LECCIÓN 1. Formas preestatales de organización política de la sociedad (Aparicio)

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MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Miguel A. Aparicio Pérez Director

Miguel A. Aparicio Pérez, Mercè Barceló i Serramalera Coordinadores

Miguel A. Aparicio Pérez

Mercè Barceló i Serramalera

Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona

Catedrática de Derecho Constitucional Universidad Autónoma de Barcelona

Marco Aparicio Wilhelmi

Miguel Ángel Cabellos Espiérrez

Profesor lector de Derecho Constitucional Universidad de Girona

Profesor titular de Derecho Constitucional Universidad de Girona

Josep Mª Castellà Andreu

Fernando Domínguez García

Enriqueta Expósito

Jordi Jaria i Manzano

Pere Jover Presas

Clara Marquet Sardà

Esther Martín Núñez

Neus Oliveras i Jané

Gerardo Pisarello

Anna M. Pla Boix

Eva Pons Parera

Adrià Rodés Mateu

Laura Román Martín

Jaume Vernet i Llobet

Profesor titular de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona Profesora titular de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona Profesor titular de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona Profesora titular de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona

Profesor titular de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona Profesora titular de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona Profesora titular de escuela universitaria de Derecho Constitucional Universidad Rovira i Virgili

Profesor asociado de Derecho Constitucional Universidad Autónoma de Barcelona Profesor lector de Derecho Constitucional Universidad Rovira i Virgili Becaria de investigación Universidad Autónoma de Barcelona

Profesora titular de escuela universitaria de Derecho Constitucional Universidad Rovira i Virgili Profesora lectora de Derecho Constitucional Universidad de Girona Profesor asociado de Derecho Constitucional Universidad Autónoma de Barcelona

Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Rovira i Virgili

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Colección: Manuales universitarios

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2009 Miguel A. Aparicio Pérez, Mercè Barceló i Serramalera © 2009 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona [email protected] I.S.B.N.: 978-84-96758-95-7 Depósito legal: Diseño y fotocomposición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión:

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

PARTE

..........

43

TEMA 1. FORMACIÓN Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ESTADO . . . . . . 1. El estado como forma política moderna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Las formas políticas no estatales en Europa: de la polis griega a los sistemas feudales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1. La diferencia entre formas preestatales y formas estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.2. La polis griega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.3. La organización política en Roma . . . . . . . . . . . . . . 1.1.4. Las formas políticas feudales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La aparición del estado moderno o estado absoluto . . . . . 1.2.1. La autonomía del poder político: absolutismo, burocracia y ejército permanente . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2. Elementos conceptuales y organizativos: soberanía, pueblo, territorio y organización jurídica . . . . . . . . . 2. La transformación del estado absoluto en estado liberal . . . . . . . . 2.1. Revolución y cambio en las sociedades estamentales: la hegemonía burguesa y el proceso de transformación del estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El sustrato ideológico del liberalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Los conceptos de nación y de soberanía nacional . . . . . . . 2.4. La organización del estado liberal constitucional: constitución, separación de poderes y derechos de los ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45

PRIMERA .

PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES BÁSICOS

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Índice

2.4.1. La constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. La separación de poderes y la primacía de la ley . . . 2.4.3. Los derechos ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Los modelos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El modelo británico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El modelo francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. El modelo estadounidense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Los modelos liberales del «principio monárquico» . . . . . . . 3.5. Algunas notas sobre la evolución posterior de los modelos liberales y el nacimiento del concepto normativo de constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 2. PRINCIPALES PERÍODOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES EN ESPAÑA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El estado absoluto en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Confederación y centralismo. Las fases absolutistas preliberales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La quiebra del Antiguo Régimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los períodos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El primer liberalismo en los textos constitucionales: el Estatuto de Bayona y la Constitución de Cádiz . . . . . . . 2.1.1. El Estatuto de Bayona de 1808 . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. La Constitución de Cádiz de 1812 . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Reacción absolutista y período isabelino . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. La reacción absolutista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. El período isabelino. La reorganización administrativa del Estado y la aparición del carlismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. El Estatuto Real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.4. La Constitución de 1837 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.5. El moderantismo: la Constitución de 1845 . . . . . . . 2.3. Las revoluciones liberales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. El bienio liberal y la constitución no promulgada de 1856 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. La Constitución de 1869 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Cantonalismo y proyecto de constitución federal de 1873 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. La Restauración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1. La Constitución de 1876 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2. Turno de partidos y crisis políticas . . . . . . . . . . . . . . 2.5.3. La Dictadura de Primo de Rivera y el proyecto de Constitución de 1929 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

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67 67 67 71 72 72 73 74 75 75 75 76 77 77 78 78 79 80 80 80 81 82

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2.6. La Segunda República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1. La Constitución de 1931 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2. El Estado integral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.3. El Estado democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Caracteres generales del constitucionalismo histórico español . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 3. EL

FRANQUISMO, LA TRANSICIÓN POLÍTICA Y EL PROCESO

CONSTITUYENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La dictadura franquista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. La forma de estado: autoritarismo y centralismo en la evolución del régimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Las fases de institucionalización del régimen: las llamadas leyes fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. La crisis política del franquismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La transición política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El desarrollo de la transición política y la ley para la reforma política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Las primeras elecciones democráticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La elaboración de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La gestación del texto constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La discusión constituyente de los problemas políticos . . . . . 3.2.1. La forma de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Las relaciones Iglesia-Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. La estructura territorial del Estado . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4. Los poderes del jefe del Estado y los del poder ejecutivo en relación con los del Parlamento . . . . . . 3.3. Legislación ordinaria complementaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Estructura y contenido de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Caracteres generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Las influencias del constitucionalismo histórico español y del constitucionalismo comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

TEMA 4. LOS

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87 87 87 88 92 93 93 96 98 98 99 100 100 101 102 103 104 104 105 106 107 108

PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DEL ESTADO

1978 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los conceptos de «forma de estado» y de «forma de gobierno» . . . . 2. La forma de estado en la Constitución española . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El Estado social y democrático de derecho . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. El Estado de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. El Estado democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE

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2.1.3. El Estado social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.4. La necesaria interacción de los tres caracteres del Estado (social y democrático de derecho) en la interpretación constitucional . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El Estado autonómico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La forma de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 5. LA INTEGRACIÓN DE ESPAÑA EN LA UNIÓN EUROPEA . . . . . . . 1. La construcción de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. La evolución histórico-política de la Unión Europea . . . . . 1.2. La naturaleza jurídica de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . 2. La vía española para la adhesión a las Comunidades Europeas y a la posterior Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Las previsiones constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. La ausencia de una cláusula de integración europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. El artículo 93 de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El Tratado de adhesión de España a las Comunidades Europeas de 1985 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Las principales consecuencias jurídicas internas de la adhesión de España a la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Las consecuencias en el orden competencial . . . . . . . . . . . . 3.1.1. La cesión de competencias constitucionales a la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. El desarrollo de «funciones europeas» por parte de las instancias e instituciones españolas . . . . . . . . 3.2. Las consecuencias en el orden normativo: incorporación e introducción del derecho europeo en el ordenamiento español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Las consecuencias en el orden jurisdiccional: la sumisión de España a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los efectos de la pertenencia de España a la Unión Europea con relación a la forma de estado de la Constitución de 1978 . . . . 4.1. El Estado de derecho y la sumisión del juez español, en tanto que juez europeo, a la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El Estado social y los posicionamientos económicos de los tratados europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. El Estado autonómico y la posición de las comunidades autónomas con relación a los asuntos europeos . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

119 122 123 125 128 129 129 130 133 135 135 136 137 137 138 139 139 140 140 142 143 143 144 146 148

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PARTE

SEGUNDA .

LOS

ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

...............

TEMA 6. LA PARTICIPACIÓN Y LA REPRESENTACIÓN POLÍTICAS CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La participación y la representación: concepto, evolución y constitucionalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las formas de ejercicio de la democracia en la Constitución . . . . . . 2.1. La democracia directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. El concejo abierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. El referéndum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La democracia semidirecta y participativa . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. La participación en el Parlamento: la iniciativa legislativa popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. La participación en el Gobierno y en la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. El derecho de petición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.4. La participación en el Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . 2.2.5. La participación sectorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La democracia representativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Los elementos configuradores de la representación política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. La elección de los diferentes entes representativos . . 3. El régimen electoral general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Elementos básicos del sistema electoral . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El proceso electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los partidos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Evolución y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Las funciones constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. La creación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. La organización y el funcionamiento: democracia interna y derechos de los afiliados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. La disolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6. La financiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

EN LA

TEMA 7. LA

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151 151 154 154 154 154 156 156 158 159 160 160 161 161 163 164 164 167 169 169 170 170 171 171 173 173

JEFATURA DEL ESTADO Y LA MONARQUÍA

........................................... 1. La evolución histórica de la monarquía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. La monarquía absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La monarquía limitada y la monarquía constitucional . . . . 1.3. La monarquía parlamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La Corona como órgano estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARLAMENTARIA

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2.1. Las reglas de sucesión e integración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. La sucesión a la Corona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. La institución de la Regencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Los órganos al servicio de la Corona . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. La Casa Real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. La dotación presupuestaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. El patrimonio nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El sucesor a la Corona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. La familia real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El rey como jefe del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El estatuto jurídico constitucional del monarca: las prerrogativas regias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. La inviolabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. La no responsabilidad. El instituto del refrendo . . . a) El refrendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sujetos legitimados para refrendar . . . . . . . . . . . . . . c) Actos sujetos a refrendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Efectos del refrendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Funciones y atribuciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Símbolo de la unidad y permanencia del Estado: perspectivas interna e internacional . . . . . . . . . . . . . a) Perspectiva interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Perspectiva internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Arbitraje y moderación del funcionamiento regular de las instituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. La naturaleza de las funciones regias: propias, tasadas y actos debidos. La ausencia de derecho de veto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 8. LAS CORTES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Posición constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Las Cortes Generales como institución representativa de los ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1. La institución parlamentaria en el Estado democrático: las Cortes Generales como institución básica del sistema representativo . . . . . . 1.1.2. El mandato representativo de los diputados y senadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La inviolabilidad de las Cortes Generales . . . . . . . . . . . . . . 1.3. La autonomía parlamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La estructura bicameral de las Cortes Generales . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

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2.2. La composición y el sistema electoral del Congreso de los Diputados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La composición y el sistema electoral del Senado . . . . . . . . 2.4. El bicameralismo imperfecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La función legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La función presupuestaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La designación del presidente del Gobierno . . . . . . . . . . . . 3.4. El impulso de la acción política y de gobierno . . . . . . . . . . 3.5. El control del Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6. Otras funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El estatuto jurídico de los parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. La adquisición, suspensión y pérdida de la condición de parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Los derechos y deberes de los parlamentarios . . . . . . . . . . . 4.3. Las prerrogativas de los parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1. Inviolabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2. Inmunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.3. Fuero especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La organización y el funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. La organización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1. La organización interna: parlamentarios y grupos parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.2. Los órganos de gobierno o dirección . . . . . . . . . . . . . a) El presidente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La Mesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La Junta de Portavoces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.3. Los órganos de producción parlamentaria . . . . . . . . a) El Pleno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Las comisiones y subcomisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Las ponencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) La Diputación Permanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. El funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1. Los períodos de sesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2. Las reuniones de las cámaras: quórum . . . . . . . . . . . 5.2.3. Las sesiones y los órganos conjuntos . . . . . . . . . . . . 5.2.4. La publicidad de las sesiones: excepciones . . . . . . . . 5.2.5. La adopción de acuerdos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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TEMA 9. EL GOBIERNO Y SUS RELACIONES CON LAS CORTES GENERALES . . 1. El Gobierno como órgano constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. La posición constitucional del Gobierno . . . . . . . . . . . . . . .

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1.2. La formación del Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. El cese del Gobierno. El Gobierno en funciones . . . . . . . . 1.4. La estructura y la composición del Gobierno . . . . . . . . . . . 1.4.1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2. El presidente del Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.3. Los vicepresidentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.4. Los ministros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5. El Consejo de Ministros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.6. Las comisiones delegadas del Gobierno . . . . . . . . . . 1.5. Órganos de apoyo y colaboración del Gobierno . . . . . . . . . 1.6. El funcionamiento del Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7. El estatuto personal de los miembros del Gobierno . . . . . . 1.7.1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.2. Incompatibilidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.3. Responsabilidad penal y fuero especial . . . . . . . . . . 1.7.4. Régimen de suplencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las funciones del Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La función de dirección política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. La dirección de la política exterior . . . . . . . . . . . . . . 2.1.3. La dirección de la política interior . . . . . . . . . . . . . . 2.1.4. La dirección de la defensa del Estado y de la Administración militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.5. La dirección de la Administración civil . . . . . . . . . . 2.2. Las funciones en relación con la Administración de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La potestad reglamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. La función ejecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. El control de los actos del Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Las relaciones del Gobierno con las Cortes Generales . . . . . . . . . . 3.1. La responsabilidad política del Gobierno . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. La cuestión de confianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3. La moción de censura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Las relaciones en el ejercicio de la función de control parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Los instrumentos de información de los parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. Los instrumentos de participación en la función de dirección política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4. Otros instrumentos aptos para el control parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

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3.3. La disolución de las Cortes Generales . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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TEMA 10. EL PODER JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La regulación constitucional del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Poder judicial y Administración de justicia . . . . . . . . . . . . . 1.2. El ejercicio de la función jurisdiccional como función del Poder Judicial: concepto y características . . . . . . . . . . . . 1.3. Principios constitucionales sobre el Poder Judicial: unidad, exclusividad e independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Poder Judicial y Estado autonómico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La organización judicial: la llamada planta judicial . . . . . . . . . . . . . 2.1. El criterio funcional: los órdenes jurisdiccionales . . . . . . . . 2.2. El criterio territorial: las demarcaciones judiciales . . . . . . . 2.3. El criterio orgánico: los diversos órganos judiciales y la atribución a los mismos del conocimiento de instancias y grados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El estatuto de los miembros del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Acceso a la carrera judicial y categorías . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Vías de acceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. Categorías en la carrera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Independencia e imparcialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. La independencia del juez y su exclusivo sometimiento a la ley como fuente de legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. La imparcialidad: alcance y garantías . . . . . . . . . . . . 3.3. Inamovilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Incompatibilidades y prohibiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El Consejo General del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Modelos de gobierno del Poder Judicial. La opción de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. La composición del Consejo General del Poder Judicial y mecanismos de elección de sus miembros. El estatuto de los vocales. Estructura interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Composición y mecanismos de elección . . . . . . . . . . 4.2.2. El estatuto de los vocales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3. Estructura interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial . . . . . . . . 5. El Ministerio Fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Posición del Ministerio Fiscal y relación con otros poderes . . 5.2. Estructura orgánica. Unidad de actuación y dependencia jerárquica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5.3. El fiscal general del Estado. Nombramiento, posición y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. Funciones del Ministerio Fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La participación ciudadana en la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. La acción popular. Concepto y ámbitos . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. El Tribunal del Jurado. Composición y competencias . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 11. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El origen histórico y la evolución de la justicia constitucional . . . . . 1.1. Los modelos básicos de control de constitucionalidad de las leyes: el control difuso y el control concentrado . . . 1.2. La evolución de la justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. El sistema mixto de control de constitucionalidad . . 1.2.2. Las referencias europeas de justicia constitucional . . 2. Caracteres generales del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Órgano constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Máximo intérprete de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Órgano jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. La dimensión política del Tribunal Constitucional . . . . . . . 3. Composición, organización y funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La composición del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . 3.2. El estatuto de los magistrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La organización del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Los órganos individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. Los órganos colegiados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Los actos del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Las atribuciones del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. El control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley: el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad . . . 4.2. El control previo de los tratados internacionales . . . . . . . . . 4.3. La protección de los derechos fundamentales: el recurso de amparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Los conflictos constitucionales: los conflictos de competencias, los conflictos entre órganos constitucionales y los conflictos en defensa de la autonomía local . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PARTE

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TEMA 12. ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SISTEMA DE FUENTES . . . . . . . . 1. El concepto de ordenamiento jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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FUENTES DEL DERECHO

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1.1. Pluralidad de centros de producción jurídica . . . . . . . . . . . . 1.2. El significado de la expresión «ordenamiento jurídico» . . . . 1.3. El concepto de ordenamiento en el artículo 9 de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Estructura y dinámica del ordenamiento jurídico . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Las normas y las categorías normativas . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La creación de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Los principios generales del ordenamiento: coherencia, unidad y compleción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. La coherencia del ordenamiento jurídico . . . . . . . . . 2.3.2. La unidad del ordenamiento jurídico . . . . . . . . . . . . 2.3.3. La compleción del ordenamiento jurídico . . . . . . . . 2.4. Las relaciones entre normas y las relaciones entre ordenamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El contenido del ordenamiento jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La Constitución como norma última sobre la producción de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La validez de las normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La vigencia de la normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. La publicidad de las normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Las fuentes del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Las diversas acepciones de la expresión «fuentes del derecho» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Clases de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Las fuentes del ordenamiento estatal . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Las fuentes de los ordenamientos autonómicos . . . 4.2.3. Las fuentes del ordenamiento comunitario . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 13. LA FUNCIÓN NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN . . . . . . . . . . 1. La Constitución como fuente del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La normatividad de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La autoatribución de eficacia normativa . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La caracterización de las normas constitucionales . . . . . . . 2.2.1. La heterogeneidad de las normas constitucionales . . 2.2.2. El carácter abierto de las normas constitucionales . . 2.3. La vinculación y la aplicabilidad de la Constitución a los ciudadanos y a los poderes públicos . . . . . . . . . . . . . . 3. La supremacía constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La Constitución como norma sobre producción de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Derogación e inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. La derogación de las normas preconstitucionales . . . 17

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Índice

a) La disposición derogatoria de la Constitución . . . . . . . . b) El problema de la aplicación de normas preconstitucionales supuestamente inconstitucionales y la teoría de la inconstitucionalidad sobrevenida . . . . . 3.2.2. La inconstitucionalidad de las normas postconstitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. La reforma constitucional y el poder constituyente . . . . . . 4.2. Los procedimientos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. La iniciativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. El procedimiento ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3. El procedimiento especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Los límites de la reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. El control de la reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La interpretación de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. La interpretación constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1. Peculiaridades de la interpretación constitucional . . 5.1.2. Técnicas interpretativas clásicas y tópicos argumentales de la teoría constitucional . . . . . . . . . . . . . a) Técnicas interpretativas clásicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tópicos o criterios argumentales de la teoría constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.3. La función integradora de los principios y valores constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. La mutación constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 14. LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Evolución histórica y concepto actual de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. La ley en el estado liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La crisis del concepto liberal de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. El concepto actual de ley en el estado social . . . . . . . . . . . 2. El concepto de ley en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El concepto de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La posición de la ley en el ordenamiento jurídico . . . . . . . . 2.2.1. El sometimiento a la Constitución . . . . . . . . . . . . . . a) El sometimiento formal y material . . . . . . . . . . . . . . . . b) La no ejecución de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. El imperio de la ley y la legitimidad democrática directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La primacía respecto de las normas infralegales. Conceptos de fuerza y rango de ley . . . . . . . . . . . . . . . . b) La presunción de constitucionalidad de la ley . . . . . . . . 18

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2.3. El procedimiento legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Concepto y características generales . . . . . . . . . . . . 2.3.2. Las fases del procedimiento legislativo . . . . . . . . . . . a) La iniciativa legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La tramitación en el Congreso de los Diputados . . . . . . c) La tramitación en el Senado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) La formalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3. Procedimientos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Las leyes de comisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El procedimiento de lectura única . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Los procedimientos de urgencia y acelerado . . . . . . . . . . 2.4. El ámbito material de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. La inexistencia en la Constitución de reservas reglamentarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. Las reservas de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Transformaciones en el constitucionalismo actual . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

341 341 342 343 344 346 346 347 347 348 348 349

TEMA 15. LOS TIPOS DE LEY Y EL REGLAMENTO PARLAMENTARIO . . . . . . 1. Los tipos de ley en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Las leyes ordinarias. Las leyes estatales y autonómicas . . . 1.2. Las leyes orgánicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2. Elemento formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.3. Elemento material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Las leyes orgánicas relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El régimen electoral general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Las demás leyes orgánicas previstas en la Constitución . . 1.2.4. Posición en el sistema de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Las leyes de presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2. Elemento formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.3. Elemento material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.4. Posición en el sistema de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Otros tipos de leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.1. Los estatutos de autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2. Las leyes del artículo 150 de la Constitución . . . . . 2. El reglamento parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Evolución histórica y concepto actual de reglamento parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2.2. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Posición en el sistema de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Procedimiento de aprobación y reforma . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Ámbito material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. La interpretación del reglamento parlamentario . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 16. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON RANGO DE LEY: EL DECRETO-LEY Y EL DECRETO LEGISLATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los tipos de normas del Gobierno con rango de ley . . . . . . . . . . . . 2. El decreto-ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Naturaleza del decreto-ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El presupuesto habilitante: la extraordinaria y urgente necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Los límites materiales del decreto-ley . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. Los derechos y deberes de los ciudadanos . . . . . . . . 2.3.3. El régimen de las comunidades autónomas . . . . . . . 2.3.4. El derecho electoral general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. La intervención parlamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. La función de la intervención . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. Los requisitos y efectos de la convalidación . . . . . . 2.4.3. La conversión en ley del decreto-ley . . . . . . . . . . . . 2.5. El control jurisdiccional: la competencia del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El decreto legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La delegación legislativa en la Constitución . . . . . . . . . . . . 3.2. Las diversas modalidades de delegación . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Las leyes de bases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Las leyes ordinarias de refundición de textos . . . . . 3.3. Los límites y requisitos constitucionales de la delegación legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. La eficacia de la ley de delegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. La legislación delegada: el decreto legislativo . . . . . . . . . . . 3.6. El control parlamentario previo y a posteriori, y sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7. El control jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7.1. El control del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . 3.7.2. La intervención de la jurisdicción ordinaria . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

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373 373 375 375 375 377 377 378 378 378 379 379 379 380 382 383 383 384 384 385 386 387 388 388 389 390 390 392

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TEMA 17. EL

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS

........................................ 1. El control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley . . 1.1. La función de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. El objeto de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. El parámetro de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. La legitimación: exclusividad de la intervención pública . . 2. El recurso de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Naturaleza y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. El plazo de interposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. El trámite de admisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3. Las partes del proceso constitucional . . . . . . . . . . . . 2.3.4. Las formas de finalización del proceso . . . . . . . . . . 3. La cuestión de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. El procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. La ausencia de plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. La fase previa en la instancia judicial ordinaria . . . . 3.3.3. El trámite de admisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.4. Las partes del proceso constitucional: la posibilidad de comparecencia de las partes del proceso a quo . . 4. La autocuestión de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Las sentencias de los procesos de control de constitucionalidad . . . 5.1. El contenido de las sentencias: sentencias estimatorias y desestimatorias de la inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . 5.2. Las sentencias interpretativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Valor y efectos de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CON FUERZA DE LEY

TEMA 18. EL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La potestad reglamentaria en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Origen y evolución de la potestad reglamentaria . . . . . . . . 1.2. Fundamento y titularidad de la potestad reglamentaria en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. La subordinación del reglamento a la Constitución y a la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Concepto y clases de reglamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Relación y diferencia con otras figuras afines . . . . . . . . . . . 2.2. El procedimiento de elaboración de los reglamentos . . . . . 2.3. Tipos de reglamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

393 393 394 394 395 396 397 397 397 400 400 400 401 401 402 402 403 404 404 404 405 406 407 408 408 409 410 412 413 413 413 417 419 420 420 421 422

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2.3.1. Según el órgano titular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. Según la materia: reglamentos ad extra o jurídicos y reglamentos ad intra o administrativos . . . . . . . . . 2.3.3. Según su relación con la ley: reglamentos ejecutivos y reglamentos independientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ámbito material del reglamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Los principios de reserva de ley y primacía de la ley . . . . 3.2. La colaboración del reglamento con la ley: las remisiones normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El control jurisdiccional de los reglamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. El control por parte de la jurisdicción ordinaria: tipo de control y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El control del Tribunal Constitucional: procedimiento y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 19. LOS

422 423 424 426 426 427 429 429 431 432

TRATADOS INTERNACIONALES Y LAS FUENTES

................................. 1. Los tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El concepto de tratado internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La recepción de los tratados internacionales en el derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. Diferentes posturas y la posición de la Constitución española ante los tratados internacionales . . . . . . . 1.2.2. El artículo 10.2 de la Constitución . . . . . . . . . . . . . 1.3. El procedimiento constitucional para la conclusión y la retirada de los tratados internacionales . . . . . . . . . . . . 1.3.1. El procedimiento de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2. El procedimiento de retirada . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. La posición de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.1. La posición de los tratados en el sistema interno de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La supremacía de la Constitución española y la celebración de tratados contrarios a la misma . . . . . b) La relación entre las leyes y los tratados . . . . . . . . . . . . 1.4.2. El control de constitucionalidad de los tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El control previo de constitucionalidad de los tratados . . . b) El recurso y la cuestión e inconstitucionalidad . . . . . . . . 2. Las fuentes del derecho de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La autonomía del ordenamiento de la Unión Europea . . . 2.2. Las fuentes del derecho originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DEL DERECHO COMUNITARIO

22

433 434 434 434 434 435 436 436 438 438 438 438 439 439 439 440 441 441 442

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2.3. Las fuentes del derecho derivado y las instituciones que participan en su elaboración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. El sistema institucional de la Unión Europea . . . . . 2.3.2. Las fuentes derivadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Los actos institucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Los actos atípicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3. Otras fuentes a) Los principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . b) La actividad convencional internacional del ámbito europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Las relaciones entre el ordenamiento jurídico español y el ordenamiento jurídico de la Unión Europea . . . . . . . . 2.4.1. El principio competencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. La eficacia directa del derecho de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3. La primacía del derecho de la Unión Europea . . . . 2.4.4. La autonomía institucional y procedimental . . . . . . 2.5. El control del derecho de la Unión Europea . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PARTE

CUARTA .

LA

ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL

ESTADO . . . . . . . .

TEMA 20. CONSTRUCCIÓN, EVOLUCIÓN Y CARACTERES DEL ESTADO AUTONÓMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La transición a la democracia y el cambio del modelo territorial de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El proceso de transición democrática y la reordenación constitucional de la estructura territorial del Estado . . . . . 1.2. La discusión en el proceso constituyente . . . . . . . . . . . . . . 2. Los caracteres de la regulación constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Las referencias externas del modelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Los contenidos internos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Los rasgos generales del sistema autonómico . . . . . 2.2.2. La diferenciación entre territorios por el sistema de acceso a la autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. La diferenciación institucional y competencial por la forma de acceso a la autonomía . . . . . . . . . . 3. El desarrollo del modelo autonómico de Estado . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Los pactos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Los pactos políticos de 1981 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. Los pactos políticos de 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Las últimas reformas estatutarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

443 443 444 444 446 446 447 447 447 449 450 451 452 454 455

457 457 457 459 460 460 461 461 463 466 468 468 468 470 471

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3.2.1. La evolución de los procesos de reforma . . . . . . . . . 3.2.2. Los contenidos de las reformas . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. Problemas constitucionales pendientes . . . . . . . . . . 4. Los caracteres principales del Estado autonómico . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

471 473 474 474 476

TEMA 21. LAS INSTITUCIONES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS . . . . 1. La forma de gobierno de las comunidades autónomas . . . . . . . . . . 1.1. El marco constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. El principio de autoorganización y sus límites . . . . . . . . . . 2. La asamblea legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Los sistemas electorales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La organización y el funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El estatuto de los parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. La adquisición y pérdida de la condición de parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. Las prerrogativas parlamentarias: inviolabilidad, inmunidad y fuero especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3. La prohibición de mandato imperativo, derechos y deberes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. La función representativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. La función legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3. La función de impulso y control de la acción política y de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.4. Otras funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El presidente autonómico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Posición institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Funciones representativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Representación ordinaria del Estado en la comunidad autónoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Representación suprema de la comunidad autónoma . . . 3.2.2. La dirección del consejo de gobierno . . . . . . . . . . . . 4. El gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. La composición y el estatuto personal de los miembros del gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. La responsabilidad política del gobierno . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. La administración autonómica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Otras instituciones estatutarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Los consejos consultivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Los defensores del pueblo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

477 477 477 479 480 480 484 484

24

485 486 486 487 487 487 488 489 489 489 491 491 491 492 492 493 493 494 495 496 497 497 498

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5.3. Las sindicaturas, audiencias o tribunales de cuentas . . . . . 5.4. Nuevas instituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 22. EL

499 499 500

ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES

............................................. 1. Las relaciones entre el ordenamiento jurídico estatal y los ordenamientos jurídicos autonómicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Las relaciones de separación y de complementariedad . . . . 1.2. Las cláusulas de cierre del ordenamiento jurídico general: supletoriedad y prevalencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El estatuto de autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Los procedimientos de elaboración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Los procedimientos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La naturaleza jurídica y la función del estatuto . . . . . . . . . 2.4. La posición del estatuto en el sistema de fuentes . . . . . . . 2.4.1. Constitución y estatuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. Estatuto y leyes autonómicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3. Estatuto y leyes estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. El contenido del estatuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Las fuentes derivadas en el ordenamiento autonómico . . . . . . . . . 3.1. La ley autonómica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Las normas del gobierno autonómico con rango de ley . . . 3.3. El reglamento autonómico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

AUTÓNOMAS

TEMA 23. LAS COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS . . . . 1. El sistema de distribución competencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El concepto de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. El marco constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. El territorio como límite competencial . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Los reales decretos de traspasos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los regímenes competenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Concepto y tipología teórica de los distintos regímenes competenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La asunción estatutaria originaria y los problemas de ejercicio competencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Los distintos regímenes competenciales después de la reforma estatutaria de 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La regulación extraestatutaria de competencias . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La distribución extraestatutaria de competencias . . . . . . . . 3.1.1. Las leyes marco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

501 501 502 503 505 505 506 509 510 511 511 512 513 515 516 518 519 521 523 523 523 524 526 527 528 528 529 531 532 533 533

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3.1.2. Las leyes orgánicas de transferencia y de delegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La limitación extraestatutaria de competencias: las leyes de armonización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La financiación autonómica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Los principios constitucionales del régimen de financiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Las competencias estatales en materia de financiación autonómica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Los distintos modelos de financiación autonómica: el régimen común y el régimen de concierto . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 24. LAS RELACIONES INSTITUCIONALES EN EL ESTADO AUTONÓMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Las relaciones institucionales en los estados compuestos . . . . . . . . 2. Las relaciones institucionales en el ejercicio competencial . . . . . . . 2.1. Las relaciones entre el Estado y las comunidades autónomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. Instrumentos de relación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ayuda mutua, lealtad institucional, información y asistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La coordinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Las conferencias sectoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) La colaboración bilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Las relaciones entre comunidades autónomas . . . . . . . . . . 3. Las relaciones de las comunidades autónomas con las instituciones centrales del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El Senado como cámara de representación territorial . . . . 3.2. La propuesta de magistrados del Tribunal Constitucional y propuestas de miembros a otros órganos e instituciones estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La iniciativa legislativa y para la reforma constitucional . . . 3.4. La participación autonómica en el ejercicio de competencias estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Las relaciones de las comunidades autónomas con la Unión Europea y la acción exterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. La participación en la formación de la voluntad estatal ante las instituciones europeas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. La acción exterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

533 534 535 536 537 538 540

541 541 542 542 542 544 544 545 546 546 547 548 549 549 550 551 552 552 554 556

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TEMA 25. LOS CONFLICTOS TERRITORIALES EN EL ESTADO AUTONÓMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los conflictos territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La vía negocial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La vía jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La delimitación entre la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción constitucional en la resolución de los conflictos territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Las principales características de los procedimientos de resolución de conflictos ante el Tribunal Constitucional . . 3.2.1. El conflicto positivo de competencias . . . . . . . . . . . 3.2.2. El conflicto negativo de competencias . . . . . . . . . . . 3.2.3. El recurso de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4. El procedimiento autónomo establecido en el título V de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional . . 3.2.5. Los conflictos competenciales en la práctica . . . . . . 4. La vía coactiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PARTE

QUINTA .

EL

SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

TEMA 26. MARCOS

......

557 557 559 560 560 563 563 567 568 570 571 572 575 577

HISTÓRICOS Y JURÍDICOS EN EL RECONOCIMIENTO

............................. 1. Los derechos en el constitucionalismo histórico . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Los derechos como producto histórico . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Los derechos en el constitucionalismo del estado liberal . . 1.2.1. Los derechos en el constitucionalismo inglés . . . . . . 1.2.2. Los derechos en el constitucionalismo norteamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.3. Los derechos en el constitucionalismo francés . . . . 1.3. Los derechos en el constitucionalismo de la crisis del estado liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Los derechos en el constitucionalismo del estado social y en su crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La regulación de los derechos en los ámbitos internacional y regional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La regulación internacional de los derechos: el sistema de Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La regulación regional de los derechos: el sistema del Consejo de Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La protección de los derechos en la Unión Europea . . . . . 3. La regulación de los derechos en la Constitución española de 1978 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA

27

579 579 579 581 581 583 584 586 587 590 590 592 593 596

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Índice

3.1. Antecedentes e influencia del derecho comparado . . . . . . . 3.2. La sistemática de los derechos constitucionales y sus garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La regulación de los derechos en los estatutos de autonomía . . . . . 4.1. La regulación de los derechos en los estados compuestos . . 4.2. La sistemática de los derechos estatutarios y sus garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 27. NATURALEZA , ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El concepto y la estructura formal de los derechos constitucionales . 1.1. Concepto y denominación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La estructura de los derechos constitucionales . . . . . . . . . . 2. La dimensión subjetiva y objetiva de los derechos . . . . . . . . . . . . . 2.1. Los derechos constitucionales como derechos subjetivos . . 2.2. Los derechos constitucionales como sistema objetivo de valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Los derechos constitucionales como normas-garantía institucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La eficacia jurídica de los derechos constitucionales . . . . . . . . . . . . 3.1. La aplicabilidad de los derechos y el régimen jurídico de sus normas de reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La vinculación de los derechos constitucionales . . . . . . . . . 3.2.1. La vinculación de los poderes públicos o eficacia vertical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. La vinculación entre los particulares o eficacia horizontal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La delimitación y los límites de los derechos constitucionales . . . . 4.1. Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El objeto y el contenido de los derechos . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Los límites de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La titularidad y el ejercicio de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Los diversos tipos de titulares de los derechos . . . . . . . . . . 5.2. La titularidad y el ejercicio del derecho . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. La personalidad jurídica y la capacidad de obrar: la minoría de edad en los derechos fundamentales . . . . . . 5.4. La titularidad de las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5. El régimen constitucional de los derechos de los extranjeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Los deberes constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

596 597 598 598 599 601

603 603 603 605 605 606 606 607 608 608 610 610 612 613 613 614 615 618 618 619 620 622 622 624 626

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TEMA 28. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES . . . . . 1. El sistema de garantías en la Constitución de 1978 . . . . . . . . . . . . 2. Las garantías normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La aplicabilidad directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Las reservas de ley y el contenido esencial . . . . . . . . . . . . . 3. Instituciones de garantía de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El Defensor del Pueblo y los defensores autonómicos . . . . 3.2. El Ministerio Fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Las garantías jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Las garantías en el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución . . . . . . . . . . . . 4.1.2. Las garantías procesales del artículo 24.2 de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El recurso de amparo ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Características del procedimiento preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales del artículo 53.2 de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Rasgos generales del desarrollo legal del procedimiento del artículo 53.2 de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. El recurso de amparo constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1. Función constitucional y objeto material del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2. La legitimación activa y pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.3. Características y tramitación del procedimiento . . . 4.3.4. La resolución del recurso y sus efectos . . . . . . . . . . 4.4. La protección europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . . . 4.4.2. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La suspensión de los derechos y libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. La suspensión colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1. Supuestos en que procede la suspensión: estados excepcionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.2. Derechos y libertades que pueden ser suspendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. La suspensión individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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TEMA 29. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La positivación del principio de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1.1. Aproximación histórica y evolución del entendimiento del principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Recepción en normas de derecho internacional y de derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las dimensiones de la igualdad en la Constitución . . . . . . . . . . . . 2.1. La igualdad como valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La igualdad material como objetivo a promover . . . . . . . . 2.3. La igualdad como principio y como derecho a la no discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. La igualdad desde el punto de vista territorial . . . . . . . . . . 3. El principio de igualdad del artículo 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Naturaleza en tanto que principio, derecho y límite a los poderes públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Titularidad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. El carácter relacional del derecho: el término de comparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. La igualdad en la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2. Igualdad, diferencia y discriminación . . . . . . . . . . . 3.4.3. Discriminación inversa y acción positiva . . . . . . . . . 3.5. La igualdad en la aplicación de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2. Por la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3. Por el Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6. La igualdad en la ilegalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7. La cuestión de la aplicabilidad del principio de igualdad en las relaciones entre particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Las prohibiciones de discriminación del artículo 14 . . . . . . . . . . . . 4.1. Circunstancias enunciadas en el artículo 14 . . . . . . . . . . . . 4.2. Consecuencias de la prohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Los desarrollos normativos del principio de igualdad . . . . . . . . . . . 5.1. Las peculiaridades del desarrollo normativo y la competencia para regular la igualdad . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Ámbitos materiales de proyección de la igualdad . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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TEMA 30. LOS DERECHOS DEL ÁMBITO INDIVIDUAL (I) . . . . . . . . . . . . . 1. El marco general de los derechos del ámbito individual . . . . . . . . . 1.1. Concepto y caracteres generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. El reconocimiento internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El derecho a la vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Configuración constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2.3. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. El fin de la vida como ejercicio de la libertad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. La prohibición de la pena de muerte . . . . . . . . . . . . 3. El derecho a la integridad física y moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Configuración constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. La prohibición de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3. Los límites de la protección de la integridad física y moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los derechos de libertad y seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Configuración constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. La detención preventiva: contenido y límites . . . . . . . . . . . 4.3.1. Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2. Las condiciones de la detención policial . . . . . . . . . . a) El límite temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El derecho a la información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El derecho a no declarar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) El derecho a la asistencia letrada . . . . . . . . . . . . . . . . . e) La garantía del habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. La prisión provisional: contenido y límites . . . . . . . . . . . . . 4.5. La privación de libertad de personas extranjeras por su situación administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 31. LOS DERECHOS DEL ÁMBITO INDIVIDUAL (II) . . . . . . . . . . . . 1. La protección constitucional de la vida privada . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El reconocimiento internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Configuración constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen . . . . . . 2.1. El derecho al honor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El derecho a la intimidad personal y familiar . . . . . . . . . . . 2.2.1. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El derecho a la propia imagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

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2.4. Procedimientos de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Caracteres comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La inviolabilidad del domicilio: titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. El derecho al secreto de las comunicaciones: titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La protección de datos personales: titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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TEMA 32. LOS DERECHOS DE LA PERSONA EN SOCIEDAD . . . . . . . . . . . . 1. Los derechos constitucionales de la persona en sociedad: tipología 2. La libertad ideológica y religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Aproximación histórica, marco internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La libertad ideológica: contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. La libertad religiosa y de culto: contenido . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. La libertad religiosa en su faceta personal . . . . . . . . 2.4.2. La dimensión institucional de la libertad religiosa . . 2.4.3. El desarrollo legislativo del derecho . . . . . . . . . . . . . 2.5. Límites comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. La objeción de conciencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Las libertades de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Aproximación histórica, marco internacional y configuración constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. La libertad de expresión y la libertad de información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3. La libertad de cátedra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Los límites constitucionales a las libertades de expresión . . 3.4.1. Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen como límite a las libertades de expresión . . 3.4.2. La protección de la juventud y de la infancia como límite a las libertades de expresión . . . . . . . . . . . . . 3.5. Garantías específicas de las libertades de expresión . . . . . . 3.5.1. La prohibición de censura previa . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2. La cláusula de conciencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3.5.3. El secreto profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.4. El acceso a los medios de comunicación social . . . . 4. El derecho de asociación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Aproximación histórica, marco internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . 4.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. El derecho de reunión y manifestación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Aproximación histórica, marco internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . 5.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 33. LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El reconocimiento jurídico de los derechos de participación . . . . . 1.1. Concepto y configuración constitucional . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Los derechos de participación en los estatutos de autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. El reconocimiento internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los derechos de participación política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El derecho a participar en los asuntos públicos . . . . . . . . . 2.1.1. Configuración constitucional y desarrollo legislativo . 2.1.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.3. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El derecho de acceso a cargos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Los derechos de participación administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Los derechos de información y de participación administrativa: contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. El derecho de participación en la elaboración de disposiciones administrativas . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. Los derechos de información y de acceso a los documentos administrativos . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3. Los derechos de participación en el procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El derecho a una buena administración: contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los derechos de participación sectorial en la vida social, cultural y económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

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5. Los derechos de participación en el ámbito del Poder Judicial: los derechos a la acción popular y a formar parte del jurado . . . . . 5.1. El derecho a la acción popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. El derecho a formar parte de un jurado . . . . . . . . . . . . . . . 6. El derecho de petición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . 6.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TEMA 34. LOS

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DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS Y LOS PRINCIPIOS

(I) . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los derechos sociales y económicos en la Constitución . . . . . . . . . 1.1. Concepto y configuración constitucional . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Características generales de los derechos sociales y económicos en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Los derechos y principios sociales en los estatutos de autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los principios rectores de la política social y económica . . . . . . . . 2.1. Concepto y configuración constitucional . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La titularidad y el contenido constitucional de los principios rectores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La eficacia jurídica y las garantías de los principios rectores . 2.4. El desarrollo legislativo de los principios rectores constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA

TEMA 35. LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS (II) . . . . . . . . . . . . 1. El derecho a la educación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Aproximación histórica, reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . 1.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1. El derecho a la educación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2. La libertad de enseñanza y la libertad de creación de centros docentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.3. El derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.4. El derecho de participación en la programación de la enseñanza y en el control y la gestión de los centros públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

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1.3.5. La autonomía universitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El derecho al trabajo. La libertad sindical. El derecho a la huelga . . 2.1. El derecho al trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . 2.1.2. Titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La libertad sindical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . 2.2.2. Titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El derecho a la huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . 2.3.2. Titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El derecho a la propiedad y a la libertad de empresa . . . . . . . . . . . 3.1. El derecho a la propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . 3.1.2. Titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La libertad de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . 3.2.2. Titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los derechos subjetivos del capítulo III del título I de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. El derecho a la protección de la salud . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . 4.1.2. Titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El derecho de acceso a la cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . 4.2.2. Titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. El derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado . . 4.3.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . 4.3.2. Titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. El derecho a una vivienda digna y adecuada . . . . . . . . . . . 4.4.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . 4.4.2. Titularidad, contenido y límites . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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793 793 793 793 795 795 795 797 798 798 798 800 800 800 801 802 802 803 804 804 804 806 807 807 809 809 809 811 811 811 812 813

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PRESENTACIÓN Este manual se destina, sobre todo, aunque no únicamente, a los estudiantes que cursan la carrera de Derecho. Su misión, a juicio de quienes lo hemos elaborado, es la de exponer los conocimientos de Derecho Constitucional que en ese nivel han de adquirirse. Por ello, la primera y esencial misión que procura cumplir es la de que los estudiantes conozcan el Derecho Constitucional mediante unos temas que, en nuestra visión, encierran tres caracteres: son sencillos de entender, pretenden ser completos en sus respectivos contenidos y ofrecen siempre cauces para su discusión en el aula como esencia del propio ser universitario. La obra, como enseguida se puede comprobar, es colectiva pero no es dispersa. Es consecuencia de un trabajo realizado por todos y cada uno de los miembros de un equipo plural adscrito a cuatro universidades catalanas (Universidad Rovira i Virgili, Universidad de Girona, Universidad Autónoma de Barcelona y Universidad de Barcelona) y que hace ya tiempo, con diversas actividades, ha funcionado de manera conjunta y con variantes alternativas en su dirección: en este caso, bajo la de quien figura como director del trabajo y, en otros, por la persona que dirige el grupo de constitucionalistas de cada una de las universidades antes enumeradas. Todas estas profesoras y profesores han realizado la tarea que colectivamente se decidió asignarles y la han cumplido con una admirable entrega desde su propio entendimiento personal y por ello cada tema se avala con el reconocimiento expreso de quien es su autora o autor. En este aspecto, se ha de advertir algo que es, por fortuna, inevitable en un trabajo colectivo: cada miembro del equipo posee su especial visión de la cuestión y, se quiera o no, esa visión se plasma en su texto. Por esas razones, ha sido imprescindible un trabajo de coordinación en profundidad de forma que, respetando las diferentes perspectivas personales, se han procurado evitar los solapamientos entre las diversas materias o las reiteraciones innecesarias y se han llenado los vacíos que en una aportación tan variada inevitablemente se producen. También ha ayudado en 37

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Presentación

esta tarea la labor de asesoramiento lingüístico de Rosa Galvany quien, además ha colaborado en la unificación del estilo en este trabajo. En otro orden de cosas, esta obra es, además de lo que ya se ha dicho, culminación de un esfuerzo que ya se había iniciado con la publicación, primero en catalán y después en castellano, de los Temas de Derecho Constitucional en los que, sin embargo, no se abordaron ni el régimen jurídico de las comunidades autónomas ni el régimen jurídico de los derechos constitucionales. Ahora, este tratamiento sí que se incluye y, en consecuencia, con el presente volumen se procura abarcar toda la enseñanza ——y todo el aprendizaje—— del Derecho Constitucional en los estudios universitarios de Derecho en los diversos niveles en que tales estudios se realizan (Derecho, Ciencia Política, Ciencias del Trabajo, Criminología, Ciencias de la Información). El manual es, así, un manual de Derecho Constitucional español. No contiene citas, se ha evitado de manera consciente la referencia a autores salvo casos imprescindibles, se han empleado unos tiempos verbales neutrales y se ha procurado eludir la adjetivación excesiva. Tal vez, ello le prive de la subjetividad propia de un solo autor pero, tal vez, también, tal cosa le confiera un mayor grado de distanciamiento y objetividad que son imprescindibles en la enseñanza. Es fácil comprobar que esta aportación se estructura alrededor de treinta y cinco temas divididos en cinco partes: la primera se destina a los principios constitucionales básicos, la segunda comprende el estudio de los órganos constitucionales, la tercera se ocupa de las fuentes del Derecho, la cuarta explica la organización territorial del Estado y la quinta enuncia el sistema constitucional de los derechos. Cada una de estas partes ofrece un tratamiento específico y, a la vez, procura ser coherente con lo descrito en las demás partes. De alguna forma, pues, la obra, en sí misma, quiere responder a las exigencias del ordenamiento jurídico constitucional que es lo que en su fondo se describe: ser unitaria, coherente y lo más acabada posible. Con ella, estamos convencidos de que ponemos a disposición de los estudiantes un buen instrumento para aprender y aprehender el Derecho Constitucional español. Miguel A. Aparicio Pérez Mercè Barceló i Serramalera Coordinadores

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ABREVIATURAS aptdo. art. arts. AATC ATC CARCE CC CDFUE CE CECA CEDH CEE CEEA CGPJ CP CSE DA DDTC DF DL DT DTC DUDH EAC EAAnd

apartado artículo artículos autos del Tribunal Constitucional auto del Tribunal Constitucional Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas Código civil Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (2000) Constitución española (1978) Comunidad Económica del Carbón y del Acero (1952) Convenio europeo de los derechos humanos (1950) Comunidad Económica Europea (1958) Comunidad Europea de la Energía Atómica (también Euratom) Consejo General del Poder Judicial Código penal Carta social europea (1961) disposición adicional declaraciones del Tribunal Constitucional disposición final Decreto legislativo disposición transitoria declaración del Tribunal Constitucional Declaración universal de los derechos humanos (1948) Ley orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña Ley orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de autonomía para Andalucía

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Abreviaturas

EAAr EACL EACV EAE

EAIB EAPV EOMF Euratom GRAPO IRPF JONS LBRL LECr LG LIAC

LO LOCE LOCE LODE LOE LOECE

Ley orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de autonomía de Aragón Ley orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de autonomía de Castilla y León Ley orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma de la Ley orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de autonomía de la Comunitat Valenciana Ley orgánica 1/1983, de 25 de febrero, por la que se aprueba el Estatuto autonomía de Extremadura, parcialmente modificada por la Ley orgánica 5/1991, de 13 de marzo, parcialmente modificada por la Ley orgánica 8/1994, de 24 de marzo, parcialmente modificada por la Ley orgánica 12/1999, de 6 de mayo, y parcialmente modificada por la Ley 28/2002, de 1 de julio. Ley orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de autonomía de las Illes Balears Ley orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de autonomía para el País Vasco Estatuto orgánico del ministerio fiscal Comunidad Europea de la Energía Atómica (también CEEA, 1958) Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre impuesto sobre la renta de las personas físicas Juntas de Ofensiva Nacional-Sindicalista Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local Ley de enjuiciamiento criminal Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de organización, competencias y funcionamiento del Gobierno Ley 12/1995, de 11 de mayo, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la nación y de los altos cargos de la Administración general del Estado Ley orgánica Ley orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado Ley orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación Ley orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación Ley orgánica 5/1980, de 19 de junio, por la que se regula el estatuto de centros escolares

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LOFCA LOGSE LOLS LOPJ LORAFNA LORDA LORDR LOREG LORL LOTC LRJAE

LRJAPyPAC ONU OTAN pág. págs. PIDCP PIDECS PP PSOE PSUC RCD RD RDL RS ss. SSTC STC

Ley orgánica 8/1980, de 22 de septiembre de financiación de las comunidades autónomas Ley orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de ordenación general del sistema educativo Ley orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del régimen foral de Navarra Ley orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación Ley orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión Ley orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general Ley orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa Ley orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado. Texto refundido de 26 de julio de 1957, vigente hasta el 18 de diciembre de 1997 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común Organización de las Naciones Unidas (1945) Organización del Tratado del Atlántico Norte (1949) página páginas Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de Naciones Unidas (1966) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) Partido Popular Partido Socialista Obrero Español Partit Socialista Unificat de Catalunya Reglamento del Congreso de los Diputados Real decreto Real decreto legislativo Reglamento del Senado siguientes sentencias del Tribunal Constitucional sentencia del Tribunal Constitucional

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Abreviaturas

STJUE TCEE TEDH TFUE TS TUE UCD vol.

sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tratado de la Comunidad Económica Europea (1958) Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de funcionamiento de la Unión Europea Tribunal Supremo Tratado de la Unión Europea (1933) Unión de Centro Democrático volumen

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PARTE PRIMERA

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES BÁSICOS

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TEMA 1 FORMACIÓN Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ESTADO* SUMARIO 1. El estado como forma política moderna. 1.1. Las formas políticas no estatales en Europa: de la polis griega a los sistemas feudales. 1.1.1. La diferencia entre formas preestatales y formas estatales. 1.1.2. La polis griega. 1.1.3. La organización política en Roma. 1.1.4. Las formas políticas feudales. 1.2. La aparición del estado moderno o estado absoluto. 1.2.1. La autonomía del poder político: absolutismo, burocracia y ejército permanente. 1.2.2. Elementos conceptuales y organizativos: soberanía, pueblo, territorio y organización jurídica. 2. La transformación del estado absoluto en estado liberal. 2.1. Revolución y cambio en las sociedades estamentales: la hegemonía burguesa y el proceso de transformación del estado. 2.2. El sustrato ideológico del liberalismo. 2.3. Los conceptos de nación y de soberanía nacional. 2.4. La organización del estado liberal constitucional: constitución, separación de poderes y derechos de los ciudadanos. 2.4.1. La constitución. 2.4.2. La separación de poderes y la primacía de la ley. 2.4.3. Los derechos ciudadanos. 3. Los modelos constitucionales. 3.1. El modelo británico. 3.2. El modelo francés. 3.3. El modelo estadounidense. 3.4. Los modelos liberales del «principio monárquico». 3.5. Algunas notas sobre la evolución posterior de los modelos liberales y el nacimiento del concepto normativo de constitución. Bibliografía.

1. EL

ESTADO COMO FORMA POLÍTICA MODERNA

1.1. Las formas políticas no estatales en Europa: de la polis griega a los sistemas feudales 1.1.1. La diferencia entre formas preestatales y formas estatales Desde que se tiene conocimiento histórico, se viene constatando que todas las comunidades humanas han poseído algún tipo de organización * Miguel A. Aparicio Pérez

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colectiva que obligaba a sus miembros a respetar una serie de normas dirigidas a permitir y asegurar la pervivencia de esa organización social por encima de las voluntades individuales de cada uno de ellos. A esa organización colectiva, en nuestro lenguaje, se le suele denominar organización política, con independencia de las formas concretas que en cada caso y en cada momento hubiera adoptado y con independencia también de las dimensiones y características propias de cada comunidad, de cada momento histórico y del espacio geográfico en que se hubieren asentado (horda, clan, tribu, polis, república, imperio o estado); y esa organización política procuraba dominar un espacio determinado y procuraba también tener fuerza propia suficiente para no depender de otras organizaciones humanas diferentes. En el fondo, pues, la sustancia de cualquier organización política en cualquier momento y espacio históricos se ha centrado en ejercer un poder hacia el exterior para dominar o para no ser dominada y hacia el interior para conseguir el mantenimiento de la propia organización. Y, en este segundo aspecto, ese poder o esa fuerza se ha ejercido siguiendo unas determinadas normas, con mayor o menor previsibilidad en su aplicación, pero dotadas, siempre, de una capacidad coactiva superior a la hora de exigir su cumplimiento. Ahora bien, una cosa es que una comunidad organizada sobre un espacio determinado y con poder interno y externo suponga la existencia de una organización política y otra es que todas las sociedades se hayan organizado siempre con la forma de estado. De hecho, el estado como denominación de una realidad organizativa específica es un producto europeo y moderno en el sentido histórico del tiempo: este tipo de organización política de nuevo cuño comienza a estructurarse a finales del siglo XV y se extiende y afirma a lo largo del siglo XVI. Como se verá más adelante, la novedad de este tipo de organización residió, entre otras características, en constituirse como un conjunto de instituciones destinadas exclusivamente al ejercicio del poder político, con tendencia a monopolizar en exclusiva el uso de la fuerza legítima y a encontrarse distanciado y separado del funcionamiento de la propia sociedad sobre la que ejercía su capacidad de dominación y organización. Pero, como producto histórico que fue, el Estado había tenido unos precedentes tanto inmediatos como mediatos. Entre estos últimos destacaron las organizaciones políticas de la Grecia clásica (la polis) y las formas organizativas de la República y el Imperio en Roma, mientras que el antecedente inmediato vino determinado por los distintos sistemas feudales que se implantaron en todo el occidente europeo.

1.1.2. La polis griega La organización política de la polis (cuyos dos ejemplos más destacados fueron Esparta y Atenas) nos muestra un escenario de autarquía para 46

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unas sociedades pequeñas recluidas en unos ámbitos territoriales muy limitados y escasamente productivos y con unos rasgos comunes bastante claros: ambas fueron sociedades esclavistas, ambas giraban en torno a una sola ciudad como lugar natural de sus respectivos ciudadanos sin incluir a las mujeres en dicho concepto, ambas tuvieron una naturaleza básicamente defensiva frente al exterior y en ambos casos el sentido de la comunidad se hallaba por encima del valor otorgado a cada uno de sus miembros. A partir de ahí, las estructuras institucionales concretas diferían en lo básico: mientras que en Esparta la asamblea ciudadana convivía con dos reyes o jefes militares y cinco éforos o supervisores y con la llamada gerusía u órgano preparatorio de la asamblea, y la ciudad era la propietaria de todos los bienes, en Atenas, a partir del siglo V a.C., el elemento esencial era la asamblea y el principio institucional era el de la rotación ciudadana en todos y cada uno de los cargos públicos. Por eso Atenas se convirtió en el paradigma de la democracia directa: la asamblea de todos los ciudadanos varones mayores de edad se reunía cada diez días, aproximadamente, y tenía competencias plenas en todos los órdenes; su Consejo de los Quinientos, mediante un sistema rotatorio de ejercicio por cincuenta de sus miembros, administraba el gobierno diario y preparaba las reuniones de la Asamblea; los tribunales o jurados populares eran multitudinarios (más de quinientos miembros) y las magistraturas (entre las que destacaba el cargo militar de estratega, cuyo representante más notorio fue Pericles) se ocupaban de las funciones especializadas en el gobierno y administración de la justicia. Si añadimos que todos estos cargos eran de duración anual y que la población ateniense no pasaba de los veinte mil ciudadanos también varones es fácil de imaginar que la probabilidad de que cada uno de ellos ejerciera una actividad pública era muy elevada. Pero ni en el caso de Esparta ni en el de Atenas podemos hablar de estado en sentido estricto. En los dos casos se producía una identidad entre la naturaleza social del ciudadano y su naturaleza política: cada uno de ellos era miembro simultáneamente de la sociedad y de la organización política de esa misma sociedad; es decir, no existía separación alguna entre poder político y poder social, que es la característica fundamental del estado desde su aparición.

1.1.3. La organización política en Roma Como tampoco se dio esta diferenciación en la organización política de Roma: ni, primero, en la República ni, después, en el Imperio. A diferencia de las ciudades griegas, Roma se proyecta inmediatamente como una comunidad a la ofensiva pero con muy parecidos esquemas estructurales a los integrados en las comunidades de la Grecia clásica: es también una sociedad esclavista con unos alcances exponenciales durante la fase del 47

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Imperio sin parangón ni en el mundo antiguo ni en el moderno y es también una organización que se fundamenta en los grupos internos más allá del individuo, tanto en la fase republicana como en la posterior fase imperial. En la fase republicana (s. VI a. C.-s. II a.C.) los tres pilares de la organización política estaban formados por los magistrados, las asambleas y el Senado. En los tres casos, quien estaba presente era el grupo o los grupos socialmente dominantes. Los magistrados se dividían, por orden de importancia, en cónsules, pretores, censores, ediles y cuestores, con mandato anual y elegidos por las asambleas. Poco a poco estos magistrados se fueron configurando como un cuerpo estable de altos funcionarios cuyo destino final sería el de ser designados senadores en cuanto pertenecían a la aristocracia económica romana; las asambleas (de curias, de centurias y de tribus) expresaban ese predominio del grupo o la «gens» sobre los miembros particulares y decidían sobre los altos nombramientos y sobre los conflictos entre los distintos grupos, y, finalmente, el Senado, con competencias gubernamentales, administrativas, religiosas y legislativas, expresaba la fusión entre la riqueza ciudadana y la pertenencia o ex pertenencia a las supremas magistraturas. Poco variará el Imperio en este esquema, salvo la multiplicación de la burocracia y, paradójicamente, la dispersión en el ejercicio del poder político. Con el Imperio, Roma se hace provincial, las instituciones de la fase republicana dejan de tener competencias y la organización política se articula alrededor del poder único del emperador. De alguna forma, la última fase del Imperio, antes de caer en su definitivo desmembramiento, alumbra una estructura que después recuperará el estado moderno: una administración especializada y unos delegados políticos del emperador en las diversas provincias en que se divide ese mismo imperio. Con el Imperio aparece el Consilium principis, como órgano de asesoría permanente del emperador; aparece también la secretaría del emperador, con divisiones funcionales según la especialidad (hacienda, correos, comunicaciones, etc.), unos gobernadores provinciales como delegados personales suyos y también los prefectos y los curatores. Pero el Imperio no es estado precisamente por la dispersión de su estructura a través de sus municipios y, sobre todo, sus provincias, por su falta de estabilidad institucional (el núcleo de la relación básica se estableció en términos personales entre el emperador de turno y el propio ejército) y porque se producía una coincidencia plena entre el poder social y económico y el poder político. Ello no obstaba para que se produjera en occidente una unificación jurídica de las relaciones sociales privadas mediante la compilación de Justiniano (El Digesto) y que comenzara a aflorar el derecho público mediante las constituciones imperiales y los edicta, mandata y decreta, también de origen imperial, que dejaron sentado algo que también recuperaría el estado absoluto: «lo que ha decidido el príncipe tiene fuerza de ley» (quod principi placuit legis habet virem). 48

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1.1.4. Las formas políticas feudales Sin embargo, el sistema comienza a desmoronarse ya a partir del siglo III d.C. y en un arco histórico muy dilatado, por razones tanto estructurales como exteriores, la unidad del imperio desaparece y en su lugar surgen las diversas formas de organización y dominación de carácter feudal. El esclavismo es sustituido por la servidumbre (los siervos de la gleba adscritos a la tierra) y la unidad política se transforma en una constelación de pequeñas organizaciones autosuficientes articuladas en torno al contrato de vasallaje y a la entrega, normalmente, de un territorio (feudo) como compensación de los servicios a prestar por el vasallo en una relación absolutamente personalizada entre el señor (que, a su vez puede ser vasallo de otro señor) y el vasallo, de forma que este último sólo guardaba relación de fidelidad al señor inmediato, no al superior a ambos; de ahí la expresión «el vasallo del vasallo no es vasallo del señor». Los modelos políticos feudales tuvieron articulaciones políticas muy distintas entre sí: la Galia merovingia, el modelo anglosajón, los feudalismos nórdicos o los reinos ibéricos, por poner algunos ejemplos, siguieron pautas propias y, aunque todas poseían un fondo común, las relaciones institucionales y hasta la propia división estamental adquirieron modalidades diferenciadas. Y lo cierto es que ya en la alta Edad Media se produjo una cierta extenuación de la estructura feudal como consecuencia de la imposibilidad por parte de la nobleza de hacer frente a sus necesidades financieras (en una economía agrícola como la medieval cada vez era más difícil la acumulación del excedente, dado el escaso margen en el aumento de la productividad) y de la ampliación del comercio por parte de las ciudades (es decir, fuera del circuito de control de la nobleza; de ahí el dicho «la ciudad nos hace libres»). Esto generó, políticamente, una doble necesidad: por un lado, una tendencia a la centralización política y a la concentración de poder entre los diversos territorios feudales, y, por otro, una intensificación de la capacidad represiva del poder para hacer frente a las sublevaciones campesinas y a los movimientos urbanos. Y la consolidación de esta doble necesidad va a obtener su representación en la figura del estado moderno que surge para defender los privilegios de la nobleza feudal y que, al final, acaba socavando el poder de esa misma nobleza.

1.2. La aparición del estado moderno o estado absoluto 1.2.1. La autonomía del poder político: absolutismo, burocracia y ejército permanente La identificación entre estado moderno y estado absoluto, en cuanto forma específica de organización política, se deriva de la comprobación de 49

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que, en un determinado tiempo de la historia de Europa (entre mediados del siglo XV y durante el siglo XVI), se produce un cambio en los estilos y las formas de dominación política consistente en una determinación del territorio geográfico y poblacional sobre el que se ejerce el poder público y en una mayor concentración de ese poder de dominación en manos del monarca o rey; esa concentración del poder se efectúa en perjuicio de otros poderes anteriormente dispersos en manos de los nobles y de la Iglesia, y se va cristalizando o bien en algunas instituciones nuevas (ejército permanente, administración y funcionarización profesional de la curia real, delegados del rey en los diversos territorios del reino) o bien en el cambio de sentido y de funciones de las viejas instituciones feudales (las derivadas de las corporaciones estamentales, sean parlamento ——caso inglés——, estados generales y parlamentos provinciales ——caso francés—— o cortes ——caso español——, por poner unos ejemplos). Desde el punto de vista institucional, en los estados absolutos, pese al indudable aumento del poder del rey y la creación de esas nuevas instituciones, perviven y conviven con él y con ellas otras poderosas instituciones feudales: la nobleza y la Iglesia no sólo se hallaban exentas de pagar impuestos, sino que continuaban poseyendo capacidad de exacción y capacidad tributaria propia y, lo que es más importante, potestad jurisdiccional en sus territorios. En el sistema político de dominación, superpuestos a la justicia real se encontraban, así, los señoríos jurisdiccionales y los señoríos eclesiásticos como auténticas islas donde el poder del monarca no podía adentrarse. Institucionalmente, pues, el estado absoluto era un híbrido o un precipitado histórico de orígenes diversos que hundía sus raíces en el viejo sistema feudal pero en el que afloraban, al menos sectorialmente, nuevas e importantes realidades políticas, todas ellas en la línea de atribuir al monarca el mayor y decisivo peso en la organización y dirección de los asuntos públicos. Esas nuevas realidades políticas, esquemáticamente, se agrupaban en torno a los siguientes rasgos definitorios: autonomía del aparato político respecto del funcionamiento social, unificación del poder en un solo centro superior de adopción de decisiones (el monarca), estructuración de un aparato administrativo racionalizado y especializado al servicio de ese poder, mantenimiento de un ejército profesional y de carácter permanente en el que se basa la fuerza principal de dicha organización política, y determinación de unas fronteras territoriales como base material y personal en las que todo ese entramado político-administrativo cobraba existencia y sobre las que proyectaba su dominación. En términos excesivamente simplistas, puede afirmarse que, a diferencia del anterior feudalismo, con el estado absoluto se produce un solo dominio con un solo poder público: el dominio u objeto de dominación compuesto por un territorio y un pueblo dividido en estamentos y el poder público dominante, no ya como 50

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expresión de un dominio escalonado que era el propio del feudalismo sino como dominio directo y superior, encarnado en la figura del rey a legibus solutus, es decir, poseedor de un poder sin límites legales ordinarios, «absoluto». Esto, como se ha indicado antes, no impidió que continuaran sobreviviendo poderes dispersos de naturaleza feudal en manos de la nobleza y el clero, pero, como también se ha apuntado, el cambio vino representado por la capacidad de concentración en unas solas manos de una multiplicidad de poderes antes compartidos y el ejercicio de ese poder sobre todos y cada uno de los súbditos (fuesen nobles, miembros del clero, burgueses o campesinos) sin necesidad de la mediación de poderes intermedios (los antiguos poderes feudales).

1.2.2. Elementos conceptuales y organizativos: soberanía, pueblo, territorio y organización jurídica La característica central del estado absolutista residía, pues, primero en teoría y progresivamente en la práctica, en la asunción por una sola persona de todos los poderes de dominación sobre el conjunto de la sociedad existente en un determinado territorio. A esto se denominó soberanía monárquica de origen divino en cuanto representante del poder supremo del estado. Pero ni el poder fue nunca único, ni el pueblo uniforme, sino extraordinariamente segmentado, ni el territorio estuvo siempre establemente determinado, de forma que el estado absoluto si bien fue acabando con las formas políticas de dominación feudal no acabó con sus formas económicas de dominación, ya que convivió con el poder territorial y económico tanto de la nobleza como del clero, y en cierta forma lo robusteció. Por eso, según se indicaba más arriba, el mayor cambio producido se dio en la estructura de la organización política. Tal estructura, además de la burocracia y el ejército permanente, antes citados, se va progresivamente llenando de todos los elementos que le permiten actuar con plena capacidad operativa: el poder se legitima mediante el concepto de soberanía, entendida ésta como el poder absoluto y perpetuo de la comunidad política, según la definición de J. Bodin, y ese poder se ejerce sometido al derecho divino del que en definitiva se entiende que procede y sin otros límites que no sean los provinentes de las leyes fundamentales del reino. El carácter absoluto del poder exigía como presupuesto el entender que no había nadie igual o superior al monarca y que, en consecuencia, todos los miembros de la comunidad eran súbditos suyos. La consecuencia teórica y, a la vez, jurídica y política fue la de que, pese al mantenimiento de la sociedad estamental, todos esos miembros de la comunidad formaban el pueblo de la misma en cuanto todos tenían un mismo señor y habitaban un mismo territorio. Esta conjunción de elementos (poder unificado, población determinada y territorio también unificado por medio de la delimita51

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ción de sus fronteras) es lo que comenzó a dar a los estados absolutos la configuración de estados nacionales y lo que favoreció el desarrollo de una nueva organización jurídica, tanto en el nivel de las relaciones privadas como en el las relaciones públicas o de ejercicio del poder. El derecho como regulador de la vida privada y de la vida pública surgía en último extremo de la voluntad del rey y se completaba con las normas que los jueces entendían más adecuadas para cada caso. De ahí que en el nivel privado de la organización jurídica, al lado del derecho real, el derecho romano obtuviera su definitivo renacimiento mediante su sistematización y conveniente filtrado, especialmente en la Europa continental: por necesidades que venían de antiguo, el nuevo vigor del derecho romano como derecho aplicable para la solución de conflictos derivados especialmente de las relaciones de propiedad y de las relaciones comerciales se explicaba porque era un derecho extraordinariamente útil, tanto para la consolidación y modernización de los sistemas de propiedad, como para el mejor desenvolvimiento de las relaciones mercantiles. De esta forma se fue postergando el derecho provinente de la costumbre para cobrar especial relieve el derecho escrito aplicado ya por jueces profesionales que formaban parte de la organización estatal. En este último sentido, aunque de forma paulatina, el derecho no se considerará como algo preexistente sino como algo creado por la voluntad de quien tiene competencia para ello (voluntas, non veritas, facit legem). En el fondo, pues, con el estado moderno se prefigura el concepto de validez de las normas jurídicas y se vincula esta validez a la posibilidad de conocimiento de las mismas: es el comienzo de la codificación del derecho, que en Castilla, por ejemplo, se manifiesta entre otros muchos documentos, en la Nueva Recopilación de 1567, en que se reunía ordenadamente todo el derecho derivado de la voluntad regia. Y en el nivel político, con el estado absoluto se inicia un auténtico derecho público que también enlaza con el derecho romano imperial a partir de la vieja definición de Ulpiano, a la que se aludía páginas atrás, sobre la naturaleza de ley de las decisiones del príncipe (en este caso, del rey): lo que ha determinado el príncipe tiene fuerza de ley. De esta forma, el estado, personificado por el rey, poseía la suprema potestad legislativa y, como consecuencia, las potestades normativas de los estamentos pasaban a estar jerárquicamente sometidas a la voluntad regia. A través suyo se fue procediendo a la creación de un sistema unificado de impuestos, a la eliminación de barreras en el mercado interior, a la fijación de reglas de la Hacienda de la Corona y a la creación de todo un complejo sistema jurídico regulador de los órganos mediante los cuales se ejercía el poder: los consejos regios, los delegados territoriales, los gobernadores y otras instituciones que, según cada estado, ejercían el poder político en nombre del rey. Pero ese potencial derecho público no regulaba coactivamente la conducta del estado sino la conducta de los súbditos (básicamente mediante 52

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la exacción de impuestos y el derecho penal), y en definitiva también, ese derecho público funcionaba con la misma dinámica que el derecho privado al situar siempre al estado en una posición similar a la del acreedor, y al súbdito en la permanente posición de deudor, cargado de obligaciones y sin ningún derecho.

2. LA

TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO ABSOLUTO EN ESTADO LIBERAL

2.1. Revolución y cambio en las sociedades estamentales: la hegemonía burguesa y el proceso de transformación del estado El estado absoluto como forma de estado vino a durar unos trescientos años. El estado liberal sigue existiendo todavía en sus aspectos más básicos. Sin duda, los estados que ahora se conocen son muy diferentes al tipo ideal-teórico de los primeros estados liberales, e incluso son muy diferentes entre sí; aún más: ya desde hace años se viene hablando de la crisis del concepto y de la realidad del estado. Pero, a pesar de todo ello, se puede afirmar con cierta dosis de seguridad que el único modelo de estado que todavía cuenta con una mayor aceptación sigue siendo el que tiene su origen en el estado liberal en cuanto concepto definidor de determinados principios de funcionamiento político. En términos muy simplificados, puede decirse que este sistema político se implantó como consecuencia del ascenso y la posterior hegemonía de una nueva clase social que había iniciado sus andanzas con el despegue mercantil de las ciudades en el último período del feudalismo (burguesía mercantil) y se había ido diversificando, según las distintas actividades a que se dedicaba, en burguesía comercial, burguesía financiera y burguesía industrial en el desarrollo del modelo absolutista en sus diversas fases. En cualquier caso, el aparato político del absolutismo, en franca connivencia con los estamentos tradicionales, al llegar los finales del siglo XVII en Inglaterra y los finales del siglo XVIII en Francia, funcionaba cada vez más como un impedimento al desarrollo y al enriquecimiento de la burguesía en ascenso al hacer recaer la mayor parte de las cargas del estado (sistema impositivo) sobre los estamentos no pertenecientes a la Iglesia o a la nobleza, es decir, sobre la burguesía, el campesinado y las clases artesanas. De forma casi paralela, se van produciendo lo que en términos históricos se han denominado «revoluciones burguesas» para describir el proceso en que las diversas burguesías nacionales se fueron convirtiendo en clases hegemónicas y fueron acabando con el sistema estamental. En ese proceso se inscriben revoluciones políticas liberales que, en buena parte aunque no 53

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completamente, expresaron en el nivel político las necesidades de esas mismas burguesías nacionales. Y esa correlación entre hegemonía social de la burguesía y triunfo del liberalismo político es una constante que puede observarse en los distintos modelos estatales; y, aunque, una vez reformado el estado y alcanzado el poder político, las formas políticas liberales sufrieran importantes retrocesos, lo cierto es que los principales movimientos revolucionarios estuvieron integrados por destacadas facciones de la burguesía proliberal. De hecho, con la aparición de los primeros estados liberales (Estados Unidos, Francia y, progresivamente, Inglaterra), lo que se produce es una ruptura en la legitimación del sistema y una nueva articulación del ejercicio del poder del estado: en el primer sentido, la soberanía de la nación ocupa el lugar de la soberanía divina del monarca; en el segundo, frente al sistema despótico de las últimas fases de las monarquías absolutas, se instaura la división funcional y orgánica de los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial).

2.2. El sustrato ideológico del liberalismo Las ideas centro de los movimientos liberales, bajo un sustrato ideológico de iusnaturalismo racionalista, estuvieron formadas por los principios de igualdad, libertad, universalidad y propiedad. Según ha advertido toda la teoría del pensamiento político, ese entramado de los valores y las concreciones organizativas del liberalismo posee un punto de unión en lo que fue el principal instrumento de la burguesía en sus esfuerzos por participar en el estado o conformarlo: la aplicación al ámbito de lo público, al ámbito de lo estatal, de los elementos esenciales del contrato mercantil concentrados en las ideas de libertad, propiedad, igualdad jurídica y universalidad, como requisitos indispensables para que el propio contrato y la libre circulación de bienes fueran posibles. De hecho, todo el pensamiento liberal, desde Locke a Rousseau, justifica la existencia del estado por entender que es la consecuencia de un pacto (de un contrato) entre las personas mediante el cual han decidido conscientemente delegar la protección de sus derechos naturales (vida, igualdad jurídica, libertad y propiedad), que son anteriores y superiores a la propia existencia del estado, a una organización política que se justifica únicamente por actuar como garante de esos derechos naturales. Derechos naturales que no provienen de ninguna designación divina sino que son descubiertos por la razón humana como propios e inherentes a su misma naturaleza. Por eso, la misma idea del pacto social como referente para la aparición de la sociedad política y del estado en sentido estricto, según se acaba de indicar, no es sino la transposición a la esfera pública del concepto mismo del contrato mercantil entre iguales, en el que los derechos y obligaciones 54

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de las partes se compensan, cualquiera que sea la forma que se otorgue al acto contractual: el estado es soberano sólo a cambio de que proteja los derechos naturales. De forma que, en la esencia profunda del pensamiento liberal en cuanto expresión de las necesidades de la burguesía, ha de buscarse siempre esa idea de contrato como elemento fundacional del estado. Por eso, contrato y poder constituyente se identifican, y la constitución, como norma fundacional del estado, no será sino el producto de ese convenio o el conjunto de cláusulas que han sido acordadas por las partes. Es decir, la sociedad política es artificial, producto de la voluntad racional del hombre, plasmada en un contrato preferentemente escrito, al que se otorga la naturaleza, jurídica e ideológica a la vez, de acto fundacional, constituyente y permanentemente renovable por voluntad de quienes poseen la capacidad suficiente para ello y que organiza el funcionamiento del estado para que cumpla su finalidad de defender la libertad de los ciudadanos (separación de poderes), la igualdad jurídica de los mismos (ante el derecho todas las personas son iguales) y la propiedad como principal atributo de la gama de derechos naturales.

2.3. Los conceptos de nación y de soberanía nacional En el enfrentamiento con el estado absoluto, las necesidades de la nueva clase hegemónica debían pretender dos objetivos inmediatos: eliminar los privilegios de que estaban rodeados los estamentos del clero y la nobleza y, para ello, deshacer la legitimidad de la soberanía divina del monarca. Y ambos objetivos se unían a partir de entender la comunidad política no como un conjunto de súbditos sino como un conjunto de ciudadanos, es decir, como un pueblo unido o como una nación. Este concepto, que se fue fraguando a lo largo del siglo XVIII en Francia, hacía referencia, en principio a la unidad política representada por el estado absoluto y el conjunto de súbditos. Pero al estallar la revolución ese concepto de unidad sufrirá una doble depuración conceptual: por un lado, se expulsa del concepto de nación a la nobleza como clase improductiva y a la Iglesia en cuanto institución privilegiada y, por otro, se diferencia entre el pueblo francés y la nación francesa, entendiendo sólo a esta última como el cuerpo político (es decir, la burguesía) en el que reside la capacidad y la voluntad de organizar el estado (poder constituyente). En los Estados Unidos, en cambio, ese mismo papel lo iba a tener el concepto de pueblo entendido como conjunto de habitantes porque el movimiento de liberación no se dirigía contra estamentos privilegiados sino contra los privilegios de la metrópoli: la Constitución norteamericana de 1787 contiene la referencia explícita al poder constituyente del pueblo en su propio encabezamiento (We the people [……]). Ello no quiere decir que en la constitución norteamericana se invocara la soberanía popular en los términos 55

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en que actualmente se considera o que ese pueblo (the people) al que se invocaba estuviera constituido por todas y cada una de las personas que vivían en los Estados Unidos: no formaban parte de él, desde luego, ni los esclavos, que constituían una parte muy importante de la población, ni los asalariados, ni, en términos generales, los no propietarios. Pero en ambos casos, el objetivo de la burguesía era el mismo: eliminar unos privilegios y buscar la nueva legitimidad del poder en la comunidad, fuera nacional (Francia) o popular-restringida (Estados Unidos), ejerciendo de manera directa, mediante las respectivas asambleas constituyentes e instaurando sendos sistemas representativos, el poder de organizar constitucionalmente el estado. A partir de ahí, por derroteros diferentes, cada estado liberal irá articulando su propio concepto de nación y soberanía nacional de forma que, además de servir de referente a la justificación del poder del estado, implique que ese estado sólo puede estar dirigido por un órgano que represente a los miembros activos de la nación (parlamento elegido mediante sufragio censitario) como intérpretes privilegiados de la voluntad y el interés nacional.

2.4. La organización del estado liberal constitucional: constitución, separación de poderes y derechos de los ciudadanos 2.4.1. La constitución Desde la perspectiva puramente teórica del pensamiento liberal prerevolucionario, según se ha indicado, la constitución quedaba definida como la plasmación escrita de un contrato entre hombres libres e iguales que sienten poseer y expresar un poder suficiente para el establecimiento de un estado como forma de organización política de la sociedad, de acuerdo con las cláusulas de ese mismo contrato. Naturalmente, los titulares de esa capacidad, como también teorizarían después Sieyès y, en el proceso norteamericano, Hamilton, habían de ser quienes más interés tuvieran en la dirección del cuerpo político, es decir, los propietarios. Pero eso fue en la perspectiva teórica. En la práctica, las constituciones liberales no fueron exactamente producto de un pacto entre iguales sino un pacto más o menos desigual o un conjunto de convenciones entre los sectores sociales dominantes, incluida la nobleza, por los que generalmente se dotaban de un documento para organizar el estado que ellos iban a dirigir y que contenía unas cláusulas técnicas de organización de necesario cumplimiento por las partes (división de poderes y reconocimiento de derechos, básicamente). Es decir, el traslado de las teorías del contrato social a la práctica política concreta obligó a abandonar alguno de los principios originarios de los primeros momentos: en primer lugar, quienes promulgaron las primeras constituciones liberales escritas (en Estados Unidos y Francia) ni representa56

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ban a la totalidad del pueblo norteamericano ni a la totalidad de los elementos no privilegiados franceses: en el primer caso sólo las clases más ricas (con excepción de algunos representantes de clases medias) estuvieron presentes en la Convención norteamericana y en el segundo, además de continuar con la institución monárquica en la Constitución de 1791, entraron en conexión únicamente la alta burguesía y algunos representantes de la antigua nobleza teóricamente excluida de la realidad nacional. Y en esa dirección se continuó en todo el proceso de expansión del constitucionalismo liberal. Ahora bien, la constitución en los procesos liberales fue adoptando diversos perfiles en función de las formas políticas específicas de cada estado. En Estados Unidos ese mayor aspecto jurídico de pacto o contrato entre iguales se trasladó en sus consecuencias a todo el ordenamiento y, por ello, desde el principio la Constitución tuvo carácter normativo superior y fue aplicada por los jueces. En Gran Bretaña, según se verá después, ese elemento contractual no se halló nunca presente y la Constitución aparecía no como un documento sino como un conjunto de reglas, prácticas y convenciones de diverso tipo que aseguraban el funcionamiento de las instituciones básicas del Estado, entendidas éstas como productos de la propia historia. En Francia, por ese componente de diversidad o de convenio entre fracciones sociales muy distintas, la Constitución expresó desde luego un pacto, pero sólo un pacto político que incidía directamente sobre la configuración del aparato estatal (cómo se organizaba institucionalmente el Estado) pero que carecía de aplicación jurídica ordinaria. En las constituciones liberales escritas que se fueron promulgando el armazón estructural era bastante homogéneo: por un lado, solían arrancar de una parte llamada dogmática en que se hacía un reconocimiento formal de los derechos ciudadanos (en Estados Unidos esa parte se adhirió con la aprobación de las diez primeras enmiendas, y en la británica los derechos fueron apareciendo en documentos muy distintos); se establecía el principio de separación o división entre el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial, cada uno con sus respectivas funciones y facultades, y, finalmente, se establecían las cláusulas de reforma constitucional. Pero, además, en todas ellas la fuente de su legitimidad situada en la soberanía nacional se activaba por medio del sufragio censitario: el núcleo de legitimidad activa venía aportado por la institución parlamentaria como órgano de representación nacional directa, o también, y además, en el caso norteamericano, por la elección popular del presidente mediante un parecido tipo de sufragio.

2.4.2. La separación de poderes y la primacía de la ley El principio de la división o separación de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) tenía dos significados diferentes y complementarios. En un 57

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sentido tradicional (que fue el que recogió Montesquieu al comentar la Constitución de Inglaterra), la separación de poderes venía a significar el reparto de funciones estatales entre órganos diferentes con la finalidad de evitar que uno solo de entre ellos acumulara todo el poder («el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente»); es decir, venía a formular el ideal del gobierno moderado y, en tal sentido, no era principio liberal sino muy anterior al liberalismo. Pero, en sentido propiamente liberal, la división de poderes se conectaba con los momentos en que se concretaba «la voluntad general», es decir, la voluntad de la nación: con una primera expresión mediante la ley (poder legislativo), una segunda mediante su ejecución (poder ejecutivo) y una tercera mediante su aplicación en caso de conflicto (poder judicial). Y, por eso, la ley que respondía a los principios liberales, como expresión de esa voluntad general, debía ser también general (aplicable a todas las personas) y abstracta (sin prever ni dirigirse a supuestos particulares); los actos de ejecución de la misma debían estar sometidos jerárquicamente a sus mandatos (el ejecutivo dictaba reglamentos y actos administrativos en ejecución de la ley), y los actos de enjuiciamiento (los jueces aplicaban la ley directamente en cada caso y, en los comienzos del liberalismo continental, sin hacer interpretaciones) debían consistir en una mera aplicación mecánica de sus normas. La primacía de la ley (y de ahí el principio de legalidad) pretendía significar en todos los estados liberales, incluidos los de sistema presidencial, que la nación se expresaba por medio de ella y que todas las manifestaciones políticas efectuadas por órganos distintos al poder legislativo debían estar sometidas o subordinadas a su imperio (imperio de la ley). De ahí la proclama liberal sobre la necesidad de no someterse a la voluntad de los hombres y someterse, en cambio, a la voluntad de la ley como condición imprescindible para la libertad. Pero, simultáneamente, si la ley expresaba esa voluntad general era porque su órgano creador, el parlamento, representaba directamente a la nación y por tanto de alguna forma era el órgano soberano dentro del estado. La soberanía parlamentaria, especialmente en el liberalismo inglés y en el primer liberalismo continental, era una exigencia de todo el planteamiento organizativo y conceptual del estado liberal: todo ello conducía a que la única verdad política se encontraba en las decisiones parlamentarias, a que la única opinión pública también verdadera era la que se manifestaba en el parlamento y a que el parlamento en sus decisiones expresaba siempre la racionalidad objetiva.

2.4.3. Los derechos de los ciudadanos En cuanto a los derechos de los ciudadanos, éstos debían formar parte de ese contrato fundacional al que la constitución debía dar forma. No obstante, en este punto y por diferentes vías, las constituciones liberales ofre58

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cieron tres modelos diferentes: el de asegurarlos jurídicamente en la propia constitución (modelo de Estados Unidos), el de dejarlos a la acción del poder legislativo (modelo francés) y el de proclamarlos como principios políticos no garantizados ni legislativa ni jurisdiccionalmente (modelo centroeuropeo y español). Tales derechos, al margen de las condiciones en que se regulasen, se articulaban alrededor de los llamados derechos de libertad del individuo que garantizaban un ámbito propio de inmunidad (para actuar o no actuar) en el que los poderes públicos o no podían entrar o sólo podían hacerlo en determinadas condiciones: eran los derechos que servían de contrapeso o garantía a los supuestos de privación de libertad física, moral o intelectual (prohibición de detención ilegal, habeas corpus, derechos del detenido o procesado, inviolabilidad del domicilio, derecho al honor, etc.) y la libertad de ideas o de creación de la opinión pública (libertad ideológica y, a veces, religiosa, libertad de imprenta, etc.). Pues bien, todos estos derechos, que serán analizados en los temas posteriores, si bien formaban parte del pacto constituyente (salvo, según se ha indicado y con matizaciones, en el caso estadounidense), no se encontraron constitucionalmente protegidos. Formaban parte así del entramado institucional liberal pero no de las garantías jurídicas directamente derivadas de la constitución.

3. LOS

MODELOS CONSTITUCIONALES

3.1. El modelo británico El primer supuesto, tanto en el tiempo como en su importancia, viene representado por el caso británico, que intentará primero una especie de leyes constitucionales escritas (el Instrument of government dado por Cromwell en 1654, el Habeas Corpus Act de 1679, el Bill of Rigths de 1688 y el Act of Settlement de 1700), para pasar después a una evolución basada en convenciones constitucionales no escritas. Este modelo, de difícil explicación teórica y que se movió siempre en un desigual pacto entre nobleza y burguesía y entre las diversas instituciones representativas del Estado (Parlamento y rey, primero, y Parlamento-Gobierno-rey, después), no responde al concepto ideal de constitución porque en ningún momento se derivó de un proyecto teórico previo: de hecho, la Constitución británica no es propiamente una constitución escrita sino un conjunto de textos, de tradiciones codificadas y de prácticas convencionales a los que el sistema político, receptor directo de esa Constitución maleable, confiere el carácter constitucional. De esta forma, la Constitución inglesa no aparece como previa al funcionamiento del Estado sino como consecuencia del mismo y, por lo tanto, su carácter prescriptivo (ordenador de la actividad estatal y de los 59

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derechos ciudadanos) es más el resultado de un statu quo político ya conseguido que causa o concausa del mismo. Sus notas externas, que conjugan la tradición, la evolución, la continuidad y la flexibilidad, no pueden ocultar, sin embargo, la esencia liberal de sus contenidos: división de poderes y derechos ciudadanos de igualdad, libertad y propiedad. Se halla ausente, en cambio, todo el debate teórico de justificación del sistema sobre la soberanía y, por tanto, sobre el poder constituyente. La Constitución es expresión de la historia y de la tradición, y todo ello legitima la existencia y el ser del Estado.

3.2. El modelo francés Sin duda, el documento que contiene todo el compendio ideológicopolítico revolucionario francés no se encuentra tanto en su primera Constitución de 3 de septiembre de 1791 como en la célebre Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789: los hombres nacen libres e iguales en derechos; el Estado tiene como fin la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; el principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación; la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a los demás, lo que no está prohibido por la ley está permitido, la ley es expresión de la voluntad general y es igual para todos; se reconocen los principios de legalidad penal, irretroactividad de las normas penales y presunción de inocencia; la libertad de opinión, expresión e información; el deber de contribuir al gasto público; la garantía de los derechos y división de poderes, y el derecho de propiedad como inviolable y sagrado (esta Declaración fue contestada por la Declaración de los derechos de la mujer de 1791, redactada por Olimpia de Couges). A partir de aquí, el texto constitucional de 1791 va a concretar en su título I alguno de los derechos anteriormente enunciados: el derecho de acceso en condiciones de igualdad a cargos públicos, la libertad de circulación, se insiste en la libertad de expresión e información, la libertad de reunión, la consideración de los derechos como límites del poder legislativo, la garantía de la propiedad por la Constitución y, finalmente, se anuncia la creación de determinadas instituciones de asistencia social y enseñanza pública. Pero, si ésta fue la faceta relativa a los derechos naturales, previos y superiores al Estado, si éste quedó conformado por un acto del poder constituyente, encarnado en la Asamblea Nacional y si la soberanía ——única, indivisible, inalienable e imprescriptible—— residía en la nación, la quiebra de esos principios tan generales vino servida por el propio texto constitucional: como ya se ha dicho, se mantiene la monarquía hereditaria como cabeza del poder ejecutivo, y la nación, sujeto de la soberanía, únicamen60

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te esta formada por los ciudadanos activos que son quienes, mediante el sufragio censitario, eligen a sus representantes parlamentarios. En definitiva, lo que lleva a cabo esta Constitución de vida efímera es el cambiar los supuestos de legitimación del Estado (soberanía nacional en vez de la de origen monárquico-divino anterior), introducir los mecanismos de control interno de ejercicio del poder ——separación de poderes——, unificar el sistema jurídico bajo el imperio de la ley parlamentaria y reconocer que determinados derechos naturales (no todos, puesto que no se reconocían el derecho de asociación, la libertad de cultos, la libertad de domicilio, la de comercio y muchos otros) eran patrimonio inalienable de los individuos y límites de la actuación estatal. No hay, en cambio, a diferencia de la Constitución estadounidense, mención alguna a su naturaleza de norma jurídica aplicable por los tribunales. Y, por otro lado, esta expresión constitucional del racionalismo ilustrado queda privada, precisamente, de una de las características básicas de la ideología liberal ——la de la universalidad—— al sectorializar su significado de forma casi exclusiva en la burguesía. A partir de esta Constitución y, en muy breve plazo, las posteriores constituciones francesas entrarán en conflicto abierto con los postulados en ella mantenidos: la Constitución de 24 de junio de 1793, que quiso crear un régimen de Convención (este órgano asumía tanto el poder legislativo como el ejecutivo) y que nunca entró en vigor, cambió la soberanía nacional por la soberanía popular y proclamó la Primera República; la de 22 de agosto de 1795 (dada por el Directorio) hizo desaparecer también la soberanía nacional diluyéndola en «la universalidad de los ciudadanos franceses», y da paso a un sistema abiertamente conservador (parlamento bicameral y poderes extraordinarios del Directorio) y facilita la llegada del Primer Imperio, cuyas constituciones son una simple y llana negación de los primeros postulados liberales. Vendrían después, tras las guerras napoleónicas, las cartas constitucionales de 4 de junio de 1814 y de 14 de agosto de 1830 y, con ellas, la entrada en Francia del principio monárquico.

3.3. El modelo estadounidense En cambio, la Constitución de los Estados Unidos, la primera de carácter escrito con pretensiones de regulación general de la actividad estatal, fue, en cierta forma, un contramodelo al propio de la inglesa y, como se ha dicho, la que más se acerca al concepto ideal liberal por la inexistencia de una nobleza y un clero con privilegios históricos asentados. Arranca de la presunción ideológica del pacto social («Nosotros el pueblo de los Estados Unidos [...] promulgamos y establecemos esta Constitución») y se formula como un acto la voluntad suprema del poder constituyente, con lo que la soberanía reside en el pueblo en los términos que se indicaban ante61

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riormente. La Declaración de Independencia ya había proclamado la igualdad de todos los hombres, sujetos de «ciertos derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad») y después, con las diez primeras enmiendas, se irían integrando en el texto constitucional los derechos individuales concretos. Finalmente, establecía una rígida división de poderes. Sin embargo, pese a tal acercamiento al modelo ideal que ya se derivaba de la Declaración de Independencia («los gobiernos han sido instituidos entre los hombres para asegurar estos derechos, derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados...»), lo cierto es que no se admitió el principio de igualdad al no considerarse a todos los hombres política y jurídicamente iguales (pervivencia de la esclavitud y sufragio fuertemente censitario). En cualquier caso, a nuestros efectos y desde la perspectiva constitucionalista actual, la característica más sobresaliente de la Constitución que comentamos no residió en su naturaleza política sino en su proyección jurídica. Ya en los primeros años del siglo XIX, la Constitución, cuyo artículo 6.2 contenía una cláusula de supremacía sobre los ordenamientos de los estados («Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país»), comenzó a considerarse como norma de aplicación directa por todos los tribunales, y especialmente por el Tribunal Supremo. A partir del primer caso célebre (Marbury contra Madison, 1803) de control de constitucionalidad de una norma y a pesar de que hasta 1853 no se produjo otro caso similar y que, de hecho, ese tipo de control no se generalizó hasta después de la Guerra de Secesión, formó parte de la opinión jurídica común que la Constitución era norma jurídica superior sometida a la interpretación y aplicación de los tribunales para la solución de conflictos jurídicos concretos. Con ello, entraba en el tráfico jurídico ordinario y contaba con la protección jurisdiccional, lo que no sucedería en ningún estado europeo.

3.4. Los modelos liberales del «principio monárquico» Se ha mencionado, al hablar del modelo francés, la aparición del principio monárquico. De hecho, consecuencia de la derrota de Napoleón (del que, paradójicamente, no puede decirse que fuese un liberal), este tipo constitucional fue el que predominó en la Europa continental durante todo el siglo XIX con diversas variantes y, por supuesto, en España. Se trató, en términos muy simples, de un sistema que intentó compatibilizar el principio de la soberanía del poder real con la coparticipación del poder de la nación. Como después se diría en el proceso liberal español (véase el tema 2), se trató de un modelo de «soberanía compartida». 62

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En Francia, la Carta, otorgada por Luis XVIII (1814), de ahí la categoría conceptual de carta otorgada, no podía ser más explícita en su preámbulo: «Nos comprometemos, ante la Asamblea que nos escucha, a ser fieles a esta Carta Constitucional, reservándonos decidir sobre su mantenimiento, con una nueva solemnidad, delante del altar de Aquél que pesa dentro de una misma balanza a los reyes y a las naciones.». La Carta, pues, no era una constitución sino un documento por el cual el monarca restringía sus poderes. Se volvía así a la legitimación del poder de origen divino ——el monarca—— y a la afirmación de su poder superior sobre la comunidad y sobre la nación. La Carta venía a significar una autolimitación voluntaria del poder soberano del rey con una serie de disposiciones sobre reparto de competencias entre los diversos órganos del Estado. Esta situación se mantuvo, con los pequeños cambios de la Carta de 1818, hasta 1830, año en que la monarquía borbónica desapareció con la entronización del llamado «rey burgués» (Luis Felipe de Orleans), para dejar paso después a una brevísima Segunda República (Constitución de 1848), a la entrada del Segundo Imperio (en el mismo año) y a la proclamación de la Tercera República con las leyes constitucionales de 1875. Mayor estabilidad, en cambio, y mayor grado de teorización tuvo este principio, tan fuertemente antiliberal, en el Imperio alemán y en los estados miembros de la Confederación. Ya la Constitución de Baviera de 1818 había afirmado que «el Rey es el jefe del Estado, reúne en sí todos los derechos del poder del Estado y los ejerce de acuerdo con las determinaciones acordadas por él y fijadas en el presente documento constitucional». Tres años antes, el Acta Confederal de 1815, en su artículo 13, había ordenado que en todos los estados de la Federación debería haber una constitución estamental, y el Acta de Viena recordaría más tarde, en 1820, que los príncipes reunían en su persona todo el poder estatal. Y cuando, finalmente, Alemania se unifica mediante la Constitución del Reich de 1871 (obra fundamental de Bismarck) cualquier esperanza liberal ——y, menos aún, democrática—— había ya desaparecido. El siglo XIX alemán y el siglo XX hasta que se desencadena la Primera Guerra Mundial, es el período de la reacción política que dirige un estado sometido a reglas más o menos flexibles, donde se deifica la superior naturaleza del aparato estatal y donde, justamente, la idea del espíritu del pueblo interpretada, básicamente, por funcionarios, dará lugar a una amplia teorización de los fundamentos del Derecho Público. Como es obvio, en puros términos de constitucionalismo liberal, ni los estados, ni la Confederación o Federación poseían constitución. Al contrario, poseían una anti-Constitución puesto que negaba de manera radical los presupuestos mismos del poder constituyente con residencia en la nación, de la soberanía también nacional, de la división de poderes y, especialmente, de los derechos individuales de los ciudadanos. 63

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De todas formas, con ello se puso de manifiesto que el sistema liberal ni fue homogéneo, ni fue general, ni supuso una entrada de principios liberalizadores con progresivo desarrollo. Por el contrario, la historia del siglo XIX y del siglo XX está llena de enormes retrocesos en la consolidación de los sistemas que en su momento abrieron las puertas a una mayor libertad ciudadana.

3.5. Algunas notas sobre la evolución posterior de los modelos liberales y el nacimiento del concepto normativo de constitución Como puede comprobarse, las anteriores notas se hallan referidas al nacimiento y primer desarrollo de los estados constitucionales de naturaleza liberal o conectados con algunos rasgos del liberalismo (sistemas de principio monárquico). No se refieren, en consecuencia, a su evolución posterior, que adquiere sus caracteres más homologables en el ámbito europeo después ya de la Segunda Guerra Mundial. De hecho, los estados liberales de corte europeo carecieron de un despegue continuado por la propia dinámica histórica europea: si con desigual proyección los estados europeos encabezados por Gran Bretaña se lanzaron a las conquistas imperialistas, ello generó entre ellos no sólo profundas diferencias sino también unos enfrentamientos muy profundos que desembocaron en la Primera Guerra Mundial y, veinte años después, en la Segunda Guerra Mundial. Es en el período de entreguerras (1919-1939) cuando se apuntan los primeros cambios en profundidad de los sistemas liberales y va a ser, según se ha dicho, al término de la Segunda Guerra Mundial cuando esos cambios se harán más visibles y efectivos: se tratará del tránsito desde el sistema liberal al sistema liberal democrático, mediante la extensión el sufragio hasta llegar al sufragio universal, masculino y femenino, el cambio de la soberanía nacional en soberanía popular, la introducción de los llamados derechos sociales, la adquisición por el estado de un papel directo en la gestión de la economía, la pérdida de la supremacía del parlamento en favor del poder ejecutivo y otras muchas características que ahora no pueden ni tan sólo enumerarse. Todos esos cambios fueron consecuencia de una gran variedad de movimientos sociales (en especial del movimiento obrero, primero, y después de las organizaciones políticas o partidos políticos de nuevo cuño), y también de los cambios experimentados en las propias relaciones económicas. Y tales modificaciones han incidido de forma directa en el actual concepto de constitución. Sin muchas diferencias entre los diversos sistemas liberal-democráticos, la constitución viene a entenderse como la suprema norma del ordenamiento jurídico y político del estado que expresa los valores básicos de convivencia de la comunidad, asegura los derechos individuales y colectivos y ordena el ejercicio del poder estatal estructurando sus instituciones y atribuyéndoles competencias tasadas para actuar. 64

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Todos esos cambios son los que desembocan en el sistema actual que, referido específicamente a España, será objeto de los temas posteriores. En ellos, con un tratamiento más específico (especialmente en el tema 13) se podrán comprobar las consecuencias que estos planteamientos constitucionales proyectan sobre el sistema jurídico y el sistema político español en cuanto, además, se inserta en todo ese proceso de transformación constitucional al que acaba de aludirse.

BIBLIOGRAFÍA ANDERSON, Perry. El Estado absolutista. México: Siglo XXI, 1979. AUSTIN, Michel; VIDAL NAQUET, Pierre. Economía y sociedad en la antigua Grecia. Barcelona: Paidos, 1986. CRISTOL, Michel [et al.] Roma. De los orígenes a las invasiones bárbaras. Madrid: Akal, 1988. GARCÍA PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid: Alianza Editorial, 1988. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1976. SWEEZY, Paul; DOBB, Maurice [et al.] La transición del feudalismo al capitalismo. Madrid: Prisma, 1980.

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TEMA 2 PRINCIPALES PERÍODOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES EN ESPAÑA* SUMARIO 1. El estado absoluto en España. 1.1. Confederación y centralismo. Las fases absolutistas preliberales. 1.2. La quiebra del Antiguo Régimen. 2. Los períodos constitucionales. 2.1. El primer liberalismo en los textos constitucionales: el Estatuto de Bayona y la Constitución de Cádiz. 2.1.1. El Estatuto de Bayona de 1808. 2.1.2. La Constitución de Cádiz de 1812. 2.2. Reacción absolutista y período isabelino. 2.2.1. La reacción absolutista. 2.2.2. El período isabelino. La reorganización administrativa del Estado y la aparición del carlismo. 2.2.3. El Estatuto Real. 2.2.4. La Constitución de 1837. 2.2.5. El moderantismo: la Constitución de 1845. 2.3. Las revoluciones liberales. 2.3.1. El bienio liberal y la constitución no promulgada de 1856. 2.3.2. La Constitución de 1869. 2.4. Cantonalismo y proyecto de constitución federal de 1873. 2.5. La Restauración. 2.5.1. La Constitución de 1876. 2.5.2. Turno de partidos y crisis políticas. 2.5.3. La Dictadura de Primo de Rivera y el proyecto de Constitución de 1929. 2.6. La Segunda República. 2.6.1. La Constitución de 1931. 2.6.2. El Estado integral. 2.6.3. El Estado democrático. 3. Caracteres generales del constitucionalismo histórico español. Bibliografía.

1. EL

ESTADO ABSOLUTO EN

ESPAÑA

1.1. Confederación y centralismo. Las fases absolutistas preliberales Tras sendas guerras civiles en Cataluña (1462-1472) y en Castilla (14641480), bajo los reinados de Juan II y Enrique IV, respectivamente, se produjo una unión personal de reinos (1479) entre la Corona de Castilla y la de Aragón como consecuencia del matrimonio entre la reina de Castilla, Isabel, y el rey de Aragón, Fernando. Se trataba, como es sabido, de dos reinos con estructuras políticas, sociales y económicas bastante diferencia* Miguel A. Aparicio Pérez

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das, a los que esta unión personal no unificó sino que mantuvo a cada uno de ellos con su propia dinámica institucional, jurídica, social y económica. La sociedad estamental en ambos reinos siguió sin modificaciones y el mayor peso de Castilla, tanto en población como en fuerza económica, la convirtió después en único responsable, en la relación coste-beneficio, de la conquista de América, ya que, además, ambos reinos coexistieron separadamente (según principio textual de la época: «los reinos deben ser regidos y gobernados como si el rey que los mantiene unidos fuera sólo el rey de cada uno de ellos»): con mayores facilidades para la implantación del absolutismo por parte de Castilla y con mayores obstáculos para esa misma implantación, dada la pervivencia en Aragón del sistema feudal originario. Los diferentes sistemas jurídicos y políticos que después serán mantenidos también por la dinastía de los Austrias hasta llegar a los resultados de la Guerra de Sucesión (1701-1714) muestran de manera clara no sólo la diferente estructura institucional sino también sus diferentes conformaciones políticas y sociales. Por parte de Castilla, su órgano máximo de representación, las Cortes, sólo podía funcionar cuando así lo decidía el monarca, y su representación estamental de tres órdenes (nobleza, clero y ciudades) únicamente poseía derecho de petición pero no ostentaba poder legislativo alguno, ya que éste correspondía en su totalidad al rey o a la reina; y, aun de facto, también carecía de capacidad de presión en materia financiera porque tanto la nobleza como el clero estaban exentos de impuestos y la Corona disponía de fuentes propias de ingresos; desde el momento de la unificación, además, el poder de la monarquía se afianzó mediante el nombramiento de los corregidores, como delegados de la Corona para supervisar los órganos de representación urbana en los grandes municipios. Por el contrario, en el Reino de Aragón, donde se mantuvo la adscripción a la tierra de los campesinos, cada uno de sus antiguos reinos (Aragón, Cataluña y Valencia) poseía cortes propias (en Aragón con representación de cuatro estamentos ——alta y baja nobleza, clero y ciudades—— y en Valencia y Cataluña con tres) y, en todos ellos, la Corona ni podía legislar sin las Cortes ni imponer impuestos o cargas fiscales sin su consentimiento. Por eso, cuando la dinastía de los Austrias, después de la conquista de Granada (1492), la anexión de Navarra (1512) y el mantenimiento provisional de Portugal como parte integrante del Reino, se hace cargo del poder en la persona de Carlos V, el panorama del estado absoluto en España sólo puede considerarse absoluto ——y también sólo en parte—— por lo que se refiere a Castilla pero no en lo que se refiere a los antiguos reinos de la Corona de Aragón. Y de hecho, estos territorios van a ser gobernados, en nombre del monarca, más por sus instituciones tradicionales y por la nueva figura del virrey que introducirá el mismo Carlos V que por la presencia activa del rey. En Castilla, en cambio, se produjo un fuerte entramado entre la alta nobleza, la Iglesia y la monarquía, mediante una política de con68

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centración de propiedades que convirtió a los territorios castellanos, andaluces y también valencianos (tras la expulsión de los moriscos) en un gran monopolio de terratenientes (los llamados «grandes de España») y mediante la exacción de impuestos sobre las clases medias y artesanales (la alcabala, entre otros), que irán a parar a las arcas de la monarquía; todo ello, al margen de revueltas que fueron rápidamente eliminadas (los comuneros), propició que el absolutismo se impusiera sin grandes dificultades. No es posible detenerse en la descripción pormenorizada ni de todas las diferentes instituciones ni tampoco de las distintas formas de llevar a cabo los respectivos gobiernos y administraciones. Baste decir que, generalizado el sistema de consejos a partir de Carlos V (Consejo de Castilla, Consejo de Aragón, Consejo de Indias y otros con variadas denominaciones y competencias) y asentado un fuerte componente de dirección personalizada en las secretarías reales en Castilla y mayor institucionalización en Aragón por medio del vicecanciller, asistido siempre por dos cargos adjuntos, la dirección gubernativa de ambos reinos también siguió caminos estrictamente separados tanto en los tiempos de Felipe II como en los de sus sucesores hasta el reinado de Carlos II. Tampoco se trata de insistir en las estructuras y acontecimientos históricos que jalonaron el desarrollo de este período hasta el cambio de dinastía. Basta recordar que la potencia de Castilla, debida a la conquista de América y a las guerras europeas (la época imperial), manifiesta el nivel mayor de su proyección a lo largo de todo el siglo XVI, mientras paralelamente se retraen sobre su propia identidad de estructura tardofeudal los reinos de la Corona de Aragón y lo mismo ocurre con el Reino de Navarra y en buena parte con lo que actualmente llamamos el País Vasco; y que, en cambio, a partir ya de la primera década del siglo XVII, se inició una imparable decadencia para Castilla (reinados de Felipe III, Felipe IV y, finalmente, Carlos II) en los terrenos militar, económico (colapso financiero de 1680), social (turbamulta de hambrientos y mendigos) y hasta en la propia conciencia colectiva (toda la literatura de la picaresca), y un lento pero progresivo resurgimiento en el caso de Cataluña y Valencia. En este período se manifiesta una profunda ruptura entre Portugal y Cataluña y el Reino de Castilla: en 1640 se produce una revuelta campesina en Cataluña, que degenera en guerra abierta contra la Corona con el apoyo de Francia, que terminará, en 1653, tras trece años de luchas, ocupaciones y retiradas, con la obtención de la paz y el reconocimiento por la monarquía de Felipe IV de las instituciones y libertades catalanas; y en Portugal comenzarán los preparativos para su definitiva independencia, con el correspondiente fracaso del valido de Felipe IV (conde-duque de Olivares) en su intento de uniformizar los distintos sistemas de gobierno y de exacción fiscal. En cualquier caso, y a lo que a nuestros efectos se refiere, lo cierto es que hasta el término de la Guerra de Sucesión (1701-1714 o 1715, cuan69

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do capitula Mallorca) no se producen una entrada franca del absolutismo en España, la implantación de un sistema centralista de ejercicio del poder y la uniformidad gubernamental de corte francés que, con la nueva dinastía borbónica, traen la consecuencia de la eliminación de las instituciones particulares y de todo el derecho público existente en el antiguo Reino de Aragón: los Decretos de Nueva Planta se aplicaron en Aragón, Valencia, Mallorca y Cataluña. Sin embargo, sus ámbitos y sus contenidos fueron distintos. En el primero de ellos (29 de junio de 1707) se abolió el sistema legislativo de Aragón y de Valencia; el 13 de abril de 1711 se reorganizó la Audiencia de Zaragoza; el 28 de noviembre de 1715 se introdujeron reformas en Mallorca y, finalmente, el 9 de octubre de 1715 se abolieron las instituciones propias de Cataluña (Generalidad, Consejo de Ciento, Cortes, virrey), se cerraron sus universidades, salvo la de Cervera, se estableció el impuesto del catastro sobre las propiedades rústicas y urbanas y sobre el beneficio de las actividades comerciales e industriales, se introdujo la figura del corregidor y el poder básico se dejó en manos de un capitán general, y se expulsó el idioma catalán de las instituciones públicas como idioma oficial aunque se mantuvo la vigencia del derecho civil propio. Con ello (y pese a la subsistencia de excepciones para los casos de Navarra y del territorio de las actuales provincias Vascongadas), se estableció una monarquía absoluta uniformizante y centralizada en toda España y las Indias. A partir de aquí y sin poder adentrarse en mayores detalles, el esquema institucional del absolutismo borbónico en lo que a la península se refiere, salvo los casos ya mencionados de Navarra y de las actuales Vascongadas, fue el siguiente: división en provincias de todo el territorio (no en el sentido actual sino conservando las demarcaciones territoriales de los antiguos reinos); nombramiento de un jefe político, militar y administrativo (y, en cierta forma, también judicial) en cada una de ellas en la persona del capitán general; creación de una audiencia con funciones judiciales y administrativas y de asesoramiento del capitán general en cada provincia; distribución territorial en espacios bajo el gobierno de un corregidor; creación de una nueva figura en materia tributaria y fiscal en el cargo del intendente, y disminución de los poderes municipales cuyos cargos, en algunos casos como en el de Aragón, llegaron a hacerse hereditarios. En resumen, y por lo que se lleva dicho, el largo período del absolutismo en España (desde finales del siglo XV hasta comienzos del siglo XIX y sin contar los períodos posteriores de recuperación de ese mismo absolutismo) se divide con claridad en dos fases: una fase de mantenimiento de la independencia relativa de los antiguos reinos que se fueron estableciendo a lo largo de todo el período medieval hasta llegar al siglo XV (sistema «polisinodial» y de «unión personal») y una segunda fase de absolutismo centralizado, de corte francés, que se va a extender hasta el advenimiento del liberalismo con todos los vaivenes de este proceso. 70

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1.2. La quiebra del Antiguo Régimen Tras la invasión napoleónica, el motín de Aranjuez (17 de marzo de 1808) y la consecuente renuncia de Carlos IV al trono, se puso de relieve no sólo el derrumbe del sistema absolutista de gobierno de la monarquía borbónica sino también la entrada en escena de una nueva legitimidad en o sobre el ejercicio del poder político. Lo cierto es, sin embargo, que con anterioridad ya los reformistas ilustrados españoles habían propuesto la necesidad de una reforma mercantilista, educativa, social y de la estructura de la propiedad de la tierra. Nombres de políticos e intelectuales como, por ejemplo, Feijoo, Flórez, Campomanes y Jovellanos, no sólo en su acción política sino también por medio de unas instituciones que en aquellos tiempos poseyeron gran vigor (las sociedades de amigos del país), son significativos de las ideas ilustradas que de alguna forma expresaron esa vocación de cambio de rumbo. Y de hecho, existió un movimiento ilustrado interesante y una política también ilustrada (resumida en la frase «todo para el pueblo pero sin el pueblo») en el reinado de Carlos III (obras públicas, creación de fábricas estatales, reorganización financiera, etc.), en que se introdujo una importante reforma mediante la supresión del monopolio comercial de Sevilla con las colonias españolas en América y se abrió este comercio también para los demás puertos españoles. Sin embargo, ni la estructura de la propiedad de la tierra ni tampoco la estructura estamental tradicional fueron reformadas. Por el contrario, la propiedad de la tierra se había ido concentrando paulatinamente: a finales del siglo XVIII, el 73% del suelo correspondía a la nobleza, y el 26,4%, a la Iglesia; por otro lado, todos los bienes de la Iglesia, los bienes comunales, los bienes de propios de los pueblos no podían ser objeto de comercio (estaban amortizados). Y en materia de estructura social tampoco se había modificado de manera visible, salvo por el nacimiento paulatino de la burguesía comercial y preindustrial en el Levante y Cataluña: de acuerdo con los datos históricos, a finales del mencionado siglo XVIII (censo de 1789) sobre una población aproximada de diez millones de habitantes, la nobleza española estaba integrada por 119 «grandes», 535 títulos de Castilla y medio millón de hidalgos; y aunque estos últimos no tenían por qué ser especialmente ricos sí que, en cambio, gozaban de privilegios sociales, penales y financieros. En cuanto al estamento eclesial, por parecidas fechas, se nutría de 58.833 sacerdotes seculares y 93.397 frailes y monjas, todos ellos articulados, como es bien sabido, en estructuras perfectamente jerarquizadas y en gran parte improductivas. La incipiente burguesía urbana, que todavía por aquellos años se llamaba «tercer estado», reunía dentro de sí un conjunto muy variado de personas dedicadas a actividades muy distintas: médicos, letrados, escri71

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banos y otros funcionarios de la Administración, universitarios, militares al servicio del rey, propietarios de tierra no nobles y grandes comerciantes e industriales, y, evidentemente, es muy difícil de cuantificar. Grosso modo, por las fechas a que se refieren estos datos, se hace evidente el empuje de la actividad mercantil e industrial en Cataluña y Valencia, favorecida por la apertura del mercado colonial en América. Pero, en cualquier caso, de esos núcleos sociales urbanos fue de donde salió no sólo la dirección intelectual del cambio hacia el liberalismo posterior sino, incluso antes, la propia dirección de la contienda bélica frente a la invasión napoleónica. Finalmente, y al margen de los sectores marginales urbanos, con algún resto episódico de esclavos negros al servicio de algunos nobles, la gran masa siguió estando formada por un campesinado analfabeto: en estimación porcentual se puede afirmar que la población rural en toda España era superior al 75% del total. También, como es obvio, existía una base obrera y proletaria en las ciudades que se incrementaba con el ritmo de crecimiento de las respectivas burguesías. Pues bien, en el reinado de Carlos IV el modelo borbónico descrito se rompe internamente por autoliquidación. Un factor importante, aunque no el único, provino de la circunstancia revolucionaria francesa y de la posterior invasión napoleónica, pero también de la necesidad por parte de algunos sectores dirigentes de modificar el escenario político. Irrumpe, así, un cierto liberalismo también muy específico y que será estudiado a continuación en sus niveles más textuales por medio del análisis de los diversos estatutos, constituciones y cartas que tradicionalmente han venido siendo concebidos como expresiones de ese cambio del absolutismo al liberalismo.

2. LOS PERÍODOS CONSTITUCIONALES 2.1. El primer liberalismo en los textos constitucionales: el Estatuto de Bayona y la Constitución de Cádiz Cuando se rompió el sistema borbónico de gobierno no existían en España condiciones sociales y económicas adecuadas para que el liberalismo pudiera enraizar. Las ideas liberales, cuyos ejes se estudiaron en el tema 1, se hallaban muy lejos de poder contar con una base social de protección y apoyo en España por la simple razón de la inexistencia práctica de burguesía comercial e industrial en porcentajes dignos de mención: las ideas liberales del pensamiento político español eran, sobre todo, pertenecientes al racionalismo ilustrado y, por tanto, herederas del sistema monárquico y apegadas a éste, y, por otro lado, eran ideas mantenidas por unas pequeñas élites que pertenecían a la burguesía funcionarial y política y a la noble72

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za: Argüelles, Martínez Marina, el conde de Toreno y otros son manifestación de estas pertenencias. Por eso, los intentos de transformar el estado absoluto en una monarquía vinieron provocados esencialmente por una causa exógena (la invasión de Napoleón) y por una causa endógena (la quiebra de la legitimidad del sistema de gobierno monárquico). Todo ello se aúna en la Guerra de la Independencia y todo ello tiene expresión institucional en los dos primeros textos constitucionales del momento: el llamado Estatuto de Bayona, amparado por José Bonaparte, y la Constitución de Cádiz, aprobada por las Cortes Constituyentes el 18 de marzo de 1812.

2.1.1. El Estatuto de Bayona de 1808 Sin tener que atender a los hechos históricos concretos y adoptando el esquema de análisis textual constitucional, como se ha dicho, la autodenominada Constitución de Bayona o Estatuto de Bayona, según la denominación posterior realizada por los liberales, es sencillamente una carta otorgada (véase el tema 1) que surge como consecuencia de la convocatoria por parte de Napoleón de una asamblea de notables españoles pero cuya redacción se debió íntegramente a la parte francesa que, a la postre, sin práctica discusión, tuvo que ser aprobada por esa asamblea de notables en territorio francés. Los principios básicos que la presiden son los de una monarquía limitada, con un órgano representativo claramente estamental (el del clero, el de la nobleza y el del pueblo, aunque se daba mayoría al último estamento), pero, en realidad, sin poder legislativo ya que hubiera debido funcionar como mero órgano de ratificación de las propuestas efectuadas por el Consejo de Estado, de organización típicamente francesa. Tampoco el Senado, vitalicio y nombrado por el rey, tenía funciones legislativas sino funciones de protección de determinados derechos. Y, finalmente, el poder judicial ——tras prever el principio de unidad de códigos civiles y criminales—— se dejaba a su entera disposición y organización en manos del rey. En definitiva, puede decirse que se trataba de un tímido texto de transición al liberalismo pero que mantenía el principio de legitimación de la soberanía divina del monarca e introducía una pequeña serie de autolimitaciones con un cierto estilo medieval que después servirían ejemplo para la redacción del Estatuto Real de 1834. Conviene indicar, finalmente, que, salvo en lo que sirvió de ejemplo para textos posteriores, fue un esfuerzo inútil que nunca llegó a aplicarse: aprobado el 7 de julio, el 21 de julio siguiente el ejército francés sufrió su primera gran derrota en Bailén y la imposibilidad fáctica de su aplicación se hizo evidente. 73

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2.1.2. La Constitución de Cádiz de 1812 Cuando finalmente fue aprobada la Constitución de Cádiz (18 de marzo de 1812 y promulgada al día siguiente, día de San José y de ahí su sobrenombre de «La Pepa»), los constituyentes habían abordado casi todas las cuestiones que van a estar presentes en el liberalismo histórico español: desde el principio de división de poderes, la independencia judicial, el gobierno moderado, las relaciones Iglesia-Estado, la reforma de la estructura administrativa estatal y el principio de soberanía nacional hasta una infinidad de cuestiones surgidas alrededor de sus largos 384 artículos. Sin duda, la Constitución de Cádiz es un texto liberal pero también es un texto de transición que recoge buena parte de elementos del Antiguo Régimen y alguno de ellos claramente antiliberal: entre estos últimos se encuentra el más destacado de todos, el rechazo de la libertad religiosa (art. 12: «La religión de la nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege con leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquier otra.»). También hay que destacar que no contiene ninguna declaración de derechos y tampoco queda nada claro que se recoja el principio de igualdad jurídica de los ciudadanos. Y, sin embargo, su esquema institucional y la fuente de legitimación en la que se basa es del todo acorde con las ideas liberales: se establece el principio de división de poderes con Cortes unicamerales de poder legislativo pleno y capacidad de control sobre los actos del rey; un poder ejecutivo encarnado por este rey y sus ministros, y un poder judicial independiente en su función pero cuyo nombramiento dependía del poder ejecutivo (rey o Gobierno). Por lo que se refiere a la fuente de legitimidad del poder, contiene unas definiciones impecablemente liberales: la Nación, a la que define como «la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios», es el sujeto esencial de la soberanía. Sin duda, de ahí a la soberanía popular sólo había un paso y, a lo largo de la historia constitucional española, el concepto de soberanía nacional ha constituido el verdadero test de comprobación de los niveles de liberalismo constitucional de cada momento (así como, en parte, la proclamación de la soberanía popular ha venido a suponer el test del sistema democrático). Esta Constitución, con una gran repercusión ideológica y política tanto en Europa, especialmente en Italia, como en Iberoamérica, tuvo, sin embargo, una aplicación muy escasa. En primer lugar, las condiciones de guerra de su primer período de vigencia (desde su aprobación hasta el retorno de Fernando VII en mayo de 1814, apenas dos años) no le permitieron desarrollar las instituciones previstas; en segundo lugar, cuando de nuevo recobró su vigencia en el llamado trienio liberal (1820-1823), las condiciones de inestabilidad política permanente impidieron también su puesta en práctica. 74

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2.2. Reacción absolutista y período isabelino 2.2.1. La reacción absolutista El esfuerzo liberal manifestado por medio de la Constitución gaditana se desvaneció provisionalmente con el retorno de Fernando VII, quien a comienzos de mayo de 1814 firmó un decreto declarando la Constitución y las leyes de las Cortes nulas «y de ningún valor ni efecto, ahora ni en tiempo alguno, como si no hubiesen pasado jamás tales actos y se quitasen de en medio del tiempo». A ello se añadió una muy fuerte represión de los sectores liberales y moderados con el restablecimiento, además, de los sistemas de mayorazgos, de la propia Inquisición y la devolución de los bienes desamortizados. Esta reacción se detuvo momentáneamente con el trienio liberal, tras el levantamiento del teniente coronel Riego y la puesta de nuevo en vigor de la Constitución, y después se reanudó con la entrada en escena de las tropas extranjeras («los Cien Mil Hijos de San Luis») y el alargamiento de un sistema absolutista bastante revuelto hasta la muerte del rey en 1833. Como es obvio, no es ocasión para detenerse en el análisis de este período tan profundamente conmocionado por causas muy diversas por haber de ceñirse a las manifestaciones constitucionales más relevantes. Y es también obvio que, en el mismo, lo que se dio por encima de todo fue justamente su contrario: manifestaciones anticonstitucionales. A partir de ese momento se entra en lo que se considera el período isabelino, con un alcance que llega hasta las primeras revoluciones liberales.

2.2.2. El período isabelino. La reorganización administrativa del Estado y la aparición del carlismo A la muerte de Fernando VII, se abre un período de transición regido por su viuda, María Cristina, y con una serie de gobiernos de carácter liberal moderado aunque sin norma constitucional alguna que pudiera limitar el poder de la regente. Sin embargo, en esos momentos se dieron una serie de fenómenos de distinto signo que irían marcando toda la España del siglo XIX. De ellos son dos los más destacables a los efectos que aquí se pretenden: por un lado, el desencadenamiento de las guerras carlistas, que durarán hasta el mismo comienzo de la Restauración alfonsina y, por otro, un amplio programa de reorganización administrativa del Estado que intentará, en parte, plasmar las previsiones constitucionales de Cádiz en materia administrativa y, en parte, crear un sólido estado centralista, de corte francés, que pudiera hacer frente tanto a las pretensiones carlistas como a la insurgencia colonial. Esto dará lugar a una tensión entre conceptos distintos sobre la forma territorial de estado (foralismo carlista, primero, y más tarde surgimiento de determinados nacionalismos periféricos, proclamación 75

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de la República federal, levantamientos cantonales) y a una hegemonía permanente de uno de los aparatos del Estado: el ejército. Dejando de un lado el fenómeno carlista, puesto que, pese a su indudable interés, tampoco puede abordarse, lo cierto es que, desde el punto de vista institucional, este período se inicia con la mencionada regencia de María Cristina y, sobre todo, con un ambicioso proyecto de reforma de la Administración del Estado, por medio de una serie de decretos gubernamentales (el más conocido es el llamado Decreto de Javier de Burgos ——que era ministro de Fomento——, de 30 de noviembre de 1833) por los que España se estructuró en ámbitos provinciales administrativos o provincias ——trasunto del departamento francés y que coinciden básicamente con las que todavía existen en estos momentos—— para la dirección política y la prestación de los servicios estatales bajo la dirección de un delegado del Gobierno central (subdelegado de fomento), que después se convertiría en la conocida figura del gobernador civil. De esta forma la estructura del poder central se proyectaba sobre todo el territorio por medio de las divisiones provinciales. Por otra parte, a esta reordenación administrativa gubernamental se añadió la reorganización judicial, que procuró adecuarse a la propia reorganización administrativa también bajo el criterio de una centralización supervisada en último extremo por el Tribunal Supremo. Ésta, sin duda, fue la obra más importante de dicho período y aun de todo el período isabelino porque supuso una auténtica transformación del Estado y, en cierta forma, una modernización de la Administración pública.

2.2.3. El Estatuto Real Poco vino a significar, en cambio, el Estatuto Real de 4 de abril de 1834 que adoptó la forma de una convocatoria a Cortes por parte de la reina gobernadora. A este documento se le ha otorgado por alguna doctrina una naturaleza constitucional, aunque, como mucho, sólo ofreciera aspectos propios de alguna carta otorgada. Pero ni a eso llegaba. Es un documento, derivado de la exclusiva voluntad de la reina y de difícil calificación jurídica, por el que se realiza una convocatoria de cortes para unas cortes que no existían y por eso había que crearlas (en cierta forma, esta técnica se utilizaría más tarde en la Ley para la reforma política en el período de transición a la actual democracia). Tales Cortes debían tener dos cámaras, la de «Próceres» y la de «Procuradores», siguiendo en parte el Estatuto de Bayona: con derecho de petición pero sin poder legislativo propio, aunque con facultades de colaboración. La soberanía, el poder legislativo y el poder ejecutivo seguían residiendo en el monarca, aunque en el poco tiempo en que estuvieron funcionando (hasta el verano de 1836, fecha del levantamiento de los sargentos en La Granja) las Cortes pudieron realizar ciertas funciones de control del Gobierno. 76

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2.2.4. La Constitución de 1837 En plena Primera Guerra Carlista, en agosto de 1836 un motín de sargentos en el Palacio de la Granja obligó a la regente a jurar la Constitución de 1812. Esta nueva revuelta provocó un cambio de gobierno y una nueva convocatoria a Cortes Constituyentes. Estas nuevas Cortes, dominadas por los liberales progresistas, aprobaron la Constitución de 18 de junio de 1837. Esta Constitución, de corte claramente liberal, se presentó como una reforma de la Constitución de 1812. No fue así, sin embargo. Aunque mantiene el principio básico gaditano de la soberanía nacional, lo cierto es que se trató de un texto muy diferente al que decía modificar y en él se introdujeron las líneas básicas del sistema representativo que se mantendría sin grandes diferencias a lo largo de todo el siglo XIX: las dos instituciones básicas son el Rey y las Cortes, y éstas se hallan dividas en dos cámaras (Congreso de los Diputados y Senado). En este diseño todo el poder ejecutivo corresponde al rey, y el poder legislativo pertenece por igual a las dos cámaras, salvo en materia tributaria, donde tiene más poder el Congreso, manteniendo el rey poder de veto (sanción regia) sobre las leyes aprobadas. El Senado, como cámara alta, se componía de aquellos miembros que el rey escogía dentro de una lista triple presentada por los electores de cada provincia (sufragio censitario), mientras que los diputados se escogían por circunscripción provincial mediante sufragio censitario directo de acuerdo con el número de escaños que correspondieren a cada una de ellas (se elegía un diputado por cada 50.000 habitantes). Por otro lado, a diferencia de la Constitución gaditana, el texto contenía una declaración de derechos, y en ella destacaba, como marca específicamente liberal progresista, el reconocimiento del derecho a la libertad de imprenta, reservando al sistema de jurados la calificación de los delitos de imprenta y la no prohibición del ejercicio de religiones distintas a la católica. Finalmente, también como carácter propio que irá desapareciendo o apareciendo según el cariz ideológico de cada texto constitucional, la Constitución de 1837 creaba la Milicia Nacional en cada provincia como cuerpo armado voluntario para la defensa de la Constitución y la protección de la autoridad municipal.

2.2.5. El moderantismo: la Constitución de 1845 De suyo y en sentido temporal estricto, el período isabelino, en su aspecto constitucional, no empieza propiamente sino hasta la Constitución moderada de 1845, ya que la reina había sido declarada mayor de edad sólo dos años antes. Esta Constitución se inscribe en lo que se denominó la «década moderada» (1843-1853) y que expresó, sobre todo, en la conjunción de un liberalismo conservador y autoritario. 77

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Al margen de la sucesión de gobiernos y hechos políticos, esta constitución también se presentó como una mera reforma, esta vez del texto de 1837, y desde el punto de vista de la regulación institucional así fue porque mantuvo la estructura formal de la Constitución anterior y aun de la declaración de derechos. Cuatro elementos importantes la diferencian, sin embargo, de su precedente. En primer lugar, la desaparición del concepto de soberanía nacional y, con ella, la del propio concepto de poder constituyente: la Constitución pasa a entenderse como un producto de la evolución histórica en que no existe una voluntad nacional capaz de organizar el Estado por medio de la aprobación de una constitución; en segundo lugar, el aumento de los poderes del monarca, que lo sitúan por encima de la posición que se le otorgaba en la Constitución de 1837: pasa a poder designar libremente cuantos senadores desee, dispone de todo el poder ejecutivo, mantiene el derecho de veto y al tener el senado los mismos poderes que el Congreso se convierte directamente en servidor suyo; en tercer lugar, el mantenimiento de los derechos reconocidos se reenviaba directamente a lo que dispusieran las correspondientes leyes de regulación, lo que era tanto como dejarlos sin contenido constitucional, y, por último, se suprimía la autonomía local y la Milicia Nacional. Surgió así en nuestro especial liberalismo una situación fáctica y jurídica sobre la legitimación de los poderes extraordinarios del monarca que acompañarían toda la andadura de la monarquía hasta llegar a la Segunda República.

2.3. Las revoluciones liberales 2.3.1. El bienio liberal y la constitución no promulgada de 1856 En medio de levantamientos militares, en el verano de 1854 se produjo un verdadero movimiento insurreccional en las grandes ciudades, apoyado por buena parte de la burguesía y, sobre todo, por la burguesía media o pequeña, que dio lugar a un cambio de gobierno durante dos años («bienio progresista») y a la elaboración de una nueva constitución basada en los principios de un liberalismo con contenidos democráticos. Se trató de un texto, aprobado por las Cortes en 1856 pero finalmente no promulgado como consecuencia del triunfo de la represión de los levantamientos, que sirvió de precedente a la Constitución de 1869 y que contuvo muchos de los elementos que más tarde pasaron a formar parte de ella: vuelta al reconocimiento de la soberanía nacional y de la Milicia Nacional, reconocimiento de la libertad de conciencia y tolerancia religiosa, libertad de expresión, principio de igualdad ante la ley, ampliación del jurado para todo tipo de delitos, democratización de las Cortes al pasar las dos cámaras a ser electivas y colegislación con el rey, con derecho de veto mutuo. 78

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Pero, como se ha apuntado, no llegó a promulgarse, primero por la vuelta al poder de los moderados autoritarios y, más tarde, por una alianza entre éstos y los progresistas (Unión Liberal) que llegó casi hasta las puertas de la revolución de 1868.

2.3.2. La Constitución de 1869 Con la revolución de 1868, llamada «La Gloriosa» porque se llevó a cabo sin enfrentamientos civiles ni casi militares (surgió, una vez más, de una conjura militar pero fue apoyada unánimemente en todas las ciudades), termina el reinado de Isabel II y empieza lo que podríamos denominar la contemporaneidad: tanto en el plano político como en el plano social, el panorama de estos años ya da cuenta de toda la variedad posible de sectores económicos, políticos y sociales que van a estar presentes hasta la Segunda República, para enlazar posteriormente con el momento actual: desarrollo de la revolución industrial y, por tanto, aparición relevante de la burguesía industrial y de la clase obrera; mantenimiento de la estructura agraria y de la gran propiedad; hegemonía de un capital financiero que progresivamente se irá aliando con las clases tradicionales; etc. En el campo político también se hallan presentes ya todas las opciones en liza que ocuparán la escena posterior: monárquicos liberales progresistas y conservadores, demócratas y republicanos, socialistas y anarquistas, y hasta algunos inicios de los futuros nacionalistas. Con tales componentes no es extraño que la manifestación constitucional de ese escenario estuviera representada por una Constitución, de corte claramente democrático, aprobada por unas Cortes elegidas mediante sufragio universal masculino, cuya especial novedad residió, además, en contener un amplísimo código de los derechos públicos ciudadanos. La «Constitución de la Monarquía Española», de 1 de junio de 1869, fue una constitución que se aprobó sin ningún rey en el trono, pero que mantuvo la forma monárquica de gobierno y basó toda su articulación institucional en el principio de la soberanía nacional y en dos principios ya claramente propios de los estados democráticos: el derecho de todo español a votar y el derecho de reunión y asociación (arts. 16 y 17 CE). Poco innovó, en cambio, en el ámbito del juego de las instituciones: salvo el volver a insistir con mayor fuerza en los principios de independencia e inamovilidad del poder judicial, la articulación del poder legislativo y ejecutivo siguieron unas pautas bastante tradicionales: el monarca seguía siendo el jefe del poder ejecutivo y lo debía ejercer por medio de sus ministros, responsables, a su vez, de las decisiones del monarca (institución del refrendo), y podía disolver las Cortes una vez por legislatura; las cámaras tenían iguales poderes y eran ambas electivas, pero el Senado sólo podía componerse (derecho pasivo de sufragio o capacidad para ser elegido) por aquellas per79

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sonas que hubieran ejercido determinados cargos civiles, militares o eclesiásticos o estar figurando entre los mayores contribuyentes por contribución territorial, industrial o comercial. La circunscripción en los dos casos era la provincia.

2.4. Cantonalismo y proyecto de constitución federal de 1873 La difícil trayectoria de la monarquía consagrada en la Constitución de 1869, que dio lugar a la renuncia del monarca designado por las Cortes (Amadeo de Saboya), tras dos años de imposible gobierno, condujo a una situación insólita en el constitucionalismo comparado: unas Cortes de mayoría monárquica, reunidas en sesión conjunta, proclamaron por amplísima mayoría la República (11 de febrero de 1873). A partir de este momento se disparan una serie tensiones de diverso tipo que convergen para acabar rápidamente con la República recién proclamada: el resurgimiento de la Guerra Carlista, la oposición de los monárquicos isabelinos y, especialmente, la aparición de las insurrecciones cantonalistas en prácticamente todo el territorio español, con la consiguiente reacción represiva del ejército y, de nuevo, con el establecimiento de una especie de dictadura militar. Mientras, se había empezado a discutir el proyecto de constitución de la Primera República Española que proponía la creación de un estado federal articulado entre esferas con distribución competencial interna, mediante el sistema de lista única de la federación, repartiéndose los poderes entre los municipios, los estados regionales y la nación. Se determinaba la división de poderes, a la que se añadía un nuevo poder (el del presidente de la República como poder relacional), que debía ser elegido por sufragio universal. El poder legislativo era el bicameral propio de los estados federales y el poder judicial se definía negativamente por no ser emanación ni del legislativo ni del ejecutivo. Por lo demás, y salvo el reconocimiento de la soberanía popular, la ampliación de la libertad de cultos y la separación entre Iglesia y Estado, poco más dio de sí este proyecto que, cuando fue a empezar a ser discutido en su totalidad (11 de agosto de 1873), la entrada en el Congreso de las tropas a caballo del general Pavía lo hizo desaparecer de escena.

2.5. La Restauración 2.5.1. La Constitución de 1876 Tras el levantamiento del general Martínez Campos, el regreso al trono de los Borbones en la figura de Alfonso XII supuso el inicio del período de la Restauración. No solamente se trataba de la restauración de la monarquía frente a la fugaz república sino también, y sobre todo, de la restau80

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ración del conglomerado ideológico y político conservador autoritario que se había ido cristalizando durante la llamada década moderada (1843-1853) y posteriormente. El texto representativo de este modelo, que estuvo en vigor durante más tiempo que el resto de las constituciones anteriores (1876-1923, en que fue suspendida aunque no derogada por Primo de Rivera), fue la Constitución de 29 de junio de 1876, obra básica de Cánovas del Castillo, aunque redactada en parte por unas Cortes convocadas al efecto. Estas Cortes debatieron los aspectos relativos a la organización institucional pero no entraron a discutir ninguno de los preceptos relativos a la monarquía por ser considerada esta institución «algo que precedía a la Constitución misma como texto escrito», en palabras del propio Cánovas. Por eso, la base ideológica de este texto no es liberal en sentido estricto sino preliberal, ya que entiende, lo mismo que lo entendió la Constitución de 1845, que la institución del Rey junto con la de las Cortes constituyen la base de legitimación del sistema por ser expresión de algo interno, de algo histórico: de «la Constitución interna», al margen de cualquier voluntad nacional. De ahí que no aporte nada nuevo con respecto a su antecesora acabada de citar: se vuelve a modificar la composición del Senado, integrado por senadores por derecho propio, otros nombrados por el rey con carácter vitalicio y otros finalmente elegidos por las corporaciones del Estado y mayores contribuyentes; se vuelve a declarar la religión católica como religión estatal; los derechos se remiten a la ley de desarrollo, y el monarca mantiene todos los poderes de que ya gozaba en la Constitución moderada. En realidad, lo importante de la Constitución de 1876 no fue su contenido sino las posibilidades que ofreció para crear un sistema político real al margen de lo en ella dispuesto basado en el conocido juego del caciquismo y del turno de partidos.

2.5.2. Turno de partidos y crisis políticas De hecho, la Constitución de 1876 encubrió, según se acaba de indicar, el sistema político real en el que se fundamentó el largo período de la Restauración, especialmente hasta que empiezan a manifestarse sus mayores crisis ya a comienzos del siglo XX y a lo largo de sus dos primeras décadas. Para su adecuado funcionamiento, dicho sistema necesitó de dos pilares: el pilar político y el pilar social. El político tenía una construcción relativamente simple: se trataba de dar cabida en la representación electoral (fuese para el Congreso de los Diputados o fuese para los ayuntamientos) únicamente a los candidatos del partido conservador de Cánovas y del partido liberal de Sagasta; para ello el sistema electoral era el mayoritario y entre los partidos existía un acuerdo de irse turnando en el ejercicio del poder. Pero, para lograr un adecuado funcionamiento de ese mecanismo, era necesario que se arreglaran las elecciones de forma que los resultados 81

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de las mismas fueran los que se habían previsto políticamente: para ello servía el sistema caciquil que iba desde la base a las alturas, desde el más pequeño pueblo hasta la capital del Estado, teniendo como correo intermedio la figura del gobernador civil de cada provincia. Pero ya a comienzos del siglo XX este sistema no fue capaz de integrar los graves problemas y contradicciones que habían ido apareciendo: la pérdida de las últimas colonias («el desastre de 1898»), la Guerra de Marruecos, el surgimiento de los primeros movimientos nacionalistas, la intensificación del movimiento obrero y campesino, el auge del anarquismo, las alternativas republicanas y regeneracionistas, etc. En este panorama surgió de nuevo el papel hegemónico del ejército en la dirección política.

2.5.3. La Dictadura de Primo de Rivera y el proyecto de Constitución de 1929 Por el viejo sistema del pronunciamiento, aunque con el beneplácito del rey, el general Primo de Rivera se hizo cargo del poder en septiembre de 1923 y la nueva dictadura militar se mantuvo hasta finales de 1930 y, con relevos, hasta la proclamación de la Segunda República. Para ello se suspendió la vigencia de la Constitución y los cargos políticos fueron ocupados por personal militar. Lo único relevante de este período, en lo que a estos efectos más interesa, fue el proyecto de constitución corporativa que presentó el dictador en 1929. Se trataba de un texto fuertemente centralista y de un cierto estilo militarista, aunque contenía una tabla de reconocimiento de derechos; disminuía los poderes del rey, que se veía acompañado de un Consejo del Reino con funciones tanto consultivas como ejecutivas, y creaba unas Cortes unicamerales en las que el Congreso de los Diputados como cámara única se componía de la mitad de los miembros elegibles por sufragio universal, y la otra mitad, por miembros representantes de las distintas corporaciones y colegios profesionales, excepto treinta de ellos, que debían ser designados por el rey con carácter vitalicio. Este proyecto ni siquiera fue discutido y Primo de Rivera tuvo que dimitir al año siguiente; no obstante, tiene su importancia porque ejerció una gran influencia en la configuración de las instituciones franquistas y de alguna forma, a su vez, fue el reflejo del corporativismo que proponía el fascismo italiano.

2.6. La Segunda República 2.6.1. La Constitución de 1931 Tras la proclamación de la República en abril de 1931, las Cortes Constituyentes convocadas al efecto aprobaron y sancionaron la Constitución de 9 de diciembre siguiente. Esta Constitución supuso, ante todo, un nuevo 82

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intento de reestructurar y modernizar tanto el Estado en su conjunto como el propio ordenamiento jurídico. Insertado en las corrientes doctrinales de entreguerras y siguiendo alguna de las pautas de la Constitución de Weimar, el texto constitucional español aborda la democratización del Estado, la reestructuración territorial del poder, la organización representativa de la forma de gobierno republicana, los derechos de la persona y del ciudadano, incluidos los derechos sociales, la separación entre la Iglesia y el Estado y una serie de elementos muy variados que son de imposible resumen en estas líneas. En el primer aspecto, extiende el sufragio universal para todas las personas mayores de veintitrés años; en el segundo, introduce el sistema de autonomías regionales; en el tercero, crea un sistema semipresidencialista, con predominio parlamentario (unicameral); en el cuarto, en fin, no sólo contiene un amplio catálogo de derechos, incluidas determinadas obligaciones del Estado de carácter social (protección a la familia, asistencia social, protección laboral, etc.), sino que introdujo un recurso constitucional de amparo para la protección de los derechos fundamentales mediante un órgano también nuevo: el Tribunal de Garantías Constitucionales. Dejando para los epígrafes siguientes la cuestión del Estado integral, las autonomías regionales y el sistema democrático, sí interesa describir ahora lo que podría expresarse como el andamiaje institucional previsto en esta Constitución. Eran tres los elementos básicos que componían las instituciones políticas centrales: el Presidente de la República, el Gobierno y las Cortes unicamerales (desaparece, por tanto, el Senado). El presidente de la República era nombrado por un colegio mixto compuesto por los diputados del Congreso y un número igual de compromisarios elegidos con esa finalidad mediante sufragio universal, directo y secreto. Como facultades tenía la de nombrar presidente de Gobierno y, a propuesta de éste, a los ministros; pero el Gobierno así formado debía contar con la confianza del Congreso de los Diputados; podía disolver las Cortes o Congreso hasta dos veces durante su mandato, pero si lo hiciere (y así le sucedió a Alcalá Zamora) tras la segunda disolución las nuevas Cortes examinarían la necesidad del decreto de tal disolución y, si la mayoría de sus miembros desestimaba dicha necesidad, el presidente quedaba automáticamente destituido. El poder legislativo residía en las Cortes y el Gobierno, que, como se ha dicho, necesitaba la doble confianza del presidente y del Congreso, ejercía el poder ejecutivo. Este juego institucional pretendía evitar la concentración de poder; pero, a cambio, constituyó una de las causas de la inestabilidad de los gobiernos republicanos. Y, como característica muy importante, se ha de subrayar la naturaleza normativa de esta Constitución que, por primera vez en la historia constitucional española, se presentó como norma jurídica obligatoria de rango superior, vinculando tanto a los poderes públicos como a los particulares, y dotándose para asegurar su eficacia de un sistema de justicia constitucional mediante el Tribunal de Garantías Constitucionales. 83

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2.6.2. El Estado integral La Constitución indicaba, en su artículo 1, entre otras cosas, que «la República constituye un Estado integral, compatible con la autonomía de los Municipios y las Regiones». Anunciaba así la posibilidad de crear regiones autónomas (art. 11) mediante la unión voluntaria de provincias limítrofes y, como es sabido, en el período republicano se pudieron constituir las regiones autónomas de Cataluña, Galicia y el País Vasco mediante la aprobación de sus respectivos estatutos (véase el tema 20). Lo destacable de este concepto de «Estado integral», que en sus propios términos lingüísticos apenas tenía significado, es que bajo él se describió un proyecto de remodelación de la forma territorial de estado en España como vía de solución entre el fraccionamiento estatal y el uniformismo centralista. El agitado período republicano no pudo llevar adelante todo el proyecto, salvo las interesantes experiencias en Cataluña y en el País Vasco, pero quedó como una de las más importantes directrices que más adelante sería recogida por la vigente Constitución española de 1978.

2.6.3. El Estado democrático Pero, al lado de esa faceta, la Constitución republicana hacía hincapié en la forma democrática del Estado. Su artículo 1 indicaba también que «España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de Libertad y de Justicia. Los poderes de todos sus órganos emanan del pueblo». Por lo tanto existe un reconocimiento expreso de la soberanía popular allí donde el concepto de soberanía realmente funciona, es decir, en la legitimación del ejercicio del poder en cuanto poder derivado del pueblo. Ello tiene consecuencias jurídicas múltiples en las que no podemos detenernos pero que, en el plano político, se hicieron muy visibles tanto en la Constitución como en la práctica política republicana. En la Constitución son múltiples las referencias existentes a la forma democrática de estado: ya se ha mencionado el reconocimiento del derecho al sufragio universal (art. 40); pero también existe un amplísimo reconocimiento al derecho de sindicación y de asociación (art. 39) e incluso hace residir la potestad legislativa en el pueblo, que, según su artículo 51, la ejerce por medio del Congreso de los Diputados. Y, en la práctica política, puede decirse que no hubo otro período anterior en que proliferaran tantas clases de partidos políticos, asociaciones ciudadanas, sindicatos, etc. Cuestión distinta, como decimos, fue lo que, en términos actuales, denominamos «gobernabilidad»; pero esa es una cuestión que no puede entrar en la esfera de estos comentarios. 84

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3. CARACTERES

GENERALES DEL CONSTITUCIONALISMO HISTÓRICO ESPAÑOL

Como se ha podido comprobar en lo que se lleva expuesto, al abordar el desarrollo histórico o lo que se ha denominado períodos del constitucionalismo español, se hace imposible sostener uno de los caracteres que de forma tópica se le ha venido endosando por alguna doctrina a nuestra evolución constitucional: la de entenderla como un movimiento pendular, en función del cual a cada período conservador le sucede uno radical contrarrestado por uno conservador, y así sucesivamente. Esto es sencillamente falso: el primer carácter de nuestro constitucionalismo ha residido siempre en el predominio y la hegemonía aplastante de los elementos conservadores y reaccionarios. Es cierto que, como también se ha podido ver, ha habido muchos cambios políticos y constitucionales (no más de los que se han producido en Francia, por ejemplo) pero no lo es menos que la duración de los llamados períodos progresistas y de los muy escasos períodos de radicalismo (fase de la Primera República, por ejemplo) ha sido extraordinariamente breve comparada con las ondas largas de los períodos conservadores, reaccionarios y aun dictatoriales. La vigencia de la Constitución de Cádiz no pasó de cinco años; la de 1837 ——que además fue aplicada por los moderados—— apenas llegó a los siete años; la de 1869 duró tres años, y, finalmente, la de 1931 ——con gobiernos de izquierda y de derecha—— duró escasamente cinco años. Las fases conservadoras y reaccionarias son inabarcables, en cambio: las dos constituciones «moderadas» ——1845 y 1876—— tuvieron una vigencia de más de ochenta años, sin contar las dictaduras militares puntuales que fueron sembrando todo el camino, y el último período de la dictadura franquista, negación tout court de cualquier constitucionalismo liberal y menos aun democrático, duró ella sola más de cuarenta años. Es ésta, por tanto, la primera característica del desarrollo de nuestro constitucionalismo o, si se quiere, de nuestro Estado contemporáneo: la permanencia de la dirección política conservadora aunque, eso sí, al lado de una frecuente inestabilidad constitucional. La segunda característica viene vinculada muy directamente con la primera: se ha tratado de una evolución desenvuelta históricamente bajo la hegemonía y tutela de dos grandes instituciones públicas de distinto signo: el ejército, por un lado, siempre presente en la dirección y el control de cualquier movimiento político (hasta el punto que en la mayoría de las ocasiones el poder militar estuvo siempre por encima del poder civil, incluso en cuestiones ordinarias de orden público), y la Iglesia Católica como institución de mediación entre el poder político (con poder político ella misma) y la sociedad civil. Se puede dejar constancia igualmente de una tercera característica, que no es contradictoria con la anterior sino, por el contrario, consecuencia de la misma: el Estado contemporáneo en España ha sido un estado extraor85

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dinariamente débil, sin capacidad para diferenciar la estructura política como poder autónomo con fuerza para ejercer dirección política de la sociedad de la estructura social dominante: el entremezclamiento de lo público y lo privado, el entender el poder político como un poder patrimonial de unos pocos reflejado en el permanente sistema caciquil y en la permanente llamada al ejército (y a la Iglesia) como único instrumento para la solución de los problemas y de los conflictos de todo tipo. Y por eso también, y finalmente, ha sido un estado centralista fracasado: el poderoso empeño de la oligarquía en repeler a cualquier otra fracción (burguesía industrial periférica, principalmente) para compartir el poder y su voluntad de eliminar tanto los movimientos autonomistas como, por causas distintas, el movimiento obrero ha convertido la forma territorial de estado en un producto de una doble incapacidad: la incapacidad para implantar y hacer arraigar el modelo centralista de corte francés y la incapacidad para introducir fórmulas alternativas de integración territorial y social.

BIBLIOGRAFÍA ARTOLA , Miguel. La burguesía revolucionaria (1808-1874). Madrid: Alfaguara, 1973. DOMÍNGUEZ ORTÍZ, Antonio. El Antiguo Régimen: los Reyes Católicos y los Austrias. Madrid: Alianza Universidad. 1972. SOLÉ TURA , Jordi; AJA, Eliseo. Constituciones y períodos constituyentes. Madrid: Siglo XXI, 1985. TAMAMES, Ramón. La República. La era de Franco (1931-1970). Madrid: Alianza, 1974. TOMÁS VILLARROYA, Joaquín. Breve historia del constitucionalismo español. Madrid: Fundación Santa María, 1985. TRUJILLO, Gumersindo. El federalismo español. Madrid: Edicusa, 1967.

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TEMA 3 EL FRANQUISMO, LA TRANSICIÓN POLÍTICA Y EL PROCESO CONSTITUYENTE* SUMARIO 1. La dictadura franquista. 1.1. La forma de estado: autoritarismo y centralismo en la evolución del régimen. 1.2. Las fases de institucionalización del régimen: las llamadas leyes fundamentales. 1.3. La crisis política del franquismo. 2. La transición política. 2.1. El desarrollo de la transición política y la ley para la reforma política. 2.2. Las primeras elecciones democráticas. 3. La elaboración de la Constitución. 3.1. La gestación del texto constitucional. 3.2. La discusión constituyente de los problemas políticos. 3.2.1. La forma de gobierno. 3.2.2. Las relaciones Iglesia-Estado. 3.2.3. La estructura territorial del Estado. 3.2.4. Los poderes del jefe del Estado y los del poder ejecutivo en relación con los del Parlamento. 3.3. Legislación ordinaria complementaria. 4. Estructura y contenido de la Constitución. 4.1. Caracteres generales. 4.2. Estructura. 4.3. Contenido. 4.4. Las influencias del constitucionalismo histórico español y del constitucionalismo comparado. Bibliografía.

1. LA

DICTADURA FRANQUISTA

1.1. La forma de estado: autoritarismo y centralismo en la evolución del régimen Tras el levantamiento militar del general Franco contra el régimen democrático de la Segunda República en julio de 1936 se produjo una sangrienta Guerra Civil que se alargó hasta el mes de abril de 1939. Cuando los insurrectos ganaron la contienda ya habían procedido a establecer un sistema político militarista, dictatorial y con claros componentes de la ideología nazi y fascista entonces hegemónica en Alemania e Italia, países éstos que habían funcionado como potencias «nodrizas» del nuevo régimen. * Miguel A. Aparicio Pérez

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El largo período franquista (1939-1976) supuso la negación directa y consciente del constitucionalismo y de la democracia. Desde esta perspectiva, la forma de estado franquista hasta sus últimos instantes conservó una estructura dictatorial en la que, sin perjuicio del reparto de algunas funciones, todo el poder se centraba en la figura del dictador («caudillo de España, por la gracia de Dios», según figuraba en las monedas de curso legal), que era, a la vez, jefe del Estado, jefe del ejército, jefe del Gobierno y jefe del partido único (Falange Española Tradicionalista y de las JONS) y además poseía plena y superior potestad legislativa. Esta forma dictatorial se combinó con una estructura centralista sin fisuras: al margen de imponer el uso exclusivo de la lengua castellana, la organización política se estructuró alrededor del centro, siendo las provincias los ámbitos territoriales donde, por medio de las delegaciones de los ministerios, se ejercía el poder político delegado de ese mismo centro; por su parte, ausente cualquier tipo de autonomía municipal, los ayuntamientos eran regidos por autoridades designadas también por el poder político central: los gobernadores civiles nombraban a los alcaldes de los pueblos, y el ministro de la Gobernación, a los de las capitales de provincia. Con esa estructura profunda e invariable, el franquismo también fue sufriendo modificaciones, de manera que es posible encontrar períodos bastante definidos: la fase de la denominada autarquía o de aislamiento internacional como consecuencia del resultado de la Segunda Guerra Mundial, fase que duró hasta 1953 y en la que el régimen exhibió sus aspectos fascistas más definidos; la fase de estabilización económica y estructuración administrativa del Estado que comienza con los convenios con el Vaticano y los Estados Unidos en 1953 y llega hasta los comienzos de los años sesenta; la fase de desarrollo económico y culminación de la institucionalización, desde esta fecha hasta la última de las llamadas leyes orgánicas en 1967, como luego se verá, y, finalmente, una larga crisis del sistema que culmina provisionalmente con la muerte del dictador en noviembre de 1975 e induce a la liquidación del propio aparato franquista a partir del verano de 1976.

1.2. Las fases de institucionalización del régimen: las llamadas leyes fundamentales A las fases que se acaban de comentar se les superpusieron las que se podrían denominar fases institucionales para referirlas a los momentos en que el régimen se fue dotando de una cierta cobertura institucional, política y aparentemente jurídica. Esa cobertura tuvo su mayor manifestación en las llamadas «leyes fundamentales» que quisieron convertirse en algo así como en la Constitución del régimen franquista. Pero ni en la teoría ni en la práctica eso sucedió nunca: las leyes fundamentales, unas veces aproba88

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das directamente por el dictador y otras con la colaboración de las Cortes franquistas, fueron meros programas políticos que no sólo carecieron de cualquier contenido normativo sino que además nunca desearon tenerlo, aunque sí se proyectaran en el organigrama institucional al ponerse en funcionamiento algunas de las instituciones que en ellas se previeron (las Cortes, el Consejo Nacional del Movimiento, o el Consejo del Reino). La primera fase en este orden de cosas puede ser situada durante el desarrollo de la propia Guerra Civil: aquí aparecen una serie de normas de organización del incipiente Estado que van adjudicando todo el poder al general Franco (el llamado Decreto de unificación, de 19 de abril de 1937, por el que se creó el partido único antes citado y la Ley reguladora de la Administración del Estado, de 30 de septiembre de 1938); otras normas se dirigen a controlar los medios de comunicación (Ley de prensa, de 22 de abril de 1938), y otras, finalmente, contienen un programa de represión política (la Ley de responsabilidades políticas, de 9 de febrero de 1939, en la que se consideraban delitos con carácter retroactivo hechos producidos desde febrero de 1936). Pero, también en esta fase, se debe destacar una norma que después adquiriría el rango de ley fundamental: el Fuero del Trabajo, de 9 de marzo de 1938. Este es un texto en el que se inscriben los principios ideológicos del nuevo régimen, con un contenido fascista más que evidente, en el que se define el nuevo estado como «Estado totalitario al servicio de la integridad patria», se consagran la propiedad privada al lado de la intervención del Estado en los salarios y en el trabajo, se considera a la empresa privada como «comunidad nacionalsindicalista» y se prohíben las asociaciones y sindicatos de obreros con la consideración de la huelga como «delito de lesa patria». Hay una segunda fase institucional que se inicia tras el término de la Guerra Civil y llega hasta el momento de la victoria de los aliados en la Segunda Guerra Mundial, en la que se continúa la línea fijada durante el período bélico (una nueva reorganización de la Administración del Estado por Ley de 8 de agosto de 1939, y la Ley de represión de la masonería y el comunismo, de 1 de marzo de 1940) y en la que se ponen en marcha instituciones que después tendrán gran importancia en el desarrollo posterior del sistema: la organización de los sindicatos verticales (únicos y obligatorios) a través de la Ley de unidad sindical, de 20 de enero de 1940, y la de bases de la organización sindical, de 6 de diciembre del mismo año. Y también aquí aparece una nueva ley fundamental: la Ley de Cortes, de 17 de julio de 1942, en que se crean unas Cortes de designación política y representación corporativa. En estas primeras Cortes, sus miembros o eran natos (ministros, consejeros del partido único o «Movimiento», rectores de universidad, algunos alcaldes) o representaban a las corporaciones y colegios profesionales. Lo peculiar de estas Cortes, además (aunque ya 89

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se ha visto que históricamente había precedentes, sobre todo en el Estatuto Real) es que carecían de poder legislativo y se planteaban como «instrumento de colaboración en la tarea legislativa», es decir, como mero órgano de informe y ratificación del supremo poder legislativo del dictador. Esta ley sería modificada en la fase siguiente (1946) con la ampliación de algunas competencias. Ante el resultado de la Guerra Mundial, el régimen desarrolló un amplio programa de institucionalización con la doble finalidad de limar los aspectos más visiblemente fascistas y la de dotarse de unos componentes orgánicos que aseguraran su permanencia. La primera se persiguió con la aprobación de una nueva ley fundamental: el Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945. Se trató de una declaración de derechos en que se reconocían los derechos clásicos de libertad de expresión (siempre que no atentare contra los principios fundamentales del Estado), de domicilio, de reunión y asociación, etc., pero cuyo contenido se remitía a lo que establecieran las leyes (leyes que, de existir, los negaban). Por otra parte, se dejaba sentada la confesionalidad católica del Estado y la restricción de la libertad de cultos, la subordinación de todos los derechos a los principios «que dieron vida a la Cruzada y a la unidad de España», se prohibía el ejercicio colectivo del derecho de petición, se establecía la indisolubilidad del matrimonio y se regulaba la declaración de los estados excepcionales (que fueron frecuentemente utilizados en la ultima fase del régimen). En cualquier caso, esta declaración tampoco tuvo nunca eficacia jurídica ni pudo ser alegada ante los tribunales, ni tampoco dio lugar a libertad alguna: durante todo el franquismo estuvo rigurosamente prohibido el ejercicio de cualquier derecho, aunque estuviera formalmente reconocido en el citado Fuero. La segunda finalidad se pretendió con otras dos leyes fundamentales: la Ley del referéndum nacional, de 22 de octubre de 1945, y la Ley de sucesión a la Jefatura del Estado, de 26 de julio de 1947. Por la primera se concedía legitimación al jefe del Estado para convocar referéndum sobre cualquier tema que considerara oportuno y, exclusivamente a tales efectos, se instauraba el sufragio universal de las personas mayores de veintiún años (de hecho, solamente fue utilizado para la ratificación de otras leyes fundamentales). Por la segunda, se atribuía al general Franco el carácter vitalicio de todos sus poderes y disponía las reglas de restauración de la monarquía cuando hubiera muerto: para ello creaba el Consejo del Reino y el Consejo de Regencia, con funciones consultivas y de propuesta, y declaraba que España era un «Estado tradicional, católico y representativo constituido en Reino». Tras el espaldarazo dado por el Vaticano y los Estados Unidos al régimen franquista (convenios, ya citados, de 1953), se abordó una etapa de fuerte consolidación institucional por medio del establecimiento de una tupida estructura administrativa sumamente centralizada. Desde 1954 a 90

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1958 se pusieron en vigor las leyes administrativas del régimen que estuvieron en vigor prácticamente hasta nuestros días: la Ley de expropiación forzosa en 1954, el Texto refundido de la Ley de régimen local en 1955, la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa en 1956, la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado en 1957 y, finalmente, la Ley de procedimiento administrativo en 1958. Todo este entramado orgánico y procedimental, pilotado por el principio de «unidad de poder y coordinación de funciones», dio una enorme estabilidad al sistema, aseguró una fuerte capacidad de intervención y dio paso al despegue en la acumulación económica por medio de la canalización del excedente de fuerza de trabajo hacia Europa (emigración masiva) y los inicios de la política turística. Estas vías permitieron servir de base al posterior desarrollo industrial. Desde el punto de vista de las leyes fundamentales, fue en esta fase cuando apareció la Ley de principios fundamentales del Movimiento Nacional. Aprobada el 17 de mayo de 1958, se trata de una ley-puente entre dos fases que, por un lado, pretende dar satisfacción a los sectores tradicionales del régimen que iban perdiendo hegemonía en su interior (especialmente, los falangistas) y, por otro, al carecer de cualquier contenido de aplicación, dejar abierta la vía para los cambios posteriores. Por ello, destaca el tono abiertamente militar-autoritario de todas sus afirmaciones: se declara al general Franco «únicamente responsable ante Dios y ante la Historia», y se autodefinen como principios «permanentes e inalterables». Tales principios definen a España como «unidad de destino en lo universal», señalan que «la Nación española considera timbre de gloria el acatamiento a la ley de Dios, según la doctrina de la Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana», que el hombre es portador de valores eternos y que la familia, el municipio y el sindicato son las «unidades naturales de la vida social». Como se ve, es una fraseología de viejo cuño, mezcla del falangismo inicial y del corporativismo católico, sin que aportase nada a la regulación del funcionamiento del régimen. Finalmente, este proceso se culmina, a finales de los años sesenta (es decir, mientras se ponían en práctica todos los denominados «planes de desarrollo económico»), con la última de las leyes fundamentales promulgadas en vida del dictador: la Ley orgánica del Estado, de 10 de enero de 1967, que fue sometida a referéndum nacional. Esta ley procuró investir al régimen de la mayor modernidad posible y, dicho en otros términos, puso de relieve el punto mayor de apertura política que ese mismo régimen se podía permitir. Sus rasgos básicos fueron los siguientes: perfeccionamiento de la estructura administrativa; separación entre la Jefatura del Estado y la Jefatura del Gobierno con diferenciación de los poderes de cada una de las dos instituciones; otorgamiento de poder legislativo propio a las Cortes; reforzamiento de los poderes del Consejo del Reino; creación de la categoría de procurador en Cortes por representación familiar (un tercio 91

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de los miembros), cuyos miembros debían ser elegidos por sufragio universal; mantenimiento íntegro de los poderes de Franco con carácter vitalicio; previsión de libertad para crear «asociaciones políticas», e introducción, finalmente, de un extraño «recurso de contrafuero», a modo de recurso de inconstitucionalidad, que sólo fue utilizado ——y sin éxito—— en una ocasión. Esta ley, según se ha indicado, supuso el mayor esfuerzo de apertura del sistema. Pero las reacciones interiores al mismo y el aumento de la oposición democrática hicieron inviables o estériles los intentos de reforma y supusieron la constatación de la crisis terminal del propio franquismo.

1.3. La crisis política del franquismo Desde el punto de vista interno al propio sistema, la crisis comienza a ser visible inmediatamente después de la aprobación de la ley fundamental que se acaba de comentar, con el fracaso de las asociaciones políticas que habían de ser el sustitutivo de los partidos políticos, que seguían estando prohibidos. Estas asociaciones nunca pudieron ponerse en funcionamiento con normalidad pese a los intentos que efectuaron los sectores más moderados del régimen y pese a que, finalmente, fuese aprobado mediante ley su Estatuto jurídico, el 21 de diciembre de 1974. Pero es que, desde la perspectiva institucional, también los aparatos del sistema comenzaron a mostrar disfunciones importantes: en la justicia, aparece un grupo de jueces y fiscales contrario a la dictadura (Justicia Democrática); en el ejército, también aparece un pequeño núcleo de militares contrarios al régimen y favorables al cambio democrático (Unión Militar Democrática); la Iglesia Católica procede a una cierta liberalización de su jerarquía y a manifestar discordancias importantes con el régimen; la universidad, una de las fuentes de permanente oposición al sistema, continúa ejerciendo de base del enfrentamiento múltiple con la dictadura y sirviendo de caja de resonancia de una clase intelectual mayoritariamente democrática; la Administración local, a disposición exclusivamente de los intereses especulativos, no funciona de puente entre la base social municipal y el régimen sino que más bien actúa como freno importante en la satisfacción de los requerimientos sociales. Los distintos gobiernos se suceden con una sola política: la represión directa, en oleadas endurecidas de cada vez mayor frecuencia. Y, desde el punto de vista externo al entramado institucional, la oposición política irá adquiriendo un cierto cuerpo a partir de la primera muestra del decaimiento físico del dictador en el verano de 1974: en estas fechas se formó una coalición de fuerzas democráticas de oposición (la Junta Democrática) en la que, además del Partido Comunista, que había mantenido la bandera de la oposición clandestina desde los comienzos del régimen, se integraron algunas organizaciones socialistas, nacionalistas y regionalistas, sin que, no obstante, se adhiriera el Partido Socialista Obre92

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ro Español (PSOE). Además, el movimiento obrero, mediante sus organizaciones sindicales clandestinas (Comisiones Obreras, principalmente), junto con sus propias reivindicaciones, también perseguía el objetivo de coadyuvar a la recuperación de la democracia. Por otro lado, desde el punto de vista internacional y producida en abril de ese mismo año 1974 la llamada «Revolución de los Claveles» en Portugal con la caída de la dictadura de Salazar, las potencias occidentales se manifiestan cada vez más favorables a un cambio controlado hacia la democracia. No obstante, lo cierto es que, tanto en los momentos anteriores a la muerte de Franco como en los inmediatamente posteriores a la misma, la organización de los sectores populares y aun de la propia burguesía favorables al cambio democrático era notablemente débil, y ello propició que, tras la muerte del dictador, el proceso de cambio fuera comandado de manera bastante directa por los aparatos centrales del sistema bajo la dirección más o menos inmediata del nuevo monarca.

2. LA

TRANSICIÓN POLÍTICA

A los efectos de estas líneas, se entiende por transición política el proceso de cambio institucional y político que, desde la muerte del general Franco, se llevó a cabo para desactivar las instituciones del anterior sistema e iniciar uno de carácter democrático con la apertura y el término del proceso constituyente. Aquí, por tanto, se utiliza una perspectiva formal o institucional que no pone en cuestión los problemas de fondo que en ese proceso de transformación fueron quedando sin solución hasta incluso después del golpe de Estado del 23 de febrero de 1981.

2.1. El desarrollo de la transición política y la ley para la reforma política El primer momento de cambio se produjo con la designación y proclamación de Juan Carlos I como nuevo rey el 22 de noviembre de 1975, en sucesión directa al dictador que había fallecido dos días antes. El nuevo monarca ya había sido proclamado sucesor por Ley de 22 de julio de 1969 y, por tanto, en él residía, por un lado, la tarea de continuar el sistema o la de modificarlo. En su primera intervención en aquel acto mantuvo un cierto equilibrio entre la legitimación del pasado y la necesidad de cambio hacia el futuro. Pero lo cierto es que en esos momentos iniciales pesó más el primer aspecto que el segundo y confirmó como presidente del Gobierno a la misma persona que estaba ocupando el cargo antes de la muerte del dictador (Carlos Arias Navarro). 93

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La aparente continuidad del sistema por medio de este Gobierno comenzó a ser contestada con importantes movilizaciones populares, tanto del movimiento obrero como de los movimientos sociales y políticos. Y la contradicción creciente entre éstas y la acción represiva gubernamental llegó a alcanzar momentos de una gran virulencia (sucesos en marzo de 1976 en Vitoria, muerte de varios manifestantes). Por otra parte, la oposición encontró fórmulas de unidad provisional mediante la fusión de sus respectivas organizaciones (creación de Coordinación Democrática, en la que se fundieron las distintas plataformas existentes). No obstante, ni la oposición tenía capacidad por aquellas fechas para implantar su alternativa de «ruptura democrática» (es decir, de eliminación radical del ordenamiento institucional y político anterior), ni tampoco el Gobierno podía llevar adelante las propuestas de reforma que se ofrecían desde las previsiones de la Ley orgánica del Estado. La más importante de ellas, la modificación de la Ley de asociaciones, sufrió un paradójico camino: por un lado, fue aprobada como ley el 9 de junio de 1976, pero en ese mismo día también, contradictoriamente, las mismas Cortes rechazaban la posible modificación del Código penal que castigaba la pertenencia a esas mismas asociaciones. Ante este impasse, emergió la importancia política de la Corona en la dirección del proceso de cambio: aceptó la dimisión del jefe de Gobierno (Carlos Arias Navarro) y, tras diversas y complejas maniobras ante el Consejo del Reino (que era el órgano competente para proponer la terna de candidatos a la Presidencia del Gobierno) se logró que hubiera un candidato proclive al cambio (Adolfo Suárez) y designar así un nuevo presidente y un nuevo Gobierno. Con el llamado «Gobierno Suárez» (nombrado el 3 de julio de 1976) se comenzó realmente la transición y se cubrieron con rapidez una serie de etapas que llevaron a las primeras elecciones democráticas y, después, a la apertura del proceso constituyente. Por tanto, se podría decir que, hasta el nombramiento de este segundo Gobierno, esta transición fue una no transición que, no obstante, puso de relieve la legitimidad social de la Corona, la debilidad de la «vieja guardia» del sistema y la debilidad también de la propia oposición democrática. A partir de aquí, todo el proceso de transición, según se ha apuntado, se desenvolvió bajo la dirección política de la monarquía y del Gobierno, quienes utilizaron todos los poderes jurídicos excepcionales del sistema (desde la ley fundamental hasta los decretos-leyes, sin intervención de ningún otro órgano) para llevar adelante la reforma política. En tales circunstancias, el Gobierno inició con cierta rapidez conversaciones con algunos líderes de la oposición democrática, dictó a finales de julio una primera amnistía parcial para determinados presos políticos y procedió a la formulación del Proyecto de ley, el 10 de septiembre 94

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de 1976, para la reforma política, concebida como ley fundamental, y sujeta pues a los procedimientos de aprobación de ese tipo de leyes. Al margen de contradicciones tanto formales como de fondo (se mostraba racionalmente incompatible una ley fundamental con fines democráticos con la pervivencia de otras leyes fundamentales con fines completamente opuestos ——verbi gratia: la Ley de principios del Movimiento Nacional—— o emplear un medio jurídico dictatorial para iniciar un proceso democrático), lo cierto es que el mecanismo jurídico central a cuyo alrededor giró todo el proceso de desarrollo de la transición vino constituido por esa Ley para la reforma política, finalmente aprobada por las Cortes franquistas por una mayoría más amplia de los dos tercios exigidos. Con ello estas Cortes decidían su propia autodisolución y despejaban el camino que había de seguirse hasta las primeras elecciones democráticas y la constitución de unas nuevas cortes también democráticas. En este sentido, la Ley para la reforma política se proyectó, especialmente, en cambiar el proceso legislativo con unas nuevas cortes de extracción democrática y, a la vez, en modificar las bases de legitimación del sistema. Para ello creaba unas Cortes bicamerales (Congreso de los Diputados y Senado) con potestad plena para la elaboración y aprobación de leyes, con predominio de la cámara baja, que eran elegidas por sufragio universal, directo y secreto de los españoles mayores de edad y mediante un sistema proporcional en el Congreso y mayoritario en el Senado. No es cuestión de entrar en los detalles de la regulación, en la que se dejaba al rey la designación directa de cuarenta senadores y cuya articulación técnica sobrerepresentaba a las zonas rurales sobre las urbanas, sino en destacar que con esta reforma se alteraban los fundamentos del sistema para avanzar, con indudables problemas y contradicciones, hacia un sistema parlamentario y una soberanía de origen popular. Pero encerró también un objetivo más importante aún: la previsión de la reforma constitucional, entendida ésta como reforma de las propias leyes fundamentales franquistas, sin que se negara expresamente la posibilidad de una nueva constitución. A su tenor, dicha reforma debía realizarse a iniciativa o bien del Gobierno o bien del Congreso de los Diputados y ser aprobada por la mayoría absoluta de cada una de las cámaras, con posterior ratificación mediante referéndum nacional. Aún más: como mecanismo último, se autorizaba al rey para que pudiera someter directamente al pueblo «una opción política de interés nacional, sea o no de carácter constitucional, para que decida mediante referéndum, cuyos resultados se impondrán a todos los órganos del Estado» (art. 5). Con ello se podía de manifiesto la naturaleza instrumental de la ley: una ley cuyo contenido iría desapareciendo a medida que sus previsiones fueran siendo cumplidas en una de las posibles direcciones que contenía. Por lo demás, formalmente, fue una ley muy breve (cinco artículos, tres disposiciones transitorias, una 95

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cláusula final y ninguna derogatoria, con lo que formalmente seguía vigente el resto de las leyes fundamentales). Aprobada en referéndum dicha ley, las demás reformas de cierto calado fueron realizadas mediante la utilización de los decretos-leyes. Y en esa dirección destacaron dos decretos-leyes de especial trascendencia: el de reforma de la Ley de asociaciones, de 8 de febrero de 1977, y el de 18 de marzo siguiente, sobre las normas electorales que habían de regir los primeros comicios democráticos. Con el primero, se abrió el campo al reconocimiento y la inscripción de los partidos políticos (con notorios problemas para el reconocimiento del Partido Comunista y otros grupos a su izquierda, y que finalmente fueron resueltos por el Gobierno al mes siguiente de aprobar la legalización del Partido Comunista, aunque no de los otros grupos. Con el segundo, se puso en pie un nuevo sistema electoral tanto para el Congreso como para el Senado, cuyos rasgos esenciales coinciden con los ya comentados al mencionar la Ley para la reforma política y, en buena parte, con los actualmente vigentes para las elecciones de los diputados y senadores (véase el tema 8). Al lado de estas dos disposiciones que fueron una proyección concreta de las finalidades expresadas en la Ley para la reforma política, las viejas Cortes aprobaron, el 1 de abril de 1977, la Ley de regulación del derecho de asociación sindical, en la que se declaraba la libertad de sindicación y que fue acompañada por varias disposiciones que declaraban abolida la sindicación obligatoria y suprimían la Secretaría General del Movimiento (de la que dependían los sindicatos verticales), con transferencia al Estado de sus bienes y el pase de sus funcionarios a la función pública general. Finalmente, el 31 de abril y el 11 de mayo, se ratificaron los pactos internacionales sobre los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales, el de libertad sindical y protección al derecho de sindicación y el de aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva. En definitiva, en la tensión entre la «ruptura democrática» planteada por la oposición política y que pretendía anular o hacer caso omiso de toda la legislación y la organización política procedente del sistema anterior y la propuesta y acción del monarca-gobierno de proceder a la «reforma política» de lo existente, se llegaría finalmente a una síntesis con claro predominio, al menos en el primer lustro de transición, de la reforma sobre el propósito rupturista, según se podrá comprobar a continuación.

2.2. Las primeras elecciones democráticas Convocadas las elecciones el 15 de abril de 1977 para el 15 de junio siguiente, el atropellado proceso de configuración de los partidos políticos, después de tantos años de prohibición, puso de relieve la confusión exis96

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tente entre las múltiples y poco afinadas alternativas electorales. Los nuevos partidos, como es obvio, carecían de arraigo social y el Gobierno, por su parte, jugaba su baza por medio de una coalición (notables y asociaciones de variado tipo procedentes del régimen anterior) denominada Unión de Centro Democrático (UCD), que no sólo representaba el éxito de un determinado proceso de transición a la democracia sino que además aseguraba el mantenimiento tradicional de la estructura social mediante el cambio político controlado y la continuidad del poder económico. En cualquier caso, la apertura de la época electoral permitió sacar a la palestra opciones políticas generales que hasta ese momento habían estado perseguidas. La normalización de esas alternativas hizo posible la exteriorización de las corrientes de izquierda, articuladas principalmente por medio del Partido Socialista Obrero Español, el Partido Comunista (PSUC en Cataluña) y el Partido Socialista Popular; las corrientes más puramente regionalistas y nacionalistas, como el Partido Nacionalista Vasco, Convergencia Democrática de Cataluña y el Partido Socialista de Andalucía, y las propias del campo de la derecha democristiana tradicional, además del partido Alianza Popular, que se presentaba como heredero de un cierto reformismo franquista. Por otra parte, si ese era el panorama de los principales grupos políticos (llegaron a presentarse doce listas de ámbito nacional, más nueve de Cataluña y el País Vasco, más cincuenta y tres que se presentaron en una sola de las provincias), desde la perspectiva económica y aún política ese mismo panorama también contenía importantes complicaciones. Se ha de indicar que en el ámbito económico la coyuntura era especialmente negativa con una inflación galopante, altos índices de desempleo y escaso crecimiento económico. E igual de complicado se encontraba el ámbito político en que se engarzaban los grandes temas de la transición política: el alcanzar unas mínimas condiciones de niveles institucionales democráticos, la apertura del proceso constituyente y el hacer frente a los problemas planteados por los programas nacionalistas periféricos. Y de hecho, puede afirmarse que el verdadero proceso constituyente dio comienzo en este período (desde la convocatoria de elecciones y la posterior campaña electoral), ya que fue en él donde se fraguó con la práctica unanimidad de todas las principales fuerzas políticas el programa constitucional que después encontraría su estructura definitiva en la Constitución de 1978. Esos tres objetivos a los que se acaba de aludir (democratización institucional, proceso constituyente y reforma en la estructura centralista del Estado) formaron el bloque de pretensiones unitarias de todas las fuerzas democráticas. Como resultado inmediato, este encuentro entre opciones produjo un presistema de partidos que se iría depurando en elecciones posteriores y en la plasmación de un deseo de transformación política, muy ampliamente mayoritario, por parte de la sociedad española. 97

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Los resultados así lo evidenciaron. La victoria electoral fue básicamente bicéfala, ya que el éxito se repartió entre la coalición gubernamental de Unión de Centro Democrático y el Partido Socialista Obrero Español, aunque, a su lado, los partidos nacionalistas habían adquirido un relieve decisivo en sus respectivas áreas. Pero los resultados de estas elecciones no eran más que el primer paso para la consecución de un cambio democrático más completo. De hecho, la situación seguía siendo provisional hasta comprobar que las nuevas Cortes (Congreso y Senado) fuesen capaces de aprobar una constitución y, por tanto, de intentar reestructurar todo el Estado.

3. LA ELABORACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN 3.1. La gestación del texto constitucional La Constitución se estuvo discutiendo durante casi un año y medio: desde julio de 1977 hasta el 31 de octubre de 1978 en que fue aprobada por ambas cámaras parlamentarias. Fue ratificada mediante referéndum nacional el 6 de diciembre del mismo año y sancionada por el rey ante las Cortes el día 27 de diciembre siguiente. Los trámites seguidos hasta el momento de su aprobación definitiva habían cubierto un período demasiado largo en una coyuntura especialmente tensa, tanto por la mencionada crisis económica como por la crisis política interna, pese a haberse logrado un ámbito de consenso tanto en el proceso de la redacción constitucional como en el ámbito de las relaciones económicas: en este último aspecto, un pacto múltiple entre los partidos con representación parlamentaria, los sindicatos de trabajadores, las asociaciones empresariales y el Gobierno dieron lugar a los llamados «Pactos de la Moncloa», el 25 de octubre de 1977, que tuvieron un carácter tanto político (reconocimiento de las libertades principales y reforma del Código Penal) como económico (acuerdos en materia de despido, ejercicio de la asociación sindical, devaluación de la moneda, reforma de la Administración tributaria). Por lo que se refiere a la concreta tramitación del proyecto constitucional, su base jurídica había partido, una vez más, de las previsiones contenidas en la Ley para la reforma política, que, en su artículo 3, regulador del ejercicio del derecho de iniciativa de reforma constitucional, disponía que dicha iniciativa podía ser ejercida por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados. También las normas de funcionamiento del Congreso de los Diputados eran peculiares: se basaban en el Reglamento de las Cortes franquistas y en las normas provisionales dictadas por el presidente de las nuevas Cortes. Al margen de peripecias diversas, el 27 de julio de 1977 se 98

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acordó designar la Comisión Constitucional del Congreso con una composición de treinta y seis miembros con la finalidad de iniciar la discusión de la Constitución, y esta Comisión, a comienzos de agosto siguiente, acordó nombrar una Ponencia redactora compuesta de siete miembros: tres de Unión de Centro Democrático, uno del Partido Socialista Obrero Español, uno del Partido Comunista de España, uno de Convergencia Democrática de Cataluña y uno de Alianza Popular. Dicha Ponencia comenzó sus trabajos en la última semana de agosto bajo tres criterios: confidencialidad de las discusiones, redacción del texto de discusión diaria por un ponente distinto y acuerdo básico sobre unos «mínimos» que todos los ponentes debían aceptar: surgió así la conocida técnica del «consenso» en la discusión constitucional que luego se iría extendiendo a otros muchos aspectos. Después de un borrador que se filtró a la opinión pública en el mes de noviembre, el primer anteproyecto salió a la luz en el Boletín Oficial de las Cortes de 5 de enero de 1978 y, posteriormente, se publicó un segundo anteproyecto por la misma vía el 17 de abril siguiente. Este segundo anteproyecto pasó a ser discutido por la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del propio Congreso, que emitió un texto-dictamen el 1 de julio siguiente. Tras la presentación de más de mil enmiendas y la correspondiente discusión, el Congreso aprobó su proyecto el 21 de julio. El nuevo texto pasó a la Comisión Constitucional del Senado, que introdujo algunas variaciones, las cuales, con el texto principal, fueron aprobadas por el Senado el día 9 de octubre. Una comisión mixta CongresoSenado se encargó de redactar un texto único y fue esta comisión quien, en definitiva, terminó la redacción del texto constitucional. Como se indicaba más arriba, en este período los acontecimientos políticos se habían ido superponiendo al propio proceso de discusión constitucional: las oleadas de terrorismo, la ampliación del consenso entre los diversos grupos parlamentarios, la participación muy activa de la prensa y de los grupos de presión en todo el debate, todo ello añadido a la ya indicada larga duración del trámite constituyente produjo un cierto cansancio en la base de apoyo social que se manifestaría en la relativa baja participación en el referéndum de ratificación: el 67,11%.

3.2. La discusión constituyente de los problemas políticos En lo tocante a los temas de fondo que se iban a plasmar finalmente en la Constitución, tanto ya en el trámite de Ponencia, como después en los de Comisión, plenos y comisión mixta, los que más se debatieron y sobre los que se alcanzó un consenso suficiente, aunque muy discutido, fueron los relativos a la forma de gobierno del Estado (monarquía o república), a las relaciones con la Iglesia Católica, a la estructura territorial del 99

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Estado y a los poderes del monarca y del propio Gobierno en relación con los poderes parlamentarios.

3.2.1. La forma de gobierno La alternativa monarquía versus república estaba decidida mucho antes de que comenzara el proceso constituyente. Hay que tener en cuenta que, desde una perspectiva formal (y, por lo que se ha visto, desde la óptica política real), el proceso constituyente español de esos momentos no era en sentido propio un proceso constituyente. Para serlo hubiera debido hacerse caso omiso a las instituciones preexistentes y, al modo en que se operó en la Segunda República, haberse nombrado un gobierno provisional y convocado elecciones a Cortes Constituyentes. A diferencia de ello, las primeras elecciones se convocaron en aplicación de la Ley fundamental para la reforma política a fin crear unas nuevas Cortes y proceder a una reforma de las instituciones existentes. Ello quiere decir que las nuevas Cortes carecían de poder constituyente, en cuanto no sometido a ninguna norma que coaccionara su capacidad de crear una organización originaria para el Estado. Por otro lado, convertido el monarca en impulsor y, en último extremo, director del cambio y convertido asimismo en órgano de cobertura del propio proceso político de transición (especialmente frente al Ejército, que seguía siendo de obediencia franquista, es decir, más favorable a la dictadura que a la democracia), había jugado la carta de buscar una nueva y más permanente legitimación que la que sólo le proporcionaba el régimen anterior. Todo ello quiere decir que una de las cuestiones tácitamente aceptadas por todas las fuerzas parlamentarias en presencia era la de la forma de gobierno monárquica. En el fondo, todas ellas tenían muy presente que lo que estaba de verdad en juego era el tránsito de una dictadura a una democracia y así lo manifestaban públicamente. Se trataba, no obstante, de una cuestión que afectaba de forma muy directa a los postulados políticos de las dos principales fuerzas de la izquierda (socialistas y comunistas) y les planteaba la alternativa de abrir un gran debate de ámbito nacional sobre dicho tema o aceptar esa monarquía en un momento, además, en que la situación política, como se ha dicho, no era particularmente estable. Por las causas señaladas, además, al parecer, de algunos pactos previos ya habidos en el comienzo de la transición, tales fuerzas aceptaron en la Constitución, sin excesivas resistencias, la monarquía como forma parlamentaria de gobierno.

3.2.2. Las relaciones Iglesia-Estado Mayor interés ofreció la cuestión, también histórica, de la plasmación constitucional de las relaciones de la Iglesia con el Estado y viceversa. En 100

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el primer borrador constitucional mencionado anteriormente se indicaba en su artículo 3 que «el Estado español no es confesional», lo que parecía venir a determinar la radical separación entre la Iglesia y el Estado; pero ya en el anteproyecto publicado el 5 de enero desapareció esa mención de aconfesionalidad para dar entrada a un más diluido artículo 16, que en apartado tercero, aportaba un nuevo matiz junto a la garantía de la libertad religiosa: «Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación.» Y en el anteproyecto siguiente, en su artículo 15, se añadía un nuevo giro de tuerca favorable a la Iglesia Católica: «Ninguna confesión religiosa tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y demás confesiones.» Esta nueva redacción, ratificada por la Comisión Constitucional del Congreso, fue la que pasó al texto definitivo de la Constitución en su artículo 16.3. Esta fue la forma externa de un debate más profundo. El haber suprimido la expresión del borrador «El Estado español no es confesional», no tenía especial relevancia política y constitucional, aunque la tuviera ideológica; pero la mención expresa a la Iglesia Católica tenía un significado político muy claro como, por lo demás, se puso de manifiesto a lo largo de toda la tramitación constitucional y en las polémicas (a favor y en contra) mantenidas en los medios de comunicación: ello no sólo se iba a ver reflejado en los siguientes acuerdos con el Vaticano sino que también tuvo su expresión en la regulación de la libertad de enseñanza, uno de los cotos tradicionales de la Iglesia Católica, tanto por su importante papel de creador de ideología como también por la trascendental importancia económica que ese sector de la enseñanza ha venido teniendo para las distintas órdenes e institutos religiosos católicos. Con ese reconocimiento, la Iglesia conseguía una garantía definitiva para seguir ocupando sus centros de poder docente y aun de crear libremente cuantos otros, universitarios y no universitarios, creyera convenientes a su interés. Pues bien, en este punto el consenso fue menor. De hecho las posturas se escindieron en derecha e izquierda y, finalmente, se impuso la alternativa defendida por Unión de Centro Democrático con el apoyo de Alianza Popular.

3.2.3. La estructura territorial del Estado Otro de los grandes puntos del debate constitucional giró en torno a la estructura territorial del Estado. En él se mezclaron posiciones del más diverso signo que abarcaban proyectos de corte federal, organización del Estado en autonomías y propuestas de simple descentralización adminis101

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trativa. El problema se complicaba, además, porque casi todos los partidos, a pesar de haberse pronunciado en sus respectivos programas sobre la cuestión, se veían cruzados internamente por posiciones muy distintas que enturbiaban aún más el panorama general. La cuestión era de gran trascendencia y estaba dentro de las que históricamente habían permanecido sin resolver. Como era de esperar, fue el aspecto que más enfrentamientos produjo entre los diversos grupos y estuvo a punto de hacer fracasar el intento de conseguir una constitución pactada por las fuerzas políticas más representativas. Por eso, el resultado final plasmado en el título VIII de la Constitución (en cuyo acuerdo, finalmente, no participó Alianza Popular) dio lugar a un bloque de regulación muy complejo, inacabado y básicamente de contenido procedimental en muchas de sus previsiones. El modelo de estado allí diseñado sigue siendo hoy objeto de polémicas, tanto doctrinales como políticas y partidistas, y sigue siendo también una de las cuestiones que más enfrentamientos sigue produciendo en el proceso político ordinario (véase el tema 20).

3.2.4. Los poderes del jefe del Estado y los del poder ejecutivo en relación con los del Parlamento Por último, la regulación de los poderes del jefe del Estado ——que es tanto como decir los poderes del monarca—— y los poderes del ejecutivo en relación con los poderes parlamentarios puso de manifiesto qué tipo de régimen constitucional (si presidencialista o parlamentario) se iba a concretar en el reparto de potestades y funciones entre los diversos órganos del Estado central, y aun si no se dejaría en manos del rey algunos poderes de prerrogativa propios del principio monárquico (es decir, de una concepción cercana a la de la soberanía del monarca; véase el tema 7). En las primeras discusiones los poderes del monarca aparecían como poderes propios y de ejercicio dispositivo. Sin embargo, se produjo un rápido acuerdo sobre el otorgarle un papel arbitral y con más auctoritas que potestas, es decir, un papel que no le permitiera participar directamente en la vida política (lo que, en la tradición española, se había venido denominando como «borboneo») y, así, esos poderes iniciales fueron disminuyendo hasta quedar en la regulación constitucional final. El acuerdo entre las diversas fuerzas políticas sobre este punto se obtuvo partiendo de presupuestos distintos: los sectores de credo republicano por su intento de desposeer al rey de cualquier poder decisorio tanto en el desarrollo de la Constitución como de la vida política concreta, y los de credo monárquico, en cambio, para evitar que el monarca se viera envuelto en las luchas políticas diarias, con el consiguiente desgaste de su legitimidad constitucional y con el peligro que ello acarrearía a la supervivencia de la propia institución. 102

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En cuanto a la distribución de poderes entre el ejecutivo y el legislativo, también el campo se dividió en dos frentes: en el primer anteproyecto, tanto Unión de Centro Democrático como Alianza Popular impusieron dos mecanismos que privaban de virtualidad al régimen parlamentario definido en los primeros artículos de ese mismo anteproyecto. En su artículo 73 habían introducido el principio de reserva negativa de ley y el principio de reserva reglamentaria, ambos importados del sistema francés y en cierta forma, también, herederos de los que se habían mantenido en la Ley de Cortes franquista antes mencionada, cuyos artículos 10 y 12 mantenían parecidos elementos. Con estos principios se limitaba el ámbito de legislación de las Cortes a determinadas materias (véase también el tema 14) y se habilitaba al ejecutivo para dictar reglamentos en el resto de materias. Con ello, materialmente, el ejecutivo se convertía en el verdadero legislador en perjuicio del Parlamento y se abría un campo de permanente conflicto entre ambos poderes. En la segunda redacción del anteproyecto esos mecanismos desaparecieron pero se introdujo otro (que sí se mantuvo) tendente a fortalecer al ejecutivo: la moción de censura constructiva como instrumento excepcional del control político del Parlamento sobre el Gobierno, que suponía que no se podía cesar al presidente del Gobierno con una moción de censura si simultáneamente no se elegía un candidato alternativo (véase el tema 9). Con este mecanismo y con otros semejantes se reforzó profundamente el margen de maniobra del ejecutivo, configurando un modelo constitucional con un ejecutivo fuerte, relativamente independiente del Parlamento y centro directo de imputación del funcionamiento directo del Estado.

3.3. Legislación ordinaria complementaria Si, como se ha indicado, en sentido pleno, las nuevas Cortes no tenían poder constituyente al estar sometidas a las normas provinentes del sistema anterior, por la misma razón, en parte también fueron Cortes legislativas ordinarias. Es decir, junto al proceso de aprobación de la nueva Constitución fueron aprobando una serie de leyes de carácter ordinario. Y, por la misma razón, hasta la entrada en vigor del nuevo texto constitucional, el Gobierno no dejó de utilizar las capacidades normativas que le venían asignadas por la Ley para la reforma política. Por eso, al margen de que se fue legislando en materias que no guardaban conexión con la discusión constitucional en curso, lo cierto es que, antes de que se promulgara la Constitución, se aprobaron tres importantes leyes por las Cortes y un decreto-ley por el Gobierno en previsión al propio desarrollo constitucional posterior. En el plano de la legislación de las Cortes, se aprobaron la Ley 54/1978, de partidos políticos; la Ley 62/1978, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la 103

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persona, y la Ley 85/1978, de las reales ordenanzas de las Fuerzas Armadas. Por su parte, el Gobierno aprobó el Real decreto-ley 17/1977, sobre relaciones de trabajo, en que se regulaba el derecho de huelga y que todavía sigue vigente. Con estas normas se abordaba con carácter previo un cierto desarrollo constitucional en aspectos esenciales de los derechos ciudadanos, del sistema de partidos y de las relaciones capital-trabajo en sus aspectos más dinámicos.

4. ESTRUCTURA

Y CONTENIDO DE LA

CONSTITUCIÓN

4.1. Caracteres generales La característica general deducible de la Constitución de 1978 es la de regular un estado de estructura democrática, asimilable en sus rasgos básicos a los que funcionan en las democracias europeas, tanto en la disposición de su articulación interna (sometimiento a los principios del Estado de derecho ——véase el tema 4) como en las relaciones con los ciudadanos mediante el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas. Pero, como es obvio, también esa regulación constitucional contiene unos rasgos más específicos que vienen a determinar, pese a las influencias externas de las que luego se hablará, una configuración propia. Por otro lado, otra característica general que califica el tipo de constitución es el de aparecer como una constitución normativa, es decir, como una norma jurídica que se presenta a sí misma como norma suprema dentro del ordenamiento propio y como norma primaria que regula la creación de los distintos tipos normativos del sistema jurídico interno: a partir del momento en que dispuso, en su artículo 9.1, que los poderes públicos y los ciudadanos están sometidos a la Constitución y, en su disposición derogatoria, que todas las normas contrarias quedaban derogadas, la Constitución se proclamaba como norma jurídica de carácter vinculante y superior (véase el tema 13). Junto a esta característica aparece otra en cierta forma ligada a ella: el carácter muy rígido de la Constitución a la hora de su reforma (es de difícil reforma en sus partes esenciales), ya que sólo una constitución rígida que no pueda ser modificada mediante leyes más o menos ordinarias puede imponer su supremacía sobre el resto de las normas. En tercer lugar, es una constitución consensuada o pactada entre las diversas fuerzas políticas con mayor representación parlamentaria. Este consenso o pacto, sin embargo, no ha de entenderse como aprobación por aclamación de todas esas fuerzas sino más bien como una norma que de alguna manera expresaba la parte alícuota representativa de cada una de ellas en su contenido regulador; y de hecho, gran parte de sus artículos fueron aprobados mediante el estricto juego de las mayorías contra las minorías. 104

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Mas, en cuarto lugar, por eso, también se trata de una constitución que expresa un cierto equilibrio entre principios dispares cuando no, como sucede en ocasiones, introduce con el mismo nivel de paridad principios en apariencia contradictorios (como sucede, por ejemplo, en lo relativo a la llamada constitución económica).

4.2. Estructura La Constitución es extensa, con una regulación muy detallada en algunas ocasiones y muy parca o escueta en otras: contiene 169 artículos, divididos en un título preliminar y diez títulos posteriores, más cuatro disposiciones adicionales, nueve transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final. Estos títulos son el preliminar, que contiene los principios estructurales básicos del orden constitucional; el primero «de los derechos y deberes fundamentales»; el segundo, «de la Corona»; el tercero, «de las Cortes Generales»; el cuarto, «del Gobierno y la Administración»; el quinto, «de las relaciones entre Gobierno y Cortes Generales»; el sexto, «del Poder Judicial»; el séptimo, dedicado a «economía y hacienda»; el octavo, «de la organización territorial del Estado»; el noveno, «del Tribunal Constitucional», y el décimo, «de la reforma constitucional». Las cuatro disposiciones adicionales reconocían los derechos históricos de los territorios forales y el régimen de edad en ellos establecidos, determinadas peculiaridades para la determinación del régimen económico fiscal de las Islas Canarias y una previsión sobre las audiencias territoriales judiciales. De las nueve disposiciones transitorias, las siete primeras se dedicaban a regular el régimen transitorio de las comunidades autónomas, y de las dos disposiciones restantes, la octava se ocupaba del régimen transitorio en las competencias de las Cortes y el Gobierno tras la entrada en vigor de la Constitución, así como de la posibilidad de su disolución, y la novena, a regular también el régimen transitorio de la composición del Tribunal Constitucional. Por su parte, la disposición derogatoria declaró expresamente derogadas las leyes fundamentales franquistas y dos leyes del siglo XIX que afectaban a las provincias Vascongadas; también insertó una fórmula derogatoria general respecto de cuantas normas se opusieren a lo dispuesto en la Constitución. La disposición final, por último, hacía referencia a la inmediata entrada en vigor de la Constitución y a que su publicación se había de efectuar, además de en castellano, «en las demás lenguas de España». En lo que es la estructura formal, la Constitución de 1978 sigue, por tanto, unos cánones clásicos al regular en primer lugar la parte dogmática (principios y derechos, en los títulos preliminar y primero), después la parte orgánica (títulos segundo a sexto y noveno) y en último lugar las disposiciones relativas a la reforma constitucional o a lo que en términos doctrinales se denomina ejercicio del poder constituyente constituido (título déci105

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mo). Quedan en medio dos títulos (el séptimo y el octavo) que suponen una cierta novedad respecto del constitucionalismo histórico español: el título séptimo contiene la mayor parte de las normas destinadas a regular lo que en términos actuales se denomina la «constitución económica» y en él se dispone una batería de preceptos que modulan las formas de relación entre el aparato estatal y las actividades económicas particulares, pasando por los principios que han de regir el sistema tributario; el título octavo, uno de los más importantes del texto constitucional, se dedica a regular la distribución territorial del poder político marcando las pautas para la posterior creación del que ahora se denomina Estado autonómico o Estado de las autonomías.

4.3. Contenido Al contenido de la Constitución se destinarán precisamente todos los temas que se exponen a lo largo de esta obra. Por eso, en estas líneas sólo pueden ofrecerse algunas referencias muy superficiales. En cualquier caso, desde la óptica del contenido objeto de la regulación constitucional y en línea con lo que se ha indicado en el apartado anterior, se ha de señalar que la Constitución, al margen de parecidos y diferencias, contiene un específico régimen o sistema político y jurídico en el que se intentan fundir tres extremos diferentes siempre y a veces enfrentados: el sistema de derechos, el sistema de la forma parlamentaria de gobierno y el sistema de organización territorial. La diferencia y el enfrentamiento entre el sistema de derechos y la forma parlamentaria de gobierno se hacen palpables: el primero pretende ser de una gran amplitud y dotarse de un elenco muy variado de garantías, tal vez como contraposición a la ausencia de libertades en el régimen franquista; el segundo, en cambio, adquiere importantes tintes autoritarios o, si se quiere, de hegemonía institucional directa del poder ejecutivo frente a la representación más directamente democrática de las Cortes Generales. Este segundo aspecto se hace evidente en el caso de instituciones como la moción de censura constructiva (ya citada anteriormente), el juego de la cuestión de confianza, la potestad del Gobierno de dictar decretos-leyes, la capacidad de disolución de las cámaras y un largo etcétera que no puede ser resumido. Sin duda, este doble tipo de regulación no se excluye mutuamente pero, sin duda también, produce de hecho fricciones inevitables. Y en cuanto a la organización territorial del Estado, la contradicción se halla tanto en lo que se regula como en lo que no se regula: en lo que se regula, porque hay desfase entre un modelo de organización territorial de descentralización política muy acabado (el que se regula en el art. 151 y la DT 2ª de la Constitución) y el sistema común o general de las demás autonomías que queda exclusivamente esbozado como un proceso abierto sin contenidos concretos, y en 106

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lo que no se regula, porque existe indeterminación en la distribución territorial del poder, en la distribución de competencias entre el Estado central y los entes autónomos y en el sistema de relaciones que han de mantener uno y otros y éstos entre sí. De todas formas, el modelo político general establecido recoge las grandes instituciones de los regímenes parlamentarios (división de poderes, democracia representativa, escasas formas de democracia semidirecta, principio de legalidad y el ya mencionado amplio elenco de derechos y libertades), mantiene el substrato básico de la economía de mercado constitucionalizada junto con la reserva de facultades intervencionistas del Estado, reconoce el papel de los partidos políticos y se encuadra en un cierto progresismo social y político mediante la constitucionalización del Estado social y democrático de derecho.

4.4. Las influencias del constitucionalismo histórico español y del constitucionalismo comparado Las influencias y, en ocasiones, transcripciones de diversos textos constitucionales es algo muy visible en el texto constitucional. Del constitucionalismo histórico español, al margen de la propia forma monárquica de gobierno, se ha mantenido el concepto liberal de soberanía nacional al que se ha añadido su origen popular (art. 1.2; «La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado»); se ha mantenido la estructura bicameral de las Cortes anterior a la Segunda República, y, sobre todo, de ésta última se han incorporado los rasgos esenciales del modelo territorial en ella diseñado sobre la aprobación de los estatutos, las uniones de provincias limítrofes, el principio de voluntariedad de la unión y de voluntariedad en los contenidos propios de cada autonomía, y en instituciones como la prohibición de federación entre comunidades autónomas o los supuestos de suspensión del ejercicio de la autonomía. Igualmente, el Tribunal Constitucional es, de alguna manera, trasunto (con influencias europeas evidentes) del Tribunal de Garantías Constitucionales republicano. También, en el orden de la influencia del pasado, se halla el reconocimiento de determinados derechos históricos o el mantenimiento de algunas instituciones tradicionales en el orden municipal y judicial. Del constitucionalismo comparado existen varias líneas de influencia y de entrada en el texto: las influencias italiana y portuguesa se constatan sobre todo en la regulación de los derechos y libertades; la influencia francesa aparece con la institución de las leyes orgánicas como leyes con procedimiento de aprobación especial y destinadas a regular unas materias específicas; del constitucionalismo alemán aparecen los poderes excepcionales del presidente del Gobierno (especialmente, la moción de censura constructiva), además de la configuración funcional del Tribunal Consti107

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tucional. Y, en general, de todo el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial aparece la consideración ya comentada del carácter normativo de la Constitución y su protección específica mediante un sistema de justicia constitucional de naturaleza concentrada que extiende sus funciones hasta llegar, entre otras, a la protección de los derechos fundamentales mediante el recurso de amparo (de origen republicano también, aunque anteriormente regulado en la Constitución mexicana de 1917 y modernizado en la Constitución alemana de 1949).

BIBLIOGRAFÍA APARICIO PÉREZ, Miguel A. Introducción al sistema político y constitucional español. Barcelona: Ariel 1991 (5ª ed.). BIESCAS FERRER , José A.; TUÑÓN DE L ARA, Manuel. España bajo la dictadura franquista (1939-1975). Barcelona: Labor, 1980. DE ESTEBAN, Jorge; LÓPEZ GUERRA , Luis M. La crisis del Estado franquista. Barcelona: Labor, 1977. LUCAS VERDÚ, Pablo. La octava ley fundamental. Crítica jurídico-política de la reforma de Suárez. Madrid: Tecnos, 1976. LUCAS VERDÚ, Pablo. «La singularidad del proceso constituyente español». Revista de Estudios Políticos, nº 1, 1978, págs. 9-27. SOLÉ TURA , Jordi. El régimen político franquista. Barcelona: Signo, 1988. SOLÉ TURA , Jordi [et al.] La izquierda y la Constitución. Barcelona: Taula de Canvi, 1978. VARELA DÍEZ, Santiago. «La Constitución española en el marco del derecho constitucional comparado», en VARIOS AUTORES. Lecturas sobre la Constitución española. Madrid: UNED, 1978, págs. 13-30.

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TEMA 4 LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978* SUMARIO 1. Los conceptos de «forma de estado» y de «forma de gobierno». 2. La forma de estado en la Constitución española. 2.1. El Estado social y democrático de derecho. 2.1.1. El Estado de derecho. 2.1.2. El Estado democrático. 2.1.3. El Estado social. 2.1.4. La necesaria interacción de los tres caracteres del Estado (social y democrático de derecho) en la interpretación constitucional. 2.2. El Estado autonómico. 3. La forma de gobierno. Bibliografía.

1. LOS

CONCEPTOS DE

«FORMA

DE ESTADO» Y DE

«FORMA

DE GOBIERNO»

Dentro del Derecho constitucional es ya una afirmación clásica el entender que los estados se articulan institucionalmente en dos niveles distintos: en un nivel superior, más profundamente estructural, se hace referencia a los elementos que configuran la totalidad del concepto de estado y, en un nivel inferior, a los elementos que configuran su aparato político directo. Para la definición del primer nivel se utiliza la expresión «forma de estado»; para la del segundo, la de «forma de gobierno». La diferencia entre ambos conceptos atiende de manera esencial a los ámbitos de relación en que cada uno de ellos se desenvuelve. La forma de estado atiende a las relaciones que se establecen entre los elementos básicos que configuran la realidad estatal: el pueblo o conjunto de ciudadanos sometidos a la autoridad estatal, la organización política del estado y el territorio en que los dos primeros elementos se asientan. La forma de gobier* Miguel A. Aparicio Pérez

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no, en cambio, se refiere al cuadro de relaciones establecido entre las instituciones políticas superiores del estado de que se trate. A su vez, las formas de estado se determinan por la articulación de esos elementos: si la organización política o poder político (el estado aparato) está sometida al derecho, se reconocen derechos a la ciudadanía y la independencia judicial, entre otros requisitos, el tipo de estado que se da es el estado de derecho; la ausencia de estos requisitos supone la existencia de un estado dictatorial en cualquiera de sus versiones. Si los ciudadanos participan en el ejercicio del poder político como expresión de la soberanía popular, entonces aparece la forma de estado democrático contrapuesto al modelo de estado autocrático. En virtud de la intervención del aparato estatal en la vida económica y social surge la forma de estado intervencionista, opuesto al estado liberal o abstencionista. Y, en función de la distribución territorial del poder político, se han señalado tradicionalmente, como categorías, la del estado unitario centralizado, en el que no existe un fraccionamiento político del territorio sino que todo el poder se ejerce a partir de las instancias centrales y se extiende sobre su totalidad mediante mecanismos de delegación del poder central (un gobierno único, un parlamento único y un poder judicial único); la del estado confederal, que responde a un modelo de asociación entre estados independientes que se unen para realizar en común actividades internacionales de interés común y creando para ello instituciones encargadas de realizar dichas actividades (actualmente, sólo constituye un recuerdo histórico, aunque tal vez lo más parecido actualmente a una confederación sea la Unión Europea); la del estado federal, que posee dos instancias territoriales de poder: el poder central o federal y el poder de cada uno de los territorios federados que suelen reproducir en su ámbito institucional los mismos poderes en los que se estructura el estado federal (legislativo, ejecutivo y judicial) con gradaciones de descentralización y tipologías distintas, y, por último, la del estado regional, que supone una descentralización política limitada bajo la tutela del estado central. La Constitución española define expresamente la forma de Estado por sus facetas de sumisión al derecho, por su estructura democrática y por su intervencionismo social (art. 1.1 CE: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho»), pero no la define de la misma forma en su faceta de distribución territorial del poder, ni tan sólo utilizando un adjetivo calificativo como el de «autonómico». Las formas de gobierno, por su parte, se delimitan, como se acaba de indicar, por el cuadro de relaciones que se establecen entre las instancias superiores del aparato político estatal: si institucionalmente predomina el poder del parlamento porque tiene capacidad para crear y hacer caer al gobierno, se denomina forma de gobierno parlamentaria; si, por el contrario, quien se impone es el poder ejecutivo, normalmente porque ha sido 110

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elegido mediante sufragio universal, la forma de gobierno es la presidencialista. En cada una de estas dos formas hay una variedad de sistemas: parlamentarismo monista, dualista, de canciller; parlamentarismo racionalizado; presidencialismo y semipresidencialismo. El artículo 1.3 de la Constitución establece que «la forma política del Estado español es la monarquía parlamentaria» y a su significado habrá que referirse con posterioridad.

2. LA

FORMA DE ESTADO EN LA

CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA

La Constitución de 1978 contiene una desigual variedad de preceptos sobre la forma de estado. Y es desigual porque mientras es muy explícita en la determinación del nuevo modelo democrático de estado no lo es tanto en la determinación del modelo territorial.

2.1. El Estado social y democrático de derecho La Constitución señala en su artículo 1.1 que España se constituye en un Estado social y democrático de derecho. Es obvio que esta declaración consagra en todos sus términos una forma de estado en su variante de relación entre el pueblo y el poder político. Forma de estado que, en dicho aspecto, viene complementada por el apartado siguiente del mismo artículo cuando añade que la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado. Por ello conviene analizar, desde la perspectiva de la forma de estado que se está utilizando, el significado de todos estos términos: el Estado de derecho, el Estado democrático, el Estado social y el significado del pueblo como sujeto de la soberanía nacional que, evidentemente, se entronca en la definición del Estado como democrático.

2.1.1. El Estado de derecho El estado de derecho, como concepto constitucional, posee dos significaciones diferentes: expresa por un lado la sumisión del estado al orden jurídico que él mismo crea y, por otro, el que ese orden jurídico implica una especial estructura y funcionamiento del aparato estatal conforme a unos determinados principios que lo justifican. En el primer sentido, que fundamenta sus orígenes en la Ilustración, únicamente quiere significar que la actuación estatal se debe hallar limitada por el derecho y, en tal aspecto, no es sino una negación particular del estado absoluto. En el segundo sentido, por el contrario, el concepto hace referencia de forma clara a la forma de estado por cuanto el orden jurídico al que el estado se somete, 111

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en la propia transformación del estado liberal inicial, debe asumir una serie de caracteres: —— El imperio de la ley como expresión de la voluntad general. —— El reconocimiento de los derechos de los ciudadanos. —— El sometimiento de todas las instancias administrativas a las leyes aprobadas por el parlamento y a sus propias normas. —— La existencia de un poder judicial independiente y con poder bastante para controlar la legalidad de las decisiones administrativas. —— La separación entre poderes (división de poderes). —— La responsabilidad de los poderes públicos. Pues bien, todas estas características han obtenido en la Constitución española de 1978 una respuesta específica, de forma que en ella se configura plenamente la naturaleza de Estado de derecho en cuanto configuración propia del aparato estatal. Tales respuestas podrían sintetizarse en los siguientes elementos: principio de constitucionalidad, principio de legalidad; principios informadores del ordenamiento jurídico, reconocimiento de un amplio elenco de derechos ciudadanos, establecimiento de una clara diferenciación entre los poderes u órganos constitucionales del Estado, consagración de un poder judicial independiente, y reconocimiento de la responsabilidad de los poderes públicos frente a los ciudadanos. Por lo que se refiere al principio de constitucionalidad, ya se ha visto en el tema 1 el profundo cambio jurídico que han experimentado las constituciones de los actuales países democráticos y, en especial, los europeos. De forma que si en los comienzos del estado liberal en Europa la supremacía jurídica correspondía a la ley del parlamento, en los momentos actuales esa supremacía corresponde a la constitución y la ley y normas con fuerza de ley se encuentran en una posición subordinada respecto de la constitución. Este principio se establece en el artículo 9.2 de la Constitución española cuando señala que los poderes públicos están sujetos a la Constitución (y al resto del ordenamiento jurídico), se especifica en la disposición derogatoria al indicar que quedan derogadas cuantas normas se opongan a la Constitución y se materializa en el título IX, sobre el Tribunal Constitucional, al dotar a este órgano de potestad bastante para anular las disposiciones normativas contrarias a la Constitución. Pese a lo anteriormente indicado, el principio de legalidad ——y con ello se entra en el segundo de los puntos ya enunciados—— no ha perdido importancia sino que, además de las tradicionales de expresar la voluntad general cuando la ley es emitida por el Parlamento, cumple funciones de muy diverso tipo: en primer término sigue siendo la norma vinculante por excelencia de todo el funcionamiento de la Administración pública y de la actuación del Gobierno: así, de acuerdo con el artículo 97 de la Constitución, 112

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el Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con las leyes; la Administración pública (art. 103.1 CE) tiene un «sometimiento pleno a la ley y al Derecho» y su actuación queda sujeta al control de legalidad por parte de los tribunales ordinarios (art. 106.1 CE); y también es la ley quien vincula de manera directa a jueces y tribunales a cuyo imperio se hallan sometidos (art. 117.1 CE). Pero, en segundo término, el principio de legalidad igualmente se aplica para estructurar el ordenamiento jurídico estableciéndose reservas de ley para el desarrollo de determinados ámbitos materiales: mediante ley orgánica se habrán de regular los derechos fundamentales (art. 81 CE), y mediante ley ordinaria su ejercicio (art. 53.1 CE); la regulación de las sanciones penales y administrativas habrá de realizarse mediante ley (art. 25 CE); también la determinación de los tributos (art. 133 CE), y así un largo etcétera que va desde la aprobación de los estatutos de autonomía, la ordenación de determinadas instituciones estatales hasta la cesión de competencias constitucionales mediante tratados internacionales, materias todas ellas, como se verá en el tema 15, en que se alternan las reservas de ley orgánica con las reservas de ley ordinaria. Los principios informadores del ordenamiento jurídico serán estudiados en el tema 12 y vienen determinados en el artículo 9.3 de la Constitución. Además del principio de legalidad que acaba de comentarse, se encuentran los de jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las normas no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad. Se trata de dotar al ordenamiento no sólo de unos principios de articulación del mismo (jerarquía o publicidad de las normas, por ejemplo) sino también de unos valores, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Constitución, que garanticen una serie de bienes constitucionalmente protegidos: protección de derechos individuales, seguridad jurídica como síntesis de todos esos principios, responsabilidad de los poderes públicos y prohibición, obvia por lo demás si se tiene en cuenta el principio de legalidad, de que actúen de manera arbitraria. Sobre el reconocimiento de los derechos constitucionales poco se debe indicar en estas líneas ya que se hallan ampliamente estudiados en los temas 26 al 35. Únicamente cabe mencionar que la Constitución dedica todo su título I a los derechos fundamentales y libertades públicas y que se trata de un título especialmente amplio y complejo en que se procura poner de manifiesto un contraste radical con el anterior régimen político franquista en cuanto negador de derechos y libertades públicas. Es decir, se introduce uno de los elementos esenciales para la definición del Estado como Estado de derecho, sin perjuicio de que también aparezcan muchos elementos de la configuración del Estado como democrático y social, según después se dirá. 113

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En cuanto a la clásica separación o división entre poderes, ha de afirmarse aquí que tal separación existe puesto que se distingue con nitidez la presencia de poderes distintos: el poder parlamentario situado en las Cortes Generales, el poder ejecutivo adscrito a un Gobierno con funciones y potestades específicas (la función ejecutiva y la potestad reglamentaria) y el Poder Judicial, que es el único así denominado por la Constitución en su título VI y que ostenta la potestad jurisdiccional ordinaria. Esos tres conjuntos institucionales ejercen funciones y poderes diferentes pese a que ni la separación entre ellos es radical ni la complejidad actual del Estado permite efectuar una tan sencilla clasificación. La razón estriba en que las relaciones entre el poder legislativo y el poder ejecutivo se encuentran mediadas por los partidos políticos, reconocidos en el artículo 6 de la Constitución, que son los que ejercen el poder político real por medio de las instituciones públicas en las que sus respectivos miembros ocupan posiciones mayoritarias, de forma que la dirección de la acción política de las instituciones suele ser exterior a su propia definición constitucional, legal o administrativa. Como ejemplo característico de este nuevo sistema, general actualmente en todos los sistemas democráticos, en el modelo constitucional parlamentario español se indica que tras las elecciones generales al Parlamento (Cortes Generales), el Congreso de los Diputados designará al presidente del Gobierno, y éste, a los miembros de su gabinete. En la práctica, sin embargo, las elecciones generales no se plantean como unas elecciones parlamentarias sino como unas elecciones a la Presidencia del Gobierno: todos los partidos presentan un candidato propio a presidente del Gobierno y, alrededor de esa figura, se moviliza toda la acción electoralista y posteriormente electoral mediante el mecanismo de las listas cerradas y bloqueadas que presentan los partidos políticos. Por otro lado, además de los tres poderes clásicos, la Constitución introduce otra serie de órganos constitucionales que poseen vida propia y que no se enmarcan en ninguno de dichos poderes: por un lado, se introduce el sistema de las autonomías, como conjuntos orgánicos constitucionales, que poseen un poder político propio y que, como es evidente, operan de forma separada a los poderes del Estado central; por otro lado, otras realidades institucionales de ese mismo Estado central, como son la representada por el monarca o jefe del Estado, por el Tribunal Constitucional o por el Consejo General del Poder judicial, no pueden ser adscritas a ninguno de los tres poderes: el monarca ejerce una magistratura con algunas competencias de índole internacional y otras de arbitraje y moderación de las instituciones, pero no forma parte ni del poder ejecutivo ni del poder parlamentario; el Tribunal Constitucional es independiente en su funcionamiento, controla la constitucionalidad de determinados actos normativos y sirve de especial protección a los derechos fundamentales, pero no forma parte del Poder Judicial ni de cualquier otro poder, y el propio Con114

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sejo General del Poder Judicial ni ejerce la jurisdicción ni tampoco forma parte del Poder Judicial: es su órgano de gobierno pero no se halla integrado en él. Todo ello viene a decir que la tradicional separación o división de poderes se ha hecho más compleja, más cruzada por las fuerzas sociales y políticas que operan en el seno de la sociedad y se ha visto ampliada por la aparición de nuevos conjuntos institucionales con poder propio que poseen una naturaleza específica no asimilable a los tradicionales poderes. La consagración de un poder judicial independiente es una de las mayores evidencias que contiene la Constitución. No sólo como proclamación programática sino también porque ha introducido una gran variedad de instrumentos normativos para que los miembros del Poder Judicial escapen al control gubernamental, por un lado, y al control de determinadas fuerzas sociales, por otro. La figura esencial para la garantía de esa independencia ha sido la creación del Consejo General del Poder Judicial, que ha tenido una trayectoria tal vez poco afortunada y cuyo análisis se efectúa en el tema 10. No obstante, como se señalaba anteriormente, el control de los actos públicos es ejercido por un poder judicial independiente y con ello se cumple otras de las condiciones del establecimiento de un verdadero Estado de derecho. Finalmente, el Estado de derecho impone la posibilidad de los particulares de reclamar ante actuaciones lesivas de los poderes públicos; y dicho principio de exigencia de responsabilidad se manifiesta en el texto constitucional de dos formas: el artículo 106.2 prevé que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, y el artículo 121 precisa para la actuación de la Administración de justicia que los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de dicha administración, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado.

2.1.2. El Estado democrático Se indicaba con anterioridad que los caracteres del Estado de derecho, en algunos de sus puntos centrales, se adscriben a la transformación del Estado liberal inicial. Algo semejante sucede con la caracterización democrática del Estado: es, sin duda, una derivación de la transformación de los iniciales principios liberales que se basaban en la soberanía nacional y en el sufragio censitario pero que progresivamente se fueron transformando en soberanía popular y sufragio universal, tanto masculino como femenino. Pero la naturaleza democrática del Estado abarca, además, otras facetas muy diversas: por un lado, el reconocimiento de la soberanía popular; por otro el reconocimiento de derechos de participación ciudadana en los 115

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asuntos públicos; en tercer término, la consagración del pluralismo proclamada en el artículo 1.1 de la Constitución expresada en las diversas formas de pluralismo recogidas también en el mismo texto constitucional; en cuarto lugar el papel relevante concedido a los partidos políticos situados entre los principios estructurales del título preliminar, y, por último, el reconocimiento de las organizaciones sociales de todo tipo para la defensa de sus intereses. Todos estos aspectos son analizados en distintos temas de esta obra bajo diferentes enfoques pero, a efectos de la concreta delimitación constitucional del carácter democrático del Estado, es pertinente el realizar ahora una serie de observaciones divididas en cuatro grupos: las relativas a la definición constitucional de soberanía popular; las relativas al reconocimiento del sufragio universal y a las diversas formas de participación ciudadana en los asuntos públicos; las relativas al pluralismo político, y las relativas al pluralismo social. Se deja, por el momento otra de las manifestaciones del pluralismo ——el referido al pluralismo político territorial—— por ser objeto de epígrafe diferenciado en este tema. El concepto de soberanía popular, abiertamente minusvalorado por algún sector de la doctrina por entender que el pueblo como sujeto jurídico carece de existencia, conforma, sin embargo, en la opinión que aquí se sostiene, una pieza clave en la definición de la forma de estado, en la legitimación de su existencia constitucional y, de manera muy destacada, en la posibilidad de determinación de quién o quiénes pueden participar en el ejercicio de esa soberanía. Se ha de recordar que el artículo 1.2 de la Constitución señala que «la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado». En términos de derecho comparado se ha de indicar que no todas las constituciones de nuestra área cultural determinan la soberanía en la misma forma: la Constitución francesa de 1958 (art. 3) manifiesta que la soberanía nacional pertenece al pueblo que la ejerce por medio de sus representantes y por la vía del referéndum; en la misma dirección la Ley fundamental de Bonn de 1949 afirma que todo poder público emana del pueblo. Ese poder ——añade—— es ejercido por el pueblo mediante elecciones y por medio de órganos particulares de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial (art. 20.2). Con estas determinaciones se está indicando que sólo por esas vías el pueblo puede manifestar su voluntad o expresar, si se quiere, la soberanía de que habla la Constitución. Es decir, existe un reconocimiento de la soberanía popular pero se delimitan los mecanismos mediante los cuales puede ejercerse (es lo que la doctrina ha denominado «soberanía popular concentrada o representativa»). En cambio existen otros modelos constitucionales en que no se ponen trabas expresas a ese ejercicio: tal es el caso de la Constitución italiana, que se limita a indicar que la soberanía pertenece al pueblo, quien la ejerce en la forma y en los lími116

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tes de la Constitución (art. 1, párrafo segundo). A este modelo la propia doctrina italiana le ha denominado «soberanía popular difusa» porque no impone formas específicas de acción popular y permite que el pueblo se exprese en cuantos ámbitos no estén prohibidos por la Constitución. Pues bien, la fórmula de la Constitución española, como se acaba de enunciar, es también una fórmula abierta que consagra un ejercicio de la soberanía sin más restricciones que las que ella misma contiene y que no son otra cosa que la determinación de los principales canales de participación del pueblo en los asuntos públicos (sufragio, referéndum y otras modalidades menores de formas de participación) pero que no niegan que los poderes públicos puedan arbitrar otros mecanismos totalmente acordes con los principios de la soberanía popular. En el segundo de los aspectos anunciados, el relativo al derecho al sufragio, el artículo 23 de la Constitución lo manifiesta de manera muy específica a la vez que define, dentro de la forma democrática del Estado, la prioridad de la democracia representativa sobre otras formas de democracia directa o semidirecta. El apartado 1 de este precepto señala que «los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal»; y el apartado 2 añade que, «asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes». Y el punto de concreción del derecho a la participación mediante representantes aparece en el artículo 68, referido a las elecciones al Congreso de los Diputados, en el que se estipula el sufragio universal, directo y secreto (aptdo. 1) y la cualidad de electores y elegibles de todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos (aptdo. 5). Estas cuestiones están desarrolladas con mayor profundidad en los temas 6 y 33, pero sí interesa ahora resaltar que la estructura democrática del Estado configurada por la Constitución pivota en lo esencial en torno al ejercicio del derecho de sufragio, tanto activo como pasivo. Y ello, porque las otras formas de participación ciudadana en los asuntos públicos no obtuvieron especial relevancia constitucional: no la obtuvieron las formas de participación contenidas en el capítulo III del título I, regulador de los principios rectores de la política social y económica, porque se limitaron a enunciar unos principios de participación (de la juventud en el desarrollo político, social y económico, o de los consumidores y usuarios o de las organizaciones profesionales) que se dejaron al libre desarrollo legislativo; y tampoco fueron demasiado significativas otras formas de participación, como es el caso de la institución del referéndum (salvo para el supuesto de la aprobación de determinados estatutos de las comunidades autónomas o su modificación, o para el supuesto de revisión constitucional), o mediante la institución del jurado en materia de ejercicio de la potestad jurisdiccional, que sólo fue desarro117

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llada a partir de la Ley orgánica 5/1995. Ello no quiere decir, como se puede observar en los temas antes mencionados, que las variadas formas que se desprenden de la Constitución carezcan de importancia. La tienen en alto grado; pero, desde el punto de vista de la estructura básica del Estado o de la forma de Estado, que es lo que ahora se comenta, poseen una importancia inferior a todo el conjunto de elementos que se desprenden del proceso de ejercicio del sufragio activo y pasivo en cuanto pilares de la democracia representativa. En cambio, el pluralismo político como principio estructural sí que obtiene en la Constitución una especial relevancia. En torno a él giran una gran variedad de cuestiones normativas: por un lado, además de los derechos de sufragio activo y pasivo, el reconocimiento de otros derechos fundamentales de contenido directamente político (libertad ideológica, libertad de expresión, de información, derecho de reunión y manifestación, derecho de asociación, libertad de creación literaria y artística, etc.); por otro, la gran trascendencia constitucional del reconocimiento de los partidos políticos definidos como expresión del pluralismo político y como entes que «concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política» (art. 6 CE). En torno a estos dos grandes reconocimientos se desenvuelve la realidad de la democracia parlamentaria y del ejercicio de los derechos ciudadanos en cuanto portadores de libertades participativas. La democracia parlamentaria es inescindible de la existencia de los partidos políticos que, mediante órganos públicos como son los grupos parlamentarios tanto en las Cortes Generales como en los parlamentos autonómicos, o mediante los grupos municipales, trasladan su voluntad política a las instituciones públicas, según se advertía con anterioridad. Pero también es inescindible de los derechos políticos ciudadanos que, al permitir y proteger las diferencias, posibilitan la realización del pluralismo y que el sistema democrático pueda basarse, más que en el consenso, en el propio y directo conflicto de opiniones e intereses. Y, en este último ámbito, también existe una proclamación constitucional del pluralismo social. Toda la regulación constitucional sobre el derecho a la sindicación y el reconocimiento de los sindicatos de trabajadores, sobre el reconocimiento de las organizaciones empresariales, sobre el derecho a presentar un conflicto colectivo y sobre el derecho a la huelga (arts. 7, 28 y 37 CE) traduce de forma evidente esta variedad de intereses sociales potencialmente en pugna que deben resolverse mediante la aceptación de las reglas de juego democráticas. Sólo hay que pensar en el contraste con el régimen anterior donde la huelga oficialmente (Fuero del trabajo) era considerada «delito de lesa patria». 118

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2.1.3. El Estado social Por este concepto de Estado social suele entenderse aquel tipo de estado que, constitucionalmente, se halla comprometido en la satisfacción de las necesidades primarias de su población mediante el reconocimiento y atención de determinados derechos prestacionales y mediante la práctica de políticas tendentes a conseguir grados progresivos de igualación social. De hecho, la primera forma auténtica de Estado social surgió en Suecia, en 1938 (Acuerdo de Saltsgobaden), al llegarse a un acuerdo entre los órganos estatales, las organizaciones empresariales y los sindicatos de trabajadores por el que estos últimos renunciaban a sus reivindicaciones, los empresarios aceptaban parcialmente la intervención de los trabajadores en la dirección de las empresas y todo ello, a cambio, de que el Estado pudiera intervenir la economía general y distribuir unos beneficios económicos entre la población más necesitada sustraídos a las leyes del mercado mediante los sistemas impositivos. Sin embargo, el modelo sueco no es un modelo constitucional; por lo tanto no puede afirmarse que la Constitución española lo hiciera suyo. La introducción en el primer precepto normativo de nuestra Constitución del calificativo «social» para el nuevo Estado constitucional respondió, más bien, a una cierta dinámica que se había generado primero con la Constitución de Weimar en 1919 y, sobre todo, en la Constitución italiana de 1947, posterior, en consecuencia, a la Segunda Guerra Mundial. La concreción constitucional del significado de «Estado social» responde, pues, a un proyecto de formalización normativa que contiene perfiles propios y que no puede afirmarse que responda a modelos externos, al menos en su totalidad. A diferencia del llamado Estado asistencial o Estado del bienestar, la definición constitucional implica introducir en el comportamiento estatal unas obligaciones y competencias, encarnadas en el mayor rango normativo posible, de manera que las instituciones públicas se encuentren ligadas a los mandatos constitucionales en orden a satisfacer determinadas necesidades sociales o fines generales que el Estado debe pretender. Estas obligaciones, en la Constitución española, se escinden en tres grandes grupos de preceptos: los que atienden a la promoción de la igualdad material, los que se refieren al reconocimiento a los ciudadanos de unos determinados derechos de prestación que deben suministrar los poderes públicos o estar garantizados por el ordenamiento jurídico, y los relativos a la llamada Constitución económica. En el primer orden de cosas, recogido casi literalmente de la Constitución italiana, el artículo 9.2 de la Constitución señala que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sociales en que se integra sean rea119

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les y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». Esta cláusula, denominada «cláusula de igualdad material», se superpone al principio de igualdad formal que contiene el artículo 14 de la Constitución, según el cual «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». La interacción entre estas dos concepciones del principio de igualdad se desarrolla de forma extensa en el tema 29, pero lo que aquí interesa señalar es que se trata de dos visiones, si no antagónicas, al menos complementarias dentro de un principio constitucional básico en cualquier sistema constitucional democrático como es el de igualdad: por la igualdad formal se entiende que todas las personas, independientemente de sus condiciones personales de existencia, son tratadas de manera idéntica y, por lo tanto, igual se prohíbe la mendicidad en las calles a los pobres que a los ricos. En cambio, el principio de igualdad material es simultáneamente un principio de igualdad real dentro de la ley y un principio promocional para que los poderes públicos generen razonables condiciones de superación de las profundas desigualdades materiales y puedan tratar de forma desigual a los desiguales, promocionando a los menos favorecidos. Por todo eso, se ha desarrollado una notable jurisprudencia constitucional en torno al principio de igualdad ante la ley y de igualdad en o en el interior de la ley, que no es cuestión de reproducir aquí porque se explica ampliamente en el tema ya indicado, en la que, si bien no se quiere llegar a las consecuencias constitucionales que habrían de derivarse del principio de igualdad material, ha intentado mantener un quid pro quo entre la igualdad formal del artículo 14 y el mandato de promoción de la igualdad real del artículo 9.2 de la Constitución. Algo semejante sucede con la proclamación de los llamados derechos sociales en tanto derechos de prestación. Salvo el derecho a la educación primaria y gratuita que proclama el artículo 27.4 de la Constitución y que se conforma como un derecho fundamental de exigibilidad directa, el resto de los derechos sociales constitucionalmente reconocidos son derechos de reconocimiento legal (sin poder confundirlos con los derechos de configuración legal, que suponen una categoría distinta y que pueden afectar a determinados derechos fundamentales en el sentido de su exigibilidad más directa): ello sucede con el derecho a la protección a la salud (art. 43 CE), el derecho de acceso a la cultura (art. 44 CE), el derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado (art. 45 CE), el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) o, en términos más directamente exigibles por estar regulado en la sección segunda del título I, «el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia [……]» (art. 120

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35 CE). Todos ellos forman parte de unas normas incompletas porque la Constitución en ninguno de estos casos determina quién es el sujeto obligado a satisfacer estos derechos. En consecuencia, los perfiles del Estado social en la Constitución, que no pueden separarse de los otros dos caracteres que se han analizado anteriormente (Estado de derecho y Estado democrático), adoptan un perfil bastante débil y, en el fondo, se deja en manos de los poderes públicos su posible concreción y desarrollo. Se debe advertir, no obstante, que la debilidad del perfil no impide, en una visión sistemática, la realidad de su existencia aunque haya normas concretas que expresan determinados fines de la acción del Estado y formulan mandatos a los poderes públicos que, con toda evidencia, son contradichas por la realidad. Si se lee, por ejemplo, el apartado 1 del artículo 40 de la Constitución en que se indica que los poderes públicos realizarán una política orientada al pleno empleo y se conecta dicho precepto con el derecho al trabajo antes mencionado, no puede sino llegarse a la conclusión de que la eficacia normativa de tales preceptos es muy escasa. Pero ello no quiere decir que, en el plano normativo constitucional, el Estado social haya dejado de existir: por el contrario su eficacia se proyecta no tanto en la adjudicación de derechos subjetivos determinados, según se ha indicado, cuanto en su efecto de irradiación (al modo en que lo hacen los derechos fundamentales) sobre la aplicabilidad de una gran variedad de preceptos constitucionales y sobre la comprensión misma del ordenamiento jurídico. En dichos sentidos, el entendimiento del Estado como Estado social dentro de la Constitución influye en el reconocimiento del carácter prestacional de determinados derechos constitucionales especialmente protegidos: al margen del derecho a la educación, que lo posee en todos sus niveles, tienen carácter prestacional el derecho a la vida, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, el derecho a la asistencia letrada a los detenidos, el derecho de acceso a los medios públicos de comunicación social y, en general, todos aquellos derechos constitucionales de exigibilidad inmediata cuyo ejercicio requiere de algún tipo de organización pública (el ejercicio del derecho de sufragio, por ejemplo). En este mismo orden de entendimiento constitucional, se hallan todos los mandatos a los poderes públicos que funcionan como meros principios y que dejan un amplísimo margen de maniobra para su realización: eso es lo que ocurre con todos los preceptos relativos a la llamada «Constitución económica», esto es, el conjunto de normas que la Constitución contiene destinadas a regular las relaciones de propiedad, de producción y de intercambio de bienes económicos y el papel reservado al Estado en dichos procesos. Su ubicación se halla, fundamentalmente, en el título VII y se integra por normas de principio, por un lado, y de habilitación, por otro: norma de principio es el artículo 128.1, que señala que «toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al 121

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interés general». Este precepto de principio se halla en consonancia con el reconocimiento de la potestad pública para realizar expropiaciones (art. 33.3 CE) y con la delimitación del contenido del derecho de propiedad por la función social que desempeñe (art. 33.2 CE). Pero norma de habilitación lo es, por su parte, el artículo 131.1, que indica: «El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y su más justa distribución.» Como puede comprobarse, en ambos supuestos, sobresalen unos caracteres muy específicos del Estado social: la jerarquía superior de los bienes colectivos sobre los bienes individuales y la capacidad de intervención del Estado en la vida económica. Y ello, a pesar de que el artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado que, de hecho, actúa como contrapeso a esa habilitación constitucional. Por eso la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha procurado buscar un punto de equilibrio entre los derechos que se podrían denominar «liberales», como son la propiedad privada y la libertad de empresa, con las potestades del Estado en su faceta de Estado social: no cabe una planificación exclusivamente estatal que elimine la libertad de empresa (STC 83/1984), pero sí caben leyes que impliquen expropiación, como la ley de reforma agraria en Andalucía, en atención a la utilidad social de la misma (STC 37/1987).

2.1.4. La necesaria interacción de los tres caracteres del Estado (social y democrático de derecho) en la interpretación constitucional En el orden normativo, pues, los tres elementos con que la Constitución define al Estado cobran una entidad separada sino que forman un solo bloque interpretativo (SSTC 19/1982, 81/1982, 98/1983 y 179/1994, entre otras) mediante la interacción mutua, de manera que ninguno de ellos puede actuar en solitario. En términos más simples, ello viene a decir que en la interpretación de la adecuación a las normas constituciones de los poderes públicos, tanto en sus actuaciones concretas como en sus disposiciones normativas, las disposiciones derivadas del carácter social o democrático del Estado deben compatibilizarse con las exigencias del Estado de derecho, y éstas, con las exigencias de aquéllos. Por tanto, la Constitución no recoge la plasmación de fragmentos históricos en el desarrollo del Estado liberal que pudieran operar por separado (el Estado de derecho del primer liberalismo, el Estado democrático del sufragio universal o el Estado social de algunas constituciones de posguerra), sino que se trata de una definición conjunta en la cual cada uno de los elementos exige, en principio, la compatibilidad y, a veces, la presencia del otro, según se ha analizado anteriormente. 122

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2.2. El Estado autonómico El artículo 2, situado en el título preliminar, que es donde se recogen algunos de los principios esenciales de la nueva organización política, afirma que «la Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas». En este precepto se manifiesta la introducción de un principio que rompió con la tradicional estructura centralista del Estado y que, en su fundamento inicial, lo que intentó fue el ofrecer una solución al problema histórico de compatibilizar una unidad estatal y reconocer una pluralidad territorial interna en el reparto del poder político. Sin entrar en los problemas de disenso que acompañaron a esta propuesta y que se analizan en el tema 20, lo cierto es que con ello se pretendía dar una salida a todos los intentos históricamente fracasados tanto en conseguir un estado centralista consensuado por todas las fuerzas territoriales (piénsese en las guerras carlistas y en todos procesos de enfrentamiento territorial habidos desde el siglo XVIII hasta el siglo XX) como en conseguir un estado políticamente descentralizado igualmente consensuado (cuyas mayores evidencias las ofrecieron los dos períodos republicanos). Como complemento a esta finalidad política, desde la perspectiva normativa, el principio de autonomía y su posterior desarrollo en el título VIII de la Constitución respondía también a una determinada concepción en la forma de Estado democrático: aquélla que se expresa en el principio de pluralismo, en este caso territorial, que se manifiesta en el primer precepto constitucional (art. 1.1 CE). En el referido título VIII lo que se hace es plantear dos grandes tipos de autonomías o, en el lenguaje constitucional, de comunidades autónomas: unas con unos niveles altos de capacidad competencial tanto por razones históricas (Cataluña, País Vasco y Galicia ——DT 2ª CE) como por manifestación de una voluntad autonómica reforzada (art. 151 CE); otras con unos niveles más bajos que podrían ir elevándose mediante la progresiva reforma de sus respectivos estatutos de autonomía. Tal y como resulta de la regulación constitucional y sin perjuicio de lo que se indica en el mencionado tema 20, los caracteres generales del sistema extraíbles de la Constitución en el momento de su aprobación (al margen de la transformación que sufrió posteriormente el proceso autonómico aunque no el texto constitucional) son, en la opinión que aquí se mantiene, los siguientes: En la dicción literal del artículo 2 de la Constitución, el que «reconozca» el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones expresa el traslado al ámbito constitucional de una especie de derecho preexistente y, de hecho, sucede lo mismo con el «amparo y respeto» a determinados dere123

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chos históricos (DA 1ª CE) o con la convalidación que en alto grado otorga a la voluntad autonomista manifestada por los territorios que habían plebiscitado su respectivo estatuto durante la Segunda República (DT 2ª). No obstante, el sistema de descentralización política que se activa es un proceso derivado de la propia Constitución: al proclamar la indisoluble unidad de la nación española y otorgarle un carácter «fundante» de la propia Constitución y derivarse de esta última los parámetros competenciales que podían ir asumiendo las comunidades autónomas en cada uno de los variados supuestos previstos tanto en el título VIII como en las disposiciones adicionales y transitorias, se bloquea, por un lado, la pretensión de cualquier derecho territorial a la autodeterminación y, por otro, el carácter de «estado miembro» de cualesquiera comunidades autónomas. No existe, así, ningún principio de pacto federal entre territorios, sino un conjunto de normas, básicamente de orden procesal y procedimental, destinadas a posibilitar el acceso a la autonomía de unos territorios que, por lo demás, no venían delimitados en la Constitución. Con gran claridad, según se ha indicado, la Constitución admite, al menos, dos tipos de comunidades autónomas: unas de régimen especial, con mayores niveles competenciales, y otras de régimen común, con niveles inferiores. Incluso, llega a admitir que algún territorio pueda no integrarse en el sistema general de autonomías. Las de mayor nivel competencial, por previsión directa de la Constitución, debían contar con una asamblea legislativa y un gobierno propios; las de menor nivel carecían de previsión constitucional sobre su estructura política. Las normas que regulan la estructuración del nuevo tipo de Estado son, sobre todo, normas de procedimiento que marcaban los requisitos para que se pudieran ir delimitando los territorios con pretensiones de acceder a la autonomía mediante un sistema claramente mixto que permitía la existencia y coexistencia de varios tipos de identidades territoriales. En consecuencia pese a las afirmaciones generalizadas de que la Constitución no contenía un modelo territorial de Estado, aquí se sostiene que sí existía, aunque como con posterioridad se relata, ese modelo sufrió una alteración completa mediante los pactos políticos que se realizaron sin reformar la Constitución y que se describen más adelante. La conclusión final es que en materia de forma territorial de Estado, la Constitución aportaba una configuración cerrada y completa para las autonomías de primer grado y una configuración abierta e incompleta para las autonomías de segundo grado, otorgando a cada uno de estos tipos una diversa posición constitucional: las primeras operaban como órganos directamente constitucionales y con una posición material y formalmente constitucional, mientras las segundas debían ser obra del poder político central por medio del legislador. El resultado principal, en este orden de cosas, fue el crear un sistema de descentralización política directa para unos territorios, mientras que otros podrían o bien actuar 124

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como sujetos de una descentralización administrativa o bien acceder progresivamente al nivel de descentralización política. Por último, debe destacarse que, como modelo, el Estado autonómico, si bien se encuadra entre los llamados estados compuestos por ser su autonomía de carácter político, no es un estado federal. En efecto, la característica más relevante del estado federal es la del reparto de su poder: por un lado una distribución horizontal que se produce por la división de poderes de la federación y de los estados federados y, por otro, una distribución vertical producida porque existen poderes que ejerce la federación o estado federal y poderes que ejercen los estados miembros. Esto genera que existan dos tipos de constitución: la del estado federal y la de cada uno de los estados miembros, siendo la primera producto de un pacto entre todos ellos (pacto federal) y cuya reforma debe también ser pactada si no por todos los estados miembros sí por una parte significativa de los mismos. Todo este sistema complejo que exige la convivencia de poderes políticos distintos exige también la existencia de unas reglas en la constitución federal por las cuales se distribuye el poder en todas y cada una de las instancias políticas y el tipo de relaciones que han de mantenerse entre el estado federal y los estados miembros. La consecuencia es que se trata de un modelo ordenado de forma que la diversidad territorial pueda convivir en la unidad superior del estado federal aunando la separación vertical de los poderes y de sus respectivos ordenamientos con cláusulas y mecanismos de colaboración interterritorial. En el Estado autonómico, en cambio, por lo que se ha dicho, falta el pacto federal fundante del Estado, y las comunidades autónomas ni son estados miembros ni tienen incidencia directa en la conformación de la Constitución ni de la voluntad del Estado central. Por otro lado, los estatutos no son considerados como constituciones territoriales y el reparto competencial no se halla tanto en la Constitución como en el llamado «bloque de la constitucionalidad» que, a juicio del Tribunal Constitucional, está formado no sólo por la Constitución y los estatutos de autonomía sino también por las leyes estatales destinadas a la distribución de competencias. En consecuencia, se trata de un modelo de Estado compuesto, dotado de una fuerte descentralización política pero sin adquirir los elementos básicos del Estado federal, dentro de un sistema aún abierto que puede dar lugar a variaciones sucesivas.

3. LA

FORMA DE GOBIERNO

De acuerdo con el artículo 1.3 de la Constitución, «la forma política del Estado español es la monarquía parlamentaria». Con esta expresión la 125

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Constitución alude directamente a lo que antes se ha calificado como forma de gobierno por dos razones esenciales. La primera de ellas porque en la expresión «monarquía parlamentaria», en una interpretación sistemática de la Constitución, se encierra el principal juego de los poderes del aparato estatal y expresa, como ha indicado alguna doctrina, el modo en que se manifiesta la suprema voluntad del Estado. La segunda es una razón histórica: en la tradición constitucionalista española la expresión «forma de gobierno» ha venido a contraponer siempre la forma republicana con la forma monárquica. Con estas precisiones conviene sintetizar el significado de esta forma de gobierno atendiendo a los rasgos generales que se exponen en la Constitución. Sin perjuicio de lo que después se analiza en los posteriores temas 7, 8 y 9 (dedicados a la Jefatura del Estado y la monarquía parlamentaria, las Cortes Generales y el Gobierno) interesa recalcar aquí que el entendimiento de la Constitución de la monarquía parlamentaria como forma política del Estado encierra dos elementos complementarios pero claramente escindibles: por un lado, la naturaleza específica de la Jefatura del Estado cuyo titular es un monarca hereditario y, por otro, el juego de relaciones que se fija entre el poder legislativo o del Parlamento y el poder ejecutivo o Gobierno. El primero de ambos elementos, la monarquía, viene a significar que la Constitución culmina la organización de la estructura estatal reconociendo un órgano constitucional particular mediante la adscripción de la Jefatura del Estado a una persona que representa la institución histórica de la monarquía. Ahora bien, se trata de una institución sin poderes políticos directos y, como afirmó algún autor en los momentos inmediatamente posteriores a la aprobación de la Constitución, de una institución a la que se pretende dotar de una mayor representatividad social (auctoritas) que poder político. Y en tal sentido es obvio que la Constitución no le dota de poderes ejecutivos sino únicamente de competencias debidas en cuanto la decisión que en ellas se contiene ha sido establecida por otros órganos distintos: sus competencias de disolución de las cámaras o de presentación de candidato a la Presidencia del Gobierno, sus funciones en las relaciones internacionales o la sanción de las leyes y todas las demás (tal vez, con la única excepción de la jefatura de las fuerzas armadas, que también se encuentra limitado por la dirección directa del Gobierno de la Administración militar) son actos debidos que el monarca constitucionalmente tiene la obligación de realizar. Además, la institución del refrendo, sin el cual sus actos carecen de consecuencias jurídicas, también pone de relieve la especial naturaleza de esta magistratura, que se mueve más en el campo de la representación política simbólica que en de la representación política real (véase el tema 7). Por otra parte, se trata de una monarquía parlamentaria, es decir, de un sistema hereditario de Jefatura del Estado que depende de la voluntad superior del Parlamento o Cortes Generales por medio de su acción legislativa; 126

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y a ello se añade el ser una monarquía «racionalizada» o, en términos más positivistas, con unas funciones fijadas directamente por la Constitución y sin poder alguno de reserva (es decir, sin poderes implícitos que no se hallen reconocidos de manera expresa). Pero yendo ya al otro elemento que se anunciaba, es decir, el juego de relaciones que se establece entre los dos grandes poderes políticos del Estado representados por el Gobierno, como poder ejecutivo, y las Cortes Generales o Parlamento, como poder legislativo y representante directo del pueblo, se ha de indicar que, también en este campo, el sistema es un sistema de parlamentarismo racionalizado, sólo que en este supuesto la denominación de «racionalizado» evoca cuestiones distintas a las anteriores. Como se advertía en las líneas iniciales del presente tema, las dos grandes formas de gobierno en las democracias actuales oscilan entre el presidencialismo y el parlamentarismo. Parece bastante obvio que allí donde pervive la figura del monarca como jefe del Estado hereditario y vitalicio no puede haber presidencialismo porque ello contradice de plano los más elementales principios democráticos: por eso monarquía y democracia sólo son compatibles en los sistemas parlamentarios en que el poder político recae esencialmente en el parlamento y en el gobierno y no en el jefe del estado. Pero sucede que, como también se señalaba, las formas de relación entre gobierno y parlamento pueden ser muy variadas: si el gobierno depende únicamente de la voluntad del parlamento, el modelo es el de un parlamentarismo monista; si el gobierno requiere no solamente el consentimiento del parlamento sino también la del jefe del estado, se tratará de un parlamentarismo dualista; y, si, como es el caso que nos ocupa, requiere únicamente del soporte parlamentario pero, una vez constituido el gobierno, éste cuenta con importantes mecanismos que le garantizan un amplio margen de maniobra y una cierta independencia y aún superioridad respecto del parlamento que lo eligió; en este caso, el modelo es lo que en su momento se denominó parlamentarismo racionalizado y que ahora se denomina ——por el modelo alemán—— parlamentarismo de canciller. Pues bien, ese es el modelo de la forma de gobierno que ha sido normado por la Constitución española en cuanto el presidente del Gobierno es nombrado por el Congreso de los Diputados y después (al margen, según ya se ha indicado, de las interrelaciones entre las instituciones y los partidos políticos) se independiza relativamente de ese nombramiento por unos poderes de gran calado que la Constitución le confiere: nombra y separa libremente a los miembros de su Gobierno, puede disolver ambas cámaras (y no solamente el Congreso de los Diputados que fue el que lo designó), puede convocar referéndum político y, en Consejo de Ministros, posee iniciativa legislativa y capacidad de dictar normas con fuerza de ley mediante los decretos legislativos y los decretos-leyes; por el contrario, el Congreso de los Diputados, al margen de los controles políticos ordinarios, posee muy 127

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escasas posibilidades conseguir el cese del presidente del Gobierno y, en ningún caso, a sus ministros. Sólo puede conseguir que cese el presidente, y con él todo el Gobierno, mediante la moción de censura constructiva, de origen constitucional alemán, o denegándole una cuestión de confianza que el propio presidente le haya presentado. Y la moción de censura constructiva es un instrumento constitucional que está pensado para que no triunfe: exige presentar una moción contra el presidente presentando, a su vez, un candidato alternativo, y sólo puede prosperar si obtiene la mayoría absoluta de la cámara. Como es de comprender, únicamente en el extraño supuesto en que se hayan producido cambios importantes de adscripción política de los diputados que dieron soporte al nombramiento del presidente y de que la mayoría absoluta de la cámara estuviera de acuerdo en un candidato alternativo, la moción de censura podría triunfar. Pero, según se ha adelantado, éstas son cuestiones que serán tratadas con mayor amplitud en los temas anteriormente citados. Por ello sólo cabe en estas líneas llegar a la síntesis de los elementos básicos que califican la forma de gobierno determinada en la Constitución y que pueden fijarse en los siguientes aspectos: caracterización de un sistema parlamentario racionalizado, con predominio competencial del Gobierno aunque bajo la primacía teórica del poder legislativo por su mayor grado de representación directa del pueblo español y presencia de la institución de la Jefatura del Estado, cuyo titular es un monarca hereditario y vitalicio que carece de poderes políticos propios y al que se dota de competencias debidas para que ejerza básicamente funciones de representación simbólica del propio Estado y aún de la ciudadanía.

BIBLIOGRAFÍA APARICIO, Miguel A. «El Estado social en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», en Estudios sobre el Estado social. Madrid: Tecnos, 1993. ARAGÓN, Manuel. Constitución y democracia. Madrid: Tecnos, 1989. FOSSAS, Enric; REQUEJO, Ferran. Asimetría federal y Estado plurinacional. Madrid: Trotta, 1999. GARRORENA, Ángel. El Estado español como Estado social y democrático de derecho. Madrid: Alianza, 1999. RUIZ, Agustín. El Estado autonómico. Granada: Centro de Estudios Municipales, 1989. TORRES, Antonio (dir.). Monarquía y Constitución. Madrid: Colex. 2001.

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TEMA 5 LA INTEGRACIÓN DE ESPAÑA EN LA UNIÓN EUROPEA* SUMARIO 1. La construcción de la Unión Europea. 1.1. La evolución histórico-política de la Unión Europea. 1.2. La naturaleza jurídica de la Unión Europea. 2. La vía española para la adhesión a las Comunidades Europeas y a la posterior Unión Europea. 2.1. Las previsiones constitucionales. 2.1.1. La ausencia de una cláusula de integración europea. 2.1.2. El artículo 93 de la Constitución. 2.2. El Tratado de adhesión de España a las Comunidades Europeas de 1985. 3. Las principales consecuencias jurídicas internas de la adhesión de España a la Unión Europea. 3.1. Las consecuencias en el orden competencial. 3.1.1. La cesión de competencias constitucionales a la Unión Europea. 3.1.2. El desarrollo de «funciones europeas» por parte de las instancias e instituciones españolas. 3.2. Las consecuencias en el orden normativo: incorporación e introducción del derecho europeo en el ordenamiento español. 3.3. Las consecuencias en el orden jurisdiccional: la sumisión de España a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 4. Los efectos de la pertenencia de España a la Unión Europea con relación a la forma de estado de la Constitución de 1978. 4.1. El Estado de derecho y la sumisión del juez español, en tanto que juez europeo, a la ley. 4.2. El Estado social y los posicionamientos económicos de los tratados europeos. 4.3. El Estado autonómico y la posición de las comunidades autónomas con relación a los asuntos europeos. Bibliografía.

1. LA

CONSTRUCCIÓN DE LA

UNIÓN EUROPEA

La posición sistemática del presente tema obedece al hecho indudable de que la forma del estado constitucional español ha sufrido una profunda variación por el hecho de haberse adherido a la actualmente denominada Unión Europea. * Fernando Domínguez García

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1.1. La evolución histórico-política de la Unión Europea Después de la Segunda Guerra Mundial, se hizo patente el convencimiento de que se tenía que encontrar una fórmula para acabar con los frecuentes enfrentamientos entre Francia y Alemania que habían afectado a todo el continente europeo. Poner en común la producción del carbón y del acero, productos ligados a la industria militar y presentes en las zonas fronterizas comunes reclamadas por ambos países, fue el primer paso. El proyecto no era simplemente una colaboración bilateral entre estos dos países puesto que a la necesidad concreta de apaciguar las relaciones entre ambos se unió un proyecto tan antiguo como los enfrentamientos francoalemanes: la idea de una Europa unida. El nacimiento de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), tras la aprobación del conocido como Tratado de París o Tratado constitutivo de la CECA (1951), supuso reunir a Francia, Alemania, Italia y el Benelux (Bélgica, Holanda y Luxemburgo) bajo unas instituciones comunes que supervisaban el mercado de ambos productos. Posteriormente, por medio de los Tratados de Roma (1957) se constituyeron dos nuevas organizaciones internacionales: la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o Euratom), ampliando los productos y ámbitos materiales sobre los que los «Seis» colaboraban. De esta forma pasaron a coexistir una organización con unos objetivos de integración económica general (CEE) y dos organizaciones con un ámbito material específicamente delimitado (CECA y CEEA). Con el Tratado de Roma de 1957 se decidió no multiplicar por tres todas las instituciones y se acordó que sólo existiera un único Tribunal de Justicia ——encargado de hacer respetar los tratados constitutivos y las normas aprobadas por las instituciones, y resolver los conflictos entre instituciones europeas—— y una única Asamblea de parlamentarios ——que era un conjunto de emisarios de los parlamentos nacionales que tenía inicialmente funciones meramente consultivas. En cambio, se tuvo que esperar hasta el denominado Tratado de fusión o Tratado de Bruselas (1965) para que existiera un solo Consejo ——que es la institución por medio de la cual los estados miembros están presentes en la toma de decisiones en el ámbito europeo—— y una sola Comisión Europea ——institución independiente de los estados miembros que propone legislación, políticas y programas de actuación, y supervisa la aplicación de las políticas europeas. Por lo tanto, eran tres organizaciones jurídicamente separadas entre ellas, pero que tenían unos órganos comunes. Puede parecer que en aquellos momentos iniciales los elementos económicos desplazaron por completo la idea de una Europa unida. No obstante, es asumido que los diversos proponentes del proceso de integración europea tenían estrategias diferentes respecto al tempo de la construcción y respecto al horizonte final del proceso, y que se optó por una vía fun130

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cionalista y pragmática para poner en marcha el proceso. Esto se hizo con herramientas propias del derecho internacional (tratados internacionales y organizaciones internacionales), pero que pueden ser también analizadas como meras instituciones temporales ——y no como elementos determinantes de una calificación jurídica—— porque posteriormente se utilizarán instrumentos y se ejercerán competencias que no son las propias de las organizaciones internacionales. Además, también desde los primeros momentos surgieron propuestas, como el frustrado Tratado constitutivo de Comunidad Europea de Defensa (1952) o el proyecto de la Comunidad Política Europea (1954), que pretendían poner sobre la mesa contenidos políticos que se sumaban a los meramente económicos y estratégicos. A las citadas tres Comunidades Europeas se unieron el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en 1973, Grecia en 1981, y España y Portugal en 1986. Este último año supone también un nuevo paso en el proceso de integración europea que surge del impasse de conseguir un mercado único entre los diversos países miembros. Ese año se firmo el Acta única europea (1986), donde se acuñó un nuevo objetivo a alcanzar, el mercado interior, un mercado único al que se empezaron a añadir elementos políticos. El hecho que propició la introducción progresiva de elementos políticos en el proceso de integración europea ——aunque pueda parecer paradójico—— fue la profundización de la integración económica. Se observó que una integración económica arrastra inevitablemente aspectos políticos. Las normas laborales o de medio ambiente son un ejemplo de normas que necesitan unos estándares comunes para que luego la actividad económica pueda realizarse de forma equiparable, sin falsear la igualdad de oportunidades y el libre mercado. En este momento es ya patente que las tres Comunidades, a diferencia del resto de organizaciones internacionales, tienen en la aprobación de normas jurídicas su principal modo de actuación y que estas normas se aplican en muchos casos directamente sobre los ciudadanos. Además, el tipo de competencias que ejercen ——no sólo técnicas, y cada vez con un contenido más político—— tampoco son las que normalmente ejercen las organizaciones internacionales. En el ámbito institucional, cabe destacar la evolución de la antigua Asamblea de parlamentarios, que ya pasó en 1979 de estar designada por los parlamentos nacionales a estar elegida directamente por los ciudadanos en elecciones periódicas que se celebran cada cinco años. Después del Acta única europea, el ya denominado Parlamento Europeo empezó a cooperar con el Consejo, aunque éste mantenía la última palabra. Pero el paso decisivo en la ampliación de objetivos y políticas europeas lo supone el Tratado de la Unión Europea, conocido también como Tratado de Maastricht (1992). Mediante este tratado se creó la Unión Europea sin personalidad jurídica explícita, para abarcar las tres Comunidades Europeas reformuladas (la Comunidad Económica Europea pasó a deno131

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minarse Comunidad Europea por la introducción de un nuevo bloque de competencias en ámbitos no estrictamente económicos). Surgió, además, la idea de ciudadanía de la Unión Europea que ya no se ligaba exclusivamente a las libertades y los derechos comunitarios de contenido económico (libre circulación de personas y servicios, libertad de establecimiento, libertad de residencia, entre otros), sino a elementos netamente políticoconstitucionales, como el derecho de voto en las elecciones europeas y en las elecciones municipales. En el ámbito institucional, se ampliaron los poderes del Parlamento Europeo, que pasaron de simplemente cooperar con el Consejo a codecidir en muchos ámbitos legislativos. Cabe apuntar que en 1990, después de la reunificación alemana, se produjo una ampliación del territorio y de los ciudadanos pertenecientes a las Comunidades Europeas sin aumentar el número de estados miembros. Y en 1995, justo después del nacimiento de la Unión Europea, se incorporaron a las Comunidades Europeas y a la propia Unión Europea Austria, Finlandia y Suecia. Esta nueva estructura fue modificada, sin cambios de profundidad, por el Tratado de Ámsterdam (1997) y el de Niza (2001). No obstante, en estos tratados ——más allá de la ampliación puntual de políticas comunitarias—— se dan pasos para restringir los procesos de decisión por unanimidad (típicos de un funcionamiento internacionalista o confederal) y aumentar aquéllos basados en la decisión por mayoría (más típico de estructuras federales). Estos tratados, no obstante, se centran en los cambios institucionales necesarios para preparar la ampliación de más calado que han sufrido las Comunidades Europeas y la Unión Europea: así, el 1 de mayo de 2004 se incorporaron la República Checa, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta y Polonia. Posteriormente, en 2007, se adhirieron también Rumanía y Bulgaria. La tentativa de una amplia reforma, no sólo cuantitativa, sino también cualitativa de la Unión Europea, se produjo mediante el non nato Tratado por el que se establece una constitución para Europa, firmado en Roma en 2004, pero que no fue ratificado por todos los estados miembros y nunca llegó a entrar en vigor. La formulación del texto no se encargó a una conferencia intergubernamental ——que sigue el patrón de funcionamiento de los órganos que dan luz a los tratados internacionales——, sino a una convención formada por un amplio espectro de actores institucionales, europeos y nacionales. El Tratado por el que se establece una constitución para Europa pretendía dotar a la Unión Europea de una norma con un contenido materialmente constitucional, al introducir la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, y no limitarse a la regulación de la estructura del poder europeo. La ecléctica denominación hacía vislumbrar la presencia de elementos internacionalistas (la necesidad de ratificación en tanto que tratado internacional) y elementos con un calado más constitu132

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cionalista (vinculación del poder europeo con los ciudadanos, otorgamiento de derechos, explicitación de la primacía del derecho europeo respecto al derecho estatal). El artículo I-1.1 del Tratado por el que se establece una constitución para Europa establecía que: «La presente Constitución, que nace de la voluntad de los ciudadanos y de los estados de Europa de construir un futuro, crea la Unión Europea, a la que los estados miembros confieren competencias para alcanzar sus objetivos comunes.» Es decir, al menos desde un punto de vista simbólico se pretendía establecer que los fundamentos de la legitimidad de la Unión no eran exclusivamente los estados miembros, sino también los ciudadanos. Se hubiera podido calificar entonces a la Unión Europea como una unión de ciudadanos y de estados. Los resultados adversos en los referéndum de ratificación realizados en varios países produjeron la paralización del Tratado por el que se establece una constitución para Europa y la necesidad de realizar reformas estructurales por otra vía. El Tratado de Lisboa, firmado en 2007, recoge muchas de las aportaciones del Tratado por el que se establece una constitución para Europa, pero abandona algunas de las innovaciones que, al menos terminológicamente, tenían un calado más constitucional (denominaciones como «Constitución», «ministro» o «ley») o la declaración explícita de primacía del derecho europeo o de que el fundamento de la Unión son también los ciudadanos.

1.2. La naturaleza jurídica de la Unión Europea Desde el punto de vista del derecho constitucional y acudiendo a sus categorías clásicas, el dilema principal reside en discernir si la Unión es un estado federal ——y, por tanto, tiene estatus de Estado—— o si es una confederación de estados o un tipo especial de organización internacional ——y, en consecuencia, su posición jurídica está regulada por el derecho internacional. Si la Unión Europea fuera un estado federal debería acreditar que posee los llamados elementos constitutivos de la noción de estado, a saber, un pueblo, un territorio, un poder soberano y una organización jurídica. Respecto al pueblo es necesario destacar que el artículo 9 in fine del TUE explicita que «la ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla». Por lo tanto, no hay un vínculo exclusivo entre los ciudadanos europeos y la Unión Europea, requisito imprescindible de la idea de una población propia. Respecto al territorio, la Unión no deja de ser la suma de los territorios de los estados miembros (con diversas excepciones y adaptaciones). Prueba de ello son los artículos 52 del TUE y 355 del TFUE. Además, las decisiones territoriales corresponden a los estados, que podrían ceder parte de su territorio o desprenderse de él sin necesidad de consentimiento de la Unión. Respecto al poder soberano, el artículo 13 del TUE 133

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enumera las instituciones y órganos de la Unión, que son detallados en el TFUE. Es decir, existe aparato de gobierno como tal, pero no es soberano puesto que sus competencias dependen de las atribuciones de los estados miembros. Respecto a la organización jurídica, si bien el conjunto de normas europeas constituyen un verdadero ordenamiento jurídico, la cuestión esencial, sin embargo, es destacar que el fundamento y la legitimidad del derecho europeo no es la propia Unión Europea, sino que residen en la atribución de competencias realizada por los estados. Por lo tanto, la Unión Europea no es un estado en sentido federal porque en la organización estatal la única fuente de legitimación del poder son los ciudadanos, mientras que en la Unión Europea la legitimación última reside en los estados europeos, que son los que la han creado y le han otorgado competencias. Una confederación se constituye desde un vínculo internacional entre estados soberanos e independientes, que mantienen todos sus derechos y obligaciones y por el que se crea una mínima estructura común entre ellos que no tiene la categoría de estado (normalmente se limita a una asamblea de embajadores y raramente a órganos directamente ejecutivos) para conseguir determinados objetivos, normalmente ligados a funciones soberanas como la defensa o ciertos aspectos económicos. Si bien la Unión Europea presenta algunos de los rasgos que caracterizan a una confederación, como la posibilidad de retirada de la Unión (art. 50 TUE), su estructura institucional es demasiado compleja para constituir una confederación; muchas de sus decisiones se toman por mayoría y, por lo tanto, los estados están obligados a acatarlas aunque voten en contra, el derecho europeo se aplica en gran parte directamente sobre los ciudadanos; y es asumible una pérdida del poder de decisión de los estados en la esfera internacional por la pertenencia a la Unión Europea. La Unión Europea no es tampoco con nitidez una organización internacional: este tipo de organización se fundamenta en una estructura intergubernamental permanente creada mediante un pacto de derecho internacional principalmente entre diversos estados soberanos con la función de ejercer diversas tareas específicas de forma mancomunada o conjunta, sin crear un vínculo exclusivo entre los estados. La Unión Europea, por su consideración de organización política o generalista, que no se centra en una función determinada o específica, y por los medios de actuación (normas jurídicas que se aplican en muchos casos directamente a los ciudadanos) se aleja de los ejemplos de organización internacional clásicos, como la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) o la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Por eso hay quien ha definido a la Unión Europea como una «organización internacional de integración», intentando adaptar así el concepto de organización internacional a lo que hace la Unión Europea. No obstante, no deja de ser una etiqueta creada ad hoc que desfigura el concepto de organización internacional. 134

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Sin pretender resolver el problema en torno a la naturaleza jurídica de la Unión Europea, lo cierto es que la Unión Europea es una unión de diversos estados ——que no pierden su condición de estados—— que crean una estructura común a la que dotan de unas competencias y unos medios de actuación similares a los de un estado. La creación y la atribución de competencias a la Unión Europea se realizan por medio de normas de derecho internacional que permiten que los estados sigan siendo los depositarios últimos de la legitimación de la Unión Europea. Los estados miembros de la Unión Europea, en tanto que altas partes contratantes de los tratados, ejercen lo que se puede denominar «poder constituyente europeo» (en el acto, más que en el resultado) y son los «señores de los tratados» (Masters of the Treaties). Por eso, el párrafo tercero del artículo 1 del TUE se inicia indicando que «la Unión se fundamenta en el presente Tratado y en el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.» No obstante, este acto fundador por medio de una norma de derecho internacional no prefigura toda la categorización de la Unión Europea porque, si bien es posible encontrar en su seno instrumentos que tienen una inspiración internacionalista (la no anulación directa por las instituciones europeas de las normas estatales contrarias al derecho europeo) o tienen una rémora internacionalista (los limitados poderes coercitivos de las instituciones europeas), en otros casos se sigue una estela más constitucional-estatalista (la adopción de decisiones por mayoría, la primacía del derecho europeo, la aplicación de gran parte del derecho europeo directamente a los ciudadanos) con un carácter federalizante. Por ello debe recurrirse a la idea de construcción europea como un proceso inacabado que es difícil de categorizar antes de que llegue a término.

2. LA

VÍA ESPAÑOLA PARA LA ADHESIÓN A LAS

Y A LA POSTERIOR

UNIÓN EUROPEA

COMUNIDADES EUROPEAS

La adhesión es el procedimiento para ingresar en la Unión Europea con la categoría de estado miembro. En las siguientes líneas interesa destacar la perspectiva interna, es decir, aquellas previsiones constitucionales españolas que permitieron adherirse a las Comunidades Europeas y a la posterior Unión Europea.

2.1. Las previsiones constitucionales Un análisis sistemático de la Constitución permite realizar dos anotaciones sobre las previsiones constitucionales referidas a la integración de España en las entonces Comunidades Europeas. 135

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2.1.1. La ausencia de una cláusula de integración europea Se suele denominar «cláusula europea» a aquel artículo de la constitución de un estado miembro de la Unión Europea que contempla aspectos relacionados con la adhesión y con la pertenencia a la Unión Europea. Buena muestra de ello son el artículo 23 de la Ley fundamental de Bonn, los artículos 88-1 y siguientes de la Constitución de la República francesa o los artículos 7.5 y 7.6 de la Constitución de la República Portuguesa. Una cláusula europea puede tener consideraciones meramente internas y/o consideraciones que se centran en el proceso de construcción europea. Como consideraciones internas, cabe destacar la reafirmación (más o menos explícita) de que la constitución estatal es el fundamento jurídico de la integración europea, y la regulación de las consecuencias y adaptaciones internas producidas por la integración europea. Entre estas últimas destaca el establecimiento de una vía para la adhesión (para lo cual se deben haber introducido con anterioridad a la integración en la Unión) o para la ratificación de nuevos tratados (ya sea de reforma de los tratados fundacionales o de admisión de nuevos miembros). Respecto de la dimensión europea, una cláusula europea normalmente afirma la voluntad política de participar en el proceso de integración europea o la asunción de los valores europeos. El problema puede surgir cuando se establecen «condiciones» o «límites» a la participación estatal en la construcción europea, como el respeto a la estructura federal alemana que hace la Ley fundamental de Bonn o al principio de subsidiariedad, como establece la Constitución de la República Portuguesa. Tales «condiciones» parecen más encaminadas a justificar una hipotética retirada de la Unión si el estado considera que no se respetan y es difícil entenderlas como un mecanismo que pueda producir, por ejemplo, que un estado no acepte determinada normativa europea por considerarla ilegítima sobre la base de tales principios. En la Constitución española de 1978 no existen referencias a la Unión Europea. Es decir, no hay una cláusula europea. Si bien era comprensible que esto sucediera en la redacción original del texto constitucional, que es previo a la adhesión, no se ha realizado ninguna reforma constitucional que cambie tal situación. Hasta el momento, la única reforma constitucional ——que simplemente introdujo dos palabras en el texto constitucional——, aunque provocada por la ratificación del Tratado de Maastricht, se realizó sobre un artículo, el 13.2, que está referido al voto de los extranjeros en las elecciones locales, y que no está pensado exclusivamente para el ámbito europeo. En consecuencia, al no existir mención directa alguna a la participación de España en el proceso de construcción europea, no se regulan los efectos y consecuencias de la adhesión a la Unión Europea. 136

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2.1.2. El artículo 93 de la Constitución La integración de España en las Comunidades Europeas era una necesidad sentida por los redactores de la Constitución española de 1978. No obstante, no se estableció un procedimiento específico para la integración de España en las entonces Comunidades Europeas, sino un procedimiento para ceder competencias a cualquier organización supranacional. Así, el artículo 93 de la Constitución indica que «mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución». Por eso dicho artículo también se ha utilizado para formar parte de la Corte Penal Internacional (cabe apuntar, no obstante, que no se utilizó para la integración en la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) por considerar que tal organización militar no producía efectos directos sobre el orden interno español). Aunque al principio de la integración de España en las entonces Comunidades Europeas el Tribunal Constitucional calificó al artículo 93 de la Constitución como un precepto «orgánico-procedimental» (STC 28/1991), en la más reciente DTC 1/2004, con motivo de la ratificación del Tratado por el que se establece una constitución para Europa, el Tribunal Constitucional calificó al artículo 93 de la Constitución de «bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias. De este modo se confiere al artículo 93 de la Constitución una dimensión sustantiva o material que no cabe ignorar. [……] Por ello la cesión constitucional que el artículo 93 del texto constitucional posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Esos límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE)». De esta forma, aunque no existe una cláusula europea que imponga límites y condiciones a la participación europea, el Tribunal Constitucional ha derivado unas consecuencias similares del artículo 93 de la Constitución, aunque no ha concretado qué consecuencias tendría una actuación europea contraria a tales límites.

2.2. El Tratado de adhesión de España a las Comunidades Europeas de 1985 Aunque en plena dictadura franquista (1962) ya se hizo una solicitud de adhesión a las Comunidades Europeas ——que naturalmente fue desa137

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tendida——, no fue hasta instaurada la democracia cuando se tramitó la nueva solicitud de España (1977) y se puso en marcha el proceso de adhesión. Las largas negociaciones culminaron con la firma, el 12 de junio de 1985 en Madrid y en Lisboa, del Tratado de adhesión de España y Portugal a las Comunidades Europeas. Para ratificar el Tratado fue necesaria una ley orgánica, como ya se ha explicado, que fue la Ley orgánica 10/1985, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas. El preámbulo de esta ley orgánica establece que «culminado con la firma del Tratado de adhesión, el proceso de negociación para la integración de España en las Comunidades Europeas, que constituye un hito histórico para el pueblo español, unido en la voluntad de lograr la realización de los objetivos de los tratados constitutivos de aquéllas, procede, de acuerdo con lo previsto en el artículo 93 de la Constitución española, autorizar a tal efecto la prestación del consentimiento del Estado mediante la presente ley orgánica». El primer artículo contiene la autorización propiamente dicha de adhesión a las tres Comunidades y el artículo segundo fija la entrada en vigor de la Ley orgánica. Hay que remarcar que la citada ley orgánica no podía establecer la entrada en vigor del Tratado de adhesión ni las condiciones para que se produjera la entrada en vigor: el propio Tratado estipulaba que la entrada en vigor sería el 1 de enero de 1986 siempre que lo hubieran ratificado, de acuerdo con sus normas constitucionales, todos los que eran estados miembros en aquel momento. Cabe mencionar, además, que el Tratado traía aneja una Acta relativa a las condiciones de adhesión y a las adaptaciones de los tratados donde se establecieron períodos de transición en determinados sectores productivos, y restricciones a las empresas y trabajadores españoles durante cierto tiempo (adaptaciones que hace años que han finalizado). Una vez producidas todas las ratificaciones, el primer día del año 1986 España pasó a formar parte de las Comunidades Europeas. Es, por tanto, la fecha en que nacieron las obligaciones y los derechos derivados del estatus de miembro, y surgieron los efectos y consecuencias de la adhesión.

3. LAS PRINCIPALES CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE ESPAÑA A LA UNIÓN EUROPEA

INTERNAS DE LA ADHESIÓN

Los estados integrados en la Unión Europea comparten un estatus jurídico derivado de la adhesión que comporta tanto derechos (por ejemplo, la posibilidad de participar en las instituciones europeas o interponer recursos ante el Tribunal de Justicia) como obligaciones (por ejemplo, la aplicación y el respeto al derecho europeo o abstenerse de adoptar medi138

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das que pongan en peligro la consecución de los objetivos de la Unión). El estatus está definido en el ordenamiento europeo, pero las consecuencias repercuten en el ordenamiento estatal. El problema, como se acaba de apuntar, es que no existe en el ordenamiento constitucional español una cláusula que prevea las consecuencias y adaptaciones que provoca la pertenencia a la Unión Europea.

3.1. Las consecuencias en el orden competencial Un primer grupo de consecuencias internas provocadas por la adhesión afecta al ámbito competencial. Por un lado, existe una pérdida de ámbitos materiales de actuación de las instituciones españolas producida por la atribución de competencias a la Unión Europea que se compensa, por otro, por la participación de las instituciones españolas en el ejercicio de funciones europeas. No obstante, estos efectos no siempre van aparejados, ni se puede explicar a modo de causa-efecto.

3.1.1. La cesión de competencias constitucionales a la Unión Europea Se ha apuntado que la Unión Europea es una organización que ejerce sólo aquellas competencias que le han atribuido los estados. El principio de atribución está explicitado en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea y se completa con la competencia residual de los estados miembros contenida en el artículo 4 del mismo texto, por el cual toda competencia no atribuida a la Unión corresponde a los estados. Esto implica que una norma o una actuación europea sólo serán válidas si se produce dentro de los ámbitos competenciales de la Unión (y, sensu contrario, un estado no podrá dictar normas o realizar actuaciones si tal competencia ha sido atribuida a la Unión). A falta de competencia, la Unión no podrá actuar. No obstante, existe una cláusula para aumentar competencias de la Unión por unanimidad de los estados sin necesidad de realizar una modificación de los tratados (art. 352 TFUE), cláusula que ha sido utilizada en bastantes ocasiones. En España, como en otros países, ha habido un debate sobre si lo que se atribuía a la Unión Europea era simplemente «el ejercicio de competencias» como reza el artículo 93 de la Constitución o suponía una cesión de parte de la soberanía. La DTC 1/2004 ha declarado que por medio del artículo 93 se realiza una «operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas» de la Constitución. No es, por tanto, una cesión de la soberanía, sino ejercicio de la soberanía. 139

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3.1.2. El desarrollo de «funciones europeas» por parte de las instancias e instituciones españolas Es necesario apuntar brevemente qué órganos estatales intervienen y en qué instituciones europeas participan. —— El presidente del Gobierno forma parte del Consejo Europeo, la institución que da los impulsos necesarios y define los objetivos y prioridades de la Unión, aunque no tiene competencias normativas (art. 15 TUE). —— Los miembros del Gobierno acuden al Consejo, que está formado por un representante de rango ministerial de cada estado, y que coejerce las funciones legislativa y presupuestaria junto con el Parlamento Europeo. —— El aparato administrativo al servicio del Gobierno del Estado participa en diversos órganos inferiores de preparación, de consulta o de control, tanto del propio Consejo como de la Comisión, que en muchos casos ejerce funciones ejecutivas y de gestión en el ámbito europeo. —— Los parlamentos nacionales han sido uno de los grandes olvidados de la participación en los asuntos europeos. Para cambiar la tendencia, el nuevo Tratado de Lisboa establece los mecanismos para que sean no sólo informados de los proyectos de actos legislativos de la Unión, sino para que puedan posicionarse sobre éstos si respetan el principio de subsidiariedad y si la actuación de la Unión Europea está justificada (art. 12 TUE). —— Jueces y tribunales integrantes del Poder Judicial han adquirido nuevas funciones en lo que se conoce como la consideración del juez interno como juez comunitario, es decir, en el enjuiciamiento de la mayoría de casos en que el derecho europeo está en juego. Por otro lado, es necesario señalar casos en que la asunción de funciones europeas afectan a la posición constitucional interna de órganos españoles, ya sea porque el órgano interno pasa a realizar funciones de naturaleza constitucional diferente a las que anteriormente ejercía (el ejemplo paradigmático de tal situación es la de un ministro, miembro del poder ejecutivo interno, que pasa a ser miembro de uno de los órganos colegisladores europeos) o porque el órgano interno pasa a poseer facultades que el ordenamiento constitucional interno no le reconocía, como después se verá en el caso de los jueces.

3.2. Las consecuencias en el orden normativo: incorporación e introducción del derecho europeo en el ordenamiento español La integración de España en las Comunidades Europeas supuso la asunción en bloque de la base común de derechos y obligaciones que se predi140

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can de todos los estados miembros, lo que se conoce como el «acervo comunitario». El acervo comunitario se compone no sólo de las normas contenidas en los tratados o la legislación adoptada por las instituciones europeas, sino también de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de los actos, acuerdos y declaraciones adoptados por las instituciones europeas. España, en los meses anteriores a la integración en las Comunidades Europeas, fue modificando su normativa interna para adaptarla a las futuras obligaciones europeas. Así, a partir del día 1 de enero de 1986 se incorporaron en el ordenamiento español una serie de normas de obligado cumplimiento y una serie de obligaciones dirigidas a las instituciones españolas para conseguir unos objetivos comunes en el ámbito europeo que requerían una actuación estatal para su puesta en marcha. Uno de los instrumentos que se utilizó fue la Ley 47/1985, de bases de delegación al Gobierno para la aplicación del derecho de las Comunidades Europeas. Cabe recordar que para determinados productos y sectores se establecieron condiciones específicas y períodos transitorios en el Tratado de adhesión. Pero, una vez producida la integración, las obligaciones de orden normativo para el Estado español continúan, puesto que el acervo comunitario está sujeto a una constante evolución. La Unión Europea ejerce las competencias que le han atribuido los estados por medio de un cuerpo de normas jurídicas configurado como un ordenamiento jurídico autónomo que se incorpora en los ordenamientos de los estados miembros y que está regido por unos principios estructurales descritos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entre los que destaca su efecto directo y su primacía sobre el derecho interno, como se explicará en el tema 19. Pero la pertenencia de España a la Unión Europea no implica sólo una actitud activa de las autoridades españolas respecto al ordenamiento europeo, que tienen que incorporar cuando sea necesario y hacer cumplir en todos los casos. Uno de los efectos de la primacía del derecho europeo es que cuando las autoridades europeas aprueban normativa en el marco de las competencias que tiene atribuida la Unión Europea se produce un efecto de bloqueo que hace que las autoridades internas no puedan dictar normas contrarias o incompatibles (en ciertos casos hasta tienen prohibido dictar normas aunque sean mera transcripción o copia de normas europeas) con las normas europeas. Un problema importante es el de determinar si el derecho europeo se debe aplicar cuando entra en contradicción la Constitución española. Antes de intentar resolver la cuestión hay que tener en cuenta que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional en la DTC 1/2004: «la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias». De esta forma, una vez que el ordenamiento español, mediante los cauces constitucionales oportunos, ha atribuido unas competencias normativas a la Unión Europea, deja de influir en cómo se aplica el derecho que se dicta en ejercicio de las men141

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cionadas competencias. El artículo 93 de la Constitución ha permitido la desconstitucionalización de la interpretación del derecho europeo y de la formulación de los criterios para su aplicación. Así, no es el Tribunal Constitucional sino que son las autoridades europeas correspondientes (principalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) las que establecen las condiciones de aplicación de la primacía del derecho europeo. Por eso, se puede considerar que el propio Tribunal Constitucional en la DTC 1/2004 utiliza el artificio lingüístico de distinguir entre «supremacía» de la Constitución y «primacía» del derecho europeo, para acabar diciendo que la primacía del derecho europeo no contradice la supremacía de la Constitución: «la supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto [……]. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio». Sin decirlo categóricamente, se acepta que haya una preferencia del derecho europeo respecto a todo el ordenamiento estatal, incluida la Constitución. El problema es que la norma que atribuye competencias (la Constitución) puede quedar relegada por el ejercicio de esas competencias por las autoridades europeas, sin que para el Tribunal Constitucional esto pueda afectar a la supremacía constitucional.

3.3. Las consecuencias en el orden jurisdiccional: la sumisión de España a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión Europea El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es un auténtico órgano jurisdiccional, tanto por sus competencias (resolución de controversias, control de legalidad, garantía de la interpretación y aplicación uniforme del derecho europeo), como por el procedimiento por medio del cual las ejerce (basado en normas procesales), como por la naturaleza de sus decisiones (sentencias y autos motivados, y no meros dictámenes). Los tratados europeos reflejan, aunque de forma un tanto implícita, la sumisión de España y el resto de estados miembros a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (art. 10 TUE y arts. 258 y ss. TFUE). La jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia ha concretado la obligación de todas las instituciones e instancias de un estado de aplicar sus decisiones, y el artículo 260 TFUE establece las sanciones por la no ejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia. La sumisión de España al Tribunal de Justicia de la Unión Europea supone que su participación en el proceso de integración europea no se basa en el voluntarismo, sino en parámetros jurídicos que son controlados, entre otros, por el propio Tribunal de Justicia. Si bien la actuación del Tribunal 142

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se basa más en las sanciones que en la anulación de actos o normas estatales, la coerción que así se consigue hace, como se ha apuntado ya, que el ordenamiento europeo sea un verdadero ordenamiento jurídico compuesto por normas obligatorias. Es necesario destacar, además, que muchos de los principios relativos al ordenamiento europeo (el principio de primacía o el de efecto directo, por mencionar algunos de los que aquí se han citado) estaban ya establecidos por el Tribunal de Justicia cuando España se adhirió a las Comunidades Europeas y que se incluían, junto con las normas europeas, en el denominado acervo comunitario que entró en el ordenamiento español el 1 de enero de 1986. Cabe apuntar, por último, que la sumisión del Reino de España a la jurisdicción del Tribunal de Justicia se produce en tanto que Estado, más allá de las obligaciones de todas sus instituciones, instancias y agentes. Esto afecta a la responsabilidad del Estado como un todo, lo que ha llevado a plantear un debate sobre cómo repercutir las posibles consecuencias económicas derivadas de un incumplimiento, que se imputan a España, a los organismos que realmente han generado el incumplimiento, en especial cuando se trata de las comunidades autónomas.

4. LOS

EFECTOS DE LA PERTENENCIA DE

ESPAÑA

CON RELACIÓN A LA FORMA DE ESTADO DE LA

UNIÓN EUROPEA CONSTITUCIÓN DE 1978

A LA

La adhesión de España a las Comunidades Europeas y a la posterior Unión Europea ha supuesto una fuente inagotable de nuevos retos y cambios en los paradigmas constitucionales españoles, lo que ha llevado a la doctrina a hablar de las «disfunciones» de la europeización del ordenamiento español. Aunque la Unión Europea tiene como principio el respeto de los ordenamientos constitucionales de los estados miembros (art. 4.2 TUE), muchos de los principios, preceptos y políticas europeas han producido un efecto de spill over, es decir, irradiando y afectando, a modo de efecto externo o de «contagio», a los principios constitucionales españoles.

4.1. El Estado de derecho y la sumisión del juez español, en tanto que juez europeo, a la ley El sometimiento de los jueces al imperio de la ley debe ser matizado respecto a situaciones en que un juez debe dejar de aplicar una norma legislativa en virtud de los principios del ordenamiento europeo. La sentencia del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas conocida como Simmenthal II, de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77), establece que, para garantizar que las normas europeas se aplican de forma preferen143

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te a las normas internas y las desplazan, los poderes públicos, y los jueces en particular, deben inaplicar de oficio las normas estatales que sean incompatibles con el derecho europeo. En palabras del Tribunal de Justicia: «El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del derecho comunitario tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de esas normas, dejando inaplicada, si es preciso, y por su propia autoridad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin que sea necesario solicitar o esperar la eliminación previa de esta última, por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional.» Con ello se está diciendo a los jueces nacionales, independientemente de su especialización o categoría, que tienen una autoridad propia con base en el ordenamiento europeo, para dejar de aplicar normas estatales, y que este poder no puede estar supeditado a procesos como el español de la cuestión de inconstitucionalidad. En palabras de un tratadista francés, el juez «se ve formalmente invitado a desconocer, para asegurar la primacía del derecho comunitario, las normas constitucionales que determinan ya la solución de conflictos, ya la extensión de sus propios poderes». El Tribunal Constitucional español, a partir de la STC 28/1991, ha considerado la problemática planteada en la Sentencia Simmenthal II como «puro problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto» y, aunque en la posterior DTC 1/2004 se acepta más claramente la primacía del derecho europeo, no se cambia la línea de flotación consistente en no considerar de relevancia constitucional que un juez deje de aplicar una ley española. Se puede considerar que el Tribunal Constitucional no ve que el juez español en tanto que juez europeo realiza un control difuso de la adecuación del derecho interno al derecho europeo y que se enfrenta a un conflicto entre dos ordenamientos a resolver mediante los principios que uno de ellos (el europeo) establece autónomamente en virtud de la atribución que le ha realizado el otro. Los mandatos que el ordenamiento europeo dirige a los jueces españoles en el ejercicio de funciones europeas tienen un difícil encaje con los paradigmas constitucionales que regulan la relación entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Por ello no es de extrañar que se cite la obligación de los jueces de inaplicar leyes internas contrarias al derecho europeo como uno de los ejemplos más claros de mutación constitucional de los preceptos constitucionales españoles que regulan el sometimiento de los jueces al imperio de la ley.

4.2. El Estado social y los posicionamientos económicos de los tratados europeos Desde la aprobación de la Constitución española de 1978 ha habido un debate en torno a si existía un modelo económico prefijado en la Consti144

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tución y, en caso contrario, de si era posible transitar de un modelo a otro sin necesidad de una reforma constitucional. La doctrina mayoritaria ha considerado que la Constitución no es neutra respecto al modelo económico ya que existen una serie de principios que deben ser seguidos, pero que tienen una formulación tan amplia que, excepto un modelo comunista de planificación total y un modelo ultraliberal, permiten combinar los diversos modelos. El reconocimiento de la propiedad privada (art. 33 CE) y de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE) son normas que conviven con el reconocimiento de la función social de la propiedad (art. 33 CE), con la subordinación de la riqueza al interés general (art. 128.1 CE) o con la posibilidad de intervención del Estado en la economía (art. 128.2 CE), como se ha visto en el tema 4. La intensidad de la utilización de los mecanismos de intervención pública constitucionalmente previstos depende de la voluntad y coyuntura política y económica. En consecuencia, el problema surge cuando desde los tratados europeos se limitan algunos mecanismos de intervención del Estado en la economía. Por ejemplo, existe una regulación muy taxativa sobre las ayudas públicas a las empresas (arts. 107 y ss. TFUE) e incluso respecto a las actividades de empresas públicas (art. 106 TFUE). La pregunta que surge, entonces, es si la pertenencia a la Unión Europea ha limitado ese espectro de modelos económicos constitucionalmente posibles. Aquí se debe reconocer que la participación en la Unión Europea supone una apuesta por formar un mercado interior, o mercado único, entre diversos países con unas reglas de libre mercado que no están a disposición de las autoridades de cada estado. Muchas de las actuaciones que las autoridades españolas tendrían que llevar a cabo, por ejemplo, para planificar la economía (art. 131 CE), necesitarían actualmente la autorización de las instituciones europeas y, como se acaba de indicar, algunos de los mecanismos que se utilizan en una economía planificada están proscritos por la normativa europea. Por ello no es aventurado afirmar que el espectro de modelos económicos constitucionalmente admisibles en España es ahora más reducido y es necesario reconocer la influencia de la Unión Europea en la concreción de principios constitucionales españoles y que la flexibilidad en la formulación de diversos modelos económicos es más teórica que práctica. Estas afirmaciones llevan a plantearse la incidencia de las normas europeas en el principio del Estado social puesto que para que pueda materializar este principio necesita de la intervención de los poderes públicos, ya sea desde un punto de vista de la regulación o de la prestación. Buena muestra de ello son los principios rectores de la política social y económica del capítulo III del título I de la Constitución, que necesitan ser desarrollados legislativamente para dejar de ser meros principios inspiradores y poder ser alegados judicialmente. Esta aseveración sugiere una segunda pregunta: ¿la Unión Europea prejuzga el principio del Estado social? La res145

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puesta a esta pregunta está íntimamente relacionada con la respuesta que se ha dado a la cuestión relacionada con los modelos económicos. La Unión Europea no limita los objetivos propios del Estado social de los estados europeos, sino sólo los medios mediante los cuales puede llevarse a cabo. Por ello se tiene que hacer referencia al hecho de que la Unión Europea muestra en el preámbulo del TUE su «adhesión a los derechos sociales fundamentales tal y como se definen en la Carta social europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989».

4.3. El Estado autonómico y la posición de las comunidades autónomas con relación a los asuntos europeos Mientras muchos paradigmas constitucionales internos han sufrido adaptaciones y mutaciones por su interacción con los principios de la Unión Europea, la deficiente proyección europea de la distribución territorial del poder de los estados europeos puede calificarse de «desajuste» o «distorsión» por las marcadas diferencias entre la realidad constitucional estatal y su reflejo europeo. Los desajustes surgen del hecho que, a pesar de que en Europa conviven países miembros con diferentes grados de descentralización, la Unión Europea ha venido tratando generalmente a todos los países como estados unitarios. Es decir, los propios estados europeos, en tanto que «señores de los tratados», han aceptado que su creación, la Unión Europea, sea «ciega» ante sus propias estructuras constitucionales internas. Como se ha apuntado ya, a lo largo de los años se ha ido cambiando la perspectiva internacionalista que hacía primar la voz única del estado hacia el exterior por una perspectiva más constitucional en que el estado se muestra tal y como es. El principio del estado autonómico se enfrentó a dos retos tras la adhesión de España a las entonces Comunidades Europeas, uno de ámbito competencial, y otro referido a la participación de las comunidades autónomas en los asuntos europeos. En primer lugar, unas comunidades autónomas recién creadas vieron como, a partir del año 1986, competencias que estaban previstas en sus estatutos de autonomía se atribuían a las instituciones europeas. Además, la literalidad de la frase final del artículo 93 de la Constitución reza lo siguiente: «Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados [por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución] y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.» A primera vista parecía que las comunidades autónomas habían perdido toda capacidad de influencia y actuación en estos asuntos, con lo que hubiera 146

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podido aventurar un peligro de centralización o «desdescentralización». No obstante, el Tribunal Constitucional dejó dicho que la integración europea no modifica la distribución interna de competencias y que para saber a quién corresponde aplicar y ejecutar el derecho europeo simplemente debe acudirse a la instancia competente ratione materiae (STC 252/1998). El Tribunal Constitucional ha añadido, además, que la aplicación del derecho europeo es una obligación de todos los poderes públicos y no constituye un nuevo tipo de competencia. En consecuencia, ni el artículo 93 de la Constitución ni la cláusula sobre las relaciones internacionales (art. 149.1.3ª CE) pueden ser utilizados para ampliar las competencias existentes (STC 236/1991) porque el ordenamiento europeo es, en cierto sentido, un ordenamiento interno (STC 164/1994). Es necesario destacar, a pesar de esta jurisprudencia constitucional, que el Estado ha aprovechado la integración europea para tomar decisiones ejecutivas en materias, como por ejemplo la agricultura, que son competencia exclusiva de las comunidades autónomas, con el pretexto que las subvenciones europeas no son siempre territorializables. Por otra parte, también existe una vertiente de participación de las comunidades autónomas en los asuntos europeos. Aquí, la Unión Europea, aunque haya podido ser acusada de «ciega», también es permisiva, y no prejuzga qué órganos e instancias dentro de un estado llevarán a cabo funciones europeas o participaran en los canales abiertos a la participación estatal en asuntos europeos. De esta manera, el Estado español garantiza a las comunidades autónomas que participen en la elección de los miembros españoles del Comité de las Regiones, que los consejeros autonómicos puedan acudir al Consejo ——lo que implica que tienen a efectos europeos rango ministerial aunque su denominación sea distinta—— en el seno de la delegación española defendiendo una posición común española, no su posición individual, y que funcionarios autonómicos participen en los comités y órganos inferiores de la Comisión y del Consejo. No obstante, la falta de mecanismos de cooperación entre las comunidades autónomas también ha servido al Estado para actuar ante la falta de posiciones comunes de las comunidades autónomas y para ejercer de interlocutor europeo en materias sobre las cuales no tiene competencias internas. Además, las comunidades autónomas han abierto delegaciones u oficinas para relacionarse con las diversas instituciones europeas. Todas estas posibilidades de participación, algunas reconocidas directamente por el Tribunal Constitucional, otras establecidas mediante convenio con el Estado, están siendo introducidas en las últimas reformas de los estatutos de autonomía, como sucede con el Estatuto de autonomía de Cataluña de 2006, con las pertinentes remisiones a la legislación estatal (arts. 184-192 EAC). 147

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BIBLIOGRAFÍA CARMONA CONTRERAS, Ana M. (ed.). La Unión Europea en perspectiva constitucional. Madrid: Thomson Aranzadi, 2008. CARTABIA, Marta; DE WITTE, Bruno; PÉREZ TREMPS, Pablo (dir.). Constitución Europea y constituciones nacionales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (dir.). La encrucijada constitucional de la Unión Europea. Madrid: Civitas, 2002. LENAERTS, Koen; VAN NUFFEL, Piet. Constitutional Law of the European Union. Londres: Thomson/Sweet & Maxwell, 2005. ZILLER, Jacques (ed.). L’’européanisation des droits constitutionnels à la lumière de la Constitution pour l’’Europe - The Europeanisation of Constitutional Law in the Light of the Constitution for Europe. París: L’’Harmattan, 2003.

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PARTE SEGUNDA

LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

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TEMA 6 LA PARTICIPACIÓN Y LA REPRESENTACIÓN POLÍTICAS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA* SUMARIO 1. La participación y la representación: concepto, evolución y constitucionalización. 2. Las formas de ejercicio de la democracia en la Constitución. 2.1. La democracia directa. 2.1.1. El concejo abierto. 2.1.2. El referéndum. 2.2. La democracia semidirecta y participativa. 2.2.1. La participación en el Parlamento: la iniciativa legislativa popular. 2.2.2. La participación en el Gobierno y en la Administración. 2.2.3. El derecho de petición. 2.2.4. La participación en el Poder Judicial. 2.2.5. La participación sectorial. 2.3. La democracia representativa. 2.3.1. Los elementos configuradores de la representación política. 2.3.2. La elección de diferentes entes representativos. 3. El régimen electoral general. 3.1. Elementos básicos del sistema electoral. 3.2. El proceso electoral. 4. Los partidos políticos. 4.1. Evolución y concepto. 4.2. Las funciones constitucionales. 4.3. La creación. 4.4. La organización y el funcionamiento: democracia interna y derechos de los afiliados. 4.5. La disolución. 4.6. La financiación. Bibliografía.

1. LA

PARTICIPACIÓN Y LA REPRESENTACIÓN: CONCEPTO, EVOLUCIÓN

Y CONSTITUCIONALIZACIÓN

En el nacimiento de los estados liberales, aunque se imputa el poder político bien al pueblo (EEUU) bien a la nación (Francia), su ejercicio no se basa en las formas de democracia directa entonces conocidas (básicamente la democracia ateniense) sino en el concepto de representación. En dicho sistema, que nace con la voluntad de otorgar a la burguesía emergente el poder político del estado, se sostiene la superioridad teórica del * Josep Mª Castellà Andreu

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sistema representativo porque posibilita la discusión de los asuntos públicos en el Parlamento y la obtención del interés general a partir de la negociación y el acuerdo políticos. La base teórica es ofrecida por la teoría de la representación política, que se basa en la relación representativa entre representantes y representados (es decir, entre electores y elegidos), e implica que el representante lo es del conjunto de la nación y no de sus concretos electores quienes, a su vez, además, sólo constituían un sector limitado de la población estatal. Las declaraciones de derechos de las dos grandes revoluciones de finales del siglo XVIII proclaman el principio de atribución del poder en el pueblo o en la nación e incluyen, entre los derechos reconocidos a los ciudadanos, derechos de participación política. Son la Declaración de derechos de Virginia de 1776, la Declaración de independencia de las colonias británicas de América del Norte del mismo año, la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en Francia. Un siglo antes, en Gran Bretaña, la Bill of Rights de 1689 también contenía derechos políticos. A lo largo de los dos últimos siglos, el estado liberal se ha ido democratizando de forma gradual, no sin altibajos y diferencias de país a país. Ello ha sido posible con la progresiva extensión del derecho de sufragio activo y pasivo hasta devenir universal (primero masculino, a partir sobre todo de la segunda mitad del siglo XIX, y después, ya en el siglo XX, también femenino). Es decir, se ha ido democratizando en su propio principio representativo pues no otra cosa ha supuesto la generalización de dicho sufragio universal y la trascendencia adquirida progresivamente por los partidos políticos en cuanto vehículos de esa representación, aunque también en ese mismo proceso se hayan ido introduciendo algunas formas institucionales de democracia directa. Sin embargo, hasta bien entrado el siglo XX, buena parte de los estados occidentales no incluyeron en sus constituciones esos postulados democráticos. El cambio constitucional comenzó a tener lugar sobre todo a partir de la Constitución alemana de 1919 y, tras la Segunda Guerra Mundial se concretó de dos maneras distintas: en la italiana de 1947 acentuando la complementariedad entre instituciones representativas y de democracia directa, y en la Ley fundamental de Bonn de 1949, dando absoluta primacía a las representativas. Si en su origen el sistema representativo había consistido en una forma de estado opuesta a la democracia (directa), con el tiempo se ha convertido en la forma de estado democrática por excelencia: la «democracia representativa». De este modo, la democracia no alude sólo a un procedimiento y a unas reglas que permiten al pueblo elegir a sus gobernantes, sino que también es una concreta forma de organización política ——la «democracia constitucional»——, e incluso, finalmente, un valor (la «sociedad democrática avanzada» de la que habla el preámbulo de la Constitución española vigente). Con él se trata de garantizar a todos los 152

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ciudadanos, sin discriminación alguna, la participación libre y activa en la vida pública, la elección de los gobernantes y el control efectivo del poder político. En este contexto histórico y político cabe situar la Constitución española de 1978 inmediatamente precedida por la Constitución portuguesa de 1976. Tras proclamar el carácter democrático del Estado, atribuir la soberanía «al pueblo español» y enunciar el valor superior del pluralismo político (todo en el art.1 CE), consagra la participación ciudadana en tres niveles distintos: 1) como principio estructural y mandato a todos los poderes públicos, en el título preliminar: «Corresponde a los poderes públicos [……] facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social» (art. 9.2); 2) como derecho fundamental, en la sección primera del capítulo segundo del título primero: «Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes [……]» (art. 23.1), además del derecho de petición (art. 29), y 3) como conjunto de concretas instituciones participativas diseminadas a lo largo de la parte orgánica de la Constitución, que expresan las diferentes formas de ejercicio de la democracia. Así, de entrada, la Constitución alude de manera extensa a la participación «indirecta» por medio de representantes al regular, entre otros, aspectos básicos del régimen electoral de las instituciones representativas de los entes públicos que forman el Estado: las Cortes (arts. 68 y 69), las asambleas legislativas de las comunidades autónomas (art. 152.1) y los ayuntamientos (art. 140), y también el núcleo fundamental del estatuto de los parlamentarios (arts. 67.2, 70 y 71). Las formas de participación «directa» del pueblo en la toma de decisiones políticas que aparecen reflejadas en la Constitución son: el referéndum (arts. 92, 151.1. y 2, 167,168, la disposición transitoria cuarta y el art. 149.1.32) y el concejo abierto, como régimen excepcional de organización de los municipios (art. 140). En ambos supuestos corresponde al conjunto de ciudadanos por sí mismos la adopción de la decisión. Y, como formas de participación semidirecta y otros instrumentos de «democracia participativa», en los que los ciudadanos intervienen en algún momento o fase del procedimiento de toma de decisión de los poderes públicos, se cita: a) respecto al poder legislativo, la iniciativa legislativa popular (art. 87.3) y la petición ante las cámaras (art. 77); b) respecto al Gobierno y la Administración, el derecho de petición, la audiencia en la elaboración de disposiciones reglamentarias y, como presupuesto de la participación, el acceso a archivos y registros (art. 105), y c) respecto al Poder Judicial, la acción popular y el jurado (art. 125). Por último, la norma fundamental contiene también referencias a la participación de diferentes sectores en la vida social y económica al regular los derechos y principios rectores del título primero (educación, juventud, consumidores y usuarios, arts. 153

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27, 48 y 51, respectivamente) o en el título séptimo dedicado a la economía (participación en la Seguridad Social y organismos públicos, en la empresa y en el Consejo Económico y Social, arts. 129 y 131). Los preceptos relativos a la participación ponen de manifiesto la opción fundamental del poder constituyente de 1978 por la democracia representativa como forma de estado (art. 1.3 CE), y en la que se deja un papel casi marginal a las instituciones de democracia directa y participativa.

2. LAS

FORMAS DE EJERCICIO DE LA DEMOCRACIA EN LA

CONSTITUCIÓN

2.1. La democracia directa Según se ha indicado anteriormente, la democracia directa se refiere a aquellas instituciones en las que los ciudadanos son protagonistas principales de la decisión política. En estas formas, el resultado último de la decisión ha de poder imputarse a los propios ciudadanos participantes. Sus modalidades, como también se ha dicho, son escasas en el modelo constitucional español y se limitan a la institución del concejo abierto y del referéndum.

2.1.1. El concejo abierto De orígenes medievales, el concejo abierto consiste en un peculiar sistema de gobierno y administración municipal basado en la participación directa de todos los vecinos del municipio, en régimen de asamblea, en la adopción de las decisiones y en la elección de alcalde. En estos municipios no se eligen concejales. Una vez que el artículo 140.1 de la Constitución se ha referido al sistema de elección de los ayuntamientos (régimen general), alude al régimen de «concejo abierto», remitiendo su regulación a la ley. De acuerdo con la Ley 7/1985, reguladora de las bases del régimen local (art. 29), sólo los municipios de menos de cien habitantes, así como otros que por distintas razones aconsejen su establecimiento, se acogerán a este sistema. Se trata de la única genuina institución de democracia directa contemplada en la Constitución.

2.1.2. El referéndum El referéndum es una forma de consulta popular en que los ciudadanos se pronuncian sobre una cuestión política. Según ha sostenido el Tribunal Constitucional (STC 103/2008), para que se pueda hablar de referéndum deben concurrir dos características: 1) los convocados son los ciudadanos en sentido estricto, esto es, los que forman parte del cuerpo electoral, y 2) 154

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han de concurrir las garantías de procedimiento propias del régimen electoral para que el voto sea libre, igual, directo y secreto. En cambio, no es determinante el tipo de efectos que produzca el resultado del referéndum, por lo que puede ser vinculante o consultivo. La Ley orgánica 2/1980, reguladora de las distintas modalidades de referéndum, desarrolla los mandatos constitucionales relativos al referéndum y regula su régimen jurídico con las garantías debidas. La modalidad de referéndum que la Constitución prevé con carácter general, en relación con «decisiones políticas de especial trascendencia» (art. 92 CE), se caracteriza porque en términos jurídicos no produce efectos vinculantes. Dicho referéndum sólo puede ser convocado por el rey (atribución formal) a propuesta del presidente del Gobierno y con el voto favorable de la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados. El Senado no interviene en el procedimiento de convocatoria. Así pues, se trata de un tipo de consulta popular facultativa en manos del poder ejecutivo, que no puede ser iniciado por minorías parlamentarias, por órganos de comunidades autónomas ni por un grupo de ciudadanos (iniciativa popular de referéndum). Tampoco afecta a textos legislativos (aprobación o derogación de leyes). En vista de las características tan estrictas de su regulación, se puede concluir que el papel de este referéndum en el sistema constitucional español es mínimo, lo cual viene confirmado por la escasa utilización que ha habido hasta la fecha (se han celebrado sólo dos referéndum, en 1986 y 2004, respectivamente, sobre la permanencia de España en la OTAN y sobre la llamada Constitución Europea). Al margen del supuesto general anterior, la Constitución estipula básicamente dos grandes grupos de referéndum con efectos vinculantes. Ambos tratan de involucrar al pueblo en la adopción de decisiones fundamentales para la comunidad política y aparecen ligados a la aprobación o reforma de normas que ocupan una posición superior en el ordenamiento español: —— Los referéndum de reforma constitucional. Si se trata de una reforma según el procedimiento agravado (art. 168), el pueblo español debe pronunciarse obligatoriamente sobre la reforma tramitada en las Cortes al final del procedimiento. En cambio, si se trata de una reforma ordinaria (art. 167), corresponde a las minorías del Congreso o del Senado (una décima parte de los miembros de cada cámara) decidir si someten al pueblo el texto votado en las Cortes, con lo cual el cuerpo electoral actuará como árbitro entre la mayoría favorable al texto aprobado y la minoría contraria a la reforma. El referéndum en la reforma constitucional guarda un cierto paralelismo con la intervención del pueblo en la aprobación de la Constitución y trata de legitimar con mayor fuerza el ejercicio del poder de reforma de la Constitución (el denominado poder constituyente-constituido). 155

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—— Los referéndum de aprobación y reforma de los estatutos de autonomía de las comunidades autónomas de régimen especial. Tanto para la aprobación como para cualquier tipo de reforma de dichos estatutos se prevé que intervenga el cuerpo electoral de los territorios regidos por el mismo, como requisito necesario para perfeccionar el acto jurídico que aprueban las Cortes. Sin el voto popular de la comunidad afectada, el estatuto no puede prosperar, lo que ha sido visto como una última cláusula de garantía del respeto a la voluntad de los ciudadanos de dicha comunidad. En las reformas estatutarias de 2006 y 2007, algunas comunidades autónomas de régimen común han añadido la celebración de un referéndum en algunos ——no todos—— de los supuestos de reforma estatutaria (la Comunidad Valenciana y Aragón). A la vista de lo anterior, la mayoría de los referéndum previstos por la Constitución tiene alcance general: corresponde pronunciarse sobre la cuestión planteada a todo el cuerpo electoral español. Sin embargo, la carta magna no cierra del todo la puerta a que comunidades autónomas y entes locales puedan organizar y celebrar referéndum, aunque los somete a un control de tipo político en manos del Estado: la necesaria «autorización» de la convocatoria (art. 149.1.32ª) que corresponde al Gobierno del Estado, sin la cual el referéndum no puede celebrarse. La Ley reguladora de las bases del régimen local ha previsto el referéndum en los municipios (art. 71), aunque la rigidez del procedimiento ha dificultado su celebración habitual. Algunos estatutos reformados en 2006 y 2007 han extendido esta figura al ámbito autonómico (caso de Cataluña, arts. 29.6 y 122 del Estatuto). Tanto en el plano de la legislación básica local como, por ejemplo, en el estatuto catalán, se admiten referéndum de iniciativa popular, a diferencia de lo que ocurre en la Constitución.

2.2. La democracia semidirecta y participativa Se denomina aquí democracia semidirecta y participativa a aquel conjunto de instituciones en que la Constitución o bien permite o bien ordena la intervención de los ciudadanos en alguna de las fases de la toma de la decisión política correspondiente. Son estos supuestos bastante más numerosos que los de la democracia directa y poseen, además, un mayor grado de relevancia constitucional.

2.2.1. La participación en el Parlamento: la iniciativa legislativa popular La función legislativa es atribuida por la Constitución a las Cortes (art. 66.1) con carácter general, y, de acuerdo con los estatutos de autonomía, 156

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a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas (152.1). Sin embargo, tanto la Constitución como los estatutos disponen la posibilidad de que un grupo de ciudadanos pueda poner en marcha el procedimiento legislativo. Así pues, la participación ciudadana en la función legislativa se circunscribe básicamente al momento inicial del procedimiento de aprobación de una ley. Igual que ocurre con el resto de proposiciones de ley (art. 87 CE), dicha iniciativa debe someterse al Pleno del Congreso, que decide sobre su toma en consideración. Las Cortes pueden introducir enmiendas y a ellas corresponde aprobar o no la iniciativa, porque representan a todo el pueblo español. La Constitución ha dispuesto que un mínimo de 500.000 ciudadanos (en sentido estricto) puedan ejercer la iniciativa popular mediante su firma acreditada. La Ley orgánica 3/1984, reguladora de la iniciativa legislativa popular, desarrolla su régimen jurídico: la constitución de una comisión promotora de la iniciativa, la forma y plazo de recogida de las firmas (nueve meses prorrogables en otros tres), así como los diferentes tipos de control: por parte de la Mesa del Congreso (la admisión de la iniciativa con base a criterios de legalidad), del Tribunal Constitucional (recurso de amparo contra el acuerdo de inadmisión por la Mesa) y de la Junta Electoral Central (validez de las firmas). La Ley fue modificada en el año 2006 para incorporar la posibilidad de que una persona designada por la comisión promotora pueda intervenir en el Pleno en su defensa (art. 13.2). Según la Constitución, algunas materias quedan excluidas de la iniciativa popular: las propias de ley orgánica (lo que deja fuera de su campo de actuación cuestiones tan importantes como el desarrollo de derechos fundamentales, la regulación de instituciones públicas o del régimen electoral), las tributarias, las presupuestarias, las de planificación económica y las de carácter internacional, así como lo relativo a la prerrogativa de gracia (arts. 87.3, 131.2 y 134). Las comunidades autónomas, por lo general, han reproducido los estrechos márgenes de actuación de la iniciativa popular, si bien en algún caso se ha previsto que puedan ejercerla no sólo ciudadanos sino también residentes en la comunidad autónoma mayores de dieciséis años (Ley de Cataluña 1/2006, de la iniciativa legislativa popular). Por último, los reglamentos de los parlamentos de algunas comunidades autónomas han dispuesto la posibilidad de otra forma de participación de los ciudadanos en la elaboración de una ley: la «audiencia». Ésta tiene lugar en la fase constitutiva del procedimiento legislativo o durante la discusión parlamentaria de un proyecto o proposición de ley y, por medio de ella, el Parlamento recaba opiniones sobre la ley de personas y organizaciones de los sectores afectados. 157

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2.2.2. La participación en el Gobierno y en la Administración La Constitución contempla dos grandes tipos de esta clase de participación: la prevista en el artículo 105 y la que se produce por medio de los denominados órganos consultivos. En cuanto a lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución, éste regula hasta tres formas de participar en la Administración. En primer lugar, el art. 105.a prevé la «audiencia» de ciudadanos o entidades afectados en el procedimiento de elaboración de reglamentos. La Ley 50/1997, del Gobierno, ha regulado este concreto procedimiento y la forma que tienen los ciudadanos de intervenir en él (art. 24). Se está ante un supuesto de participación funcional o procedimental, en que los ciudadanos, directamente o por medio de organizaciones reconocidas por la ley y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición, manifiestan sus puntos de vista sobre el proyecto de reglamento que afecte a sus derechos e intereses legítimos. De este modo, se quiere garantizar «el acierto» del texto, que corresponde aprobar al Gobierno, desde una posición externa al mismo. La Ley del Gobierno también ha previsto las consultas en el procedimiento de elaboración de anteproyectos de ley, antes de su aprobación por el Consejo de Ministros (art. 22). En segundo lugar, el art. 105.b se refiere al acceso de los ciudadanos a archivos y registros administrativos y señala los supuestos en que debe excluirse el acceso: cuando afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. La Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, distingue: 1) el derecho de acceso a documentos de expedientes que correspondan a procedimientos ya terminados y que estén en archivos administrativos (art. 37), y 2) el derecho de los interesados a conocer el estado de tramitación de los procedimientos y a formular alegaciones y aportar documentos, mientras estén en curso (art. 35). En realidad se trata de derechos que tienen que ver con el principio de transparencia que han de perseguir las administraciones públicas (art. 3), o con la información administrativa, presupuestos necesarios para poder ejercer la participación de forma efectiva. Y, en tercer lugar, el artículo 105.c menciona la garantía de procedimiento en la elaboración de actos administrativos y, en su seno, la audiencia de los interesados. En este caso es más dudoso que se esté ante una figura participativa, lo que dependerá de los concretos términos en que lo prevea la ley reguladora ——la Ley 30/1992——, porque en principio, y a diferencia de lo que ocurre con la audiencia en el procedimiento especial de elaboración de reglamentos ya mencionada, los que intervienen en los procedimientos administrativos ordinarios lo hacen en calidad de «interesados», en defensa de una posición jurídica subjetiva, y no como «ciudadanos», con una finalidad de servir intereses sociales y el interés general. 158

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Además de las anteriores formas de participación en la Administración, la Constitución prevé otras formas por medio de órganos consultivos integrados por representantes de asociaciones y entidades de diverso tipo. Dichos órganos han sido creados para institucionalizar y dar estabilidad a los canales de interlocución social entre el Gobierno y las organizaciones sociales (formas de participación orgánica). La Constitución alude al Consejo Económico y Social que asesora al Gobierno en asuntos de economía y relaciones sociales y laborales, el cual está formado por representantes de sindicatos, organizaciones de empresarios y de otros sectores económicos (art. 131.2 CE y Ley 21/1991). Por ley o por decreto se han creado muchos órganos de este tipo con funciones consultivas (medio ambiente, juventud, consumidores). Su intervención en el procedimiento de elaboración de normas o planes por el Gobierno se concreta en informes que no suelen tener carácter vinculante, pero que a veces pueden ser preceptivos, según el tema de que se trate.

2.2.3. El derecho de petición Aunque el derecho de petición tenga la consideración de derecho fundamental y halle su regulación en el artículo 29 de la Constitución (para cuya explicación ha de verse el tema 33), despliega sus efectos sobre los poderes legislativo y ejecutivo. De hecho, la Constitución alude de forma expresa a las peticiones «individuales y colectivas» que se pueden presentar por escrito ante las cámaras (art. 77). Dicho precepto se limita a prohibir la presentación directa por manifestaciones de ciudadanos. Las Cortes pueden transmitir las peticiones recibidas al Gobierno o a los órganos competentes, como el Defensor del Pueblo y pueden exigirles explicaciones sobre su respuesta. Con la finalidad de atender a las peticiones, en cada cámara hay una comisión permanente (no legislativa) que recibe y estudia las peticiones, de acuerdo con lo estipulado en el respectivo reglamento parlamentario (arts. 49 RCD y 192-195 RS). Sin duda es en el ámbito del Gobierno y de la Administración donde el derecho de petición adquiere una mayor relevancia. Por ello la Ley orgánica 4/2001, reguladora del derecho de petición, se centra en las peticiones a este órgano constitucional. Esta ley regula en términos muy amplios la legitimación (toda persona natural o jurídica, sin restricción por razón de nacionalidad o edad, y salvo los militares de forma agrupada), el objeto (súplica, queja, sugerencias, denuncia) y la forma de presentación: escrita por cualquier medio, pero sin tener que atender a grandes formalidades y con identificación de los peticionarios y el destinatario de la misma. Se está ante peticiones que no vienen amparadas en un concreto derecho o interés legítimo protegido por el ordenamiento, son por tanto «graciables». Según el Tribunal Constitucional el peticionario tiene derecho a una res159

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puesta motivada en tiempo y a que le sea notificada (STC 242/1993), lo que no excluye que pueda ser inadmitida a trámite (también motivadamente), o bien que la resolución pueda incluir la adopción de medidas que considere oportunas para su plena efectividad (art. 11 LO 4/2001), pero no está legitimado para recurrir contra la denegación de lo que solicita.

2.2.4. La participación en el Poder Judicial Aunque en España la función jurisdiccional corresponde, en términos generales, a los jueces y magistrados que integran el Poder Judicial (art. 117 CE), la Constitución prevé dos mecanismos de participación de los ciudadanos en la Administración de justicia, de muy diferente alcance: el jurado y la acción popular (art. 125). El tribunal del jurado se configura, pues, como instrumento participativo, no como derecho a ser juzgado por pares, que es propio de la tradición anglosajona. La Ley orgánica 5/1995, del tribunal del jurado, ha optado por un jurado «puro», formado íntegramente por nueve jurados, los cuales son «ciudadanos» con plenitud de derechos políticos, obtenidos a partir de un sorteo bianual de entre los que figuran en la lista del censo electoral de cada provincia. Entre las incompatibilidades para ser jurado está ocupar un cargo público y tener algún tipo de vinculación profesional con el mundo del derecho. Al jurado corresponde el enjuiciamiento y fallo de determinados tipos de delitos previstos por la ley, normalmente en el ámbito de la audiencia provincial. Sólo el presidente es un magistrado profesional, y a él corresponde dictar la sentencia de acuerdo con el veredicto del jurado y fijar la pena. Estamos ante un «derecho-deber», cuya regulación no reconoce, al menos de forma expresa, la objeción de conciencia a participar en el jurado. La acción popular (o pública), en cambio, entraña la legitimación para ser parte en determinados procedimientos penales o contencioso-administrativos sin mediar interés legítimo directo alguno. Las leyes procesales exigen el depósito de una fianza para poder actuar como parte en el proceso con el fin de evitar obstruccionismos y abusos en su ejercicio. De este modo se posibilita la presencia en el proceso y la defensa de intereses sociales implicados en el caso.

2.2.5. La participación sectorial La Constitución menciona, por último, la participación al regular distintos sectores de la vida social y económica. Por lo general no concreta los instrumentos participativos sino que se limita a señalar una indicación de principio (promoción, fomento, regulación), dejando a la correspondiente ley sectorial la regulación del régimen jurídico de la participación de particulares o grupos, ya sea en su dimensión funcional (desde una posición 160

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externa a la Administración) o en la orgánica (creando órganos de consulta). La participación suele afectar a organismos públicos, además de la empresa u otras entidades con finalidad social. Pueden citarse los casos de los medios públicos de comunicación social y el acceso a los mismos de «grupos sociales y políticos significativos» (art. 20.3); del mundo educativo con la participación de los «sectores afectados» en la programación general de la enseñanza y de «los profesores, padres y, en su caso, los alumnos» en el control y gestión de todos los centros sostenidos con fondos públicos (arts. 27.5 y 7), o la información, fomento y audiencia de las organizaciones de consumidores y usuarios «en las cuestiones que puedan afectar[les]» (art. 51.2), o la promoción de la participación de la juventud «en el desarrollo político, social, económico y cultural» (art. 48), o de los interesados en la Seguridad Social y «en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general» (art. 129.1), o en la empresa (art. 129.2), lo que entronca con los derechos de sindicación y negociación colectiva (arts. 28.1 y 37) y con la función que la Constitución asigna a sindicatos y asociaciones empresariales de «defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios» (art. 7). En muchos otros campos no previstos específicamente por la Constitución, la legislación vigente ha establecido mecanismos participativos. En el plano municipal existe un buen ejemplo de la previsión de instrumentos de información y consulta de los vecinos y de sus asociaciones en la adopción de las decisiones públicas (arts. 69 y ss. LBRL), que viene a reproducir a escala local la complementariedad de dichas figuras participativas respecto a las instituciones representativas que tienen encomendado el gobierno del municipio.

2.3. La democracia representativa 2.3.1. Los elementos configuradores de la representación política Como se ha visto en la introducción de este tema, la teoría de la representación política entraña una relación representativa entre los electores o representados y los elegidos o representantes. La teoría de la representación se basa en varios elementos que suelen aparecer de forma conjunta: a) la elección de los representantes por los representados, lo que entraña el reconocimiento del derecho de sufragio activo ——a votar—— y pasivo ——a ser votado——, el establecimiento de un régimen de inelegibilidades e incompatiblidades, así como la regulación de un régimen electoral que prevea el sistema electoral y la organización y el procedimiento electorales, con sus garantías y controles jurídicos; b) la prohibición del mandato imperativo, que implica que los representantes no están jurídicamente sometidos a las 161

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directrices que pudieran formular sus electores o grupos determinados. Ello es así porque los representantes lo son de todo el pueblo y no de sus concretos electores, y c) la prohibición de revocación: el representante no puede ser destituido mientras dure el mandato electoral y sólo el cuerpo electoral puede renovarles o no la confianza. La democratización del Estado ——con el reconocimiento del sufragio universal, la aparición de los grupos parlamentarios, primero, y el protagonismo de los partidos políticos en la vida política actual, así como los cambios en los sistemas electorales—— ha afectado profundamente a las bases fácticas sobre las que se apoya la teoría de la representación, la cual, no obstante, en términos jurídico-constitucionales, se mantiene en buena medida intacta. De ahí la tensión que muchas veces se produce entre la teoría y la práctica constitucionales. La Constitución española de 1978 sirve de ejemplo para advertir cómo las constituciones contemporáneas siguen manteniendo que los parlamentos son instituciones que representan al pueblo del Estado (art. 66: «el pueblo español»), la prohibición del mandato imperativo (art. 67.2) o la inviolabilidad e inmunidad de sus miembros (art. 71). Hasta la segunda mitad del siglo XX las constituciones se han mostrado reticentes a la regulación de los partidos, aunque hayan acabado por reconocer su papel fundamental en el Estado democrático (art. 6 CE). En buena medida los derechos políticos se siguen predicando de los «ciudadanos» (art. 23.1) nacionales y mayores de edad, si bien se ha acabado por ampliar la titularidad a residentes no nacionales, como ocurre para las elecciones locales (art. 13.2) o para las del Parlamento Europeo. La primera ampliación citada requirió la reforma del artículo 13.2 de la Constitución en 1992 con el fin de adaptarse a las exigencias de los tratados comunitarios europeos que, desde 1992 (Tratado de Maastricht), crean la «ciudadanía europea», que asegura unos mínimos derechos comunes a los nacionales de los estados miembros de la Unión Europea. El Tribunal Constitucional justificó la ampliación de los titulares de los derechos de sufragio en las elecciones municipales, en que los entes locales no ejercen poderes ligados a la soberanía, como en cambio sí ocurre con las instituciones parlamentarias (Declaración 1/1992). Además, la constitucionalización de los derechos de sufragio o, como sucede en España, de los derechos fundamentales ——que no deberes—— de participación política y de acceso a cargos públicos (art. 23) ha reconducido muchos elementos de la teoría de la representación hacia el ámbito de los derechos fundamentales. Ello ha permitido al Tribunal Constitucional, por una parte, delimitar y restringir el ámbito subjetivo del derecho de acceso a cargos públicos a los cargos «representativos», a la vez que ha identificado la participación «en los asuntos públicos» con la participación política (y en buena medida electoral, STC 51/1984), con lo que ha dejado fuera de su ámbito otros tipos de elecciones (escolares o sindicales, res162

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pectivamente SSTC 80/1994 y 189/1993). Por la otra, ha ido ampliando progresivamente el haz de facultades protegidas por el derecho, de forma que al derecho de «acceso» al cargo público ha añadido el derecho a la «permanencia» en el cargo y a su «ejercicio» por parte de los representantes (desde las SSTC 5/1983 y 32/1985, respectivamente). Ello supone amparar el derecho del concejal o parlamentario a mantenerse en el cargo aunque haya sido expulsado por el partido, así como a conferir rango constitucional a una serie de facultades o derechos-función que los reglamentos parlamentarios atribuyen a los representantes mientras dura la relación representativa (derecho a solicitar información, presentar enmiendas). En los supuestos anteriores, en opinión del alto tribunal, se produce una afectación simultánea al derecho de participación, puesto que al vulnerar el derecho de acceso de los representantes se está también violando, de forma mediata, el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de sus representantes. Como se trata de derechos de configuración legal, la labor del legislador a la hora de regular su régimen jurídico es capital. El artículo 72 de la Constitución remite a la Ley orgánica 5/1985, del régimen electoral general (LOREG, art. 70), y a los reglamentos parlamentarios su desarrollo normativo, no sin antes delimitar el marco legal a partir de una serie de preceptos de la parte orgánica, además de los contenidos constitucionales del propio derecho fundamental. Esto es lo que ocurre, a modo de ejemplo, con la circunscripción y otros elementos del sistema electoral (arts. 68 y 69 CE) o las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de diputados y senadores (art. 70 CE) que vienen prefigurados por la misma norma fundamental.

2.3.2. La elección de los diferentes entes representativos La Constitución determina los entes públicos cuyos miembros deben ser elegidos mediante el sistema de representación electoral: el Congreso de los Diputados y el Senado (arts. 68 y 69), las asambleas legislativas de las comunidades autónomas (art. 152.1 y los estatutos de todas las comunidades autónomas) y los ayuntamientos en los municipios (art. 140.1). Además, la pertenencia de España a la Unión Europea desde 1986 ha supuesto la aplicación de lo dispuesto en el derecho comunitario respecto a la elección del Parlamento Europeo, regulado en el ámbito interno también por la Ley orgánica 5/1985 (arts. 210 y ss.). En los mencionados preceptos constitucionales se concretan todos o algunos de los rasgos del derecho de sufragio, en línea con lo establecido en el artículo 23.1 de la Constitución: ha de ser universal, libre, igual, directo y secreto. Sólo la elección de una parte de los senadores por las asambleas legislativas de las comunidades autónomas es una excepción a la regla del voto directo y del sufragio universal (art. 69.5). La elección del presidente del Gobierno, del presi163

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dente de la comunidad autónoma o del alcalde es de segundo grado o indirecta, y corresponde a los miembros del órgano representativo colegiado, como es propio de un sistema parlamentario.

3. EL

RÉGIMEN ELECTORAL GENERAL

3.1. Elementos básicos del sistema electoral El régimen electoral está determinado por los elementos que configuran el sistema y el proceso electoral mediante los cuales se ejerce el derecho de sufragio. La celebración de unas elecciones y el ejercicio del derecho a votar y ser votado requieren la puesta en marcha de unos procedimientos y garantías, la intervención de unas instituciones y la configuración de un sistema electoral que transforme los votos obtenidos en escaños, todo lo cual constituye el régimen electoral. En España, el régimen electoral común que rige las elecciones a las diferentes instituciones representativas se halla, además de los enunciados constitucionales, en la Ley orgánica 5/1985, que es la norma a la que la Constitución reserva esta regulación. La propia ley introduce títulos específicos para las particularidades de cada tipo de elección, directa o indirecta, salvo para las elecciones autonómicas. Las elecciones a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas son reguladas por las disposiciones generales de la ley orgánica citada que son de aplicación básica a todas las comunidades y por las respectivas leyes electorales. Todas las comunidades autónomas, salvo Cataluña, han aprobado su propia ley electoral, que suele incidir sobre todo en la circunscripción electoral y la barrera mínima. En lo no regulado, se aplica la Ley orgánica 5/1985, de manera supletoria (DA 1ª CE). El régimen electoral trata de concretar los rasgos que, de acuerdo con la Constitución, tal y como se ha visto, definen el voto: universal, libre, igual, directo y secreto, a lo que la citada Ley orgánica 5/1985 añade el de personal. El sufragio universal significa que todos los ciudadanos tienen derecho a votar y ser votados. Son «ciudadanos» los mayores de edad (dieciocho años según el art. 12 CE), de nacionalidad española (con las salvedades mencionadas para las elecciones locales y al Parlamento Europeo, en que se amplían a los residentes si se cumplen los requisitos del art. 13.2 CE) y que no hayan sido privados de sus derechos políticos de forma expresa por parte de la autoridad judicial (inhabilitación por sentencia penal firme, los declarados incapaces o los internados en un hospital psiquiátrico, art. 3 LOREG). El voto libre implica la regulación de una serie de garantías que operan antes, durante y después de las elecciones: con anterioridad, se impide que 164

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los poderes públicos intervengan en la campaña influyendo en la orientación del voto (art. 50 LOREG); el día de la celebración, creando las condiciones para que en los colegios y las mesas electorales se pueda ejercer con libertad y sin que pueda hacerse propaganda electoral (art. 93 LOREG), y a lo largo de todo el proceso, garantizando su supervisión por una administración independiente del Gobierno ——la administración electoral—— y mediante un sistema de recursos administrativos y judiciales. El voto es igual porque el voto de todos los que gozan de los derechos electorales vale lo mismo. La igualdad en el voto implica una distribución proporcional de los escaños según la población de cada circunscripción, aunque no se cumpla en términos absolutos: existen mecanismos que tienden a primar el voto de las circunscripciones más pequeñas sobre las más pobladas (es el caso de un mínimo de dos diputados por provincia, art. 162.2 LOREG) o, en el caso del Senado, cada provincia elige cuatro senadores con independencia de su número de habitantes (art. 69 CE), lo que se explica por el carácter «territorial» de la representación en dicha cámara. Por último, en 2007 se ha reformado la Ley orgánica 5/1985 y se ha añadido el artículo 44 bis para incluir la composición equilibrada entre hombres y mujeres en las listas electorales, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el 40%, lo que ha de producirse en cada tramo de cinco puestos. El Tribunal Constitucional ha estimado que dicha previsión es adecuada al mandato de la Constitución de remover los obstáculos que dificulten la «igualdad real» entre hombres y mujeres, a pesar de que suponga limitar la libertad de los partidos a la hora de proponer a sus candidatos (STC 12/2008). El voto es directo porque los ciudadanos eligen personalmente a sus representantes, sin que haya un sistema escalonado de elección (como ocurría en la Constitución de Cádiz) o se elija a unos compromisarios que a su vez escojan a los representantes. En cambio, la elección de los senadores autonómicos y de los diputados provinciales (miembros del Pleno de la Diputación) es de segundo grado, pues corresponde llevarla a cabo respectivamente a los diputados de los parlamentos autonómicos o a los concejales elegidos por los ciudadanos en cada partido judicial (arts. 69.5 CE y 206 LOREG). Para garantizar el carácter secreto del voto se prevén una serie de mecanismos para que no se pueda conocer la orientación del voto contra la voluntad del votante (cabinas electorales, papeleta dentro del sobre y urnas selladas; art. 86 LOREG). Sin embargo el recuento de los votos es público (art. 95 LOREG). Los requisitos anteriores se complementan mutuamente. A su garantía se dirige también el requisito de que el voto sea personal, sin perjuicio de que el elector pueda hacerlo por correspondencia de manera anticipada (art. 72 LOREG). 165

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Además de estos rasgos del sufragio, en España todas las elecciones, salvo para el Senado, se rigen por un sistema electoral de carácter proporcional, por lo que los escaños se distribuyen proporcionalmente entre las diferentes candidaturas en función de los votos obtenidos por cada una. Concretamente se sigue el sistema D’’Hondt, lo que implica un reparto según el cociente más alto (para un ejemplo de cómo funciona ver el art. 163 LOREG). En cambio, el sistema electoral para la elección directa de los senadores es el mayoritario corregido, en que cada provincia elige cuatro y cada ciudadano puede votar a un máximo de tres (art. 166 LOREG). Entre los elementos que configuran el sistema electoral hay que destacar los siguientes: —— La circunscripción electoral: en las elecciones a las Cortes y a la mayoría de asambleas de las comunidades autónomas es la provincia (salvo Murcia, Islas Baleares, Canarias y Asturias). En las locales, es el término municipal, y para el Parlamento Europeo la circunscripción es única (art. 214 LOREG), lo que ha motivado las críticas sobre todo de los grupos nacionalistas que aspiran a tener circunscripciones separadas en algunos territorios o en todas las comunidades autónomas. El Tribunal Constitucional consideró la regulación vigente como adecuada a la Constitución aunque sin descartar otras posibles alternativas (STC 28/1991). —— La barrera mínima, es decir, el porcentaje de votos válidos mínimo que una candidatura ha de obtener para que sean contados a los efectos de la distribución de escaños. En las elecciones al Congreso es el 3%, y en las municipales, el 5% por circunscripción (arts. 163 y 180 LOREG, respectivamente). En cambio, en las autonómicas cambia según lo establecido en su respectiva legislación electoral. El Tribunal Constitucional ha sido muy laxo a la hora de admitir esta limitación del voto (otro límite a la igualdad del sufragio que perjudica a las candidaturas que hayan obtenido pocos votos), ya que lo ha justificado en la necesidad de racionalizar el sistema parlamentario español, lo que lleva a primar la estabilidad de las mayorías de gobierno sobre la función representativa (STC 75/1985). En el caso de Canarias, ha llegado a justificar una barrera del 6% en el conjunto del territorio o del 30% por isla, en atención a las especialidades en la representación que ofrece la organización insular (STC 225/1998). —— Por último, las listas son cerradas y bloqueadas en todas las elecciones salvo para el Senado. Eso significa que los partidos, coaliciones o agrupaciones de electores que presentan candidaturas predeterminan la composición y el orden de la lista, con lo que los electores se limitan a elegir entre candidaturas, sin poder introducir alteración 166

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alguna (arts. 163 y 164 LOREG). Por ello, cuando un parlamentario o concejal dimite, fallece o es inhabilitado para el ejercicio del cargo, no se convocan elecciones parciales para cubrir el puesto vacante sino que lo substituye el siguiente de la lista que no salió elegido. En cambio, en las elecciones al Senado, cada elector puede elegir libremente por lo general hasta tres candidatos de diferentes grupos. La combinación del sistema D’’Hondt con circunscripciones provinciales que, en su mayoría, eligen a un número reducido de diputados, además de la barrera mínima, hace que el sistema electoral no sea tan proporcional como a primera vista pudiera parecer y en buena parte sus resultados tienden a favorecer a los grandes partidos.

3.2. El proceso electoral La Ley orgánica 5/1985 regula el proceso electoral y las instituciones que intervienen a lo largo del mismo para cumplir con los rasgos del derecho de sufragio ya enunciados en el apartado anterior. Este proceso comienza con la convocatoria de elecciones (en cuyo decreto de convocatoria figura la fecha de las elecciones, que debe ser el día quincuagésimo cuarto posterior a la convocatoria; en el caso de las elecciones locales, y de las autonómicas que no indiquen otra cosa en los estatutos, deben celebrarse el cuarto domingo de mayo de cada cuatro años; art. 42 LOREG) y concluye con la proclamación oficial de los resultados por las juntas electorales competentes y la expedición a los electos de credenciales que acreditan su proclamación (art. 107 LOREG), lo que permite la constitución de los órganos colegiados. A lo largo del proceso tiene lugar: —— La presentación y proclamación de candidaturas por los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores, salvo que vengan a continuar o a suceder la actividad de un partido declarado ilegal y disuelto o suspendido (art. 44; con la salvedad añadida por la Ley de partidos de 2002, a la que se aludirá en el próximo apartado). Las candidaturas son proclamadas por las juntas electorales el vigésimo séptimo día posterior a la convocatoria. —— La campaña electoral, en que las candidaturas llevan a cabo actividades orientadas a la captación del voto y durante la cual los poderes públicos convocantes pueden realizar una campaña de carácter institucional de tipo informativo (art. 50 LOREG); en las elecciones generales tiene una duración de quince días y finaliza a las cero horas del día anterior a la votación. Dicho día tiene lugar la jornada de reflexión. 167

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—— El día de la celebración de las elecciones se constituyen las mesas electorales (art. 80 LOREG) y la votación se lleva a cabo entre las 9 y las 20 horas. Entonces tiene lugar el escrutinio de los votos de cada mesa, incluyendo en la urna los que fueron emitidos por correspondencia. Dichos votos son distintos de los emitidos por los residentes ausentes que viven en el extranjero, los cuales se cuentan en el acto de escrutinio general, que tiene lugar el tercer día siguiente a la votación (arts. 75 y 103 LOREG). Las tareas de supervisión y garantía de la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad corresponden a la Administración electoral (art. 8 LOREG). Ésta está formada por las mesas electorales; las juntas electorales de zona (que coinciden con el partido judicial), las provinciales y las autonómicas, en caso de ser reguladas por la ley electoral autonómica, y la Junta Electoral Central. Esta última, a diferencia de las demás, es un órgano permanente, que está formado por ocho vocales, magistrados del Tribunal Supremo nombrados por insaculación, y otros cinco vocales que son catedráticos de derecho, ciencia política o sociología elegidos por la Mesa del Congreso de los Diputados al inicio de cada legislatura y para lo que dure la misma (art. 9). Las demás juntas electorales tienen también una composición mixta, judicial y profesional. De ese modo se trata de mantener la independencia respecto del Gobierno. La Junta Electoral Central es el órgano superior de la Administración electoral y resuelve los recursos contra decisiones de las demás juntas. Las juntas electorales, en función del tipo de elección de que se trate, se pronuncian sobre los recursos contra la proclamación de candidaturas, distribuyen los espacios gratuitos de propaganda electoral y conocen de los incumplimientos en la neutralidad de los poderes y los medios de comunicación públicos en la información sobre la campaña, verifican que las papeletas se ajustan al modelo oficial, realizan el escrutinio general, proclaman los resultados y resuelven las reclamaciones sobre el recuento de los resultados, así como cualquier anomalía que surja durante el proceso electoral. Bajo la supervisión de la Junta Electoral Central actúa la Oficina del Censo Electoral, que es el órgano encargado de la formación del censo electoral, que contiene la inscripción de quienes reúnan los requisitos para ser elector y no se hallen privados del derecho de sufragio (arts. 29 y ss. LOREG). Contra las decisiones de la Administración electoral cabe un único recurso contencioso-electoral ante los juzgados o tribunales de lo contencioso administrativo que sean competentes en cada caso. Por afectar a un derecho fundamental, el Tribunal Constitucional puede conocer del mismo (amparo electoral). Cabe decir que lo que singulariza el régimen 168

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de recursos es la brevedad de los plazos y la simplicidad del procedimiento, dada la necesidad de cumplir con los plazos fijados del proceso electoral. Estamos, pues, ante un procedimiento urgente y preferente (art. 116 LOREG).

4. LOS

PARTIDOS POLÍTICOS

4.1. Evolución y concepto Los partidos se han convertido a lo largo del siglo XX en una pieza fundamental del sistema democrático hasta llegar a ser éste calificado como «Estado de partidos». Se suele distinguir varias fases en la relación de los partidos con respecto al Estado desde los albores del estado liberal (al menos el europeo continental) hasta nuestros días: a) persecución: porque se consideraba que los partidos representaban voluntades parciales que se interponían entre la voluntad individual y la voluntad general; b) ignorancia: existían como realidad de facto pero no para los ordenamientos jurídicos; c) reconocimiento legal parcial: en las leyes electorales y en los reglamentos parlamentarios se aludía a candidaturas y a grupos parlamentarios, con lo que se reconocían ciertos aspectos importantes de la vida de un partido y de su actividad; d) su incorporación al aparato del Estado, lo que se dio en régimen de monopolio por parte de un partido en los regímenes totalitarios (nazi, fascista y comunista), y e) su constitucionalización: tras la Segunda Guerra Mundial, las constituciones comenzaron a regular los partidos políticos como tales, sus funciones y su régimen jurídico. En esta última etapa se debe incluir la previsión de los partidos en el título preliminar de la Constitución de 1978 (art. 6). Los partidos habían sido regulados anteriormente por la Ley de asociaciones políticas del año 1976, lo que permitió la legalización de los partidos que concurrieron a las primeras elecciones pluralistas y democráticas de 15 de junio de 1977, y, posteriormente, por la Ley 54/1978. En la actualidad su régimen jurídico está regulado en la Ley orgánica 6/2002. Los partidos políticos han sido definidos por el Tribunal Constitucional como asociaciones políticas que llevan a cabo funciones públicas (STC 3/1981). Por el hecho de ser asociaciones tienen una composición de base libre y voluntaria. No son pues órganos del Estado. Pero por el hecho de desempeñar funciones públicas, la Constitución y el resto del ordenamiento les atribuye una serie de rasgos singulares, entre los que destaca la exigencia de democracia interna. 169

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4.2. Las funciones constitucionales De acuerdo con la Constitución, los partidos políticos: a) «expresan el pluralismo político»; b) «concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular», y c) «son instrumento fundamental para la participación política» (art. 6). No todas las funciones citadas tienen por qué concurrir en todos los partidos a la vez, si bien dicho precepto nos indica los dos rasgos básicos de la democracia contemporánea: su carácter pluralista y representativo y cómo los partidos coadyuvan al cumplimiento de tales fines. Por tanto, los partidos tratan de agrupar voluntades políticas de los ciudadanos entorno a un proyecto político determinado. De ahí que sean instrumento fundamental de participación política. En tanto que «instrumento», el Tribunal Constitucional ha excluido a los partidos como titulares del derecho de participación del artículo 23.1 de la Constitución: los titulares son los ciudadanos, aunque es cierto que no soslaya la relevancia jurídica de los partidos (STC 64/2002); que sea «fundamental» es coherente con la opción del constituyente de primar la democracia representativa, pero no excluye otras formas de participación representativa (las agrupaciones de electores, especialmente relevantes en elecciones municipales), además de las formas de democracia directa y participativa, que actúan como complemento de la misma, como se ha visto en el apartado segundo. Por último, su ámbito de actuación queda delimitado por el tipo de participación: «política», por lo que la participación social o económica tiene lugar por medio de otro tipo de organizaciones (sindicatos, asociaciones, etc.). De las funciones de naturaleza constitucional que llevan a cabo los partidos se desprende una serie de consecuencias que afectan a toda la vida del partido, desde su creación hasta su disolución, y que lo singularizan respecto a otras asociaciones.

4.3. La creación Conforme a la Ley orgánica 6/2002, de partidos políticos, la creación de los partidos es libre, y la afiliación, voluntaria (art. 1). El acuerdo de constitución se formaliza en un acta fundacional, junto con la denominación, los promotores y los estatutos por los que habrá de regirse el partido. Los partidos adquieren personalidad jurídica con la inscripción en el Registro de partidos políticos del Ministerio del Interior (art. 3). Dentro de los veinte días siguientes a la presentación de la documentación, el Ministerio lo inscribe salvo que concurran defectos de forma ——subsanables—— o indicios racionales de ilicitud penal. En este último supuesto, el Ministerio del Interior lo debe poner en conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual en veinte días tiene que devolver la documentación a aquel 170

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Ministerio para la inscripción si estima que no hay motivos para la no inscripción, o bien ejercer ante la jurisdicción penal las acciones pertinentes (art. 5). Por tanto, la autoridad judicial tiene la última palabra sobre la legalización de un partido.

4.4. La organización y el funcionamiento: democracia interna y derechos de los afiliados La Constitución exige que la estructura y el funcionamiento de los partidos deben ser democráticos. Esto sólo es requerido, además de a los partidos, a los sindicatos, las asociaciones empresariales, los colegios y las organizaciones profesionales (arts. 7, 36 y 52 CE). En desarrollo de esa previsión, la Ley orgánica de partidos ha previsto una serie de requisitos que han de cumplir los partidos: la existencia de unos órganos electivos y representativos de la militancia, los cuales toman los acuerdos más relevantes de la vida del partido, y los derechos y deberes de los afiliados, así como una serie de garantías, para hacerlos valer ante órganos de control y disciplina del mismo (arts. 6 a 8). Así pues, los partidos han de ser, hacia su interior, democráticos, a la vez que deben garantizar una serie de derechos a los militantes: audiencia, contradicción, motivación del acuerdo que imponga una sanción y revisión interna del mismo. Contra los acuerdos de dichos órganos, los afiliados podrán recurrir al Poder Judicial (jurisdicción civil). La Ley prevé, como sanción máxima a un partido, la disolución por infringir «de forma continuada, reiterada y grave» el mandato constitucional de democracia interna (art. 10). La Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1995 ya advirtió de la necesidad de respetar los derechos de participación y de control del funcionamiento interno en manos de los militantes.

4.5. La disolución La disolución de los partidos está prevista en la citada la Ley orgánica de partidos, además de la falta de democracia interna que se acaba de ver, para los supuestos de: a) ilícito penal: ser declarado asociación ilícita en los términos previstos por el Código penal, lo que ha de involucrar al partido como tal y no a alguno de sus militantes o dirigentes, y b) ilícito constitucional: por incumplir el principio democrático o por perseguir el deterioro o la destrucción del «régimen de libertades». La ley tipifica los supuestos que pueden concurrir para que se lleve a cabo dicho ilícito: la vulneración sistemática de derechos y libertades, el fomento o legitimación de la violencia como método para la consecución de objetivos políticos o el apoyo político de la acción de organizaciones terroristas. 171

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Corresponde siempre a órganos del Poder Judicial el conocimiento y la decisión sobre la disolución de un partido (o candidatura electoral). En el primer caso mencionado ——el supuesto de ilícito penal——, corresponde al juez penal; en el segundo ——el de ilícito constitucional—— y en el visto en el apartado anterior de falta de democracia interna, corresponde a la Sala especial del Tribunal Supremo prevista en el artículo 61 de la Ley orgánica del Poder Judicial. La legitimación para el supuesto de ilícito penal sigue las normas procesales generales de la denuncia o la querella. Los legitimados para interponer el recurso en los supuestos de ilícito constitucional y ausencia de democracia interna son el Gobierno y el Ministerio Fiscal. El Congreso y el Senado podrán instar al Gobierno, de forma vinculante, a solicitar la ilegalización en el supuesto de ilícito constitucional (arts. 10 y 11). El Tribunal Constitucional podría conocer ——y de hecho ha conocido—— en amparo de la disolución de un partido o agrupación de electores, por vulneración de los artículos 22 y 23 de la Constitución (STC 85/2003). La doctrina ha discutido si el supuesto de disolución por ilícito constitucional señalado sitúa al ordenamiento español entre los que se califican como de «democracia militante», al exigir determinados requisitos a los partidos para su legalización y contemplar su disolución en caso de inobservancia de los mismos. Se entiende que existe democracia militante cuando el ordenamiento requiere la adecuación de la ideología de los partidos al orden constitucional. Así, en Alemania un partido que no esté conforme con lo dispuesto en la Ley fundamental de Bonn debe ser declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional Federal. Esto es lo que ocurrió en los años cincuenta y sesenta con el Partido Nacionalsocialista y con el Partido Comunista. El Tribunal Constitucional español ha dejado claro que el control que llevan a cabo las autoridades judiciales sobre un partido a la luz de la Ley orgánica de partidos afecta a las «actividades» y no a los «fines» del mismo, y que el respeto a los principios democráticos ha de entenderse referido al entramado institucional y normativo de la Constitución, por lo que cabe concluir que no rige en España la democracia militante (STC 48/2003). Otra cosa es que hasta la aprobación de la Ley de 2002 sólo estaba contemplada la disolución de un partido por asociación ilícita (penal), además de una genérica alusión a la contravención del principio democrático, jamás aplicada. Por tanto, la Ley orgánica 6/2002, de partidos políticos, añade un control de las actividades de los partidos que va más allá de lo tipificado en el Código penal. Por último, la disolución de un partido, como la expulsión o abandono del mismo, no entraña la pérdida de la condición de parlamentario o concejal de los cargos elegidos en candidaturas del mismo, ya que su mandato depende de la voluntad popular expresada en las urnas y no de los avatares de la vida del partido (STC 5/1983). 172

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4.6. La financiación La financiación de los partidos está regulada básicamente en la Ley orgánica 8/2007, sobre financiación de los partidos políticos. Cabe una financiación pública y otra privada, según el origen de la misma. La financiación privada tiene lugar a partir de las cuotas y aportaciones de afiliados y simpatizantes, así como de donaciones y otros medios. Las donaciones privadas a los partidos están prohibidas a empresas públicas o privadas que presten servicios o realicen obras para las administraciones o si son anónimas, y la cantidad queda limitada si proceden de la misma persona. En cambio, buena parte de la financiación lícita de los partidos depende en España de los poderes públicos, los cuales atribuyen a los partidos subvenciones por los gastos electorales teniendo en cuenta los resultados electorales y los escaños obtenidos (según prevé la LOREG), o bien otras subvenciones anuales por gastos de funcionamiento además de otras subvenciones extraordinarias como para la celebración de referéndum, y las aportaciones que puedan recibir de los respectivos grupos parlamentarios. Corresponde al Tribunal de Cuentas el control de la actividad económico-financiera de los partidos.

BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ CONDE, Enrique; CATALÀ I BAS, Alexandre. El derecho de partidos. Madrid: Colex, 2005. CASTELLÀ ANDREU, Josep Mª. Los derechos constitucionales de participación política ante la Administración Pública. Barcelona: Cedecs, 2001. DE VEGA GARCÍA, Pedro. «Significado constitucional de la representación política». Revista de Estudios Políticos, nº 44, 1985. GARCÍA SORIANO, María Vicenta. Elementos de derecho electoral. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. LÓPEZ GONZÁLEZ, José Luis. El referéndum en el sistema español de participación política. Valencia: Universidad Politécnica, 2005. PORRAS NADALES, Antonio. Representación y democracia avanzada. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. VARIOS AUTORES. Repensando el Estado democrático. Monográfico de la Revista catalana de dret públic, nº 37, 2008.

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TEMA 7 LA JEFATURA DEL ESTADO Y LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA* SUMARIO 1. La evolución histórica de la monarquía. 1.1. La monarquía absoluta. 1.2. La monarquía limitada y la monarquía constitucional. 1.3. La monarquía parlamentaria. 2. La Corona como órgano estatal. 2.1. Las reglas de sucesión e integración. 2.1.1. La sucesión a la Corona. 2.1.2. La institución de la Regencia. 2.2. Los órganos al servicio de la Corona. 2.2.1. La Casa Real. 2.2.2. La dotación presupuestaria. 2.2.3. El patrimonio nacional. 2.3. El sucesor a la Corona. 2.4. La familia real. 3. El rey como jefe del Estado. 3.1. El estatuto jurídico constitucional del monarca: las prerrogativas regias. 3.1.1. La inviolabilidad. 3.1.2. La no responsabilidad. El instituto del refrendo. a) El refrendo. b) Sujetos legitimados para refrendar. c) Actos sujetos a refrendo. d) Efectos del refrendo. 3.2. Funciones y atribuciones. 3.2.1. Símbolo de la unidad y permanencia del Estado: perspectivas interna e internacional. a) Perspectiva interna. b) Perspectiva internacional. 3.2.2. Arbitraje y moderación del funcionamiento regular de las instituciones. 3.2.3. La naturaleza de las funciones regias: propias, tasadas y actos debidos. La ausencia de derecho de veto. Bibliografía.

1. LA

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA MONARQUÍA

El análisis histórico de la institución monárquica y de sus diferentes fases evolutivas, se situa en los siglos XV y XVI, período en el que se inicia la gestación del Estado como realidad organizativa específica caracterizada por el ejercicio unificado del poder de dominación. Si bien es cierto que la monarquía es anterior a esta etapa, su situación en la misma se explica por la importancia que esta institución proyecta en la definición y consolidación del Estado moderno. Y desde esta perspectiva, las diferentes fases de la monarquía se analizan a partir de los poderes que asume o ejerce el * Enriqueta Expósito

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monarca y su relación con otros poderes y órganos del Estado, entendiendo que su despegue inicial se consolida cuando ya puede hablarse con propiedad del Estado absoluto.

1.1. La monarquía absoluta La principal característica de la fase del absolutismo (siglos XVI- XVIII) reside en que el rey constituye el máximo poder dentro de un territorio frente a los diversos poderes estamentales, los cuales quedan sometidos a la Corona en una relación de dependencia y jerarquía. El monarca, además, aparece como el único titular de la soberanía, que se legitima desde su origen divino. Pero, a su vez, ésta se presenta como la condición del poder que asegura la unidad del Estado. El rey, en tanto que jefe absoluto del Estado, lo personifica y ejerce todos los poderes de ese estado: lo gobierna y administra; es fuente del derecho, determinando el ámbito de aplicación (personal y territorial) de las normas, y es, a la vez, instancia suprema de la justicia en el sentido de que todas las decisiones judiciales se dictan en su nombre y de él depende su validez.

1.2. La monarquía limitada y la monarquía constitucional Los principios en los que se asentó el estado liberal (finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX ) fueron consolidándose de forma lenta pero progresiva. La nueva legitimación del poder político, la separación de los poderes, el sometimiento del estado al imperio de la ley y el reconocimiento de derechos de los ciudadanos trastocaron los postulados de la monarquía absoluta que se vio transformada en una monarquía limitada, primero, y constitucional después. La diferenciación entre ambas es básicamente conceptual. En la monarquía limitada, existe una presunción genérica de poder a favor del rey, que sigue siendo soberano, y es, precisamente, un acto de su propia voluntad el que motiva ese reparto a favor de otras instancias estatales. Esta «autolimitación» se plasma en documentos pseudoconstitucionales: cartas «otorgadas» o constituciones «pactadas». En la monarquía constitucional, en cambio, el poder reside en la nación o pueblo y es una constitución de origen popular la que limita los poderes del monarca. En ambas, sin embargo, la posición del rey es privilegiada. En tanto que órgano supremo del estado se le reconoce un poder residual en todos aquellos supuestos en los que no sean asumidos o ejercidos por otros órganos. Pero también sigue desempeñando otras atribuciones, incluso en los ámbitos que corresponden a otros órganos del estado. Concretamente, el monarca es titular del poder ejecutivo: ejerce la dirección política del esta176

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do, bien de forma personal, bien por medio de un gobierno que él mismo designa y cuyos integrantes son los que, en última instancia, asumen la responsabilidad de sus actos. También el rey participa activa y decisivamente en el poder legislativo. Desde la perspectiva funcional, interviene en el desempeño de las funciones legislativas, especialmente mediante la iniciativa legislativa y la sanción de las leyes, esto es, su aprobación última, confiriéndole, además, un derecho de veto cuyo efectivo ejercicio impide o suspende temporalmente la entrada de la norma en el ordenamiento. Y desde la perspectiva institucional, al rey corresponden el nombramiento y la designación de los integrantes de las cámaras parlamentarias, en especial de las cámaras altas, asegurándose su fidelidad y apoyo, y la convocatoria y disolución de los parlamentos, que afectaban de forma esencial a las cámaras bajas, integradas por representantes de la nación. Finalmente, en relación con la justicia ——que seguía administrándose «en nombre del rey»——, los poderes regios se traducían en el nombramiento y separación de jueces de diferentes instancias jurisdiccionales, normalmente superiores.

1.3. La monarquía parlamentaria La consolidación del principio democrático en las constituciones del siglo a partir de la aceptación de la soberanía popular y el afianzamiento de la división de poderes, conlleva una modificación no sólo de la posición del rey en el estado sino, sobre todo, de la forma de ejercer sus poderes: pese a ser nominalmente los mismos que en fases anteriores, han perdido todo su contenido material. En un sentido amplio, puede afirmarse que la monarquía parlamentaria es también constitucional en la medida en que existe una constitución que delimita sus funciones. Pero la principal característica en esta última fase evolutiva es que el monarca pierde sus poderes ——incluso los de naturaleza residual——, manteniendo, sin embargo, toda la auctoritas basada en su capacidad de influencia como institución social y políticamente relevante. El rey, que sigue siendo el máximo representante de la unidad del Estado, no determina con su voluntad ni la estructura ni el funcionamiento de éste. Los poderes del monarca, por tanto, vienen a ser asumidos de forma efectiva por otros órganos, principalmente el parlamento, que pasa a configurarse como el eje central del estado, y el gobierno, el cual requerirá en todo momento de la confianza del parlamento. En este contexto, el rey queda convertido en una figura casi honorífica. Es por este motivo por el que se afirma que el rey en una monarquía parlamentaria mantiene su auctoritas perdiendo toda su potestas. Si hay una conclusión que permita definir los poderes del monarca parlamentario es aquélla en la que se afirma que el rey no es soberano, lo es el pueblo; no gobierna, esta función es XX,

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desempeñada por un gobierno con la única confianza del parlamento, y no legisla, lo hace el parlamento. En relación con las monarquías parlamentarias, sólo cabe hacer una diferenciación, y ésta radica en su racionalización o no. La monarquía parlamentaria racionalizada será aquélla en que la posición, el estatuto jurídico y, especialmente, las funciones y atribuciones del monarca son objeto de una regulación concreta y detallada por parte de las constituciones, evitando, de esta manera, recurrir a las normas consuetudinarias o convenciones constitucionales. La no racionalizada, en cambio, será aquélla (como esencialmente sucede en Gran Bretaña) en la que el poder del monarca deriva sobre todo de unas costumbres constitucionales cuya interpretación se va modificando a lo largo del tiempo. La posterior consolidación de la monarquía parlamentaria dirime la tensión entre el principio monárquico y el democrático, con el predominio de este último, que pasa a ser el único fundamento de la unidad política del estado. Ciertamente, como consecuencia de la aceptación de la soberanía popular, se renuncia a cualquier poder que no tenga fundamento en el texto constitucional. La Corona se configura como un órgano constituido con poderes tasados, y desaparece la atribución residual del poder que caracterizaba el período inmediatamente anterior, quebrándose así la primacía del principio monárquico. Sin embargo, no desaparece la proyección del principio monárquico, presente mediante esencialmente, dos manifestaciones: el carácter hereditario de la Jefatura del Estado y la no responsabilidad del monarca. Principios que vienen a contraponerse a los dos postulados básicos de la democracia: la elección de los órganos del Estado y la responsabilidad de todos los poderes públicos.

2. LA CORONA

COMO ÓRGANO ESTATAL

La Corona se identifica con la Jefatura del Estado, tal y como establece el artículo 56.1 de la Constitución española. Es, por tanto, un órgano con naturaleza y funciones propias que hace que necesariamente deba diferenciarse del resto de órganos del Estado encargados de ejercer las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales. En relación con todos ellos, la Corona se sitúa constitucionalmente en pie de igualdad, ya que al emanar del pueblo todos los poderes del Estado, también los poderes del rey se encuentran taxativamente determinados por el texto constitucional, de tal manera que, como se ha dicho, no posee ninguna otra función ni otro poder que los que la propia Constitución establece (naturaleza racionalizada). 178

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2.1. Las reglas de sucesión e integración 2.1.1. La sucesión a la Corona La Constitución adopta una monarquía hereditaria, estableciendo, al mismo tiempo, un criterio automático de sucesión al trono, de tal manera que en ningún caso pueda quedar vacante la Jefatura del Estado. Las causas que abren la sucesión al trono son tasadas: el fallecimiento del monarca y su abdicación. Una vez concurra alguna de ellas, el artículo 57 de la Constitución establece el orden que se sigue en la sucesión regia: el monarca es sucedido por su primogénito o su representante y, en su defecto, se da preferencia en la sucesión a la línea anterior que a la posterior; dentro de la misma línea se prefiere al grado más próximo y, en el mismo grado, prevalece la sucesión del varón a la de la mujer y, en caso del mismo sexo, sucederá la persona de mayor edad. En aplicación de estas previsiones, en la actualidad, está llamado a suceder al rey su hijo. Tras él, se colocarían en segundo y tercer lugar de la línea sucesoria las hijas (por orden de nacimiento); la hija mayor del rey, en cuarto lugar, y sus dos hijos (quinto y sexto lugar), y, por último, la hija mediana del rey (séptimo lugar) y sus hijos (octavo, noveno, décimo y undécimo). De esta regulación constitucional contenida en el artículo 57 de la Constitución destacan, con distinto alcance, tres reglas. La primera es la que contempla, en el orden sucesorio, la preferencia del varón sobre la mujer. La razón por la que una norma de este tipo aparece en un texto constitucional aprobado a finales de los años setenta es meramente por inercia histórica. Todas las constituciones españolas de períodos monárquicos han regulado la sucesión al trono bajo el prisma de la Pragmática Sanción, promulgada por Carlos IV a finales del siglo XVIII ——que venía a derogar la Ley sálica que Felipe V introdujo en España a principios de ese mismo siglo y por la cual se excluía de la sucesión a las mujeres. La Constitución, por tanto, no prohíbe que la mujer acceda a la Jefatura del Estado, pero sólo podrá hacerlo si no existieran varones en la misma línea de sucesión. La pervivencia en el orden constitucional de esta norma está siendo muy cuestionada, precisamente por las connotaciones discriminatorias que encierra. Desde una perspectiva constitucional, sin embargo, no puede hablarse de discriminación alguna. Ciertamente, el artículo 14 de la Constitución establece una regla general de igualdad y no discriminación, entre otras, por razón de sexo. Pero es la propia Constitución la que regula, también, su excepción en este concreto ámbito. Calificar esta previsión como inconstitucional supondría admitir una suerte de jerarquía entre las propias normas constitucionales, cuando, en realidad, todas las previsiones contenidas en el texto de la Constitución tienen el mismo rango y valor. Con todo, 179

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debemos concluir que la tradición no constituye un argumento jurídico de suficiente peso y validez para justificar una norma de este tipo, por lo que puede ser aconsejable una reforma constitucional que corrija esta distinción, como así ha ocurrido ya en otras constituciones europeas como la de Suecia (1980), Noruega (1990) o Bélgica (1991). En segundo lugar, se prevé, en el artículo 57.4 de la Constitución, un supuesto de exclusión de eventuales herederos al trono y sus descendientes cuando estas personas con derecho a suceder contrajeran matrimonio contra la expresa prohibición del rey y de las Cortes Generales. Las condiciones que en este excepcional supuesto se requieren son dos: la celebración efectiva del matrimonio y la expresa prohibición tanto del monarca como de las Cortes Generales a dichas nupcias. El acuerdo de las Cortes se decide por la mayoría de los miembros de las cámaras, reunidas en sesión conjunta, a tenor de lo establecido en el artículo 74.1 de la Constitución. La regulación contenida en este apartado cuarto del artículo 57 de la Constitución, producto también de la tradición, puede suscitar, en su dicción literal, algunas dudas en relación con el derecho a contraer matrimonio, proclamado en su artículo 32. A diferencia del anterior supuesto, ésta es una norma cuya virtualidad es puramente excepcional. No encierra una prohibición de contraer matrimonio, así como tampoco exige a cualquiera de las personas que, con irrelevancia del orden que ocupen, estén incluidas en la línea de sucesión al trono, una autorización previa, sino que se parte de una presunción de consentimiento. Además, la eficacia de este precepto es únicamente la de excluir de la sucesión a la persona que lo contrae y a sus descendientes justificándose en la necesidad de evitar posibles influencias nocivas sobre el prestigio de la figura del rey y asegurar el buen desempeño de las funciones a que está llamada a desempeñar la reina como consorte o, si se diera el caso, el consorte de la reina. Finalmente, para el supuesto en que no exista sucesor por haberse extinguido las líneas llamadas a suceder, el artículo 57.3 de la Constitución dispone que serán las Cortes Generales las que proveerán, en reunión conjunta de sus cámaras, a la sucesión en la Corona en la forma que más convenga a los intereses del Estado. Igualmente, será el representante de la soberanía popular el que, por medio de una ley orgánica, deberá resolver todas las dudas de hecho o de derecho que pudieran suscitarse en relación con la sucesión, así como cualquier otro aspecto relativo a la abdicación del rey o a la renuncia de cualquiera de las personas incluidas en la línea sucesoria.

2.1.2. La institución de la Regencia La Regencia es la institución por medio de la cual está previsto que se desempeñen las funciones de la Jefatura del Estado cuando su titular esté 180

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imposibilitado para ello. Cuando así proceda, el rey seguirá siendo el jefe del Estado, pero sus funciones serán ejercidas por otra persona en calidad de regente. En todo caso, la Regencia se ejerce por mandato constitucional y siempre en nombre del rey. Se trata de un instituto de naturaleza provisional, ya que sólo se desempeñará por el tiempo que duren las causas que la motiven, que el artículo 59 de la Constitución identifica en la minoría de edad o la inhabilitación del monarca. En el primero de estos supuestos, desempeñará la regencia el padre o la madre del rey menor y, en su defecto, el pariente de mayor edad próximo a suceder en la Corona, según el orden establecido en el artículo 57.1 de la Constitución. En ausencia de una regulación constitucional más específica, se entiende que el rey la alcanza a los dieciocho años (art. 12 CE). En el caso de inhabilitación, la regencia será asumida por el príncipe heredero, si fuera mayor de edad. Si en el momento de la inhabilitación, el príncipe heredero fuera menor de edad, las funciones del jefe de Estado, en calidad de regente, serán desempeñadas por su padre o su madre y, en su defecto, el pariente de mayor edad próximo a suceder en la Corona, por el tiempo que dure su minoría de edad. El anterior es un supuesto que puede plantear algunos problemas interpretativos. La literalidad del artículo 59.2 de la Constitución alude a que es el mismo monarca quien se inhabilita y serán las Cortes Generales, en reunión conjunta de ambas cámaras, las que deberán reconocer y declarar esta inhabilitación. Sin embargo, la vaga redacción del precepto no determina los motivos por los cuales el rey puede inhabilitarse o la duración temporal de esa inhabilitación en atención a la temporalidad o no de la causa que la provoca. En relación con las causas que provocan la inhabilitación regia, la cuestión que se suscita es si cabe o no inhabilitar al monarca por motivos políticos. La expresa proclamación constitucional de la inviolabilidad y la no responsabilidad del rey excluyen dicha posibilidad. Por tanto, los supuestos y causas de inhabilitación deben circunscribirse únicamente a las situaciones de incapacidad contempladas en nuestro ordenamiento jurídico que afecten a los supuestos de la condición civil de las personas. Esta afirmación debe ser, sin embargo, completada en el sentido que si bien el monarca, como persona, debe someterse al ordenamiento jurídico y puede inhabilitarse por la concurrencia en alguna de las causas en él establecidas; no es menos cierto que la posición del rey, su estatuto y sus funciones vienen directamente otorgadas por la Constitución, a la que en todo caso debe someterse y respetar en el desempeño de sus funciones. De ahí que puede entenderse que el rey se inhabilitaría igualmente por el incumplimiento de sus funciones constitucionales o por el desempeño de las mismas sin la diligencia debida. 181

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La Constitución, en su artículo 59.4, exige dos requisitos para ser regente: ser nacional español de nacimiento y mayor de edad. Por último, y al igual que sucede en el régimen de sucesión al trono, se prevé que en el supuesto de que no hubiera ninguna persona a quien correspondiera la regencia, ya fuera por ausencia de las personas que se indican en el artículo 59.1 y 2 de la Constitución, o ya fuera porque en ninguna de ellas concurren los requisitos de nacionalidad y mayoría de edad, serán las Cortes Generales, con acuerdo adoptado por ambas cámaras reunidas en sesión conjunta, las competentes para realizar el nombramiento de la persona o personas que desempeñarán la regencia, ya que en virtud de lo establecido en el artículo 59.3 de la Constitución este nombramiento podría afectar a una, tres o cinco personas. A pesar que la Constitución no explicite el régimen de incompatibilidades del regente, por la naturaleza de las funciones ejercidas, se debe concluir con la incompatibilidad del desempeño de la regencia con cualquier otro cargo, público o privado, o representación política.

2.2. Los órganos al servicio de la Corona La consideración constitucional de la Corona como un órgano del Estado que desempeña la Jefatura del mismo, independiente del resto de órganos estatales, hace necesario que se garantice un ámbito de autonomía por lo que respecta a su organización y funcionamiento internos, al igual que sucede con el resto de órganos constitucionales. Y a este fin, la Constitución contempla, en su artículo 65, la existencia de dos órganos e institutos de apoyo a la Corona: la Casa Real y la dotación presupuestaria. A ellos hay que añadir un tercero, el patrimonio nacional, que no siendo en sí mismo un instituto propio de este órgano y pese a no aparecer en el título II, también sirve al efectivo cumplimiento de las funciones que constitucionalmente se asignan a la Jefatura del Estado.

2.2.1. La Casa Real Es uno de los órganos esenciales de apoyo a la Corona y aunque sus orígenes se sitúan en una norma preconstitucional (RD 2942/1975, posteriormente modificado por el RD 310/1979) en la actualidad está regulado por el Real decreto 434/1988, de 6 de mayo, sobre reestructuración de la Casa de S. M. el Rey (cuya última modificación ha sido introducida por el RD 1183/2006). La existencia de la Casa Real garantiza la independencia de la Corona y el adecuado cumplimiento de sus funciones constitucionales. Por este motivo, se concibe como el órgano auxiliar de apoyo administrativo, reforzando, al mismo tiempo, la autonomía regia en este ámbito. En nuestro 182

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ordenamiento constitucional, la Casa Real aparece como un órgano que no se inserta en ninguna de las administraciones públicas y es precisamente por esta razón por la que se predica la independencia de su gestión y administración (STC 112/1984). Se integra, en su estructura orgánica, por el jefe de la Casa Real, la Secretaría General, el Cuarto Militar, la Guardia Real y un servicio de seguridad. El jefe de la Casa Real es directamente designado por el rey y su nombramiento se realiza por real decreto. Sus funciones consisten en la dirección y coordinación del resto de empleados y servicios de la Casa Real; en ordenar y mantener sus relaciones con el exterior; en proponer la cuantía de la dotación presupuestaria de la Corona a cargo de los presupuestos generales del Estado; y en realizar anualmente un informe que refleje el estado, el coste y el rendimiento de los servicios a su cargo. En caso de ausencia, impedimento o enfermedad es sustituido por el jefe del Cuarto Militar. La presencia de este jefe de la Casa Real asegura, en todo caso, la no responsabilidad regia también en el ámbito de libre disposición del monarca. Los actos de disposición, organización y administración se someten, en su régimen jurídico, al ordenamiento jurídico civil, mercantil, laboral o administrativo, y de ahí que todos ellos sean susceptibles de control jurisdiccional (STC 112/1984). Si no existiera el jefe de la Casa Real, en virtud de las prerrogativas que constitucionalmente se reconocen al rey, no sería posible el control de estos actos. Es el jefe de la Casa Real el que, en última instancia, aparece como el responsable de los actos reales en este ámbito.

2.2.2. La dotación presupuestaria La Constitución, en su artículo 65.1, dispone que el rey reciba una cantidad global para el sostenimiento de su familia y Casa. De esta redacción se desprende que en nuestro ordenamiento jurídico no se diferencia lo que es la asignación a la Corona, esto es, la remuneración del jefe del Estado por el cargo que desempeña, de la dotación económica que este órgano debe disponer el cumplimiento de sus funciones. La dotación presupuestaria de la Corona se contiene anualmente en los presupuestos generales del Estado y propone su cuantía el jefe de la Casa Real, al que corresponde igualmente la autorización y ordenación del gasto. Las Cortes, en la tramitación del proyecto de ley de presupuestos generales del Estado, no pueden suprimir esta dotación, tan sólo modificar su importe, al revestir un carácter consustancial a la Corona y a la forma política del Estado. El jefe de la Casa Real es competente para elaborar anualmente un informe que refleje el estado, el coste y el rendimiento de los servicios a su cargo. 183

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2.2.3. El patrimonio nacional El patrimonio nacional está integrado por un conjunto de bienes de titularidad estatal adscritos a la Corona, y su existencia está prevista constitucionalmente en el artículo 132.3 de la Constitución y regulada por la Ley 23/1982. Son todos ellos bienes cuyo régimen jurídico se asimila a los de dominio público y, en consecuencia, son inalienables, imprescriptibles e inembargables y están exentos de tributación. Su mantenimiento y conservación se realiza directamente a cargo de sus propios presupuestos previstos en los presupuestos generales del Estado y no por los medios económicos que se asignan a la Corona. En cuanto a su finalidad, todos estos bienes son, principalmente, destinados al uso y servicio del rey y a los miembros de la familia real, para el ejercicio de la alta representación que la Constitución y las leyes les atribuyen. Tanto el rey como su familia pueden servirse materialmente de ellos pero, al no tener la titularidad de los mismos, sólo están facultados para usarlos, pero en ningún caso realizar actos de disposición o administración sobre los mismos, competencias que se atribuyen al Consejo de Administración del Patrimonio Nacional, configurado como persona jurídico-pública dependiente de la Presidencia del Gobierno.

2.3. El sucesor a la Corona La Constitución identifica como sucesor a la Corona al único hijo varón del rey, al cual se refiere como príncipe heredero y dedica tres disposiciones. La primera es la contenida en el artículo 57.2, por la que se le reconoce la dignidad de Príncipe de Asturias y otros títulos vinculados al sucesor por la tradición. La segunda es la previsión del artículo 59.2, en relación con la regencia. Y la tercera es la exigencia de juramento, en el artículo 61.2, al alcanzar la mayoría de edad. De la regulación contenida en los anteriores preceptos, no se deducen funciones constitucionales para el príncipe heredero, a excepción del supuesto en que el rey se inhabilitara y aquél debiera asumir la regencia por expreso mandato del artículo 59.2 de la Constitución. Sin embargo, la praxis demuestra cómo, cada vez en más ocasiones, el sucesor a la Corona participa activamente en el desempeño de funciones que la Constitución asigna expresamente al rey, en calidad de jefe del Estado. Así ocurre cuando el príncipe heredero realiza viajes oficiales a otros países o acude, en representación del Estado español, a las tomas de posesión de mandatarios extranjeros, especialmente de países iberoamericanos. Ciertamente, hasta el momento, la actuación del príncipe se limita a realizar actuaciones que si bien entran en la órbita de las funciones constitucionales asignadas al jefe del Estado, se reconducen al ámbito de lo político y no generan por sí mismas ni compromisos vinculantes para el Estado ni efectos jurídicos. 184

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Sin embargo, no puede desconocerse que con esta actuación parece iniciarse la consolidación de una convención constitucional que suscita, entre la doctrina, algunas cuestiones de relevancia constitucional. De entrada, se entiende que el príncipe desempeña estas funciones bien por mandato expreso del jefe del Estado, bien en su nombre o bien por delegación. En cualquier caso, ninguna de estas figuras jurídicas está prevista en la Constitución, para lo cual se aboga que sean las Cortes Generales las que, al amparo de una interpretación extensiva de lo contemplado en el artículo 57. 5 de la Constitución, den la correspondiente cobertura normativa mediante una ley orgánica; norma que, de adoptarse, debería resolver igualmente el estatuto jurídico del príncipe en el ejercicio de estas funciones.

2.4. La familia real La Constitución es extremadamente parca al referirse a la familia real. De hecho, la única alusión se contiene en su artículo 65.1, al contemplar la necesidad de asignar al rey una dotación económica a cargo de los presupuestos generales del Estado «para el sostenimiento de su familia y Casa». Su regulación se realiza en el ordenamiento infraconstitucional mediante dos decretos: el Real decreto 2917/1981, sobre registro civil de la familia real y el Real decreto 1368/1987, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la familia real y de los regentes. En ellos, se identifica por «familia real», la familia nuclear, integrada por los hijos del rey y sus descendientes. Además, otras normas se refieren a ellos para extender algunas de las prerrogativas en las que se concreta el estatuto personal del rey, en especial la referida a la inviolabilidad (reforzamiento de la protección penal o exceptuar la posibilidad de que puedan ser llamados como testigos en un juicio penal) o bien para limitar sus derechos (el de sufragio pasivo, según la legislación electoral). Las funciones que desempeñan son representativas de la Corona y ninguno de sus integrantes adquiere relevancia constitucional, salvo el sucesor y el cónyuge del jefe del Estado: reina o consorte de la reina, en su caso. En relación a estos últimos, el artículo 58 de la Constitución prohíbe taxativamente que puedan asumir funciones constitucionales, excepto, como en el caso del príncipe heredero, en lo dispuesto para la regencia.

3. EL

REY COMO JEFE DEL

ESTADO

En nuestro sistema parlamentario de gobierno, el rey asume la Jefatura del Estado. Esta Jefatura del Estado pasa a ser concebida como un órgano distinto y separado del resto de poderes del Estado, especialmente del 185

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ejecutivo, del cual el rey ya no forma parte. La Constitución así lo avala, dedicando su título II a la regulación de este órgano de forma separada del resto.

3.1. El estatuto jurídico constitucional del monarca: las prerrogativas regias La titularidad de la Jefatura del Estado supone una serie de consecuencias que afectan al estatuto personal del rey y de su familia: atribución de ciertos títulos; privilegios económicos, como son los de no pagar impuestos, o limitación de algunos derechos, como pueden ser los de participación política ——ni el rey ni los integrantes de su familia gozan del derecho de sufragio pasivo (art. 6.1.a LOREG). Pero también, y fundamentalmente, supone una serie de prerrogativas que se predican de la persona del rey en cuanto jefe del Estado, como son la inviolabilidad y la no responsabilidad, previstas en el artículo 56. 3 de la Constitución.

3.1.1. La inviolabilidad La inviolabilidad de la persona del rey tiene dos significados diferentes. Por una parte, constituye una especial protección jurídica de su persona, como fundamento de una protección penal reforzada. El ordenamiento penal prevé una protección especial para los casos de comisión de los delitos, ya fueran éstos frustrados o en grado de tentativa, conspiración o provocación, contra el jefe del Estado o su familia, tal y como se dispone en el capítulo II (delitos contra la Corona) del título XXI (delitos contra la Constitución) del Código penal, artículos 485 a 491. Pero también la inviolabilidad del rey se entiende como sinónimo de inmunidad total frente a las leyes penales, sancionadoras o civiles. Así, el monarca no puede ser detenido, ni juzgado, y tampoco puede actuar en calidad de testigo (art. 411 LECr). El rey es igualmente inmune a la jurisdicción de policía y no puede ser objeto de imposición de sanciones o multas. Y, en relación con la jurisdicción civil, el monarca queda exento de la misma tanto por los actos que realice en el ejercicio de sus funciones constitucionales, como por aquellos otros que pueda desempeñar en la actuación de esa esfera de libre actuación que reconoce el artículo 65 de la Constitución.

3.1.2. La no responsabilidad. El instituto del refrendo Así como la inviolabilidad alude a la persona del rey, la irresponsabilidad se predica de sus actos. Ésta es una prerrogativa consustancial a la misma naturaleza de las monarquías, consecuencia directa de su carácter 186

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de órgano no representativo. En un estado de derecho aparece como una norma excepcional de la regla general en virtud de la cual todos los poderes públicos son responsables (art. 9.3 CE). Esta excepcionalidad se fundamenta en la ausencia de poderes efectivos del monarca: el rey no es responsable de ellos porque no puede adoptar decisiones con efectos jurídicos en el orden constitucional. Para garantizar esta no responsabilidad, el artículo 56.3 de la Constitución contempla el instituto del refrendo. a) El refrendo

El refrendo es el acto por el cual una autoridad del Estado se hace responsable de las actuaciones del monarca. Como normalmente el acto regio se manifiesta por escrito, el refrendo vendrá representado por la firma del órgano legitimado que acompaña, a su vez, a la firma del rey; pero también el refrendo puede exteriorizarse mediante una manifestación positiva o presencial del órgano legitimado que acompañe una actuación del rey en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales no manifestada por escrito. Este último supuesto es el denominado refrendo «tácito» o «implícito». b) Sujetos legitimados para refrendar

El artículo 64.1 de la Constitución identifica para refrendar a los miembros del Gobierno, presidente o ministros, en su caso. Excepcionalmente, el presidente del Congreso de los Diputados puede refrendar los actos regios sólo en determinados supuestos: la propuesta de candidato a la Presidencia del Gobierno, su nombramiento, ya sea tras la celebración de elecciones generales (art. 99 CE) o porque las Cortes hayan retirado su confianza al ya existente (art. 114 CE) y la disolución de las Cortes y posterior celebración de elecciones en el supuesto contemplado por el artículo 99.5 de la Constitución. Esta enumeración de sujetos legitimados constituye una lista cerrada. La interpretación que, hasta el momento, ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional rechaza que el sujeto que refrenda haya de ser el órgano por cuya iniciativa o propuesta se formaliza el acto regio. El mismo Tribunal ha afirmado que del artículo 64 de la Constitución se desprende que «la responsabilidad (en la medida en que corresponda en cada caso) aparece derivada del refrendo y no a la inversa», confirmándose que, si bien el rey lleva a cabo actos que se derivan de una actividad decisoria anterior de diversos órganos del Estado, «la Constitución no impone que se determine previamente a quien corresponde la autoría efectiva de tales propuestas o actuaciones ——la decisión material—— para deducir de ello quien deba refrendar cada acto del rey» (STC 5/1987). De ahí que, para el Tribunal Constitucional, cualquier otra forma de refrendo de la establecida en este artículo 64 de la Constitución o que no encuentre en él su fundamento 187

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debe ser considerada inconstitucional (STC 5/1987 y 8/1987), a pesar de la similitud o identidad de situaciones (caso del nombramiento del presidente de la comunidad autónoma contemplado en el art. 152.1 CE). c) Actos sujetos a refrendo

Como consecuencia de la evolución histórica de la institución monárquica, los actos exentos de refrendo van disminuyendo, de tal forma que en el contexto de una monarquía parlamentaria se someten a refrendo, por regla general, todos los actos que realice el rey en el desempeño de sus atribuciones constitucionales o todos aquellos actos que desde la perspectiva constitucional deban producir efectos jurídicos. Dicho de otro modo, los actos sometidos a refrendo son todos aquéllos con una proyección externa al ámbito de autonomía del órgano de la Corona o familiar del monarca y que ex Costitutione se configuran como actos con eficacia jurídica y no meramente política. Y, a la vez, estos actos a los que se refiere el precepto anterior son actos que no necesariamente deben adoptar una forma escrita sino que pueden manifestarse oralmente o con una actuación positiva del rey. La Constitución, en su artículo 65.2, se refiere de forma expresa a un solo acto cuya actuación no se sujeta al refrendo: el del nombramiento y relevo de los miembros civiles y militares de la Casa Real. Igualmente, el rey puede realizar otros actos, en calidad de jefe del Estado, derivados de la naturaleza de sus funciones simbólicas, de arbitrio y moderación. Estos últimos son actos regios que, pese a su trascendencia pública, proyectan su eficacia en el ámbito político. En estos supuestos, la actuación del rey no está sometida a refrendo, a pesar de que los mismos sean el resultado del ejercicio de sus funciones constitucionales y sean actos con trascendencia pública. d) Efectos del refrendo

En cuanto a los efectos constitucionales del refrendo, deben ser considerados desde una doble perspectiva: como acto que dota de validez al acto regio y traslaticio de responsabilidad del rey al órgano que refrenda. El refrendo constituye un instituto autónomo en el proceso de formación de los actos jurídicos de tal manera que, como dispone el artículo 56.3 de la Constitución, su existencia dota de validez al acto refrendado. No obstante, no significa que la participación activa o la voluntad del órgano que refrenda aparezca como un elemento esencial en el contenido de los mismos (STC 8/1987). El sujeto que refrenda el acto del rey se limita, con su firma o actuación, a responder de la adecuación de este acto del monarca al ordenamiento jurídico constitucional, sin que ello deba entenderse como una intervención en la determinación del contenido de este acto (STC 5/1987). El refrendo pierde, de esta manera, su significación originaria: no constituye una aceptación por los órganos refrendantes de la decisión adop188

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tada por el monarca, ya que, en el contexto de una monarquía parlamentaria, la voluntad del rey es del todo irrelevante en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales. El refrendo constituye, desde esta perspectiva, un acto debido. Por otra parte, también el refrendo supone el desplazamiento de la responsabilidad del rey a los signatarios de sus decisiones, es decir, la asunción de la responsabilidad de los actos del rey por los órganos que los refrendan (STC 5/1987). Así se dispone en el artículo 64.2 de la Constitución cuando indica que «de los actos del rey serán responsables la personas que los refrenden», asegurándose, en consecuencia, que sus actos estén sometidos a un control político y jurídico, en su caso.

3.2. Funciones y atribuciones Al hacer referencia al ámbito de actuación del rey en tanto que jefe del Estado es habitual utilizar indistintamente los conceptos de «funciones» y «atribuciones». Sin embargo, son nociones que, aunque relacionadas, adquieren, en el contexto constitucional, significado y alcance distinto. Las funciones del monarca son las explicitadas en el artículo 56.1 de la Constitución y definen la naturaleza del órgano constitucional de la Jefatura del Estado, conformándolo como un órgano simbólico de la unidad y permanencia del Estado y de arbitrio y moderación del funcionamiento regular de las instituciones. Las atribuciones, enumeradas, principalmente, en los artículos 62 y 63 de la Constitución, no determinan por sí mismas una esfera de actuación del rey distinta de las funciones simbólicas, de arbitrio y moderación, sino que las integran y concretan. Son, en todo caso, actos que el rey debe realizar en el desempeño de sus funciones que generan efectos jurídicos en el ordenamiento constitucional.

3.2.1. Símbolo de la unidad y permanencia del Estado: perspectivas interna e internacional La Constitución atribuye al rey la función de simbolizar la unidad y permanencia del Estado. El rey, por tanto, no se identifica con el Estado, ni lo personifica ni encarna la soberanía de la nación, únicamente simboliza su unidad. El ejercicio de esta función se proyecta en dos ámbitos: en el interior del propio Estado y en las relaciones con el exterior. a) Perspectiva interna

En un estado descentralizado como el definido por el artículo 2 de la Constitución, el rey simboliza su unidad, así como la integración en el mismo de las nacionalidades y regiones que lo componen. No puede acep189

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tarse que esta función pueda ser concretada en otra hipotética de unificar al Estado y a sus poderes. El rey no garantiza la unidad y permanencia estatal ni la indisolubilidad de la nación española; únicamente la simboliza, ya que de la regulación constitucional contenida ya se deduce que esa unidad del Estado y su poder es un hecho logrado y que la efectiva garantía de la misma se canaliza mediante otros mecanismos constitucionales. Pero también el rey simboliza la permanencia del Estado en el tiempo, es decir, simboliza la continuidad de la institución estatal más allá del pluralismo y las diferentes opciones sociopolíticas expresadas en el seno de sus instituciones y órganos. Esta permanencia viene, además, reforzada por la misma forma de la Jefatura del Estado monárquica, ya que los principios de sucesión automática que rigen este órgano constitucional permiten asegurar, en todo caso, su continuidad. Para el efectivo cumplimiento de esta función, la Constitución asigna al rey una serie de atribuciones como son la del nombramiento del presidente de una comunidad autónoma (art. 152.1 CE); el nombramiento y cese del presidente del Gobierno y, a propuesta de éste, del resto de integrantes del ejecutivo; el nombramiento de altas autoridades del Estado; la sanción y promulgación de las leyes; el mando supremo de las Fuerzas Armadas, o el alto patronazgo de las reales academias (art. 62 CE), entre otras. Ahora bien, no puede limitarse el ejercicio de esta función regia a la realización de las anteriores atribuciones. El monarca puede llevar a cabo otros actos que, si bien no tendrán efectos jurídicos en el orden constitucional, sí generan efectos en el ámbito de lo político y sirven, a su vez, al desempeño de dicha función de símbolo (por ejemplo, entre otros, a las visitas oficiales que realiza el rey a las distintas comunidades autónomas). b) Perspectiva internacional

El rey también simboliza la unidad del poder estatal hacia el exterior, asumiendo su más alta representación en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica. Los actos que realice el rey en el ámbito internacional son, a la vez, actos del Estado, es decir, el rey exterioriza la manifestación de la voluntad del Estado para dotarla de la firmeza, solemnidad y generalidad requerida con la finalidad única de presentar estos actos como unitarios de todo el Estado, aun cuando en su origen sean decisiones de un solo órgano. Como en el supuesto anterior, la Constitución asigna, en el artículo 63, una serie de atribuciones que el monarca debe realizar para el cumplimiento de esta función: acreditar a los representantes diplomáticos; manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados o declarar la guerra y hacer la paz, previa autorización de las Cortes Generales. Pero también el rey realiza otras funciones que, sin estar 190

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explicitadas en el texto constitucional, son instrumentales al desempeño de esta función, como la presencia del monarca en la toma de posesión de mandatarios extranjeros o los viajes oficiales del jefe del Estado a otros países.

3.2.2. Arbitraje y moderación del funcionamiento regular de las instituciones Ésta es una función cuya formulación constitucional aparece rodeada de un alto grado de ambigüedad. Una interpretación meramente literal indica que estamos ante una efectiva capacidad decisoria del monarca en relación con el resto de poderes del Estado. El concepto de «arbitraje» encierra una cierta capacidad de decisión entre varias opciones. El de «moderación» implicaría igualmente una facultad de intervención en supuestos de abusos o de uso excesivo de poder por parte de los demás órganos del Estado. Son, precisamente, estos significados los que han permitido a algún sector doctrinal atribuir al rey poderes efectivos que deben ser ejercidos en supuestos no contemplados por el ordenamiento constitucional, en especial cuando se ponen en peligro los valores supremos que la Constitución ampara. En la actualidad, sin embargo, la anterior es una tesis que debe ser rechazada y que no encuentra fundamento en el contexto de una monarquía parlamentaria racionalizada como la que acoge la Constitución. El ejercicio de esta función debe ser proyectado, en primer lugar, al ámbito de sus atribuciones. El rey desempeña este arbitraje o moderación cuando propone un candidato a la presidencia del Gobierno o es informado de los asuntos de Estado, pudiendo presidir, a estos efectos, las sesiones del Consejo de Ministros a petición del presidente del Gobierno, entre otros. Pero también el monarca lleva a cabo otros actos no contemplados en la Constitución, como pueden ser los mensajes regios, las entrevistas con los diversos líderes políticos, sociales o económicos o con autoridades de las comunidades autónomas. En este ámbito de lo político es cuando se demuestra que, lejos de ser una función vacía de contenido, el arbitraje y la moderación que está llamado a realizar el rey despliegan su máxima virtualidad, adquiriendo pleno significado constitucional la auctoritas regia. El rey no puede imponer su decisión a otros órganos, pero sí que puede influir en su adopción, limitándose a formular propuestas o iniciativas que pueden ser ratificadas o asumidas por los órganos a los cuales vayan dirigidas. No puede admitirse que en virtud de esta función el monarca pueda asumir poderes implícitos, ni de reserva, ni prerrogativas, ni tampoco suponen una reserva de poder que pueda hacer efectiva en momentos de crisis del Estado o institucional. Únicamente va referido a las épocas de funcionamiento regular y normal y se desempeña con el consejo, la advertencia y la información. 191

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3.2.3. La naturaleza de las funciones regias: propias, tasadas y actos debidos. La ausencia de derecho de veto En el contexto de una monarquía parlamentaria, las funciones del rey son funciones propias que la Constitución le asigna expresamente en tanto que jefe del Estado. Debe rechazarse el carácter residual que de las mismas se pudiera predicar en atención a su significación histórica. Las funciones regias son, en nuestro ordenamiento constitucional, inherentes al órgano constitucional de la Jefatura del Estado. No tienen una naturaleza residual, ya que no se le atribuyen al monarca por no ser otorgadas a ningún otro órgano de forma preferente o por no ser ejercidas por su titular originario. Por esta razón, estamos, también, ante funciones tasadas. El artículo 56.1 de la Constitución dispone que el rey «ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes». El significado de la remisión «a las leyes» que realiza este precepto, interpretado literalmente, parecería dar a entender que la Constitución apunta únicamente las funciones del rey que son más importantes, habilitando al legislador a que pueda atribuir otras diferentes. Sin embargo, esta remisión no debe entenderse como una cláusula abierta que posibilite al legislador la ampliación de las funciones regias más allá de las establecidas por la Constitución. Por el contrario, debe entenderse como una habilitación constitucional al legislador para, eventualmente, concretar esas funciones del monarca por medio de la explicitación de otras atribuciones, por ejemplo, pero no para establecer otras nuevas. No se puede, por tanto, hacer referencia a otras funciones del rey distintas de las que la Constitución establece de forma expresa. Y si el legislador no puede ampliar estas funciones, tampoco las mismas pueden ser objeto de una interpretación extensiva. No se les pueden atribuir otro significado que el que ya poseen en su positivación constitucional en el contexto de una monarquía parlamentaria. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que «la monarquía parlamentaria prevista en nuestra Constitución es una monarquía parlamentaria racionalizada en la medida que la Constitución así lo ha querido, sin que al intérprete de la misma, cualquiera que éste sea, le esté permitido completar esa racionalización en la dirección o con la extensión que él estime adecuadas» (STC 5/1987). Por lo que se refiere a su ejercicio, puede realizarse alguna matización. La Constitución, como se ha indicado, explicita sólo alguno de los actos mediante los cuales el rey ejerce esas funciones con relevancia jurídicoconstitucional: las atribuciones. Ahora bien, en la medida que son funciones propias del rey y se definen por los objetivos que se pretenden con su desempeño, el rey puede realizar otros actos que, sin estar contemplados en el texto constitucional, sirvan igualmente al cumplimiento de estas funciones. Siendo, en ambos casos, actuaciones que el monarca realiza como 192

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jefe del Estado, se diferencian en su régimen jurídico constitucional y en sus consecuencias. Mientras que en estos últimos, los no contemplados expresamente en la Constitución, el rey goza de una amplia discrecionalidad para su selección y ejecución, siendo sus efectos proyectados en un contexto estrictamente político, las atribuciones que constitucionalmente se asignan al rey son actos debidos, sometidos a refrendo, que el monarca debe realizar cuando se den las condiciones que requiere su ejercicio. No cabe en relación con ellos que el monarca pueda interponer un veto, esto es, negarse a su efectivo cumplimiento. La figura del veto no ha sido contemplada en nuestro texto constitucional. No podía ser de otra forma dada la configuración de nuestro sistema político de gobierno como una monarquía parlamentaria en la que la voluntad del rey se proyecta en una esfera estrictamente política, pero no jurídica. Es más, de la literalidad de las disposiciones constitucionales sobre las atribuciones al rey en orden a cumplir las funciones constitucionales que tiene asignadas, ni se acoge expresamente esa facultad de incumplimiento ni cabe deducirla por vía interpretativa. De admitirse el veto del monarca al ejercicio de sus atribuciones se estaría aceptando, al mismo tiempo, que la voluntad del rey concurre efectivamente en la formación de las decisiones junto con la de los órganos que materialmente deben adoptarlas, quebrándose de esta manera el principio esencial que preside un sistema de monarquía parlamentaria según el cual el rey reina pero no gobierna, situándose al margen y por encima de todo el juego político. Sin embargo, la Constitución ante eventuales supuestos de incumplimiento carece de una regulación específica. De producirse, se estaría ante una situación de grave crisis político-constitucional en la que quedarían trastocados los mismos fundamentos de la monarquía parlamentaria y, con ellos, la forma política de gobierno. La solución que parece más acorde con los principios que presiden el régimen constitucional es, sin duda alguna, la inhabilitación prevista en el artículo 59.2 de la Constitución. El rey se inhabilitaría por la comisión de un acto ilícito o una infracción constitucional si se negase al cumplimiento u omitiese el cumplimiento de alguna de sus atribuciones y las Cortes Generales deberían reconocer tal imposibilidad. Desde esta perspectiva, la inhabilitación se presenta, además, como el mecanismo que la misma Constitución pone a disposición de las Cortes Generales para, entre otros motivos, solventar esta anormalidad y garantizar la forma de gobierno establecida en el artículo 1.3 de la Constitución. Cuestión distinta es si el rey está facultado para negarse a cumplir con sus atribuciones constitucionales ante la existencia de vicios formales o materiales en la decisión que debe formalizar. A pesar de que la solución debe ser idéntica que en el anterior supuesto, podrían realizarse también alguna otra matización. En casos de vicios formales manifiestos, el monarca podría comunicar al órgano que ha adoptado la decisión la existencia 193

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de tales defectos. El rey debería hacer uso de su auctoritas a fin de que pudieran ser corregidos dichos vicios porque, en definitiva, lo que se presenta no es un acto constitucionalmente válido, sin que por ello el rey se convierta en juez de la constitucionalidad ni defensor de la Constitución. Pero si el órgano se niega a corregirlos, el monarca debería cumplir con su atribución. Cuando, por el contrario, la decisión adolece de vicios materiales, el rey no podría ni siquiera ejercer su auctoritas ya que en este contexto se encuentra obligado constitucionalmente a ejercer su atribución constitucional. El rey no es garante supremo de la Constitución, a pesar de haber realizado, en su momento, el juramento contemplado en el artículo 61 de la Constitución por el cual se compromete, entre otros, a «guardar y hacer guardar la Constitución». Con esta formulación se trata de reafirmar el compromiso positivo del monarca con el orden constitucional. Prestar este juramento en los términos previstos por el precepto citado se configura como una condición cuya finalidad es la de que el rey pueda ser proclamado jefe del Estado y pueda iniciar el desempeño de sus funciones constitucionales. Pero en ningún caso supone la atribución al rey de poderes implícitos que le permitan modificar actuaciones de otros órganos amparado en su deber de defender la Constitución.

BIBLIOGRAFÍA ARAGÓN REYES, Manuel. Dos estudios sobre la monarquía parlamentaria en la Constitución española. Madrid: Civitas, 1990. BELDA, Enrique. El poder del rey. Alcance constitucional efectivo de las atribuciones de la Corona. Madrid: Servicio de Publicaciones del Senado, 2003. GARCÍA CANALES, Mariano. La Monarquía parlamentaria española. Madrid: Tecnos, 1991. PORRAS RAMÍREZ, José Mª. Principio democrático y función regia en la Constitución normativa, Madrid: Tecnos, 1995. TORRES DEL MORAL, Antonio. El Príncipe de Asturias: su estatuto jurídico. Madrid: Congreso de los Diputados, 1997. TORRES DEL MORAL, Antonio (dir.). Monarquía y Constitución. Madrid: Colex, 2001.

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TEMA 8 LAS CORTES GENERALES* SUMARIO 1. Posición constitucional. 1.1. Las Cortes Generales como institución representativa de los ciudadanos. 1.1.1. La institución parlamentaria en el Estado democrático: las Cortes Generales como institución básica del sistema representativo. 1.1.2. El mandato representativo de los diputados y senadores. 1.2. La inviolabilidad de las Cortes Generales. 1.3. La autonomía parlamentaria. 2. La estructura bicameral de las Cortes Generales. 2.1. Antecedentes históricos. 2.2. La composición y el sistema electoral del Congreso de los Diputados. 2.3. La composición y el sistema electoral del Senado. 2.4. El bicameralismo imperfecto. 3. Funciones. 3.1. La función legislativa. 3.2. La función presupuestaria. 3.3. La designación del presidente del Gobierno. 3.4. El impulso de la acción política y de gobierno. 3.5. El control del Gobierno. 3.6. Otras funciones. 4. El estatuto jurídico de los parlamentarios. 4.1. La adquisición, suspensión y pérdida de la condición de parlamentario. 4.2. Los derechos y deberes de los parlamentarios. 4.3. Las prerrogativas de los parlamentarios. 4.3.1. Inviolabilidad. 4.3.2. Inmunidad. 4.3.3. Fuero especial. 5. La organización y el funcionamiento. 5.1. La organización. 5.1.1. La organización interna: parlamentarios y grupos parlamentarios. 5.1.2. Los órganos de gobierno o dirección. a) El presidente. b) La Mesa. c) La Junta de Portavoces. 5.1.3. Los órganos de producción parlamentaria. a) El Pleno. b) Las comisiones y subcomisiones. c) Las ponencias. d) La Diputación Permanente. 5.2. El funcionamiento. 5.2.1. Los períodos de sesiones. 5.2.2. Las reuniones de las cámaras: quórum. 5.2.3. Las sesiones y los órganos conjuntos. 5.2.4. La publicidad de las sesiones: excepciones. 5.2.5. La adopción de acuerdos. Bibliografía.

1. POSICIÓN

CONSTITUCIONAL

El Parlamento en España recibe el nombre de Cortes Generales, con el que se apela conjuntamente al Congreso de los Diputados y al Senado. El artículo 66 de la Constitución se inicia afirmando que «las Cortes Gene* Fernando Domínguez García

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rales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado», para añadir que «ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución». A partir de una lectura del artículo 66 de la Constitución, y de otros artículos del propio texto constitucional que también inciden en la regulación del Parlamento, se pueden señalar dos elementos centrales que permiten explicar la posición constitucional de las Cortes Generales: su carácter de órgano constitucional y su carácter de órgano representativo del pueblo español. Las Cortes Generales son un órgano constitucional y, por tanto, un poder constituido sujeto a la Constitución. Es la propia Constitución española la que otorga unas funciones específicas a las Cortes Generales y la que establece las relaciones que mantiene con el resto de órganos constitucionales. Cabe señalar que es usual utilizar la expresión «poder legislativo» como sinónima de «Parlamento» para destacar el hecho de que las Cortes Generales son el titular de una de las funciones de la teoría clásica de la división de poderes ——la función legislativa——, aunque la redacción del artículo 66 de la Constitución ya apunta otras de las funciones del Parlamento, que serán explicadas a lo largo del presente tema. De sus relaciones con el resto de órganos constitucionales hay que destacar las relaciones que mantienen las Cortes Generales con el Gobierno ——que son las propias de un sistema parlamentario (art. 1.3 CE)——, y que el principal acto normativo del Parlamento ——la ley—— está sujeto al control del Tribunal Constitucional (art. 161.1.a CE). Pero el elemento que caracteriza y singulariza la posición constitucional de las Cortes Generales es su conexión directa con el pueblo español, que es el titular de la soberanía (art. 1.2 CE). Las Cortes Generales son el único órgano constitucional en el nivel estatal con una legitimación democrática directa derivada de la celebración de elecciones entre los ciudadanos para escoger a los componentes del órgano: los diputados y los senadores. El hecho de ser el único órgano constitucional con una legitimidad democrática directa en un sistema parlamentario ha llevado a muchos autores a entender que el Parlamento es la institución central y preeminente en los países que adoptan esta forma de gobierno. No obstante, tal premisa ha ido matizándose en los sistemas parlamentarios modernos, que han ido incorporando mecanismos para limitar jurídicamente al Parlamento (mediante el principio de constitucionalidad) y para establecer en el Gobierno la dirección política del país asegurándole también cierta estabilidad institucional y un espacio político propio frente al Parlamento. Los sistemas parlamentarios que han adoptado tales premisas se han denominado de «parlamentarismo racionalizado» (véase el tema 9). 196

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1.1. Las Cortes Generales como institución representativa de los ciudadanos 1.1.1. La institución parlamentaria en el Estado democrático: las Cortes Generales como institución básica del sistema representativo El artículo 66.1 de la Constitución se inicia estableciendo que «las Cortes Generales representan al pueblo español». La idea de representación supone la existencia de dos sujetos, uno que actúa en nombre del otro, y la imputación de la actividad del segundo al primero. Pero el tipo de representación a la que alude el artículo 66 de la Constitución es la representación política que tiene unas características propias que la diferencian de otros tipos de representación, como pueden ser la representación civil o la representación mercantil. En la representación política hay especificidades con relación a los sujetos, al objeto de la representación y a su marco de referencia. En el contexto español, el sujeto representado es el pueblo español entendido como sujeto abstracto, es decir, como uno de los elementos esenciales para la definición del Estado; el sujeto representante es un órgano constitucional, las Cortes Generales, que actúa y toma decisiones en nombre del pueblo, y el objeto de la representación no se circunscribe a un asunto o asuntos concretos porque la representación es general ya que el marco de referencia de la representación es el Estado, una organización política que persigue unas finalidades indeterminadas y generales. De esta forma, que las Cortes Generales sean un órgano representativo significa que hacen presente en el Estado al conjunto del pueblo español. La representación política es el punto de conexión entre las ideas de Estado y pueblo. En el plano teórico, hay que ligar la idea de representación con las ideas de soberanía y con la idea de democracia. Puesto que la «soberanía nacional reside en el pueblo español» (art. 1.2 CE) y las Cortes «representan al pueblo español» (art. 66.1 CE), el ejercicio diario de la soberanía corresponde al Parlamento. Si además tenemos en cuenta que la representación opera tras la celebración de unas elecciones mediante «sufragio universal, libre, igual, directo y secreto» (arts. 68.1 y 69.2 CE), las Cortes Generales son la materialización del derecho de sufragio (y, por ende, del derecho de participación) de los ciudadanos, lo que implica que son también la plasmación institucional de la democracia española. Desde un punto de vista teórico cuadran así las ideas de soberanía popular, de representación política y de Estado democrático. La encarnación de la representación política en el Parlamento tiene efectos no sólo en la propia posición constitucional de las Cortes Generales, que es el único órgano estatal con una legitimidad democrática directa, como se acaba de comentar, sino que también tiene efectos respecto al Esta197

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do en su conjunto y respecto a los ciudadanos. La idea de representación política tiene como efecto en el Estado el hecho de actuar como fuente de legitimación del poder político: el resto de órganos constitucionales será escogido por el Parlamento o de acuerdo con el marco normativo que las Cortes Generales establezcan. Y desde el punto de vista de los ciudadanos cabe destacar que por medio del acto desencadenante de la representación ——que no es otro que las elecciones—— los ciudadanos no sólo ejercen un derecho, sino que tienen la oportunidad de expresar la libertad y el pluralismo inherente en la sociedad. De esta forma, las Cortes Generales exteriorizan el valor superior del pluralismo político consagrado en el artículo 1.1 de la Constitución y son el escenario del juego político de la democracia, en tanto que centro del debate público y de la confrontación política.

1.1.2. El mandato representativo de los diputados y senadores Las Cortes Generales están compuestas por ciudadanos que después de las elecciones han obtenido el acta de diputado o el acta de senador. Las Cortes Generales, en tanto que órgano constitucional, representan al pueblo español. En cambio, los diputados y senadores individualmente no representan al pueblo español ni tienen tampoco la representación del partido político que les ha propuesto o de los electores que les han votado. En cualquier caso, las elecciones generan un mandato representativo de los diputados y senadores efectivamente elegidos respecto de los ciudadanos que supone que el pueblo deposita en ellos la toma de decisiones y que éstas se imputarán al pueblo. El mandato representativo de los diputados y senadores tiene unas peculiaridades y características propias que lo diferencian de otro tipo de mandatos, como el mandato civil, y que giran en torno al hecho de que no es un mandato revocable antes de la finalización del período de mandato de los representantes, sino renovable (o no) de forma periódica por los representados, y que no es un mandato imperativo y, en consecuencia, los representantes no pueden recibir instrucciones. Por ello, el artículo 67.2 de la Constitución reza categóricamente: «Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo.» Cabe mencionar que la prohibición de mandato imperativo se predica de los electores, puesto que la democracia de partidos imperante en España hace que los diputados y senadores de un mismo partido voten en bloque siguiendo las instrucciones y la disciplina de la dirección del partido político o del grupo parlamentario respectivo.

1.2. La inviolabilidad de las Cortes Generales El artículo 66.3 de la Constitución dice: «Las Cortes Generales son inviolables.» Este precepto, inspirado en la Constitución danesa, no ha añadi198

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do el contenido de ésta: cualquier persona que ataque su seguridad e independencia, u ordene u obedezca una orden en tal sentido, será culpable de alta traición. En nuestro ordenamiento, con diferentes matices y consecuencias, tal concreción se encuentra en el Código penal, en el apartado relativo a los delitos contra las instituciones del Estado. La inviolabilidad garantiza la posición del Parlamento como institución y le asegura una situación de tranquilidad institucional para el ejercicio de sus funciones, por lo que constituye una garantía institucional que el Tribunal Constitucional ha considerado «como condición necesaria [……] para asegurar la plena independencia» de las cámaras (ATC 147/1982).

1.3. La autonomía parlamentaria El principio de autonomía parlamentaria está consagrado en el artículo 72 de la Constitución. Es una manifestación y plasmación de la búsqueda por parte del Parlamento de un espacio de no ingerencia del resto de poderes, en especial del ejecutivo, que se ha desarrollado a lo largo de los últimos siglos. Por eso la autonomía parlamentaria ha sido calificada como «prerrogativa constitucional al servicio de su independencia frente a eventuales injerencias de otros poderes del Estado» (STC 121/1997). En algunos momentos históricos esa autonomía, ligada con la idea de supremacía del Parlamento, llevó a considerar que el parlamento era soberano. En España, no obstante, no se puede hablar de «soberanía parlamentaria». En efecto, a pesar de que existen actos calificados como interna corporis acta, esencialmente organizativos, que como ha declarado el Tribunal Constitucional «por su naturaleza, resultarían excluidos del conocimiento, verificación y control, por parte de los tribunales, tanto los ordinarios como de este Tribunal» (siempre que no lesionen derechos y libertades fundamentales, STC 118/1988), lo cierto es que todas las normas con valor de ley que aprueban las Cortes Generales (leyes, reglamentos parlamentarios y el estatuto del personal de las Cortes Generales) son impugnables ante el Tribunal Constitucional; todos los actos parlamentarios (en especial los acordados por la mesa de cada cámara que dan trámite y ordenan el trabajo parlamentario) que afecten a derechos fundamentales son objeto de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y la mayor parte de los actos materialmente administrativos acordados por las cámaras para su funcionamiento (contratación, personal parlamentario y gestión patrimonial) son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa; y existen, además, actos parlamentarios con vías específicas de impugnación (como la concesión o denegación de suplicatorios) y ciertos procedimientos (como el conflicto entre órganos constitucionales) que afectan a determinadas actuaciones parlamentarias, que no se pueden detallar aquí. Por eso es mejor hablar de autonomía parlamentaria que de soberanía del Parlamento. 199

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La autonomía parlamentaria tiene las siguientes vertientes: —— Autonomía reglamentaria, que se concreta en la aprobación de una norma, el reglamento parlamentario, que condensa la autonomía institucional de cada cámara, al que se hará referencia en el tema 15. —— Autonomía presupuestaria, que supone la existencia de un presupuesto propio, aunque integrado en los presupuestos generales del Estado, por medio del cual las Cortes Generales deciden a qué partidas destinan el montante global que ellas mismas han acordado y que el Gobierno debe transferirles. —— Autonomía de gobierno interno, que implica que la elección de sus órganos rectores se hace al margen de la intervención del Gobierno, y que las facultades de orden y policía en los edificios parlamentarios se dirigen desde los órganos de la cámara. —— Autonomía administrativa, que se concreta en la existencia de una Administración parlamentaria con personal propio y cuya gestión corresponde al Parlamento ——ya que no está en la esfera de las administraciones públicas sometidas a la dirección del Gobierno——, y la contratación de aquellos medios necesarios para su actuación y funcionamiento se realiza sin ningún tipo de intervención gubernamental.

2. LA

ESTRUCTURA BICAMERAL DE LAS

CORTES GENERALES

El artículo 66 de la Constitución indica que las Cortes Generales «están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado». Las Cortes Generales son, por tanto, un órgano constitucional complejo, formado por dos órganos con un funcionamiento propio y autónomo: el Congreso de los Diputados ——también llamado «cámara baja»—— y el Senado ——«cámara alta».

2.1. Antecedentes históricos El primer ejemplo de funcionamiento bicameral de un parlamento se produjo en Inglaterra cuando los sucesores de los tres brazos medievales se empezaron a reunir de forma separada: por un lado, los representantes de las ciudades y, por otro, los lores espirituales (eclesiásticos) y los lores temporales (nobles). Este fue el modelo que las democracias burguesas europeas posteriores asumieron y adaptaron. En cambio, el modelo revolucionario francés de parlamento unicameral suponía un intento de suprimir la privilegiada posición de algunos estamentos sociales unificando la representación de la sociedad. Con el paso del tiempo, se añaden otros argumentos para justificar la existencia de una segunda cámara: no ya para pri200

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vilegiar la representación de determinados intereses sociales, sino para expresar intereses de tipo territorial en estados federales. Ejemplos en este sentido son el Senado americano y el Consejo Federal (Bundesrat) alemán. Posteriormente, la idea de una segunda cámara de representación de los intereses territoriales se ha adoptado en estados no estrictamente federales y que se pueden considerar estados compuestos. En España, la mayoría de constituciones históricas siguieron la estela del bicameralismo con tintes de privilegios estamentales. En muchos momentos era el rey el que designaba directamente la segunda cámara, lo que le convertía, de facto, en colegislador. En cambio, las dos constituciones más progresistas para su momento (la de 1812 y la de 1931) establecieron un parlamento unicameral. Cabe apuntar que la idea de segunda cámara como cámara de representación territorial no ha tenido mucho predicamento en los textos constitucionales españoles. De forma casi anecdótica se tiene que indicar que, durante la Primera República, el Senado previsto en el Proyecto de constitución federal de 1873 seguía los parámetros de la composición del Senado americano del momento. En cambio, la actual Constitución española de 1978 configura un Senado que, más allá de la calificación como «cámara de representación territorial» (art. 69.1 CE), responde poco a tal modelo, ni por su composición, ni por sus competencias.

2.2. La composición y el sistema electoral del Congreso de los Diputados El artículo 68 de la Constitución permite un Congreso de los Diputados formado por un mínimo de trescientos diputados y un máximo de cuatrocientos. Actualmente la Ley orgánica 5/1985, del régimen electoral general (LOREG) lo determina en 350. La propia Constitución también establece que la circunscripción electoral es la provincia y que las poblaciones de Ceuta y Melilla estarán representadas cada una de ellas por un diputado. El total de escaños se debe distribuir, por tanto, entre las diversas circunscripciones. La Constitución ya asigna un escaño a Ceuta y otro a Melilla, por lo que los 348 restantes se distribuyen entre las provincias. La Constitución simplemente reclama una asignación inicial mínima a cada provincia (actualmente la LOREG asigna 2 diputados a cada una de las cincuenta provincias, lo que supone repartir de esta manera 100 diputados) y que se distribuya el resto de diputados (248) entre las provincias en proporción a la población. Una vez establecido el número de escaños de una provincia, es necesario destacar que la votación de los ciudadanos se realiza en cada provincia mediante listas completas (cerradas) y ordenadas (bloqueadas) presentadas por los partidos políticos, coaliciones, federaciones o agrupaciones de electores, como ya se ha visto en el tema 6 en el que se ha explicado el sistema electoral. 201

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2.3. La composición y el sistema electoral del Senado Con datos de la IX legislatura, que se inició en el año 2008, el Senado está compuesto por 264 senadores. Como ya se ha visto en el tema 6, la mayor parte de los senadores (208) son elegidos por los ciudadanos sobre la base de circunscripciones provinciales (cuatro senadores por provincia), insulares (islas con uno o tres senadores, dependiendo de la asignación constitucional realizada en función del tamaño) o por ciudad autónoma (dos senadores para Ceuta y dos para Melilla). La forma de voto es completamente diferente a la del Congreso: los electores votan en una lista abierta marcando mediante cruces a los candidatos que son de su agrado pudiendo hacer las combinaciones que deseen respetando el máximo de asignaciones. La calificación del sistema electoral del Senado es compleja: en las circunscripciones de Ceuta, Melilla y de las islas pequeñas rige un sistema electoral mayoritario porque los candidatos más votados son los que obtienen el escaño. En cambio, en las islas mayores y en las provincias rige un sistema que se conoce como mayoritario corregido, porque se impide que un mismo partido acapare todos los puestos a elegir. La corrección se consigue mediante la forma de voto: cada elector puede designar un máximo de tres candidatos en las provincias o dos en las islas grandes, lo que provoca que no puedan pertenecer los cuatro senadores de una provincia o los tres de una isla grande a un mismo partido político y que como mínimo un senador sea de otro partido político. Además, el artículo 69.5 de la Constitución establece que el Parlamento de cada comunidad autónoma designará un mínimo de un senador, número que será incrementado en uno más por cada millón de habitantes. El número de senadores de designación autonómica es, por tanto, variable en función de los incrementos de población. En la IX legislatura hay un total de 56 senadores designados por las comunidades autónomas. Tal cifra ha sido criticada porque, siendo actualmente las comunidades autónomas la principal articulación territorial del Estado, tiene en la composición del Senado un peso escaso, lo que debilita a la cámara alta como «cámara de representación territorial».

2.4. El bicameralismo imperfecto Las Cortes Generales, como se ha señalado, se componen de dos cámaras. No obstante, el sistema bicameral es imperfecto porque las funciones de cada una de las cámaras no son simétricas. Y la asimetría en las funciones de las cámaras sucede por dos motivos: porque sólo interviene el Congreso o porque cuando intervienen las dos cámaras existe una preeminencia de la cámara baja. Los supuestos en que los poderes de cada cámara son idénticos (por ejemplo en el supuesto previsto en el artículo 150.3 in fine de la Constitución ——leyes de armonización—— y más matizadamen202

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te respecto de la situación contemplada en su artículo 74.1 ——ejercicio de competencias no legislativas) son realmente residuales e incluso en lo referido a aquellas funciones que realiza de forma autónoma cada cámara (preguntas e interpelaciones al Gobierno, adopción de mociones o proposiciones no de ley), la preeminencia política del Congreso silencia la actuación del Senado en estos casos. Como se acaba de apuntar, en la mayoría de funciones parlamentarias se dan dos situaciones: —— Intervención exclusiva del Congreso de los Diputados: esta situación se produce en la elección del presidente del Gobierno (art. 99 CE) y en la relación de confianza que crea ——de forma que la moción de censura (art. 113 CE) y la cuestión de confianza (art. 112 CE) se substancian exclusivamente en la cámara baja. También son destacables la intervención exclusiva del Congreso en la convalidación de decretos-leyes (art. 86.2 CE), en la autorización de la celebración de referéndum consultivos (art. 92.2 CE) y en las medidas referentes a los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116 CE). —— Intervención de las dos cámaras con preeminencia del Congreso respecto del Senado: esta situación se da en el procedimiento legislativo (art. 90 CE) y en la autorización de tratados internacionales, de acuerdos de cooperación entre comunidades autónomas y en la distribución de los recursos del Fondo de compensación interterritorial (art. 74.2 CE). El bicameralismo imperfecto producido por la preeminencia o la intervención exclusiva del Congreso también tiene como efecto que las tramitaciones parlamentarias que requieren la intervención sucesiva de las dos cámaras se inician en el Congreso. Incluso cuando el Senado adopta una proposición de ley la debe enviar al Congreso para que inicie la tramitación. Sólo en los casos previstos en los artículos 145.2 (autorización de acuerdos de cooperación entre comunidades autónomas) y 158.2 de la Constitución (distribución del Fondo de compensación interterritorial) la tramitación se inicia en la cámara alta. Por último, hay que indicar que constitucionalmente se contempla un supuesto de intervención exclusiva del Senado (art. 155 CE), situación que en la práctica no se ha planteado nunca.

3. FUNCIONES El artículo 66 de la Constitución determina que «las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus presupuestos, con203

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trolan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución».

3.1. La función legislativa La aprobación de leyes es la función arquetípica del Parlamento. La ley es una norma subordinada únicamente a la Constitución, que es aprobada mediante el procedimiento parlamentario. En los temas 14 y 17 se verá respectivamente, cuál es el ámbito de actuación de la ley y su forma de control por el Tribunal Constitucional. En cualquier caso, se debe hacer notar que la función legislativa que corresponde a las Cortes Generales es la función legislativa del Estado, ya que los parlamentos autonómicos también están dotados de potestad legislativa.

3.2. La función presupuestaria La dicción del artículo 66.2 de la Constitución separa la aprobación de leyes de la aprobación del presupuesto. Si bien existen singularidades propias de la ley de presupuestos (véase el tema 15), aquí es necesario apuntar que la mayor parte de la doctrina considera que los presupuestos son formalmente una ley con unas peculiaridades respecto al contenido (son la autorización de gasto dirigida al Gobierno, contienen una previsión de ingresos, y no pueden crear tributos) y una tramitación específica (con periodicidad anual, a iniciativa exclusiva del Gobierno, con limitación del derecho de enmienda del Parlamento, y con procedimiento de modificación específico).

3.3. La designación del presidente del Gobierno El artículo 66 de la Constitución no menciona la función de creación del Gobierno porque no corresponde a las Cortes Generales, sino a una de sus cámaras, al Congreso de los Diputados. No obstante, por su relevancia, es oportuno explicarla junto al resto de funciones parlamentarias. Después de las elecciones, constituidas las dos cámaras, la primera y más importante función que tiene que realizar el Congreso de los Diputados es la designación del presidente del Gobierno. Esto se hace siguiendo el procedimiento de investidura y mediante el otorgamiento de confianza a un candidato propuesto por el rey, de acuerdo con las indicaciones del artículo 99 de la Constitución (véase el tema 9). Se puede hablar así metafóricamente de «creación» del Gobierno. Tal hecho es el rasgo característico de los sistemas parlamentarios. 204

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3.4. El impulso de la acción política y de gobierno La función de impulso de la acción política y de gobierno (o de indirizzo) supone que el Parlamento sea el centro del debate público y que pueda adoptar pronunciamientos que orienten la política del Gobierno. Así el Gobierno «dirige la política» (art. 97 CE), pero las Cortes Generales coadyuvan en esta tarea. El otorgamiento de la confianza del Congreso, no sólo a un candidato a presidente del Gobierno, sino también a su programa político (art. 99 CE), es el momento fundador del impulso de la acción política por parte del Parlamento. Dejando aparte este instrumento, la aprobación de resoluciones, mociones o proposiciones no de ley, ya sea después de un debate o como iniciativa parlamentaria autónoma, son los medios más claros mediante los que cada cámara ——puesto que son de aprobación independiente por cada cámara—— impulsa la acción de gobierno.

3.5. El control del Gobierno La creación del Gobierno funda una relación de confianza y responsabilidad entre el Parlamento y el ejecutivo. En un modelo de parlamentarismo racionalizado, con un Gobierno fuerte que dirige la vida política, el control del Parlamento ——principalmente por parte de la oposición—— es la garantía de la división de poderes y de la exigencia de responsabilidad política. Aunque en los sistemas presidenciales también exista la función de control del Gobierno es en los sistemas parlamentarios donde se ha desarrollado con mayor intensidad, puesto que se puede obligar a comparecer a los miembros del Gobierno (art. 110.1 CE), a que respondan a preguntas y se sometan a interpelaciones (art. 111.1 CE) o a facilitar información a los diputados (art. 109 CE). La doctrina muchas veces distingue entre control-inspección para aquellos casos en que se solicita información y se debaten las intenciones del ejecutivo; control-autorización respecto a aquellos actos del ejecutivo que requieren la aquiescencia del Parlamento (como la autorización de un referéndum consultivo), y control-sanción con relación al mecanismo de exigencia de responsabilidad política que, más allá del control, comporta la dimisión del presidente del Gobierno (moción de censura). Todos estos mecanismos serán analizados con más detenimiento en el tema 9.

3.6. Otras funciones Actualmente los parlamentos realizan una serie de funciones y tienen un conjunto de atribuciones específicas que van más allá de las funciones parlamentarias clásicas. Una primera función a la que hacer referencia, por la relevancia y por la especificidad de la intervención de las Cortes Generales, es la reforma constitucional regulada en el título X de la Constitu205

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ción. Las Cortes Generales comparten el poder de reforma de la Constitución con el pueblo, aunque la concreta intervención del Parlamento y del titular de la soberanía dependerá de la vía elegida para la reforma. Aparte de la reforma constitucional, destaca la denominada función electiva de los parlamentos, que ha ido ganando peso a lo largo del tiempo. Ya se ha mencionado que el Congreso de los Diputados otorga la confianza a un candidato a presidente del Gobierno. Pero, sin ánimo de mencionar a todos los cargos u órganos que escoge, también las Cortes eligen al Defensor del Pueblo (art. 54 CE), a ocho de los doce magistrados del Tribunal Constitucional (art. 159.1 CE) o a los veinte vocales del Consejo General del Poder Judicial (art. 122.3 CE y LOPJ). En el ámbito normativo, más allá de la potestad legislativa destaca la autorización-delegación de las Cortes Generales para que el Gobierno pueda dictar decretos legislativos (art. 82 CE) y la convalidación del Congreso de los decretos-leyes dictados por el Gobierno en caso de extraordinaria urgencia y necesidad (art. 86 CE). Las Cortes Generales también tienen determinadas funciones en el ámbito internacional, entre las que destacan la ratificación de ciertos tratados internacionales (arts. 93 y 94 CE) y la autorización de las situaciones de guerra y de paz (art. 63.3 CE). Y en el tema 5 ya se hizo mención a las «competencias europeas» de las Cortes Generales. Además, el Congreso interviene en los estados de emergencia previstos en el artículo 116 de la Constitución. A modo de apunte también se puede hacer referencia a que el Congreso autoriza la celebración de referéndum consultivos (art. 92.2 CE). Por último, las Cortes tienen, como residuo de antiguas atribuciones jurisdiccionales, la atribución exclusiva para la acusación de los miembros del Gobierno por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado (art. 102.2 CE).

4. EL

ESTATUTO JURÍDICO DE LOS PARLAMENTARIOS

4.1. La adquisición, suspensión y pérdida de la condición de parlamentario Para adquirir la condición de diputado o senador es necesario realizar los siguientes pasos tras el proceso electoral: a) presentar el acta de diputado o senador ante la cámara respectiva expedida por la junta electoral correspondiente o por la comunidad autónoma en caso de los senadores de designación autonómica; b) realizar una declaración de bienes y actividades para comprobar que no existe una situación de incompatibilidad, ya 206

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que ante tal situación se debe renunciar al cargo incompatible para poder acceder a la condición de parlamentario, y c) prestar juramento o promesa de acatamiento de la Constitución en sesión pública, trámite que el Tribunal Constitucional ha relativizado al considerar que no implica una adhesión al texto constitucional, sino una exteriorización ritual de aceptación de las reglas del juego democrático (STC 119/1990). En lo que atañe a los derechos y deberes parlamentarios, la condición de diputado o senador puede suspenderse por dos tipos de causas: por sanciones disciplinarias muy graves (por ejemplo, según el Reglamento del Senado, por llevar armas o agredir a otro senador), y por hallarse el parlamentario inmerso en determinados procedimientos judiciales. En el caso del Congreso se produce la suspensión de forma automática cuando hay una situación de prisión preventiva del diputado. En el caso del Senado, se requiere una decisión por mayoría absoluta, en atención a la naturaleza de los hechos imputados, justo después de la concesión de un suplicatorio, figura de la que se hablará posteriormente. Son causas de pérdida de la condición de diputado o senador: a) la extinción del mandato, por el transcurso de los cuatro años de duración máxima de la legislatura o porque se disuelve anticipadamente la cámara (excepto la prórroga en sus funciones de los miembros de la Diputación Permanente hasta la constitución de la nueva cámara); b) el fallecimiento o la incapacitación mediante sentencia judicial firme; c) la renuncia ante la respectiva Mesa; d) la decisión judicial firme que anule la elección o la proclamación del diputado o del senador; e) la pérdida de los requisitos generales de elegibilidad legalmente establecidos; f) la condena a pena de inhabilitación impuesta por sentencia firme en el caso de los senadores, ya que en el caso de los diputados la inhabilitación supone una suspensión de derechos, deberes y también prerrogativas, y g) con relación a los senadores designados, cuando lo comuniquen los parlamentos autonómicos al finalizar la legislatura del parlamento que hizo la designación.

4.2. Los derechos y deberes de los parlamentarios El Reglamento del Congreso de los Diputados contempla los derechos de los diputados: derechos de participación en la vida parlamentaria (asistencia al pleno y a las comisiones y a formar parte de una comisión), derechos económicos (una asignación económica y a otras indemnizaciones y cotizaciones) y derechos de información (obtener datos informes y documentos de la Administración). El Reglamento del Senado añade como derechos el tratamiento de excelencia y el derecho a pase de libre circulación en determinados medios de transporte colectivo y al pago de ciertos viajes. 207

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En cuanto a las obligaciones o deberes de los parlamentarios, cabe destacar que guardan una correlación con los derechos que se acaban de enunciar: respecto de la vida parlamentaria hay un deber de asistencia, de adecuación de la conducta al reglamento respectivo, de cortesía, de prohibición de un uso inadecuado de la condición parlamentaria y de formular la declaración de bienes y actividades.

4.3. Las prerrogativas de los parlamentarios Tradicionalmente se dotó a los parlamentarios de unas garantías contra la intromisión del poder real que se denominaron prerrogativas parlamentarias, que aunque en el pasado pudieran parecer privilegios o excepciones, actualmente la jurisprudencia constitucional los ha interpretado de manera que sean compatibles con el resto de valores y principios constitucionales, y de forma restrictiva (STC 51/1985).

4.3.1. Inviolabilidad La inviolabilidad de los parlamentarios (freedom of speech para los británicos, irresponsabilité parlementaire para los franceses, insindicabilità para los italianos) prevista en el artículo 71.1 de la Constitución implica que no se pueda iniciar ningún tipo de proceso judicial, ya sea civil o penal, contra ellos por las opiniones expresadas, los votos emitidos, los escritos registrados en el Parlamento o la realización de actividades consideradas funciones oficiales de los parlamentarios (también contra actos externos a la vida parlamentaria si son una mera reproducción literal de un acto parlamentario) durante su mandato, de forma que aunque pierdan su condición de parlamentario no se pueden juzgar las manifestaciones realizadas durante el mismo. Los órganos judiciales deben, por lo tanto, inadmitir cualquier denuncia, demanda o querella en este sentido. La inviolabilidad es un mecanismo que otorga un contenido más amplio a la libertad de expresión de los parlamentarios, por lo que se considera una protección de naturaleza substantiva.

4.3.2. Inmunidad La inmunidad (freedom from arrest or molestation para los británicos, inviolabilité para los franceses, immunità penale para los italianos) es un mecanismo de protección de la libre actuación de los parlamentarios que opera en dos ámbitos distintos: respecto de la detención policial y respecto del enjuiciamiento penal. Cada uno de estos ámbitos tiene unas características propias. Respecto de la detención policial, «durante el período de su mandato los diputados y senadores [……] sólo podrán ser detenidos en caso 208

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de flagrante delito» (art. 71.2 CE), es decir, cuando sea obvia la comisión del delito. Respecto del enjuiciamiento penal, la Constitución indica que «no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la cámara respectiva» (art. 71.2 in fine CE). El Tribunal Constitucional ha interpretado que lo que se pretende evitar es que un proceso penal esconda un motivo político que produzca una alteración de la composición de la cámara. De esta forma, la autorización de la cámara y los argumentos que se utilizan son controlables por el propio Tribunal Constitucional. Jueces y tribunales, cuando vayan a realizar el trámite de inculpación o procesamiento, tienen que enviar un suplicatorio a la cámara correspondiente. Si se produce una votación a favor de la concesión del suplicatorio continua el proceso penal. Por el contrario, en caso de denegación, el proceso penal se interrumpe y se produce un sobreseimiento provisional del mismo. Aquí el elemento temporal juega de forma diferente a la inviolabilidad: la autorización de la cámara es necesaria durante el mandato del parlamentario, pero los presuntos actos delictivos pueden ser anteriores o coetáneos. Una vez perdida la condición de parlamentario, y en el supuesto de que no haya prescrito el delito que se le imputa, el proceso podrá ser reabierto y continuar su tramitación ordinaria.

4.3.3. Fuero especial El artículo 71.3 de la Constitución indica que «en las causas contra diputados y senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo», lo que implica que en los procesos penales no se siguen las reglas ordinarias de distribución de asuntos judiciales. Se ha criticado que se suprime así la posibilidad de un recurso ante una segunda instancia judicial y que no se siguen las reglas ordinarias de distribución de los asuntos judiciales.

5. LA

ORGANIZACIÓN Y EL FUNCIONAMIENTO

5.1. La organización 5.1.1. La organización interna: parlamentarios y grupos parlamentarios Los grupos parlamentarios son la traducción en el ámbito del Parlamento de los partidos políticos. En la esfera parlamentaria, las facultades individuales de un diputado o un senador (en España, a diferencia de otros países, un solo parlamentario no puede presentar una proposición de ley) se restringen a sus derechos (de asistencia, de pertenecer a una comisión, 209

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de obtención de información) y a la presentación de enmiendas, preguntas e interpelaciones. En cambio, los grupos parlamentarios son los que pueden presentar la mayor parte de iniciativas y a ellos les corresponden los turnos en los debates. A pesar de esta importancia práctica, la naturaleza jurídica de los grupos parlamentarios es ampliamente discutida. En España los debates se centran en tres cuestiones. En primer lugar, si son órganos de cada cámara o son organizaciones que simplemente trabajan en el Parlamento. En segundo lugar, si son partícipes del derecho de asociación (la necesidad de pertenecer a un grupo parlamentario, aunque sea el Grupo Mixto, casa mal con el carácter voluntario de la pertenencia a una asociación). Y en tercer lugar, si tienen personalidad jurídica propia y exterior a la vida de la cámara (cabe apuntar que se les ha reconocido el derecho a interponer recurso de amparo contra decisiones de los órganos de las cámaras que les impiden ejercer sus derechos constitucionales, principalmente, los de participación). Para constituirse en grupo parlamentario se requiere la presencia de un mínimo de 15 diputados en el Congreso, aunque se admiten grupos con 5 diputados si el partido político o los partidos políticos han conseguido un 15% de los votos en las circunscripciones donde se han presentado o el 5% de los votos a nivel estatal (criterios que han tenido una aplicación laxa, permitiendo el «préstamo» de diputados a efectos de constituir un grupo y que los umbrales antes mencionados no se consideraran estrictos si el porcentaje obtenido era muy próximo). En el Senado se establece como norma general un mínimo de 10 senadores (con la posibilidad de grupos territoriales en su seno con un mínimo de 3 senadores elegidos por el electorado del territorio o designados por el parlamento autonómico respectivo). En cualquier caso, ningún parlamentario puede formar parte de más de un grupo parlamentario y un partido político no puede crear «artificialmente» diversos grupos parlamentarios. Todo diputado o senador que no quede integrado en un grupo parlamentario queda incorporado al Grupo Mixto, que es la reunión de diversos parlamentarios de uno o diversos partidos políticos sin número suficiente para poder formar grupo parlamentario propio.

5.1.2. Los órganos de gobierno o dirección Todo órgano colegiado necesita algún tipo de coordinación o dirección: el Parlamento no es una excepción. Aunque el presidente de cada cámara tenga su representación y exteriorice una posición de autoridad en los debates públicos, gran parte de la gestión diaria del Parlamento reside en la Mesa en tanto que órgano colegiado, y los diferentes grupos parlamentarios tienen una intervención decisiva en los asuntos más políticos por medio de la Junta de Portavoces. 210

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a) El presidente

Existen modelos en derecho comparado en que el presidente de la cámara es un cargo que mantiene una escrupulosa imparcialidad e independencia ——incluso respecto del partido político al que pertenece—— (speaker de la Cámara de los Comunes británica), mientras en otros casos es un presidente que dirige a la mayoría parlamentaria, interviene en los debates y se implica en las negociaciones políticas (speaker de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, especialmente cuando su color político no coincide con el del presidente de los Estados Unidos). En España, el presidente del Congreso de los Diputados y el presidente del Senado tienen una posición un tanto ecléctica en tanto que han pertenecido a la mayoría, a la que apoyan y con la que votan, pero mantienen una posición de cierta neutralidad e imparcialidad en tanto que aseguran el cumplimiento de las normas del debate, mantienen el orden en la cámara y tienen la representación institucional del conjunto de la cámara. Es esencial cierta imparcialidad porque cada uno de ellos cumple y hace cumplir el respectivo reglamento, interpretándolo en caso de duda y supliéndolo en caso de omisión (aunque más allá de una aplicación concreta y si se quiere dictar una resolución supletoria es necesario el asentimiento de la mesa respectiva y también de la Junta de Portavoces en el caso del Congreso). El presidente de la cámara también ejerce ciertas funciones de orden administrativo respecto de la administración parlamentaria (por ejemplo, ordena los pagos). b) La Mesa

La Mesa es el órgano rector de cada cámara, con funciones de gobierno interno respecto a la administración parlamentaria (dirige los diversos departamentos y servicios de la cámara y ejecuta su presupuesto), pero también ejerce funciones relacionadas con el funcionamiento de la maquinaria parlamentaria de cada cámara (califica los escritos, documentos e iniciativas que presentan diputados y grupos parlamentarios, ordena su tramitación y publicación, fija los calendarios de actividades y coordina los trabajos de los distintos órganos). Es un órgano colegiado formado por el presidente de la cámara, los vicepresidentes (cuatro en el Congreso y dos en el Senado) y los cuatro secretarios. La forma de elección prevista en el reglamento respectivo permite en ambos casos la presencia de más de un grupo parlamentario en la Mesa, aunque la presencia de grupos pequeños sólo se produce cuando los grupos grandes les ceden parte de sus puestos. c) La Junta de Portavoces

Si la Mesa, y en ciertos casos el presidente, se preocupan básicamente de cuestiones administrativas y de tramitación de los asuntos parlamenta211

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rios, las decisiones más políticas relacionadas con la vida parlamentaria (qué se discute, cómo se discute, cuándo se discute) las deben tomar después de escuchar a la Junta de Portavoces, un órgano de composición y funciones estrictamente políticas (en el Congreso en determinados casos no tiene sólo un papel consultivo, sino que también es necesario su consentimiento, como por ejemplo para que el presidente fije el orden del día del Pleno). La Junta de Portavoces es el órgano de reunión de los diversos portavoces de los grupos parlamentarios, bajo la presidencia del presidente de la cámara. Sus decisiones se adoptan por consenso o en función del criterio del voto ponderado con relación al peso del grupo en el Pleno de la cámara respectiva. A las reuniones de la Junta de Portavoces puede asistir un representante del Gobierno ——con voz, pero sin voto——, por lo que las relaciones entre el Gobierno y la cámara respectiva se institucionalizan en la Junta de Portavoces.

5.1.3. Los órganos de producción parlamentaria a) El Pleno

El Pleno es el órgano que reúne a todos los miembros de una cámara a convocatoria de su presidente (ya sea por propia iniciativa o a petición de parte de sus miembros o diversos grupos parlamentarios). A veces se confunde con la idea misma de parlamento porque ejerce las principales funciones y es el «lugar de cierre» de las decisiones más relevantes que se asignan a la cámara. Desde un punto de vista político, y más allá de la posición constitucional del Senado anteriormente apuntada, la presencia de los principales líderes políticos en el Pleno del Congreso de los Diputados hace de esta cámara el lugar donde los ciudadanos visualizan el debate político partidista. En las Cortes Generales, en tanto que sistema parlamentario, el Gobierno puede asistir a los plenos de las cámaras y dar su opinión sobre los asuntos que se traten (sólo podrán votar aquellos miembros del Gobierno que, además, sean diputados o senadores). b) Las comisiones y subcomisiones

El aumento y la complejidad del trabajo parlamentario, unidos a la necesidad de su racionalización, han llevado a hacer de las comisiones, en tanto que sólo reúnen a una parte de los miembros de la cámara, a ser los órganos de funcionamiento diario del Parlamento, sin perjuicio de la centralidad del Pleno. Las comisiones son órganos especializados con un cometido y un objeto específico, que no es exclusivamente la preparación de las decisiones del Pleno, sino que en muchos casos son órganos cuyas decisiones se imputan al conjunto de la cámara (aprobación de leyes en comisión siguiendo los requisitos del artículo 75.2 de la Constitución o aprobación de mociones en comisión). 212

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Existen comisiones permanentes legislativas que son las que tramitan las iniciativas legislativas en atención a una materia concreta (comisión de justicia, comisión de cultura, etc.), mientras que las permanentes no legislativas versan sobre aspectos de funcionamiento interno (comisión de reglamento, del estatuto de sus miembros, de materias reservadas, de nombramientos), de funciones no legislativas (comisión de peticiones) o de estudio permanente de un determinado asunto. Las comisiones no permanentes son comisiones de estudio sobre determinados asuntos de interés público con un plazo determinado o sólo para una legislatura. Es posible nombrar una comisión no permanente, denominada comisión de investigación, con funciones de indagación de cualquier asunto público. Sus conclusiones no vinculan a los tribunales ni afectan a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que los resultados de la comisión de investigación se puedan comunicar al Ministerio Fiscal para que tome las acciones procesales que crea oportunas (art. 76.1 CE). Existe la obligación constitucional de comparecer en una comisión de investigación a requerimiento de la cámara (art. 76.2 CE). En el Senado es destacable la Comisión General de las Comunidades Autónomas, formada por el doble de miembros que el resto de comisiones del Senado, y que ejerce aquellas funciones de estudio e informe más relacionadas con las comunidades autónomas. Las subcomisiones son un órgano interno de una comisión para la preparación y el estudio de un tema determinado. Son órganos colegiados con presencia de los diferentes grupos. c) Las ponencias

Las ponencias normalmente se utilizan como el órgano de preparación del trabajo legislativo de la comisión, que estudia un proyecto o proposición de ley en detalle (art. 113 RCD y arts. 110 y ss. RS). Como se reúnen a puerta cerrada, y normalmente con representación de todos los grupos parlamentarios, son uno de los ámbitos adecuados para la negociación y transacción políticas. También se utilizan para preparar la discusión de otros asuntos, a semejanza de las subcomisiones. d) La Diputación Permanente

Los parlamentos modernos, a diferencia de sus precedentes medievales, son órganos permanentes, aunque no siempre estén reunidos. En el derecho comparado existen diversos mecanismos procedimentales (prórroga de la legislatura o del parlamento, la reunión del parlamento ya disuelto en determinadas circunstancias) u orgánicos (la Mesa, una comisión o un órgano específico) para asegurar la continuidad institucional del Parlamento y velar por sus atribuciones cuando no está reunido e incluso cuando está disuelto y todavía no se ha constituido uno nuevo surgido de las eleccio213

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nes. En España se ha previsto un órgano específico en cada cámara, denominado Diputación Permanente. Respecto a la composición, el artículo 78 de la Constitución requiere que estén presididas por el presidente de cada cámara y estén compuestas por un mínimo de 21 miembros (en el Congreso el número de diputados ha variado a lo largo de las legislaturas, por ejemplo, en la VIII legislatura había 39 diputados, y en la IX legislatura, 51) que representan a los grupos parlamentarios en proporción a su importancia numérica. Respecto a las funciones, la función genérica de cada diputación permanente es velar por los poderes de la cámara. En los períodos entre sesiones, también puede acordar la celebración de una sesión extraordinaria. Además, la Constitución reserva a la Diputación Permanente del Congreso unas competencias propias derivadas de la intervención de la cámara baja en la convalidación de decretos-leyes y de su intervención en los estados de emergencia previstos en el artículo 116 de la Constitución. La Constitución indica que una vez reunida la nueva cámara, la diputación permanente correspondiente dará cuenta de los asuntos tratados y de sus decisiones.

5.2. El funcionamiento Después de las elecciones, y de la celebración de la sesión constitutiva ——la única que es convocada por el rey en virtud del artículo 62.b de la Constitución——, cuando cada cámara se constituye pasa, en virtud de su autonomía, a decidir ella misma cuándo se convoca, y empieza el funcionamiento ordinario de la cámara, hasta el día de su disolución. Este lapso de tiempo entre sesión constitutiva y disolución se denomina legislatura. Sin poder entrar en todos los aspectos relacionados con el funcionamiento y la vida diaria de cada cámara es necesario hacer mención a determinados puntos.

5.2.1. Los períodos de sesiones La Constitución marca los períodos del año en que cada cámara se puede convocar y reunir. El artículo 73 de la Constitución establece que existen dos períodos ordinarios de sesiones: el primero, de septiembre a diciembre, y el segundo de febrero a junio. En España, el hecho de que los períodos entre sesiones (también denominados «vacaciones parlamentarias») no sean muy largos y que se puedan celebrar sesiones extraordinarias (a petición del Gobierno, de la Diputación Permanente o de la mayoría absoluta de los miembros de la cámara) minimiza la idea de limitación temporal del Parlamento. Dentro de un período de sesiones se celebran diversas sesiones, con un orden del día preestablecido. La reunión es la parte de una sesión que se desarrolla en un día natural. 214

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5.2.2. Las reuniones de las cámaras: quórum Por «quórum» se entiende la exigencia de un número mínimo de parlamentarios reunidos que posibilite la validez de las decisiones del órgano. Se pueden, así, distinguir dos tipos de quórum: el de constitución y el de votación. En las Cortes Generales no hay quórum de constitución ni de deliberación: se puede abrir una sesión y debatir un asunto independientemente del número de diputados o senadores presentes (simplemente se necesita la presencia del presidente, o un vicepresidente que le sustituya, un secretario y, por cuestiones prácticas, alguien en uso de la palabra). En cambio sí que existe el quórum de votación. El artículo 79 de la Constitución reclama que para adoptar acuerdos, las cámaras, aparte de estar reunidas reglamentariamente, cuenten con la asistencia de la mayoría de sus miembros. No hay que confundir el quórum de votación con lo que algunos denominan quórum de aprobación y que hace referencia al tipo de mayoría necesario para adoptar un asunto, aspecto tratado más adelante.

5.2.3. Las sesiones y los órganos conjuntos La regla general es que cada cámara tiene un funcionamiento autónomo respecto de la otra: decide cuándo se reúne y ejerce de forma independiente aquellas atribuciones que no requieren la aquiescencia de la otra cámara. No obstante, el ejercicio conjunto de funciones obliga a coordinar los trabajos parlamentarios y a establecer los momentos de intervención de cada cámara porque las sesiones conjuntas de ambas son una excepción. Los plenos de las cámaras sólo se reúnen de forma conjunta, más allá de la sesión inaugural o de apertura en presencia del rey ——donde no se toman decisiones—— para ejercer, como indica el artículo 74.1 de la Constitución, las competencias no legislativas que el título II de la Constitución atribuye expresamente a las Cortes Generales, entre las que normalmente se cita el recibir los juramentos, proveer los nombramientos de tutor o regente, y también otras decisiones tales como la prohibición de matrimonio a los sucesores al trono, la provisión a la sucesión de la Corona si no hay herederos o la inhabilitación del rey. Respecto a las comisiones, en cambio, sí que se producen más supuestos de sesión conjunta. Existen comisiones mixtas ad hoc para resolver desacuerdos en determinadas materias, como la autorización de tratados internacionales, la autorización de acuerdos de cooperación entre comunidades autónomas o la distribución de recursos del Fondo de compensación interterritorial (art. 74.2), y para los desacuerdos referentes al procedimiento de reforma constitucional ordinaria (art. 167.1 in fine CE). También existen comisiones mixtas permanentes ——como sucede con las comisiones mixtas para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, para la Unión Europea o de relaciones con el Defensor del Pueblo—— y comisiones 215

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mixtas no permanentes ——como la de control parlamentario de la Corporación RTVE y sus sociedades.

5.2.4. La publicidad de las sesiones: excepciones Es un principio general la publicidad de los trabajos parlamentarios. La forma tradicional de dar publicidad tanto a los acuerdos de las cámaras como a sus deliberaciones ha sido la existencia de boletines oficiales (para trámites y acuerdos) y diarios de sesiones (para transcripciones); actualmente existe también la emisión de sesiones en directo por medio de un canal parlamentario accesible en Internet. No obstante, la propia Constitución remite a los reglamentos parlamentarios la determinación de supuestos en que una sesión del Pleno no sea pública (por ejemplo, cuando se discuten cuestiones concernientes al decoro de la cámara o de sus miembros, o a la suspensión de uno de sus miembros) e indica que cada cámara puede declarar no pública (secreta) una sesión por mayoría absoluta (art. 80 CE), situación que sucede poco en la práctica. A las sesiones de las comisiones no asiste público: sólo representantes de los medios de comunicación, excepto a las de carácter secreto.

5.2.5. La adopción de acuerdos Antes de producirse una votación, el criterio general es que el asunto es debatido de forma contradictoria, ya sea mediante el posicionamiento de los diferentes grupos parlamentarios o mediante turnos a favor y en contra. La regla general es la votación por mayoría simple (más votos a favor que en contra, sin tener en cuenta las abstenciones ni las ausencias, siempre que haya quórum) y sólo cuando esté expresamente establecido en la Constitución o en el reglamento parlamentario se podrán requerir otras mayorías, como la mayoría absoluta (necesitándose que voten a favor como mínimo la mitad más uno del número total de miembros, por ejemplo 176 votos a favor en el Congreso), la mayoría de tres quintos de los miembros (ciertos nombramientos y la reforma constitucional ex art. 167 CE) o la de dos tercios de los miembros (esta última reservada para la reforma constitucional ex art. 168 CE). Los acuerdos se toman por asentimiento si ningún miembro discrepa (lo que implica una ausencia de votación) o mediante votación, que puede ser ordinaria (actualmente electrónicamente), pública por llamamiento (respecto a la investidura, la moción de censura o la cuestión de confianza, o cuando se solicite y vote) o secreta (ya sea electrónicamente omitiendo la identificación de los votantes, indicando un nombre en una papeleta para la elección de personas o mediante bolas negras y blancas en el Senado). 216

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BIBLIOGRAFÍA ALBERTÍ ROVIRA , Enoch (coord.). Ante el futuro del Senado. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Institut d’’Estudis Autonòmics, 1996. MARTÍNEZ ELIPE, León. Introducción al derecho parlamentario: conexiones históricas y político-jurídico-parlamentarias. Pamplona: Aranzadi, 1999. MOLAS BATLLORI, Isidre; PITARCH, Ismael E. Las Cortes Generales en el sistema parlamentario de gobierno. Madrid: Tecnos, 1987. SANTAOLALLA LÓPEZ, Fernando. Derecho parlamentario español. Madrid: Espasa Calpe, 1990. SOLÉ TURA, Jordi; APARICIO PÉREZ, Miguel A. Las Cortes Generales en el sistema constitucional. Madrid: Tecnos, 1988.

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TEMA 9 EL GOBIERNO Y SUS RELACIONES CON LAS CORTES GENERALES* SUMARIO 1. El Gobierno como órgano constitucional. 1.1. La posición constitucional del Gobierno. 1.2. La formación del Gobierno. 1.3. El cese del Gobierno. El Gobierno en funciones. 1.4. La estructura y la composición del Gobierno. 1.4.1. Consideraciones generales. 1.4.2. El presidente del Gobierno. 1.4.3. Los vicepresidentes. 1.4.4. Los ministros. 1.4.5. El Consejo de Ministros. 1.4.6. Las comisiones delegadas del Gobierno. 1.5. Órganos de apoyo y colaboración del Gobierno. 1.6. El funcionamiento del Gobierno. 1.7. El estatuto personal de los miembros del Gobierno. 1.7.1. Consideraciones generales. 1.7.2. Incompatibilidades. 1.7.3. Responsabilidad penal y fuero especial. 1.7.4. Régimen de suplencia. 2. Las funciones del Gobierno. 2.1. La función de dirección política. 2.1.1. Definición. 2.1.2. La dirección de la política exterior. 2.1.3. La dirección de la política interior. 2.1.4. La dirección de la defensa del Estado y de la Administración militar. 2.1.5. La dirección de la Administración civil. 2.2. Las funciones en relación con la Administración de justicia. 2.3. La potestad reglamentaria. 2.4. La función ejecutiva. 2.5. El control de los actos del Gobierno. 3. Las relaciones del Gobierno con las Cortes Generales. 3.1. La responsabilidad política del Gobierno. 3.1.1. Consideraciones generales. 3.1.2. La cuestión de confianza. 3.1.3. La moción de censura. 3.2 Las relaciones en el ejercicio de la función de control parlamentario. 3.2.1. Consideraciones generales. 3.2.2. Los instrumentos de información de los parlamentarios. 3.2.3. Los instrumentos de participación en la función de dirección política. 3.2.4. Otros instrumentos aptos para el control parlamentario. 3.3. La disolución de las Cortes Generales. Bibliografía.

1. EL GOBIERNO

COMO ÓRGANO CONSTITUCIONAL

1.1. La posición constitucional del Gobierno El examen de la posición constitucional del Gobierno y de sus relaciones con las Cortes Generales requiere como cuestión previa un pronuncia* Pere Jover Presas

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miento sobre lo que en la teoría del estado se ha dado en calificar con la clásica expresión «forma de gobierno». En efecto, la forma de gobierno, en cualquier estado de derecho, viene configurada precisamente por ese entramado de intervenciones recíprocas entre los titulares del poder ejecutivo y del poder legislativo, y por su capacidad mutua para influir no sólo en su funcionamiento y en el ejercicio de sus competencias, sino también en su formación y composición. La Constitución española aborda esta cuestión mediante una declaración que no está exenta de cierta confusión terminológica: «la forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria», de acuerdo con el artículo 1.3 de la Constitución. En el tema 7 se ha examinado esa definición desde la perspectiva de la institución monárquica. Corresponde ahora centrarse en la segunda parte de esa dicción («parlamentaria»), utilizando como dato sustancial para explicar la evolución y consolidación del régimen parlamentario, precisamente, las relaciones del Gobierno con el Parlamento. El régimen parlamentario, como ya se ha tratado, tiene su origen en la evolución política de las monarquías europeas, y muy particularmente en la Gran Bretaña de los siglos XVIII y XIX. Dos aspectos configuraron esencialmente esa evolución: por un lado, el Gobierno, inicialmente un simple apéndice del monarca, se independizó y se separó progresivamente de su tutela, y al hacerlo acumuló en su seno todas las competencias que anteriormente constituían la prerrogativa regia, ocupando así un lugar central en el conjunto de las instituciones del Estado; por otro, la generalización del sufragio universal y la efectiva asunción del principio democrático, una vez arrumbado el principio monárquico, significa que solamente el Parlamento representa la voluntad popular, por lo que la necesaria relación de confianza entre ambos poderes, Gobierno y Parlamento, se configura como condición imprescindible para el adecuado funcionamiento del sistema. Este modelo experimentó posteriormente importantes cambios. Es sabido que durante buena parte del siglo XX, en particular durante el período de entreguerras, se llegó a considerar que el sistema parlamentario provocaba inestabilidad política y era incapaz de responder a las exigencias de las complejas sociedades modernas, con la consiguiente afirmación de que si se quería evitar el desgobierno era imprescindible limitar los poderes del Parlamento y reforzar la posición del Gobierno. Fue así como se acuñó una expresión que pronto hizo fortuna, la de «parlamentarismo racionalizado», cuya característica más importante exigía una limitación de los poderes del Parlamento y un reforzamiento de la posición del Gobierno. La República Federal alemana resultó un buen ejemplo de este modelo durante el período constituyente español. La Constitución española de 1978 contiene una definición de la posición constitucional del Gobierno y de sus competencias acorde con la realidad antes expresada, tal como se desprende de las funciones que el artículo 97 220

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de la Constitución establece: «El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.» Todas ellas, además, son funciones propias, atribuidas directamente por la Constitución y no delegadas por las Cortes Generales. La normativa legal aplicable se encuentra fundamentalmente en la Ley 50/1997, de organización, competencias y funcionamiento del Gobierno (LG) así como en la Ley 12/1995, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la Administración general del Estado (LIAC). A esa regulación debe añadirse ese otro conjunto normativo integrado por las convenciones constitucionales e incluso por la práctica de los operadores políticos, cuya relevancia nadie negaría.

1.2. La formación del Gobierno El régimen parlamentario exige como condición imprescindible para su correcto funcionamiento la colaboración entre Parlamento y Gobierno en el ejercicio de sus funciones respectivas, colaboración que sólo es posible si previamente se ha verificado la existencia de un acuerdo fundamental entre ambos sobre la orientación política que pretende darse a la legislatura. Ese acuerdo se produce en nuestro ordenamiento constitucional mediante la investidura del presidente del Gobierno, que opera a modo de acta de nacimiento de esa relación de confianza. El sujeto que la recibe en ese primer momento es una persona, el futuro presidente del Gobierno, y no el Gobierno como tal, por lo que su formación responde a un proceso complejo que se articula en varias fases. La primera parte del proceso está constituida, como se ha dicho, por la investidura del presidente del Gobierno. De acuerdo con las previsiones del artículo 99 de la Constitución, la investidura debe producirse cada vez que ha cesado en sus funciones el Gobierno anteriormente existente, bien sea de forma ordinaria como consecuencia de la constitución del Congreso de los Diputados tras la celebración de elecciones generales, bien de forma extraordinaria por fallecimiento o cese del presidente, o tras la derrota del Gobierno en una votación de confianza. La propuesta de candidato la hace el rey por medio del presidente del Congreso de los Diputados, con su refrendo, una vez consultados «los representantes designados por los grupos políticos con representación parlamentaria». El rey dispone aparentemente de cierto margen de discrecionalidad en la elaboración y presentación de su propuesta, ya que formalmente sólo está obligado a consultar a los representantes de los grupos políticos representados en la cámara, expresión que ha sido interpretada como grupos parlamentarios constituidos. 221

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El debate se desarrolla de acuerdo con unas reglas recogidas en los artículos 170 a 172 del Reglamento del Congreso de los Diputados en un pleno especialmente convocado al efecto, y se basa sustancialmente en la discusión del programa presentado por el candidato y de las posiciones de los diferentes grupos para justificar su posición favorable o contraria al mismo. La votación es nominal, pública y por llamamiento, y la confianza sólo se entiende otorgada si el candidato obtiene la mayoría absoluta de los miembros del Congreso. En caso de no conseguirla se realiza un nuevo debate y votación, cuarenta y ocho horas después, en la que la confianza se entiende otorgada por mayoría simple. Si el candidato propuesto no obtiene la confianza se reinicia el proceso, mediante nuevas consultas del rey y nueva propuesta de candidato, y así se continúa tantas veces como sea necesario hasta que un candidato consiga la confianza, durante un plazo de dos meses contados a partir de la primera votación. Transcurrido ese plazo sin que el candidato o candidatos propuestos consigan la investidura, el rey disolverá ambas cámaras y convocará nuevas elecciones con el refrendo del presidente del Congreso, que es quien toma la iniciativa de la disolución y somete a la firma del rey el decreto correspondiente. Una vez producida la investidura y nombrado formalmente el presidente del Gobierno por el rey, se inicia la segunda fase, consistente en la determinación de los departamentos que lo integran, la posible creación de una o varias vicepresidencias y la designación de sus titulares. Al contrario de lo que se acaba de ver respecto a la investidura, en esta segunda fase sólo interviene el presidente, pues no se ha previsto ninguna participación de las Cortes Generales y el nombramiento regio es, obviamente, un acto debido.

1.3. El cese del Gobierno. El Gobierno en funciones De acuerdo con la Constitución, el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria, o por renuncia o fallecimiento del presidente del Gobierno. Una vez producido el cese, el Gobierno continúa en funciones hasta el momento en que es sustituido por su sucesor, aunque su actuación se ve sometida a unos límites estrictos que derivan implícitamente de la propia lógica del sistema parlamentario. El artículo 21 de la Ley del Gobierno incluye dos tipos de prohibiciones: la primera, de naturaleza genérica y que se proyecta sobre todas las competencias gubernamentales, limita la gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, sin adoptar otras medidas que las necesarias para casos extremos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general (art. 21.3 LG); la segunda, más concreta, impide la adopción de determinadas decisiones, como pueden ser las del ejercicio de la 222

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iniciativa legislativa o la ejecución de delegaciones legislativas en vigor, entre otras (art. 21.4, 5 y 6 LG).

1.4. La estructura y la composición del Gobierno 1.4.1. Consideraciones generales El artículo 98.1 de la Constitución ha optado por una estructura relativamente abierta, en que los únicos miembros necesarios del Gobierno son el presidente y los ministros. Para definir esa estructura y su funcionamiento la doctrina suele referirse a la interacción de tres principios (presidencial, colegial y departamental). Se observa esa interacción a partir del examen de las funciones y la posición que ocupan los diferentes órganos del Gobierno: presidente, Consejo de Ministros y ministros.

1.4.2. El presidente del Gobierno Según se ha dicho, la figura del presidente ha tenido una influencia capital en la evolución histórica del parlamentarismo, hasta el punto de que su consolidación marcó un punto de no retorno en el proceso de progresiva independencia del Gobierno respecto de la tutela del monarca. Es esa posición prevalente la que expresa el llamado principio presidencial, que sin duda aparece como el más relevante en nuestro sistema constitucional. De entrada, la investidura sólo afecta al presidente, pues, en el momento en que éste recibe la confianza del Congreso de los Diputados, el Gobierno ni siquiera se ha formado; sólo después, una vez nombrados sus miembros y asumida la responsabilidad solidaria de todos ellos, compartirán con él esa confianza que, en todo caso, les alcanza únicamente por medio del propio presidente. El Gobierno es, pues, el Gobierno del presidente, sus miembros lo son porque gozan de su confianza, y sólo a él corresponde su designación y su cese. El programa político del Gobierno es el programa del presidente. Es él quien lo expone, defiende y negocia durante el debate de investidura, y posteriormente la confianza se otorga, precisamente, para su ejecución. En la medida en que el programa gubernamental puede ser considerado como un compromiso que une al Gobierno con el Congreso de los Diputados, es el presidente quien personaliza ese compromiso del Gobierno. El presidente «dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo [...]», de acuerdo con el artículo 98.2 de la Constitución. El artículo 2 de la Ley del Gobierno ha desarrollado el alcance de esta competencia incluyendo un amplio espectro de actuaciones. Entre las más relevantes se deben recordar las relativas a la determinación de las directrices de política interior y exterior (art. 2.2.b y f) y a 223

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la impartición de instrucciones a los demás miembros del Gobierno, resolviendo los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre ellos (art. 2.2.l y m). Además, el presidente es el único habilitado para adoptar las llamadas «grandes decisiones»: planteamiento de la cuestión de confianza (art. 112 CE), disolución anticipada de las Cortes Generales (art. 115 CE), propuesta de convocatoria de referéndum consultivo (art. 92 CE) e interposición del recurso de inconstitucionalidad contra leyes o actos con fuerza de ley del Estado o de las comunidades autónomas (art. 162.1 CE y art. 32.1.a LOTC). Para el ejercicio de sus funciones el presidente dispone de un entramado de órganos que le aseguran información, asesoramiento y apoyo, integrados fundamentalmente en el llamado Gabinete de la Presidencia del Gobierno, expresamente previsto en el artículo 10 de la Ley del Gobierno.

1.4.3. Los vicepresidentes Al contrario de lo que sucede con el presidente y con los ministros, el vicepresidente o vicepresidentes no son una figura necesaria en el Gobierno. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley del Gobierno, que contiene una regulación mínima, el vicepresidente o vicepresidentes, cuando existan, ejercerán las funciones que les encomiende el presidente. Hasta el momento las fórmulas utilizadas se pueden integrar en dos posibles modelos: por un lado, un vicepresidente único, que ejerce funciones de coordinación de los ministros, preside las reuniones de la Comisión General de Subsecretarios y Secretarios de Estado y, consecuentemente, asume un cierto papel vicarial basado en la especial relación de confianza que mantiene con el presidente del Gobierno, y, por otro, dos o tres vicepresidentes que coordinan áreas específicas de la acción del Gobierno (política económica, política interior, defensa).

1.4.4. Los ministros La Constitución define a los ministros como miembros del Gobierno, sin incluir mayores precisiones. El artículo 4.1 de la Ley del Gobierno ha incorporado una condición suplementaria que aporta una mayor concreción, al referirse a ellos como «titulares de sus departamentos», que «desarrollan la acción del Gobierno en el ámbito» de esos departamentos, y ello sin perjuicio de la existencia de ministros «sin cartera». Los ministros son nombrados por el rey a propuesta del presidente del Gobierno, y no puede caber la menor duda sobre el carácter exclusivamente formal de la intervención regia, sin perjuicio de que en determinadas áreas de gobierno su opinión pueda ser tenida en cuenta. Es también el presidente quien decide la separación de los ministros, que responden exclusi224

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vamente ante él. Es a esa responsabilidad a la que se refiere el artículo 98.2 de la Constitución, y no a una hipotética responsabilidad política individualizada de los miembros del Gobierno ante las Cortes Generales. Los ministros son copartícipes en el desarrollo de la acción del Gobierno, y como tales dirigen sus departamentos y toman las decisiones correspondientes. Para ello disponen de una amplia autonomía, aunque siempre sometidos a las directrices políticas y a las instrucciones impartidas por el presidente del Gobierno y a los acuerdos adoptados en Consejo de Ministros. Ejercen también la potestad reglamentaria en las materias que son propias de su departamento y, cuando así corresponde, refrendan los actos del rey en las materias de su competencia.

1.4.5. El Consejo de Ministros El Consejo de Ministros es el órgano colegiado del Gobierno, el único que expresa la voluntad colectiva del mismo por medio de las decisiones adoptadas en la forma prevista por el ordenamiento. Consecuentemente, forman parte de él el presidente, el vicepresidente o vicepresidentes, si los hubiere, y los ministros. También pueden asistir los secretarios de estado, aunque sólo cuando sean convocados expresamente. No está clara, en cambio, cual sería la situación de los otros miembros a que se refiere el inciso final del artículo 98.1 de la Constitución, si algún día son creados por ley. Todas las decisiones del Gobierno que exigen una formalización jurídica deben ser acordadas en Consejo de Ministros: decretos-leyes, decretos legislativos, proyectos de ley, acuerdos sobre negociación y firma de tratados internacionales y remisión a las Cortes Generales de los previstos en los artículos 93 y 94 de la Constitución, decisiones relacionadas con la declaración de estados excepcionales previstos en el artículo 116 del texto constitucional, reglamentos aprobados mediante real decreto, entre otros muchos (art. 5 LG). Otras funciones de excepcional importancia expresamente previstas en la Constitución, son las relativas a las medidas que se puedan imponer a las comunidades autónomas para el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales (art. 155 CE), la interposición de conflictos de competencia con las comunidades autónomas o con otros órganos constitucionales, y los nombramientos de titulares de determinados órganos constitucionales (dos magistrados del Tribunal Constitucional y el fiscal general del Estado).

1.4.6. Las comisiones delegadas del Gobierno El Gobierno también puede actuar mediante comisiones delegadas, que son órganos colegiados de naturaleza sectorial. Son creadas mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del presidente, y 225

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sus funciones nunca son decisorias, salvo que se refieran a asuntos que afecten a varios ministerios y no requieran ser sometidos a la aprobación del Consejo de Ministros. Por regla general examinan asuntos que tengan relación conjunta con varios de los ministerios que las integran y, sobre todo, estudian aquellos asuntos que, afectando a más de un ministerio, requieran la elaboración de una propuesta conjunta al Consejo de Ministros (art. 6 LG).

1.5. Órganos de apoyo y colaboración del Gobierno Para la realización de sus funciones el Gobierno y sus miembros se sirven de un conjunto de órganos que, sin formar parte del mismo, les prestan su colaboración y asistencia. Algunos de ellos son órganos de apoyo colectivo y, por ello, no están asignados a ningún departamento ministerial: son la Comisión General de Subsecretarios de Estado y Secretarios y el Secretariado del Gobierno. Otros, en cambio, actúan al servicio directo de los ministros o, en su caso, del presidente o vicepresidentes, como son los gabinetes y los secretarios de estado, estos últimos con un perfil y un peso político. La comisión que ha adquirido mayor peso político es la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, que se encarga de la preparación previa de cada reunión del Consejo de Ministros, proponiendo su orden del día y examinando las materias que deben tratarse en él. Los secretarios de estado son «directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un sector de actividad específica de un departamento o de la Presidencia del Gobierno» (art. 7 LG). Finalmente, los gabinetes de los ministros y secretarios de estado, regulados por el artículo 10 de la Ley del Gobierno, no forman parte de la estructura orgánica de la Administración general del Estado, ni pueden adoptar actos o resoluciones que correspondan legalmente a los órganos de la misma o dar órdenes a sus titulares o miembros. Sus funciones incluyen la elaboración de informes y dictámenes técnicos, la preparación de las intervenciones públicas y parlamentarias del ministro, sus relaciones con los medios de comunicación y la gestión de su agenda de trabajo.

1.6. El funcionamiento del Gobierno Las normas sobre el funcionamiento del Gobierno están contenidas en el título III de la Ley del Gobierno, así como en unas «Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno» (Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996). El presidente del Gobierno convoca y preside las reuniones del Consejo de Ministros, las cuales pueden tener carácter decisorio o deliberante. 226

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En el Consejo de Ministros nunca se adoptan decisiones por votación, de manera que si no existe acuerdo entre los ministros afectados es el presidente quien decide. El orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros lo fija el presidente del Gobierno.

1.7. El estatuto personal de los miembros del Gobierno 1.7.1. Consideraciones generales La Constitución se refiere al estatuto personal de los miembros del Gobierno mediante dos tipos de preceptos: por un lado, los artículos 98.3, 100 y 102.1 establecen una regulación específica, que incluye unas incompatibilidades necesarias y condiciones sobre el nombramiento, cese y responsabilidad penal; por otro, el artículo 98.4 remite a la ley para la concreción del estatuto personal propiamente dicho, incluyendo el desarrollo y la ampliación del régimen de incompatibilidades. Lo esencial de esta regulación subconstitucional está contenido actualmente en la Ley 12/1995, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la Administración general del Estado (LIAC). La Ley del Gobierno (art. 11) se limita a añadir algunos requisitos de acceso al cargo, que ya se desprendían con anterioridad de la normativa existente (nacionalidad, mayoría de edad, plena posesión de los derechos de sufragio activo y pasivo y no estar inhabilitado por sentencia judicial firme para el ejercicio de empleo o cargo público).

1.7.2. Incompatibilidades El ejercicio de las funciones gubernamentales está sometido a un estricto régimen de incompatibilidades. La Constitución ha establecido un núcleo indisponible, que incluye las funciones representativas que no sean las propias del mandato parlamentario, las funciones públicas (excepto las derivadas del propio cargo) y, en general, las actividades profesionales y mercantiles. Por su parte, la LIAC ha ampliado este régimen, confirmado posteriormente por el artículo 14 de la Ley del Gobierno. Concretamente, el artículo 2 de la LIAC prohíbe el desempeño de «cualquier otro puesto, profesión o actividad, públicos o privados, por cuenta propia o ajena», sea cual sea la retribución que le corresponda, con la única excepción de las que aparezcan incorporadas o conexas a su concreta condición de miembro del Gobierno. Para garantizar la efectividad de estas prohibiciones se han establecido instrumentos ad hoc, tales como la formalización obligatoria de una declaración sobre causas de posible incompatibilidad en el momento de la toma de posesión, y la creación de un registro especial de intereses de los altos cargos, de acuerdo con lo previsto en el Real decreto 571/1992. 227

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1.7.3. Responsabilidad penal y fuero especial De acuerdo con lo previsto en el artículo 102.1 de la Constitución los miembros del Gobierno disponen de un fuero especial, el mismo que existe para conocer las causas contra diputados y senadores. La responsabilidad criminal del presidente y de los miembros del Gobierno sólo es exigible ante la Sala de lo penal del Tribunal Supremo (Sala Segunda), de forma que cualquier proceso en que puedan apreciarse indicios de responsabilidad penal de un miembro del Gobierno deberá ser remitido al alto Tribunal, que nombrará instructor y continuará la tramitación del sumario con las especialidades que se impongan legalmente por la naturaleza del caso. El apartado 2 de ese mismo artículo prevé, además, que la acusación contra los miembros del Gobierno por los delitos de traición o contra la seguridad del Estado sólo podrá ser planteada por el Congreso de los Diputados, que la adoptará por mayoría absoluta de sus miembros a iniciativa de una cuarta parte de los mismos. Se trata de un residuo del antiguo juicio político, y como tal se encuentra en el derecho histórico, en el que lo habitual era que el Congreso de los Diputados ejerciese la acusación y el Senado actuase como juez. La fórmula utilizada por el artículo 102.2 es mucho más limitada, pues se refiere sólo a unos delitos determinados y, además, cometidos por los miembros del Gobierno «en el ejercicio de sus funciones». El artículo 169 del Reglamento del Congreso de los Diputados regula el procedimiento para la acusación, que debe ser debatida en una sesión secreta del Pleno, convocada especialmente, en la que el afectado podrá hacer uso de la palabra en cualquier momento del debate. La decisión se adoptará mediante votación secreta, con papeleta, y si fuera favorable a la acusación se comunicará inmediatamente al Tribunal competente para que inicie el correspondiente procedimiento. Finalmente, el párrafo tercero del mismo artículo 102 de la Constitución prohíbe la aplicación de la prerrogativa real de gracia a los supuestos indicados. La prohibición está justificada por el hecho de que las concesiones del derecho de gracia, a pesar de su carácter formal de actos del rey, son actos debidos, tramitados por el Ministerio de Justicia y aprobados por el Gobierno, y no parece razonable que sea el órgano al que pertenecen los afectados el que tome esta decisión. Así pues, no cabe en ningún caso el indulto para estos delitos.

1.7.4. Régimen de suplencia Aunque estrictamente no tenga mucho que ver con su estatuto personal, la Ley del Gobierno ha introducido en el título correspondiente una regulación del régimen de suplencia de los miembros del Gobierno (art. 13 LG). En los casos de vacante, ausencia o enfermedad, el presidente será 228

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sustituido en sus funciones por el vicepresidente o los vicepresidentes, de acuerdo con el orden de prelación establecido, y, en su defecto, por los ministros, según el orden de precedencia de los departamentos. La suplencia de los ministros para el despacho ordinario de los asuntos de su competencia se remite a un real decreto del presidente del Gobierno, aunque siempre deberá ser asumida por otro miembro del Gobierno.

2. LAS

FUNCIONES DEL

GOBIERNO

De acuerdo con el artículo 97 de la Constitución, el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. También le corresponde el ejercicio de la potestad reglamentaria y de la función ejecutiva.

2.1. La función de dirección política 2.1.1. Definición Definir la noción de la función directiva no es una tarea fácil. La doctrina, aunque de forma un tanto dispersa y no siempre coincidente, ha señalado algunas características distintivas. Por un lado, su naturaleza flexible, que la diferencia del mandato u orden sobre la base del principio clásico de la jerarquía. Ello es así porque la función directiva no persigue la adopción de medidas concretas e inmediatas sino la determinación de objetivos, seguidos de la impartición de las directrices necesarias para llevarlos a cabo. Por otro, se ha destacado que la función de dirección política es, en sí misma, de difícil formalización y juridificación. A menudo se lleva a cabo mediante actuaciones que ni siquiera disponen de una constancia documental, pues se trata de decisiones de naturaleza política que no se formalizan jurídicamente. Otras veces sí existe esa constancia documental (cartas, circulares, instrucciones, acuerdos sobre planes y programas de actuación, etc.), pero eso no significa que las directrices allí contenidas generen per se derechos y obligaciones jurídicas más allá del ámbito de la Administración del Estado, precisamente por su carácter interno. En sentido contrario, también puede suceder que los instrumentos normativos clásicos, legales o reglamentarios, incorporen junto a sus enunciados normativos criterios de dirección política, como demuestra la creciente inclusión en ellos de anexos que contienen programas, planes y calendarios de ejecución. Cuestión diferente es la relativa a la concreción y ejecución de esas directrices en actos que sí gozan de plena eficacia jurídica, que ha sido deno229

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minada por la doctrina italiana como «fase efectiva» o ejecutiva del poder de dirección. Tanto si esa concreción se realiza mediante actos administrativos singulares (por ejemplo, nombramientos o ceses) como si requiere acuerdos de carácter más general o incluso el ejercicio de la potestad reglamentaria o la aprobación de actos con fuerza de ley (decretos-leyes, decretos legislativos, iniciativa legislativa), esa fase efectiva ya no plantea problema alguno de definición, pues se produce en el ámbito de funciones clásicas sobradamente estudiadas por el Derecho Constitucional y Administrativo. Cuatro son los ámbitos materiales que se distinguen en el marco de la función de dirección política: la dirección de la política exterior, la dirección de la política interior, la dirección de la defensa del Estado y de la Administración militar, y la dirección de la Administración civil.

2.1.2. La dirección de la política exterior La política exterior todavía es considerada en los regímenes presidencialistas o semipresidencialistas como un ámbito reservado al jefe del Estado. Nada de esto sucede en España, donde es indudable el protagonismo del presidente del Gobierno, asistido por el ministro de Asuntos Exteriores y por el servicio exterior del Estado, sin perjuicio de las actuaciones del rey, ciertamente simbólicas, previstas en los artículos 56.1 y 63 de la Constitución. Los aspectos más relevantes de esa materia son los siguientes: —— La iniciativa para la negociación, la negociación misma y la adopción y autenticación de los tratados internacionales. —— Las relaciones diplomáticas con otros estados, incluido el reconocimiento y la designación de las correspondientes representaciones diplomáticas. —— Las decisiones sobre la participación en misiones internacionales que puedan requerir intervenciones de naturaleza militar, en particular en operaciones de pacificación. —— La política de cooperación y ayuda a los países del Tercer Mundo. —— La protección diplomática y consular de los españoles en el extranjero. Un supuesto especial es el relativo a las relaciones con la Unión Europea, que pese a ser dirigidas por una Secretaría de Estado integrada en el Ministerio de Asuntos Exteriores, con la colaboración de la Representación Permanente de España ante la Unión Europea (REPER), exige la intervención activa de la mayoría de los restantes miembros del Gobierno, a menudo decisiva en los aspectos directamente relacionados con sus com230

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petencias. El Gobierno nombra también al miembro español de la Comisión e interviene en las reuniones del Consejo y del Consejo Europeo.

2.1.3. La dirección de la política interior Son múltiples las materias sobre las que se proyecta esta competencia, aunque de ellas la que tiene una mayor relevancia para la protección de los derechos fundamentales es la política de seguridad pública. La Constitución se refiere a ella expresamente en su artículo 104 e insiste en esa conexión necesaria con el ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos. Para la realización de esas políticas el Gobierno dispone de las fuerzas y cuerpos de seguridad, integradas por el Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil, y colocadas expresamente bajo su dependencia por el artículo 104 de la Constitución. Su ley reguladora, la Ley orgánica 2/1986, determina sus funciones, estatutos y principios básicos de actuación, lo que por otra parte es imprescindible en un sistema en que esas fuerzas deben coordinar su actuación con la de los cuerpos de seguridad dependientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales.

2.1.4. La dirección de la defensa del Estado y de la Administración militar También es ésta una función directamente citada por el artículo 97.1 de la Constitución, que debe examinarse en conexión con la regulación de las Fuerzas Armadas contenida en el artículo 8. Las distintas competencias sobre esta materia, de acuerdo con la Ley orgánica 6/1980, por la que se regulan los criterios básicos de la defensa nacional y la organización militar, son las siguientes: la Ley distingue entre la política de la defensa, a la que define como parte integrante de la política general, y la política militar propiamente dicha. La primera tiene como objetivo «la disposición, integración y acción coordinada de todas las energías y fuerzas morales y materiales de la Nación ante cualquier forma de agresión», de acuerdo con una concepción integral de la defensa nacional. En cambio, corresponde a la política militar «la organización, preparación y actualización del potencial militar», constituido por la Armada y los ejércitos de Tierra y del Aire. Es el presidente del Gobierno quien posee lo esencial de la función directiva, pues no sólo ejerce la dirección de la guerra sino que también define los grandes objetivos estratégicos, aprueba los planes correspondientes y ordena la distribución general de fuerzas, de la Junta de Defensa Nacional. Los demás órganos con competencias en la materia, integrados en el Ministerio de Defensa, son el jefe del Estado Mayor de la Defensa, que cuenta como órgano auxiliar con un Estado Mayor Conjunto, y la Junta de 231

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Jefes de Estado Mayor, que integra a los representantes de los tres ejércitos y asegura el mando coordinado de las Fuerzas Armadas.

2.1.5. La dirección de la Administración civil Es ésta una función de naturaleza exclusivamente instrumental, en la medida en que constituye un presupuesto básico para la realización y ejecución de la función de dirección política. En efecto, resulta inimaginable que el Gobierno pueda llevar a término sus decisiones sin disponer de un entramado de servicios, bienes y personas que conviertan en realidad los mandatos gubernamentales. Y esto es cierto no sólo en relación con la función de dirección política, sino también para las demás funciones gubernamentales, en particular por lo que respecta a la función ejecutiva. Son muy variadas las actividades que comportan la dirección de la Administración. Toda dirección requiere, para empezar, una programación y planificación del trabajo, estableciendo los objetivos a conseguir en función de los medios disponibles. A partir de ahí, es necesario organizar los servicios, dotándoles de los medios financieros y materiales necesarios; desarrollar una adecuada política de personal, especialmente por lo que se refiere a su selección, formación y promoción; comprobar el buen funcionamiento de los servicios, mediante los instrumentos de control e inspección disponibles y, finalmente, realizar la evaluación de todo el proceso, con el fin de introducir las modificaciones y mejoras que la experiencia aconseje. En todas estas actividades el Gobierno ve muy facilitada su tarea por la aplicación del principio de jerarquía, consagrado por el artículo 103 de la Constitución. No se olvide que los propios ministros en sus respectivos departamentos gozan de una doble condición como órganos políticos y como órganos superiores de la Administración. Y es esa doble condición lo que les permite dirigir el aparato organizativo que con su estructura piramidal se extiende en diferentes niveles.

2.2. Las funciones en relación con la Administración de justicia Aunque el artículo 97 de la Constitución no contiene ninguna referencia a esta cuestión no parece que haya problemas en reconocer que el Gobierno dispone de competencias importantes en esta materia, e incluso que algunas de ellas pueden ser integradas en el amplio concepto de la dirección de la política interior. Esas competencias, aun sin aparecer expresamente citadas en la Constitución (con la conocida excepción del artículo 124.4 CE relativa al nombramiento del fiscal general del Estado), se integran en ese bloque y son las siguientes: 232

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—— La determinación del ámbito territorial de los órganos judiciales (demarcación) y de su número y composición en la respectiva demarcación (planta) se ha de establecer por ley, pero es el Gobierno el que prepara el proyecto correspondiente (art. 35 LOPJ), aunque las comunidades autónomas (art. 152.1 CE) puedan participar en la organización de las demarcaciones judiciales del territorio. Posteriormente el propio Gobierno puede crear nuevos juzgados y secciones en tribunales y audiencias provinciales (art. 36 LOPJ). —— El Gobierno, en el supuesto de que la competencia no haya sido atribuida a las comunidades autónomas, es el encargado de «proveer a los juzgados y tribunales de los medios precisos para el desarrollo de su función con independencia y eficacia» (art. 37.1 LOPJ). Éste es el ámbito material que ha sido calificado con la expresión «administración de la Administración de justicia» (STC 56/1990), que incluye la dotación de los medios materiales y la gestión de la política del personal no jurisdicente, que se integra actualmente en unos «cuerpos nacionales» de funcionarios. —— Claramente integrada en la función de dirección política se encuentra la política en materia criminal, que ejerce un impacto indudable sobre la justicia penal. En esa función pueden incluirse, además, la política penitenciaria (LO 1/1979, general penitenciaria), la llamada cooperación jurídica internacional en materia penal, las intervenciones en materia de extradición (Ley 4/1985, de extradición pasiva) y el ejercicio del derecho de gracia (Ley de 18 de junio de 1870, de ejercicio de la gracia del indulto). En todas ellas el Gobierno dispone de facultades decisorias importantes. —— Finalmente, el Gobierno nombra al fiscal general del Estado (art. 124.4 CE). Si se tiene en cuenta la relevancia de las funciones atribuidas al Ministerio Fiscal, así como su carácter sustancialmente jerárquico, se entenderán las críticas que desde diferentes sectores se han hecho a esta previsión constitucional. Por eso se ha defendido la necesidad de reforzar su independencia respecto al Gobierno, sobre todo cuando está en juego la llamada «criminalidad gubernativa» (acusación penal contra los miembros del Gobierno).

2.3. La potestad reglamentaria La potestad reglamentaria del Gobierno puede ser definida como la capacidad para elaborar y dictar textos normativos de carácter general, susceptibles por lo tanto de regular la situación jurídica de los particulares y afectarla, aunque plenamente subordinados a la ley. Estas notas permiten distinguirla de la potestad similar de otros órganos constitu233

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cionales, como el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial, que tienen un carácter exclusivamente organizativo e interno. También quedan claras las diferencias que la separan de la función ejecutiva, aunque en la concepción clásica del Derecho Constitucional no se reconociesen, dada la consideración tradicional de los reglamentos como simples instrumentos para la ejecución de las leyes. Actualmente es pacífica la consideración de esta potestad como una participación del Gobierno en la función normativa del Estado. Esta participación ha adquirido una importancia creciente, hasta el punto de que en determinadas áreas del ordenamiento jurídico el reglamento aparece como la norma jurídica por excelencia, y ello a pesar de que en nuestro Derecho se mantiene la concepción tradicional de la ley como fuente primaria e incondicionada del ordenamiento, únicamente sometida a la Constitución. La titularidad de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno, que la ejerce formalmente reunido en Consejo de Ministros, sin perjuicio de la capacidad de los ministros «para ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su departamento» (art. 4.1.b LG). En el tema 18 se trata con más detalle todo lo relativo a esta cuestión.

2.4. La función ejecutiva La función ejecutiva ha sido considerada tradicionalmente como la dirigida a la aplicación y ejecución de las decisiones adoptadas por el poder legislativo, lo que en la teoría clásica de la separación de poderes resultaba indispensable habida cuenta de que dicho poder legislativo nunca ha dispuesto de los medios para ejercer esa función por sí mismo y sí el Gobierno por medio de su Administración. No obstante, el Gobierno no realiza una estricta ejecución de las leyes. Eso no significa que a veces el Gobierno, y más aún los ministros, no adopten decisiones que significan una directa ejecución de mandatos legislativos. Por ejemplo, cuando se realizan nombramientos de personas; cuando se habilitan los medios financieros, materiales y personales necesarios para cumplir determinadas obligaciones; cuando se aprueban contratos de obras y servicios u otorgan concesiones para la gestión de servicios públicos; cuando se resuelven recursos contra decisiones de otros órganos administrativos; cuando se otorgan subvenciones o ayudas públicas, o, en fin, cuando se ejerce la potestad sancionadora de acuerdo con las leyes. En otros ámbitos, la tarea ejecutiva corresponde substancialmente a la Administración, por lo que la función ejecutiva y la función de dirección de la Administración se solapan en la mayoría de los casos. 234

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2.5. El control de los actos del Gobierno De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley del Gobierno, éste se halla sometido en el ejercicio de sus funciones a un triple control, parlamentario, constitucional y judicial. Naturalmente toda la actuación del Gobierno está sometida al control parlamentario, tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado. Ese control no conoce más límites que los derivados de la normativa parlamentaria y se basa en criterios de oportunidad y no de juridicidad. Habitualmente es ejercido por los grupos parlamentarios de la oposición de acuerdo con los instrumentos expresamente previstos para ello, lo que no excluye que esté condicionado por factores mediáticos y de opinión pública, a los que se hace referencia a continuación. Aunque la cuestión de confianza y la moción de censura no son estrictamente instrumentos de control parlamentario, parece clara la relación existente entre ellos. Determinados actos del Gobierno están sometidos al control del Tribunal Constitucional, de acuerdo con lo previsto por la Constitución y por su propia Ley orgánica: el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad respecto a los actos con fuerza de ley (decretos-leyes y decretos legislativos), el conflicto de competencias para actos jurídicos con rango inferior a las leyes que puedan vulnerar el orden constitucional de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas y, finalmente, el recurso de amparo constitucional contra disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho que originen violaciones de los derechos fundamentales y libertades públicas, una vez se haya agotado la vía judicial previa. Finalmente, todos los actos del Gobierno están sometidos al control de los jueces y tribunales, de acuerdo con lo establecido por la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1998). Es este último supuesto el que ha planteado mayores problemas, pues si bien no existe ninguna duda sobre este control cuando afecta a actos ordinarios del Gobierno, sometidos al Derecho Administrativo, no sucede lo mismo respecto a la llamada «función de gobierno» (en realidad, función directiva), que había sido considerada hasta fechas relativamente recientes como un ámbito no sujeto al control jurídico. La doctrina estaba dividida sobre esta cuestión, y el propio Tribunal Constitucional no había conseguido resolver el problema de forma indubitada, como demuestran las dudas sobre la vigencia o derogación del artículo 2.b de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956, que precisamente prohibía el control judicial de los actos políticos del Gobierno. En la actualidad el dilema parece resuelto, sobre todo desde que el artículo 26 de la Ley del Gobierno reconoció ese control sin más límites que los resultantes de la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Hay que recordar que la propia naturaleza de algu235

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nos actos de dirección política dificulta enormemente su fiscalización judicial. Eso es lo que sucede con actos de los que no existe constancia documental, o que no se vehiculan por medio de los instrumentos jurídicos clásicos en el Derecho Administrativo (decretos, órdenes ministeriales, acuerdos). Mayores problemas presenta el hecho de que a menudo los jueces y tribunales no disponen de parámetros válidos para enjuiciar la adecuación al Derecho de esos actos de dirección política. La conclusión a la que se ha llegado finalmente en esos casos es la de limitar la fiscalización judicial al examen del cumplimiento de los elementos reglados que puedan existir en ese acto. Pese a ello, buena parte de la doctrina entiende que determinados actos de dirección política han de quedar exentos de control jurisdiccional. Entre ellos, por ejemplo, la convocatoria de referéndum popular, la disolución de las Cortes Generales, el establecimiento de relaciones con un estado extranjero, la iniciativa legislativa, la adopción de las decisiones previstas en el artículo 155 de la Constitución, o las decisiones sobre transferencia de competencias a las comunidades autónomas.

3. LAS RELACIONES DEL GOBIERNO CON LAS CORTES GENERALES Las relaciones del Gobierno con las Cortes Generales constituyen el dato sustancial para definir la naturaleza de nuestro régimen parlamentario. Los instrumentos utilizados para vehicular esas relaciones están definidos sustancialmente por la Constitución, por la Ley del Gobierno y por los reglamentos de las cámaras. No obstante, conviene insistir en la importancia del otro bloque normativo integrado por las convenciones constitucionales y por la actividad de esos operadores políticos que son los partidos y su traslación parlamentaria, los grupos parlamentarios, sin cuya consideración difícilmente se comprende el funcionamiento de los mencionados instrumentos de relación.

3.1. La responsabilidad política del Gobierno 3.1.1. Consideraciones generales La responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento está considerada como el elemento esencial para caracterizar un sistema como parlamentario. Los sistemas parlamentarios se basan en el principio de que el Gobierno debe gozar de la confianza política del Parlamento para poder ejercer sus funciones. De acuerdo con ello, la responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento supone que el poder legislativo puede, median236

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te mecanismos regulados jurídicamente, juzgar políticamente la actuación del poder ejecutivo y obligarlo a dimitir en el supuesto de una manifestación de desconfianza. La responsabilidad política del Gobierno se exige únicamente ante el Congreso de los Diputados, no responde a parámetros determinados de forma normativa sino únicamente a criterios de oportunidad, y se trata, además, de una exigencia de responsabilidad colectiva y solidaria (art. 108 CE). Dos son los mecanismos que prevé la Constitución: la cuestión de confianza y la moción de censura, que aparecen como técnicas de exigencia de responsabilidad propias del parlamentarismo racionalizado en la medida que se dificulta su ejercicio y mucho más su éxito como fórmulas para hacer dimitir a un gobierno.

3.1.2. La cuestión de confianza En nuestro ordenamiento constitucional la cuestión está regulada en los artículos 112 y 114.1 de la Constitución, y presenta dos características importantes que la diferencian de la forma en que se utiliza en otros sistemas parlamentarios: no puede ser utilizada por el Gobierno para conseguir la aprobación de un proyecto de ley, y la votación negativa comporta siempre, automáticamente, la dimisión inmediata del Gobierno. Los artículos 173 y 174 del Reglamento del Congreso de los Diputados contienen una regulación más detallada. La presentación de la cuestión es competencia exclusiva del presidente del Gobierno, que puede incluso adoptarla contra la opinión de los demás miembros de su ejecutivo. La Constitución y la Ley del Gobierno no exigen acuerdo del Consejo de Ministros, sino simple deliberación previa. La cuestión se presenta bien sobre la realización del programa del Gobierno, bien sobre una declaración de política general, mediante escrito motivado dirigido a la Mesa del Congreso de los Diputados. El debate se desarrolla en una sesión convocada al efecto, con un procedimiento similar al establecido para la investidura, aunque en este caso la exposición inicial podrá ser asumida no sólo por el presidente del Gobierno sino también por los ministros. La votación no podrá realizarse antes de que hayan pasado veinticuatro horas desde la presentación de la cuestión. La confianza se entiende otorgada si la cuestión obtiene, como mínimo, el voto de la mayoría simple de los diputados. En caso contrario, el Gobierno presenta inmediatamente su dimisión al rey y se inicia el procedimiento de investidura previsto en el artículo 99 de la Constitución, sin perjuicio de la continuación en funciones del Gobierno cesante. 237

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3.1.3. La moción de censura Al contrario de lo que sucede con la cuestión de confianza, en la moción de censura la iniciativa corresponde siempre al Congreso de los Diputados. En nuestro ordenamiento está prevista en el artículo 113 de la Constitución, que adopta la fórmula de la llamada «censura constructiva» inspirada en el sistema constitucional alemán. Los artículos 175 a 179 del Reglamento del Congreso regulan el procedimiento con detalle. Según éstos, la moción debe ser propuesta, como mínimo, con la firma de la décima parte de los diputados. Esta exigencia significa que, con la composición que ha tenido el Congreso de los Diputados desde 1978, únicamente el primer grupo de la oposición dispone de capacidad para presentar por sí solo la moción. Se presenta mediante escrito motivado a la Mesa del Congreso, y debe constar en ella la aceptación del candidato que se propone para la Presidencia del Gobierno. Una vez la Mesa ha calificado la propuesta, se abre un plazo mínimo de cinco días antes de su votación, el conocido «plazo de enfriamiento». Durante los dos primeros días de este plazo se pueden presentar mociones alternativas, cuya finalidad no es otra que desactivar posibles apoyos a la censura, aunque su naturaleza no está clara. La calificación de la Mesa comporta también un efecto importante: a partir de ese momento, y hasta que no se haya realizado la votación, el Gobierno no puede disolver las Cortes Generales. En el debate se articulan de forma consecutiva y diferenciada los dos aspectos de toda moción de censura constructiva, aunque la discusión gira en torno al programa alternativo que defiende el candidato propuesto. Por lo tanto, comienza con la intervención de uno de los diputados firmantes de la moción, seguida por la intervención del candidato propuesto a la Presidencia del Gobierno. Posteriormente intervienen los representantes de los diferentes grupos parlamentarios, con sus correspondientes turnos de réplica o rectificación. El Gobierno, incluido su presidente, puede hacer uso de la palabra en cualquier momento. Si se hubiesen presentado mociones alternativas, el presidente del Congreso podrá acordar el debate conjunto de todas ellas. La votación se hace de forma pública, nominal y por llamamiento, y la moción sólo será aprobada si recibe el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso. En ese caso el presidente del Congreso lo pondrá inmediatamente en conocimiento del rey, a fin de que proceda al nombramiento del candidato investido. Si la moción no es aprobada, sus firmantes no podrán presentar otra durante el mismo período de sesiones. Se trata de la clásica penalización, muy habitual en todos estos casos, con el fin de evitar la utilización abusiva y fraudulenta de la censura con escasas posibilidades de éxito. 238

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Al margen de las muchas críticas que ha recibido esta institución, la censura constructiva no carece de ventajas, fundamentalmente las relacionadas con la búsqueda de la gobernabilidad. Lo que se pretende con ella, en opinión de sus defensores, no es tanto limitar la responsabilidad política del ejecutivo como impedir el vacío de poder que se produce cuando una mayoría heterogénea y a veces circunstancial derriba al Gobierno y, posteriormente, es incapaz de ponerse de acuerdo para designar su sucesor. La cuestión de fondo es que una moción de censura sólo puede triunfar como consecuencia de una fractura en la mayoría parlamentaria que posibilitó la investidura del Gobierno. Cuando esa circunstancia se produce poco importa que la censura sea constructiva o no y triunfa con relativa facilidad, como demuestra su utilización en el ámbito local, e incluso en alguna comunidad autónoma.

3.2. Las relaciones en el ejercicio de la función de control parlamentario 3.2.1. Consideraciones generales El control parlamentario del Gobierno es, junto con la potestad legislativa, la más importante de las funciones encomendadas a las Cortes Generales por la Constitución. Es más, probablemente su relevancia política sea aún mayor que aquélla, pues se integra plenamente en el contexto de las relaciones entre mayoría gubernamental y oposición que se configura como elemento sustancial para la definición de la forma de gobierno. Es la oposición la que asume frontalmente la tarea de controlar al Gobierno, de forma que no se puede entender la una sin la otra: sin control parlamentario no es posible la libre y plena actuación de la oposición ni, por tanto, está garantizada la posibilidad de alternancia en el Gobierno en función de la voluntad popular. Por control parlamentario se entiende la actividad parlamentaria encaminada, por medio de una multiplicidad de mecanismos, a la comprobación de la actividad del poder ejecutivo y a la verificación de su adecuación a los parámetros establecidos por el Parlamento, susceptible de producir consecuencias diversas, y entre ellas la de la exigencia de responsabilidad política del Gobierno. La expresión «control» se utiliza en el sentido estricto de «comprobar», «verificar», «inspeccionar» y «examinar», que presupone una relación equilibrada entre controlador y controlado, y no en el más amplio de «regular» «dirigir» u «ordenar». Por lo tanto, el control no incluye la posibilidad de dirigir la actuación del Gobierno en un sentido determinado. El examen de la actividad del órgano controlado exige la utilización 239

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de una multiplicidad de medios, entre los cuales la demanda de información aparece como una condición previa que a menudo es indispensable. Por lo tanto, la solicitud de información y el control no deben confundirse, y de hecho la Constitución y los reglamentos de las cámaras distinguen una y otro, aunque a menudo ambos se utilicen conjuntamente. Cuestión diferente es la relación que puede existir entre el control parlamentario y su utilidad como instrumento para la intervención de las Cortes Generales en el ejercicio por el Gobierno de la función de dirección política. Se debe esta idea particularmente a la doctrina italiana, a partir de su construcción conceptual del llamado indirizzo político, que precisamente otorga al Parlamento una función básica de orientación y determinación de los criterios generales de esa función directiva. Pero no es fácil la traslación de esa construcción a nuestro sistema constitucional, porque la función de dirección política, como se ha señalado en el apartado anterior, ha sido atribuida exclusivamente al Gobierno, hasta el punto de que la Constitución no ha previsto expresamente instrumentos en manos de las Cortes Generales para intervenir en ella. Los pocos que existen han sido establecidos, como luego se dirá, por los reglamentos parlamentarios.

3.2.2. Los instrumentos de información de los parlamentarios El derecho de los parlamentarios a recabar individualmente la información necesaria para el mejor cumplimiento de sus funciones no está expresamente previsto en la Constitución, sino que fue reconocido en el Reglamento del Congreso de los Diputados (art. 7). La demanda de información se hace por conducto de la Presidencia de la cámara previo conocimiento del grupo parlamentario respectivo, y deberá ser contestada en un plazo no superior a treinta días. Las preguntas, sobre todo aquéllas para las que se solicita respuesta escrita, también constituyen un medio importante para la obtención de información. El Tribunal Constitucional, a partir de su STC 161/1988, seguida posteriormente por la STC 161/1989, entre otras, ha considerado este derecho como integrado en el derecho fundamental de acceso a cargos y funciones públicas, en su vertiente de ius in officio, lo que permite su protección mediante el amparo constitucional. Las informaciones del Gobierno ante el Pleno o en comisión (art. 110 CE), realizadas a iniciativa del propio Gobierno o por solicitud de la propia cámara, son también medios idóneos para la obtención de información, y además permiten a los ministros exponer su gestión de forma directa. Están reguladas por los artículos 202 y 203 del Reglamento del Congreso como instrumentos de información colectiva. 240

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3.2.3. Los instrumentos de participación en la función de dirección política Básicamente son de dos tipos. Por un lado el examen y debate de las comunicaciones presentadas por el Gobierno, previsto por los artículos 196 y 197 del Reglamento del Congreso y 182 del Reglamento del Senado. Poco conocidos durante los primeros años del régimen constitucional, alcanzaron una mayor notoriedad política y mediática cuando fueron utilizados para la realización de los debates llamados «del estado de la Nación» en el Congreso de los Diputados, y «sobre el Estado de las autonomías» en el Senado. Y, por otro, las llamadas proposiciones no de ley están reguladas en los artículos 193 a 195 del Reglamento del Congreso y, con el nombre genérico de mociones, en los artículos 174 y siguientes del Reglamento del Senado. Se trata de instrumentos especialmente diseñados para el ejercicio de tareas de orientación política, pues son decisiones de las cámaras cuyo destinatario es normalmente el Gobierno, aunque también pueden pretender otros objetivos.

3.2.4. Otros instrumentos aptos para el control parlamentario También son de dos tipos: las interpelaciones y las preguntas. Las interpelaciones son habitualmente utilizadas para la crítica y la confrontación con el Gobierno, están previstas en el artículo 111 de la Constitución y reguladas por los artículos 184 a 188 del Reglamento del Congreso de los Diputados y 170 a 181 del Reglamento del Senado. Su tramitación es especialmente rápida, hasta el punto de que aquéllas que son formuladas con carácter urgente son debatidas en la semana siguiente a su presentación. Normalmente van seguidas de una moción, que se discute con posterioridad. Aparentemente, las preguntas son un instrumento idóneo para la transmisión y adquisición de información por parte de los parlamentarios, y esa es la función que suelen cumplir cuando se solicita respuesta escrita. Por el contrario, las preguntas presentadas para su respuesta oral en el Pleno de la cámara han adquirido una naturaleza específica, muy en la línea de la llamada question time usual en el Parlamento británico. En efecto, el hecho de que se realicen en el Pleno y que sean respondidas necesariamente por un ministro les otorga una mayor relevancia política y un cierto impacto mediático. Lo que se pretende al formularlas no es una respuesta determinada, sino la confrontación con la acción del Gobierno en materias en las que presenta mayores signos de debilidad o impopularidad.

3.3. La disolución de las Cortes Generales La disolución de las Cortes Generales es otra de las formas posibles que comportan la terminación de la relación de confianza entre el Gobierno y 241

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el Congreso de los Diputados, aunque no guarde relación alguna con la exigencia de responsabilidad política. La disolución anticipada se realiza de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 de la Constitución, al que hay que añadir los requisitos establecidos por el artículo 21.4 de la Ley del Gobierno y por el artículo 167 de la Ley orgánica de régimen electoral general. La disolución es competencia exclusiva del presidente del Gobierno, que no tiene más límites procedimentales que la necesidad de deliberación previa en Consejo de Ministros, y puede afectar a las Cortes Generales o solamente a una de sus cámaras, Congreso de los Diputados o Senado. No es posible la disolución dentro del primer año de vida de la legislatura, ni tampoco cuando está pendiente la votación de una moción de censura. Además, cuando el Gobierno está en funciones, particularmente porque ha sido derrotado en la votación de una cuestión de confianza, no es posible la disolución anticipada. El decreto de disolución se expide con el refrendo del presidente del Gobierno y debe incluir la convocatoria de elecciones generales a las cámaras disueltas.

BIBLIOGRAFÍA BILBAO UBILLOS, Juan María. «La dirección de la Administración civil y militar por el gobierno de la nación», en ARAGÓN REYES, Manuel; GÓMEZ MONTORO, Ángel José (coords.). El Gobierno: problemas constitucionales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005. EMBID IRUJO, Antonio. «El control parlamentario del Gobierno y el principio de mayoría parlamentaria». Revista de las Cortes Generales, nº 21, 1992, págs. 7-30. GARCÍA FERNÁNDEZ, José. El Gobierno en acción (elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995. PAREJO ALONSO, Luciano. Estudios sobre el Gobierno. Madrid: Universidad Carlos III, 1996. PÉREZ FRANCESCH, José Luis. El Gobierno. Madrid: Tecnos, 1998. REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. La formación del Gobierno en la Constitución española de 1978. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988.

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TEMA 10 EL PODER JUDICIAL* SUMARIO 1. La regulación constitucional del Poder Judicial. 1.1. Poder Judicial y Administración de justicia. 1.2. El ejercicio de la función jurisdiccional como función del Poder Judicial: concepto y características. 1.3. Principios constitucionales sobre el Poder Judicial: unidad, exclusividad e independencia. 1.4. Poder Judicial y Estado autonómico. 2. La organización judicial: la llamada planta judicial. 2.1. El criterio funcional: los órdenes jurisdiccionales. 2.2. El criterio territorial: las demarcaciones judiciales. 2.3. El criterio orgánico: los diversos órganos judiciales y la atribución a los mismos del conocimiento de instancias y grados. 3. El estatuto de los miembros del Poder Judicial. 3.1. Acceso a la carrera judicial y categorías. 3.1.1 Vías de acceso. 3.1.2. Categorías en la carrera. 3.2. Independencia e imparcialidad. 3.2.1. La independencia del juez y su exclusivo sometimiento a la ley como fuente de legitimación. 3.2.2. La imparcialidad: alcance y garantías. 3.3. Inamovilidad. 3.4. Responsabilidad. 3.5. Incompatibilidades y prohibiciones. 4. El Consejo General del Poder Judicial. 4.1. Modelos de gobierno del Poder Judicial. La opción de la Constitución. 4.2. La composición del Consejo General del Poder Judicial y mecanismos de elección de sus miembros. El estatuto de los vocales. Estructura interna. 4.2.1 Composición y mecanismos de elección. 4.2.2. El estatuto de los vocales. 4.2.3. Estructura interna. 4.3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial. 5. El Ministerio Fiscal. 5.1. Posición del Ministerio Fiscal y relación con otros poderes. 5.2. Estructura orgánica. Unidad de actuación y dependencia jerárquica. 5.3. El fiscal general del Estado. Nombramiento, posición y funciones. 5.4. Funciones del Ministerio Fiscal. 6. La participación ciudadana en la justicia. 6.1. La acción popular. Concepto y ámbitos. 6.2. El Tribunal del Jurado. Composición y competencias. Bibliografía.

1. LA

REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL

PODER JUDICIAL

1.1. Poder Judicial y Administración de justicia La Constitución se refiere en el encabezamiento de su título VI al Poder Judicial, en contraste con lo que hace al regular el Gobierno y el Parla* Miguel Ángel Cabellos Espiérrez

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mento, a los que no designa literalmente como tales poderes. A lo largo del mencionado título, además, emplea los términos Poder Judicial y Administración de justicia de una forma que no permite a primera vista establecer de modo nítido el sentido de cada uno. Se ha discutido sobre el alcance de dichos términos; por una parte, podemos referirnos al Poder Judicial como a uno de los poderes del Estado, independiente (esto es, separado) de los otros poderes del Estado, unitario e integrado por jueces y magistrados independientes, inamovibles, responsables y sometidos al imperio de la ley, encuadrados en juzgados y tribunales diseminados por todo el territorio, y que ejercen de modo exclusivo su función jurisdiccional impartiendo justicia. El término «Administración de justicia», en cambio, puede ser entendido, al menos, en dos sentidos diferentes. Por un lado, en sentido estricto, como el conjunto o entramado de órganos cuyos titulares ejercen dicha función jurisdiccional, con lo que viene a identificarse o a converger con la anterior noción de poder judicial; por otro lado, en un sentido amplio, abarcaría también el conjunto de medios personales y materiales que sirven de soporte a quienes deben ejercer la función jurisdiccional (por ejemplo, personal auxiliar, edificios, etc.). Esta distinción es relevante, como se verá al hablar de la distribución competencial en este ámbito. La distinción entre Poder Judicial y Administración de justicia ha tenido también utilidad para explicar el devenir de nuestro Poder Judicial desde el siglo XIX. En tal sentido, se ha señalado en ocasiones cómo hasta la Constitución de 1978 no ha existido un poder judicial como tal poder separado e independiente de los otros, sino una mera Administración de justicia entendida como conjunto de órganos sometido en mayor o menor medida al poder ejecutivo, cual si de un fragmento más de la Administración general del Estado se tratara, y cuyos titulares, que ejercían una función (la jurisdiccional) pretendidamente independiente, eran colocados ellos mismos en una situación de clara dependencia respecto del Gobierno.

1.2. El ejercicio de la función jurisdiccional como función del Poder Judicial: concepto y características Como ya se ha dicho, la función propia del Poder Judicial es ejercer la función jurisdiccional. Tal función es ejercida por cada uno de los jueces y magistrados que lo integran. No, en cambio, por el Consejo General del Poder Judicial, que no es un órgano jurisdiccional, sino el órgano de gobierno de los jueces, entendido este concepto del modo que se indicará en el apartado 4. La Constitución se refiere a la función jurisdiccional en su artículo 117.3 cuando dice que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales [……]». 244

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El ejercicio de la función jurisdiccional, pues, implica aplicar el Derecho (o si se quiere etimológicamente: decir el Derecho) para determinar, en el proceso correspondiente, la solución a la petición o al conflicto planteado por las partes que concurran al mismo. Tal solución se deriva de la selección de la norma o normas jurídicas aplicables al caso y de su interpretación, y puede ser susceptible de recurso ante otros órganos jurisdiccionales, en los términos que en cada caso determinen las leyes procesales, hasta que no cabiendo ulterior recurso (o no siendo ejercitado éste por las partes en el plazo debido) la decisión judicial devenga firme y se produzca el efecto de cosa juzgada. Al mismo tiempo, tal decisión judicial deberá ejecutarse, esto es, hacerse cumplir en la práctica. La función jurisdiccional, por último, es una función exclusiva del Poder Judicial sin que, como se verá a continuación, ningún otro órgano pueda ejercerla.

1.3. Principios constitucionales sobre el Poder Judicial: unidad, exclusividad e independencia El principio de unidad jurisdiccional ——expone el artículo 117.5 de la Constitución—— es la base de la organización y funcionamiento de los tribunales. Así pues, todos los órganos jurisdiccionales deben, si se sigue este principio hasta el final, encuadrarse dentro del Poder Judicial, existiendo de esta forma una sola jurisdicción ordinaria, y no siendo posibles jurisdicciones especiales como las que han abundado en nuestra historia. Dentro de esta única jurisdicción también participa, no obstante, el Tribunal de Jurado (regulado por la LO 5/1995) que, como se sabe, está compuesto por ciudadanos no jueces, y también existe algún tribunal consuetudinario o tradicional como residuo histórico. En la actualidad, no obstante, la unidad jurisdiccional no es absoluta en la medida en que subsiste la jurisdicción militar, limitada al enjuiciamiento de los delitos militares recogidos en el Código penal militar y a las situaciones de estado de sitio. También está fuera de la jurisdicción ordinaria el Tribunal Constitucional, así como el Tribunal de Cuentas. Finalmente, debe recordarse que mediante la suscripción de acuerdos internacionales puede reconocerse en España jurisdicción a tribunales internacionales o supranacionales, como ocurre por ejemplo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y efectos a sus resoluciones. Hay, en definitiva, órganos que ejercen funciones jurisdiccionales pero que se hallan fuera del Poder Judicial. El principio de exclusividad posee dos vertientes. Por una parte, la actividad jurisdiccional está reservada en exclusiva a los órganos del Poder Judicial (con las concretas excepciones antes descritas) que son, pues, los únicos que podrán ejercerla, no siendo por consiguiente posible tal actividad, 245

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por ejemplo, ni en órganos administrativos ni por parte de organismos o personas privadas. En tal sentido se pronuncia el artículo 117.3 de la Constitución, según el cual el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. Por otro lado, no se trata solamente de que los jueces y magistrados sean los únicos en ejercer la jurisdicción, sino que dicho ejercicio es lo único que pueden hacer, salvo que la ley disponga otra cosa encomendándoles funciones no jurisdiccionales para garantizar los derechos de los ciudadanos, tal como dispone el artículo 117.4 de la Constitución. Finalmente, el artículo 117.1 del texto constitucional señala que los jueces y magistrados son independientes, junto con otra serie de elementos que garantizan su neutralidad en la actuación jurisdiccional y sobre los que se hablará más adelante (inamovilidad, independencia y sometimiento exclusivo a la ley y al Derecho). Inciden, pues, sobre la independencia del Poder Judicial y de sus miembros, favoreciéndola, esas garantías del artículo 117.1 de la Constitución. Pero también las características del Poder Judicial antes mencionadas: la unidad (pues históricamente la proliferación de jurisdicciones especiales ha servido al ejecutivo para sustraer del conocimiento del Poder Judicial asuntos que interesaban o afectaban a aquél y que eran puestos en manos de órganos creados a la conveniencia del Gobierno), la exclusividad, al garantizar que la función jurisdiccional sólo corresponderá a los jueces y magistrados, y la predeterminación por ley del juez que en cada caso corresponda.

1.4. Poder Judicial y Estado autonómico Aunque el primer anteproyecto de constitución configuraba la Administración de justicia como una competencia compartida entre el Estado y las comunidades autónomas, el artículo 149.1.5 de la Constitución establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la Administración de justicia, y con ello parece, al menos a priori, cerrar toda posibilidad de incidencia autonómica en la materia. Pese a este panorama inicial, los estatutos idearon una forma de aumentar en algo tan reducida incidencia. Recogieron toda una serie de previsiones en relación con esta materia, de entre las cuales la más sobresaliente fue la previsión que dio en llamarse «cláusula subrogatoria». Aparte de esta cláusula se hallan también referencias a lo largo de los mismos a la competencia para fijar la delimitación de las demarcaciones territoriales de los órganos jurisdiccionales en el territorio y localizar su capitalidad; la posibilidad de colaborar en la instalación e infraestructura de los juzgados 246

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y tribunales; la previsión del Tribunal Superior de Justicia en cada comunidad y la enumeración sucinta de sus competencias; diversas referencias al nombramiento del presidente de aquél y de sus magistrados, jueces y secretarios; la facultad de instar la convocatoria de concursos y oposiciones para cubrir plazas vacantes, o la previsión, en los estatutos de territorios con derecho civil propio, de que en tales concursos será mérito preferente la especialización en el mismo y, en los territorios con lengua propia, el conocimiento de ésta. Por lo que se refiere ya en concreto a las cláusulas subrogatorias, éstas disponían, con formulación muy similar en los diversos estatutos, que las comunidades autónomas asumirían las competencias que las leyes orgánicas del Poder Judicial y del Consejo General del Poder Judicial atribuyeran al Gobierno del Estado en materia de Administración de justicia, excluida la militar. Es decir, las comunidades se subrogaban en la posición que correspondía al Gobierno. La Ley orgánica 6/1985, del Poder Judicial aceptó estas cláusulas, pero sometiéndolas a una serie de límites. Ante ello, algunas comunidades interpusieron recurso de inconstitucionalidad contra la ley, y el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 56/1990, hubo de pronunciarse en torno a la admisibilidad de las mismas, pronunciamiento que reiteraría en la inmediatamente posterior Sentencia 62/1990, relativa a diversos recursos de una serie de comunidades contra la Ley 38/1988, de Demarcación y Planta Judicial. En síntesis, el Tribunal Constitucional vino a indicar que debía distinguirse entre Administración de justicia en sentido estricto (como Poder Judicial) y administración de la Administración de justicia (como conjunto de órganos auxiliares e infraestructuras al servicio de los órganos ——jueces y magistrados—— que ejercen directamente la jurisdicción). De acuerdo con esta interpretación lo que se reserva al Estado como competencia exclusiva es lo relativo a la unidad del Poder Judicial y a su gobierno a través del Consejo General del Poder Judicial. En cambio, las comunidades autónomas, podrían, de acuerdo con sus estatutos, subrogarse en determinadas facultades del Gobierno central y adquirir competencias sobre el conjunto de medios personales y materiales al servicio del Poder Judicial o, si se quiere, de la jurisdicción. No podrían, en cambio, subrogarse en competencias que tuvieran otros órganos distintos al Gobierno ni en facultades que fueran más allá del ámbito de la comunidad autónoma correspondiente. Las reformas de la LOPJ en 1994 y 2003 han supuesto avances y algún retroceso en esta cuestión, aunque el legislador orgánico tiene un amplio margen de maniobra para limitar sustancialmente la operatividad de las cláusulas por una serie de razones en que en este momento no pueden detallarse. No obstante, en todos los nuevos estatutos (los reformados a partir de 2006) se contiene la previsión del Tribunal Superior de Justicia, la men247

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ción, más genérica o detallada según los casos, de sus competencias, y la referencia al nombramiento de su presidente y resto de integrantes; la creación, bajo diversas modalidades, del Consejo de Justicia (órgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial u órgano de la comunidad a regular por ley de ésta, según los casos); las facultades de la comunidad en cuanto a la convocatoria de concursos para cubrir vacantes, con referencia, en su caso, a la valoración del conocimiento de la lengua y el derecho propios; las facultades en relación con la fijación de las demarcaciones y de la capitalidad de las mismas, y la participación en la creación de secciones y juzgados; la competencia para proveer de medios personales y materiales a la Administración de justicia, con gran detalle en el estatuto catalán o el andaluz; la competencia para ordenar los servicios de justicia gratuita (salvo en Castilla y León), y casi a modo de cláusula de cierre, la tradicional cláusula subrogatoria (salvo de nuevo en Castilla y León). Además, algunos estatutos contienen regulaciones que van más allá de lo anterior, por ejemplo en materia del fiscal superior de la comunidad, de la justicia de paz y de proximidad, de la oficina judicial, y de los conocimientos lingüísticos más allá de lo referido al acceso, o concretas competencias del Tribunal Superior de Justicia (la tutela de los derechos estatutarios, en el caso catalán).

2. LA

ORGANIZACIÓN JUDICIAL: LA LLAMADA PLANTA JUDICIAL

2.1. El criterio funcional: los órdenes jurisdiccionales La LOPJ estructura el Poder Judicial en torno a la noción de órdenes jurisdiccionales, dentro de cada uno de los cuales se encuadran los diversos órganos jurisdiccionales de la jurisdicción ordinaria. Se trata, pues, de una estructuración basada en un criterio material, que pretende la especialización de cada juzgado o tribunal en un determinado sector, y a la que la LOPJ se va refiriendo cada vez que regula un determinado juzgado o las salas de los tribunales. La noción de orden jurisdiccional se recoge en el artículo 9 de la LOPJ, que tras prevenir que los juzgados y tribunales ejercerán su jurisdicción únicamente en los casos en que lo disponga la ley, enuncia sintéticamente el cometido de los juzgados y tribunales de los órdenes civil, penal, contencioso-administrativo y social. Al mismo tiempo, prevé como cláusula de cierre que cuando una materia no esté atribuida expresamente a ninguno de esos órdenes será competente el orden civil. 248

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2.2. El criterio territorial: las demarcaciones judiciales Los órganos jurisdiccionales se encuadran, en función de las materias de las que conocerán, en uno o, en algunos casos, en varios órdenes jurisdiccionales. Pero lógicamente deberán ejercer su cometido sobre tales órdenes en un territorio determinado. A esto alude en primer lugar la noción de demarcación judicial: a la circunscripción o territorio en y para el cual ejercen sus funciones. Asimismo, independientemente de la extensión que tenga dicho territorio, como es lógico el órgano jurisdiccional deberá tener, dentro del mismo, una sede en la que se ubique físicamente. La demarcación viene fijada por la Ley de Demarcación y Planta Judicial, antes citada, que en su título I regula las circunscripciones y las sedes. Las circunscripciones podrán ser de ámbito nacional, autonómico, provincial, de partido judicial (que abarca uno o varios municipios) o municipal y la sede es la población concreta de la residencia del órgano judicial (Madrid en lo nacional, la capital de cada comunidad autónoma, la capital de la provincia, etc.).

2.3. El criterio orgánico: los diversos órganos judiciales y la atribución a los mismos del conocimiento de instancias y grados Junto a los anteriores criterios de clasificación de los órganos jurisdiccionales, en función del orden u órdenes en los que ejercen sus funciones y de la demarcación que les corresponda, la LOPJ establece en concreto los diversos órganos jurisdiccionales que existirán. Interesa subrayar que la LOPJ es, por mandato del artículo 122.1 de la Constitución, la norma encargada de determinar la constitución, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, y así lo hace enumerándolos en su artículo 26. Ligado a esto, la LOPJ también enuncia las diversas competencias de los órganos jurisdiccionales, esto es, qué juicios y recursos resolverán, pero al hacerlo se remite frecuentemente a las diversas leyes procesales que regularán la actividad de los órganos de cada orden concreto. Sin poder entrar en el detalle de tales juicios y recursos, sí que interesa señalar que los mismos pueden caracterizarse como instancias o como grados. La diferencia entre aquéllas (primera instancia y apelación o segunda instancia) y éstos (que la ley denomina recursos extraordinarios: casación, revisión, etc.) es que estos últimos solo pueden interponerse por determinados motivos, tasados por las leyes procesales, y que en ellos los hechos declarados probados en la instancia precedente no pueden ponerse en duda y las pruebas practicadas no pueden realizarse de nuevo. 249

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3. EL

ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEL

PODER JUDICIAL

3.1. Acceso a la carrera judicial y categorías 3.1.1. Vías de acceso Frente a lo que pueda suceder en otros sistemas donde los jueces son seleccionados por el gobierno o el parlamento, o elegidos por el pueblo por un tiempo determinado, en España, como normalmente ocurre en los sistemas europeos continentales, el sistema es de base funcionarial, basado principalmente (aunque no sólo) en la superación de una oposición o prueba de acceso inicial. El acceso a la judicatura, mediante las vías establecidas en la ley, supone la integración en la carrera judicial, formada por jueces y magistrados profesionales que ejercen su función jurisdiccional con carácter indefinido hasta llegar a la correspondiente edad de jubilación. Ellos son, en principio, los llamados a ejercer tal función jurisdiccional, si bien la propia LOPJ añade en su artículo 298.2 que «también ejercen funciones jurisdiccionales, sin pertenecer a la carrera judicial [……], sin carácter de profesionalidad y con inamovilidad temporal, los magistrados suplentes, los que sirven plazas de jueces como sustitutos, los jueces de paz y sus sustitutos». Son varias las vías de acceso a la carrera judicial, previstas en el artículo 301 de la LOPJ y desarrolladas en el Reglamento 1/1995 del Consejo General del Poder Judicial, sustancialmente afectado por la reforma de la LOPJ mediante la Ley orgánica 19/2003, que eliminó de aquélla alguna de las vías antes existentes (el llamado «tercer turno», que permitía acceder por la categoría de juez mediante concurso-oposición a personas con al menos seis años de profesión jurídica) y unificó el acceso ordinario a las carreras judicial y fiscal. Así pues, las vías de acceso a la carrera son, en primer lugar, la de acceso ordinario, mediante la superación de una oposición, seguida de la superación de un curso teórico y práctico en la Escuela Judicial. En segundo lugar, el llamado cuarto turno, que permite acceder a la categoría de magistrado mediante concurso y posterior curso en la Escuela Judicial a juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional, y por el que se cubre una de cada cuatro vacantes de magistrado, según establece el Reglamento 1/1995. El llamado quinto turno se refiere al acceso a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo; establece el artículo 343 de la LOPJ que en las distintas salas del Tribunal, de cada cinco plazas vacantes de magistrado, una (la quinta) se proveerá de entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia, con al menos quince años de experiencia profesional. Finalmente, debe recordarse que el artículo 330.4 dispone que «en las salas de lo civil y penal de los tribunales superiores de justicia, una de cada 250

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tres plazas se cubrirá por un jurista de reconocido prestigio con más de diez años de ejercicio profesional en la comunidad autónoma, nombrado a propuesta del Consejo General del Poder Judicial sobre una terna presentada por la asamblea legislativa».

3.1.2. Categorías en la carrera El artículo 299.1 de la LOPJ dispone que la carrera judicial consta de tres categorías: juez, magistrado y magistrado del Tribunal Supremo. Ya se ha visto cómo se podía acceder directamente desde fuera de la carrera a ésta pasando a la categoría de magistrado o magistrado del Supremo según los turnos mencionados. Para quienes están ya dentro de la carrera, las vías de ascenso son dos: superación de pruebas de promoción interna y antigüedad. Así, mediante la promoción interna se puede ascender de juez a magistrado, y también se asciende por antigüedad de tres años en el escalafón. Finalmente, para ascender desde magistrado a magistrado del Tribunal Supremo rige la antigüedad en el escalafón: hay que tener al menos diez años como magistrado y quince en la carrera judicial.

3.2. Independencia e imparcialidad 3.2.1. La independencia del juez y su exclusivo sometimiento a la ley como fuente de legitimación La Constitución señala en su artículo 117.1 que los jueces y magistrados son independientes y están sometidos únicamente al imperio de la ley. Y de nuevo se alude a la independencia en el artículo 127.2, al referirse éste a que la ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros del Poder Judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos. Las consideraciones y elaboraciones que sobre la independencia judicial se han hecho a lo largo del tiempo son incontables, y naturalmente en este apartado sólo se hará mención a los aspectos básicos en torno a este concepto. Suele distinguirse entre independencia externa e interna. La primera se referiría a la independencia del juez respecto de cualesquiera otros órganos (incluso de dentro del Poder Judicial) y poderes, en el sentido de no estar subordinado a los mismos, no recibir órdenes de ellos o aceptar indicaciones. Así, los jueces no deben obediencia jerárquica a otros jueces (por más que, cosa distinta y que no contradice lo anterior, de la existencia de recursos jurisdiccionales se derive que la sentencia de un juez pueda ser revisada por otros) ni deben recibir órdenes o instrucciones del Gobierno. La segunda, independencia interna, se referiría a la independencia del propio juez a la hora de decidir, pues sólo ha de atenerse a lo que la ley le dicte. Esa 251

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sumisión al Derecho, en definitiva, supone que el juez, dentro de las reglas de actuación que le impone la normativa y que, entre otras cosas, le obligan a actuar dentro de las reglas que rigen cada proceso, debe resolver aplicando las normas que deban entrar en juego en cada caso, previamente interpretadas por él, y motivando razonablemente su decisión. Dentro de estos parámetros, el juez ejerce su independencia y su libertad de decisión. La Constitución dispone el sometimiento exclusivo de jueces y magistrados a la ley. Tal sometimiento es a la vez la fuente de legitimación de la función que ejercen los jueces y magistrados, y garantía de su independencia en tanto que en el ejercicio de su función no dependerán de nada más que de las normas jurídicas y sólo a ellas estarán sometidos. Como garantía y complemento necesario en la consecución de dicha independencia, establece la Constitución la inamovilidad de los jueces y magistrados, según luego se verá, y además una serie de incompatibilidades y prohibiciones a fin de reforzar su independencia. Asimismo, la LOPJ se refiere igualmente, en un entendimiento más que extensivo de la noción de independencia, a la independencia económica de los jueces, que exige garantizar a éstos una retribución digna. Finalmente, esa misma ley, bajo la rúbrica de la independencia judicial, se refiere a la inmunidad de los jueces (sólo podrán ser detenidos por orden de juez competente o en caso de flagrante delito) y a su régimen de asociación profesional. Las decisiones sobre el estatuto personal de los jueces, finalmente, se encomiendan al Consejo General del Poder Judicial.

3.2.2. La imparcialidad: alcance y garantías Al ejercer su actividad jurisdiccional, el juez no debe ser al mismo tiempo parte interesada en el litigio que ha de resolver, sino que ha de hallarse supra partes, esto es, por encima y desvinculado del conflicto existente entre las partes procesales, y de las pretensiones de éstas. Esa imparcialidad del juez, además, ha sido vinculada por el Tribunal Constitucional al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que comprendería, aunque la Constitución no lo indique expresamente, el derecho a un juez imparcial. A tal fin, y para garantizar precisamente dicha imparcialidad, la LOPJ enumera una serie de circunstancias que, si concurren, han de llevar al juez a abstenerse de intervenir en el pleito y, en tanto no lo haga, legitiman a las partes para recusarlo, es decir, pedir su apartamiento del mismo. Las causas son muy diversas, y apuntan al hecho de que el juez tenga determinados vínculos con las partes, haya defendido, representado o acusado a éstas o haya sido denunciado por ellas, tenga amistad íntima o enemistad manifiesta con ellas, haya intervenido en alguna fase anterior del pleito o, en general, tenga interés directo o indirecto en éste, entre otras causas que la ley enumera en su artículo 219. 252

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En el caso de la recusación, la ley se asegura de que ésta no pueda ser utilizada sorpresivamente, como maniobra dilatoria, en cualquier fase del proceso, sino que obliga a formularla «tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde» y en caso contrario no se admitirá a trámite (art. 223).

3.3. Inamovilidad Indica la Constitución en su artículo 117.1 que los jueces y magistrados son inamovibles, y el artículo 117.2 incide sobre esta condición al decir que no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley. Como se ve, la Constitución no da una definición de inamovilidad, salvo parcialmente y en negativo en este último precepto; tampoco la LOPJ irá más allá en cuanto a definirla. La inamovilidad, pues, es garantía de la independencia, ya que difícilmente podría ser independiente el juez o magistrado cuya permanencia en su puesto dependiera de la voluntad de otro. Naturalmente ello no significa que tal permanencia sea, por contra, absoluta y de por vida, pues ya se ha visto que la Constitución prevé que habrá causas de separación, suspensión, traslado o jubilación, pero al mismo tiempo la regulación de tales causas, y de las garantías que corresponderán al juez o magistrado, se encomienda a la ley, y las mismas deberán garantizar el propio concepto de inamovilidad como garantía de la independencia, contra lo que ha venido siendo tradicional en nuestro país. Según ya se ha apuntado, en la actualidad la LOPJ regula, en sus artículos 378 a 388, las causas de separación de la carrera judicial ——esto es, de pérdida de la condición de juez o magistrado——, suspensión, traslado y jubilación, disponiendo que será el Consejo General del Poder Judicial el órgano competente para apreciar la concurrencia de las causas que lleven a cada una de las mencionadas circunstancias (y, en ciertos casos, para conceder al separado la rehabilitación, esto es, el reingreso a la carrera).

3.4. Responsabilidad Se ha afirmado tradicionalmente que la responsabilidad judicial está íntimamente relacionada con la independencia judicial en tanto que constituye su necesario contrapeso. En realidad, la responsabilidad afecta a los jueces como a cualquier otro ciudadano sometido al Derecho: si lo vulnera, es responsable. Otra cosa es que existan una serie de previsiones sobre responsabilidad dirigidas específicamente a los jueces que, por más que se reconozca su independencia, no pueden ignorar en el ejercicio de sus funciones el sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento. A 253

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evitar esto se dirige la previsión de un sistema de responsabilidad, al que la Constitución, tras decir en su artículo 117.1 que los jueces son responsables, alude en su artículo 122.1 a su vertiente disciplinaria, y que se extiende mediante la LOPJ a sus vertientes civil y penal. Y además de la responsabilidad subjetiva del juez, se prevé la responsabilidad del Estado (art. 120) por error judicial o anormal funcionamiento de la Administración de justicia, en la que aquí no se entrará. La LOPJ recoge tres tipos de responsabilidad. Respecto de la primera de ellas, la penal, establece en sus artículos 405 a 410 de qué formas se podrá iniciar el juicio de responsabilidad contra jueces y magistrados por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de las funciones de su cargo, estableciendo una amplia legitimación para iniciar el juicio. El Código penal recoge, esencialmente en sus títulos relativos a los delitos contra la Administración pública, contra la Administración de justicia y contra la Constitución, diversos tipos penales que pueden cometer los jueces en ejercicio de sus funciones. Respecto de la civil, los artículos 411 a 413 la establecen por los daños y perjuicios que causen jueces y magistrados en el desempeño de sus funciones, con intención de causarlos (dolo) o por imprudencia, frente a los cuales se podrá interponer demanda de responsabilidad una vez que sea firme la resolución que ponga fin al proceso, y previa reclamación durante el mismo en el momento en que se haya generado el daño. Los casos de responsabilidad civil judicial son en la práctica extremadamente infrecuentes, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy restrictiva en la interpretación de cuándo pueden darse, lo que convierte esta vía de responsabilidad en casi irrealizable. También debe tenerse en cuenta que la previsión en la Constitución de la responsabilidad directa del Estado por los «daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de justicia» (art. 122.1 CE) que, en el desarrollo que le dan la LOPJ y la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite al particular lesionado elegir entre actuar contra el juez, contra el Estado, o contra ambos, hace que normalmente las demandas se dirijan contra el Estado. Finalmente, la LOPJ contiene en detalle (arts. 414-427) el régimen de la responsabilidad disciplinaria, indicando que se suspenderá el procedimiento para dirimirla cuando se haya iniciado un procedimiento penal, y hasta tanto éste no se resuelva. Los hechos que se consideren probados en la vía penal lo serán también en la disciplinaria, y sólo podrá recaer sanción penal y disciplinaria sobre los mismos hechos cuando sea diferente el fundamento jurídico de cada sanción, y el bien jurídico protegido por cada una de ellas (principio de non bis in idem). Las faltas, clasificadas en muy graves, graves y leves, se enumeran junto con los plazos de prescripción de las mismas, el procedimiento sancionador y las sanciones de cada grupo de 254

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faltas, que van desde la mera advertencia, como sanción más leve, hasta la separación de la carrera judicial. Las sanciones relativas a las faltas graves o muy graves las impone el Consejo; las leves, otros órganos de gobierno (salas de gobierno), y la advertencia, los presidentes del Tribunal Supremo de la Audiencia Nacional y de los tribunales superiores de justicia.

3.5. Incompatibilidades y prohibiciones Tanto la Constitución como la LOPJ contienen una serie de prohibiciones y, en el segundo caso, también incompatibilidades. Se quiere con las incompatibilidades evitar que el juez pueda desempeñar, además de su actividad jurisdiccional, cualquier actividad retribuida que condicione su independencia interior (sólo respecto de muy concretas actividades de ese tipo se permite solicitar la compatibilidad). Las prohibiciones hacen referencia a que se ejerza la actividad jurisdiccional cuando concurran o puedan concurrir en el proceso determinadas personas frente a las cuales dicha independencia interior pueda verse comprometida, o a que se realicen determinadas acciones (afiliarse a partidos y sindicatos, dirigirse de determinado modo a los poderes públicos, acudir como juez a actos públicos, etc.) que el legislador entiende ——en algunos casos de modo discutible—— que comprometen la independencia. La Constitución contiene en su artículo 127 la prohibición dirigida a jueces, magistrados y fiscales de desempeñar mientras estén en activo otros cargos públicos (lo que en realidad viene a plasmar una incompatibilidad entre estos cargos y la función jurisdiccional) y la de pertenecer a partidos políticos o sindicatos, como compensación a lo cual sí que permite la «asociación profesional» de jueces, magistrados y fiscales, en los términos que la ley habrá de establecer, como también defiere a la ley la regulación de su régimen de incompatibilidades, dirigido a asegurar su independencia. Al margen de que la prohibición de pertenencia a partidos y sindicatos es una prohibición inexplicable en términos actuales puesto que, por definición, ninguna persona puede ser neutra ideológicamente, que es lo que, al parecer, pretende dicha disposición, los artículos 389 a 397 de la LOPJ regulan las incompatibilidades y prohibiciones. Las incompatibilidades impiden al juez compatibilizar su función de tal con el ejercicio de, entre otras funciones, cualquier otra jurisdicción ajena a la del Poder Judicial; cargos de elección popular o designación política; empleos o cargos retribuidos por el sector público; empleo, cargo o profesión retribuida, salvo excepciones (docencia, investigación, etc.); el ejercicio de la abogacía y de la procuraduría, o el ejercicio de toda actividad mercantil, por si o por otro. Sólo en muy concretos casos se permite la compatibilidad con ciertas actividades retribuidas. La ley también contiene una serie de previsiones destinadas a evitar que en un mismo caso concurran como miembros de un tribunal magistrados 255

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que estuvieren unidos por vínculo matrimonial o situación de hecho equivalente, o tuvieren determinado parentesco entre sí; les prohíbe igualmente resolver recursos sobre resoluciones dictadas por otros jueces con los que tengan tales vínculos o parentescos. En estos y otros casos que la ley enumera, con esa prohibición se establece, pues, la incompatibilidad entre las personas que se hallan en posición de proximidad familiar o personal. Asimismo, complementa la ley la prohibición de pertenencia a partidos y sindicatos añadiendo tres prohibiciones más: la de no poder dirigir a autoridades o funcionarios felicitaciones o censuras por sus actos (que más que una prohibición ligada a preservar la independencia judicial es la expresión de un deber profesional elemental del juez); la de no poder concurrir como miembros del Poder Judicial a actos o reuniones que no tengan contenido judicial, con muy pocas excepciones, y la de no poder tomar parte en elecciones más que para ejercer su derecho al voto. Finalmente, la LOPJ prohíbe a los jueces y magistrados revelar los hechos o noticias referentes a personas físicas o jurídicas de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones.

4. EL CONSEJO GENERAL

DEL

PODER JUDICIAL

4.1. Modelos de gobierno del Poder Judicial. La opción de la Constitución La noción de gobierno del Poder Judicial significa únicamente que un órgano distinto a los jueces y magistrados deberá tomar determinadas decisiones relativas a cuestiones externas al ejercicio de la función jurisdiccional. Para determinar qué clase de cuestiones son éstas debemos acudir al artículo 122.2 de la Constitución, que encomienda a la ley orgánica regular las funciones del Consejo, «en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario». El gobierno del Poder Judicial, pues, se refiere a este tipo de cuestiones: la provisión de las vacantes, las diversas situaciones administrativas en que el juez o magistrado pueda hallarse a lo largo de su permanencia en la carrera judicial, la vigilancia de que los órganos jurisdiccionales funcionen correctamente y el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los jueces, todo ello en los términos que disponga la LOPJ, a la que la Constitución remite. En los modelos más importantes del derecho comparado podríamos distinguir entre aquellos supuestos en que el gobierno del Poder Judicial se encomienda a un órgano que no pertenece al poder ejecutivo, y aquéllos en que es éste quien gobierna a los jueces, con unos u otros matices, esto 256

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es, bien sea de modo total, o bien combinando dicho gobierno con la atribución de determinadas parcelas de ese gobierno (por ejemplo en materia disciplinaria) a órganos judiciales. Este segundo modelo (gobierno por parte del poder ejecutivo) fue el vigente en España hasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978. El modelo de gobierno por un órgano distinto del poder ejecutivo tiene varias manifestaciones en Europa. En particular, el modelo del Consejo de la Magistratura italiano, surgido de la Constitución de 1947, influyó claramente en la posterior regulación de constituciones como la española o la portuguesa. La finalidad de este tipo de consejos es la de asegurar que el gobierno del Poder Judicial se vea libre de intromisiones procedentes especialmente del poder ejecutivo. Pero ello no quiere decir que dichos consejos se configuren como órganos aislados de autogobierno de los jueces cuyos miembros sean elegidos por los propios jueces, con exclusión de toda incidencia externa, sino que la elección de sus miembros es en los diversos sistemas de nuestro entorno encomendada, en todo o en parte (pues en ocasiones una parte de los miembros sí que es elegida por los propios jueces) al poder legislativo.

4.2. La composición del Consejo General del Poder Judicial y mecanismos de elección de sus miembros. El estatuto de los vocales. Estructura interna 4.2.1. La composición y mecanismos de elección El artículo 122.3 de la Constitución establece que el Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el rey por un período de cinco años. La Constitución dispone de un modo bastante genérico el modo de elección de sus miembros, especialmente de una parte de ellos. En efecto: así como en cuanto a ocho de los mismos se identifica el órgano proponente (cuatro a propuesta del Congreso y cuatro del Senado), la procedencia profesional de los mismos (deberán ser abogados y otros juristas), ciertos requisitos que deberán cumplir (ser juristas de reconocida competencia ——requisito éste que resulta difícil de precisar—— y con más de quince años de ejercicio en su profesión) y el quórum para su elección (cada cámara elegirá a los miembros que debe proponer por mayoría de tres quintos), sin embargo en cuanto a los doce miembros restantes sólo se indica su procedencia profesional (jueces y magistrados de todas las categorías judiciales, sin que se añada ningún requisito como en el otro supuesto) pero nada se dice sobre quién los elige, y en consecuencia tampoco nada sobre las carac257

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terísticas de dicha elección; para la elección de estos doce candidatos, la Constitución remite a «los términos que establezca la ley orgánica». En efecto, la Ley orgánica 1/1980, del Consejo General del Poder Judicial, dispuso que los doce propuestos se elegirían por los propios jueces y magistrados. Tras una importante polémica política, el sistema cambió en 1985 con la LOPJ y se pasó a la opción de que cada cámara propusiera, además de a los cuatro miembros que ya proponía, a otros seis, por igual mayoría de tres quintos que aquellos, «elegidos entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales que se hallen en servicio activo». Esta nueva forma de elección fue impugnada ante el Tribunal Constitucional (por diputados del grupo de Alianza Popular) y considerada constitucional por éste en su Sentencia 108/1986, que consideró que la finalidad de la norma constitucional es la de lograr el pluralismo en la composición del Consejo al integrar en él a jueces y no jueces, y dentro de aquéllos, facilitar la presencia de diversas sensibilidades, y que tal finalidad no se ve negada o impedida por el nuevo sistema. El tercer modo de elección, vigente ahora, viene de la mano de la Ley orgánica 2/2001, que reforma en este punto a la LOPJ introduciendo un sistema mixto entre los dos hasta ahora existentes: los jueces y magistrados participarán en el proceso de elección, pero no decidirán; las cámaras decidirán a quién se propone, pero estarán condicionadas en su decisión por las preferencias políticas de los partidos mayoritarios. De acuerdo con el artículo 112 de la LOPJ, los doce candidatos que deben ser propuestos al rey para su nombramiento serán elegidos entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales. Como ya se ha indicado, la propuesta no surge desde el inicio de las cámaras, sino de los jueces y magistrados, ya sea mediante las asociaciones profesionales a las que pueden estar adscritos, o ya, dado que no todos los jueces y magistrados están afiliados a alguna de ellas, por el 2% de todos los que se encuentren en servicio activo y no estén afiliados. La ley regula mediante un criterio de proporcionalidad cuántos candidatos podrán presentar las asociaciones y los no asociados. El número de candidatos a presentar no es igual al de puestos a cubrir, sino que establece la ley que llegará «hasta un máximo del triple de los doce puestos a proponer». Este dato es importante porque será el que permita que las cámaras tengan un margen de maniobra a la hora de escoger candidatos, ya que tienen sobre la mesa más nombres de los que necesitan: el Congreso elegirá a seis en primer lugar entre todos los propuestos (treinta y seis), y el Senado elegirá a los otros seis de entre los treinta restantes (art. 112.4 LOPJ). En ambos casos por mayoría de las tres quintas partes. La propuesta de vocales será formulada al rey, que los nombrará. La cuestión de los otros ocho vocales, cuya elección la Constitución defería directa y expresamente a las cámaras, no ha planteado mayores pro258

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blemas y se realizará en cada una de ellas, indica la LOPJ (art. 113), en la misma sesión en que se proceda a la elección de los otros seis vocales e inmediatamente a continuación de ésta. Una vez nombrados, en caso de que algún vocal del Consejo cese anticipadamente, dispone el artículo 116 de la LOPJ que el presidente del Consejo lo pondrá en conocimiento del presidente de la cámara que lo hubiera propuesto para que ésta designe sustituto, con los mismos requisitos y el mismo quórum que debieron concurrir para elegir al sustituido.

4.2.2. El estatuto de los vocales El estatuto del cargo de estos vocales viene regulado por la LOPJ en sus artículos 117 a 121: dedicación absoluta e incompatibilidad con cualquier puesto, profesión o actividad, pública o privada, por cuenta propia o ajena, retribuida o no, con la única excepción de la administración del propio patrimonio personal o familiar; responsabilidad civil y penal; causas de remoción y cese; inexistencia de mandato imperativo de sus miembros; imposibilidad de ser promovidos mientras sean vocales a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo, ni nombrados para cualquier cargo de la carrera judicial de libre designación, y asimismo determinadas disposiciones en materia de retribuciones y pensiones, entre otras cuestiones.

4.2.3. Estructura interna En cuanto a la organización del Consejo, dispone el artículo 122 de la LOPJ que se estructurará mediante diversos órganos, cuyas funciones detalla: presidente, que, como prevé el artículo 123 de la LOPJ, es al tiempo presidente del Tribunal Supremo y del Consejo y será nombrado por el rey a propuesta del Consejo (por mayoría de las tres quintas partes) entre miembros de la carrera judicial o juristas de reconocida competencia, con más de quince años de antigüedad en su carrera o en el ejercicio de su profesión, pudiendo ser reelegido por una vez; vicepresidente, propuesto por el Pleno del Consejo entre sus vocales, por mayoría de tres quintos y nombrado por el rey; Pleno, y comisiones (actualmente, la comisión permanente, la disciplinaria, la de calificación y la de igualdad). Finalmente, el Consejo es apoyado por sus órganos técnicos, coordinados por un secretario general.

4.3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial Las funciones del Consejo son, por mandato del artículo 122.2 de la Constitución, las que le atribuye la ley orgánica, a la que la propia Constitución sólo impone un listado mínimo u orientativo. Tales funciones fue259

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ron primero detalladas por la Ley orgánica del Consejo General del Poder Judicial de 1980 y, más tarde, en un sentido restrictivo y tendente a darle las funciones imprescindibles para no contradecir la lista constitucional, pero no más, por la LOPJ de 1985. La reforma de ésta en 1994 corrigió ese enfoque restrictivo devolviendo al Consejo, entre otras, determinadas facultades en materia de selección de los jueces, o disciplinarias, que había perdido en 1985, o aumentando ——y clarificando—— el ámbito de su potestad reglamentaria. En la actualidad sus funciones consisten en: —— En materia de gobierno de los jueces: la Ley orgánica, en su artículo 107, enumera una serie de competencias del Consejo, dirigidas a la inspección de juzgados y tribunales, a la selección, formación, provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas, y al régimen disciplinario de jueces y magistrados. —— En el ejercicio de la función reglamentaria. El Tribunal Constitucional resolvió en la Sentencia 108/1986 que la potestad reglamentaria del Consejo recae sobre las condiciones accesorias del estatuto de los jueces cuestión sobre la que también podrá incidir la potestad reglamentaria del Gobierno en aquellas materias que no le correspondan al Consejo, en los términos establecidos por la Sentencia 105/2000. El artículo 110 de la LOPJ apodera en la actualidad al Consejo para dictar reglamentos y enumera una serie de posibles objetos de dicha reglamentación. —— Facultades de informe: el Consejo debe asimismo emitir informes sobre los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las comunidades autónomas que afecten total o parcialmente a alguna de las materias que enumera el artículo 108 de la LOPJ. Debe hacerse notar que la facultad de informe (que también pueden instar las Cortes y los parlamentos autonómicos en relación con las proposiciones de ley) se ciñe a los aspectos mencionados, o a aquéllos que otra ley expresamente establezca. Asimismo, el Consejo elevará anualmente a las Cortes una memoria sobre el estado, funcionamiento y actividades del propio Consejo y de los juzgados y tribunales de justicia. —— En materia de designación de determinados cargos: el Consejo participa, porque así lo establece la Constitución, en el proceso de nombramiento ciertos cargos, proponiendo para su nombramiento por el rey, por mayoría de tres quintas partes, a quien haya de ser presidente del Tribunal Supremo y del propio Consejo, y a dos magistrados del Tribunal Constitucional. Asimismo, el Consejo General será oído con carácter previo al nombramiento del fiscal general del Estado. 260

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5. EL MINISTERIO FISCAL 5.1. Posición del Ministerio Fiscal y relación con otros poderes Su naturaleza, según dispone el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal ——en adelante EOMF—— (Ley 50/1981) es la de órgano de relevancia constitucional, con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el organigrama del Poder Judicial. Hay que tener en cuenta, en cuanto a dicha integración, hasta cierto punto equívoca, que el Ministerio Fiscal no es un órgano jurisdiccional, ni ejerce funciones jurisdiccionales, ni pertenece al Poder Judicial, sino que simplemente ejerce las funciones que le son propias en el ámbito de dicho poder. Los artículos 8 a 11 del EOMF regulan las relaciones del Ministerio Fiscal con los poderes públicos. De tal regulación es relevante recordar que el Gobierno podrá, mediante el ministro de Justicia, solicitar al fiscal general del Estado que promueva acciones ante los tribunales en defensa del interés público. El artículo 8.2 del EOMF indica que el fiscal general, oída la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, resolverá sobre la viabilidad y procedencia de dicha solicitud. Pero esto tampoco significa que esté incardinado en el poder ejecutivo. De todo ello se sigue que nos hallamos ante un órgano de difícil ubicación, que colabora con el Poder Judicial, ejerciendo sus funciones ante él, pero sin pertenecer a él, y que depende para una serie de cuestiones del poder ejecutivo (nombramientos, destinos, responsabilidad, etc.), que además le impulsa a actuar, pero sin pertenecer tampoco al mismo. Ello hace que algunos autores lo conceptúen simplemente como órgano del Estado, que colabora con el Poder Judicial.

5.2. Estructura orgánica. Unidad de actuación y dependencia jerárquica El Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal establece la estructura orgánica del Ministerio Fiscal, encabezada por el fiscal general del Estado, que lo dirige, y que cuenta asimismo con el Consejo Fiscal, que le asesorará y al que pertenece aquél, el teniente fiscal del Tribunal Supremo, el fiscal jefe inspector y nueve fiscales elegidos por todos los fiscales en servicio activo por cuatro años. En tercer lugar hallamos la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, la Junta de Fiscales Superiores de los tribunales superiores de justicia y las diversas fiscalías que enumera el artículo 12 del EOMF. Debe tenerse en cuenta, más allá de esta pluralidad de órganos, que el Ministerio Fiscal es único en todo el Estado y actúa sometido al principio de dependencia jerárquica, lo que quiere decir que los fiscales están obli261

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gados a seguir las indicaciones de sus superiores (lo que redunda al mismo tiempo en favor de la mencionada unidad de actuación). El propio EOMF prevé, en su artículo 27, el procedimiento que habrá de seguir el fiscal que reciba una orden que considere contraria a las leyes o improcedente, dado que por sí mismo no puede decidir no cumplirla. Por último, además de regirse por los mencionados principios, el Ministerio Fiscal está sujeto en su actuación a los principios de legalidad e imparcialidad.

5.3. El fiscal general del Estado. Nombramiento, posición y funciones Indica el artículo 124.4 de la Constitución que el fiscal general del Estado será nombrado por el rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial. El EOMF añade que deberá ser español, jurista de reconocido prestigio y con quince años de ejercicio efectivo de su profesión, así como que deberá comparecer ante el Congreso a fin de que se valoren sus méritos e idoneidad. Su mandato durará cuatro años, y no podrá ser renovado en el cargo (salvo que hubiera ocupado el cargo por menos de dos años al sustituir anticipadamente al anterior titular). Ocupa la máxima posición jerárquica en el Ministerio Fiscal y le corresponde dirigir la actuación de los integrantes del mismo, impartiéndoles cuantas órdenes e instrucciones estime necesarias.

5.4. Funciones del Ministerio Fiscal Las funciones del Ministerio Fiscal vienen detalladas en el artículo 3 del EOMF, que desarrolla de esta forma la previsión del artículo 124.1 de la Constitución, que encomienda como misiones al Ministerio Fiscal, en primer lugar, la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y el interés público tutelado por la ley, indicando que para ello actuará de oficio o a petición de los interesados, y, en segundo lugar, la de velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

6. LA

PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA JUSTICIA

6.1. La acción popular. Concepto y ámbitos La acción popular supone una de las formas de participación ciudadana en la justicia que, siguiendo una larga tradición en nuestro Derecho, recoge la Constitución en su artículo 125. Supone una excepción al principio de que para ejercer una acción ante la jurisdicción se ha de ser titu262

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lar de un derecho o un interés legítimo que se quiera hacer valer ante ella. Mediante dicha acción, y en los supuestos previstos en las leyes, el particular puede poner de manifiesto ante la jurisdicción la vulneración del ordenamiento jurídico y exigir a aquélla que ponga remedio a la misma, condenando a sus responsables. Se ejerce, así, la defensa del interés colectivo, que en cuanto tal, lógicamente, también atañe a quien ejerce la acción popular. Como se ha dicho, son las leyes las que deben dar entrada caso por caso a la acción popular. El ámbito más relevante en que ésta concurre es el ámbito penal (el art. 101 LECr) dice que la acción penal es pública, y el artículo 270 que «todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular»). Pero también existe para la defensa de determinados bienes jurídicos en los ámbitos urbanístico (art. 48 RDL 2/2008, que aprueba el Texto refundido de la Ley del suelo), de patrimonio histórico (art. 8 Ley 16/1985, de patrimonio histórico), local (art. 68 Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local, supeditada en este caso la posibilidad de interponer acción popular a que el municipio, requerido para que actúe procesalmente, no lo haya hecho en el plazo de treinta días), y contable (art. 47 LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas).

6.2. El Tribunal del Jurado. Composición y competencias La Constitución, en la línea de lo que habían venido regulando varias de sus antecesoras desde la de 1812, prevé en su artículo 125 la figura del jurado como modo de participación en la Administración de justicia, «en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine». La ley orgánica que desarrollaría esta previsión no llegaría hasta 1995. Así, la Ley orgánica 5/1995 hizo realidad esta figura optando por darle una estructura de jurado puro (esto es, compuesto únicamente por ciudadanos y no por éstos y jueces, que sería la estructura del llamado jurado escabinado o mixto). La Ley establece en su artículo 1 sobre qué delitos ejercerá sus funciones el Tribunal del Jurado, delitos pertenecientes a ámbitos diversos (contra las personas; cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos; contra el honor; contra la libertad y la seguridad, y delitos de incendios). Con todo, es posible que acabe conociendo de otros delitos diferentes en tanto que el artículo 5 dispone su competencia también en el caso de delitos conexos y de delitos que entren en concurso ideal con los que en principio le corresponden (cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para todos ellos si tuviera competencia sobre alguno). Sólo actuará en procedimientos seguidos ante la Audiencia Provincial (o en caso de aforados, ante el Tribunal Superior de Justicia o ante el Tribunal Supremo). Quedan igual263

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mente excluidos los delitos cuyo enjuiciamiento corresponda a la Audiencia Nacional. El Tribunal del Jurado se compone de nueve jurados, y será presidido por un magistrado integrante de la Audiencia Provincial (o del Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia en el caso antes mencionado de aforamiento). Se elegirán asimismo dos suplentes. La ley orgánica contiene el modo de selección de los jurados, sus requisitos, las incompatibilidades y las causas por las que los elegidos pueden excusarse de formar parte del jurado. Según dispone la ley, es función del jurado emitir veredicto declarando probado o no probado el hecho objeto de juicio que le planteara el magistrado-presidente, así como otros hechos que decida incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél. Igualmente, proclamará la culpabilidad o inocencia de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos. Por su parte, el magistrado-presidente, dictará sentencia en la que recogerá el veredicto del jurado e impondrá, en su caso, la pena y medida de seguridad que corresponda, y resolverá, cuando proceda, sobre la responsabilidad civil.

BIBLIOGRAFÍA ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto; MOVILLA ÁLVAREZ, Claudio. El Poder Judicial. Madrid: Tecnos, 1986. APARICIO PÉREZ, Miguel A. El status del Poder Judicial en el constitucionalismo español (1808-1936). Barcelona: Ed. UB/Ministerio de Justicia, 1995. APARICIO PÉREZ, Miguel A. El estatuto de los jueces y magistrados. Madrid: Iustel, 2007. CABELLOS ESPIÉRREZ, Miguel A. «La adecuación del Poder Judicial al modelo de Estado». Revista Vasca de Administración Pública nº 68, 2004, págs. 77-124. GERPE L ANDÍN, Manuel. «La configuración constitucional del Consejo General del Poder Judicial», en VARIOS AUTORES. La democracia constitucional, vol. 1. Madrid: Congreso de los Diputados, 2002, págs. 985-1004. JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael. Dos estudios sobre Administración de justicia y comunidades autónomas. Madrid: Civitas, 1998. MONTERO AROCA, Juan. Independencia y responsabilidad del juez. Madrid: Civitas, 1990.

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TEMA 11 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* SUMARIO 1. El origen histórico y la evolución de la justicia constitucional. 1.1. Los modelos básicos de control de constitucionalidad de las leyes: el control difuso y el control concentrado. 1.2. La evolución de la justicia constitucional. 1.2.1. El sistema mixto de control de constitucionalidad. 1.2.2. Las referencias europeas de justicia constitucional. 2. Caracteres generales del Tribunal Constitucional. 2.1. Órgano constitucional. 2.2. Máximo intérprete de la Constitución. 2.3. Órgano jurisdiccional. 2.4. La dimensión política del Tribunal Constitucional. 3. Composición, organización y funcionamiento. 3.1. La composición del Tribunal Constitucional. 3.2. El estatuto de los magistrados. 3.3. La organización del Tribunal Constitucional. 3.3.1. Los órganos individuales. 3.3.2. Los órganos colegiados. 3.4. Los actos del Tribunal Constitucional. 4. Las atribuciones del Tribunal Constitucional. 4.1. El control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley: el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad. 4.2. El control previo de los tratados internacionales. 4.3. La protección de los derechos fundamentales: el recurso de amparo. 4.4. Los conflictos constitucionales: los conflictos de competencias, los conflictos entre órganos constitucionales y los conflictos en defensa de la autonomía local. Bibliografía.

1. EL

ORIGEN HISTÓRICO Y LA EVOLUCIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

La justicia constitucional sólo puede ser entendida en el marco de las constituciones normativas que diferencian entre normas constitucionales y ordinarias, y que dotan a aquéllas de una supremacía formal y material respecto de éstas. De hecho, hablar de justicia constitucional supone referirse en su origen al control de constitucionalidad de las leyes o a la justicia que decide sobre la validez constitucional de las normas legales. De ahí la definición que entiende la jurisdicción constitucional como aquélla * Laura Román Martín

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que tiene por objeto decidir, de modo imparcial, con arreglo al derecho objetivo y mediante los procedimientos y órganos especiales establecidos, el cumplimiento, la tutela y la aplicación de las normas jurídicas constitucionales.

1.1. Los modelos básicos de control de constitucionalidad de las leyes: el control difuso y el control concentrado La aparición de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes encuentra su origen en el sistema constitucional norteamericano siendo, junto con la estructura federal del poder, una de las características esenciales de su modelo político. La cláusula de supremacía de la Constitución (Supremacy clause, artículo VI de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787), es decir el reconocimiento del carácter supremo y fundamental del texto normativo constitucional, permitió construir un modelo de control de constitucionalidad que dio origen al judicial review o control constitucional de las leyes por parte de los órganos judiciales. Los rasgos básicos del modelo norteamericano, que ya aparecían en las reflexiones que Hamilton realizó en El federalista justo después de aprobarse la Constitución estadounidense, se recogen por vez primera en el ámbito federal, en la célebre Sentencia Marbury contra Madison de 1803 pronunciada por el presidente del Tribunal Supremo, John Marshall. La decisión establece con extrema claridad que cuando una ley que deba ser observada en el caso concreto que se plantea ante un tribunal, entre en contradicción o conflicto con el texto constitucional, el juez deberá aplicar la Constitución y, por lo tanto, inaplicar la ley, puesto que aquélla es la norma superior del ordenamiento jurídico. La esencia del deber judicial consiste en prescindir de la ley considerada inconstitucional. La sentencia estableció el punto de arranque del sistema constitucional norteamericano en orden a preservar la superioridad formal y material de la norma fundamental. Esto significa, en primer lugar, que el juicio de constitucionalidad de las normas se encomienda a cualquier juez o tribunal ——control difuso—— que forme parte del Poder Judicial, sin necesidad, en consecuencia, de reenvío a ningún órgano especializado a tal efecto. En segundo lugar, supone que el enjuiciamiento de las leyes que efectúan los órganos judiciales, desde la perspectiva de su constitucionalidad, se realiza en el marco de un determinado litigio ——control concreto. El juez decidirá, por vía de excepción, sobre la constitucionalidad de una ley que deba ser aplicada a un caso particular. Por tanto, al estar necesariamente integrada la cuestión constitucional en cada litigio, los efectos de la sentencia no son generales sino que tan sólo afectarán a las partes, y la decisión sólo es válida para el asunto en causa. Por último, en el caso de detectarse un conflicto con la Costitu266

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ción, el juez deberá dejar de aplicar la ley al caso particular. En este sentido, la inaplicación de la ley contraria a la Constitución conlleva que la norma inaplicada no se expulsa definitivamente del ordenamiento sino que es inaplicada por los jueces. La llave que cierra el sistema en orden a garantizar la uniformidad jurisprudencial y el principio de seguridad jurídica se articula a partir del principio stare decisis u obligación de los jueces de respetar sus propios precedentes y los establecidos por otros órganos judiciales superiores o iguales en casos similares. Además, la decisión final del Tribunal Supremo, órgano superior de la organización judicial, será aceptada como obligatoria por todos los demás tribunales de tal suerte que su declaración de inaplicación adquirirá un valor erga omnes. La transposición del sistema de judicial review norteamericano a la Europa continental era impensable no sólo por las insalvables diferencias entre las tradiciones jurídico-constitucionales de los dos continentes sino, sobre todo, por la diferente «idea constitucional» que se desarrollaba en las dos orillas del Atlántico. Entre los principales obstáculos que impidieron la adopción del modelo norteamericano se destaca la fuerte consolidación en Europa, a partir de la Revolución Francesa y durante todo el siglo XIX y el XX, del principio de primacía e infalibilidad de la ley como expresión de la voluntad popular. Difícilmente podía ser controlado, y menos, judicialmente, un parlamento que se presentaba ante la comunidad política como realidad anterior a la propia constitución. Sin embargo, en 1920, las constituciones de Austria, de 1 de octubre, y de Checoslovaquia, de 29 de febrero, recogen las doctrinas elaboradas por Hans Kelsen. El núcleo de su construcción teórica se encontraba en la idea de la jerarquía o pirámide normativa, presidida por la constitución, que es la norma que establece los criterios de creación por parte de los órganos del estado del resto de normas jurídicas. La coherencia y el buen funcionamiento del ordenamiento jurídico imponen la garantía y el respeto a la constitución, que es la norma que se encuentra en la cúspide del ordenamiento positivo. Sin embargo, su construcción se caracterizaba por una serie de rasgos que la alejan considerablemente del modelo norteamericano. En primer lugar, la labor de declarar la inconstitucionalidad de las leyes se encomienda a un órgano ad hoc o tribunal especial ——de ahí la calificación del control como concentrado—— normalmente creado por la propia constitución e independiente del resto de poderes del estado. Además, sus decisiones no se adoptan a partir de la aplicación de la norma a un caso concreto, sino que se efectúa un control abstracto de constitucionalidad. Es decir, el tribunal se pronuncia sobre la compatibilidad de dos normas, la ley y la norma constitucional, sin necesidad de que aquélla deba o no aplicarse a un supuesto particular. 267

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Este tribunal especializado se configura como «legislador negativo», es decir, como órgano que expulsa definitivamente del ordenamiento las normas que se reputan contrarias a la constitución. Por tanto, su resolución, en cuanto que actúa como órgano legislativo, goza de efectos erga omnes, alejándose así de las consecuencias jurídicas propias de las sentencias judiciales. Para limitar los posibles abusos derivados de la exclusividad del tribunal en esta actividad de depuración del ordenamiento jurídico, éste sólo podrá actuar a instancia de parte sin poder controlar, por tanto, de oficio la adecuación de las leyes a la norma suprema. Finalmente, el acceso al Tribunal se limita a una serie de agentes vinculados en general con el núcleo orgánico del poder del estado ——como, por ejemplo, las cámaras legislativas o los órganos ejecutivos—— y expresamente legitimados por la propia constitución o por las leyes que la desarrollan. La Constitución de la República Española de 1931 adoptó también este modelo de justicia constitucional creando el Tribunal de Garantías Constitucionales, que, formado por veintiséis magistrados, debía ocuparse del control de constitucionalidad de las leyes, del amparo de las garantías individuales, de los conflictos de competencias ente el Estado y las regiones autónomas y de la responsabilidad criminal de altos cargos del Estado.

1.2. La evolución de la justicia constitucional 1.2.1. El sistema mixto de control de constitucionalidad Hasta después de la Segunda Guerra Mundial no se produce una expansión del sistema de jurisdicción constitucional al resto de estados europeos. La generalización en el continente europeo se caracteriza por tres grandes notas. Por un lado, la adopción de un sistema de justicia constitucional responde a una clara opción política cuyo objetivo esencial es el de salvaguardar la esencia democrática ante las experiencias autoritarias que tienen lugar en Europa durante la primera mitad del siglo XX. Y esto se produce con tanta claridad que no resulta difícil afirmar en que ésta es una institución propia de las nuevas democracias y que su aparición coincide con el tránsito de un sistema político autoritario a otro democrático. Por ello, en aquellos países europeos con una tradición constitucional ininterrumpida ——el caso de Inglaterra, o de Suiza—— no se planteó la necesidad de introducir un control de constitucionalidad de las leyes. En todo caso, la defensa de la Constitución como norma suprema del ordenamiento que condensa los valores y principios fundamentales de convivencia de una determinada comunidad política se convierte en uno de los principales objetivos de los nuevos tribunales. Las primeras experiencias europeas se desarrollan en Italia (1947) y en Alemania (1949) por medio de la Corte Costituzionale y del Bundesverfassungsgericht, respectivamente. 268

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La configuración de los principales tribunales constitucionales en la Europa continental responde a un sistema fundamentalmente concentrado con algunas notas características de los sistemas difusos. Así, juntamente con el control abstracto de las leyes limitado temporalmente, se dota a los tribunales ordinarios de la facultad de recabar en cualquier momento la opinión del tribunal constitucional a partir de una duda de constitucionalidad surgida en un caso concreto. Y esta vía alternativa permitirá al órgano constitucional ejercer una función de adaptación, por medio de un adecuado desarrollo interpretativo, de la norma constitucional a las condiciones sociales y políticas. Otra nota que define la justicia constitucional de la segunda posguerra es la expansión competencial de los tribunales. En efecto, juntamente con el originario juicio de constitucionalidad de las leyes, la actuación de los altos tribunales se amplia a otras funciones que son consideradas como especialmente relevantes en el marco de un estado democrático de derecho. En este sentido, se consolidan nuevas atribuciones como la defensa de los derechos y libertades fundamentales por medio de los recursos dirigidos por individuos o personas jurídicas, la verificación de la constitucionalidad de los partidos políticos, la resolución de los conflictos de atribuciones entre los diferentes poderes del estado y, en el contexto de los estados políticamente descentralizados, la función de dirimir los litigios que pudieran derivarse del reparto competencial entre los diferentes poderes del estado.

1.2.2. Las referencias europeas de justicia constitucional Las influencias constitucionales más relevantes para el constituyente español se situaron en los modelos que hasta entonces habían incorporado el modelo de justicia constitucional concentrada en Europa, especialmente en Italia y la República Federal de Alemania. Siendo la configuración del Tribunal Constitucional español mucho más cercana al Tribunal de Karlsruhe que a la Corte Costituzionale italiana, ciertamente ambos modelos se inspiran de las mismas fuentes históricas y, por lo tanto, las diferencias entre ambos obedecen no tanto a una distinta naturaleza de los tribunales sino, antes bien, a diferentes opciones constituyentes frente a contextos sociales, políticos y jurídicamente distintos. La Ley fundamental de Bonn de 1949 crea por primera vez en la República Federal una jurisdicción constitucional que empieza a funcionar dos años después y que se caracteriza esencialmente por la considerable extensión de sus competencias, entre las que destaca, por su incidencia en nuestro ordenamiento, el recurso de amparo en defensa de los derechos fundamentales, así como su integración orgánica con el Poder Judicial, a diferencia de lo que ocurre en España. Por su parte, la Corte Costituziona269

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le italiana, puesta en marcha casi una década después de su configuración por la Constitución de 1947, conoce, junto con el control de constitucionalidad de las leyes estatales y regionales, de los conflictos entre los diversos poderes del Estado y entre el Estado y las regiones o de éstas entre sí, de las acusaciones contra el presidente de la República y, por último, de la adecuación constitucional de los referenda abrogativos (véase el tema 6). Al margen de las divergencias competenciales u organizativas existentes entre los diferentes tribunales europeos, lo que hoy parece innegable es que en las nuevas democracias europeas la justicia constitucional es una constante constitucional más que se añade a los tres poderes clásicos del estado. En efecto, al grupo de estados que a partir de la década de los setenta, adoptan el modelo concentrado (España, Portugal, Polonia, Bélgica), se unen en los noventa, con la caída de los estados socialistas, los de la Europa del Este (Hungría, Bulgaria, Croacia, Albania, la República Checa, Rumanía, Lituania, Eslovenia, Rusia, Macedonia, Serbia y Eslovaquia). Incluso en los más pequeños países de nuestro entorno, como es el caso del Principado de Andorra en 1993, se incorpora la jurisdicción constitucional como expresión inequívoca de la existencia de un estado de derecho democrático. Por último, también en Francia, que sin duda es el principal exponente de los países que mayor resistencia han presentado tradicionalmente respecto de la introducción de un sistema de justicia constitucional, se percibe una clara aproximación al mismo a partir de 1958, fecha de creación del Conseil Constitutionnel. Pese a ello, las excepciones a la asimilación del modelo austriaco también se encuentran. Así, al lado de la tradicional referencia al peculiar sistema constitucional británico que desconoce el control de constitucionalidad de las leyes, otros países de la Europa continental han optado por un modelo de justicia constitucional asimilable al de los Estados Unidos. Es el caso, entre otros, de Dinamarca, Noruega, Estonia o Grecia.

2. CARACTERES

GENERALES DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Constitución española de 1978 opta por el sistema de jurisdicción concentrada y regula en su título IX (arts. 159 a 165 CE) el Tribunal Constitucional, su composición, su funcionamiento y sus competencias. Este título cierra la parte del texto fundamental dedicada a la estructura orgánica constitucional, lo que viene a destacar la función del Tribunal como un órgano de garantía de todo el orden constitucional. Por otra parte, el desarrollo de los mandatos constitucionales se encomienda, tal como prescribe el artículo 165 de la Constitución, al legislador orgánico. La Ley orgá270

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nica 2/1979, del Tribunal Constitucional (LOTC), desarrolla posteriormente la organización y las atribuciones del Tribunal, el estatuto de sus magistrados, los procedimientos ante el mismo y el régimen del personal al servicio del Tribunal. Por último, el propio Tribunal Constitucional, en ejercicio de la competencia otorgada por el artículo 2 de la LOTC, aprueba su Reglamento de organización y personal (de 5 de julio de 1990, y modificaciones posteriores). La Constitución española no define el Tribunal Constitucional sino que únicamente lo describe. La ausencia de calificación conceptual obliga a remitirse a la LOTC. Así, de acuerdo con su primer artículo, «el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente ley orgánica. Es único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional». Por tanto, la naturaleza excepcional del Tribunal viene conferida por su condición de supremo intérprete de la Constitución. Las notas que le acompañan, todas ellas esenciales, son las de: órgano independiente, órgano constitucional, órgano jurisdiccional, órgano único en su orden con jurisdicción sobre todo el territorio nacional y órgano sometido sólo a su Ley orgánica y a la Constitución.

2.1. Órgano constitucional El Tribunal Constitucional está configurado directamente por la norma fundamental, es decir, forma parte del conjunto de órganos que son considerados troncales para la configuración del modelo de estado cuya ausencia ofrecería un tipo de constitución distinto. El Tribunal Constitucional es, pues, un órgano constitucional. Recurriendo a la ya clásica definición, es un órgano establecido y configurado directamente por la Constitución o, lo que es lo mismo, recibe ipso iure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y posición. Es, en consecuencia, la expresión orgánica de la idea de estado que la Constitución proyecta. En suma, desde una perspectiva orgánica, nos encontramos con un órgano estatal que en sus relaciones con otros órganos es independiente y autónomo tal como demuestra su regulación en un título aparte de la Constitución, y, desde una perspectiva funcional, la actividad que desarrolla es suprema en su ámbito. Para garantizar su independencia se le reconoce, además, autonomía tanto reglamentaria como presupuestaria. No debe olvidarse, sin embargo, que el Tribunal Constitucional es un órgano creado y, por tanto, derivado del texto constitucional y que además desarrolla su actividad interpretativa en el concreto contexto de la Constitución española. Con ello quiere ponerse de manifiesto que esta especial relación exigirá una adecuación mutua y permanente entre la Constitución 271

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y el Tribunal. Y ello porque le corresponde, tal como reconoce el propio Tribunal en la STC 76/1983, en su función de supremo intérprete de la Constitución (art. 1 LOTC), «custodiar la permanente distinción entre la objetivización del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquél». En este marco constitucional y a pesar de su independencia, el alto tribunal deberá asimismo adaptarse al resto de órganos constitucionales con los cuales, tanto por su procedencia como por el lugar que ocupa en el proyecto constitucional, está llamado a relacionarse. En el terreno de las relaciones con el poder legislativo, el Tribunal deberá realizar un esfuerzo de autorestricción, o self-restraint, para evitar sustituir al legislativo, de tal suerte que la potestad de declarar inconstitucional una ley sólo puede ser utilizada cuando así lo exijan razones muy graves y sólidas planteadas a instancia de los órganos legitimados. El Tribunal debe constreñirse a fijar los límites en los cuales se puedan plantear legítimamente las diferentes opciones políticas (STC 4/1981). Estos mínimos están a su vez condicionados por las fronteras de su propia actividad: sólo puede pronunciarse sobre la legislación vigente y siempre a instancia de parte, sin que pueda realizar juicios de oportunidad sobre las normas. Por otro lado, respecto al Poder Judicial, el texto constitucional separa orgánicamente ambos poderes mediante una regulación independiente y delimita unos ámbitos propios de actuación para cada uno de ellos; la jurisdicción ordinaria se mueve en el plano de la aplicación de la legalidad mientras que la constitucional lo hace en el de la constitucionalidad. A pesar de ello, la práctica ha evidenciado que en ciertos ámbitos se produce una concurrencia de competencias, por ejemplo, en el enjuiciamiento de la inconstitucionalidad sobrevenida, que corresponde a las dos jurisdicciones aunque sólo el Tribunal Constitucional mantiene el monopolio de expulsión o anulación de una norma con fuerza de ley (véase el tema 14) o, en el recurso de amparo, en que el Tribunal Constitucional puede intervenir para constatar la conculcación de derechos fundamentales después del pronunciamiento de jueces y tribunales.

2.2. Máximo intérprete de la Constitución Una segunda nota del Tribunal Constitucional afecta a su consideración como «intérprete supremo de la Constitución». A pesar que, como ya se anunció antes, la norma fundamental no recoge de manera expresa tal calificación, lo cierto es que esta configuración dota al Tribunal de una propia y especial naturaleza que resulta, justamente, de la específica conexión que tiene con la Constitución: aplica y hace que se aplique la Constitución y, al aplicarla, la interpreta. 272

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Afirmar que el Tribunal Constitucional es «intérprete supremo de la Constitución» supone entender, en primer lugar, que la interpretación que el alto Tribunal haga de los preceptos constitucionales se impone a cualquier otra interpretación de los demás poderes públicos. Por otra parte, el carácter vinculante de sus decisiones afecta no sólo a los órganos del Estado sino también a los ciudadanos. Sin embargo, tal como afirma el propio Tribunal en la STC 5/1981, esta supremacía interpretativa no significa monopolio interpretativo. El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, pero no el único. La unidad del ordenamiento jurídico no permite interpretaciones aisladas de las normas que lo componen, es decir, ni los operadores jurídicos pueden prescindir de la Constitución cuando la aplican o interpretan, ni el Tribunal Constitucional se limita a la interpretación constitucional sin más referente que la propia Constitución. En esta labor interpretativa también participarán, pues, otros órganos constitucionales, especialmente el Parlamento y la jurisdicción ordinaria. Asimismo, el Tribunal Constitucional no es únicamente el «supremo intérprete de la Constitución» sino que además es el «supremo intérprete constitucional», lo que comporta que el carácter vinculante de sus interpretaciones incluya también otras normas distintas a la Constitución. El Tribunal no debe limitarse a la interpretación constitucional sin más referentes normativos. Su ámbito de actuación interpretativa se extiende también al llamado «bloque de la constitucionalidad», es decir al conjunto de normas referidas en el artículo 28.1 de la LOTC que delimitan las relaciones entre el ordenamiento estatal y los ordenamientos autonómicos y a cualquier otra norma o disposición que sea objeto del control que se deriva de sus atribuciones constitucionales.

2.3. Órgano jurisdiccional El Tribunal Constitucional es, a pesar de no formar parte del Poder Judicial, un verdadero tribunal ya que está compuesto por jueces que, salvando el diferente sistema de selección, tienen un estatuto similar al de los integrantes del Poder Judicial y realiza sus funciones por medio de procedimientos jurisdiccionales. Además, sus decisiones adoptan la forma de actos jurisdiccionales ——sentencias, autos y providencias——, y no puede actuar de oficio sino exclusivamente cuando sea requerido por los agentes legitimados para ello. Como auténtica jurisdicción, el Tribunal Constitucional es además un órgano independiente y sometido exclusivamente a la Constitución y a su Ley orgánica, lo que garantiza que sus resoluciones estén sujetas a derecho. 273

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2.4. La dimensión política del Tribunal Constitucional Al hilo de las anteriores consideraciones, debe ahora plantearse una de las cuestiones que más ha ocupado a la doctrina: la determinación de la naturaleza del Tribunal Constitucional, bien como órgano exclusivamente jurisdiccional, bien como órgano fundamentalmente marcado por su carácter político. De hecho, aquéllos que destacan la naturaleza política de la justicia constitucional inciden en dos tipos de argumentaciones. La primera toma como referencia las singulares relaciones de la justicia constitucional con el Parlamento en cuanto éste está llamado a elegir buena parte de los miembros de aquél. La segunda es el reflejo de la incuestionable proyección político-social del Tribunal, no tanto de la naturaleza concreta de su actividad sino más bien de los efectos que se derivan de sus decisiones. Desde esta perspectiva, se dice que el alto tribunal judicializa los conflictos políticos. Más allá de estas consideraciones, un correcto enfoque de esta específica naturaleza jurídico-política del Tribunal requiere tener presente dos ideas. Por un lado, no se debe olvidar que el objeto, por excelencia, de la actividad interpretativa del Tribunal es la Constitución. Y que ésta, como norma suprema del ordenamiento jurídico que contiene los principios fundamentadores de la comunidad política, está integrada por un conjunto de preceptos que justamente por la específica condición jurídico-social de la norma suprema, son amplios y en muchas ocasiones imprecisos. Pero es más, la Constitución es un documento que refleja un pacto político acordado en el preciso momento constituyente y, por tanto, el Tribunal deviene con su interpretación en una garantía de ese pacto concretando, a su vez, aquellas cuestiones que no pudieron ser totalmente cerradas entonces. No obstante la anterior constatación, el alto tribunal no es un órgano que decide políticamente sino que, al contrario, lo hace jurídicamente. Y ello porque la frontera entre política y derecho es la que distingue los modos de fundamentación y argumentación de las decisiones, y diferencia entre las decisiones políticamente fundamentadas y aquéllas que lo son jurídicamente. Y, desde esta perspectiva, no cabe duda que la naturaleza del Tribunal es jurisdiccional, porque jurídicas son sus argumentaciones aunque los problemas que se le plantean sean esencialmente políticos.

3. COMPOSICIÓN,

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Una vez analizados los aspectos más controvertidos del Tribunal Constitucional derivados de su especial posición y naturaleza en nuestro sistema constitucional, se aborda ahora el estudio de su configuración orgánica y funcional según lo establecido en la normativa vigente. 274

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3.1. La composición del Tribunal Constitucional El artículo 159.1 de la Constitución dispone que el Tribunal Constitucional se compone de doce miembros. La designación de los magistrados constitucionales, que deberán ser nombrados por el rey, corresponde al Congreso de los Diputados y al Senado, que designan cuatro magistrados cada uno de ellos; al Gobierno, que designa dos, y al Consejo General del Poder Judicial que designa otros dos. Entre éstos, los magistrados de extracción parlamentaria deberán ser elegidos por mayoría de tres quintos de los miembros de cada cámara (art. 159.1 CE), lo que obligará necesariamente a conseguir un amplio compromiso parlamentario. Además, los magistrados propuestos por el Senado pueden ser elegidos entre los candidatos presentados por los parlamentos autonómicos (que podrán proponer un máximo cada uno de ellos de dos candidatos), en los términos que se explican en el tema 24. La LOPJ requiere idéntica mayoría ——tres quintos—— para el nombramiento de los dos magistrados de origen judicial (art. 107.2 LOPJ). La duración del mandato es de nueve años a no ser que el magistrado cese en su cargo por alguna de las causas legalmente establecidas. Se garantiza así que la elección del magistrado no coincida con la legislatura parlamentaria y, con ello, se evita, al menos formalmente, una vinculación inmediata entre mayoría parlamentaria y composición del Tribunal Constitucional. Por otra parte, la renovación del Tribunal se hace por períodos trienales y por tercios, es decir, se renovarán cuatro magistrados cada tres años sin posibilidad, según establece el artículo 16.2 de la LOTC, de reelección inmediata. A estos efectos, se considera que los cuatro magistrados designados por el Congreso forman un tercio; los cuatro del Senado, otro tercio, y que los cuatro designados por el Consejo General del Poder Judicial y el Gobierno forman el último tercio. Los artículos 159.2 de la Constitución y 18 de la LOTC fijan también los criterios de elegibilidad de los magistrados con la finalidad de garantizar al máximo su cualificación técnica. Así, se requiere de los magistrados que, además de ser ciudadanos españoles, sean juristas de reconocida competencia, con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función, y escogidos entre magistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionarios públicos y abogados.

3.2. El estatuto de los magistrados La Constitución dispone en su artículo 159.4 un rígido sistema de incompatibilidades que se encuentra desarrollado en el artículo 19.1 de la LOTC. En ellos se establece la incompatibilidad del cargo de magistrado constitucional con todo mandato representativo, con los cargos políticos o administrativos, con el desempeño de funciones directivas en un partido polí275

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tico, sindicato u otros cargos representativos en corporaciones, asociaciones o fundaciones y con el empleo al servicio de los mismos, con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil. Además, como cláusula de cierre se prevé también la concurrencia de las causas de incompatibilidad propias de los miembros del Poder Judicial. Ante la concurrencia de una de estas causas de incompatibilidad, ya sea previa o sobrevenida, el magistrado en quien concurriere deberá, como condición previa a la aceptación del cargo o a la continuación en el mismo, cesar en el cargo o en la actividad incompatible. Respecto a la pérdida de la condición de magistrado, la propia Ley orgánica del Tribunal, en su artículo 23, prevé las seis causas de cese: por renuncia, por expiración del mandato, por concurrir alguna de las causas de incapacidad previstas para los miembros del Poder Judicial, por incompatibilidad sobrevenida, por falta de diligencia en la atención de los deberes del cargo y por haber sido declarado responsable civilmente por dolo o condenado por delito culposo o por culpa grave. El artículo 24 de la LOTC además permite la suspensión en el cargo, con el voto favorable de tres cuartas partes del Pleno, por el tiempo indispensable para resolver la viabilidad de las causas de cese o también en el supuesto de procesamiento. Por otro lado, se aseguran las tres garantías clásicas de la jurisdicción: independencia, inamovilidad y responsabilidad de los magistrados en el ejercicio de su mandato. Respecto de las dos primeras, la Ley orgánica contempla que los miembros del Tribunal Constitucional ejercerán sus funciones de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad y que no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones. Además, no podrán ser destituidos ni suspendidos sino por algunas de las causas que la propia Ley orgánica establece. En cuanto a la responsabilidad criminal, de acuerdo con el artículo 26 de la LOTC, únicamente podrá ser exigida ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

3.3. La organización del Tribunal Constitucional Como órgano complejo que ejerce la jurisdicción constitucional, el Tribunal Constitucional se estructura en dos órganos individuales ——el presidente y el vicepresidente—— y tres órganos colegiados ——el Pleno del Tribunal, las salas y las secciones.

3.3.1. Los órganos individuales La presidencia del Tribunal corresponde al magistrado constitucional que haya sido elegido por el Pleno del Tribunal en votación secreta. A tal efecto, el artículo 9 de la LOTC prevé una doble votación y hasta una ter276

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cera en caso de empate. Así, si no se consigue la mayoría absoluta en primera vuelta, en segunda votación resultará elegido el que obtuviere mayor número de votos. Si después de la tercera vuelta persiste el empate, será propuesto el magistrado de mayor antigüedad en el cargo y, en caso de igualdad, el de mayor edad. Una vez elegido y propuesto por el Pleno del Tribunal, corresponde al rey nombrar al presidente del Tribunal por un período de tres años, siendo posible únicamente una reelección inmediata (art. 160 CE). Este mandato podrá ser prorrogado de no coincidir con una renovación del Tribunal Constitucional y hasta que ésta se produzca. El presidente asume la representación del Tribunal en sus relaciones con otros órganos constitucionales y la dirección, en el ámbito interno, de los diferentes órganos del Tribunal; además ejerce las potestades administrativas sobre el personal adscrito al servicio del Tribunal. Corresponde al presidente el voto de calidad en casos de empate en las votaciones (art. 90.1 LOTC). El vicepresidente, elegido del mismo modo y con la misma duración que el presidente, asumirá las funciones de éste en caso de delegación expresa, de vacante, ausencia o enfermedad, así como la presidencia de la Sala Segunda del Tribunal.

3.3.2. Los órganos colegiados La estructura del Tribunal Constitucional está compuesta por el Pleno, órgano colegiado superior del Tribunal integrado por todos los magistrados constitucionales; dos salas, cada una de ellas compuesta por seis magistrados, y cuatro secciones, dos por cada sala, formadas por tres magistrados. Los acuerdos del Pleno, las salas y las secciones exigen la presencia de los dos tercios de los magistrados que los forman. En cuanto a las funciones del Pleno, el artículo 10 de la LOTC se refiere a los controles de constitucionalidad de la ley y a los tratados internacionales, a los conflictos constitucionales (de competencias, en defensa de la autonomía local y entre órganos constitucionales), a las impugnaciones por la vía del artículo 161.2 de la Constitución, a todas las cuestiones que se refieren al régimen interno de los magistrados del Tribunal (nombramiento, recusación, cese, etc.) y a la aprobación y modificación de los reglamentos del Tribunal. Además puede conocer también de cualquier otro asunto que, siendo competencia del Tribunal, recabe para sí a propuesta del presidente o de tres magistrados y aquéllos que le sean atribuidos por ley orgánica. En el ámbito de la organización interna del Tribunal, el Pleno ejerce también un conjunto de competencias como, por ejemplo, establecer la plantilla del personal, elegir y remover al secretario general o establecer las directrices para la ejecución del presupuesto. 277

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Las salas conocen de todos aquellos asuntos jurisdiccionales que no sean competencia del Pleno. De entre todas sus atribuciones, no hay duda que la más relevante es el conocimiento de los recursos de amparo, que desde la reforma operada por la Ley orgánica 6/2007, puede compartir, en determinados supuestos, con las secciones (art. 48 LOTC). Si la sala considera oportuno apartarse de la doctrina constitucional precedente sentada por el Tribunal, a tenor del artículo 13 de la LOTC, la cuestión deberá ser sometida a la decisión del Pleno. En cuanto a la admisibilidad o inadmisibilidad de los procesos constitucionales, las secciones actúan como filtro respecto del órgano a quien se atribuye la sustanciación y decisión del mismo ——ya sea del Pleno o las salas——, efectuando un juicio preliminar respecto a las causas, subsanables o no, que puedan determinar la inadmisión. El artículo 52.2 de la LOTC prevé la posibilidad de que las secciones puedan resolver recursos de amparo cuando pueda ser aplicable doctrina consolidada del Tribunal.

3.4. Los actos del Tribunal Constitucional Las decisiones del Tribunal, como órgano llamado a pronunciarse sobre las pretensiones que le son sometidas por quien o quienes están legitimados para ello, podrán revestir diferentes formas jurídicas según sea su contenido y el proceso constitucional al que se refieran. El artículo 86.1 de la LOTC establece que la decisión del proceso constitucional se producirá en forma de sentencia; sin embargo, las decisiones de inadmisión inicial, desistimiento y caducidad adoptarán la forma de auto, y el resto de resoluciones adoptarán la forma de auto si son motivadas, o de providencia si no lo son, según la índole de su contenido. La sentencia es la forma que adopta la decisión definitiva que pone término al proceso constitucional. Las sentencias del Tribunal Constitucional adquieren una naturaleza específica porque en ellas se condensa la doctrina constitucional y porque sus efectos en el ordenamiento jurídico se proyectan, como hemos tenido ocasión de comprobar, hacia el exterior integrando todo el orden constitucional. Por otro lado, las declaraciones que el Tribunal emite sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales tienen el mismo valor jurídico y los mismos efectos que las sentencias constitucionales. No se trata, por consiguiente, de dictámenes o de meras opiniones fundadas en derecho, sino de decisiones jurisdiccionales con carácter vinculante que producen erga omnes todos los efectos de cosa juzgada aunque no puedan merecer la calificación legal de sentencias. Tanto las sentencias como las declaraciones deberán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado en un plazo no superior a los treinta días siguientes a la fecha del fallo. Los autos, llamados también por su función «interlocutorias», a diferencia de las providencias, son resoluciones motivadas que resuelven un 278

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determinado punto sobre el que ha mediado debate o han sido oídas las partes. La Ley orgánica del Tribunal impone esta forma para los supuestos de inadmisión inicial, desistimiento y caducidad, siempre que la propia Ley no establezca expresamente otra forma. De hecho, a partir de la reforma operada mediante la Ley orgánica 6/1988, provocada por lo que el propio Tribunal calificó como avalancha y vertiginoso aumento de recursos de amparo, el artículo 50.1 de la LOTC ——a parte de suprimir la forma de auto para la renuncia—— acoge la providencia de inadmisión de recurso de amparo simplificando y acelerando así este trámite inicial. No obstante esta previsión, la propia Ley orgánica establece que, en todo caso, la desestimación de un recurso de amparo requerirá la unanimidad de los tres miembros de la sección siempre que se trate de uno de los supuestos o causas de inadmisión contempladas en el mismo precepto. La posibilidad de que un miembro del Tribunal Constitucional mantenga una discrepancia (dissenting opinions), ya sea respecto del fallo de la decisión colectiva (voto discrepante), ya sea respecto al todo o a una parte de la argumentación expuesta por el Tribunal (voto concurrente), ha sido plenamente asumida por la normativa y la práctica constitucional. En efecto, a tenor de lo dispuesto por el artículo 164.1 de la Constitución, las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Con mayor detalle, el desarrollo efectuado por el artículo 90.2 de la LOTC especifica que la opinión disidente respecto de la decisión o de su fundamentación podrá ser emitida tanto por los magistrados como por el presidente siempre que haya sido defendida en la deliberación, y añade que los referidos a sentencias, autos y declaraciones deberán ser publicados en el Boletín Oficial del Estado. Su necesaria publicidad fuerza a una mayor argumentación de las decisiones y constituye el reflejo de la tensión permanente entre el derecho constitucional y la realidad, de tal forma que se contemplan también las voces minoritarias en el seno del Tribunal. Su prudente utilización combinada con la agudeza crítica que en muchos casos los acompañan, hace pensar en el acierto constitucional de esta figura, que, lejos de atentar contra la independencia de los jueces constitucionales, ha venido a reforzar su prestigio y autoridad, sin revelar prejuicios que manifiesten un apriorismo partidista de interpretación.

4. LAS

ATRIBUCIONES DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El artículo 161 de la Constitución detalla las diversas atribuciones encomendadas al Tribunal, aunque lo hace con carácter abierto, ya que su apartado d contempla la posibilidad de ampliarlas de acuerdo con las propias 279

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previsiones del texto constitucional o con las incorporadas por obra del legislador orgánico. Así pues, a los procesos previstos por este precepto (recurso de inconstitucionalidad, recurso de amparo y conflictos de competencias entre el Estado y las comunidades autónoma) hay que añadir la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE), el control previo de los tratados internacionales (art. 95 CE) y la impugnación de las disposiciones y resoluciones de las comunidades autónomas (art. 161.2 CE). A éstos se suman, finalmente, el conflicto entre órganos constitucionales (art. 59.1 LOTC) y el conflicto en defensa de la autonomía local (art. 59.2 LOTC, en la redacción dada por la Ley orgánica 7/1999). A la vista de estas consideraciones, el Tribunal Constitucional español concentra su actividad jurisdiccional en cuatro bloques de atribuciones: el control de constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley, el control preventivo de los tratados internacionales, la protección de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos y el enjuiciamiento de los conflictos constitucionales, ya sean de carácter competencial (derivados de la división vertical del poder), entre el Estado y las comunidades autónomas o entre éstas entre sí, o entre los entes locales y el Estado o las comunidades autónomas, ya sean de carácter orgánico (derivados de la división horizontal del poder) entre los diferentes órganos constitucionales. En los temas 17 (control constitucional de las normas con fuerza de ley), 25 (conflictos territoriales) y 28 (recurso de amparo) se estudian con detalle estos procesos. Baste ahora describir someramente su naturaleza y características esenciales.

4.1. El control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley: el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad El Tribunal Constitucional decide sobre la adecuación entre las leyes y normas con fuerza de ley incorporadas al ordenamiento jurídico y la Constitución por medio de dos procesos distintos: el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad. El artículo 161.1.a de la Constitución delimita las normas que pueden ser susceptibles de declaración de inconstitucionalidad: leyes y disposiciones normativas con rango de ley, del Estado o de las comunidades autónomas. De forma detallada, el artículo 27.2 de la LOTC señala los estatutos de autonomía y las demás leyes orgánicas, las leyes, disposiciones normativas y actos con fuerza de ley del Estado y de las comunidades autónomas, los decretos legislativos, los tratados internacionales y los reglamentos parlamentarios. El recurso de inconstitucionalidad permite una impugnación directa y objetiva de la norma en el momento de su entrada en vigor (tres meses desde su publicación, ampliable a nueve en determinados casos). La legitimación se reserva a un núcleo limitado de órganos o fracciones de órga280

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nos públicos (presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, cincuenta diputados o cincuenta senadores y los gobiernos y parlamentos autonómicos). Se trata, pues, de un control abstracto de las leyes que cuestiona su posible inconstitucionalidad, con independencia, por tanto, de su posible aplicación. Además, la combinación de los requisitos sobre legitimación y objeto de impugnación permite distinguir el recurso de inconstitucionalidad, que sirve a la función de control de constitucionalidad de las leyes desde una perspectiva material de depuración abstracta del ordenamiento, y el recurso de inconstitucionalidad, destinado a solucionar los conflictos constitucionales de carácter territorial, desde una perspectiva competencial de defensa de la distribución territorial del poder. La cuestión de inconstitucionalidad, en cambio, puede platearse por cualquier órgano judicial siempre y cuando, con ocasión de un litigio concreto, la validez del fallo dependa de la norma cuestionada. Así pues, las dudas de inconstitucionalidad nacen fuertemente ligadas a un concreto proceso judicial y a los intereses subjetivos invocados en el mismo (control concreto). El planteamiento de la cuestión por parte del órgano judicial se realiza en el momento de aplicación de la norma (concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia) y, por tanto, no está sometida a plazos de interposición, lo que permite al Tribunal Constitucional efectuar una interpretación dinámica del ordenamiento jurídico.

4.2. El control previo de los tratados internacionales La Constitución española (art. 95.2 CE) establece únicamente el control a priori en el supuesto de la recepción de las normas internacionales en el orden jurídico interno y siempre antes de que el Estado presente su consentimiento al tratado internacional. El requerimiento al Tribunal para que declare si existe o no contradicción con el texto constitucional corresponde al Gobierno o a cualquiera de las cámaras. La declaración del Tribunal tiene carácter vinculante, tal y como el propio Tribunal, en su Declaración de 1 de julio de 1992, tuvo ocasión de destacar al entender que «este Tribunal no deja de serlo para transformarse ocasionalmente, por obra del requerimiento en cuerpo consultivo». Paralelamente al control previo de los tratados internacionales, el legislador orgánico diseñó, posiblemente bajo los influjos del modelo francés, un recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de estatutos de autonomía y contra leyes orgánicas. Desde sus inicios, la oportunidad de su introducción fue severamente discutida. Y ello porque con independencia de la complicada justificación constitucional, el recurso se reveló tempranamente como un elemento distorsionador del equilibrio entre poderes del Estado. Así, en la práctica, las minorías parlamentarias utilizaron en numerosas ocasiones dicho recurso para paralizar la aprobación de las leyes 281

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convirtiendo, a su vez, al Tribunal Constitucional en último árbitro de los conflictos políticos entre la mayoría y la minoría. La Ley orgánica 4/1981 suprimió definitivamente este tipo de recurso.

4.3. La protección de los derechos fundamentales: el recurso de amparo El artículo 161 de la Constitución encomienda al Tribunal Constitucional el amparo o protección de los derechos fundamentales recogidos por el texto fundamental en los artículos 14 a 29 y 30.2. De la interpretación conjunta de este precepto y del artículo 53 del texto constitucional, que establece las garantías jurisdiccionales de los derechos y libertades, se desprende un principio que es fundamental en la configuración del sistema de protección jurisdiccional de los derechos y libertades constitucionales. La tutela jurisdiccional de los derechos corresponde a los tribunales ordinarios, esencialmente por medio del procedimiento previsto constitucionalmente basado en los principios de preferencia y sumariedad. En consecuencia, ello configura al Tribunal Constitucional como instancia jurisdiccional superior pero de carácter extraordinario y subsidiario. Por tanto, el amparo constitucional, desde la perspectiva anunciada, puede ser definido como aquel recurso que, como cúspide del sistema de garantías de los derechos reconocidos en la Constitución, se sustancia ante el Tribunal Constitucional, siendo interpuesto, tras el agotamiento de la vía jurisdiccional ordinaria previa por quienes han estimado la existencia de una violación concreta de sus derechos. Pero la realidad ha demostrado y sigue demostrando que, a pesar de los intentos de reformar las deficiencias del sistema, en la actualidad, más de un noventa por ciento de los asuntos que ingresan en el Tribunal son de amparo, lo que sigue provocando una saturación e innumerables disfunciones en su funcionamiento ordinario.

4.4. Los conflictos constitucionales: los conflictos de competencias, los conflictos entre órganos constitucionales y los conflictos en defensa de la autonomía local El último bloque de competencias del Tribunal Constitucional afecta a lo que se conoce como conflictos constitucionales. El desarrollo constitucional efectuado por la LOTC supuso la distinción entre dos procesos diferentes: los conflictos derivados de la distribución territorial del poder, es decir, entre el Estado y las comunidades autónomas o de éstas entre sí, previstos constitucionalmente en el artículo 161.1.c y, los conflictos entre los poderes del Estado (arts. 73 a 75 LOTC). A éstos se añade con la refor282

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ma de la LOTC, operada por la Ley orgánica 7/1999, el conflicto en defensa de la autonomía local. La LOTC distingue, en referencia a los conflictos competenciales entre el Estado y las comunidades autónomas, los conflictos positivos de los conflictos negativos. Los primeros pueden plantearse cuando los órganos ejecutivos correspondientes (del Estado o de las comunidades autónomas) consideren que una disposición o resolución no respeta en orden de competencias establecido en la Constitución (arts. 62 y ss. LOTC). A ellos se añade la vía abierta por el artículo 161.2 de la Constitución, que dispone la posibilidad por parte del Gobierno de suspender la ejecución de los actos autonómicos impugnados ante el Tribunal Constitucional. Los conflictos negativos, insignificantes con relación al volumen de asuntos que ingresan ante el Tribunal, podrán plantearse cuando ninguno de los dos entes públicos supuestamente competentes reconocen la titularidad o el ejercicio correspondiente a la competencia. En ambos casos, el Tribunal actúa como garante del reparto competencial que la Constitución y las leyes orgánicas efectúan entre el Estado y la comunidades autónomas. La resolución de las divergencias que pudieren surgir entre los órganos del Estado a partir del reparto constitucional de sus respectivas atribuciones corresponde también al Tribunal Constitucional, que decide a qué órgano corresponde la atribución controvertida y declara nulo el acto ejecutado por invasión de atribución. El artículo 59 de la LOTC entiende a estos efectos que el Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial son órganos constitucionales. La interposición del conflicto ante el Tribunal está condicionada a un previo requerimiento del órgano que promueve el conflicto al órgano que supuestamente ha invadido sus atribuciones. Por último, la creación del conflicto en defensa de la autonomía local (LO 7/1999) abre las puertas a la legitimación directa de las entidades locales frente a disposiciones legales, del Estado o de las comunidades autónomas, que atenten contra el principio constitucional de la autonomía local (art. 140 CE). El temor a que la introducción de un nuevo proceso en manos de los entes locales supusiera una avalancha de nuevos recursos (en España existen más de ocho mil municipios y cincuenta provincias, además de los cabildos y consejos insulares en los dos archipiélagos) influyó en la compleja regulación efectuada, muy restrictiva tanto desde la perspectiva de la legitimación como de los requisitos procedimentales de admisión. En cualquier caso, el Tribunal debe pronunciarse sobre la existencia o no de vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada, determinando la titularidad de la competencia controvertida y, de forma sucesiva si el pronunciamiento es estimatorio, debe emitir, por medio de una nueva y diferente sentencia, declaración sobre la inconstitucionalidad de la ley que vulnera la autonomía local. 283

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BIBLIOGRAFÍA APARICIO PÉREZ, Miguel Ángel. «Algunas consideraciones sobre la justicia constitucional y el Poder Judicial». Revista Jurídica de Catalunya, nº 4, 1983. CRUZ VILLALÓN, Pedro. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. PÉREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y división de poderes. Madrid: Tecnos, 1988. REQUEJO, Juan Luis (coord.). Comentarios a la Ley orgánica del Tribunal Constitucional. Madrid: Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado, 2001. RUBIO LLORENTE, Francisco; ARAGÓN REYES, Manuel. «La jurisdicción constitucional», en La Constitución española de 1978. Estudio sistemático. Madrid: Civitas, 1980. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

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PARTE TERCERA

LAS FUENTES DEL DERECHO

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TEMA 12 ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SISTEMA DE FUENTES* SUMARIO 1. El concepto de ordenamiento jurídico. 1.1. Pluralidad de centros de producción jurídica. 1.2. El significado de la expresión «ordenamiento jurídico». 1.3. El concepto de ordenamiento en el artículo 9 de la Constitución. 2. Estructura y dinámica del ordenamiento jurídico. 2.1. Las normas y las categorías normativas. 2.2. La creación de normas. 2.3. Los principios generales del ordenamiento: coherencia, unidad y compleción. 2.3.1. La coherencia del ordenamiento jurídico. 2.3.2. La unidad del ordenamiento jurídico. 2.3.3. La compleción del ordenamiento jurídico. 2.4. Las relaciones entre normas y las relaciones entre ordenamientos. 3. El contenido del ordenamiento jurídico. 3.1. La Constitución como norma última sobre la producción de normas. 3.2. La validez de las normas. 3.3. La vigencia de la normas. 3.4. La publicidad de las normas. 4. Las fuentes del derecho. 4.1. Las diversas acepciones de la expresión «fuentes del derecho». 4.2. Clases de fuentes. 4.2.1. Las fuentes del ordenamiento estatal. 4.2.2. Las fuentes de los ordenamientos autonómicos. 4.2.3. Las fuentes del ordenamiento comunitario. Bibliografía.

1. EL

CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO

1.1. Pluralidad de centros de producción jurídica Tanto la convivencia en una comunidad estatal como la convivencia en la sociedad interestatal o internacional se encuentran reguladas por normas jurídicas cuyo carácter básico reside en establecer obligaciones y derechos que pueden ser exigidos con un mayor o menor grado de coacción. El referente común último, en ambos casos, reside en que un sujeto posee la capacidad legítima, directa o indirecta, para hacer cumplir esas normas y * Miguel A. Aparicio Pérez

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que, por tanto, es capaz, a su vez, de infundir obligatoriedad a los mandatos que en tales normas se contienen. Tal sujeto, especialmente a partir de los siglos XVIII y XIX, ha sido y sigue siendo el Estado. Ahora bien, una cosa es atribuir al Estado la garantía última en el respeto a la obligatoriedad de las normas jurídicas y otra muy distinta es la de entender que, puesto que él es el garante definitivo de la norma, sólo él puede producir normas jurídicas. Por el contrario, existen muchos centros de producción de normas jurídicas y existen muchos tipos de normas producidas por los diversos centros aunque el eslabón último que asegure su exigibilidad siga siendo el Estado. Así, por ejemplo, un caso evidente se encuentra en el conjunto de normas que rigen la comunidad internacional: ese conjunto de normas o ese derecho internacional que tiene su origen en centros muy diversos de producción (tratados internacionales, entes internacionales que poseen capacidad de creación de normas propias e incluso instancias jurisdiccionales internacionales también con capacidad de creación normativa por medio de la propia interpretación) sólo se mantiene porque los estados se comprometen a mantenerlo. Pero, como es obvio, ese conjunto normativo internacional ni posee ámbito estatal ni está producido directamente por ningún estado. Y si tal cosa sucede en la esfera de la supraestatalidad lo mismo ocurre en el de la infraestatalidad, especialmente en aquellas organizaciones de carácter complejo o compuesto en las que se reconoce a una pluralidad de entes capacidad normativa propia: en el ordenamiento constitucional español, cada comunidad autónoma es, por sí misma, un centro de producción normativa que genera, a su vez, un ordenamiento propio o subordenamiento integrado en el ordenamiento general del Estado. Lo indicado hasta aquí es, por tanto, algo muy primario: existen muchos centros de producción de normas jurídicas y todas ellas mantienen su pretensión de obligatoriedad. Pero de esa constatación se deduce una consecuencia tan inmediata como inevitable: si todas esas normas pretenden ser obligatorias deberán existir entre ellas unos criterios de convivencia que permitan optimizar su pretensión de cumplimiento. Y con estos dos elementos tan simples ya se puede llegar a un primer concepto genérico de ordenamiento jurídico, entendido como orden entre normas: estará integrado por aquel conjunto de normas procedentes de uno o varios centros de producción normativa organizadas bajo criterios de convivencia interna con la pretensión de garantizarse el grado máximo de obligatoriedad en su cumplimiento. Entendido así, un ordenamiento no es más que un conjunto jurídico normativo articulado bajo el principio de no contradicción y dotado de los mecanismos suficientes para evitar que tal contradicción se produzca o, de producirse, para solucionar el conflicto así creado. 288

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1.2. El significado de la expresión «ordenamiento jurídico» La primera noción de ordenamiento jurídico a que se ha hecho referencia lo entiende como una lista de normas jurídicas de distinta especie y origen, todas ellas impresas con el carácter de exigibilidad legítima y articuladas internamente con arreglo a unos criterios comunes que les permiten optimizar su obligatoriedad. Sucede, sin embargo, que los conceptos jurídicos están cargados de historia, y que categorías como ésta tienen diversas lecturas y comprensiones. La denominación originaria de «ordenamiento jurídico» se debe a un célebre autor italiano, Santi Romano, que escribió una obra publicada en 1917 con esta denominación para indicar que en la sociedad existía una pluralidad de sujetos con capacidad de crear normas y para considerar también a las normas como resultado, formal o informal, de esas fuerzas sociales dotadas de capacidad normativa. Consideraba que el ordenamiento era un complejo institucional, normativo y orgánico, que trascendía o iba más allá de las normas emanadas de unas instituciones formalmente capaces para dictarlas. Pero no es ése el concepto que en la tradición del derecho público español se ha venido consolidando. En la tradición jurídica española el concepto de ordenamiento hace referencia al conjunto de normas a las que el Estado español confiere validez bien porque provengan de las fuentes internas de creación de la normas jurídicas o bien porque, procediendo del exterior, el propio Estado las reconoce como tales normas internas. De esta forma, la concepción española de ordenamiento se acerca bastante a la concepción de Hans Kelsen cuando teorizaba sobre el orden jurídico como sistema normativo entendiendo a éste como conjunto de normas vigentes dentro de un estado. En el fondo, pues, para el derecho positivo español, ordenamiento jurídico y sistema jurídico son una muy parecida cosa, ya que ambos conceptos hacen referencia a una misma realidad: la de entender al conjunto de normas jurídicas como una estructura articulada por una serie de principios que tienden a impedir la contradicción y que le dotan de unidad. Lo que sucede, sin embargo, no es sólo una cuestión de nombres: desde antes de la Constitución de 1978 y, especialmente, a partir de ella, la denominación que ha cristalizado es la de «ordenamiento jurídico» por entender que ese término, «ordenamiento», posee un contenido más plural que el referido a un orden o sistema jurídico compuesto por normas cuya exclusiva naturaleza depende de su validez formal; el sentido del término «ordenamiento» encierra una multiplicidad normativa procedente de creaciones de muy diverso origen y que, aunque se hallan predominantemente en el ámbito público, se generan también por el concurso de voluntades privadas. Por otro lado, y en ese mismo sentido, el concepto de «ordenamien289

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to» se adapta mejor a las realidades complejas del Estado compuesto que la Constitución establece.

1.3. El concepto de ordenamiento en el artículo 9 de la Constitución El artículo 9 de la Constitución contiene tres apartados, dos de los cuales se refieren al ordenamiento jurídico. El primero de ellos (art. 9.1 CE) señala de forma escueta que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»; el segundo (art. 9.3 CE) entiende que determinados principios derivados de la existencia del ordenamiento jurídico o estructuradores del mismo deben ser objeto de protección: «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.» Del juego de estos dos apartados se puede extraer la noción de ordenamiento, en primer lugar, y, en segundo término, algunos de los principios que se mueven a su alrededor, según se dirá inmediatamente. Pero, a efectos de la determinación de tal noción no debe olvidarse que estos dos preceptos constitucionales operan dentro del cuadro que la propia Constitución ya había marcado en su artículo 1.1: «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.» Teniendo en cuenta estas referencias, la primera conclusión es la de que la Constitución entiende ser norma jurídica obligatoria y que el ordenamiento está formado, además, por el resto de normas que ella admite como tales. La segunda conclusión es que tanto la propia Constitución como ese resto de normas vinculan («sujetan») a los poderes públicos y a los ciudadanos. Y la tercera es que todas ellas, vinieren de donde vinieren, se han de fundamentar en los valores superiores de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Este tercer elemento es el que caracteriza de forma muy visible al propio concepto de ordenamiento y lo diferencia de otros conceptos: no estar constituido por un conglomerado de normas basadas estrictamente en su validez formal sino hallarse articulado por unos principios superiores de carácter axiológico (además, evidentemente, de que las normas en él integradas cumplan todos los requisitos para ser normas jurídicas y no otra cosa distinta). Por tanto, una primera y general aproximación al concepto de ordenamiento jurídico español podría enunciarse diciendo que es el conjunto integrado por la Constitución y las demás normas cuya validez y capacidad de 290

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obligar (la vigencia en sus distintas manifestaciones) viene derivada de la propia fuerza normativa de esa misma Constitución. Supuesta esa validez general de la Constitución ha de derivarse la dependencia que de ella tienen el resto de normas que integran el ordenamiento. Pues bien, a partir de ahí, el apartado 3 del artículo 9 contiene, como se decía, una serie de principios de distinto orden destinados, unos, a estructurar o articular las diversas normas que componen el ordenamiento, y operantes, otros, como consecuencia de la relevancia que se da a la existencia del propio ordenamiento en el tipo de Estado que la Constitución consagra, básicamente en su aspecto de Estado de derecho. Entre los primeros, destacan el principio de jerarquía y el de seguridad jurídica; entre los segundos destaca el principio de legalidad. Con el principio de jerarquía se viene a decir que el orden del ordenamiento, valga la redundancia, se consigue a partir de entender que unas normas son superiores a otras, con lo que la norma inferior no debe contradecir a la superior y ha de ser congruente con sus mandatos cuando ambas actúan sobre el mismo ámbito material. Con el de seguridad jurídica se quiere indicar, entre otras varias cuestiones, que el ordenamiento debe ser cognoscible; la eficacia de sus mandatos, previsible, y la relación entre sus normas, congruente, pero además, como desde el primer momento señaló el Tribunal Constitucional, este principio es en cierta forma la suma de los principios de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad (STC 27/1981 y amplia jurisprudencia posterior concordante). Con el de legalidad, además de otros aspectos, se establece que el funcionamiento de cualquier poder público debe actuar conforme al ordenamiento jurídico para que sus acciones puedan ser consideradas legítimas. Detrás de todo ello, en el concepto de ordenamiento jurídico laten dos ideas fuerza: el ordenamiento es legítimo porque está compuesto de normas válidas (creadas de acuerdo con las normas sobre creación de normas) y eficaces (hacia el propio interior del ordenamiento ——o eficacia interna—— y hacia el exterior, imponiendo la efectividad de sus mandatos ——eficacia externa o real).

2. ESTRUCTURA

Y DINÁMICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

2.1. Las normas y las categorías normativas El ordenamiento es, como se ha dicho, un conglomerado estructurado de normas, entendidas éstas como proposiciones lingüísticas que poseen la pretensión de crear consecuencias obligatorias sobre el objeto al que se dirigen. Pero ni todas las normas son iguales, ni tienen la misma estructura y 291

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ni siquiera todas imponen una obligación cuyo incumplimiento genere una sanción (normas técnicas, normas interpretativas, normas valorativas, etc.). Individualmente, pues, cada norma en concreto (una ley de carreteras, un reglamento de servicios o un acuerdo internacional sobre los derechos de la infancia) posee su propia entidad y aún dentro de cada una de ellas se contienen disposiciones de diverso tipo: un precepto puede crear obligaciones para el ciudadano mientras otro, dentro del mismo texto legislativo, le puede conferir derechos; un precepto puede referirse a la caza, mientras otro preserva el medio ambiente; y, así, las disposiciones contenidas en un mismo tipo de norma pueden abordar las cuestiones más dispares y, en ocasiones, más contrapuestas. La cuestión, por tanto, reside en ver si esa compleja variedad de contenidos normativos pueden ser reconducidos a alguna forma de identificación o clasificación. Y la respuesta es obvia: el criterio de agrupación de las normas en el seno del ordenamiento se halla no en su contenido sino en la forma o tipo normativo a que cada norma pertenece. Ello se debe a que el eje de distribución en el interior del ordenamiento se realiza mediante categorías o tipos normativos que vienen determinados previamente por las normas que regulan la producción de normas. Es decir, la distribución normativa y el orden interno crean un primer escalón cuando adscriben cada norma concreta a un tipo genérico normativo al que corresponde una posición predeterminada. Surgen así los tipos normativos característicos del ordenamiento en forma de constitución, ley, norma con fuerza de ley, tratado internacional, reglamento, costumbre, jurisprudencia (con matices que ahora no pueden abordarse) o principios generales del derecho, de forma que cualquier norma concreta es reconducible a alguna de estas categorías. Hay que advertir, no obstante, que, siendo todas ellas categorías normativas que encierran dentro de sí normas obligatorias, en estas líneas sólo se hará referencia a los actos normativos de los órganos del Estado en su triple versión de Estado central, de comunidades autónomas y de miembro de la Unión Europea. Así pues, se deben resaltar dos conceptos acerca de los componentes esenciales del ordenamiento jurídico: las normas concretas entendidas en su conjunto como un todo y las diversas categorías en que tales normas concretas se distribuyen y que, como después se verá, son las que se denominan «fuentes del derecho».

2.2. La creación de normas Una de las cuestiones esenciales para entender por qué un determinado mandato se convierte en norma jurídica integrada dentro del ordenamiento reside en descubrir cuál es el proceso de creación normativa. Y ese proceso se inicia sólo en tanto en cuanto existe una norma anterior (y, 292

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como se verá, superior o supraordenada) que lo regula al prever dos elementos: el primero, la determinación y la autorización a un sujeto para que pueda crear la norma; y el segundo, el procedimiento concreto que debe seguirse en su creación. El primer elemento aparece cuando una norma habilita al sujeto de que se trate (institución, órgano o cualquier otra clase de entidad) para que pueda realizar hechos o actos normativos (atribución de facultad normativa) de un determinado tipo o categoría (competencia para crear una ley o para crear un reglamento o para conceder eficacia jurídica general a alguna de sus actividades); el segundo elemento viene determinado porque el sujeto habilitado despliega el proceso normativo en los términos previstos por la norma de autorización. Ello quiere decir que las normas jurídicas son consecuencia de otras normas que regulan la producción de normas, siendo ellas mismas consecuencia de otras que poseen la misma finalidad, y así sucesivamente. Se llega de manera inevitable a organizarse el ordenamiento en forma de escalones hasta llegar a la norma fundante del mismo; es decir, hasta llegar a la Constitución. La visualización del proceso es bastante sencilla: la norma que prevé la creación de otra norma, en términos lógicos, está supraordenada a la norma creada; pero esa norma que prevé la creación también ha sido creada por otra norma supraordenada a ella que previó su creación. Eso significa que, en dichos términos lógicos, el proceso de creación normativa va ascendiendo escalones hasta llegar a uno último y determinante de todos los demás que, a tales efectos, es la Constitución española actualmente vigente.

2.3. Los principios generales del ordenamiento: coherencia, unidad y compleción El «orden» del ordenamiento pretende eliminar las distorsiones en su interior al establecer los principios de distribución interna de las posiciones normativas con formas de equiordenación (en el mismo plano), infraordenación (posición subordinada) o supraordenación (posición superior). Dicha distribución se realiza aplicando una serie de principios estructurales que sirven para determinar el lugar que corresponde a cada tipo de norma y, en consecuencia, a las relaciones que puede mantener con los demás tipos normativos. Tales principios estructurales derivan básicamente de las disposiciones expresas o deducibles sistemáticamente de la Constitución aplicables a las formas de producción normativa. A los efectos que aquí interesan, esos principios estructurales son el de jerarquía, el de competencia y el de función constitucional. Estos tres principios son los que distribuyen a las diferentes normas en el interior del ordenamiento: la jerarquía, situando unas normas sobre otras; la competencia, señalando que las normas son válidas porque las ha gene293

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rado el conjunto institucional que posee capacidad para crearlas, y la función constitucional, al marcar los espacios más próximos o más distanciados a la fuerza irradiante de la Constitución. Esto es lo que otorga coherencia interna al ordenamiento y, a la vez, le dota de una específica unidad con pretensión de ser completo según se dirá más adelante. Ocurre, sin embargo, que los principios estructurales operan dentro de otros más generales del ordenamiento y que comunmente han sido denominados como coherencia, unidad y compleción. Se han de analizar, pues, cada uno de esos principios generales a fin de que se manifieste el juego de los diferentes principios estructurales.

2.3.1. La coherencia del ordenamiento jurídico El principio de coherencia o de no contradicción interna constituye la exigencia básica del sistema jurídico como tal: por definición un sistema contradictorio no es un sistema, en cuanto que éste, para serlo, ha de hacer referencia a un conjunto de reglas sobre una materia enlazadas racionalmente. Esta coherencia, en lo que se refiere al ordenamiento jurídico, se manifiesta en ese conjunto de principios estructurales, a los que se hacía mención más arriba (jerarquía, función, competencia), y que tienden a implantar el orden interno tanto antes de la integración de la norma (en su proceso de creación) como después de esa integración, determinando los caracteres que acompañan a cada tipo y subtipo normativos de forma que entre ellos no quepa ninguna colisión estructural, es decir, que no se entre en contradicción dentro del sistema. Durante el proceso de creación normativa son varios los principios a que deben atenerse los órganos creadores de normas desde la perspectiva de la coherencia del sistema: en primer lugar sólo pueden aprobar normas sobre la materia de que se trate cuando tengan atribuida capacidad para ello por una norma previa y válida (habilitación) y de acuerdo con la forma normativa que la materia exija (reserva). A continuación, la norma que adopten debe respetar los contenidos de las normas situadas en escalas superiores a la suya (principio de jerarquía) o con funciones constitucionales primarias (principio de función). La jerarquía, o rango normativo, es el principio básico sobre el que pivota la coherencia ordinamental. Como principio nació en los comienzos del estado liberal y venía a significar que las normas estatales poseían el mismo rango que el órgano que las producía; y, al estar claramente escalonada la jerarquía orgánica en parlamento y gobierno, también lo estaban la ley parlamentaria respecto del reglamento gubernamental y demás normas nacidas de la administración. Pero en la actualidad no es ese su sentido porque, por un lado, también el gobierno produce normas 294

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con rango de ley y, por otro, la propia ley ha pasado a depender de los mandatos constitucionales. Por otra parte, el principio de función también influye en el principio de jerarquía pues parece obvio que cuanto una norma más desarrolle funciones directamente constitucionales más cerca estará de la jerarquía normativa inherente a la Constitución. Ello conduce a que dos normas de la misma jerarquía formal (un estatuto de autonomía aprobado por ley orgánica y una ley orgánica de modificación de fronteras provinciales, por ejemplo) no pueden operar con la misma jerarquía funcional sino que el estatuto, al ser materialmente constitucional, se debería imponer a la norma de fijación de los límites provinciales. Con ello, la conclusión siempre es la misma: una norma superior, sea por jerarquía formal o sea por función superior, siempre se debe imponer a la de rango jerárquico o funcional inferior, al menos en sus momentos aplicativos. Y, por eso también, en cuanto afectan a las formas de producción normativa, estos principios sólo puede operar en el interior de un ordenamiento simple o en un subordenamiento y no lo pueden hacer cuando entran en liza ordenamientos engarzados cada uno de ellos con sus propias reglas de composición. Aun dentro de un mismo ordenamiento simple debe distinguirse entre habilitación y reserva. La primera se refiere a la capacidad de los órganos para producir normas y se proyecta en una pluralidad de sentidos: el órgano creador sólo puede desarrollar los ámbitos que le están atribuidos sin posibilidad de normar los correspondientes a otro órgano aunque éste no lo haya hecho; sólo los puede regular con las formas normativas que le estén asignadas; y para ello (para respetar precisamente esa forma normativa) debe cumplir con el procedimiento asignado para el ejercicio de esa producción. La habilitación funciona en los ordenamientos simples con la distribución de las facultades entre los distintos órganos de la instancia central (Parlamento, Gobierno y Administración) realizada tanto por la Constitución como por las leyes u otras normas con capacidad para ello. Y conectada a ella se halla la reserva, relativamente frecuente en el sistema constitucional español. Por ella se entiende la necesidad de que determinadas materias señaladas por la Constitución o por los estatutos de autonomía sean reguladas mediante un tipo específico de norma: reserva de ley orgánica, por ejemplo, para los derechos fundamentales o reserva de ley ordinaria del parlamento para aprobar tributos o creación de algunas formas normativas especiales en determinadas normas estatutarias. En cualquier caso, debe ponerse de relieve que el sistema de reserva normativa constitucional es, sobre todo, una garantía para la materia reservada y una obligación para el órgano al que se atribuye el desarrollo jurídico de la reserva (usualmente las Cortes Generales o los parlamentos autonómicos). Como también debe ponerse de relieve que el principio de reserva es sustancial295

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mente un principio de reserva de procedimiento, ya que obliga a un mismo órgano (como se acaba de indicar, usualmente el legislativo, ya sea el central o sean los autonómicos) a utilizar procedimientos distintos para regular materias en las que es igualmente competente. En cambio, el principio de competencia opera en la relación entre ordenamientos de las comunidades autónomas con el del Estado central o de aquéllas entre sí, con reflejo final en el ordenamiento general del Estado. En efecto, a partir de la Constitución de 1978 se ha ido institucionalizando el llamado «Estado compuesto» para referirse a una realidad jurídica en la que son susceptibles de identificación al menos tres esferas normativas: la general estatal, la estatal central y la autonómica. A estas tres esferas hay que añadir una cuarta: la entrada en escena del ordenamiento jurídico de la Unión Europea que se superpone con las tres anteriores. Las tres esferas primeras no vienen a significar la existencia de tres ordenamientos diferentes sino la existencia de un ordenamiento único (el derivado de la unidad estatal o, según se acaba de denominar, estatal general), integrado por los otros varios ordenamientos: el propio del Estado central, compuesto por las normas derivadas del ejercicio competencial que le corresponde de acuerdo con la Constitución, y el ordenamiento de cada una de las comunidades autónomas, también formado por las normas derivadas de sus respectivos ejercicios competenciales (por tanto, diecisiete ordenamientos más y, en lo que sea de aplicación, las normas creadas por las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla). De esta forma, el punto de partida supone que el Estado, entendido como la suma de las instancias competenciales de sus poderes centrales y de sus comunidades autónomas, es el sujeto del ordenamiento general y que los repartos de poder normativo (expresión del reparto de poder político) generan cada uno de ellos un ordenamiento diferente que se integra en el anterior con sus características específicas. Esta dinámica implica, de acuerdo con las previsiones constitucionales, que dichos ordenamientos se integran en el ordenamiento general y, a la vez, lo integran ——en el que confluye, además, todo el derecho procedente de la Unión Europea—— en una posición de equiordenación o, lo que es lo mismo, en un plano de igualdad respectiva. Tal cosa viene a significar que cada una de las categorías jurídicas de las que se compone cada ordenamiento y el ordenamiento en su conjunto no son ni superiores ni inferiores a las y los demás. La razón es comprensible: estos ordenamientos han nacido como consecuencia de la distribución competencial y, en consecuencia, es este principio (el de distribución competencial) y no el de jerarquía el que marca la relación entre ordenamientos y entre las normas respectivas de cada uno de ellos. De esta forma, el principio de competencia no atiende tanto al órgano como al bloque orgánico; es decir, a si la instancia central o la autonómica en su conjunto, independientemente de cuál de sus órganos sea el competente, tienen asignado el correspondiente ámbi296

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to material que puede ser regulado: si la instancia competente es la central o la autonómica o, en caso de distribución entre éstas, a cuál de ellas corresponde. De esta manera, el principio de competencia introduce el orden entre ordenamientos ya que, por definición, salvo el caso de algunas competencias concurrentes, las competencias de cada ente se hallan diferenciadas o bien por la materia, o bien por el tipo de actividad pública que se realiza, o bien por el territorio.

2.3.2. La unidad del ordenamiento jurídico El presupuesto de la unidad del sistema u ordenamiento jurídico viene determinado porque el centro último de imputación de la validez del conjunto de las normas jurídicas, desde el punto de vista normativo, es la Constitución y, desde el punto de vista organizativo o institucional, es el Estado. Ambos elementos unitarios e integrados («España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho» dice el art. 1.1 CE) articulan un ordenamiento unitario, aunque, como también se ha señalado, sea un ordenamiento compuesto o formado por subordenamientos. Esta unidad es una exigencia, por un lado, de la propia existencia del ordenamiento o sistema de normas para que pueda funcionar como tal sistema y, por otro, requiere de una serie de instrumentos que enlacen también sistemáticamente las diversas partes en que se divide. Tal exigencia y tal requerimiento desde la unidad se ven cumplidos por los dos caracteres que han de acompañar al ordenamiento general: la compleción y la coherencia. Ahora bien, al ser el ordenamiento jurídico español un ordenamiento compuesto, su unidad ha de predicarse en tres niveles diferentes: en el ordenamiento de cada una de las comunidades autónomas, en el ordenamiento del Estado central y en el ordenamiento general del Estado, confluyendo los dos primeros en este último. Confluencia que se efectúa en términos de separación y de equiordenación de forma que sus diferentes tipos normativos no se distinguen por la diferencia de su rango sino por la materia que regulan. Sin embargo, esta unidad final no se logra sólo por la yuxtaposición mecánica de cada uno de los ordenamientos sino también porque, como consecuencia del reparto competencial, se producen zonas de colaboración internormativa y de complementación de ordenamientos necesitándose de algunas cláusulas de cierre del sistema o de reconducción a la unidad. Estas cláusulas, a las que luego se hará referencia, son las de supletoriedad y de prevalencia.

2.3.3. La compleción del ordenamiento jurídico Durante la primera etapa liberal en el continente europeo, especialmente con el inicio de la codificación en Francia, se entendió que el ordenamiento, 297

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articulado bajo el imperio de un tipo de ley general, racional y abstracta, preveía todas las relaciones jurídicas y sociales que debían ser reguladas; por ello no podían existir vacíos normativos: todo lo regulable estaba regulado y la ley debía llegar a cualquier zona racionalmente previsible. Es decir, por definición, el ordenamiento era completo. Sin embargo, ni entonces ello era así ni tampoco lo es ahora. Existen muchos supuestos en que tales vacíos se producían y se producen: son los casos que tradicionalmente han sido denominados como lagunas del ordenamiento. Las lagunas o vacíos ordinamentales son consecuencia de deficiencias técnicas de las normas, de cambios en la realidad social no previstos o ausencias injustificadas de regulación, entre otras posibilidades. No existen vacíos o lagunas, en cambio, cuando el legislador o el órgano competente para dictar una norma deja de regular una materia voluntariamente por estimar, por las causas que fueren, que no procede hacerlo. Con estos elementos, pues, se debe afirmar que en sí mismo ni el ordenamiento es completo ni puede serlo. En cambio, frente a ello, el aplicador del derecho y específicamente el juez o tribunal tienen la obligación de solventar todos los supuestos en que no exista una norma directamente aplicable: el artículo 1.7 del Código civil recuerda que «los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido», mandato que se repite en el artículo 11.3 de la LOPJ. Para llenar esos vacíos o lagunas el ordenamiento sí que prevé mecanismos de autointegración de forma que pueda llegar a ser «completable»: los principios de interpretación analógica y de supletoriedad. Como forma de interpretación, la analogía supone la aplicabilidad a un supuesto de hecho, que carezca de regulación, de las consecuencias jurídicas de una norma que no prevé tal supuesto pero sí uno similar. El artículo 4.1 del Código civil alude expresamente a esta institución (con exclusión de las normas penales, las excepcionales y las temporales) cuando señala que «procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón». Esta identidad de razón se refiere a la razón de la norma (ratio legis), a su causa de ser: se trata de ver la conexión entre la razón por la que se ha regulado un hecho y la razón por la que debería haberse regulado el otro similar: en caso de coincidencia cabe la aplicación analógica. La supletoriedad, como segundo mecanismo de autointegración, supone que se pueda y se deba aplicar una determinada norma jurídica de un sector del ordenamiento a supuestos que en principio deberían estar regulados por otra norma correspondiente a otro sector y no están regulados; o bien que una norma de un subordenamiento se pueda y se deba aplicar a los vacíos existentes en otro subordenamiento. Los ejemplos de estos dos 298

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tipos de supletoriedad son muy variados: las normas que rigen el proceso civil se aplican supletoriamente a otros procesos no específicamente civiles y, en general, el derecho estatal se aplica allí donde haya vacíos en los ordenamientos autonómicos siempre que se cumplan determinados requisitos (art. 149.3 CE; véase un amplio desarrollo de este aspecto en el tema 22). También existen otras formas de completar un determinado ordenamiento como son las instituciones de la recepción y del reenvío. Los supuestos de reenvío, muy frecuentes en derecho internacional y muy escasos en los derechos estatales, suponen de hecho la aplicación supletoria de un derecho pero no responden a la lógica de la supletoriedad: el reenvío consiste en la validez que confiere un ordenamiento a otro distinto y externo para que algunas de las normas de este último puedan integrarse como norma interna y producir los efectos y fuerza de obligar en ellas previstos (así, por ejemplo, lo dispuesto en el art. 10 CE). La institución de la recepción, más inusual aún en los ordenamientos estatales, significa que el ordenamiento interno copia y hace suyo el texto de una norma de otro ordenamiento y lo integra en el propio sometiéndole al régimen general de sus propias normas. Todos estos últimos principios forman parte, más que de una característica estructural del ordenamiento (aunque también se adhieran a él), de los distintos sistemas de solución de conflictos internormativos en los momentos de aplicación de las normas a los supuestos concretos que se susciten. A ello se atenderá en el apartado siguiente.

2.4. Las relaciones entre normas y las relaciones entre ordenamientos Cualquier norma por su propia esencia existe para ser aplicada y, en la dinámica ordinaria, a cualquier supuesto le puede ser de aplicación una notable variedad de normas jurídicas, muchas veces contradictorias entre sí. Por lo tanto, las colisiones internormativas no suelen producirse en el interior del ordenamiento sino en el proceso dinámico de aplicación o ejecución de los mandatos normativos. Esto sucede tanto en los ordenamientos jurídicos simples (de tipo centralizado como el sistema francés) como en los ordenamientos jurídicos complejos (de tipo compuesto, como el sistema español). Lo que sucede es que estas colisiones se resuelven de distinta forma según se trate del primer tipo o del segundo, y en el caso del segundo, según la colisión se produzca en el interior de un mismo ordenamiento o se produzca por la confluencia de normas que provienen de ordenamientos diferentes. En los supuestos de colisión entre normas de un solo ordenamiento, si confluyen normas contradictorias que pertenecen a grados diversos el problema se resuelve, como ya se ha visto, generalmente aplicando el princi299

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pio de jerarquía; y si la colisión se produce entre normas del mismo grado o nivel se aplica el principio de temporalidad (la norma más reciente en el tiempo deroga a la más antigua ——lex posterior derogat anteriorem) o el principio de especialidad ——la norma especial se impone a la norma general. Es cierto que también puede ocurrir que entren en colisión dos normas del mismo rango y del mismo ordenamiento en supuestos en que no pueden aplicarse los principios anteriormente señalados (como ocurre en el ordenamiento español del Estado central entre ley ordinaria y ley orgánica); pero, incluso en estos casos, también se trata de un supuesto de especialidad: se impondrá la clase de norma que la Constitución ha destinado (reservado) a regular la materia de que se trate. Mayor problema, en cambio, se presenta cuando se produce una confluencia de normas contradictorias provinentes de ordenamientos distintos porque, en tal caso, el choque no se da propiamente entre las normas concretas sino entre los ordenamientos a que dichas normas pertenecen. En esos supuestos, como es obvio, el principio de jerarquía al funcionar de forma exclusiva en el interior de cada ordenamiento no es extrapolable para solucionar el conflicto salvo supuestos muy especiales. Aquí es cuando entran en escena, como ya se vio, las reglas de solución de conflictos derivadas del principio de competencia de acuerdo con las cuales la norma aplicable es la que resulta del complejo institucional y ordinamental que válidamente la ha emitido por ser el competente para hacerlo. No obstante, en determinadas situaciones deben entrar en funcionamiento otras cláusulas que permitan en el momento aplicativo dirimir las contradicciones entre normas que proceden de ordenamientos diferentes, sea bien porque existe una oposición entre ellas, o bien porque en un determinado supuesto no existe norma alguna de aplicación directa; y por ello son necesarias determinadas cláusulas que pretenden cerrar tales desajustes: prevalencia y supletoriedad, principalmente en el ámbito autonómico, y primacía en el ámbito comunitario. Estas últimas cláusulas operan, como se ha indicado, exclusivamente en el momento aplicativo de las normas. Respecto de la primera, el artículo 149.3 de la Constitución señala que las normas del Estado prevalecerán sobre las de las comunidades autónomas «en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas». Y, respecto de la segunda, se añade a continuación en el mismo precepto que «el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las comunidades autónomas». Sobre ellas habrá que detenerse en el tema 22. No sucede lo mismo, en cambio, con la entrada en escena del ordenamiento jurídico europeo o de la Unión Europea: como consecuencia de la cesión del ejercicio de competencias constitucionales (art. 93 CE), el europeo penetra dentro del ordenamiento español (en el general y en los sectoriales) con unas características especiales: sus normas se encuentran 300

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supraordenadas a las propias de los ordenamientos internos, a pesar de estructurarse desde el principio competencial. El ordenamiento europeo y las normas que lo integran gozan de los caracteres de aplicabilidad directa y primacía, lo que trae consigo el que, en caso de colisión entre sus normas y las normas internas, éstas quedan desplazadas por aquéllas. Entiéndase: no quedan anuladas, lo que ocurriría si se entendiera que las normas europeas son de rango superior; simplemente quedan desplazadas por la prioridad aplicativa de que goza el ordenamiento de la Unión. Y ello ocurre tanto respecto del ordenamiento estatal como de los ordenamientos autonómicos.

3. EL

CONTENIDO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

3.1. La Constitución como norma última sobre la producción de normas Según se ha señalado anteriormente, algunas normas del ordenamiento atribuyen capacidad a determinados órganos para que, de acuerdo con un procedimiento, puedan crear normas jurídicas sobre unas materias específicas. Esas normas, a las que antes se les ha denominado normas de o sobre la producción normativa, pueden hallarse en cualquier escalón del ordenamiento. Pero, como en tantos otros aspectos, en este también la Constitución actúa como clave de bóveda de todo el sistema ya que es en ella donde se encuentran los elementos esenciales de ordenación de las formas de producción normativa. Tales elementos son los siguientes: —— En primer lugar, especifica las categorías normativas o tipos normativos y las subcategorías o subtipos (ley y clases de ley, normas con fuerza de ley, potestad reglamentaria de determinados órganos, tratados internacionales, etc.) de forma que a partir de ellas y ellos puedan desarrollarse otras categorías jurídicas. —— En segundo lugar, introduce los sujetos y procedimientos básicos encargados de dicha producción. —— En tercer lugar, determina la correspondencia entre categorías normativas y materias objeto de normación, mediante los sistemas de reserva. —— Y, en cuarto lugar, al ocupar el escalón más elevado del ordenamiento, condiciona negativamente el contenido normativo de dichas categorías, ya que todas ellas han de ser conformes a lo regulado por la norma fundamental. 301

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Así se inicia la dinámica del ordenamiento desde la superior norma constitucional en una operación que se repite en los escalones inferiores donde vuelven a aparecer normas de inferior jerarquía pero supraordenadas respecto a las que, de acuerdo con ellas, se originen después. En consecuencia, las normas sobre la producción, ya se encuentren en la norma suprema constitucional o en otras de menor rango, son las que marcan las formas de la producción normativa fijando así los elementos estructurales del sistema jurídico y siendo ellas mismas sujeto y objeto de los diversos mecanismos de producción jurídica.

3.2. La validez de las normas Para que una norma aparezca y sobreviva dentro del ordenamiento con capacidad para generar los efectos propios de su regulación se necesita que sea válida y que esté vigente. Existen dos tipos básicos de validez: la validez formal y la validez material. Por validez formal de la norma se entienden aquellas cualidades que posee cualquier proposición lingüística capaz de producir efectos jurídicos obligatorios al haber sido generada por un órgano con competencia para ello, poseer la forma adecuada a la materia regulada y haber sido adoptada mediante el procedimiento jurídicamente previsto. Por validez material, en cambio, se hace referencia a la necesidad de que el contenido de la norma en cuestión respete los principios ya mencionados (jerarquía y competencia) con los que se estructura el ordenamiento jurídico. La inexistencia de los requisitos formales necesarios o la contravención de los principios del ordenamiento que se acaban de señalar traen consigo la nulidad de la norma; nulidad que puede ser originaria o sobrevenida. Cuando la nulidad es originaria, al no haberse dado los requisitos necesarios para su existencia, se produce un supuesto de no norma aunque tenga apariencia de norma; la nulidad es sobrevenida o derivada cuando una norma válida deja de serlo por la aparición de otra distinta superior o sobreordenada con la que entra en contradicción. Éstos son siempre, evidentemente, supuestos de invalidez material y pueden darse con cierta frecuencia en el ordenamiento jurídico español: de entrada, todas las normas anteriores y contrarias a la Constitución se volvieron nulas por inconstitucionalidad (véase el tema 13). Hay que advertir que la aparición de una norma posterior del mismo rango y que introduzca una regulación distinta también trae consigo la eliminación de la norma anterior, pero, como luego se verá, no afecta a su validez. La validez de las normas, en cuanto conjunto de elementos necesarios para su existencia, posee varios ámbitos o zonas en que las normas proyectan su eficacia: el ámbito territorial, el temporal, el personal y el material. Los ámbitos territorial y personal suelen estar predeterminados para 302

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cada una de las normas: el territorial, o espacio físico sobre el que actúa (estado, comunidad autónoma, espacio europeo, municipio, etc.) por el centro que las produce, y el personal, por los destinatarios a los que se dirige; el ámbito material a veces está determinado y a veces no lo está (la ley ordinaria en el ordenamiento estatal puede regular cualquier materia de competencia del Estado, la ley orgánica, en cambio, sólo puede regular determinadas materias que, a su vez, no podrán ser reguladas por las leyes ordinarias); el ámbito temporal puede venir determinado por la propia norma o por la aparición de otras posteriores que le impongan una invalidez sobrevenida, aunque el principio general es que toda norma es siempre válida en el tiempo si no es derogada.

3.3. La vigencia de las normas Con el criterio de temporalidad se entra en el concepto de vigencia como segundo gran elemento que afecta a la vida de las normas. Por «vigencia» se entiende el inicio y permanencia de la vida activa de la norma y se expresa mediante su incorporación al ordenamiento a través de su publicación y el mantenimiento en el mismo. La vigencia expresa la operatividad de la norma y acompaña siempre a su validez en los ámbitos en los que ésta se proyecta: existe una vigencia material, personal, territorial y temporal. Sin embargo, validez y vigencia no deben confundirse: la vida de la norma (vigencia) termina por la derogación, esté prevista por el ordenamiento, por la propia norma o acaezca por la aparición de una norma posterior; en cambio, el ámbito temporal de validez puede ir más allá del de vigencia porque una vez terminada la vida de una norma pueden quedar efectos pendientes que sólo se irán realizando a lo largo de un tiempo posterior a esa vigencia. De ahí que haya que distinguir, como figuras diferentes, la derogación de la nulidad. La derogación consiste en el hecho jurídico (previsto en la propia norma o aparición de una norma posterior de igual o superior rango que la contradiga o expresamente la derogue) que hace decaer la vida de la norma y sólo significa el fin de la vigencia de la misma, no incidiendo en los efectos que la norma válida haya producido e impidiendo que se produzcan efectos posteriores (efectos ex nunc, o «desde ahora», es decir, desde el momento de la derogación). En cambio, la nulidad es consecuencia de la existencia de un vicio que afecta a su validez y ello acarrea el presumir que la norma no ha existido nunca (salvo en los casos de nulidad sobrevenida) y, por tanto, que se deben anular también los efectos que esa falsa norma ha producido (efectos ex tunc, o «desde entonces», es decir, desde el momento de la aprobación de la norma afectada por el problema de validez). Esa actividad de la norma expresada en su vigencia, como principio general, siempre se manifiesta a partir del momento en que entra, provisional 303

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o definitivamente, en el ordenamiento jurídico y, por tanto, también como principio general, las normas no tienen efectos sobre situaciones jurídicas anteriores a su entrada en vigor; es decir, no son retroactivas. Es más, como principio estructural del Estado de derecho y norma positiva constitucional en el ordenamiento español (art. 9.3 CE) se prohíbe de forma expresa la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

3.4. La publicidad de las normas Por último, la publicidad, como requisito para la validez y la vigencia de las normas (es decir, para lograr su plenitud jurídica), es una exigencia histórica que acompaña al nacimiento del estado liberal y que, como se ha indicado, viene estipulada de forma expresa por el artículo 9.3 de la Constitución. Tradicionalmente este requisito ha sido y sigue siendo regulado por el título preliminar del Código civil, cuyo artículo 6 dispone que «las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa» (art. 2.1 CC). En la actualidad, la publicación de las normas se realiza en todos los boletines oficiales de las comunidades autónomas y en ellos, al igual que en el del Estado, se publican todas las disposiciones que puedan tener alguna repercusión normativa.

4. LAS

FUENTES DEL DERECHO

Si, como se ha visto, existen diferencias doctrinales a la hora de definir conceptualmente el mundo de las normas jurídicas (ordenamiento jurídico contra sistema u orden jurídico, y viceversa) no menos diferencias existen respecto del concepto de fuentes del derecho. Se trata de un concepto referido al derecho positivo y posee una dimensión sobre todo académica en la que se discute su contenido y su relevancia, no faltando quienes abogan directamente por su desaparición. No obstante, se trata de una materia ya muy consolidada en la disciplina del derecho público, en general, y del constitucional, en particular y de una materia que tiende sobre todo a analizar el régimen jurídico constitucional de los distintos tipos normativos y su encaje en el sistema jurídico general.

4.1. Las diversas acepciones de la expresión «fuentes del derecho» La expresión «fuentes del derecho» se construyó en la segunda mitad del siglo XIX para hacer referencia al origen del derecho, a su proceso de 304

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emanación desde el no derecho hasta convertirse en derecho. Y en este sentido originario, como quiera que el centro básico de donde salía el derecho en el estado liberal era el parlamento, toda la teoría de las fuentes se convirtió en la teoría de la centralidad de la ley parlamentaria. Pero en los momentos actuales ya no es ese su sentido por varias razones: por una parte, la constitución ha ocupado la posición principal dentro del ordenamiento y ha desplazado a la ley; por otra, la ley ha perdido ese carácter teórico de norma general, abstracta y racional expresiva del interés general y, finalmente, el parlamento no es el único productor de leyes y ni siquiera cuando las produce lo efectúa de la misma forma. Por ello, en la actualidad, la teoría de las fuentes o la reflexión sobre las fuentes debe perseguir otras finalidades para cuya determinación procede depurar el concepto de fuentes que ha de utilizarse. Esta operación es necesaria porque todavía hoy coexisten una gran variedad de significados para esta expresión con contenidos diferentes. Así, según una definición ya clásica, por «fuentes del derecho» se debían entender las fuerzas sociales que producen legítimamente, dentro de una organización jurídica, los distintos tipos de normas jurídicas que constituyen el ordenamiento; o también se le ha identificado con el concepto de fuente del derecho que, en perspectiva iusfilosófica, viene a aludir al origen último del derecho; o también con las formas externas de manifestarse el derecho; o, en un concepto que ya está más cercano al que aquí se utiliza, como aquellos hechos o actos de los que el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas. En la opción que aquí se mantiene, el concepto de fuentes del derecho ha de referirse a las categorías o tipos normativos por medio de los cuales se manifiesta el derecho y se inserta en el ordenamiento. Cada categoría o tipo normativo cuenta con un régimen jurídico propio y se relaciona de una manera específica con el resto de los tipos existentes en el sistema de fuentes. Por otro lado, así entendida, la fuente no es la norma sino el contenedor de la norma: una sola clase de fuente contiene infinidad de normas; pero es la fuente quien determina el régimen jurídico general de las normas que contiene.

4.2. Clases de fuentes Se indicaba más arriba que la posición de las normas en el ordenamiento jurídico se determinaba por su adscripción a una concreta categoría normativa, siendo ésta quien ocupaba un escalón específico en el interior de dicho ordenamiento y quien disponía de un régimen jurídico propio. La primera consecuencia de este hecho viene dada por la diferenciación de las fuentes en función del ordenamiento jurídico al que pertenecen. O, dicho en otros términos, cada ordenamiento jurídico cuenta con su propio siste305

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ma de fuentes que puede coincidir o diferir con los demás ordenamientos cuando se hallan integrados, como en el caso español, en un ordenamiento general. La segunda consecuencia, concretada ya en el ordenamiento español, es que esos sistemas de fuentes repartidos por ordenamientos han de analizarse en tres círculos distintos: el ordenamiento estatal, los ordenamientos autonómicos y el ordenamiento europeo.

4.2.1. Las fuentes del ordenamiento estatal El régimen general de las fuentes viene determinado en la Constitución en tanto última norma sobre la producción de normas, es decir, en tanto que fuente de las demás fuentes. Y en ese sentido, es de la Constitución de la que se derivan de forma directa o indirecta no sólo la validez de las normas sino también los distintos regímenes jurídicos que acompañan a cada una de ellas en función, como se ha dicho, de la categoría normativa a la que pertenezcan. Ahora bien, de entre los distintos ordenamientos a los que la Constitución otorga validez, el que se encuentra más determinado en su estructura de fuentes es el perteneciente al Estado central. En grado menor lo están los propios de las comunidades autónomas porque cada una de ellas cuenta con una norma-fuente de cabecera (el estatuto de autonomía) que puede incidir en el sistema autonómico de fuentes. Y, finalmente, la Constitución admite la validez de las fuentes del derecho comunitario pero, salvo casos muy extremos, no tiene posibilidad de incidir en ellas. Pues bien, como fuentes del derecho estatal, la Constitución determina las siguientes categorías normativas con su correspondiente régimen jurídico: tratado internacional, ley orgánica, leyes especiales (de relación con las comunidades autónomas), ley ordinaria, decreto legislativo, decreto-ley, reglamento parlamentario y reglamento administrativo. Desde el punto de vista jerárquico la cadena de categorías es muy simple: Constitución, ley y normas con fuerza de ley, reglamento administrativo. Pero, desde el punto de vista material y procedimental, es algo más complicado. Como se verá en temas posteriores, la diferencia entre ley ordinaria y ley orgánica viene dada tanto por el sistema de reserva de materias a la ley orgánica (art. 81.1 CE) como por el procedimiento para su aprobación, ya que éste exige la aprobación final por el Congreso de los Diputados por una mayoría absoluta sobre la totalidad del texto, mayoría que no es exigida para la ley ordinaria, y también por la diferentes funciones constitucionales que cumplen unas leyes orgánicas respecto a otra ordinarias y respecto, incluso, a otras leyes orgánicas (véase el tema 15). Sin duda son también categorías especiales de ley, sin distinción de rango entre ellas o en relación con los demás tipos de leyes, las que la 306

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Constitución establece como mecanismo de relación entre el Estado y las comunidades autónomas: las leyes marco, las leyes de transferencia y delegación y las leyes de armonización (art. 150 CE). Lo son por su contenido que varía de un tipo a otro y por su procedimiento de aprobación: las llamadas leyes marco son leyes ordinarias que necesariamente han de tener como contenido el delimitar principios, bases y directrices a las que se deben someter las comunidades autónomas cuando reciban autorización del Estado para legislar sobre materias de competencia estatal; las leyes de transferencia y delegación son leyes orgánicas cuyo contenido necesario ha de ser el delegar o transferir competencias estatales a las comunidades autónomas regulando además las formas de control del ejercicio de esas transferencias o delegaciones, y, finalmente, las leyes de armonización son un tertium genus que no sólo tiene un contenido determinado sino también un procedimiento muy especial de aprobación. Como contenido han de regular los principios a los que necesariamente se han de someter las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias; como procedimiento, con carácter previo a su aprobación definitiva cada cámara debe pronunciarse por mayoría absoluta sobre la existencia de un interés general que justifique la existencia de ese tipo de ley (véase el tema 23). Tampoco hay diferencia de rango entre los decretos legislativos, los decretos-leyes y las leyes pero, en tales supuestos, existen determinadas reservas negativas para ambos tipos de decretos (hay materias que no pueden regular), el sujeto emisor es distinto (los crea el Gobierno) y, en consecuencia, el procedimiento también lo es. Los decretos legislativos son normas con fuerza de ley emitidas por el Gobierno por delegación, realizada mediante ley por las Cortes Generales, que también pueden ser objeto de control por los tribunales ordinarios, además de por el Tribunal Constitucional; cosa que no sucede en el caso de la ley ordinaria, sobre la que únicamente cabe el control de constitucionalidad (art. 86 CE). Los decretos-leyes son normas excepcionales elaboradas y aprobadas por el Gobierno y ratificadas por el Congreso de los Diputados que sólo pueden emitirse en casos de extraordinaria y urgente necesidad y a los que está vetado el regular un muy amplio abanico de materias (art. 86 CE). Finalmente, también los tratados internacionales, en sus tres gradaciones (arts. 93 y 94 CE), aparecen formalmente como normas con rango de ley incluso en los que no necesitan de autorización previa de las cámaras legislativas, pero, en cambio, se generan por las reglas propias del derecho internacional, internamente versan sobre objetos diferentes y se someten a trámites también distintos, y, en el momento aplicativo, por el efecto directo y primacía de sus normas (caracteres propios del derecho internacional), en los supuestos de colisión desplazan a las normas del ordenamiento estatal o autonómico. 307

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Una categoría peculiar en la que no juega el principio de jerarquía sino exclusivamente el principio de reserva viene representada por el reglamento parlamentario, que no puede ser modificado por ninguna otra norma pero él mismo tampoco puede incidir en ningún otro tipo normativo (véase el tema 15). En cuanto a los reglamentos administrativos, son normas emanadas directamente del Gobierno en uso de la potestad reglamentaria que le reconoce el artículo 97 de la Constitución. En el sistema constitucional de fuentes no existe reserva de reglamento, como sucede en Francia, sino que puede regular cualquier materia que no sea objeto de reserva para otra fuente. Su carácter esencial dentro del sistema reside en su inferior jerarquía respecto de las normas con fuerza de ley y supone la mayor expresión cuantitativa de la capacidad normativa del Gobierno y la Administración. Existen clases muy diversas de reglamentos y dentro de ellos también existen determinadas reglas de jerarquía, especialidad y efectos (véase el tema 18).

4.2.2. Las fuentes de los ordenamientos autonómicos Según se ha venido repitiendo, cada comunidad autónoma cuenta con un ordenamiento propio y la determinación final de sus fuentes viene realizada por los respectivos estatutos de autonomía. Pese a ello, se puede constatar una gran homogeneidad en los diferentes sistemas autonómicos de fuentes que, especialmente después de las reformas acometidas en 2006, siguen fielmente el rastro del sistema de fuentes del Estado central. De esta forma, el modelo general actual en cada comunidad, con excepciones referidas al decreto-ley, está ordenado en los siguientes escalones: Constitución, estatuto de autonomía, ley, normas con fuerza de ley (decreto legislativo y decreto-ley), reglamento parlamentario y reglamento. Sin perjuicio de lo que más adelante será analizado, las mayores especialidades de este sistema de fuentes residen en la naturaleza del estatuto de autonomía y en la menor presencia de categorías especiales de ley, no existiendo, pues, leyes orgánicas ni leyes específicas de relación con el Estado; por su parte, la inexistencia de la categoría de tratados obedece a una cuestión puramente competencial puesto que las comunidades autónomas carecen de competencia en materia internacional (carecen del ius contrahendi, o derecho de vinculación internacional). Se mantienen, en cambio, los reglamentos parlamentarios que, en la respectiva comunidad autónoma, responden a los mismos principios jurídicos que los que regulan el Parlamento central. Sobre el estatuto de autonomía baste ahora decir que se trata de una norma bicéfala cuya forma (ley orgánica) se inserta en el sistema estatal de fuentes y cuyo contenido (sus mandatos normativos) se sitúa como la norma jerárquicamente superior del ordenamiento interno de las comuni308

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dades autónomas y como fuente de fuentes en lo que no esté previsto por la Constitución. En cualquier caso, el régimen jurídico de los tipos o categorías normativas autonómicas es muy similar a sus homónimas en el sistema estatal de fuentes y a ellas se asemejan también los reglamentos parlamentarios autonómicos en cuanto gozan de idénticas características a las que poseen los reglamentos de las Cortes Generales.

4.2.3. Las fuentes del ordenamiento comunitario La Unión Europea, fruto de una serie de tratados internacionales iniciados en 1952 y ampliados y reformados a lo largo del tiempo hasta llegar al Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, el último hasta el momento, cuenta con un sistema de fuentes propio cuyos caracteres esenciales, antes mencionados, residen en su efecto directo y primacía sobre los ordenamientos de sus estados miembros. Esos dos caracteres, como es obvio, se proyectan sobre el ordenamiento español en su conjunto cuando entran en escena las distintas normas procedentes de la Unión Europea dentro de las categorías que su sistema de fuentes contiene. Tales categorías se dividen en dos grandes grupos: por un lado, el denominado derecho originario o derecho de los tratados y de sus modificaciones y, por otro, el derecho derivado o subordinado al derecho originario y producido por las distintas instituciones de la Unión con capacidad normativa. Este segundo tipo, sin duda el más importante y dinámico, se subdivide en una serie de categorías: el reglamento, la directiva y la decisión (también, a veces, se incluyen las recomendaciones y los dictámenes, pero no son propiamente categorías normativas ya que sus manifestaciones no vinculan). En cuanto a los tratados, es obvio que vinculan al derecho derivado pero también lo es que vinculan de forma directa como cualquier otro tratado internacional a los ordenamientos de los países miembros. Las diferencias esenciales entre las tres categorías del derecho derivado no están, tampoco en este caso, en su diversa jerarquía: las tres obligan a sus destinatarios por igual y con los mismos efectos. Las diferencias vienen dadas por el órgano creador, por los destinatarios y por el contenido: el reglamento, creado por el Consejo de la Unión a veces en solitario y a veces en colaboración con el Parlamento Europeo, obliga de forma directa a todos los países miembros; la directiva, creada por la Comisión y, a veces debatida también en el Parlamento, puede destinarse sólo a algunos miembros y, en cualquier caso, su contenido se limita a fijar el resultado a conseguir por el estado u estados obligados; la decisión, que también procede de la Comisión, es concreta y afecta de manera inmediata al estado al que se dirige. Todas estas cuestiones son objeto de amplio tratamiento en los temas 5 y 19. 309

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BIBLIOGRAFÍA DE OTTO PARDO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 1987. FERNÁNDEZ, Tomás R. Las leyes orgánicas y el bloque de la constitucionalidad. Madrid: Civitas, 1981. GARRORENA MORALES, Ángel. El lugar de la ley en la Constitución. Madrid: Tecnos, 1982. PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del derecho. Madrid: Tecnos, 1988. SANTAMARÍA PASTOR, Juan A. Fundamentos de Derecho administrativo. Madrid: C. E. Ramón Areces, 1988 (especialmente el capítulo cuarto, «La teoría general del sistema normativo»).

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TEMA 13 LA FUNCIÓN NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN* SUMARIO 1. La Constitución como fuente del derecho. 2. La normatividad de la Constitución. 2.1. La autoatribución de eficacia normativa. 2.2. La caracterización de las normas constitucionales. 2.2.1. La heterogeneidad de las normas constitucionales. 2.2.2. El carácter abierto de las normas constitucionales. 2.3. La vinculación y la aplicabilidad de la Constitución a los ciudadanos y a los poderes públicos. 3. La supremacía constitucional. 3.1. La Constitución como norma sobre producción de normas. 3.2. Derogación e inconstitucionalidad. 3.2.1. La derogación de las normas preconstitucionales. a) La disposición derogatoria de la Constitución. b) El problema de la aplicación de normas preconstitucionales supuestamente inconstitucionales y la teoría de la inconstitucionalidad sobrevenida. 3.2.2. La inconstitucionalidad de las normas postconstitucionales. 4. La reforma constitucional. 4.1. La reforma constitucional y el poder constituyente. 4.2. Los procedimientos de reforma. 4.2.1. La iniciativa. 4.2.2. El procedimiento ordinario. 4.2.3. El procedimiento especial. 4.3. Los límites de la reforma constitucional. 4.4. El control de la reforma constitucional. 5. La interpretación de la Constitución. 5.1. La interpretación constitucional. 5.1.1. Peculiaridades de la interpretación constitucional. 5.1.2. Técnicas interpretativas clásicas y tópicos argumentales de la teoría constitucional. a) Técnicas interpretativas clásicas. b) Tópicos o criterios argumentales de la teoría constitucional. 5.1.3. La función integradora de los principios y valores constitucionales. 5.2. La mutación constitucional. Bibliografía.

1. LA CONSTITUCIÓN

COMO FUENTE DEL DERECHO

La Constitución establece un régimen político estatal y fundamenta el ordenamiento jurídico: es pues, a la vez, un concepto político y un concepto jurídico. En el presente tema se analiza el segundo de estos aspec* Eva Pons Parera

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tos, es decir, de la función normativa de la Constitución española de 1978. En particular, se estudian distintas dimensiones de la Constitución como fuente del derecho: en primer lugar, su normatividad, que presenta ciertas peculiaridades en este tipo de fuente; en segundo lugar, su supremacía y las manifestaciones jurídicas del carácter supremo de la Constitución; en tercer lugar, la reforma constitucional, y, finalmente, las características propias de la interpretación de la norma constitucional. La Constitución de 1978 se enmarca en la última generación de constituciones de carácter normativo. Carácter que se manifiesta no sólo porque la Constitución contiene normas jurídicas, lo que la convierte en fuente del derecho, sino también porque incorpora reglas, consensuadas entre las principales formaciones políticas, que disciplinan el orden político y social. En este sentido, la Constitución (que expresa la «normatividad») y la sociedad (que manifiesta la «normalidad» o la realidad de lo fáctico) se condicionan mutuamente, sin prevalecer el elemento fáctico o de poder frente a lo regulado por el derecho. Pertenece, pues, a la fase del constitucionalismo moderno en la que las constituciones vinculan a los poderes públicos y a los ciudadanos de manera plena. Actualmente, nadie discute el carácter normativo de la Constitución española. Los preceptos constitucionales deben cumplirse, puesto que de otro modo se incurre en una acción antijurídica, se infringe la Constitución. Inicialmente, sin embargo, el Tribunal Supremo afirmó el carácter meramente programático o político de la Constitución. Esta posición fue radicalmente contestada por el Tribunal Constitucional, que reiteró desde sus primeras sentencias la normatividad de la Constitución (por ejemplo las SSTC 4/1981, 9/1981, 16/198l y 80/1982), lo que motivó posteriormente la asunción de este mismo planteamiento por el Tribunal Supremo, como no podía ser de otro modo.

2. LA

NORMATIVIDAD DE LA

CONSTITUCIÓN

2.1. La autoatribución de eficacia normativa La Constitución española de 1978, mediante distintos mandatos, ha querido dejar constancia de su eficacia normativa, definiendo su alcance y su significado: —— El artículo 9.1 expresa el carácter vinculante general y la supremacía normativa de la Constitución al establecer que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». De su literalidad se deduce que la Constitución es una norma, puesto que forma parte del ordenamiento jurí312

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dico. En realidad, el precepto no es más que la formalización de algo que está ya implícito en la propia condición jurídica de la Constitución y el ordenamiento actuales. Sin embargo, no es superflua esta autoatribución de eficacia normativa, que afianza el principio de constitucionalidad como principio básico del sistema jurídico, añadido y superpuesto al principio de legalidad. También, podría parecer reiterativo el artículo 53.1 de la Constitución, cuando señala que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I «vinculan a todos los poderes públicos». Sin embargo, su sentido es distinto y complementario al del artículo 9.1, en la medida en que, como se analiza más adelante, se trata de sancionar aquí la aplicación directa de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos (arts. 14 a 38 CE), sin la necesidad de la interposición de normas de desarrollo de la Constitución. —— La disposición derogatoria de la Constitución de 1978 expresa, por su parte, la eficacia normativa derogatoria de la misma respecto de las normas anteriores que la contradigan. También cabría considerar que el efecto derogatorio se encuentra implícito en el carácter normativo de la Constitución, pero el constituyente ha querido especificarlo. La derogación se produce con la entrada en vigor de la Constitución, a partir del mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (DF CE). —— Una última manifestación de la autoafirmación del carácter normativo de la Constitución de 1978 es la regulación, en su título IX, del Tribunal Constitucional, como órgano en que se encarna la jurisdicción constitucional. Se atribuye a este órgano la función de depurar el ordenamiento jurídico: declarando la invalidez de las normas con rango de ley contrarias a la Constitución y garantizando los derechos fundamentales y la distribución territorial del poder.

2.2. La caracterización de las normas constitucionales 2.2.1. La heterogeneidad de las normas constitucionales A pesar de predicarse la normatividad de toda la Constitución, no todos los preceptos constitucionales tienen el mismo carácter y la misma estructura, lo cual determina que su eficacia jurídica pueda ser también distinta. Es posible, de este modo, distinguir unos preceptos relativos al contenido sustancial de la Constitución o normas materiales (valores, principios, derechos fundamentales, mandatos al legislador) respecto de otros que se refieren a las formas jurídicas o normas formales (normas organizativas, normas sobre producción normativa y normas sobre garantías) que han de cumplirse en el desarrollo de los mandatos constitucionales. Así, los dis313

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tintos tipos de preceptos insertados en la Constitución pueden ser clasificados en los siguientes grupos: —— Los valores son normas muy genéricas que expresan el orden axiológico (o valorativo) en que se fundamenta toda constitución. Se trata de postulados metajurídicos, expresión de los objetivos del constituyente, que se incorporan a una constitución como normas. Las normas de valor presentan un contenido finalista (declaran o fijan un fin), sin especificar los supuestos ni las consecuencias jurídicas derivadas de su aplicación. El ejemplo más directo viene representado por el artículo 1.1 de la Constitución cuando señala que «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». Los valores cualifican la Constitución, siendo una característica peculiar de esta norma respecto de las demás, como ya señaló el Tribunal Constitucional: «La Constitución es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las demás por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de la convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico» (STC 9/1981). El significado y el contenido de los valores son concretados a lo largo del texto constitucional por medio de otras normas e instituciones jurídicas. Su alcance normativo se manifiesta fundamentalmente en el proceso de interpretación jurídica, como se analizará más adelante. —— Los principios son también disposiciones genéricas y, aunque su grado de abstracción es menor que el de los valores, tampoco incorporan la tipificación de los supuestos de aplicación ni de las consecuencias jurídicas. Aunque la doctrina jurídica acepta la existencia en el ordenamiento de principios no formulados explícitamente, la Constitución opta por constitucionalizarlos en un determinado grado, de acuerdo con su pretensión de regular no sólo la organización del Estado sino también el estatuto básico de los ciudadanos, mediante el establecimiento de las líneas vertebrales del orden social y las directrices de las distintas ramas del ordenamiento. Por eso, el ordenamiento constitucional tiene en gran medida un carácter principialista o, lo que es lo mismo, un importante componente de normas que se dedican a fijar determinados componentes estructurales del ordenamiento jurídico y político o a determinar los fines que deben ser perseguidos por los poderes públicos. En esa dirección, dentro de los principios constitucionales, cabe distinguir, por un lado, los principios fundamentales del orden jurídico-político, que expresan las opciones políticas fundamentales del 314

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constituyente y condensan el sistema político y jurídico de que se dota la comunidad y, por otro, aquellos que fijan los fines u objetivos del Estado. Los primeros se encuentran en el artículo 1.1 de la Constitución: el principio democrático, el principio social y el principio del Estado de derecho. A este último se vinculan básicamente los principios del ordenamiento jurídico y de actuación de los poderes públicos que se proclaman de forma conjunta en el artículo 9.3 del texto constitucional. En cuanto a los segundos, establecen objetivos concretos de la acción normativa y fáctica de los poderes públicos, y se encuentran formulados en el capítulo III del título I como «principios rectores de la política social y económica». Otro tipo de normas materiales son las que declaran derechos fundamentales que protegen al ciudadano ante el poder público y también ante otros sujetos privados. La estructura básica de estas normas, que se incluyen básicamente en el capítulo II del título I de la Constitución, es la de derechos subjetivos, que conceden a su titular un haz de facultades y la acción jurídica correspondiente para reaccionar frente a su hipotética vulneración. Los mandatos al legislador son normas constitucionales directivas que tienen al legislador como destinatario. Como su nombre indica, prevén la emanación de normas indispensables para completar lo previsto en la Constitución. Si bien los mandatos imponen obligaciones, como fuente de derecho objetivo, pueden conectarse con los derechos subjetivos correlativos, los cuales pueden verse frustrados si el legislador no dicta las leyes de desarrollo necesarias: por ejemplo, el artículo 68 de la Constitución cuando exige la aprobación de la ley electoral o los artículos 18.4 y 20.1.d, también de la Constitución, en el ámbito de los derechos fundamentales. Las normas organizativas son aquellos preceptos que tienen por objeto la organización del poder. Su contenido se refiere a la composición y el funcionamiento de los distintos órganos constitucionales. Por ejemplo, las normas del título II referentes a la Corona, o el artículo 69.1 de la Constitución cuando regula la composición del Senado. Las normas sobre producción normativa se refieren al procedimiento para elaborar otras normas e incluyen todas aquéllas que expresan el carácter de la Constitución como norma sobre producción de normas (véase el apartado 3.1). Son, por ejemplo, los artículos 81 y siguientes que se recogen bajo la rúbrica «de la elaboración de las leyes». Por último, también constituyen normas de tipo formal aquéllas que establecen mecanismos de garantía específicos de ciertas normas materiales, especialmente los derechos fundamentales o los princi315

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pios rectores (arts. 53 y 54), o bien las que regulan la reforma constitucional, como garantía general de los contenidos constitucionales (título X CE).

2.2.2. El carácter abierto de las normas constitucionales Desde una perspectiva material, la mayoría de las normas constitucionales presentan un contenido abierto y susceptible de concreción mediante decisiones ulteriores de los poderes públicos. Esta característica constituye un rasgo distintivo de la norma constitucional frente a las normas infraconstitucionales, cuyos preceptos alcanzan normalmente un mayor grado de concreción. En términos generales, sería aquí aplicable la distinción entre reglas y principios: las primeras predeterminan el supuesto de hecho y prevén la consecuencia jurídica en el caso que tal supuesto se produzca; mientras que los principios admiten ser aplicados a supuestos de hecho diversos y no se hace explícita la consecuencia jurídica predeterminada por la norma, sino que lo que comportan es la obligación de los poderes públicos de realizar el grado más alto posible de la finalidad integrada en el principio («mandato de optimación»). En este sentido, ya se ha destacado el carácter marcadamente principialista del ordenamiento constitucional. Desde una perspectiva formal, y atendiendo a la perspectiva de su densidad normativa, es posible distinguir dos tipos de preceptos constitucionales distintos: los completos o autosuficientes y los incompletos o dependientes. Los primeros no requieren operaciones de concreción normativa por parte de los poderes públicos; sus destinatarios deben acomodar su conducta a estas normas y pueden recabar judicialmente el cumplimiento del mandato (por ejemplo, todas las normas sobre derechos fundamentales, o también las normas sobre producción normativa, arts. 81 a 86 CE); buena parte de las normas organizativas (como los arts. 67.1 y 115 CE), o regulaciones materiales o imperativas (como las incluidas en los arts. 4, 5 ó 26 CE). Frente a este tipo de normas, las incompletas necesitan inexcusablemente una operación de concreción normativa posterior: por ejemplo, los mandatos o habilitaciones al legislador que se contienen en los principios rectores (arts. 39 a 52 CE) o las normas constitutivas de órganos (arts. 8.2 ó 104.2 CE). Los valores y principios estructurales no requieren un desarrollo específico, pues su función básica es la de informar el ordenamiento jurídico (véase el aptdo 5.1.3).

2.3. La vinculación y la aplicabilidad de la Constitución a los ciudadanos y a los poderes públicos El principio de constitucionalidad del artículo 9.1 de la Constitución tiene una pluralidad de manifestaciones. Este precepto señala el valor nor316

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mativo general del texto constitucional, lo cual significa que todos sus preceptos tienen eficacia normativa vinculante. Sin embargo, no todos los preceptos tienen la misma eficacia normativa ni la vinculación jurídica se predica del mismo modo respecto de los poderes públicos y de los ciudadanos. En efecto, a pesar de que el artículo 9.1 de la Constitución alude a «los ciudadanos y los poderes públicos», el principio de constitucionalidad no implica un sometimiento a la Constitución idéntico por parte de ambos sujetos. La vinculación de los poderes públicos es positiva, mientras que la de los ciudadanos es negativa. Esto significa que los poderes públicos no sólo deben respetar los mandatos constitucionales sino que, además, deben promocionar y afianzar los valores y principios que en la Constitución se contienen; y ello afecta tanto a las instituciones públicas como a los miembros a ellas adscritos. Sin embargo, la forma cómo se concreta dicha vinculación no es idéntica en cada caso: para el legislador, la Constitución se configura como un marco jurídico de actuación, sin que la vinculación comporte una estricta ejecución de sus mandatos (véase el aptdo 5.2); el poder ejecutivo y la administración, si bien están vinculados por los fines y objetivos constitucionales (que se incluyen en el «sometimiento pleno a la ley y al Derecho» del art. 103.1 CE), normalmente actuarán condicionados por una ley previa; y en el caso de los jueces y tribunales la vinculación a la Constitución operará habitualmente en el proceso de interpretación de las normas infraconstitucionales (art. 5.3 LOPJ), si bien se producen también supuestos de aplicación directa de la Constitución por estos órganos. En cambio, en cuanto a los ciudadanos, la vinculación negativa a la Constitución significa que su actuación es libre mientras no vulnere ningún precepto constitucional. En consecuencia, los particulares tienen un deber de sometimiento negativo (STC 101/1983), sin que pueda exigirse a los mismos una adhesión positiva a los postulados constitucionales. Además, existen preceptos que, en función de su contenido, tienen como destinatario a un poder público y excluyen a los ciudadanos de su ámbito de aplicación. En cuanto a la aplicabilidad de la Constitución como norma jurídica, cabe distinguir dos sentidos: La aplicabilidad directa e inmediata es la nota que acompaña a cualquier norma capaz de generar los efectos pretendidos en su mandato sin necesidad de ser desarrollada por otra norma. Desde esta perspectiva, todos los preceptos constitucionales son normativos, pero no cabe predicar la «aplicación» inmediata de todas las normas constitucionales. Así, algunos preceptos poseen aplicabilidad inmediata, pero en cambio otros necesitan un desarrollo normativo posterior para desarrollar su aplicabilidad (por ejemplo, los principios del capítulo III del título I CE). 317

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La aplicabilidad indirecta o mediata hace referencia al poder de conformación interpretativa e integrativa de las normas constitucionales sobre el resto del ordenamiento jurídico. La supremacía normativa de la Constitución sobre todas las normas y su carácter básico en la fundamentación de todo el ordenamiento jurídico obligan a interpretarlo de acuerdo con el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales. El carácter normativo de la Constitución impone tanto la interpretación declarativa como la integrativa. Es decir, tanto la reflexión sobre si una norma es o no constitucional, como la dirigida a cubrir las insuficiencias o lagunas de los textos legales a aplicar. Esta característica es predicable de todas las normas constitucionales, incluidas las que encierran valores y principios.

3. LA

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

En páginas anteriores se ha prestado una especial atención al carácter normativo de la Constitución. Corresponde ahora destacar otro rasgo de la norma constitucional, esto es su carácter supremo y las implicaciones que de esta superioridad normativa se derivan para el conjunto del ordenamiento. Este carácter es otra dimensión del denominado principio de constitucionalidad (art. 9.1 CE), que desplaza al principio de legalidad propio del anterior Estado de Derecho liberal. La supremacía de la Constitución no es sólo una superioridad en el orden jerárquico normativo, sino que indica también una superioridad en el plano político, por cuanto la Constitución establece las bases que fundamentan el juego político de la sociedad. De la consideración de la Constitución como norma superior y fundamentadora del ordenamiento jurídico se deduce que la Constitución es su parámetro de validez tanto formal como material. Por una parte, la supremacía formal presupone que la Constitución constituye la fuente de las fuentes del derecho y que goza de una especial rigidez. Respecto a lo primero, la Constitución es el instrumento definidor de las formas de producción de las normas jurídicas y describe el procedimiento de producción de los principales tipos normativos. Respecto a lo segundo, la Constitución no puede modificarse, si no es por medio de unos procedimientos especiales de reforma que ella misma regula, lo que la dota de una especial estabilidad a sus preceptos. Por otra parte, la supremacía material tiene como consecuencia la limitación del contenido de todas las demás normas, que es en parte predeterminado y debe adecuarse a la Constitución. De forma que ésta deberá ser tenida en cuenta no sólo durante la elaboración y aprobación de cualquier norma, sino que también condicionará su interpretación y aplicación, puesto que toda norma será interpretada en contraste con la Constitución. 318

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La garantía de la superioridad de la Constitución corresponde esencialmente al Tribunal Constitucional, especialmente mediante el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley, que ocupan el nivel inmediatamente inferior al rango constitucional.

3.1. La Constitución como norma sobre producción de normas La Constitución establece el modo de creación del Derecho. En la Constitución, se prescriben los mecanismos de producción de las demás normas jurídicas. Por ello, la Constitución, además de ser fuente, es fuente de fuentes (o norma normarum). La Constitución determina la pluralidad de fuentes al disciplinar cuáles son los actos normativos, cómo adquieren validez y qué relación existe entre ellos. Es decir, qué fuentes son reconocidas constitucionalmente y la posición de éstas en el ordenamiento, deduciéndose así la posición de subordinación, equiordenación o supraordenación de unas respecto de las otras. La Constitución establece la forma de creación de las principales fuentes del derecho por medio básicamente de: la atribución de potestades normativas; el establecimiento de formas externas; la regulación del procedimiento que debe seguirse para su elaboración y aprobación; la materia que, en su caso, deba regularse por medio de una determinada fuente, y la posible predeterminación parcial de su contenido sustantivo. Sin embargo, como se ha expuesto en el tema 12, el sistema de fuentes completo no se configura solamente en la Constitución, sino también en algunas normas infraconstitucionales a partir de las cuales se pueden generar otro tipo de fuentes.

3.2. Derogación e inconstitucionalidad 3.2.1. La derogación de las normas preconstitucionales a) La disposición derogatoria de la Constitución

La Constitución contiene una disposición derogatoria compuesta por tres apartados. Mediante el primer apartado se derogan expresamente las leyes básicas del régimen anterior: las siete leyes fundamentales del franquismo y la Ley para la reforma política de 1977, que permitió el paso del régimen autoritario al democrático. Mediante el segundo apartado se derogan expresamente, con un valor simbólico, determinadas leyes que podrían hipotéticamente obstaculizar la reintegración foral de los territorios vascos. Estos dos párrafos no serían absolutamente necesarios, en atención al tercer apartado, que dispone de manera expresa la derogación de toda disposición anterior contraria a la Constitución. Así pues, la Constitución, como cualquier otra norma, deroga aquellas normas precedentes de rango igual o inferior que sean incompatibles con 319

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la misma. La derogación implica la pérdida de vigencia de las normas anteriores derogadas. En el plano constitucional, un cambio de régimen político no supone la completa eliminación del sistema jurídico anterior. Sólo se deroga aquello que no sea conforme con la nueva realidad jurídico-política, manteniéndose vigentes las normas que no sean claramente contradictorias con la misma, las cuales serán de aplicación si son conformes a la Constitución y mientras no sean modificadas por leyes posteriores o, como luego se verá, no sean declaradas inconstitucionales. En relación con el alcance de la derogación, es preciso señalar que sólo se entenderán derogadas las normas que sean contradictorias con los principios o postulados materiales establecidos en la Constitución. Es decir, se derogan las normas que contradicen «sustancialmente» la Constitución, pero no aquellas normas elaboradas y aprobadas mediante procedimientos distintos a los previstos constitucionalmente, pero que sí siguieron la tramitación correspondiente en el momento que fueron dictadas. Las normas que sólo contradicen «formalmente» la Constitución (por ejemplo, por incumplir una reserva de ley o incluirse en un tipo normativo distinto del previsto constitucionalmente) no se consideran abrogadas y siguen vigentes, sin tener en consideración la adecuación del modo de elaboración y aprobación de la norma preconstitucional a la Constitución vigente. Ahora bien, se debe tener en cuenta que la institución de la derogación como problema de sucesión entre normas debe ser reconocida y declarada existente por algún órgano público y, en este sentido, el conjunto orgánico especializado en dicha misión es el Poder Judicial: éste, en el momento de aplicar el derecho o las normas jurídicas correspondientes para solucionar el caso de que se trate, debe razonar el por qué de la aplicación de unas normas y no de otras; es decir, razonar el por qué considera que unas normas ya no existen por la entrada en escena de otra u otras normas posteriores que la contradicen o, simplemente, la sustituyen. b) El problema de la aplicación de normas preconstitucionales supuestamente inconstitucionales y la teoría de la inconstitucionalidad sobrevenida

La derogación significa que las normas abrogadas han perdido su existencia jurídica y por ello no pueden ser aplicadas. Sin embargo, según se acaba de indicar, aunque corresponde al poder jurisdiccional ordinario la determinación de si una norma se encuentra o no vigente, es posible y relativamente frecuente que las opiniones de los distintos miembros del Poder Judicial difieran entre sí y que en unos juzgados o tribunales se aplique una ley mientras que en otros deja de aplicarse porque se considera derogada. Esta diferencia de apreciaciones tiene una vía principal de solución por medio del recurso de casación ante el Tribunal Supremo para la unificación de doctrina, que no puede ser objeto de estas líneas. 320

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No obstante, esta vía de solución es demasiado lenta y compleja afectando al principio de seguridad jurídica y, sobre todo, en lo que aquí respecta, a la operatividad y determinación de la primacía constitucional sobre las leyes preconstitucionales. Por eso, desde el primer momento, y a pesar de algún voto particular en contra, en la STC 4/1981 se admitió la posibilidad de que el Tribunal Constitucional se pronunciase sobre la pervivencia de las leyes anteriores a la Constitución mediante el instituto de la cuestión de inconstitucionalidad. Esta posibilidad parte de entender que en las leyes preconstitucionales concurren dos aspectos diferentes: el aspecto de la derogación por una norma posterior (la Constitución) que, según se ha repetido, corresponde declararla a la jurisdicción ordinaria y el aspecto de la validez por norma superior (la Constitución), cuyo análisis ya no corresponde a la jurisdicción ordinaria sino exclusivamente al Tribunal Constitucional. La derogación, ya se ha dicho, supone la desaparición de la norma antigua, con todos los requisitos de validez que le eran inherentes, por la entrada en escena de una norma nueva de igual o superior rango que la sustituye (principio de temporalidad). La declaración de invalidez supone la anulación de la norma en cuestión por entender que carece de un elemento esencial para seguir siendo válida ya que contradice el contenido de la norma de rango superior (principio de jerarquía) representada por la Constitución. Esta vía se instrumentó por medio de la cuestión de inconstitucionalidad (véase el tema 17) cuando algún juez o tribunal ordinarios entendían que una ley preconstitucional podía ser contraria a la Constitución y estimaban que debía asegurarse por el Tribunal Constitucional su existencia o inexistencia de forma única y determinante.

3.2.2. La inconstitucionalidad de las normas postconstitucionales Como se ha reiterado, las normas deben ser conformes a la Constitución, puesto que de otro modo pueden ser declaradas inconstitucionales y se expulsarán del ordenamiento jurídico. Este control abarca, por un lado, tanto las cuestiones de ámbito material, es decir, las contradicciones respecto de los mandatos materiales de la Constitución; como, por otro, las cuestiones formales, esto es, las relativas al incumplimiento del procedimiento de elaboración de una norma. Ahora bien, el control de la adecuación de una norma con relación a la Constitución se atribuye a jurisdicciones distintas de acuerdo con el rango de la norma postconstitucional impugnada. Así, si se trata de una ley o norma con rango de ley, sólo el Tribunal Constitucional podrá decidir la conformidad de la norma, objeto del recurso, con la Constitución (con los matices expuestos en los temas 16 y 19 respecto a los decretos legislativos y a las normas comunitarias). El Tribunal tiene el monopolio de rechazo de las normas con rango de ley 321

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incompatibles con los preceptos constitucionales. En cambio, si la norma es de rango infralegal, la jurisdicción ordinaria es la que decide sobre la adecuación de la norma cuestionada con las normas de rango superior. De esta suerte, los jueces y tribunales pueden inaplicar los reglamentos y otras normas infralegales por no ser acordes con las leyes que pretenden desarrollar o con la Constitución, pudiendo declararse su invalidez por el mismo motivo por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (véase el tema 18).

4. LA

REFORMA CONSTITUCIONAL

4.1. La reforma constitucional y el poder constituyente La idea de permanencia ha sido vinculada por diversos autores al concepto de Constitución, los cuales destacan como características principales su estabilidad e inalterabilidad. Sin embargo, ninguna sociedad puede pretender dictar leyes perpetuas, por lo que la Constitución también debe poder modificarse para regular las relaciones políticas de las distintas generaciones. En la actualidad, las constituciones modernas han abandonado la idea de la inmutabilidad para asegurar una cierta permanencia de su forma de manera que esta permanencia formal permita una modificación de sus contenidos. La defensa de la idea de estabilidad proviene de la consideración de la reforma constitucional como mecanismo de defensa de la supremacía de la Constitución y del régimen político que ésta propugna. En este sentido, la adopción de medidas que dificultan la reforma constitucional (como la existencia de preceptos irreformables ——que sancionan, por ejemplo, el carácter federal o republicano del Estado—— o el establecimiento de mecanismos más o menos complejos para la reforma o revisión constitucional) opera como verdadera garantía, ya que éstas impiden una modificación continua y caprichosa de la Constitución. No obstante, tampoco parece que convenga limitar en exceso las posibilidades de reforma, puesto que se impediría al tiempo la adaptación a las nuevas realidades sociales. Las constituciones suelen clasificarse en flexibles o rígidas, atendiendo a la dificultad de modificación de sus preceptos. Así, se consideran flexibles aquellas constituciones que pueden modificarse mediante una ley ordinaria y, en cambio, se denominan rígidas aquéllas que establecen determinados procedimientos de revisión especiales, que generalmente requieren mayorías reforzadas. La existencia de cláusulas de revisión constitucional confiere a la reforma una solemnidad especial que evita que una mayoría de gobierno efímera transforme las relaciones básicas de convivencia. Además de la rigidez, en las constituciones modernas se exige que la reforma sea expresa, lo que favorece el principio de seguridad jurídica. De 322

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este modo, si se permite identificar fácilmente las normas que pretenden modificar la constitución, indirectamente también se condiciona y dificulta su cambio. De este modo, se garantiza un mayor conocimiento del alcance de una nueva norma y se evita que las reformas constitucionales se sustenten únicamente en una mayoría reforzada. En relación con la reforma constitucional es preciso matizar el postulado general según el cual ninguna fuente del derecho puede establecer en sí misma limitaciones a su reforma o modificación, puesto que el rango de la norma y de la modificación es el mismo. Esta proposición lógica no es aplicable a la Constitución española y a su reforma, porque a pesar de la coincidencia de rango jurídico entre las normas constitucionales y las leyes de reforma, no existe una coincidencia de rango político. La Constitución, como se ha dicho, puede imponer mecanismos especiales de reforma que establezcan límites formales o materiales. Se trata de una nueva manifestación del carácter supremo de esta norma, única capaz de controlar sus propios procesos de transformación. Esta manifestación debe explicarse a partir de la distinción entre el concepto de poder constituyente, que aprueba la Constitución, y el llamado «poder constituyente constituido», establecido por la Constitución, al que corresponde aprobar su reforma.

4.2. Los procedimientos de reforma La reforma de la Constitución española se regula en su título X (arts. 166 a 169). La regulación establecida de los procedimientos de reforma la sitúa entre las constituciones rígidas y complejas. La exigencia que la reforma sea expresa no se menciona literalmente, pero se deduce de la existencia de mecanismos especiales de aprobación de reformas constitucionales. Estos mecanismos presentan una regulación unitaria de la fase iniciativa, y posteriormente existen dos procedimientos de tramitación distintos, más o menos gravosos de acuerdo con la materia que se pretende reformar, lo que condiciona el grado de rigidez del procedimiento.

4.2.1. La iniciativa Los titulares de la iniciativa en la reforma constitucional son los mismos que pueden poner en marcha el procedimiento legislativo ordinario, con la importante salvedad de la iniciativa legislativa popular y de un mayor reforzamiento de los requisitos ordinarios. El artículo 166 de la Constitución remite a los apartados 1 y 2 del artículo 87, los cuales se refieren a la iniciativa del Gobierno, de las Cortes Generales y de las comunidades autónomas. En cuanto al Congreso de los Diputados, el artículo 146 requiere una quinta parte de los diputados o dos grupos parlamentarios. Respecto al Senado, se precisa de al menos cincuenta senadores que pertenezcan a 323

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grupos parlamentarios distintos. Y finalmente, respecto a las comunidades autónomas, la iniciativa partirá de los parlamentos autonómicos. La exclusión de la iniciativa popular puede responder a un intento de evitar un uso sectario y populista de esta institución, lo que va en menoscabo de la participación directa de los ciudadanos, ciertamente restringida en la Constitución de 1978.

4.2.2. El procedimiento ordinario Este procedimiento se aplica a aquellas propuestas de reforma de la Constitución que no sean generales ni afecten a los preceptos aludidos por el procedimiento especial, por lo que tiene un carácter residual. El procedimiento de aprobación requiere solamente la mayoría de las tres quintas partes del Congreso y del Senado, que sigue siendo una mayoría reforzada. Ahora bien, si no se llega a un texto idéntico para las dos cámaras, se creará una comisión mixta paritaria entre ambas que presentará un único texto, el cual será aprobado con las mayorías citadas, lo que constituye un intento de aproximar las diferencias y evitar la frustración de la reforma constitucional, lo que no se preveía en el anterior procedimiento agravado. En el supuesto de que no se alcance la mayoría de tres quintos del Senado, pero se supere la mayoría absoluta, si el Congreso supera los dos tercios se considerará aprobado el texto. De forma que un incremento en la mayoría exigida en el Congreso de los Diputados suple la falta de la misma mayoría requerida en el Senado. Además, si una décima parte de senadores o diputados solicitan, dentro de los quince días siguientes a la aprobación de la Cortes Generales, la celebración de un referéndum, éste deberá convocarse. En dicho caso, el concurso del pueblo no es preceptivo, pero de solicitarse en debida forma, es vinculante.

4.2.3. El procedimiento especial Cuando se trata de revisar la totalidad de la Constitución o de modificarla parcialmente, de forma que se afecte al título preliminar (arts. 1 a 9 CE), al capítulo segundo, sección primera del título primero (arts. 15 a 29 CE) o al título segundo (arts. 56 a 65 CE) se procederá por el mecanismo agravado. Los aspectos para los que se requiere este tipo especial de reforma incluyen los principios básicos, los derechos fundamentales y la Corona in totum, lo que implica que modificar cuestiones como la capitalidad del Estado requieran el mismo procedimiento que cambiar la definición del Estado español como Estado social y democrático de derecho. Al margen de posibles críticas sobre el contenido político de la Constitución, lo cierto es que el procedimiento de aprobación demanda la supe324

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ración de una primera votación separada de las dos terceras partes del Congreso de los Diputados y del Senado en la que se haya debatido y pronunciado cada cámara sobre la conveniencia de la reforma y la fijación de los principios que deben desarrollarla, que será acompañado por la disolución de ambas cámaras y el decreto de convocatoria de elecciones. Celebradas las elecciones y una vez constituidas las nuevas Cortes Generales, éstas deberán ratificar la decisión e iniciar el estudio del nuevo texto constitucional, que debe aprobarse por las mismas mayorías establecidas anteriormente. En cuanto a la ratificación, la Constitución no exige mayorías especiales, por lo que al tratarse de un simple trámite la mayoría relativa es suficiente en el Congreso de los Diputados (art. 147 RCD), mientras que en el Reglamento del Senado se requiere la mayoría absoluta (art. 159 RS). A continuación, se procederá a la celebración de un referéndum vinculante para la ratificación popular de las modificaciones propuestas y aprobadas en sede parlamentaria. Como puede comprobarse, el procedimiento de revisión o reforma total es muy rígido, puesto que las mayorías son muy elevadas y, sobre todo, deben ser ratificadas por unas nuevas cámaras y por un posterior referéndum popular, lo que se acerca a una práctica irreformabilidad de las materias reseñadas, en caso de que no exista un amplio consenso y que además no se utilice la revisión propuesta como una arma electoral arrojadiza entre los distintos partidos y coaliciones parlamentarias. Además, parece excesivo que, en un espacio de tiempo seguramente corto, los electores se pronuncien en dos ocasiones sobre las mismas cuestiones, ya que probablemente, después de la disolución de las Cortes, la reforma constitucional centrará el debate político, lo que se repetirá nuevamente con el texto finalmente elaborado.

4.3. Los límites de la reforma constitucional La Constitución española no establece límite alguno de carácter material. Todos los preceptos constitucionales pueden modificarse si se sigue el procedimiento de reforma adecuado. No existen, pues, cláusulas de intangibilidad como ocurre en Francia respecto a la forma republicana o a la integridad del territorio (art. 89 de la Constitución francesa) o en Alemania respecto a la estructura federal (art. 79.3 de la Ley fundamental de Bonn) o en Italia respecto a la forma republicana (art. 139 de la Constitución italiana). Sin embargo, determinadas modificaciones de ciertos preceptos podrían constituir cambios de tal envergadura que, en realidad, se estaría modificando el régimen constitucional. Éste sería el caso que se produciría al alterar los preceptos en los que se regula la participación electoral, eliminando el componente democrático y sustituyéndolo por formas de desig325

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nación autoritarias. Igualmente, podría pensarse en otras modificaciones que no alterasen de forma radical la esencia del sistema constitucional, pero sí los rasgos definidores del régimen constitucional español, como podría ocurrir si se cambiase la forma de gobierno, mencionada como monarquía parlamentaria, o la estructura autonómica del Estado. La Constitución española dispone expresamente de otro tipo de límites a la reforma, no materiales, en su artículo 169. Este precepto establece la prohibición de reformar la Constitución en situaciones de anormalidad constitucional, como los estados de alarma, excepción o sitio, en los que razonablemente no puede darse el sosiego y el debate necesarios para realizar una modificación de la Constitución con todas las garantías. La prohibición temporal está referida al impulso o inicio de la reforma cuando ha sido declarado uno de los estados excepcionales. No obstante, parece lógico, en atención a una lectura sistemática y finalista del texto constitucional, extender dicha prohibición a la tramitación de una reforma ya iniciada, puesto que en caso contrario se produciría una contradicción del artículo 116.5 con el artículo 168, que establece la disolución de las Cortes por el procedimiento agravado o, más en general, se atentaría contra el espíritu de la prohibición, esto es, evitar la reforma cuando el orden constitucional está grave y excepcionalmente afectado.

4.4. El control de la reforma constitucional La Constitución no prevé ninguna garantía jurisdiccional durante el proceso de modificación de la Constitución. Solamente se podría deducir dicha garantía a partir de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional, aunque con grandes reservas. El artículo 27 de la LOTC no menciona expresamente a «las leyes de reforma constitucional» entre las normas susceptibles de control de constitucionalidad. En realidad, pueden entenderse recogidas en el art. 27.2.b bajo la denominación genérica de las «demás leyes», aunque existan dudas acerca de la pretendida existencia de unas «leyes de reforma», como clase diferenciada de la misma Constitución, ya que el fenómeno descrito es simplemente una reforma constitucional, sin implicar un tipo nuevo y peculiar de fuente normativa. Los argumentos en favor de su existencia diferenciada se basan en el hecho que se distinguen de la Constitución inicial respecto del procedimiento de aprobación, por lo que se apreciaría un elemento formal diverso, a pesar de la coincidencia de rango. Pero, aunque el proceso constituyente y el proceso de reforma no siguen el mismo iter procedimental, tampoco puede existir un control jurisdiccional posterior de ninguna clase sobre la reforma introducida, ya que significaría que el Tribunal Constitucional no está vinculado a la Constitución. 326

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5. LA

INTERPRETACIÓN DE LA

CONSTITUCIÓN

5.1. La interpretación constitucional Las cuestiones relativas a la interpretación adquieren una importancia notable en el marco de las constituciones normativas actuales. Cabe notar, sin embargo, que esto no fue así durante una larga etapa de la tradición constitucional en Europa, ya que hasta la mitad del siglo XX se mantuvieron una serie de postulados (consideración de la Constitución como documento político, soberanía parlamentaria y supremacía de la ley) que impedían que la cuestión interpretativa se concibiera como un problema constitucional. La relevancia de la interpretación constitucional descansa, así, sobre la idea de la Constitución como verdadera norma jurídica (principio de constitucionalidad), y por tanto fuente de derechos y obligaciones susceptibles de generar controversias. Ello determina la necesidad de construir una «teoría de la interpretación constitucional», que en varios aspectos se distingue de la interpretación jurídica general.

5.1.1. Peculiaridades de la interpretación constitucional La interpretación constitucional participa de los problemas generales de la interpretación jurídica y presenta, además, peculiaridades y dificultades específicas, derivadas de tres elementos: su objeto, la función de los órganos jurisdiccionales y sus efectos sobre el ordenamiento. En primer lugar, las peculiaridades del razonamiento jurídico constitucional derivan de la naturaleza de su propio objeto. Como se ha visto, las normas constitucionales presentan generalmente una estructura más abierta y menos detallada o concreta que la de las disposiciones de otros sectores del ordenamiento. Así, mientras la estructura normativa de la ley y los reglamentos suele responder a una configuración de reglas (fijación de un presupuesto de hecho y vinculación al mismo de unas consecuencias jurídicas), las normas constitucionales presentan normalmente una estructura de principios de programación finalista. Si la mayoría de normas poseen un núcleo de certeza y una zona de penumbra, esta última tiende a ser más amplia en las normas constitucionales que en el resto de sectores del ordenamiento. Estas diferencias obedecen a que la Constitución no pretende ser expresión de una regularidad de los comportamientos sociales, sino que pretende fijar unos mínimos a partir de los cuales la sociedad se autodirija políticamente. La interpretación de las normas constitucionales se traducirá, pues, normalmente en una operación de concreción por parte del intérprete, mediante la formulación de normas subconstitucionales. Por ello, la interpretación constitucional consiste en una 327

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labor en buena medida creadora, de concreción de lo abstractamente formulado en el texto constitucional. En segundo lugar, la función de los órganos jurisdiccionales que interpretan y aplican las leyes y la del Tribunal Constitucional al interpretar la Constitución, así como las consecuencias de sus decisiones, son distintas. Si el juez ordinario actúa guiado por la «unidad de la solución justa» en cada caso, siendo sólo posible una solución correcta, la justicia constitucional interviene indicando sólo qué interpretaciones son constitucionalmente intolerables, delimitando así el campo dentro del cual resulta admisible la «interpretación política» de la Constitución por parte del legislador. En tercer lugar, debe hacerse referencia a la especial fuerza conformadora del ordenamiento jurídico ejercida por la jurisprudencia constitucional. Así, se considera que las sentencias del Tribunal Constitucional tienen fuerza legislativa (especialmente las sentencias que declaran la inconstitucionalidad y expulsan del ordenamiento las normas incompatibles con los preceptos constitucionales) y operan directamente sobre el conjunto del ordenamiento en cuanto a la interpretación de las normas constitucionales y legales (cualesquiera de las sentencias dictadas «en todo tipo de procesos», art. 5 LOPJ). La naturaleza política de los sujetos que participan en el proceso de control de constitucionalidad, el tipo de cuestiones suscitadas (que afectan, por ejemplo, a la distribución territorial del poder o a la proyección de los derechos fundamentales en la conformación de la sociedad) y la necesidad de tomar en consideración las consecuencias de las decisiones jurisdiccionales sobre el conjunto del ordenamiento contribuyen a poner de manifiesto un cierto contenido político de este tipo de interpretación.

5.1.2. Técnicas interpretativas clásicas y tópicos argumentales de la teoría constitucional a) Técnicas interpretativas clásicas

Las reglas clásicas de interpretación jurídica son utilizadas también para la interpretación de la Constitución. En efecto, aunque se han destacado las peculiaridades de ésta frente a la interpretación de la ley, esta diferencia no excluye el uso por el Tribunal Constitucional de las técnicas clásicas utilizadas para hallar el sentido del enunciado de una norma y su significado en relación con las demás y con la realidad social. Sin pretender efectuar aquí una exposición detallada de tales reglas, cabe recordar brevemente su significado y ejemplificar su uso por parte de la jurisprudencia constitucional: —— Interpretación gramatical: busca el sentido propio de las palabras utilizadas por el texto de la norma en el lenguaje habitual. Cabe dis328

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tinguirla de la interpretación lógica, que indaga el contenido o el significado de los conceptos o del texto en el específico lenguaje técnico-jurídico. —— Interpretación histórica: indaga en las raíces o la formación del precepto en un contexto concreto. Una clase especial de interpretación histórica es la llamada interpretación genética, basada en los trabajos preparatorios, proyectos y debates surgidos en el momento de la elaboración del texto (así, en la STC 5/1981). —— Interpretación sistemática: acude a la conexión o posición de un instituto jurídico o de un precepto en el conjunto global de la disposición normativa o del ordenamiento en el que se inserta (por ejemplo, en la STC 5/1983). —— Interpretación teleológica: método por medio del cual se busca descubrir los valores o fines del precepto o indagar la ratio legis (STC 118/1983). Estas reglas o criterios pueden combinarse entre sí, no excluyéndose mutuamente, sino, por el contrario, complementándose unos a otros. Es posible que la aplicación de un criterio de interpretación matice o conduzca a resultados distintos de otro, debiendo optarse en este caso por uno de ellos (por ejemplo, el sistemático frente al gramatical). Sin perjuicio de su uso habitual, sin embargo, las técnicas clásicas de interpretación no son suficientes para resolver buena parte de las cuestiones interpretativas que suscitan los preceptos constitucionales. b) Tópicos o criterios argumentales de la teoría constitucional

Las características anteriormente destacadas de la norma constitucional (grado de apertura, incompleción de alguno de sus preceptos) determinan la aplicación de un método «tópico» para la interpretación de la Constitución. Este método tópico viene a significar la búsqueda de una serie de criterios sobre los que pueda hallarse un consenso general de los intérpretes constitucionales (que van desde los jueces ordinarios al Tribunal Constitucional, pasan por la doctrina e, incluso, integran a muchos ciudadanos y fuerzas sociales y políticas). Entre éstos cabe destacar: —— El principio de corrección funcional, según el cual el intérprete debe respetar el esquema de estructuras de poder y de distribución de funciones entre los órganos que la Constitución consagra. —— El llamado principio de armonización o de concordancia práctica, que indica que, cuando dos o más normas constitucionales entran en conflicto en la resolución de un caso concreto, debe evitarse una interpretación que conduzca a excluir una de ellas en beneficio de 329

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la otra. En consecuencia, los bienes jurídicos que cada norma protege deben ser coordinados y, en caso de conflicto, deben ser perjudicados o reducidos proporcionalmente mediante una tarea de ponderación. —— El principio de maximización de la eficacia de las normas constitucionales, de acuerdo con el cual la interpretación debe tender a maximizar la eficacia de las normas constitucionales, dando preferencia a los resultados interpretativos que permitan extraer una aplicación inmediata y más plena de la norma. —— El principio de unidad de la Constitución, del que se deriva que las normas constitucionales no pueden interpretarse de manera aislada, sino sistemáticamente, en la medida que forman parte de un todo (la Constitución) fundamentado en una misma unidad de significado político. Sobre la base de este criterio, por lo tanto, debe llevarse a cabo una interpretación que lime las posibles tensiones entre normas, de modo que en su aplicación no entren en colisión. De este principio se deduce que en la Constitución no existen normas de distinto rango.

5.1.3. La función integradora de los principios y valores constitucionales En el ámbito constitucional, la abundancia de los principios y los valores entre los criterios de enjuiciamiento ——junto con la responsabilidad del Tribunal Constitucional como intérprete de la Constitución—— alimenta un género de interpretación abierto a las consideraciones valorativas y finalistas, que la alejan de aquel ideal positivista según el cual la decisión jurídica equivaldría a una conclusión lógica ausente por completo de voluntad, en que no tendrían cabida elementos tales como las concepciones morales y políticas del intérprete, el cálculo sobre las consecuencias sociales y económicas de la decisión, el contexto cultural o la presión de la opinión pública. La positivación de los valores y principios dota de sentido y cierra el ordenamiento constitucional (véase el aptdo 2.2.1). Una interpretación valorativa del texto constitucional permite acoger un significado evolutivo de las previsiones constitucionales que responda a las nuevas exigencias sociales, siempre que estén de acuerdo con el horizonte valorativo que la misma Constitución propugna. De este modo, la positivización de valores y principios reduce el riesgo de subjetividad del intérprete al poner límites a la discrecionalidad de la tarea integradora o recreadora que desarrollan la jurisprudencia y la doctrina, y contribuye indirectamente a reforzar la normatividad de la Constitución. 330

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5.2. La mutación constitucional Por mutación constitucional se entiende el fenómeno por el cual tiene lugar una modificación del contenido normativo de los preceptos constitucionales producida de manera que, restando intacta su literalidad, se les atribuye un significado distinto al originariamente querido por el constituyente o al generalmente aceptado por su aplicación práctica. Como se ha reiterado, las constituciones, por su propia naturaleza, incluyen diversos artículos que se caracterizan por su abstracción y también por su ambigüedad. Por esta razón, la variación del sentido atribuido a un determinado precepto constitucional debe concebirse como un resultado posible de la interpretación constitucional. A diferencia de ello, la mutación constitucional supone un cambio que va más allá del contenido de la norma, que puede producirse por adición o por exclusión, del sentido regulador de las disposiciones constitucionales, sin alterar su texto. Serían ejemplos de mutación la extensión de la organización institucional mínima prevista en el artículo 152 de la Constitución a todas las comunidades autónomas en virtud de los pactos autonómicos de 1981, o la posibilidad de los jueces españoles de inaplicar una ley en el caso de que contradiga el Derecho europeo.

BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ALONSO GARCÍA, Enrique. La interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. APARICIO PÉREZ, Miguel Ángel. «La aplicación de la Constitución por los jueces y la determinación del objeto del amparo constitucional». Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 3, 1989, págs. 4785. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. «La Constitución como norma jurídica», en Constitución Española: Estudio sistemático. Madrid: Civitas, 1981, págs. 97 158. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2ª ed. 1997. VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1985.

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TEMA 14 LA LEY* SUMARIO 1. Evolución histórica y concepto actual de ley. 1.1. La ley en el estado liberal. 1.2. La crisis del concepto liberal de ley. 1.3 El concepto actual de ley en el estado social. 2. El concepto de ley en la Constitución. 2.1. El concepto de ley. 2.2. La posición de la ley en el ordenamiento jurídico. 2.2.1. El sometimiento a la Constitución. a) El sometimiento formal y material. b) La no ejecución de la Constitución. 2.2.2. El imperio de la ley y la legitimidad democrática directa. a) La primacía respecto de las normas infralegales. Conceptos de fuerza y rango de ley. b) La presunción de constitucionalidad de la ley. 2.3. El procedimiento legislativo. 2.3.1. Concepto y características generales. 2.3.2. Las fases del procedimiento legislativo. a) La iniciativa legislativa. b) La tramitación en el Congreso de los Diputados. c) La tramitación en el Senado. d) La formalización. 2.3.3. Procedimientos especiales. a) Las leyes de comisión. b) El procedimiento de lectura única. c) Los procedimientos de urgencia y acelerado. 2.4. El ámbito material de la ley. 2.4.1. La inexistencia en la Constitución de reservas reglamentarias. 2.4.2. Las reservas de ley. a) Origen. b) Transformaciones en el constitucionalismo actual. Bibliografía.

1. EVOLUCIÓN

HISTÓRICA Y CONCEPTO ACTUAL DE LEY

1.1. La ley en el estado liberal En los inicios del estado liberal coexisten en la Europa continental dos grandes sistemas de legalidad: el monismo parlamentario de origen francés, basado en la soberanía única de la nación, y el dualismo germánico, fundamentado en la doble legitimidad monárquica y representativa. Como elemento del estado de derecho, la ley ejerce una función racionalizadora y legitimadora de los regímenes políticos liberales en los que se inscribe. Por consiguiente, su significado y posición varía en cada uno de los dos * Eva Pons Parera

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principales sistema de legalidad, si bien ambos tiendan a confluir posteriormente sobre la base de la tradición jurídico-pública francesa. Las tres principales notas definitorias de la ley son en el sistema monista: la supremacía, la uniformidad formal y la generalidad. La supremacía implica que no puede oponerse a la ley ninguna otra fuente normativa (ni los derechos especiales o privilegios ni el derecho de excepción del monarca) y que ésta se impone a todos los órganos estatales y a los ciudadanos. En relación con esta noción, se afirman los caracteres de primacía, omnipotencia y fuerza de la ley. En virtud de la primacía, la ley es considerada el principal ——o incluso único—— modo de creación del derecho, siendo las otras fuentes subsidiarias y dependiendo su validez y ámbito de aplicación de lo que disponga el legislador (así, el reglamento administrativo, concebido como ejecución de la ley). El concepto de omnipotencia determina la ausencia de límites vinculantes para el legislador, el cual no solamente puede regular cualquier materia, sino que además puede disponer sobre la misma ——ordenando, prohibiendo o permitiendo—— con absoluta libertad. En la tradición jurídica francesa la noción de fuerza de ley se vincula con el carácter soberano, la ejecutoriedad y el carácter no fiscalizable de la ley (Carré de Malberg). En segundo lugar, la uniformidad formal de la ley impide el establecimiento de distinciones entre los productos del poder legislativo. Su presupuesto teórico es la imposibilidad de sujetar al órgano parlamentario a un procedimiento jurídicamente vinculante en la elaboración de las leyes. En consecuencia, todos los actos emanados del parlamento tendrían el mismo rango y fuerza, incluidas las leyes constitucionales. Y, en tercer lugar, la generalidad de la ley surge en los sistemas monistas por oposición al particularismo y a la idea de privilegio (etimológicamente lege privata) que había regido la creación del Derecho en el Antiguo Régimen. Esta característica hace referencia al contenido y estructura de la ley, presentando una triple dimensión: subjetiva, por la indeterminación de los destinatarios de la norma; objetiva, por la definición abstracta de las situaciones jurídicas objetivas reguladas (también denominada «abstracción»), y temporal, por la posibilidad de aplicaciones sucesivas en el tiempo. La generalidad se conecta con el principio de igualdad formal ante la ley, incorporando a esta fuente una función garantista en unos ordenamientos que no cuentan con un catálogo constitucional vinculante de derechos individuales. Diversamente, en los modelos dualistas, en que el principio monárquico cohabita con parlamentos dotados de potestad legislativa, la supremacía de la ley no presenta un alcance similar. El monarca conserva un poder normativo originario y residual, que se expresa por medio de reglamentos, y sólo de forma progresiva va definiéndose la existencia de un ámbito propio de la ley parlamentaria. En estos sistemas, pues, ley y reglamento no son normas de rango jerárquico diferente, sino que son básicamente tipos normativos que operan en campos materiales distintos. La competencia del 334

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parlamento para aprobar leyes no es ilimitada, sino restringida a ciertas materias. Durante el siglo XIX, la teorización de la ley por la Escuela Alemana de Derecho Público (Laband) distingue entre ley en sentido formal ——norma aprobada por el parlamento—— y ley en sentido material ——norma que afecta a la libertad y la propiedad—— para justificar la atribución al parlamento de la competencia para regular estas últimas materias. El concepto de fuerza de ley debe enmarcarse en el esquema de distinción entre ley formal y ley material, y dará lugar a la conceptuación de la reserva de ley, que sirve a la finalidad de circunscribir la intervención normativa del parlamento a las materias constitucionalmente enumeradas o bien delimitadas en torno a la cláusula de «libertad y propiedad».

1.2. La crisis del concepto liberal de ley El anterior concepto liberal de ley subsiste como substrato histórico sobre el cual se proyectarán importantes cambios, como consecuencia de las transformaciones del propio estado acaecidas después de la Primera Guerra Mundial. La doctrina suele referirse a este fenómeno como la «crisis» de la ley ya que, al quebrar los presupuestos liberales sobre los que se asentaba el concepto, se desvirtúan los atributos clásicos de esta categoría normativa. Un primer estadio de esta evolución es la democratización del estado, fruto de la ampliación progresiva del derecho de sufragio, que supone el fin del «estado monoclase», basado en una homogeneidad social representada por la burguesía, que sustentaba el dogma de la generalidad de la ley. Simultáneamente, el parlamento va perdiendo su primacía institucional en favor de un ejecutivo legitimado democráticamente, que interviene de forma creciente en la función legislativa (predominio absoluto en la iniciativa legislativa y extensión de las formas de legislación delegada o de urgencia). Ambas tendencias se acentúan en el marco del estado social, caracterizado por un intervencionismo creciente de los poderes públicos en diferentes ámbitos de las relaciones sociales y de la actividad económica, que comporta la aparición de unas nuevas funciones públicas que ya no pueden instrumentarse por medio de la ley tradicional. Otro conjunto de factores que contribuyen a la crisis del concepto clásico de ley se vinculan con la crisis del estado-nación unitario, afectado por fenómenos de descentralización política interna y de integración creciente en la esfera internacional. Internamente, la distribución de los ámbitos de producción legislativa entre los diversos centros de poder pone de manifiesto el nuevo carácter limitado de la ley estatal, que debe coexistir con leyes dictadas por los entes territoriales autónomos. En el plano internacional, el fenómeno más relevante es la creación de organizaciones supranacionales dotadas de un ordenamiento jurídico propio (Unión Europea), y cuyas normas se aplican directamente en el interior de los estados y pre335

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valecen sobre las leyes que las contradigan. En general, se asiste a la ampliación progresiva de los ámbitos de intervención del derecho internacional, que destaca la limitación de la soberanía estatal y comporta una nueva fractura en la supremacía de la ley. Sin embargo, el elemento jurídico determinante para superar la noción tradicional de ley es la afirmación del valor normativo de la Constitución, que se generaliza en Europa después de la Segunda Guerra Mundial. La ley se ve así desplazada de su posición de norma suprema e incondicionada, puesto que ha de respetar la preeminencia de la norma constitucional, garantizada mediante la instauración de sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes; y su posición en el ordenamiento dependerá, ya no de ciertas teorías jurídico-políticas, sino básicamente de lo que establezca la propia norma constitucional.

1.3. El concepto actual de ley en el estado social El concepto actual de ley debe ser reformulado en el marco del estado social. Este contexto determina un concepto básicamente formal de ley, que permita acoger los cambios en la estructura y la diversificación interna que han afectado a esta categoría normativa, como consecuencia de la evolución descrita. En sentido formal, la ley es el acto aprobado con este nombre por el parlamento (estatal o subestatal), de acuerdo con el procedimiento prescrito, y publicado como tal en los boletines oficiales, que expresa un mandato normativo de los órganos que tienen constitucionalmente atribuido el poder legislativo. Esta definición prescinde del contenido y la estructura de la norma y se basa en dos factores básicos: el órgano y el procedimiento de elaboración, a los cuales se vincula indisociablemente el nomen iuris. Por una parte, el citado concepto formal permite cohonestar la expansividad de esta fuente y las limitaciones materiales impuestas a la misma por la sumisión del legislador a la Constitución. Y, por otra parte, permite incluir las denominadas leyes singulares, leyes medida o leyes de caso único, caracterizadas negativamente por la falta de la generalidad que tradicionalmente definía a esta fuente. Se trata de leyes dictadas en atención a un supuesto de hecho concreto, que incluyen una autorización o aprobación, instrumentan una intervención puntual de los poderes públicos en la esfera de los ciudadanos o bien tienen circunscrito su ámbito subjetivo o espacio-temporal de aplicación. Su proliferación es característica del estado social, en el que la difuminación de la separación entre estado y sociedad comporta que la ley funcione como instrumento no sólo de ordenación sino también de intervención en la sociedad. Asimismo, el concepto formal admite la diversificación presente de los tipos de leyes, a partir del establecimiento por la norma constitucional de 336

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requisitos procedimentales y materiales diferenciados. Ello comporta una especial relevancia de los principios de reserva material y procedimental en la articulación de las distintas fuentes legales, en el marco de unos ordenamientos complejos que reflejan el pluralismo social y territorial en el estado social y democrático de derecho. Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertas posturas doctrinales que abogan, con distintos matices, por un concepto material de la ley: así, la que postula la generalidad de la ley ——con fundamento en la garantía del principio de igualdad o del principio social——, la que enfatiza su función ordenadora básica ——como fuente que, por su especial conexión con el principio democrático, debe vehicular las grandes decisiones que afectan a la comunidad—— y la que asocia esta fuente con un determinado ámbito de materias a regular ——a partir de una interpretación sistemática de las materias reservadas constitucionalmente a la ley o de una interpretación material del principio de legalidad. En estos casos, se está ante concepciones de la ley más prescriptivas de las funciones que ésta debe cumplir en los ordenamientos actuales, que descriptivas de la realidad constitucional en el estado social.

2. EL

CONCEPTO DE LEY EN LA

CONSTITUCIÓN

2.1. El concepto de ley La Constitución española no contiene una definición de la ley, sino que presupone un concepto en que se aúnan la concepción clásica y las transformaciones que la han afectado en el seno del estado social. Pero es evidente la importancia que el constituyente atribuyó a esta fuente: frente a las cuatro alusiones del texto constitucional a las normas reglamentarias, se incluyen casi doscientas menciones a la ley o alguno de sus compuestos derivados. Ello permite afirmar que la ley sigue siendo la fuente básica del ordenamiento jurídico español. Y dicha centralidad o preeminencia es indesligable del significado político de la ley, que acoge el preámbulo al calificarla de «expresión de la voluntad popular», como fuente dotada de una legitimidad democrática directa (art. 1.1 CE). El concepto de ley en la Constitución española no resulta fácil de trazar, por la falta de definición apuntada y la pluralidad de tipos legales previstos. Sin embargo, es posible formular una definición de la ley como categoría normativa unitaria a partir de una serie de elementos que se extraen del propio texto constitucional. En primer lugar, la Constitución concreta qué sujetos tienen asignada la potestad legislativa, esto es, la capacidad jurídica para dictar leyes. Según su artículo 66.2, la potestad legislativa del Estado se ejerce por las Cortes Generales, formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. Asi337

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mismo, y como expresión del principio de autonomía política (art. 2 CE), se prevé la atribución de potestad legislativa plena a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas (arts. 152 y 153.a CE). El Parlamento, órgano representativo compuesto por miembros elegidos democráticamente mediante elecciones periódicas, ve así confirmada su preeminencia en el ejercicio de la función legislativa. Y se afirma su sumisión a la ley respecto de los demás órganos, concretamente el Gobierno (art. 97 CE) y los jueces y magistrados (art. 117.1 CE). Tampoco la intervención formal del monarca en la elaboración de las leyes, mediante la sanción y la promulgación (art. 91 CE), le hace copartícipe de la potestad legislativa. Una mención específica merece la atribución al Gobierno de la capacidad para dictar actos normativos que por su rango y fuerza se equiparan a las leyes, rompiendo así el monopolio legislativo del Parlamento. Esta atribución de potestad normativa al Gobierno se sujeta a restricciones específicas y se prevé además la necesaria intervención del poder legislativo, con carácter previo (decreto legislativo, arts. 82 a 85 CE) o en su control (decreto-ley, art. 86 CE). La finalidad de dichas limitaciones es impedir que el Gobierno desarrolle su programa político al margen del control del órgano parlamentario, en el que se hallan también representadas las minorías. Un segundo elemento esencial del concepto constitucional de ley viene dado por su procedimiento de elaboración. Para la aprobación de una norma con este nomen iuris es preciso seguir un determinado procedimiento regulado, en sus líneas generales, en el título III de la Constitución (capítulo II, «de elaboración de las leyes»), y desarrollado por los reglamentos parlamentarios (art. 72 CE). La importancia que adquiere hoy el proceso de formación de la ley permite hablar de una cierta procedimentalización del concepto de ley, en el sentido de que la posición central de esta fuente se justifica en las características de su procedimiento de elaboración, que permite la participación activa de las minorías, incorporando el valor del pluralismo político (art. 1.1 CE). En tercer lugar, la Constitución atribuye a la ley una posición estructural preferente en el conjunto del sistema normativo, al encomendarle las tareas normativas fundamentales dentro del ordenamiento. Así, por una parte, la ley realiza una función vertebradora del ordenamiento jurídico mediante la disciplina del ejercicio de la potestad reglamentaria, la determinación del ámbito de las fuentes no escritas (costumbre y principios generales del Derecho) o, a través de los estatutos de autonomía, la atribución de potestades legislativas a las comunidades autónomas; por otra parte, los ámbitos materiales más relevantes deben regularse por leyes: así, los derechos fundamentales, la organización y funcionamiento de las instituciones del Estado y los sectores más relevantes de los ordenamientos civil, penal, mercantil, procesal, laboral y tributario. De este modo, el concepto de ley en la Constitución española de 1978 338

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se configura como un concepto esencialmente formal, basado en el órgano y el procedimiento legislativo, compatible con la existencia de una pluralidad de tipos legislativos, y cualificado por la garantía constitucional de una posición de centralidad de esta fuente en el ordenamiento jurídico.

2.2. La posición de la ley en el ordenamiento jurídico 2.2.1. El sometimiento a la Constitución a) El sometimiento formal y material

La ley es la categoría normativa que se sitúa en el escalón normativo inmediatamente inferior a la Constitución y jerárquicamente superior a las otras normas del ordenamiento. La relación peculiar entre ley y Constitución viene configurada por la caracterización de la primera como la fuente encargada, con carácter general, del desarrollo directo de los mandatos normativos constitucionales. En esta relación puede distinguirse una doble faceta de sometimiento y de libertad de la ley dentro del marco constitucional. En cuanto al sometimiento formal, la Constitución como fuente de fuentes (o norma normarum) define qué sujetos tienen capacidad legislativa, ciertos aspectos procedimentales y las materias regulables por determinados tipos de leyes. Además, una ley podrá llegar a ser declarada nula por el Tribunal Constitucional en virtud de vicios estrictamente procedimentales, siempre que éstos afecten de manera sustancial a la manifestación de voluntad del legislador. El sometimiento material se expresa por la necesidad del legislador de respetar los mandatos de carácter sustantivo recogidos por el texto constitucional. Concretamente, en el ejercicio de la función legislativa, el Parlamento se sujeta a las prescripciones constitucionales que imponen el dictado de leyes en determinadas materias, fijan ciertos límites materiales o predeterminan contenidos que deben asumir las leyes. El sometimiento o subordinación a la Constitución implica que la validez de la ley viene condicionada por un texto normativo de rango superior. La rigidez del texto constitucional (título X CE) y la instauración de una justicia constitucional (título IX CE) se oponen hoy a los conceptos de supremacía o de omnipotencia de la ley. De modo que una ley que contradiga formalmente o materialmente la Constitución incurrirá en inconstitucionalidad y puede ser anulada por este motivo por el Tribunal Constitucional. b) La no ejecución de la Constitución

La segunda vertiente de la relación entre la ley y la Constitución, que destaca la libertad del legislador, expresa que la subordinación inmediata a la Constitución no se traduce en una relación de ejecución o desarrollo de los preceptos constitucionales. Éstos, por su propia generalidad y 339

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abstracción, admiten concreciones muy diversas, que pueden variar en función de los criterios políticos de la mayoría parlamentaria. Por consiguiente, respetando los principios y otras normas materiales de la Constitución, la ley es libre tanto en cuanto a los fines u objetivos a perseguir, como en los medios necesarios para alcanzarlos. Así pues, sobre la base del reconocimiento del pluralismo político (art. 1.1 CE), lo que caracteriza a la acción del legislador es su libertad de configuración, de tal manera que está vinculado por la Constitución de manera negativa. La norma constitucional es sólo el marco que debe respetar el legislador democrático, dejándole un amplio margen de actuación, relación que es, por tanto, distinta respecto de la existente entre la ley y las normas infraordenadas a la misma. En un sentido diverso, aunque pueden aducirse otras normas que comparten la posición de subordinación directa al texto constitucional ——como el reglamento parlamentario, o los reglamentos independientes del Gobierno——, en dichos supuestos no se establece este tipo de relación de libertad característica de la ley. Finalmente, hay que matizar que la inmediatez de la subordinación de las leyes al texto constitucional no se cumple estrictamente en todos los supuestos, debido a la presencia de normas interpuestas que, junto con la Constitución, son utilizadas por el Tribunal Constitucional como parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de otras leyes (art. 28 LOTC).

2.2.2. El imperio de la ley y la legitimidad democrática directa a) La primacía respecto de las normas infralegales. Conceptos de fuerza y rango de ley

La técnica paradigmática para definir la ley ha sido, tradicionalmente, la que atiende a su relación con las restantes normas jurídicas, y especialmente con el reglamento. En efecto, a pesar de que la ley ha perdido hoy su fuerza normativa incondicionada que la definía como principal fuente del derecho, la legitimidad democrática directa de esta fuente justifica su especial posición en el ordenamiento jurídico. Aparecen aquí las nociones de rango y de fuerza de ley, cualidades que hoy están enmarcadas por las previsiones constitucionales y no presentan el carácter absoluto que tenían en el período liberal. El rango de ley, como expresión del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE), significa que las leyes están supraordenadas a los reglamentos dentro de la escala normativa. Basándose en este criterio se articulan las relaciones formales entre ambas categorías, de manera que el reglamento no puede contradecir la ley, independientemente del contenido de ésta, sancionándose tal contravención con la nulidad de la norma reglamentaria. La fuerza de ley constituye una manifestación del principio de tempo340

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ralidad plasmado en el artículo 2.2 del Código civil (lex posterior derogat priori) e indica que una norma de este carácter sólo puede ser modificada o derogada por otra ley. Se distingue, así, una fuerza activa de ley, que alude a la capacidad de modificar o derogar los reglamentos y normas de rango legal. Y una fuerza pasiva de ley, que le confiere resistencia frente a las normas inferiores posteriores que la contradigan. La utilidad de las nociones de rango y fuerza como criterios identificadores de la ley es actualmente limitada, debido, por una parte, a que se trata de rasgos compartidos por la ley con el decreto-ley y el decreto legislativo; y, por otra, porque la fuerza de ley carece de carácter unitario, por el juego que comporta la reserva de la regulación de determinadas materias a unos concretos tipos legales, excluyendo su modificación por otras leyes o normas con rango de ley. En consecuencia, sólo existiría una fuerza de ley única frente a los reglamentos, como correlato del principio de jerarquía que opera en el interior de cada ordenamiento. b) La presunción de constitucionalidad de la ley

En relación con su posición directamente infraordenada al texto constitucional, la ley goza de un privilegio jurisdiccional, por el cual el control a posteriori de los productos normativos del Parlamento debe corresponder a un órgano especializado: el Tribunal Constitucional. Este órgano tiene atribuida la potestad de enjuiciar las leyes y de expulsar del ordenamiento aquéllas que contradigan los mandatos constitucionales (monopolio de rechazo). En cambio, el resto de órganos jurisdiccionales se encuentran vinculados por las leyes y no pueden inaplicarlas ni declarar la nulidad de aquéllas que consideren inconstitucionales, lo que no sucede con las normas reglamentarias. El único tipo de control sobre las leyes que pueden ejercer los jueces y tribunales es el que se halla implícito en la decisión de aplicarlas o, contrariamente, de plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Además, fruto de la especial conexión de la ley con el principio democrático, rige en favor de las leyes una presunción de validez, de carácter iuris tantum. Dicha presunción sólo podrá destruirse si la inconstitucionalidad de la ley examinada por el Tribunal Constitucional resulta clara e inequívoca. Si no se da esta condición, debe prevalecer la voluntad manifestada por el órgano en el que reside la representación de la voluntad popular mediante el procedimiento legislativo.

2.3. El procedimiento legislativo 2.3.1. Concepto y características generales En sentido amplio, el procedimiento legislativo comprende el conjunto de actos que el ordenamiento califica como necesarios, o al menos rele341

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vantes, en el proceso de formación de la ley. El procedimiento parlamentario de elaboración de las leyes está formado por un conjunto de trámites enlazados entre sí que integran un iter lógico, que comienza con la presentación del texto ante una de las cámaras y finaliza con la publicación del texto en el Boletín Oficial del Estado. Las principales características del procedimiento legislativo son la publicidad de las sesiones y la participación en un debate contradictorio de los distintos grupos políticos, en el que pueda expresarse la pluralidad de opiniones a lo largo de las diferentes fases, respetando los derechos de las minorías. En su regulación concreta se combinan dos principios potencialmente contrapuestos: el de celeridad, que postula una estructuración del mismo que haga posible la aprobación de las leyes en un plazo razonable de tiempo, y el de publicidad y libre discusión, expresivo del carácter democrático de esta fuente y que lo distingue de la mayor opacidad de los procedimientos normativos a cargo del órgano ejecutivo. La Constitución fija ya algunos aspectos básicos del procedimiento legislativo en el capítulo II, «de elaboración de las leyes» del título III, relativo a las Cortes Generales, que es regulado principalmente por los reglamentos parlamentarios y por otras normas. Aparte del procedimiento ordinario aplicable a la elaboración de cualquier ley, el texto constitucional introduce una diversidad procedimental al prever variantes del procedimiento que conduce a la elaboración de una ley ordinaria y procedimientos diferenciados para la aprobación de tipos especiales de ley. Las peculiaridades de los procedimientos asociados a tipos específicos de leyes se expondrán al estudiar éstas.

2.3.2. Las fases del procedimiento legislativo Las tres principales fases que se distinguen en el desarrollo del procedimiento legislativo son: la fase de iniciativa, en la que los sujetos habilitados proponen un texto para su tramitación como ley (epígrafe a); la fase constitutiva, de tramitación y aprobación del texto por el Congreso y el Senado (epígrafes b y c), y la fase formalización, que comprende la sanción, promulgación y publicación de la ley (epígrafe d). En las dos primeras fases es patente la preeminencia del Congreso de los Diputados sobre el Senado. Ante el primero se efectúan la mayoría de iniciativas y deberán remitirse al mismo las proposiciones de ley que tengan su origen en el Senado. En la tramitación posterior también se manifiesta la posición claramente subordinada del Senado, que no podrá discutir ni votar sino sobre un texto que ya haya sido discutido y aprobado previamente por el Congreso, ciñéndose la intervención del primero a hacer propuestas de modificación al Congreso, que éste puede aceptar o rechazar, en el marco de un bicameralismo imperfecto o atenuado. 342

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a) La iniciativa legislativa

La iniciativa, como condición preliminar indispensable para la elaboración de una ley, está regulada en los artículos 87 a 89 de la Constitución. El primer precepto identifica como titulares de la iniciativa legislativa al Gobierno, el Congreso y el Senado, las asambleas legislativas de las comunidades autónomas y los ciudadanos, no siendo la posición de todos estos órganos estrictamente equiparada. La iniciativa gubernamental es, con mucha diferencia, la más frecuente en los sistemas parlamentarios modernos, ya que la relación del Gobierno con la mayoría parlamentaria y los medios técnicos de que dispone le convierte en el principal impulsor del programa legislativo parlamentario. Las iniciativas gubernamentales reciben el nombre de proyecto de ley, y han de ser aprobadas formalmente por el Consejo de Ministros, que los remitirá al Congreso acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos (art. 88 CE). El procedimiento para el ejercicio de este tipo de iniciativa se regula en el artículo 22 de la Ley 50/1997, del Gobierno. El constituyente ratifica la posición preeminente de este tipo de iniciativa al prever su tramitación inmediata y la prioridad frente a las iniciativas legislativas de cualquier otro origen (art. 89.1 CE y art. 105 RS), garantizando así unas probabilidades de éxito mayores que al resto de modalidades de ejercicio de la iniciativa. Además, está el hecho de que determinadas materias, como las presupuestarias (art. 134 CE), están reservadas a la iniciativa gubernamental. La iniciativa parlamentaria se materializa con la presentación de proposiciones de ley por los grupos parlamentarios, supuesto más común, o por varios parlamentarios (15 diputados o 25 senadores, según el art. 126.1 RCD y el art. 108.1 RS). Si bien el artículo 89.1 de la Constitución pretende impedir que la prioridad atribuida a los proyectos de ley obstaculice el ejercicio de la iniciativa legislativa por las cámaras, la tramitación de las proposiciones de ley debe superar en todo caso la toma en consideración por la cámara. Este trámite consiste en un debate de totalidad, al que sigue una votación en el pleno, favorable o de rechazo, que no requiere motivación. Si la iniciativa arranca del Senado no es necesario repetir la toma en consideración en el Congreso, al que se remitirá la proposición para iniciar la tramitación substantiva (art. 89.2 CE y art. 125 RCD). Por lo que se refiere al Congreso (art. 126.2 RCD), el Gobierno puede oponerse a la tramitación de aquellas proposiciones de ley que impliquen un aumento de los créditos o una disminución de los ingresos presupuestarios (art. 134.6 CE), o bien cuando modifiquen una delegación legislativa en vigor (art. 84 CE). Respecto del Senado, el Gobierno dispone de un plazo de diez días tras la publicación de la proposición para oponerse a su tramitación. 343

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La iniciativa legislativa atribuida a las comunidades autónomas ante las Cortes Generales constituye una de las escasas manifestaciones constitucionales de la participación de los entes territoriales en las funciones del Estado. En el artículo 87.2 de la Constitución se instrumenta por una doble vía: solicitar al Gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir directamente a la Mesa del Congreso una proposición de ley. En el primer caso, la iniciativa autonómica no se ejerce sino indirectamente, ya que corresponde al ejecutivo la decisión de aceptar la solicitud. En el segundo supuesto, previo un examen de legalidad por la Mesa del Congreso, las proposiciones comunitarias siguen la tramitación normal, con la especialidad que la asamblea autonómica puede delegar a un máximo de tres de sus parlamentarios para su defensa ante la cámara en el trámite de toma en consideración. Los estatutos de autonomía y los reglamentos parlamentarios autonómicos regulan los requisitos que han de seguir las asambleas para presentar la proposición de ley. Finalmente, el artículo 87.3 de la Constitución identifica como titular de la iniciativa legislativa a una fracción del cuerpo electoral, integrada por 500.000 electores. La posibilidad de que sean los ciudadanos directamente los impulsores de normas legales ha sido desarrollada, en el ámbito estatal, por la Ley orgánica 3/1984, reguladora de la iniciativa legislativa popular. Se excluyen constitucionalmente de la iniciativa popular las materias propias de ley orgánica, las tributarias, las de carácter internacional, las referentes a la prerrogativa de gracia (art. 87.3 CE), así como las que el propio texto constitucional reserva a la iniciativa gubernamental (arts. 131 y 134.1 CE), además de la reforma constitucional (art. 166 CE). La regulación legal ha precisado los requisitos materiales y procedimentales específicos de este tipo de iniciativa, prevaleciendo una orientación restrictiva (véanse los temas 6 y 33). En cuanto a la posibilidad de retirada de la iniciativa, mientras los proyectos de ley pueden retirarse por el Gobierno en cualquier momento anterior a su aprobación definitiva (art. 128 RCD), sobre las proposiciones de ley el titular de la iniciativa pierde su poder de disposición con la toma en consideración (art. 109 RS), si bien en el Congreso se prevé la retirada posterior con la aceptación del Pleno (art. 129 RCD). La disolución de las cámaras produce la caducidad de las iniciativas, exceptuando las derivadas de una iniciativa popular, que se mantienen para la siguiente legislatura. b) La tramitación en el Congreso de los Diputados

La fase constitutiva comprende el conjunto de trámites de elaboración que culminan, en su caso, con la aprobación de la ley en las dos cámaras. La Constitución remite a su regulación por los reglamentos de las 344

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cámaras (art. 89.1 CE). Estas normas han previsto las distintas fases preparatorias de la decisión sobre el contenido final de la ley, así como los plazos de desarrollo de las mismas, confirmando la prevalencia del Congreso de los Diputados sobre el Senado. La tramitación en el Congreso se regula en el capítulo II del título V del Reglamento del Congreso y comprende los siguientes momentos: Los proyectos o proposiciones de ley son presentados ante la Mesa, la cual ordena su publicación en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, la apertura de un plazo de quince días (ampliable por la Mesa) para la presentación de enmiendas y el envío a la comisión legislativa permanente correspondiente (art. 109 RCD). Las enmiendas presentadas por los diputados o los grupos parlamentarios pueden ser al articulado (de adición, modificación o supresión de uno o varios artículos del texto o de partes de su exposición de motivos) ——art. 110.4 RCD—— o a la totalidad (proponiendo un texto alternativo completo o postulando la devolución del proyecto al Gobierno) ——art. 110.3 RCD. Estas últimas, que sólo pueden ser presentadas por los grupos parlamentarios, conllevan un debate de totalidad en el pleno que deberá aprobarlas, supuesto en que el proyecto o proposición se ve totalmente rechazado o sustituido por otro o, en su caso, rechazarlas y remitir el texto a la comisión para proseguir su tramitación. No pueden presentarse enmiendas a la totalidad respecto de las proposiciones de ley. Finalizada la fase de enmiendas, la comisión correspondiente en función de la materia nombra en su seno una ponencia, formada por un grupo reducido de diputados, para que, a la vista del texto y las enmiendas presentadas, redacte un informe sobre el que se producirá la posterior discusión. La realización de este trámite, a puerta cerrada, engloba una discusión técnica y la búsqueda de acuerdos políticos entre los distintos grupos. Posteriormente, en la comisión legislativa se debate artículo por artículo y las enmiendas son votadas, con lo que formalmente son aceptadas o rechazadas. Pueden admitirse a trámite nuevas enmiendas que se dirijan a alcanzar un acuerdo de aproximación entre las ya formuladas y el texto del artículo (llamadas transaccionales), o bien destinadas a subsanar errores o incorrecciones técnicas, terminológicas o gramaticales. La discusión concluye con la adopción de un dictamen, que se eleva al presidente de la cámara a efectos de la tramitación que proceda. En el Pleno del Congreso tiene lugar la deliberación y aprobación del texto. Los grupos deben comunicar de antemano al presidente de la cámara las enmiendas y votos particulares no aceptados por la comisión que pretenden defender ante el Pleno. Éste deberá pronunciarse a favor del texto del dictamen o del texto alternativo propuesto en la enmienda, o bien puede asumir un texto de transacción entre aquéllos siempre que ningún grupo se oponga y se retiren las enmiendas respecto de las que se transige. El pre345

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sidente de la cámara goza de amplias facultades para ordenar los debates y votaciones, que pueden hacerse por artículos o por bloques. Una vez aprobado el texto del proyecto o proposición de ley por mayoría simple del Congreso, su presidente lo remite al Senado, donde sigue la tramitación. c) La tramitación en el Senado

La tramitación en el Senado (capítulo I del título IV del Reglamento del Senado) reproduce, con la limitación del plazo de dos meses impuesta por el artículo 90.2 de la Constitución, las mismas fases que en el Congreso: publicación en el Boletín Oficial del Senado, presentación de enmiendas, elaboración de un informe por la ponencia, debate y aprobación del dictamen en la comisión (fase que, de acuerdo con el art. 107.3 RS, se elude cuando no se han presentado enmiendas o propuestas de veto) y deliberación en el Pleno. El pronunciamiento de la segunda cámara puede producirse en tres sentidos: aprobación en los mismos términos del texto remitido por el Congreso, introducción de enmiendas al texto aprobadas por mayoría simple, o veto, para lo que se exige mayoría absoluta. El veto implica un rechazo total del texto, que sustituye en esta cámara a las enmiendas a la totalidad. En el primer supuesto, la tramitación parlamentaria finaliza en el Senado y el texto se remite al presidente del Gobierno para que lo traslade al rey a los efectos de la sanción y promulgación. En los dos supuestos restantes, esto es, cuando existen diferencias de opinión entre ambas cámaras, el texto vuelve al Pleno del Congreso, que debe pronunciarse sobre las enmiendas introducidas por el Senado, aceptándolas o rechazándolas por mayoría simple. En caso de veto, tras un debate de totalidad, se someterá a votación el texto inicial remitido al Senado y el veto quedará levantado si vota a favor del mismo la mayoría absoluta de los miembros de la cámara. Si no obtuviera esta mayoría, transcurridos dos meses, el Congreso podrá levantar el veto aprobando el texto por mayoría simple. d) La formalización

Esta fase comienza en el momento en que el texto de la ley ya ha quedado definitivamente aprobado e incluye tres actos de distinta naturaleza, contemplados en el artículo 91 de la Constitución, que establece: «El rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación.» La sanción y promulgación son funciones del monarca, que han sido analizadas en cuanto tales en el tema 7, y constituyen un requisito constitucionalmente necesario para que la ley adquiera plena validez y eficacia 346

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obligatoria. La sanción es un acto debido, sometido a refrendo (art. 64 CE), que debe producirse automáticamente dentro del plazo señalado, y en la práctica se efectúa en el mismo acto que la promulgación. Esta última consiste en la comprobación y proclamación de que la ley ha sido aprobada por las Cortes Generales y cumple con los requisitos constitucionalmente exigidos, y se exterioriza con una declaración solemne que formaliza la incorporación definitiva de la misma al ordenamiento jurídico. La fórmula utilizada para la promulgación reza: «Don Juan Carlos I, Rey de España. A todos los que la presente vieren y entendieren, sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley.» La publicación se reduce a la operación de carácter ejecutivo, de suma importancia, que consiste en la inserción de la ley en un diario o publicación oficial (para las leyes estatales es el Boletín Oficial del Estado), como manifestación de la existencia de la norma. Con ello se da cumplimiento al principio de publicidad de las normas, de carácter formal (art. 9.3 CE), que se orienta a permitir el conocimiento de la ley por parte de sus destinatarios. Desde el momento de la publicación se inicia el período de vacatio legis, o plazo temporal que transcurre hasta que la ley entra en vigor, fijado por el artículo 2.1 del Código civil en veinte días, en defecto de previsión expresa de la propia ley que amplíe o reduzca este plazo.

2.3.3. Procedimientos especiales a) Las leyes de comisión

El artículo 75.2 de la Constitución prevé que las leyes puedan aprobarse definitivamente en el seno de alguna de las comisiones legislativas permanentes, excluyendo su paso por el pleno. Debe tenerse en cuenta que dichas comisiones reproducen, a escala menor, la correlación de fuerzas políticas parlamentarias, con lo que se asegura el respeto de los principios de mayoría y de participación de las minorías en la decisión definitiva sobre la ley, a la vez que proporciona más rapidez al procedimiento. Conforme al artículo 75.3 de la Constitución, quedan excluidos de este procedimiento los proyectos o proposiciones de reforma constitucional, de cuestiones internacionales, de leyes orgánicas, de leyes de bases previstas en el artículo 82.2 del texto constitucional y las leyes de presupuestos generales del Estado. En principio, se atribuye al pleno la decisión de delegar la tramitación íntegra de los proyectos o proposiciones de ley en las comisiones, pudiendo revocar la delegación en cualquier momento (art. 75.2 CE). Sin embargo, en el Congreso rige una presunción genérica de delegación para aquellas materias constitucionalmente delegables (art. 148.1 RCD), limitándose temporalmente el ejercicio de la facultad del Pleno de recabar para sí el debate y votación final (art. 149.1 RCD). Diversamente, en el Senado se 347

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requiere acuerdo expreso del Pleno de la cámara (art. 130 RS), excluyéndose de dicha posibilidad la votación de un posible veto (art. 131 RS), que en caso de producirse conlleva la suspensión de la competencia legislativa plena de las comisiones del Congreso (art. 149.2 RCD). Aparte de las especialidades comentadas, las leyes de comisión siguen el procedimiento ordinario y, una vez aprobadas, se equiparan, a todos los efectos, a las leyes aprobadas por el Pleno. b) El procedimiento de lectura única

De previsión exclusiva en los reglamentos parlamentarios, este procedimiento permite que, por decisión del pleno «cuando la naturaleza del proyecto o proposición de ley tomada en consideración lo aconsejen o su simplicidad de formulación lo permita» (art. 150.1 RCD y, en términos similares, el art. 129 RS), se proceda a un debate de totalidad y a una votación de conjunto de un proyecto o proposición de ley, quedando aprobado si ésta es favorable. En el Senado existe la posibilidad de presentar propuestas de veto (art. 129 RS). Este procedimiento imprime una gran celeridad a la tramitación, pero la eliminación del poder de enmienda de los parlamentarios, en tanto que limitación de la expresión del principio democrático, desaconseja el uso de este procedimiento para materias de especial trascendencia política o social, estando destinado a textos que no presenten especiales dificultades o sobre los que exista un gran consenso. c) Los procedimientos de urgencia y acelerado

La tramitación por el procedimiento de urgencia reduce a la mitad de tiempo los plazos del procedimiento legislativo ordinario en el Congreso de los Diputados (art. 94 RCD). La iniciativa para su adopción se atribuye al Gobierno, a dos grupos parlamentarios o a una quinta parte de los diputados, correspondiendo la decisión a la Mesa del Congreso (art. 93.1 RCD), la cual conserva la facultad de prorrogar o reducir los plazos (art. 91 RCD). En los proyectos de ley declarados urgentes por el Gobierno o en cualquier iniciativa dotada de este carácter por el Congreso (art. 133.1 RS), el Senado ve reducido su plazo habitual de tramitación de dos meses a veinte días naturales (art. 90.3 CE). Un supuesto distinto es que la declaración de urgencia surja del propio Senado, ya sea de oficio por la Mesa del Senado o a propuesta de un grupo parlamentario o de 25 senadores, regulándose unos plazos más breves de tramitación (arts. 133 a 135 RS). El procedimiento acelerado, de previsión exclusiva en el Senado (art. 136 RS) y configurado como alternativo al de urgencia, determina que a decisión de la Mesa los proyectos legislativos se tramiten en un mes, reduciéndose a la mitad los plazos ordinarios. 348

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2.4. El ámbito material de la ley 2.4.1. La inexistencia en la Constitución de reservas reglamentarias Desde la pérdida de la omnipotencia de la ley, rasgo del período liberal que le confería capacidad para innovar cualquier regulación jurídica existente, hoy se alude, en un sentido más matizado, a no limitación del ámbito de actuación de la ley. Esta característica indica que la Constitución no contempla la existencia de ámbitos vedados a la ley, la cual en principio puede entrar a normar cualquier materia. Efectivamente, el constituyente rechazó el establecimiento de un principio de reserva de reglamento, que comportaría acotar un ámbito material que debiera regularse necesariamente por el Gobierno o la Administración, sin que la ley pueda incidir en él. Este rechazo determina, pues, una hegemonía clara de la ley en el campo de la producción normativa e impide en nuestro sistema situar al reglamento como fuente alternativa a la ley. Pero ello no obsta que deba precisarse la no limitación del ámbito material de la ley. Esta característica opera básicamente en la estructura vertical de las fuentes (fundamentalmente en la relación ley-reglamento) y, por tanto, no es incompatible con las limitaciones materiales de la ley que derivan, por un lado, de la manifestación del principio de competencia dada la articulación Estado - comunidades autónomas, que ciñe la capacidad legislativa de la Cortes Generales y de los parlamentos autonómicos a las materias propias de su competencia; y, por otro lado, de la especialidad de las fuentes, que comporta atribuir la regulación de determinadas materias a tipos legislativos concretos mediante el sistema de reserva material (por ejemplo, ley orgánica). Igualmente, otros fenómenos de alcance general, como la transferencia de facultades legislativas a organismos supraestatales o la acción del Tribunal Constitucional, que acota mediante una jurisprudencia vinculante el ámbito de acción del legislador, circunscriben el ámbito real de la ley y relativizan la naturaleza legalista del ordenamiento jurídico.

2.4.2. Las reservas de ley a) Origen

Como ya se ha dicho, la noción de reserva de ley tiene en su origen un significado distinto en los dos grandes sistemas de legalidad que se afirman durante el período liberal. En el monismo de origen francés, la soberanía del Parlamento, vinculada a la primacía de la ley, determina una posición subsidiaria del reglamento en la creación del derecho, concebido como ejecución de la ley. En este contexto la reserva de ley halla su sentido en 349

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el principio expresado por la cláusula «libertad-propiedad», de acuerdo con el cual se atribuye al Parlamento la regulación de las materias relativas a los dos núcleos esenciales de los intereses de la burguesía. Se ha indicado también que en el marco de los sistemas dualistas, la configuración dogmática de la ley por la Escuela Alemana de Derecho Público, en el último tercio del siglo XIX, conduce a distinguir entre ley en sentido formal, como cualquier acto que provenga de la voluntad del parlamento junto con el rey; mientras que ley en sentido material será sólo aquélla que contiene auténticas reglas o proposiciones jurídicas, entendiendo por tales las que atañen a los ciudadanos en sus relaciones recíprocas o con los poderes públicos. Sobre la base de esta construcción, se distinguiría entre la «fuerza material» de ley, alusiva a la capacidad de crear reglas jurídicas stricto sensu, de la «fuerza formal» de ley, como capacidad de modificar cualquier otra norma jurídica, o imponerse a ella (fuerza activa) y de resistir a ser modificada (fuerza pasiva). En la medida en que ley material y ley formal deben coincidir lógicamente, es la ley parlamentaria la que debe regular la posición jurídica de los súbditos, mientras que el terreno propio de los reglamentos del monarca se circunscribe a la esfera administrativa interna, como ámbito no jurídico. El objetivo político último era preservar la competencia parlamentaria frente al poder normativo originario y residual que mantenía el rey. Ya en el siglo XX, el principio de reserva de ley debe su formulación a Otto Mayer, y señala las materias que debe regular necesariamente el parlamento, al mismo tiempo que delimita la extensión de la competencia normativa de este órgano. b) Transformaciones en el constitucionalismo actual

En la actualidad, el principio de reserva de ley indica que la Constitución exige que ciertas materias de especial importancia sean reguladas mediante ley. En general, con el establecimiento de una reserva de ley el constituyente pretende que la materia sea objeto de una decisión del titular ordinario de la potestad legislativa, quien no puede remitirla a otras fuentes, y en concreto al reglamento. La exigencia constitucional de que determinadas materias deban ser reguladas mediante leyes es, en primer lugar, una garantía de la institución parlamentaria frente a la potestad reglamentaria del Gobierno: si no existieran materias reservadas a la ley, el reglamento podría acabar por anularla completamente. Pero la reserva también es una técnica de garantía de la institución parlamentaria frente a sí misma, ya que supone que en las materias reservadas la regulación legal ha de ser real y efectiva, sin que el Parlamento pueda renunciar a su función normadora por medio de remisiones o habilitaciones amplias e indeterminadas en favor del Gobierno. Por consiguiente, la reserva cumple una doble función: como prohibición de 350

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entrada del Gobierno por medio del reglamento y como obligación positiva de intervención reguladora del órgano legislativo. En cuanto al fundamento y la configuración de la reserva de ley en el ordenamiento español, aunque existen teorías no coincidentes, la tesis mayoritaria considera que su sentido más relevante es imponer que las decisiones básicas en un ámbito material determinado se adopten mediante ley. De este modo, los principios de pluralidad y debate entre los distintos grupos políticos y la estructura del procedimiento parlamentario legitimarían a la ley para adoptar las decisiones más relevantes política y socialmente. Sin embargo, no puede excluirse completamente la posibilidad de que la regulación primera de la materia sea establecida por normas gubernamentales de rango legal (decreto legislativo o decreto-ley), en el caso de que la reserva no afecte a las materias expresamente prohibidas a estas categorías normativas por los artículos 86.1 y 82.1 de la Constitución. La Constitución, la institución de la reserva de ley presenta una gran pluralidad interna. Así, existen reservas de ley establecidas mediante cláusulas generales que definen un ámbito que debe ser regulado por ley (arts. 53.1 y 81.1 CE) o bien reservas sobre materias concretas (por ejemplo, arts. 25.1, 32.2, 57.5, 93, 103.2 ó 105 CE). También se distinguen las reservas en favor de tipos de leyes definidos por su especial procedimiento de aprobación (por ejemplo, reserva de ley orgánica), de los casos en que la Constitución menciona la ley sin adjetivarla, que será en este caso ley ordinaria (estatal o autonómica, según quede establecido el deslinde competencial en la materia) y, según lo expuesto, podría incluso admitirse que fuera en ciertos casos el decreto legislativo o el decreto-ley. El establecimiento de una reserva legal no veda absolutamente la intervención del reglamento sobre el ámbito reservado, aunque esta última dependerá estrictamente de la ley: es decir, debe haber una ley previa que regule los aspectos substanciales de la materia reservada, la cual puede remitir al reglamento la regulación de ciertos aspectos complementarios, instrumentales o de detalle (STC 99/1987). También la intensidad de las distintas reservas, es decir, el grado de la regulación legal requerida y el espacio restante para el reglamento, es heterogénea. Para determinarla hay que partir del enunciado con el que viene establecida la reserva (desde el contundente «sólo por ley» del art. 53.1 CE, hasta otras expresiones que admiten cierto gradualismo, como «la ley regulará», «mediante ley» o «de acuerdo con la ley», en los arts. 32.2, 103.2 CE) y llevar a cabo una interpretación sistemática de la misma dentro del texto constitucional. La jurisprudencia constitucional se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre «reservas absolutas» y «reservas relativas», según se requiera que la intervención de la ley sea exclusiva o bien deje lugar para una regulación por medio de reglamento (por ejemplo, SSTC 60/1986; 160/1987 y 69/1989), aunque no deja de ser una simplificación inexacta, 351

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ya que difícilmente existirán reservas que excluyan cualquier remisión al reglamento para desarrollar o completar las previsiones legales. Por último, cabe plantear la cuestión, vinculada a la interpretación del principio de legalidad, de si la Constitución contiene una especie de reserva general de ley, imponiendo la existencia de una norma legal que abra la regulación de cualquier materia o, contrariamente, esta exigencia afecta solamente a las materias sujetas a una reserva de ley expresa. El Tribunal Constitucional, al señalar que la reserva de ley «pretende asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependan exclusivamente de la voluntad de los representantes» (STC 83/1984), parece admitir dicha reserva general para la creación de derechos y la imposición de obligaciones (SSTC 15/1981 y 209/1987), mientras que relativiza las exigencias del principio de legalidad en relación con los aspectos organizativos de la Administración, donde cabrían los reglamentos independientes (STC 35/1982). En síntesis, la existencia de reservas de ley expresas refuerza la posición de la ley en nuestro ordenamiento constitucional, pudiendo también deducirse del mismo, en relación con el principio de legalidad, la necesidad de que sea este tipo de norma la que abra la regulación de aquellas cuestiones que afecten a los derechos y obligaciones de los ciudadanos.

BIBLIOGRAFÍA ASÍS ROIG, Agustín de. «La ley como fuente del derecho en la Constitución española de 1978», en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Madrid: Civitas, 1991, vol. I. CABO MARTÍN, Carlos de. Sobre el concepto de ley. Madrid: Trotta, 2000. GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, Piedad. El procedimiento legislativo ordinario en las Cortes Generales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006. GARRORENA MORALES, Ángel. El lugar de la ley en la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1980. MONTILLA MARTOS, José Antonio. Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional español. Madrid: Civitas, 1994. OTTO PARDO, Ignacio de. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 1987. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de derecho administrativo. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1988.

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TEMA 15 LOS TIPOS DE LEY Y EL REGLAMENTO PARLAMENTARIO* SUMARIO 1. Los tipos de ley en la Constitución. 1.1. Las leyes ordinarias. Las leyes estatales y autonómicas. 1.2. Las leyes orgánicas. 1.2.1. Naturaleza. 1.2.2. Elemento formal. 1.2.3. Elemento material. a) Las leyes orgánicas relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. b) El régimen electoral general. c) Las demás leyes orgánicas previstas en la Constitución. 1.2.4. Posición en el sistema de fuentes. 1.3. Las leyes de presupuestos. 1.3.1. Naturaleza. 1.3.2. Elemento formal. 1.3.3. Elemento material. 1.3.4. Posición en el sistema de fuentes. 1.4. Otros tipos de leyes. 1.4.1. Los estatutos de autonomía. 1.4.2. Las leyes del artículo 150 de la Constitución. 2. El reglamento parlamentario. 2.1. Evolución histórica y concepto actual de reglamento parlamentario. 2.2. Naturaleza jurídica. 2.3. Posición en el sistema de fuentes. 2.4. Procedimiento de aprobación y reforma. 2.5. Ámbito material. 2.6. La interpretación del reglamento parlamentario. Bibliografía.

1. LOS

TIPOS DE LEY EN LA

CONSTITUCIÓN

1.1. Las leyes ordinarias. Las leyes estatales y autonómicas Como su propio nombre indica, las leyes ordinarias (a las que la Constitución se refiere simplemente como «leyes») constituyen el tipo genérico y común de todas las disposiciones legislativas, que responde a las notas que han sido expuestas. Se trata, pues, de las normas básicas del ordenamiento, situadas con carácter general en el nivel jerárquico superior, únicamente subordinadas a la Constitución, y con una fuerza característica. El contraste entre las leyes ordinarias y los tipos específicos de leyes se resuelve con el carácter residual y expansivo de las últimas, que están habi* Eva Pons Parera

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litadas para regular cualquier materia no asignada expresamente a ninguna otra categoría normativa. En función del origen subjetivo, se distinguen las leyes ordinarias del Estado y las leyes ordinarias de las comunidades autónomas, que tienen acotado un campo material distinto, determinado por el bloque de la constitucionalidad. Las relaciones entre estas leyes no se rigen por el principio de jerarquía ——ya que ambos tipos poseen idéntico rango y fuerza——, sino por el principio de competencia. A partir de esta equiparación sustancial, aun cuando la exposición va a centrarse en el nivel estatal, los caracteres intrínsecos de las leyes valen también para las leyes autonómicas, cuyas rasgos específicos se analizan al estudiar el ordenamiento jurídico de las comunidades autónomas en el tema 22.

1.2. Las leyes orgánicas 1.2.1. Naturaleza Junto al concepto genérico de ley, el constituyente incorporó al sistema de fuentes el de ley orgánica, una categoría de ley reforzada a la que se encomienda el desarrollo inmediato de la Constitución en materias de singular relevancia. A pesar de que la expresión «ley orgánica» no era desconocida en el derecho histórico español, el modelo que inspiró al constituyente español fue, primordialmente, la figura normativa del mismo nombre recogida en el artículo 46 de la Constitución francesa de 1958. Su caracterización viene establecida en el artículo 81 de la Constitución, que dispone: «1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.» Del precepto citado se desprende que la distinción respecto de las leyes ordinarias vendrá fundamentada en una doble circunstancia: la material, mediante la enumeración en el artículo 81.1 de la Constitución de ciertas materias que deben ser reguladas por este tipo concreto de ley y la remisión a otras materias especificadas por la norma fundamental, y la formal, porque su elaboración se sujeta a un procedimiento agravado en el cual se precisa la aprobación del Congreso por mayoría absoluta (art. 81.2 CE). A pesar de la sencillez aparente de la caracterización constitucional, la recepción de las leyes orgánicas ha suscitado diversos problemas teóricos y prácticos en el seno del sistema de fuentes. La primera doctrina puso de relieve el móvil político del constituyente, que pretendía crear con esta categoría normativa un mecanismo dilatorio de la regulación de cuestiones 354

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importantes ——sin ningún hilo conductor entre ellas——, imponiendo una cierta perpetuación del consenso constituyente, que en la práctica no siempre se ha mantenido después. En el plano interpretativo, los problemas principales se originan por la caracterización material de esta figura, que aparece como una especie de islote en el seno de un sistema de legalidad predominantemente formal, si bien la doctrina jurisprudencial ha contribuido a la inserción de esta categoría en el sistema de fuentes. Otro orden de dificultades no bien resueltas se suscitan por la interferencia de esta categoría normativa en la atribución de potestades normativas al Estado y a las comunidades autónomas, que en principio sólo debería depender de las normas que tienen atribuida esa función (bloque de la constitucionalidad) pero que en ocasiones se modula por parte del Tribunal Constitucional cuando entiende que las leyes orgánicas también son normas atributivas de competencias al Estado (especialmente, en el ámbito del desarrollo de los derechos fundamentales).

1.2.2. Elemento formal La definición de la ley orgánica en la vertiente procedimental arranca de la mención del artículo 81.2 de la Constitución, que exige una mayoría cualificada del Congreso (mayoría absoluta) para la aprobación, modificación o derogación de este tipo de leyes. El Tribunal Constitucional ha fundamentado en dicho requisito el carácter excepcional de esta figura normativa que, como excepción al principio de mayoría simple que rige en el sistema democrático-representativo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva (SSTC 5/1981 y 6/1982). Otros preceptos constitucionales imponen determinados límites procedimentales a las leyes orgánicas: así, el artículo 75.3 de la Constitución prohíbe las leyes de comisión en materias objeto de reserva de ley orgánica; el artículo 82.1 impide la delegación legislativa, y el artículo 87.3 ——sin la misma justificación lógica de los supuestos anteriores—— rechaza la iniciativa legislativa popular sobre dicho tipo de leyes. El procedimiento concreto de elaboración de las leyes orgánicas no presenta mayores singularidades frente al procedimiento legislativo ordinario que las mencionadas y las previstas en la sección primera del capítulo II del título V del Reglamento del Congreso. En primer lugar, la necesaria calificación del proyecto o proposición de que se trate ——o de parte de él—— como orgánico, que realiza la Mesa del Congreso, en el momento de admitirlo a trámite, o que puede suscitarse durante la tramitación en ponencia o comisión (art. 130 RCD). En segundo lugar, los textos calificados de orgánicos se sujetan a una votación final de conjunto en el Pleno del Congreso, antes de su remisión al Senado, en la que deberán obtener como mínimo la aprobación por la mitad más uno de sus miembros de derecho (es 355

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decir, 176 votos). En caso de no conseguirse esta mayoría, y previo nuevo dictamen de la comisión legislativa competente, se prevé una segunda votación dentro del período de un mes. En tercer lugar, si durante la tramitación por el Senado se introdujeran enmiendas, éstas deben ser aprobadas o rechazadas en el Congreso por mayoría simple (90.2 CE) y, en caso de ser aprobadas (si no, se entiende ratificado el texto aprobado por el Congreso), proceder a una nueva votación de conjunto en la que se precisa la mayoría absoluta. En el caso de veto del Sendo, para su levantamiento se requerirá siempre la mayoría absoluta del Congreso (no cabe aquí la previsión del art. 90.2 CE). Un procedimiento singular se aplica para la elaboración (arts. 143 a 146 y 151 CE) y reforma (arts. 147.3 y 152.2 CE) de los estatutos de autonomía, caracterizado por la participación juntamente con las Cortes Generales de las instancias territoriales concernidas (véase el tema 22).

1.2.3. Elemento material La caracterización constitucional de esta fuente se fundamenta en la reserva que el artículo 81.1 de la Constitución ——y otros preceptos a los que éste remite—— le hacen de unas determinadas materias. Se trata de una reserva cerrada o bidireccional: las materias propias de ley orgánica sólo pueden ser reguladas por este tipo de leyes, pero a su vez éstas últimas no pueden regular otras materias que aquéllas que la Constitución les asigna, invadiendo materias propias de las leyes ordinarias (SSTC 5/1981, 6/1982 y 76/1983). En este aspecto, el carácter limitativo de la reserva orgánica tiene como presupuesto una delimitación precisa del ámbito material de estas leyes. Sin embargo, el diseño constitucional de los supuestos que deberán regularse por ley orgánica a menudo dista de ser preciso, lo cual dificulta la identificación de las materias incluidas en la reserva. Según la interpretación del Tribunal Constitucional los distintos supuestos contemplados en el artículo 81.1 de la Constitución (excluyendo los estatutos de autonomía, estudiados en el tema 22) poseen caracteres específicos, como se verá a continuación. a) Las leyes orgánicas relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas

Respecto de esta materia, un primer interrogante se refiere a la identificación de los derechos y libertades del catálogo constitucional que deben considerarse incluidos en la reserva. Conforme a una interpretación restrictiva, el Tribunal Constitucional consideró que comprende únicamente los artículos de la sección primera del capítulo segundo del título prime356

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ro, cuya rúbrica coincide literalmente con la fórmula constitucional (STC 76/1983). El principio de igualdad sancionado por el artículo 14 de la Constitución ——fuera de la sección primera—— fue excluido de esta reserva por no constituir un derecho subjetivo autónomo, susceptible de una regulación o desarrollo normativo con carácter general (STC 76/1983). Y en relación con el derecho a la objeción de conciencia del artículo 30.2 de la Constitución, que goza también de recurso de amparo, el Tribunal impuso, aun en la hipótesis de considerarlo fundamental por su conexión con la libertad de pensamiento, el criterio gramatical para eliminarlo de la reserva (STC 160/1987). Además, dentro de la sección primera, el artículo 81 de la Constitución sólo alcanza a aquellos preceptos que consagran derechos o libertades, y no incluye otros preceptos que contienen simples reservas de ley, como el artículo 20.3 de la Constitución (STC 6/1981); mientras que sí incluye el artículo 27.10 de la Constitución, que reconoce la autonomía de las universidades, ya que según el alto tribunal consagra un derecho fundamental y no una mera garantía institucional (STC 26/1987). Una segunda cuestión es la relativa a la interpretación del término «desarrollo», que no ha hallado una respuesta única generalizable a todos los distintos derechos y libertades. Desde la STC 6/1982, el Tribunal Constitucional ha mantenido que el término «desarrollo» no se refiere a todo lo que «afecte» a los derechos fundamentales y libertades públicas sino exclusivamente al «desarrollo directo» de los mismos. Y, a partir de aquí, es cuando se irá perfilando, caso a caso, lo que «desarrollo directo» signifique: la determinación de su alcance y límites en relación con otros derechos y su ejercicio por las demás personas (STC 140/1986); la regulación de aspectos consubstanciales de los mismos que incidan directamente sobre su ámbito y límites (SSTC 169/1987, 161/1987, 57 y 32/1989, 101/1991), o la determinación de ciertos aspectos esenciales para la definición del derecho, la previsión de su ámbito y la fijación de sus límites en relación con otras libertades constitucionalmente protegidas (SSTC 132/1989, 173/1998) son algunas definiciones utilizadas por la jurisprudencia para precisar y dotar de contenido aquel concepto de «desarrollo directo». b) El régimen electoral general

En este supuesto una incógnita discernida por el Tribunal Constitucional atañe al tipo de elecciones cubiertas por la reserva orgánica, concretándose el adjetivo «general» en un sentido expansivo (STC 38/1983). Así, se engloban no sólo las llamadas elecciones generales (Congreso de los Diputados y Senado), sino todas aquellas consultas que tengan un alcance territorial general y que se celebren simultáneamente en todo el territorio del Estado (por tanto, también las elecciones municipales y las elecciones al 357

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Parlamento Europeo). No se incluyen, en cambio, los regímenes electorales previstos en los estatutos de autonomía para las elecciones del parlamento autonómico y para la designación de los denominados senadores autonómicos (art. 69.5 CE), ni tampoco las elecciones de órganos representativos de entes supramunicipales (como las juntas generales de las diputaciones forales en el País Vasco o los consejos o cabildos insulares). En relación con la cuestión de cuál debe ser el contenido material a regular por las leyes orgánicas, el Tribunal Constitucional ha establecido que éstas no se ciñen al desarrollo del artículo 23.1, «sino que es más amplio, comprendiendo lo que es primario y nuclear en el régimen electoral» (STC 38/1983). Este núcleo esencial de la materia electoral se integra por la determinación de quiénes pueden elegir, a quiénes se puede elegir y bajo qué condiciones, para qué espacio de tiempo y con qué criterios organizativos desde el punto de vista procedimental y territorial. Debe decirse, no obstante, que la regulación completa y detallada de la vigente Ley orgánica 5/1985, del régimen electoral general, ha desvirtuado esta caracterización restrictiva de las leyes orgánicas, sancionando un extenso campo de intervención de esta fuente en toda la materia electoral, no solo propia de las leyes ordinarias sino también conteniendo elementos típicos de los reglamentos administrativos. c) Las demás leyes orgánicas previstas en la Constitución

La remisión del último inciso del precepto da entrada a una pluralidad de supuestos que, a meros efectos expositivos y dada la falta de un hilo conductor entre las distintas materias sujetas a ley orgánica, pueden agruparse en los cuatro bloques siguientes: —— Regulación de las instituciones y órganos constitucionales y de relevancia constitucional: bases de la organización militar (art. 8.2); el Defensor del Pueblo (art. 54); funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las fuerzas armadas y cuerpos de seguridad (art. 104.2); Poder Judicial (art. 122); composición, organización y funciones del Tribunal de Cuentas (art. 136), y Tribunal Constitucional (art. 165). —— Organización territorial del Estado: alteración de los límites provinciales (art. 141.1); supuestos especiales de constitución de comunidades autónomas (art. 144); policías de las comunidades autónomas (arts. 148.1.22 y 149.1.29); transferencia o delegación de facultades de titularidad estatal (art. 150.2), y ejercicio de competencias financieras por las comunidades autónomas (art. 157.3). —— Leyes orgánicas sobre aspectos relacionados con los derechos fundamentales: normativa antiterrorista (art. 55.2); regulación de las 358

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distintas modalidades de referéndum (art. 92.3); estados excepcionales (art. 116), e iniciativa legislativa popular (art. 87.3). —— Otros supuestos considerados de singular trascendencia: autorización de tratados por los que se atribuye a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución (art. 93) y resolución de cuestiones relativas al orden de sucesión a la Corona (art. 57.5). Finalmente, en relación con la fijación de los límites materiales de las leyes orgánicas surge el tema de las «materias conexas», es decir, aquellas materias que sin estar dentro del efectivo ámbito material reservado a las leyes orgánicas guardan una conexión más o menos directa con los contenidos propios de esta clase de ley. La primera doctrina constitucional aceptó con un criterio flexible la inclusión en las leyes orgánicas de cuestiones susceptibles de ser reguladas por ley ordinaria, o incluso por vía reglamentaria, «pero que en atención a razones de conexión temática o de sistematicidad o de buena política legislativa, considere oportuno [el legislador] introducir junto a materias estrictamente reservadas a la ley orgánica» que se sujetaban, si el legislador no establecía expresamente lo contrario, a un régimen de congelación de rango (STC 5/1981). Sin embargo, la jurisprudencia fijó posteriormente unos requisitos más estrictos: el núcleo de la ley debe afectar a las materias contempladas en el artículo 81.1 de la Constitución y los preceptos que excedan de ese ámbito deben presentarse como un desarrollo de aquel núcleo orgánico y constituir un complemento necesario para su mejor inteligencia, imponiéndose además al legislador la obligación de identificarlos mediante disposiciones adicionales o finales en las que se indique su carácter ordinario (STC 76/1983).

1.2.4. Posición en el sistema de fuentes La naturaleza jurídica de la ley orgánica, esto es, su modo de existir dentro del ordenamiento y sus relaciones con las demás fuentes, y especialmente con la ley ordinaria, ha sido objeto de interpretaciones distintas, según se sostenga una concepción formal o material de esta categoría normativa. En un primer momento tuvieron cierto predicamento las tesis formales que, atendiendo a la especial rigidez procedimental de las leyes orgánicas, las concebían como una suerte de escalón normativo intermedio entre la Constitución y las leyes ordinarias, con las cuales mantendría una relación de jerarquía. Esta idea encontró cierto apoyo en la literalidad del artículo 28.2 de la LOTC, al prever la posibilidad de declarar inconstitucionales por infracción del artículo 81 de la Constitución los preceptos de un decreto-ley, decreto legislativo o ley ordinaria que regulen materia orgánica o 359

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«impliquen modificación o derogación de una ley aprobada con tal carácter cualquiera que sea su contenido». Sin embargo, el Tribunal Constitucional descartó la concepción formal de la ley orgánica, por cuanto «podría producir en el ordenamiento una petrificación abusiva en beneficio de quienes, en un momento dado, gozasen de una mayoría parlamentaria suficiente» (STC 5/1981). Dentro de una misma perspectiva material de ley orgánica, entendida ésta como tipo específico de ley caracterizado por las materias de que trata y reservada a tales materias, se dan dos posiciones. Para una primera, la relación entre ley orgánica y ley ordinaria se regirá por el llamado principio de competencia, al tener ambas atribuidas distintas esferas de intervención (no siendo suficiente la previsión de un procedimiento específico en el art. 81.1 CE para fundar una supuesta superioridad jerárquica de la ley orgánica). Por consiguiente, la ley orgánica sólo se impone a la ley ordinaria cuando la primera se mueve en el campo material que le es propio. Pero también sucede lo contrario: la ley ordinaria se impone a la ley orgánica cuando ésta se excede en la regulación de su ámbito material. Las llamadas por el Tribunal Constitucional «materias conexas» son cuestión distinta: en este caso el Tribunal justifica el exceso de regulación por parte de las leyes orgánicas por entender, como se ha visto, que son materias imprescindibles para hacer posible y efectiva la regulación principal y, por tanto, adquieren el mismo rango que el de la ley orgánica que las contiene. Para una segunda postura, en cambio, el principio de competencia no es válido porque, como se ha visto en el tema 12, este principio sólo actúa en la resolución de conflictos entre normas que emanan de distintos ordenamientos, por ejemplo, entre normas del Estado y de las comunidades autónomas. Por el contrario, siendo la ley orgánica y la ley ordinaria productos normativos que se desprenden de un mismo órgano, el legislativo estatal, no es posible diferenciarlos con aquel criterio competencial: tan competente es el Parlamento para aprobar una ley orgánica como para aprobar una ley ordinaria. Por eso ——entiende esta posición—— ha de acudirse a otro concepto cual es el de la función constitucional que cumplen las distintas normas aprobadas por las Cortes ya que, además, todas las leyes orgánicas no cumplen la misma función sino que están destinadas a cumplir tres finalidades constitucionales diferentes: la de desarrollo directo de la Constitución (desarrollo de derechos y libertades, régimen electoral general, leyes sobre órganos e instituciones constitucionales, etc.), la de concreción de la Constitución destinada a materializar determinados preceptos que la Constitución contiene (abdicaciones y renuncias reales, alteración de límites provinciales, transferencia o delegación de competencias, etc.) y la de integración y expansión constitucional destinada a continuar el régimen constitucional allí donde la Constitución no llega (estatutos de autonomía y las de atribución a una organización internacional del ejercicio de 360

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competencias derivadas de la Constitución ——arts. 150 y 93.1 CE). Según esta perspectiva, los dos primeros tipos de leyes orgánicas estarían en posición de paridad en relación con las leyes ordinarias y habría que atender a la aplicación del principio de reserva para solucionar sus posibles conflictos y, en consecuencia, cualquier extralimitación de la ley orgánica del ámbito que le está reservado incurriría en inconstitucionalidad; en cambio, las leyes orgánicas de integración y expansión constitucional debieran, en principio, gozar de una superioridad funcional sobre el resto de leyes no sólo ordinarias sino también orgánicas ya que «funcionan» como normas intermedias entre la Constitución y el resto del ordenamiento. En otras palabras: son jerárquicamente superiores a las demás normas infraconstitucionales, salvo como es obvio que se excedan del ámbito material de regulación que les es propio.

1.3. Las leyes de presupuestos 1.3.1. Naturaleza El tipo legal previsto en el artículo 134 de la Constitución se caracteriza por vehicular el ejercicio de la función presupuestaria de las Cortes Generales, que el artículo 66.2 del texto constitucional enuncia como una función específica de las cámaras, distinguible de la genérica potestad legislativa, lo que se traduce «en las peculiaridades previstas respecto de su ejercicio» (STC 27/1981). Esta función se concreta en la aprobación de los presupuestos generales del Estado, los cuales presentan una triple dimensión: económica-contable, en cuanto instrumento de previsión y planificación de los ingresos y gastos del sector público para un espacio temporal determinado; política, como traducción en cifras de la política del Gobierno, que permite su control por el Parlamento, y jurídica, porque se formalizan mediante la ley anual de presupuestos. De todo ello se derivan notables singularidades de este tipo de ley, en cuanto a su contenido material, predeterminado en algunos aspectos por la Constitución, así como en el aspecto formal de su procedimiento de elaboración y aprobación. El Tribunal Constitucional la define como «una ley singular, de contenido constitucionalmente determinado, exponente máximo de la democracia parlamentaria, en cuyo seno concurren las tres funciones que expresamente el artículo 66.2 CE atribuye a las Cortes Generales: es una ley dictada en el ejercicio de su potestad legislativa, por la que se aprueban los presupuestos y, además, a través de ella se controla la acción del Gobierno» (STC 3/2003). Así, no sólo es ley en sentido formal, sino también en sentido material, pudiendo acometer la modificación de otras normas con rango de ley, con las salvedades o limitaciones a que se hará referencia. 361

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1.3.2. Elemento formal Las peculiaridades del procedimiento presupuestario respecto del procedimiento legislativo ordinario se recogen en el artículo 134 de la Constitución, que en su apartado 1 atribuye al Gobierno la «elaboración» del presupuesto y a las Cortes su «examen, enmienda y aprobación». De dicho enunciado ya se desprende una posición desigual de ambos órganos, pues quien prepara y ejecuta tiene necesariamente más poder y capacidad de decisión que quien se limita a aprobar. De hecho, la función presupuestaria de las Cortes Generales se configura como una de las modalidades más importantes de control e impulso político que posee el Parlamento frente al Gobierno. Sin embargo, los sistemas parlamentarios han tendido a limitar la intervención del órgano legislativo a fin de evitar actitudes meramente obstruccionistas de la tarea del ejecutivo, y reservan al Gobierno una serie de facultades que le permiten dirigir todo el proceso presupuestario, como instrumento de política económica que le permite plasmar sus objetivos políticos. Dicha articulación puede observarse en las tres fases de que consta el procedimiento de elaboración de los presupuestos: la de elaboración, la de aprobación y la de modificación. —— Fase de iniciativa: la elaboración de la ley de presupuestos se reserva al Gobierno, excluyéndose las demás modalidades de iniciativa legislativa (art. 87 CE). La fase administrativa o gubernamental de dicha elaboración es regulada por el título II de la Ley general presupuestaria (Ley 47/2003). El artículo 134.3 de la Constitución fija un plazo para la presentación del proyecto de ley de presupuestos ante el Congreso, que deberá efectuarse al menos tres meses antes de la expiración de los del año anterior (por tanto, antes del 1 de octubre), aunque el incumplimiento de este plazo carece de sanción jurídica. —— Fase de aprobación: corresponde a las Cortes Generales la tramitación y aprobación de la ley de presupuestos, conforme a un procedimiento legislativo ad hoc desarrollado por el Reglamento del Congreso (dentro de la sección segunda del capítulo III del título V) y por el Reglamento del Senado (que dedica al procedimiento presupuestario el capítulo III, del título IV). Para ello, la Constitución establece un plazo predeterminado, al imponer su aprobación antes del primer día del ejercicio económico siguiente (como máximo, el 31 de diciembre), siendo prorrogados en caso contrario automáticamente y en bloque los presupuestos del ejercicio anterior (art. 134.4 CE y art. 38.1 Ley 47/2003). Dicha limitación temporal es una manifestación del principio de anualidad de los presupuestos (art. 143.2 CE). Según ha señalado el Tribunal Constitucional, la autorización 362

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en que la ley de presupuestos generales se materializa «tiene un plazo de vigencia temporal constitucionalmente determinado, concretamente, el de un año» (STC 3/2003), sin perjuicio de que otras previsiones incluidas en la misma, no puramente presupuestarias, puedan tener una vocación de permanencia (entre otras, SSTC 274/200 y 34/2005). La tramitación del proyecto de ley de presupuestos gozará de preferencia con respecto a los otros trabajos de las cámaras (art. 133.2 RCD y art. 148.1 RS). Otra especialidad consiste en la realización de un debate inicial de totalidad en el Pleno del Congreso, en el que deben quedar fijadas las cuantías globales de los estados de los presupuestos. Posteriormente el texto se envía a la Comisión de Presupuestos, donde el debate y votación se acomodarán a la estructura especial de los mismos. El debate final sobre el conjunto del articulado y sobre cada una de las secciones, así como la aprobación definitiva, corresponde en todo caso al pleno de cada cámara. Finalmente, y como aspecto relevante, en la tramitación de esta ley se limita severamente el derecho de enmienda de los parlamentarios. De entrada, el contenido esencialmente económico de esta ley determina la aplicación de la limitación general que supedita a la conformidad del Gobierno la tramitación de toda enmienda que suponga un aumento de los créditos o una disminución de los ingresos presupuestarios (art. 134.6 CE). Pero, además, los reglamentos de ambas cámaras han añadido una limitación adicional, al establecer que las enmiendas a la ley de presupuestos que supongan aumento de créditos en algún concepto sólo podrán ser admitidas a trámite si proponen una baja de igual cuantía en la misma sección (art. 133.3 RCD y art. 149.2 RS), lo cual limita el margen de maniobra del Parlamento para proponer alternativas de política económica. En el Senado se exige tramitar como una propuesta de veto toda enmienda que implique la impugnación completa de una sección, de modo que su aprobación requerirá mayoría absoluta (art. 149.1 RS). —— Fase de modificación: a lo largo del ejercicio económico, y por tanto ya en vigor la ley de presupuestos, se pueden producir alteraciones presupuestarias a iniciativa del Gobierno, mediante la presentación de proyectos de ley que impliquen un aumento del gasto público (créditos extraordinarios) o una disminución de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario (art. 134.5 CE). La formulación por las Cortes Generales de proposiciones o enmiendas que persigan la misma finalidad requiere la conformidad del Gobierno, que puede oponerse a su tramitación (art. 134.6 CE). Sin embargo, «es claro que, por la propia naturaleza, contenido y función que cumple la ley de presupuestos, el citado art. 134.5 CE no permite 363

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que cualquier norma modifique, sin límite alguno, la autorización por el Parlamento de la cuantía máxima y el destino de los gastos que dicha ley establece. Por el contrario, la alteración de esa habilitación y, en definitiva, del programa político y económico anual del Gobierno que el presupuesto representa, sólo puede llevarse a cabo en supuestos excepcionales, concretamente cuando se trate de un gasto inaplazable provocado por una circunstancia sobrevenida» (STC 3/2003, FJ 5).

1.3.3. Elemento material El contenido específico de la ley de presupuestos viene constituido por la previsión de los ingresos y la autorización de los gastos de los poderes públicos para un año. Éste es el núcleo material reservado a esta ley por el artículo 134.2 de la Constitución, que establece que los presupuestos deben ser completos y comprender la totalidad de ingresos y gastos del sector público estatal (principio de universalidad del presupuesto), entendiéndose incluidos en los gastos los créditos para satisfacer el pago de intereses y capital de la deuda pública del Estado (art. 135.2 CE). De este modo «la Constitución y las normas que integran el bloque de la constitucionalidad establecen una reserva material de la ley de presupuestos» (STC 3/2003), tratándose de una ley «de contenido constitucionalmente definido» (SSTC 76/1992 y 274/2000). La cuestión polémica en torno al contenido de esta ley es la posibilidad de que, junto a la materia que tiene constitucionalmente reservada, la misma pueda utilizarse para regular cuestiones sin relación directa con la anterior o para modificar otras leyes ordinarias. Al respecto, la única prohibición constitucional expresa sobre el contenido de la ley de presupuestos afecta a la creación y modificación de tributos (art. 134.7 CE). Al margen del supuesto anterior, a partir de la configuración del presupuesto como «vehículo de dirección y orientación de la política económica, que corresponde al Gobierno» (STC 27/1981), el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo que la ley de presupuestos se extienda a contenidos diferentes de las previsiones de ingresos y las habilitaciones de gastos. Se distingue así, al lado de este contenido mínimo o necesario, un contenido posible o eventual. Este contenido se concretaría en aquellas disposiciones que, no siendo estrictamente presupuestarias, están dirigidas de modo directo a ordenar la acción y los objetivos de política económica y financiera del sector público estatal, incidiendo o condicionando la política de ingresos y gastos. El Tribunal Constitucional condiciona la incorporación de dichas disposiciones a un doble límite: en primer lugar, debe tratarse de materias que presenten una conexión directa con dicho núcleo indisponible o con los criterios de política económica en los que se sustenta y su inclusión 364

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debe justificarse como complemento necesario para la mayor inteligencia o mejor ejecución del presupuesto o de la política económica del Gobierno (SSTC 32/2000 y 274/2000), lo cual ha conducido al Tribunal Constitucional a anular ciertas disposiciones materiales de la ley de presupuestos por considerar que este tipo normativo no es instrumento formal idóneo para regularlas (por ejemplo, STC 76/1992, relativa a la modificación del art. 130 de la LGT al objeto de permitir la entrada en el domicilio del deudor tributario, y STC 178/1994, sobre la disolución de las cámaras de la propiedad urbana como corporaciones de derecho público). En segundo lugar, el Tribunal Constitucional ha añadido al límite anterior que «lo que no puede hacer la ley de presupuestos es, sin modificar previamente la norma legal que regula el régimen sustantivo de una determinada parcela del ordenamiento, desconocerlo, procediendo a efectuar una aplicación distinta a la prevista en la norma cuya aplicación pretende» (STC 287/2007). La justificación de esas limitaciones al contenido posible de la ley de presupuestos, además de encontrarse en la función específica que la Constitución atribuye al instrumento presupuestario, se halla en las restricciones que afectan al procedimiento parlamentario que conduce a su aprobación (iniciativa gubernamental, disminución de las facultades de examen y enmienda, etc.) en relación con la tramitación de otros proyectos, lo cual puede ir en contra del principio de seguridad jurídica, debido a la incertidumbre que una regulación de este tipo origina (STC 60/1990, entre otras). Dichas restricciones suelen eludirse con la aprobación simultánea por las cámaras de una ley de medidas fiscales y financieras (conocida como «ley de acompañamiento» de los presupuestos), en que se incluyen los aspectos no directamente relacionados con la previsión de ingresos y la autorización de gastos. En cuanto a la limitación constitucional expresa al contenido de la ley de presupuestos, relativa a la creación y modificación de tributos (art. 143.7 CE), se entiende que incluye tanto la creación de figuras tributarias nuevas como la modificación de los hechos imponibles o de los elementos esenciales del mismo que impliquen la creación de un tributo nuevo y distinto del previsto legalmente. Por el contrario, no está prohibida la modificación de tributos por la ley de presupuestos cuando una ley sustantiva lo permita de manera expresa (STC 27/1981). Ni tampoco nada impide que la ley de presupuestos pueda realizar una mera adaptación de los distintos tributos a la realidad de cada momento, sin que para ello se exija una habilitación legal especial.

1.3.4. Posición en el sistema de fuentes La posición en el ordenamiento jurídico de las leyes de presupuestos vendrá determinada por la interpretación de los elementos formales y materiales que caracterizan a este tipo de ley. 365

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En el primer sentido, a partir del establecimiento por el texto constitucional de un poder presupuestario desigualmente compartido por el ejecutivo y el Parlamento, la doctrina ha polemizado sobre si este último es titular de una competencia material que garantiza su participación en la conformación del presupuesto, o bien sólo es un partícipe de carácter formal, limitándose a la producción de una mera norma de aprobación (manifestación de la función de control político), o de denegación. No obstante, el Tribunal Constitucional ha considerado superada esta discusión estableciendo que no puede cuestionarse el carácter de ley del producto de la potestad presupuestaria de las Cortes Generales. Por lo tanto, la posición de la ley de presupuestos es la propia de cualquier otro tipo de ley. A partir de la definición de la ley de presupuestos consagrada en el artículo 134.2 de la Constitución, la regulación del núcleo material reservado a esta fuente ——la previsión de los ingresos y la autorización de los gastos anuales——, ésta se convierte en inatacable por otros tipos de ley que, aunque «no excluye que otras normas con contenido presupuestario alteren la cuantía y el destino del gasto público autorizados en dicha ley, sí impide una modificación de la misma que no obedezca a circunstancias excepcionales» (STC 3/2003).

1.4. Otros tipos de leyes 1.4.1. Los estatutos de autonomía Las leyes orgánicas que aprueban los estatutos de autonomía (art. 81.1 CE) tienen un carácter especial, determinado por la configuración de éstos como la «norma institucional básica de cada comunidad autónoma» (art. 147.1 CE). El análisis de esta fuente, a partir de su función constitucional y de las relaciones que mantiene con las otras leyes del Estado y con las leyes y demás normas autonómicas, se remite al estudio del sistema de fuentes del Estado autonómico que se desarrolla ampliamente en el tema 22.

1.4.2. Las leyes del artículo 150 de la Constitución El artículo 150 de la Constitución se refiere a tres tipos de leyes estatales que articulan determinadas relaciones competenciales y funcionales entre el Estado central y las comunidades autónomas: las leyes marco (aptdo 1), las leyes orgánicas de transferencia y delegación (aptdo. 2) y las leyes de armonización (aptdo. 3). El estudio de las especiales características de estas leyes se realizará en relación con el sistema de distribución competencial del Estado autonómico tratado en el tema 23. 366

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2. EL

REGLAMENTO PARLAMENTARIO

2.1. Evolución histórica y concepto actual de reglamento parlamentario El reglamento parlamentario es la norma que expresa la regulación del funcionamiento de las cámaras parlamentarias en cuanto manifestación de su poder de autoorganización. Históricamente, la consideración de la ley como única fuente del derecho condujo a considerar las disposiciones de autorregulación aprobadas por las cámaras, en virtud de la autonomía parlamentaria, como un fenómeno ajeno al ordenamiento estatal. A lo largo del siglo XIX, la doctrina alemana entendía que, más que una norma jurídica, se trataba de meras compilaciones de prácticas o reglas convencionales sin valor jurídico, o de un fenómeno de derecho estatutario o corporativo, limitado a la regulación de los asuntos internos de las cámaras y obligatorio únicamente para sus miembros. De forma parecida, la doctrina francesa clásica los encuadró bajo la forma de resoluciones o acuerdos parlamentarios, reconociéndoles cierta naturaleza jurídico-pública, pero sin trascendencia externa ni posibilidad de residenciarlos ante los tribunales. La afirmación de la normatividad de los reglamentos parlamentarios no se generalizó hasta después de la Segunda Guerra Mundial, trasladándose a partir de este momento la polémica a la eficacia propia de estas normas. La doctrina italiana negaba una naturaleza jurídica común a todas las normas reglamentarias de autoorganización parlamentaria, distinguiendo aquéllas que generan efectos frente a terceros (limitadas a las que regulan el procedimiento legislativo y las relaciones del parlamento con otros órganos), y aquéllas que únicamente se dirigen al interior de la cámara. En España, como se verá a continuación, el reglamento parlamentario es considerado todo él como norma con fuerza de ley.

2.2. Naturaleza jurídica De acuerdo con una definición general, los reglamentos parlamentarios constituyen normas jurídicas primarias y necesarias que contienen y expresan la voluntad autónoma de las cámaras, con el fin de regular su organización y funcionamiento y ejercer sus poderes en los ámbitos materiales que la Constitución establece. El reglamento parlamentario se identifica como la principal forma normativa en que se expresa la autonomía parlamentaria. Si bien la autonomía normativa para regular su organización y funcionamiento puede considerarse inherente a la posición institucional de las Cortes Generales, la Constitución la reconoce expresamente en su artículo 72.1 al decir: «Las 367

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cámaras establecen sus propios reglamentos. Los reglamentos y su reforma serán sometidos a una votación final sobre la totalidad, que requerirá la mayoría absoluta.» También los parlamentos de las comunidades autónomas, de acuerdo con sus respectivos estatutos de autonomía, tienen atribuida esta potestad de autorregulación. En la actualidad los reglamentos parlamentarios se conciben como normas jurídicas in totum, que se insertan con carácter de estabilidad y permanencia en el ordenamiento estatal (STC 118/1988), y tienen eficacia general, excepto en aquello que no le esté encomendado dada su función constitucional. Ello es así desde el momento en que se sitúan como posible objeto del control de constitucionalidad (art. 27.2.d LOTC), lo cual impide calificarlos como simples normas internas de las cámaras. Para el Tribunal Constitucional, los reglamentos parlamentarios «se concretan en la redacción de normas objetivas y generales, susceptibles de ser objeto del control de inconstitucionalidad» (AATC 183/1984 y 244/1986, entre otros), y son excluidos de la categoría de los interna corporis acta (categoría hoy claramente residual que incluiría aquellos actos o decisiones singulares de las cámaras con trascendencia meramente interna y excluidos de cualquier control jurisdiccional en virtud de la independencia parlamentaria). En relación con el carácter necesario de esta norma, la Constitución no se limita a prever la existencia de los reglamentos parlamentarios, sino que los contempla como normas de producción ineludible y perentoria, en la medida que son indispensables para el ejercicio de las funciones del órgano parlamentario y para su misma existencia como tal. Esto es así porque, a diferencia de los restantes poderes estatales, las cámaras no pueden actuar sin ejercer previamente su potestad de autorregulación. Por último, el carácter de normas primarias indica que los reglamentos parlamentarios se encuentran directamente incardinados a la Constitución (STC 110/1983). En este sentido, llevan a cabo un verdadero desarrollo de las previsiones constitucionales, que incluyen numerosas remisiones a esta fuente para regular aspectos básicos del funcionamiento de las cámaras, configurándose en este aspecto como normas de desarrollo de la Constitución. También desde esta perspectiva se aprecian las diferencias respecto de la capacidad de autonormación reconocida a los otros órganos constitucionales, que la ejercen sujetos a una ley previa (es el caso del Tribunal Constitucional o del Consejo General del Poder Judicial).

2.3. Posición en el sistema de fuentes La ubicación del reglamento parlamentario dentro del ordenamiento jurídico ha venido definida, tradicionalmente, en relación con la posición de la ley. Para despejar una obviedad, hay que decir que, más allá de su deno368

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minación, estas normas no comparten ninguna de las características de los reglamentos administrativos, subordinados jerárquicamente a la ley y cuyo control se atribuye por la Constitución a los tribunales ordinarios (arts. 103 y 106 CE). En cuanto a su rango jerárquico, en nuestro ordenamiento los reglamentos parlamentarios se consideran «disposiciones normativas con fuerza de ley» (art. 161.1.a CE), y como tales se introducen, mediante el artículo 27.2.c y f de la LOTC, entre las normas que son objeto de control de la constitucionalidad. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que deben ser «asimilados a las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley» (STC 118/1988) y puede interesarse por la posible inconstitucionalidad de estas normas mediante el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, aun cuando parece bastante improbable por su naturaleza la utilización del último procedimiento. La relación entre el reglamento parlamentario y la ley no se basa en el principio de jerarquía, al ocupar el mismo lugar como normas directamente subordinadas a la Constitución. Por el contrario, rige el principio de reserva material, que prohíbe al resto de normas invadir el ámbito material de regulación constitucionalmente reservado a esta fuente. Dicha circunstancia confiere al reglamento parlamentario fuerza pasiva frente a las leyes. Lo anterior no impide que, en supuestos concretos, puedan existir ciertos sectores materiales de normación compartida entre la ley y el reglamento parlamentario (por ejemplo, el derecho de los parlamentarios a recabar información de las administraciones públicas). Finalmente, en cuanto norma reguladora del procedimiento de producción legislativa, los reglamentos parlamentarios devienen parámetro de constitucionalidad formal de las leyes. Así, conforme a la STC 99/1987: «Aunque el artículo 28.1 de nuestra Ley orgánica no menciona los reglamentos entre aquellas normas cuya infracción puede acarrear la inconstitucionalidad de la ley, no es dudoso que, tanto por la invulnerabilidad de tales reglas de procedimiento frente a la acción del legislador como, sobre todo, por el carácter instrumental que esas reglas tienen respecto de uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento, el del pluralismo político (art. 1.1 CE), la inobservancia de los preceptos que regulan el procedimiento legislativo podría viciar de inconstitucionalidad la ley cuando esa inobservancia altere de modo substancial el proceso de formación de voluntad en el seno de las cámaras.»

2.4. Procedimiento de aprobación y reforma Según el artículo 72.1 de la Constitución, los reglamentos parlamentarios son aprobados y reformados por la propia cámara, de forma independiente y sin la intervención de ningún otro órgano. En sentido propio, pues, 369

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la aprobación de los reglamentos parlamentarios no constituye un ejercicio del poder legislativo, atribuido conjuntamente por el artículo 66 del texto constitucional a las Cortes Generales. En el ámbito estatal se prevén tres reglamentos parlamentarios: el del Congreso, el del Senado y el de las Cortes Generales. La finalidad propia de este último es regular las sesiones conjuntas previstas en el artículo 74.1 de la Constitución y ha de ser elaborado por el Congreso y el Senado (art. 72.2 CE), aunque hasta el presente momento no ha sido aprobado. La Constitución dota a estas normas de una especial rigidez, al exigir mayoría absoluta en una votación final sobre la totalidad para su aprobación y reforma, tramitándose esta última por el procedimiento previsto para las proposiciones de ley (art. 126.1 y DF 2ª RCD; arts. 106.1 y 196.1 y 3 RS). El objetivo de estas mayorías cualificadas es garantizar un cierto consenso en torno a la norma que ordena los trabajos de las cámaras, lo que permite proteger a las minorías frente a una instrumentación partidista de los reglamentos por la mayoría parlamentaria. A diferencia de las leyes, los reglamentos parlamentarios no precisan sanción ni promulgación regias ni, en principio, su publicación en el Boletín Oficial del Estado, aunque sí en los respectivos boletines oficiales de las cámaras. Sin embargo, los reglamentos actuales ligan su vigencia a este último requisito (DF 1ª RCD y DF RS), y también el Tribunal Constitucional ha considerado ineludible la publicación formal para la producción de efectos externos (STC 179/1989).

2.5. Ámbito material La especificidad del reglamento se dirime también en el orden material, en la medida que sólo puede regular aquellas materias que le han sido constitucionalmente reservadas. El artículo 72.1 de la Constitución contiene la reserva general de reglamento parlamentario, por la que se reconoce a las cámaras la potestad para autonormar su organización y funcionamiento. Varios artículos del texto constitucional incluyen remisiones al reglamento parlamentario, determinando algunos temas que éstos deben acoger y desarrollar: sistema de convocatoria (art. 67.3 CE); iniciativa legislativa (art. 87.1 CE); tiempo para debatir interpelaciones y preguntas (art. 111 CE). Estas reservas específicas contenidas en la Constitución delimitan con bastante precisión el ámbito propio de los reglamentos parlamentarios, que comprende los siguientes aspectos: estatuto de los parlamentarios (arts. 67.1 y 2, 70 y 71 CE), organización de las cámaras (arts. 72, 75.1, 76.1 y 78 CE), funcionamiento de las cámaras (67.3, 72 a 74 y 78 a 80), procedimiento legislativo (arts. 75.2 y 3, 79.2, capítulos II y III del título III, 134, 150.3, 151 y título X CE) y control parlamentario del Gobierno (arts. 76, 77.2, 99, 101.1, 102.2, 108 a 114 CE). No cabe concluir, sin embargo, que 370

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la reserva reglamentaria se limita estrictamente a estos puntos, sino que la reserva general del artículo 72.1 de la Constitución ofrece a las normas reglamentarias la posibilidad de crear situaciones jurídicas no contempladas expresamente, planteando el funcionamiento de nuevas instituciones dentro de los márgenes ofrecidos por la Constitución.

2.6. La interpretación del reglamento parlamentario Tanto el Reglamento del Congreso como el del Senado prevén con notable amplitud la facultad del presidente para dictar resoluciones que interpreten el Reglamento parlamentario o suplan sus lagunas (art. 32.2 RCD y art. 37.7 y 8 RS). En el caso de resoluciones supletorias de carácter general, el presidente deberá contar con el acuerdo de la Mesa y de la Junta de Portavoces, de modo que la intervención de ambos órganos colegiados tienda a evitar interpretaciones del Reglamento excesivamente partidistas. Estas resoluciones integrativas ostentan la condición de fuentes del derecho parlamentario, y cuando son generales adquieren el mismo valor que el reglamento parlamentario, de modo que sólo pueden ser derogadas o modificadas mediante una reforma del reglamento o de otra resolución presidencial del mismo tipo. No cabe, sin embargo, realizar mediante estas resoluciones una auténtica reforma del reglamento, ya que ello vulneraría la exigencia de mayoría absoluta del artículo 72.1 de la Constitución. Cabe mencionar la polémica suscitada en torno a la posibilidad de control constitucional de dichas resoluciones, ya que si bien el artículo 27.2.d de la LOTC no las contempla explícitamente, inicialmente fueron asimiladas, a efectos de impugnación, a los reglamentos parlamentarios, atendiendo a su vocación de insertarse en la reglamentación parlamentaria (STC 118/1988); mientras que posteriormente su control se ha reconducido al recurso de amparo, permitiendo así su impugnación por parte de parlamentarios individuales o de grupos parlamentarios minoritarios que aleguen la vulneración del artículo 23 de la Constitución (STC 44/1995).

BIBLIOGRAFÍA BARCELÓ I SERRAMALERA, Mercè. La ley orgánica: ámbito material y posición en el sistema de fuentes. Barcelona: Atelier, 2004. CAZORLA PRIETO, Luis María. «Las leyes de acompañamiento a los presupuestos», en Jornadas parlamentarias de la Asamblea de Madrid. Madrid: Asamblea de Madrid, 2002. CHOFRE, José F. Significado y función de las leyes orgánicas. Madrid: Tecnos, 1994. 371

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TEMA 16 LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON RANGO DE LEY: EL DECRETO-LEY Y EL DECRETO LEGISLATIVO* SUMARIO 1. Los tipos de normas del Gobierno con rango de ley. 2. El decreto-ley. 2.1. Naturaleza del decreto-ley. 2.2. El presupuesto habilitante: la extraordinaria y urgente necesidad. 2.3. Los límites materiales del decreto-ley. 2.3.1. El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado. 2.3.2. Los derechos y deberes de los ciudadanos. 2.3.3. El régimen de las comunidades autónomas. 2.3.4. El derecho electoral general. 2.4. La intervención parlamentaria. 2.4.1. La función de la intervención. 2.4.2. Los requisitos y efectos de la convalidación. 2.4.3. La conversión en ley del decreto-ley. 2.5. El control jurisdiccional: la competencia del Tribunal Constitucional. 3. El decreto legislativo. 3.1. La delegación legislativa en la Constitución. 3.2. Las diversas modalidades de delegación. 3.2.1. Las leyes de bases. 3.2.2. Las leyes ordinarias de refundición de textos. 3.3. Los límites y requisitos constitucionales de la delegación legislativa. 3.4. La eficacia de la ley de delegación. 3.5. La legislación delegada: el decreto legislativo. 3.6. El control parlamentario previo y a posteriori, y sus efectos. 3.7. El control jurisdiccional. 3.7.1. El control del Tribunal Constitucional. 3.7.2. La intervención de la jurisdicción ordinaria. Bibliografía.

1. LOS

TIPOS DE NORMAS DEL

GOBIERNO

CON RANGO DE LEY

Con el asentamiento del Estado liberal se atribuyó el predominio normativo a la ley de origen parlamentario. Sin embargo, dentro de las tensiones institucionales por captar el poder normativo del estado, los ejecutivos han procurado siempre obtener mayores márgenes de actuación, con apoyo, a veces, en argumentos prácticos de necesidad o, a veces también, * Esther Martín Núñez

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por la propia incapacidad del parlamento para hacer frente a la producción de normas con la celeridad que exigía la propia sociedad. Estas formas de producción normativa del gobierno, paralelas a las normas de origen parlamentario ——que se prevén en los principales textos constitucionales europeos aunque con una diversidad de figuras normativas no siempre equiparables—— responden básicamente a dos supuestos: la legislación de urgencia y la delegación legislativa. La primera encuentra su origen principalmente en el primer cuarto del siglo XX por las necesidades que generan la Primera Guerra Mundial y la crisis económica y la necesidad de respuesta inmediata; surgen así las normas del gobierno con rango de ley que tienen como supuesto de hecho habilitante la urgencia, su carácter provisional y la posibilidad de un control por el parlamento. La segunda, la delegación legislativa, responde a una necesidad diferente: una sobrecarga de funciones parlamentarias y una regulación excesivamente técnica favorecen que el parlamento delegue su potestad legislativa en el gobierno. La Constitución española de 1978 reconoce esas dos modalidades de normas gubernamentales con rango de ley: los decretos-leyes y los decretos legislativos. Tanto el decreto-ley como el decreto legislativo son manifestaciones de una potestad normativa que la Constitución otorga al Gobierno en determinados supuestos, y constituyen, en este sentido, un mecanismo que permite a este órgano intervenir en la función legislativa. Ambas tienen en común el hecho de tratarse de normas emanadas del Gobierno y hallarse dotadas de rango de ley. Como normas con rango de ley se encuentran también sometidas a un control de constitucionalidad mediante los mismos procedimientos previstos para el control de las disposiciones legislativas emanadas de las Cortes Generales y de los parlamentos autonómicos. Sin embargo, esta potestad normativa del Gobierno para dictar normas con rango de ley tiene un cierto carácter excepcional ya que sólo puede activarse, como se verá, en los supuestos y bajo las condiciones que le impone el texto constitucional, y además su ejercicio requiere siempre, y en todo caso, una intervención del Parlamento con carácter previo, en el caso de los decretos legislativos y, a posteriori, en el caso de los decretos-leyes. La propia denominación de ambas figuras normativas, decretos-leyes y decretos legislativos, indica su carácter híbrido: normas de origen gubernamental, pero dotadas del mismo rango o fuerza que las disposiciones legislativas emanadas de las Cortes Generales, aunque no de la misma identidad. Sin embargo, y a pesar de esa similitud, el fundamento que origina esta potestad legislativa del Gobierno es diferente en uno y otro supuesto. En el caso de los decretos legislativos, el presupuesto que permite activar la previa delegación de las Cortes Generales es, precisamente, o bien descargar de obligaciones al Parlamento o bien encargar al Gobierno una regulación técnica para la cual el Parlamento no cuenta con medios suficientes. 374

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En el caso de los decretos-leyes su fundamento se apoya en la existencia de una situación extraordinaria y urgente que requiere la adopción de medidas legislativas inmediatas.

2. EL

DECRETO -LEY

2.1. Naturaleza del decreto-ley La Constitución define esta figura normativa en su artículo 86, indicando también cuáles son sus límites, su procedimiento de control por parte del Congreso de los Diputados y la posibilidad de que se tramiten como proyectos de ley, cambiando así de naturaleza jurídica. De la definición constitucional del decreto-ley como disposición legislativa provisional que emana del Gobierno en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad se extraen sus principales características: se trata de una disposición legislativa dictada por el Gobierno, con carácter provisional y excepcional y que requiere, en todo caso, la colaboración del Congreso de los Diputados para obtener una vigencia indefinida en el ordenamiento jurídico. Como disposición legislativa tiene fuerza de ley, es decir, puede innovar el ordenamiento modificando o derogando regulaciones legislativas anteriores. Sin embargo, como se verá, tiene unos límites constitucionales que restringen su capacidad de regulación (art. 86.1 CE in fine). El decreto-ley es una disposición que emana del Gobierno de modo directo y sobre la que el Congreso de los Diputados se pronuncia sólo a posteriori. Por ello la Constitución regula primero la acción gubernamental (art. 86.1 CE) y luego la intervención parlamentaria (art. 86.2 CE). Se trata de una facultad legislativa atribuida directa y originariamente al Gobierno, que la ejerce como propia, aunque se encuentre limitada formal y materialmente. Ello significa que no requiere una previa autorización parlamentaria. Es la propia Constitución la que autoriza al Gobierno a dictar decretos-leyes, aunque supedita dicha autorización a la existencia de una situación calificada como de «extraordinaria y urgente necesidad», como excepcional. De ahí que esta figura normativa sea denominada como legislación de urgencia.

2.2. El presupuesto habilitante: la extraordinaria y urgente necesidad La expresión «extraordinaria y urgente necesidad» indica el propósito de restringir la utilización del decreto-ley a situaciones singulares. Sin embargo, el problema comienza en el momento en que se quiere definir qué debe entenderse por «extraordinaria y urgente necesidad» cuando la 375

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propia Constitución no lo detalla. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser examinado supuesto a supuesto y que, en su caso, podrá ser revisado por el Tribunal Constitucional a posteriori. Se puede realizar una primera aproximación al concepto a partir de su formulación constitucional. Por un lado, la «extraordinaria necesidad» parece indicar que deba tratarse de una situación inusual, infrecuente, difícilmente previsible y de importancia o gravedad singulares. Por otro, el concepto de «urgente necesidad» atiende a una situación que requiere la adopción de unas medidas de efecto inmediato e inaplazable para no producir una lesión de los intereses públicos; medidas que además requieren ser adoptadas en un plazo tan breve que haga imposible o inútil acudir al procedimiento legislativo ordinario, incluso en sus modalidades abreviadas. Además, debe existir una coherencia entre las medidas adoptadas y la situación de urgencia de forma que aquéllas deban limitarse a la resolución de la situación que se presenta como inaplazable. Si bien estas precisiones pueden reducir el grado de incertidumbre en la apreciación del supuesto de hecho, lo cierto es que no se puede negar al Gobierno un cierto margen de apreciación respecto a la consideración de lo que debe entenderse, en cada caso, por extraordinaria y urgente necesidad. El propio Tribunal Constitucional tampoco ha establecido pautas de interpretación muy generosas. Por un lado, ha avalado «el razonable margen de discrecionalidad que corresponde a los órganos políticos» en la determinación de una situación así calificada (STC 29/1982) y, por otro, ha señalado que la necesidad extraordinaria y urgente no equivale a «una necesidad absoluta que suponga un grave peligro para el sistema constitucional o para el orden público» y que el decreto-ley es «un instrumento normativo que pretende dar respuestas a las perspectivas cambiantes de la vida actual» ante supuestos de «necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que, por razones difíciles de prever, requieren de una acción normativa inmediata» (STC 6/1983). Sin embargo el Tribunal Constitucional sí que ha puesto el acento en el requisito de que las medidas adoptadas deban adecuarse al caso concreto, estrictamente a las necesidades afrontadas, estableciendo una «conexión de sentido entre la situación definida y las medidas que en el decreto-ley se adoptan» de modo que «siempre tendrá que ser la respuesta normativa adecuada a la situación de necesidad alegada» (STC 111/83). A partir de esta jurisprudencia puede afirmarse que los hechos concretos que permiten acudir a la figura del decreto-ley son apreciados por el Gobierno según criterios de oportunidad política, sin que ello signifique que la previsión constitucional es una cláusula «vacía de significado dentro de la cual el Gobierno puede moverse sin restricción ninguna» (STC 68/2007). Este margen de apreciación es controlable políticamente en la fase de convalidación del decreto-ley ante el Congreso de los Diputados y jurisdiccio376

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nalmente sólo es posible su control ante el Tribunal Constitucional en caso de un uso abusivo y arbitrario del mismo, ya que debe resolver sólo en base a criterios jurídico-constitucionales «cimentados sobre la necesidad de determinar, de una parte, si se han respetado o no los requisitos exigidos en la Constitución» (STC 29/1982), y si existe una conexión coherente entre las medidas tomadas y la situación a resolver (STC 24/1982).

2.3. Los límites materiales del decreto-ley El artículo 86 de la Constitución delimita negativamente el ámbito material del decreto-ley prohibiendo su utilización en determinadas materias. Así, se establece que «no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos que se regulan en el título I, al régimen de las comunidades autónomas y al derecho electoral general». Existe una cierta similitud entre las materias excluidas de regulación o afectación por decreto-ley y las reservadas a la ley orgánica, aunque la prohibición constitucional de utilizar el decreto-ley se extiende más allá de esas materias reservadas a la ley orgánica. Para precisar el límite material que introduce el artículo 86.1 de la Constitución se debe hacer frente a dos cuestiones conjuntas: la delimitación de las materias enunciadas y la interpretación del verbo «afectar» que utiliza la Constitución.

2.3.1. El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado Hay que entender por instituciones básicas del Estado no sólo las del Estado en sentido estricto o poder central, sino, en un sentido amplio, aquéllas en que el Estado se organiza territorialmente: las autonómicas, provinciales y municipales (ayuntamientos, diputaciones provinciales, instituciones territoriales insulares, etc.). Además, se admite, en general, que esta exclusión abarca no sólo a aquellas instituciones cuya regulación la Constitución reserva a la ley orgánica sino también a aquéllas que están reservadas a la ley ordinaria, como el Ministerio Fiscal (art. 124), el Jurado (art. 125) o el delegado del Gobierno (art. 154). Lo que se excluye de regulación mediante decreto-ley es el desarrollo legislativo directo de estas instituciones, no el que meramente incida en ellas: «La prohibición constitucional haría referencia en este supuesto a los elementos estructurales, esenciales o generales de la organización o funcionamiento de las instituciones estatales básicas, pero no, en cambio, a cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas.» (STC 60/1986). En todo caso, debe tenerse en cuenta que, dada la naturaleza del decreto-ley, parece difícil justificar que normas cuya finalidad es resolver una urgencia puedan regular instituciones. 377

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2.3.2. Los derechos y deberes de los ciudadanos En segundo lugar, se excluyen de regulación mediante decreto-ley los derechos y deberes de los ciudadanos recogidos en el título I. Sin embargo esta prohibición no afecta necesariamente a todos los preceptos de este título, ya que algunos de ellos no consagran derechos ni deberes sino principios o mandatos a los poderes públicos. En cuanto al alcance que cabe dar al término «afectar», el Tribunal Constitucional señala que la previsión constitucional pretende impedir que por decreto-ley se regule el régimen jurídico general de los derechos, deberes y libertades o se atente contra el contenido o los elementos esenciales de alguno de esos derechos (STC 111/83). Sin embargo, no se puede interpretar el término «afectar» tan ampliamente que reduzca a la nada el uso del decreto-ley, impidiendo cualquier regulación que incida en «un aspecto concerniente a las materias incluidas en el título I de la Constitución», pues esto llevaría a la inoperancia absoluta del decreto-ley, pues es difícil imaginar alguno cuyo contenido no afecte a algún derecho comprendido en el título I (STC 111/83).

2.3.3. El régimen de las comunidades autónomas La prohibición de que el decreto-ley afecte al régimen de las comunidades autónomas se concreta por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 29/1986, en que se establece que «el decreto-ley no puede afectar al régimen jurídico-constitucional de las comunidades autónomas, incluida la posición institucional que les otorga la Constitución, es decir, en el sentido de que el decreto-ley no puede regular el objeto propio de aquellas leyes que, de acuerdo con el artículo 28.1 de la LOTC, sirven de parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de las demás; es decir, por lo que aquí interesa, el ámbito que la Constitución reserva a determinadas leyes para delimitar la competencias del Estado y las diferentes comunidades autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas». En definitiva, la Constitución reserva en muchos supuestos a tipos específicos de leyes la configuración de los diferentes aspectos del sistema autonómico (estatutos de autonomía, leyes orgánicas de transferencia y delegación, leyes de armonización, etc.) que integran el denominado bloque de la constitucionalidad y cuya regulación se encuentra vedada al decreto-ley.

2.3.4. El derecho electoral general Finalmente, el ámbito material del derecho electoral general es también materia prohibida para el decreto-ley. Su enunciado puede equipararse a la fórmula expresada en el artículo 81.1 de la Constitución: «régimen electo378

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ral general» como materia reservada a la ley orgánica. Así, el decreto-ley tiene vedado regular todas las consultas electorales de ámbito territorial general (elecciones al Congreso y al Senado, locales, europeas, y también las autonómicas en tanto que materia incluida en el apartado anterior), y además tampoco puede entrar a determinar los elementos esenciales de la legislación electoral: quién puede votar, a quién, bajo qué condiciones, la organización del procedimiento electoral o el régimen de recursos.

2.4. La intervención parlamentaria 2.4.1. La función de la intervención La Constitución configura el decreto-ley como una disposición legislativa provisional, expresión que pretende indicar que el decreto-ley nace con una vigencia condicionada. El decreto-ley entra en vigor el mismo día de su publicación ——no existe vacatio legis—— y a partir de ese momento es una norma con rango de ley que produce efectos jurídicos. Sin embargo, esta vigencia del decreto-ley está condicionada, de ahí su calificativo de «provisional», pues necesita de un pronunciamiento expreso del Congreso de los Diputados en el plazo de treinta días. En principio el plazo máximo de vigencia es de treinta días y en esos treinta días el Congreso de los Diputados debe pronunciarse sobre la aceptación o no del decreto-ley. De no existir ese pronunciamiento, el decreto-ley caduca, es decir, pierde su vigencia y deja de producir efectos jurídicos. Si el pronunciamiento se realiza en el plazo previsto pero no se avala la actuación normativa realizada por el Gobierno, ese acto del Congreso equivale a la derogación del decreto-ley (pero no es caducidad: la caducidad se produce transcurrido el tiempo, la derogación está relacionada con una actuación posterior en sentido contrario). Esta intervención parlamentaria a posteriori está establecida por la Constitución de forma obligatoria, lo cual significa que debe producirse en todo caso para que el decreto-ley pierda su naturaleza de norma provisional y se integre indefinidamente en el ordenamiento jurídico. Dicha intervención recibe el nombre de convalidación.

2.4.2. Los requisitos y efectos de la convalidación El artículo 86.2 de la Constitución establece que «los decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario». 379

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De este modo la Constitución exige un pronunciamiento expreso ——no puede entenderse aprobado tácitamente—— por parte del Congreso de los Diputados para que el decreto-ley pierda su provisionalidad y pase a integrarse con vigencia indefinida en el ordenamiento. El Congreso deberá convocarse si no estuviera reunido. Si estuviera disuelto o hubiera expirado su mandato se habría de convocar su Diputación Permanente (art. 78.2 CE y art. 151 RCD). Durante este proceso el Senado no interviene en ningún momento. El procedimiento de convalidación se encuentra regulado en el artículo 151 del Reglamento del Congreso de los Diputados. Tras la exposición, por parte de un miembro del Gobierno, de las razones que han obligado a su promulgación se realiza un debate en el Pleno de la cámara conforme a lo establecido para los de totalidad. Concluido el debate se procede a la votación, en que los votos afirmativos se entienden favorables a la convalidación y los negativos favorables a la derogación. El Congreso sólo puede aceptar el decreto-ley o rechazarlo; no puede, pues, introducir enmiendas. El acuerdo de convalidación o derogación consiste en una resolución del presidente del Congreso en la que se hace constar lo acordado y se publica en el Boletín Oficial del Estado sólo con su firma. Más allá del principal efecto que produce la convalidación, la pérdida de la provisionalidad del decreto-ley y la adquisición de una vigencia indefinidida de las normas contenidas en el mismo, el acto de convalidación supone también un control de oportunidad política por parte del Congreso. En efecto, el acto de convalidación no cambia la naturaleza jurídica del decreto-ley, no lo convierte en una ley parlamentaria; tampoco sana o valida los posibles vicios que pudiera tener el decreto-ley respecto a las limitaciones constitucionales ya señaladas, tanto por la valoración que ha hecho el Gobierno de la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad y de las medidas que ha adoptado para hacer frente a la misma, como por afectar a alguna de las materias que tiene prohibidas. Y no los sana porque con la convalidación no se ejerce la actividad legislativa del Parlamento sino sólo la función de control sobre esa disposición legislativa del Gobierno; de otro modo, este acto parlamentario validaría los posibles vicios o carencias que tuviera el decreto-ley. Así pues, es un control político con efectos jurídicos, ya que tanto un pronunciamiento positivo como uno negativo repercuten en la vigencia de la norma, prolongándola indefinidamente o anulando su vigencia. Pero se trata de un control político y no de constitucionalidad, pues el Congreso carece de competencia de este tipo al corresponder en exclusiva el control de constitucionalidad al propio Tribunal Constitucional.

2.4.3. La conversión en ley del decreto-ley La conversión en ley del decreto-ley está prevista en el artículo 86.3 de la Constitución (y 151.4 y 5 RCD). En el plazo de treinta días, y siempre 380

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que el decreto-ley haya sido convalidado por el Congreso, las Cortes pueden tramitar por el procedimiento de urgencia los decretos-leyes como proyectos de ley, a fin de posibilitar la conversión en ley del decreto-ley de que se trate. Efectivamente, en caso de convalidarse un decreto-ley, si algún grupo parlamentario quiere que sea tramitado como proyecto de ley, lo ha de solicitar a la cámara. Si ésta se pronuncia a favor, se tramitará como un proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, sin admitir enmiendas a la totalidad para su devolución, ya que el Congreso ha podido derogar el decreto-ley y no lo ha hecho. Si procede, la Diputación Permanente podrá tramitar como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia los decretos-leyes que el Gobierno haya dictado durante los períodos entre legislaturas. El procedimiento de conversión de un decreto-ley en ley es potestativo, a diferencia de la convalidación, que es obligatoria, positiva o negativamente, y es además acumulativo, ya que se exige la previa convalidación. A pesar de continuar teniendo efectos como norma con fuerza de ley, el decreto-ley se lleva a las Cortes Generales (Congreso y Senado) como un proyecto de ley, que se somete a las dos cámaras y que puede ser objeto de enmiendas. El resultado final de esa tramitación es una ley que como tal no tiene las limitaciones formales y materiales que tenía el decreto-ley. La ley resultante puede coincidir en todo o en parte con el articulado del decreto-ley. Esta tramitación, pues, tendrá un carácter muy especial ya que las medidas normativas incorporadas en el decreto-ley convalidado pueden ser modificadas por las Cortes si lo estiman oportuno, y convertirse en normas incorporadas en una fuente de diferente naturaleza, en una ley. Para el Tribunal Constitucional la conversión de un decreto-ley en ley supone una auténtica novación, es decir, se trata de un «procedimiento legislativo que tiene su origen en un decreto-ley» que culmina «con una ley que sustituye ——con los efectos retroactivos inherentes a su objeto—— al decretoley» (STC 111/1983). Un decreto-ley convalidado sigue siendo decreto-ley, y por lo tanto continua sujeto a los límites formales y materiales que le impone el artículo 86 de la Constitución. En cambio, si el contenido del decreto-ley se transforma en ley, deja de tener dichas limitaciones. La nueva ley se independiza del supuesto de hecho que motivó el decreto-ley y puede ampliar su alcance material. La ley posterior sana los posibles vicios en que hubiere podido incurrir el decreto-ley pero únicamente respecto de aquellos preceptos que se incorporen a la ley. Respecto de los preceptos del decreto-ley que no han sido incorporados en la ley se entiende que quedan derogados por la ley de conversión, manteniendo los efectos jurídicos propios de la fuente que los incorpora ——el decreto-ley—— hasta que el mismo pierde su vigencia. No es posible, en este supuesto, la eliminación de los posibles 381

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vicios, por lo que si dichas previsiones han sido objeto de impugnación mientras han estado vigentes ——vía del recurso de inconstitucionalidad—— o se han planteado cuestiones de inconstitucionalidad en relación con los efectos que hubiere producido, el Tribunal Constitucional puede llegar a pronunciarse sobre los mismos. La aprobación de la ley supone una declaración de las Cortes Generales que hacen suya la voluntad normativa del Gobierno no sólo pro futuro sino desde el momento en que fue promulgado el decreto-ley.

2.5. El control jurisdiccional: la competencia del Tribunal Constitucional El decreto-ley, como norma con rango de ley, puede ser objeto de control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional por medio de los diversos procedimientos existentes para verificar la adecuación de las leyes y normas con fuerza de ley a la Constitución (véase el tema 17). Sin embargo, este control adquiere matices diferentes en cuanto a su objeto y en cuanto a las vías procesales utilizables. El objeto de control de constitucionalidad de un decreto-ley puede atender a razones formales o materiales. Las primeras hacen referencia a razones tanto a la adecuación del decreto-ley a los límites formales como a los límites en su capacidad de regulación material que le impone la Constitución: la existencia y justificación del presupuesto de hecho habilitante y de las medidas adecuadas para hacer frente al mismo, y el respeto a las materias que tiene prohibidas el decreto-ley. En cuanto al control que puede realizar el Tribunal respecto al presupuesto de hecho habilitante, es obvio que no puede entrar a valorar la discrecionalidad política del Gobierno, pero sí que puede valorar que exista tal presupuesto habilitante y que, efectivamente, la regulación contenida en dicho decreto-ley de una respuesta a esta necesidad (SSTC 24/1982, 111/1983 y 68/2007). Las razones materiales permiten efectuar un control de constitucionalidad que afecte al contenido sustantivo del decreto-ley en atención a su conformidad o disconformidad con el contenido de los mandatos constitucionales, con independencia de las limitaciones materiales de regulación que afectan a esta fuente del derecho. En cuanto a las vías procesales utilizables, los matices vienen dados precisamente por el estadio o fase en que se encuentre el decreto-ley. Así, se debe diferenciar entre un decreto-ley convalidado, un decreto-ley derogado y un decreto-ley convertido en ley. —— El decreto-ley convalidado adquiere, como ya se ha comentado, una vigencia indefinida en el ordenamiento como decreto-ley, esto es, con las limitaciones que la propia Constitución establece para este tipo 382

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de normas. De este modo, puede ser objeto de control mediante un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad, y el objeto del control puede consistir tanto en la determinación del posible uso abusivo y arbitrario del decreto-ley que haya hecho el Gobierno, en una invasión del ámbito material prohibido por la Constitución, como en la constatación de una contradicción sustantiva entre lo preceptuado en la Constitución y la regulación normativa efectuada por el decreto-ley. —— El decreto-ley derogado no es una norma vigente, y por ello no es posible su control mediante el recurso de inconstitucionalidad, puesto que ha dejado de formar parte del ordenamiento jurídico. El posible control sólo podrá venir dado por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad en relación con los efectos producidos mientras estuvo vigente. —— Finalmente, si el decreto-ley ha sido convertido en ley, el objeto de control puede variar dependiendo de si sus preceptos han sido incorporados íntegramente o no a una ley. Los preceptos del decreto-ley incorporados en una ley posterior dejan de tener las limitaciones que tenían por estar incorporados en una fuente diferente, y pueden ser impugnados vía recurso o cuestión de inconstitucionalidad. Ahora bien, si lo que se ha impugnado son los preceptos del decreto-ley la interposición el recurso no afecta necesariamente a la ley, por lo que también sería necesario cuestionar los mismos preceptos incorporados en la ley. Y es que el propio Tribunal Constitucional ha señalado que la sola aprobación de la ley de conversión no hace que el recurso ya interpuesto contra el decreto-ley pierda su finalidad (STC 11/1983). Por otro lado, en cuanto a los preceptos del decreto-ley convalidado que no han sido incorporados en la ley de conversión, éstos podrán ser objeto de control además mediante la cuestión de inconstitucionalidad en relación con los actos concretos de aplicación que hayan tenido lugar durante su período de vigencia.

3. EL

DECRETO LEGISLATIVO

3.1. La delegación legislativa en la Constitución Las normas que la Constitución denomina explícitamente decretos legislativos (art. 85 CE) responden a una actuación normativa elaborada por el Gobierno basada en un apoderamiento previo o habilitación expresa conferida ad hoc por una ley emanada del Parlamento, fenómeno que se conoce con el nombre de delegación legislativa. El Gobierno, en este supuesto, no actúa habilitado directamente por la Constitución ——como en el caso de los decretos-leyes ante una situación excepcional—— sino que requiere de una habilitación del propio Parlamento que delega su ejercicio al Gobierno. 383

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La delegación legislativa está ampliamente reconocida en el constitucionalismo español y en el derecho comparado. La Constitución diseña con un considerable grado de detalle los requisitos y límites que las Cortes Generales deben observar en la delegación legislativa (arts. 82 a 85 CE). La ley que otorga la habilitación al Gobierno para dictar normas con rango de ley se denomina ley de delegación (arts. 82.6 y 84 CE) y la norma que adopta el Gobierno fruto de esa delegación recibe el nombre de decreto legislativo (art. 85 CE). La peculiaridad de esta figura normativa es que el decreto legislativo no es sólo el producto de una delegación efectuada por el Parlamento al Gobierno con el fin de regular un determinado ámbito material, sino que además es una fuente propia y específica prevista por la Constitución que incorpora en el ordenamiento jurídico normas legislativas, normas con rango de ley, y por ello dotadas también de la fuerza y el valor propio de las leyes. Desde una perspectiva constitucional el decreto legislativo refleja una doble naturaleza, de modo similar al decreto-ley, ya que es fruto de una labor normativa conjunta del Parlamento y del Gobierno, puesto que se perfecciona con la actividad normativa del Gobierno, aunque, en todo caso, requiere de una previa y expresa delegación de las Cortes Generales.

3.2. Las diversas modalidades de delegación La Constitución prevé dos tipos de leyes de delegación: la ley de bases y la ley ordinaria (art. 82.2 CE), que atienden a motivaciones y alcances diferentes. La delegación legislativa se otorgará por medio de una ley de bases cuando se trate de elaborar una nueva normativa respecto de una determinada materia, y mediante una ley ordinaria cuando se pretenda armonizar o sistematizar una normativa legal ya existente refundiendo una diversidad de textos legales en uno solo. La diferenciación entre ambas leyes no implica una distinción entre fuentes distintas, ni tampoco diferencias de procedimiento para elaborar una u otra. La delegación legislativa se produce siempre por medio de una ley ordinaria, no orgánica. La diferencia entre ambas atiende principalmente a la estructura de la ley de delegación.

3.2.1. Las leyes de bases La Constitución establece que la delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados en una materia determinada (art. 82.2 CE), sobre la cual o bien no existe ninguna regulación o bien se quiere modificar bajo una nueva dirección la ya existente. La ley de bases regula la materia en el nivel de principios o directrices, mientras que su articulación concreta, con el grado de detalle necesario para hacer operativas esas grandes líneas se encomienda al Gobierno mediante la aprobación de un texto articulado cuyo conteni384

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do deberá respetar estrictamente los criterios adoptados por la ley de bases. El texto articulado deberá ser aprobado como decreto legislativo. La ley es de bases en tanto que establece los fundamentos de la regulación, dejando un margen de concreción notable al Gobierno. Éste innova el ordenamiento jurídico sin más limitación material que la que imponen las bases y las directrices fijadas por la ley de delegación. Esta ley, según establecen los artículos 82.4 y 83 de la Constitución, debe delimitar con precisión el objeto y el alcance de la delegación legislativa y los principios o criterios que deben seguirse necesariamente en el ejercicio de la delegación. Las leyes de bases no pueden, en ningún caso, permitir la modificación de la propia ley de bases ni autorizar para dictar normas que tengan carácter retroactivo (art. 83 CE). Las leyes de bases han de ser leyes aprobadas por el Pleno, por lo que se excluye el procedimiento especial de las leyes aprobadas por una comisión permanente legislativa (arts. 75.2 y 75.3 CE).

3.2.2. Las leyes ordinarias de refundición de textos La finalidad de estas leyes de delegación consiste en reconducir a la unidad, a un único texto legal una normativa dispersa y fragmentaria que sobre una materia concreta se contiene en diferentes textos legales. Se trata básicamente de una operación de técnica legislativa en la que el Gobierno se encuentra limitado no a directrices o principios fijados por las Cortes Generales en la ley de delegación, sino a la propia normativa ya existente que debe ser objeto de sistematización. En este supuesto, la actividad normativa del Gobierno es menos creativa aunque también mantiene un cierto poder de innovación para cubrir lagunas o clarificar o especificar los textos legales que deben ser refundidos. Esta delegación de las Cortes se da, normalmente, cuando una materia ha sido objeto de sucesivas regulaciones, hechas desde perspectivas diferentes, que inciden entre sí de modo explícito o implícito. Ello plantea problemas de accesibilidad en el material normativo y, en ocasiones, dudas sobre la propia vigencia de determinados preceptos. En esta situación, el Parlamento confía al Gobierno la labor de integrar en un texto único todas estas disposiciones dispersas, sistematizándolas, depurando las normas y las posibles incoherencias o contradicciones. Este texto refundido se aprueba como decreto legislativo con rango de ley (pues las normas que incorpora son normas legales) y sustituye a las normas refundidas. Por ello, el artículo 82.5 de la Constitución especifica que la ley de delegación debe indicar con exactitud «el ámbito normativo» objeto de delegación, esto es, las normas que deben ser refundidas, y debe también precisar el alcance de la refundición, es decir, si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye también la autorización para «regularizar, aclarar y armonizar los textos legales». 385

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3.3. Los límites y requisitos constitucionales de la delegación legislativa La Constitución regula en los artículos 82 a 85 los límites que las Cortes Generales deben observar al elaborar las leyes de delegación y que tienen por finalidad evitar una habilitación en blanco al Gobierno. El incumplimiento de dichos límites determinaría la inconstitucionalidad de la ley de delegación por vulnerar los requisitos formales y materiales que la Constitución le impone. En primer lugar, la Constitución contempla un límite de carácter subjetivo. La delegación debe ser efectuada por las Cortes Generales y exclusivamente al Gobierno (art. 82 CE). Ningún otro órgano puede ser autor o receptor de una delegación legislativa. Esta previsión prohíbe que la delegación se efectúe por normas distintas a las leyes aprobadas por el órgano legislativo ordinario y que se conceda a autoridad diferente al Gobierno ——según la definición que del mismo realiza el artículo 97 de la Constitución——, no siendo posibles las subdelegaciones, esto es, que el Gobierno a su vez faculte a otros órganos o autoridades el ejercicio de la delegación atribuida. En segundo lugar, se excluyen expresamente de la delegación legislativa las materias reservadas a la ley orgánica (art. 82.1 CE) y también implícitamente, aquellas otras materias que responden a funciones desarrolladas por las Cortes Generales distintas a la función legislativa, como, por ejemplo, la aprobación de los presupuestos generales del Estado (art. 134 CE), la conclusión de tratados internacionales (art. 94.1 CE) o el nombramiento de altos cargos de las instituciones del Estado (art. 122.3 ó 159.1 CE). En tercer lugar, la delegación debe ser expresa, para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio (art. 82.3 CE). La Constitución exige que la ley otorgue de forma expresa la delegación. Se prohíbe constitucionalmente que la misma pueda entenderse concedida de forma implícita. La delegación requiere, por tanto, para su propia existencia y validez, la inclusión en la parte dispositiva de la ley delegante de un precepto que de modo inequívoco manifieste la voluntad del legislador de habilitar al Gobierno para dictar una norma con rango de ley, ya sea un texto articulado o un texto refundido. Además, la ley de delegación debe especificar el concreto ámbito material, a fin de evitar nuevamente posibles extralimitaciones del Gobierno en el uso de la delegación (el artículo 82.1 de la Constitución se refiere a «materias determinadas», y el artículo 82.3, a «materia concreta»). Con ello se excluye tácitamente tanto la posibilidad de una ley de plenos poderes como que la delegación se otorgue sobre la base de conceptos materiales o títulos competenciales laxos o indefinidos. Asimismo, la delegación deberá otorgarse necesariamente «con fijación 386

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del plazo para su ejercicio» (art. 82.3 CE), de modo que no puede entenderse concedida por tiempo indeterminado, es decir, no puede ser indefinida. Una vez transcurrido el plazo para su ejercicio la delegación se extingue si no se ha hecho uso de ella. La delegación se agota por la utilización que el Gobierno haga de ella mediante la publicación de la norma correspondiente. La ley de delegación es, en este sentido, una norma finalista, de tal modo que una vez dictado el decreto legislativo correspondiente culmina la delegación justificada en dicho objetivo. Sin embargo, ello no implica que deba dictarse un solo decreto legislativo en aplicación de la misma, ya que es posible que el Gobierno regule la materia por medio de distintos decretos legislativos, siempre que los mismos sean complementarios y se adopten dentro del plazo fijado por la delegación. Finalmente, se establecen dos prohibiciones específicas impuestas a las leyes de bases. La primera, establecida en el artículo 83.1 de la Constitución, según la cual en ningún caso la ley de delegación podrá «autorizar la modificación de la propia ley de bases», previsión que tiene como objetivo recalcar la estricta subordinación del decreto legislativo a los términos de la ley de delegación. Y la segunda prohibición atiende a la restricción impuesta al Gobierno para dictar en el texto articulado «normas con carácter retroactivo».

3.4. La eficacia de la ley de delegación La delegación que el Parlamento realiza en el Gobierno no supone una pérdida de la potestad parlamentaria para dictar normas sobre la materia delegada. Por ello, las propias Cortes pueden, si así lo estiman, dejar sin efecto la delegación legislativa efectuada por las cámaras. En primer término pueden realizarlo por medio de lo que se denomina revocación expresa, ya que mediante una nueva ley pueden formular la voluntad de anulación de la delegación efectuada antes de que se haya promulgado el decreto legislativo. Las Cortes Generales, en segundo término, también pueden revocar implícitamente la delegación procediendo por sí mismas a la regulación detallada de la propia materia delegada, basándose en los mismos principios y criterios que se contenían en la ley de delegación. Sin embargo, en este caso, la Constitución faculta al Gobierno para oponerse a una proposición de ley o enmienda que sea contraria a una delegación legislativa en vigor (art. 84 CE), supuesto en el cual «podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación». El veto del Gobierno se admite porque éste ha sido autorizado previamente por las Cortes Generales. Ahora bien, este veto no niega la titularidad ni la disponibilidad de la potestad legislativa en sede parlamentaria. Su razón de ser obedece a la voluntad constitucional de asegurar que la actividad legislativa de las cámaras es intencionadamente contraria a la delegación con387

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cedida, otorgando al Gobierno la posibilidad de alertar a las Cortes que se está tramitando una propuesta en un ámbito material que le había sido delegado.

3.5. La legislación delegada: el decreto legislativo La norma que aprueba el Gobierno producto de la delegación efectuada recibe el nombre de decreto legislativo tal como prescribe el artículo 85 de la Constitución. Dicho precepto exige que la denominación con la que la norma fruto de la delegación aparezca en el Boletín Oficial del Estado contenga precisamente la expresión «decreto legislativo», indicando que se trata de una disposición con rango de ley, gracias a la habilitación previa de las Cortes Generales, y no un mero reglamento como su origen gubernamental pudiera dar a entender. Como norma con rango de ley goza de la fuerza activa y pasiva propia de las leyes, y por ello podrá derogar las disposiciones de rango legal e infralegal anteriores que sean contrarias a sus previsiones, con la excepción de que, a pesar de su rango de ley, no puede modificar la ley de delegación. El decreto legislativo es en este sentido una norma definitiva, perfeccionada con su publicación en el Boletín Oficial del Estado. No es, como el decreto-ley, una disposición provisional.

3.6. El control parlamentario previo y a posteriori, y sus efectos El control parlamentario de los decretos legislativos está previsto en el artículo 82.6 de la Constitución, y habilita a las Cortes Generales para establecer las fórmulas adicionales de control que estimen oportunas. Esta posibilidad comprende tanto controles previos (que no son de hecho verdaderos controles sino garantías) como posteriores (que encajan mejor con el concepto de control). El control previo de origen parlamentario hace referencia a los requisitos que puede establecer el Parlamento con el objeto de condicionar la actividad normativa del Gobierno en el proceso de elaboración del decreto legislativo. Así, por ejemplo, la ley de delegación puede establecer la necesidad de solicitar un informe al Parlamento previo a la elaboración del decreto legislativo. Sin embargo, la vulneración de los trámites o requisitos que el Parlamento pueda establecer en la ley de delegación no puede ser objeto de valoración jurídica por parte del propio Parlamento ——salvo con el mecanismo de la revocación previsto en el artículo 84 de la Constitución——, sino que deberá ser el Tribunal Constitucional el órgano encargado de decidir sobre la validez del decreto legislativo por incumplimiento de los requisitos procedimentales establecidos por las Cortes. El control parlamentario a posteriori de una norma con rango de ley, 388

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perfecta y definitiva, como es el decreto legislativo, no es fácil, ya que no cabe la convalidación ni la introducción de condiciones suspensivas. Este tipo de control está previsto en los artículos 152 y 153 del Reglamento del Congreso de los Diputados ——para el caso de que la ley de delegación establezca dicho control adicional. El Reglamento del Senado no dice nada al respecto. De acuerdo con estos preceptos, en cuanto el Gobierno haya hecho uso de la delegación legislativa, deberá dirigir al Congreso una comunicación que contendrá el texto articulado o refundido objeto de la delegación y que será publicado en el Boletín Oficial del Estado. Si dentro del mes siguiente a la publicación ningún diputado o grupo parlamentario formulan objeciones al mismo, se entenderá que el Gobierno ha hecho un uso correcto de la delegación. Si, por el contrario, se formula alguna objeción dentro de ese plazo, la Comisión del Congreso correspondiente emitirá un dictamen que será debatido por el Pleno del Congreso. El Reglamento del Congreso (art. 153) remite a la propia ley de delegación para determinar los posibles efectos jurídicos del control realizado. Sin embargo, y a pesar del enunciado del precepto, dichos efectos sólo pueden ser políticos, permitiendo al Congreso que manifieste su desacuerdo con la norma aprobada por el Gobierno sin extraer, no obstante, la consecuencia de nulidad o invalidez de dicho decreto legislativo.

3.7. El control jurisdiccional El control jurisdiccional de los decretos legislativos es una de las cuestiones más complejas de esta figura normativa. Es una complejidad generada por la poco afortunada redacción del artículo 82.6 de la Constitución, que atribuye el control de la legislación delegada no sólo al Tribunal Constitucional sino también a los tribunales que deben enjuiciar la adecuación del decreto legislativo a la ley de delegación. Se trata, sin embargo, de una tesis discutible. Una vez aprobado el decreto legislativo por el Gobierno y publicado en el Boletín Oficial del Estado, se incorpora al sistema de fuentes como norma con rango y fuerza de ley. En el sistema normativo conformado por la Constitución el control de las normas legales se atribuye al Tribunal Constitucional, siendo éste el órgano que debe decidir sobre las posibles vulneraciones del orden constitucional producidas por el decreto legislativo e incluso por la propia ley de delegación y proceder, en su caso, a declarar la nulidad de las mismas. No obstante, el ordenamiento infraconstitucional e incluso la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional avalan la intervención de la jurisdicción ordinaria en el control de los decretos legislativos. 389

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3.7.1. El control del Tribunal Constitucional La competencia del Tribunal Constitucional para conocer de la constitucionalidad de las disposiciones normativas con fuerza o rango de ley viene establecida en los artículos 161.1 y 163 de la Constitución. El rango de ley le viene dado por la Constitución (art. 85), y la fuerza activa y pasiva de ley, por la ley de delegación (art. 82 CE). La validez constitucional del decreto legislativo está condicionada por dos elementos: la observación y el respeto de los límites específicos impuestos por la ley de delegación ——intra vires—— y la adecuación del contenido material del decreto legislativo a los principios constitucionales. Ambos elementos pueden ser objeto de control por parte del Tribunal Constitucional. En el primer caso, respecto al control sobre la adecuación del decreto legislativo a la ley de delegación, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que «un precepto determinado que, si emanara directamente de las Cortes, no sería inconstitucional ——si no es por oposición material a la Constitución——, podría serlo si procediera del Gobierno a través de un decreto legislativo por haber ejercido aquél la delegación de manera irregular» (STC 51/1982). En este supuesto la ley de delegación se convierte en parámetro de control de la validez del decreto legislativo, y así, el alcance del control por parte del Tribunal radica en determinar las posibles extralimitaciones ——ultra vires—— formales y materiales de la norma aprobada por el Gobierno: regular aspectos no comprendidos en la ley de delegación, no respetar los principios o bases o directrices de la misma, o haber aprobado la norma fuera del plazo previsto para ello. Su incumplimiento debe generar la sanción de nulidad del decreto legislativo, pues ese exceso de delegación es también vulneración de la Constitución y forma parte de la competencia del Tribunal Constitucional. En el segundo caso, el control sobre la posible vulneración del contenido material de la Constitución por parte del decreto legislativo debe comportar, en todo caso, la sanción de invalidez y nulidad de dicha norma, competencia que tiene atribuida en monopolio el Tribunal Constitucional. En ambos casos, es factible tanto el procedimiento del recurso de inconstitucionalidad como de la cuestión para realizar dicho control.

3.7.2. La intervención de la jurisdicción ordinaria El artículo 82.6 de la Constitución establece que «sin perjuicio de la competencia de los tribunales, las leyes de delegación podrán establecer, en cada caso, fórmulas adicionales de control». En efecto, este precepto parece atribuir una competencia a la jurisdicción ordinaria para que efectúe un cierto tipo de control sobre los decretos legislativos. Competencia que además se ha visto afirmada no sólo por la previsión del artículo 27.2 390

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de la LOTC («En el caso de los decretos legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número 6 del artículo 82 de la Constitución,») sino también por la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuyo artículo 1.1 atribuye a los juzgados y tribunales del orden contencioso la competencia para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con «[……] las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación». El Tribunal Constitucional ha mantenido, hasta el momento, una posición vacilante. Existe alguna decisión en la que explícitamente se reconoce que el planteamiento de la cuestión no es necesario cuando se trata de controlar «los excesos de la delegación legislativa», ya que en este caso la capacidad de control «corresponde no sólo al Tribunal Constitucional, sino también a la jurisdicción ordinaria» (STC 47/1984), e incluso ha llegado a rechazar una cuestión de inconstitucionalidad por entender que se planteaba sólo por exceso en la delegación y que, por ello, el juez podía proceder por sí mismo a la inaplicación (ATC 69/1983). En cambio, en las sentencias 29/1982 y 51/1982, a pesar de que reconocen esta competencia de los tribunales ordinarios, el Tribunal Constitucional resalta su propia competencia, cuando entiende que el exceso en el ejercicio de la potestad delegada es una vulneración de la Constitución y afirma su competencia para enjuiciar los decretos legislativos en aplicación de los artículos 163 de la Constitución y 27.2.b de la LOTC. El alcance de esa competencia atribuida a los jueces ordinarios parece que no debe ser el de controlar la constitucionalidad de las normas con rango de ley. Los tribunales ordinarios no podrían declarar la nulidad por sí mismos de los decretos legislativos que hayan incurrido en ultra vires, es decir, que hayan ido más allá de lo constitucionalmente permitido por la ley de delegación, pues de otro modo se les estaría asimilando a los reglamentos. Pero el Tribunal Constitucional parece admitir que tienen una cierta competencia para inaplicarlos cuando incurren en ese exceso de delegación, asumiendo la «teoría de la degradación normativa». En estos casos, se argumenta que en toda aquella parte del decreto legislativo no amparada por la ley de delegación el Gobierno ha hecho uso de su potestad reglamentaria, y como tal puede ser inaplicada por los tribunales. Sin embargo, un sector importante de la doctrina constitucionalista estima que esta posición plantea serias objeciones. En efecto, el decreto legislativo es una norma incorporada al ordenamiento mediante su publicación como norma con rango de ley. Permitir que los jueces ordinarios puedan determinar el rango de las normas vigentes supone una intromisión de los mismos en el sistema de fuentes incompatible con el sistema constitucional. El rango de ley del decreto legislativo le viene dado por la Constitución y no es una cuestión sobre la que puedan disponer los jueces ordina391

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rios. El decreto legislativo que incurre en ultra vires vulnera la propia Constitución (art. 82 CE), y constituye una causa de inconstitucionalidad que sólo puede ser enjuiciada por el Tribunal Constitucional. Si los tribunales ordinarios tienen dudas sobre la constitucionalidad de un decreto legislativo deberían promover una cuestión de inconstitucionalidad, y su posible control de inaplicación debería limitarse a las normas del Gobierno dictadas como decretos legislativos sin base legal, porque falta completamente una ley de delegación o se invoca una que no tiene conexión directa con la norma gubernamental, es decir, cuando la norma dictada por el Gobierno no tiene apariencia de decreto legislativo.

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TEMA 17 EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS CON FUERZA DE LEY* SUMARIO 1. El control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley. 1.1. La función de control. 1.2. El objeto de control. 1.3. El parámetro de control. 1.4. La legitimación: exclusividad de la intervención pública. 2. El recurso de inconstitucionalidad. 2.1. Naturaleza y caracteres. 2.2. La legitimación activa. 2.3. El procedimiento. 2.3.1. El plazo de interposición. 2.3.2. El trámite de admisión. 2.3.3. Las partes del proceso constitucional. 2.3.4. Las formas de finalización del proceso. 3. La cuestión de inconstitucionalidad. 3.1. Finalidad. 3.2. La legitimación activa. 3.3. El procedimiento. 3.3.1. La ausencia de plazo. 3.3.2. La fase previa en la instancia judicial ordinaria. 3.3.3. El trámite de admisión. 3.3.4. Las partes del proceso constitucional: la posibilidad de comparecencia de las partes del proceso a quo. 4. La autocuestión de inconstitucionalidad. 5. Las sentencias de los procesos de control de constitucionalidad. 5.1. El contenido de las sentencias: sentencias estimatorias y desestimatorias de la inconstitucionalidad. 5.2. Las sentencias interpretativas. 5.3. Valor y efectos de las sentencias. Bibliografía.

1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS CON FUERZA DE LEY El control de constitucionalidad constituye un juicio sobre la validez constitucional de las normas con fuerza de ley. La Constitución española de 1978, como ya hiciera su predecesora, la de 1931, asigna esta función a un órgano jurisdiccional específico: el Tribunal Constitucional. La Constitución prevé dos mecanismos mediante los cuales se ejerce este control de constitucionalidad: el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad (arts. 160.1.a y 163, respectivamente, y art. 29.1 * Enriqueta Expósito

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LOTC). La LOTC, además, añade un tercero: la autocuestión de inconstitucionalidad (art. 55. 2). A pesar de ser todos ellos procedimientos distintos, su articulación como instrumentos procesales dirigidos a verificar la adecuación de las normas a la Constitución les hace partícipes de unos elementos comunes que se analizan a continuación.

1.1. La función de control La aparición de la justicia constitucional responde a la finalidad de garantizar la superioridad y supremacía de la norma constitucional, especialmente en relación con la ley. Los mecanismos que, en el modelo concentrado, se contemplan para hacer posible dicho cometido persiguen la depuración del ordenamiento jurídico, en la medida que sirven para valorar la conformidad o no de una ley o norma con fuerza de ley respecto de la Constitución. En este juicio, si se estima que la ley es contraria a la Constitución, la ley será declarada inconstitucional y ello acarreará su desaparición del ordenamiento jurídico. Por otro lado, también es éste un juicio de naturaleza abstracta que persigue un interés público objetivo: garantizar la primacía de la Constitución (art. 27.1 LOTC y STC 86/1982).

1.2. El objeto de control Los tres procedimientos por medio de los cuales el Tribunal Constitucional está llamado a ejercer el control de constitucionalidad tienen un mismo objeto: la ley y las disposiciones con fuerza de ley, según el artículo 161.1.a de la Constitución. La LOTC concreta esta previsión constitucional, enumerando, con carácter taxativo, qué actos normativos serán objeto de estos procedimientos. Así, el artículo 27.2 de la LOTC dispone que son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad: los estatutos de autonomía y las demás leyes orgánicas; las leyes, disposiciones normativas y actos del Estado y de las comunidades autónomas con fuerza de ley ——incluyéndose, por tanto, los decretos-leyes y los decretos legislativos, en relación con los cuales se advierte que «la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número 6 del artículo 82 de la Constitución»; los tratados internacionales y los reglamentos de las cámaras parlamentarias (Congreso de los Diputados, Senado, Cortes Generales y asambleas legislativas de las comunidades autónomas). Se exige, además, que todas estas leyes o normas con fuerza de ley cuya validez constitucional sea susceptible de ser controlada por el Tribunal sean normas que hayan culminado su proceso de aprobación e integración en el ordenamiento jurídico mediante su publicación oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución (normas postconstitucionales). 394

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Ni la Constitución, ni la LOTC aluden al control de las reformas constitucionales. Una vez han sido aprobadas por el procedimiento constitucionalmente establecido, pasan a integrar el contenido de la Constitución, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 1 de la LOTC, el Tribunal quedaría sometido a las mismas. Por tanto, no sería posible someterlas a control de constitucionalidad, al menos desde una perspectiva material. La doctrina, sin embargo, discrepa sobre si es o no viable someterlas a un control formal, por la única vía del recurso de inconstitucionalidad, a fin de verificar si se han cumplido los requisitos procedimentales previstos en los artículos 167 y siguientes de la Constitución.

1.3. El parámetro de control La norma en relación con la cual el Tribunal ejerce el control sobre las leyes es la Constitución. No obstante, la LOTC contempla, en su artículo 28.1, que «para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una ley, disposición normativa o acto con fuerza de ley del Estado o de las comunidades autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes comunidades autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas comunidades autónomas». Esta previsión identifica lo que, doctrinal y jurisprudencialmente (STC 10/1982), se ha venido a denominar como «bloque de la constitucionalidad», al cual también se refiere, implícitamente, el artículo 59 de la LOTC. A la vista de los preceptos de la LOTC, el bloque de la constitucionalidad aparece como un instrumento que, más allá de la Constitución, el Tribunal Constitucional puede utilizar como canon para declarar la inconstitucionalidad de una norma. Su previsión legal no altera, sin embargo, el parámetro que el Tribunal debe utilizar en los procedimientos de control de la constitucionalidad, que siguen siendo las disposiciones constitucionales. Primero, porque el bloque de la constitucionalidad no está integrado por cualquier ley que desarrolle directamente los preceptos constitucionales, sino sólo por aquellas normas que vengan a completar el diseño competencial acogido en el título VIII de la Constitución, precisamente porque es la propia Constitución la que llama a estas otras normas a completarla (ocupando un lugar preferente los estatutos de autonomía y las leyes del art. 150 CE). Y segundo, porque el Tribunal sólo lo utilizará en los supuestos en que sea requerido para dirimir conflictos de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas o éstas entre sí, sea por medio de los conflictos de competencia o sea por la vía del recurso de inconstitucionalidad. 395

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Más controvertida es la previsión del apartado segundo del artículo 28 de la LOTC según la cual «el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por infracción del artículo 81 de la Constitución los preceptos de un decreto-ley, decreto legislativo, ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o norma legislativa de una comunidad autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada con tal carácter cualquiera que sea su contenido». La literalidad del precepto citado parece indicar que la ley orgánica puede ser utilizada como parámetro de constitucionalidad de otras leyes o normas con fuerza de ley, tanto desde un punto de vista formal (procedimiento de elaboración de la ordinaria o invasión del ámbito material reservado), como material (contenido), aunque se trate de un parámetro condicionado a su propia constitucionalidad (STC 76/1983). El Tribunal ha considerado, sin embargo, que el concepto de «bloque de la constitucionalidad» debe quedar reservado al núcleo distribuidor de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, excluyéndose del mismo las leyes orgánicas que no integren este núcleo. Por último, cabe señalar que también el Tribunal Constitucional ha utilizado los reglamentos parlamentarios como canon de constitucionalidad. En la medida que tienen fuerza de ley (véase el tema 15) sirven para valorar si la actuación del Parlamento se ha llevado a cabo conforme a lo exigido en la norma fundamental, de tal manera que pueden actuar como parámetro de inconstitucionalidad (STC 99/1987) en casos de vicios graves de procedimiento: la infracción de sus preceptos, en cuanto subvierta la voluntad parlamentariamente expresada, puede suponer la infracción de la Constitución cuando ordena los contenidos básicos y las formas de concreción de la soberanía parlamentaria.

1.4. La legitimación: exclusividad de la intervención pública Una de las particularidades que permite diferenciar los diversos procedimientos es, precisamente, la de concretar qué sujetos están legitimados para plantearlos. Y, en el caso de los procesos de inconstitucionalidad, el elemento común de todos ellos es la exclusión de la legitimación de las personas privadas o particulares. Sólo los órganos públicos o fracciones de estos órganos están legitimados para instar al control de constitucionalidad de las leyes o normas con fuerza de ley. El fundamento último de tal exclusión radica en que no son, en ningún caso, procedimientos en que se resuelvan pretensiones subjetivas, sino cuestiones de interés público objetivo como la de garantizar la primacía de la Constitución (STC 86/1982). 396

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2. EL

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

2.1. Naturaleza y caracteres El recurso de inconstitucionalidad es, como ya se ha dicho, un procedimiento de control abstracto de las normas con fuerza de ley, tanto en su origen como en su sustanciación. En su origen, porque permite realizar una valoración de la ley en abstracto, sin tener en cuenta si esa ley se ha aplicado o no. En su sustanciación, es también un control abstracto porque el Tribunal sólo tiene en cuenta la Constitución y, en su caso, el denominado bloque de la constitucionalidad (STC 239/1992). Éste, además, debe ser un enjuiciamiento en términos jurídicos porque, cuando el Tribunal ejerce el control de constitucionalidad, lo que realiza es una valoración jurídica de la ley, controlando su adecuación a la norma superior: la Constitución. El recurso de inconstitucionalidad no es, por tanto, un mecanismo que permita ni el control de la corrección técnica o de utilidad de las leyes (STC 109/1987), ni el de su oportunidad, en el sentido de juzgar el mayor o menor acierto con el que el legislador está actuando en su función de aplicación de la Constitución (STC 11/1981). Las anteriores consideraciones son susceptibles de alguna matización cuando el recurso de inconstitucionalidad es utilizado como un cauce procesal para resolver conflictos positivos de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas que tienen su origen en una norma con fuerza de ley (posibilidad que permite el art. 67 LOTC). En estos supuestos no existe naturaleza abstracta en el recurso porque sólo puede ser promovido contra una ley o norma con fuerza de ley por quien reclama una competencia como propia y porque el Tribunal ha de pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia debatida. Debe tenerse presente que, en estos casos, se está ante un procedimiento híbrido: formalmente se presenta como un recurso de inconstitucionalidad ——y se tramita como tal——, pero materialmente es un conflicto competencial (véase el tema 25).

2.2. La legitimación activa Según la Constitución (art. 162.1.a), están legitimados para presentar un recurso de inconstitucionalidad: el presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las comunidades autónomas y, en su caso, las asambleas de las mismas. a) La legitimación es del presidente del Gobierno (así lo confirma también el art. 2.2.i LG) y no del Gobierno en tanto que órgano colegiado, aunque nada impide que el presidente pueda consultar al Consejo de Minis397

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tros antes de adoptar la decisión. Ésta es una facultad que también podrá ejercer el presidente cuando el Gobierno está en funciones (art. 21.4 LG). La legitimación del presidente del Gobierno no está limitada: puede impugnar cualquier ley o norma con fuerza de ley. Sin embargo, su ejercicio adquirirá su máxima significación cuando se dirija a impugnar leyes o normas con fuerza de ley de las comunidades autónomas, ya que la mera interposición del recurso suspende provisionalmente su vigencia. b) La legitimación de cincuenta diputados o cincuenta senadores sirve a una finalidad ulterior: la de ser instrumento de protección de las minorías frente a las mayorías parlamentarias. Como tal legitimación se reconoce a una agrupación ocasional de parlamentarios que se unen al solo efecto de impugnar la validez constitucional de una ley (STC 42/1985) y, no a un grupo parlamentario, en tanto que unión estable y continuada de personas dotadas de una capacidad de organización. Ni siquiera se exige que estos parlamentarios hayan de pertenecer a un mismo grupo parlamentario, sólo que hayan de estar representados de forma unitaria por un comisionado nombrado al efecto (AATC 335/1992 y 56/1999). c) Por lo que se refiere a la legitimación del Defensor del Pueblo, conviene realizar dos precisiones. La primera es que sólo se confiere al órgano estatal y no se extiende a las figuras similares existentes en las comunidades autónomas. La segunda concierne al ámbito en que puede proyectar esta legitimación. Ni la constitución, ni la LOTC, ni la propia ley orgánica reguladora de este órgano delimitan qué tipo de leyes o actos con fuerza de ley pueden ser por él impugnados. Ahora bien, teniendo en cuenta que ésta es una figura que en el ordenamiento constitucional, por mandato expreso del artículo 54 de la Constitución, está configurada como un órgano de garantía de los derechos de los ciudadanos, esta legitimación debería circunscribirse a la impugnación de leyes o normas con fuerza de ley que desarrollen los derechos de los ciudadanos o los afecten. d) Y finalmente, por lo que se refiere a la legitimación de las comunidades autónomas, la abstracción con que la contempla el artículo 162.1.a de la Constitución es matizada por la LOTC, que condiciona su ejercicio a un doble requisito: que los actos legales que se quieran impugnar sean estatales y que, además, «puedan afectar a su propio ámbito de autonomía» (art. 32.2 LOTC). Así, a pesar de que la literalidad de la Constitución no descartaba la posibilidad de que los órganos autonómicos pudieran impugnar las leyes de la propia comunidad autónoma o de otras comunidades, el desarrollo de este precepto por la LOTC no ofrece ninguna duda: las comunidades autónomas sólo pueden impugnar leyes estatales (STC 17/1990 y ATC 26/2000). Y parecida cuestión sucede respecto de la legitimación parlamentaria autonómica: a diferencia de las Cortes Generales, los parlamentos autónomos han de actuar como órganos plenarios porque tanto la Cons398

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titución como la LOTC así lo establecen: es al órgano en su totalidad, esto es, al parlamento autonómico, y no, como en el caso estatal, a una fracción de este mismo órgano, al que se capacita para acudir a la jurisdicción constitucional. El segundo requisito, relativo a la afectación del ámbito de autonomía, ha ido modulando su alcance literal, gracias a la interpretación realizada por el mismo Tribunal Constitucional. En un primer momento, se abogó por una interpretación restrictiva: las comunidades autónomas sólo podían interponer recursos de inconstitucionalidad contra leyes estatales que invadieran el ámbito de su autonomía (STC 25/1981). Esta posición inicial partía de la premisa de que la comunidad autónoma sólo estaba legitimada para actuar en defensa de sus intereses, equiparando este interés a las competencias que asumía en su estatuto de autonomía. Poco tiempo después (STC 84/1982), se matizó esta estricta interpretación, posibilitando el ejercicio de esta legitimación autonómica en supuestos en los que no estaba en juego, estrictamente, una competencia de la comunidad autónoma, sino «un ámbito propio de actuación que pudiera verse afectado por la ley estatal». Y fue a partir de finales de los años ochenta (STC 199/1987) cuando el Tribunal ya aceptó abiertamente que la legitimación de las comunidades autónomas para interponer un recurso de inconstitucionalidad no estaba sólo al servicio de la reivindicación de una competencia, sino también al de la depuración del ordenamiento jurídico. De ahí que se admita que esta legitimación pueda actuar en todos los supuestos en que exista una conexión material entre la ley estatal impugnada, el ámbito competencial de la comunidad autónoma y la defensa del interés general (SSTC 48/2003 y 194/2004). Finalmente, es necesario subrayar el carácter tasado de la legitimación. Sólo los sujetos enumerados en los artículos 162.1.a de la Constitución y 32 de la LOTC pueden impugnar la constitucionalidad de una ley o norma con fuerza de ley. Se excluyen tanto los particulares como otros órganos públicos no expresamente explicitados en dichos preceptos. Los particulares, porque, como ya se ha indicado, la propia naturaleza abstracta del control y finalidad objetiva del recurso impiden que en él se diriman intereses subjetivos. Y la falta de legitimación de otros órganos públicos se fundamenta en su no previsión expresa. Si bien es cierto que dichos órganos tienen constitucional, estatutaria o legalmente reconocido un ámbito competencial, su existencia no justifica el reconocimiento a favor de los mismos de la legitimación para acudir, por la vía del recurso de inconstitucionalidad, a la jurisdicción constitucional. No obstante, la facultad de promover el recurso de inconstitucionalidad no es otorgada por la Constitución en función de un interés propio de quienes la reciben, sino en virtud de la alta cualificación política que resulta de su cometido constitucional (STC 5/1981). Este argumento ha servido al Tribunal para denegar 399

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la legitimación de las diputaciones forales de los territorios históricos del País Vasco (ATC 1021/1987) y corporaciones locales ——ayuntamientos—— (ATC 1142/1987), así como la de las ciudades autónomas (AATC 320/1995 y 202/2000, en relación con Ceuta, y ATC 201/2000, con respecto a Melilla).

2.3. El procedimiento 2.3.1. El plazo de interposición El recurso de inconstitucionalidad podrá plantearse en el plazo de tres meses a contar desde el día siguiente al de la publicación oficial de la ley o norma con fuerza de ley (arts. 31 y 33 LOTC). Con respecto a las leyes o normas con fuerza de ley estatal, este plazo se iniciará tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Por lo que se refiere a las leyes o normas con fuerza de ley de las comunidades autónomas, al estar sometidas a una doble exigencia de publicidad, el cómputo de este plazo de interposición comenzará tras la primera publicación oficial de la norma autonómica que se realiza en el boletín oficial de la comunidad autónoma correspondiente (AATC 579/1989 y 168/1994). También los reglamentos parlamentarios están sometidos a una doble exigencia de publicación: en el boletín oficial del órgano parlamentario correspondiente y en el boletín oficial del Estado o la comunidad autónoma, según proceda. En este caso, el Tribunal ha considerado que el cómputo del plazo se inicia con la publicación en el Boletín Oficial del Estado o el de la comunidad autónoma correspondiente (STC 179/1989). Este plazo de interposición se amplía, de tres a nueve meses, cuando el recurso es presentado por el presidente del Gobierno estatal contra una ley o norma con fuerza de ley de las comunidades autónomas o por los ejecutivos autonómicos contra una ley estatal. Esta previsión, que incorporó la reforma de la LOTC en el año 2000, sólo está contemplada cuando se utilice el recurso de inconstitucionalidad para dirimir conflictos positivos de competencia originados por una norma de rango legal, y siempre y cuando se cumplan unas condiciones previas tendentes a facilitar la conciliación entre los órganos en conflicto (véase el tema 25).

2.3.2. El trámite de admisión La LOTC no contempla expresamente un trámite de admisión. A pesar de ello, el Tribunal Constitucional ha considerado que esta falta de previsión no impide un examen de la demanda a fin de comprobar si concurren o no los requisitos legalmente exigidos y, con ellos, las condiciones de procedibilidad del recurso (desde ATC 81/1980). Dicho examen podrá realizarse mediante la apertura del correspondiente incidente o en la sentencia que resuelva el recurso y tendrá como objeto la verificación de los requisi400

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tos exigidos a la demanda en el artículo 33.1 de la LOTC: identidad y circunstancias de la persona u órgano que la presenta, la disposición o disposiciones legales impugnadas y el precepto constitucional que se entiende vulnerado. En relación con este último, el Tribunal Constitucional exige, además, que se formule una mínima argumentación fáctica y jurídica acerca de los motivos que, en su caso, determinarían la inconstitucionalidad de la norma recurrida (STC 112/1996). Para el Tribunal no es sólo el deber de colaboración con la justicia lo que fundamenta esta exigencia adicional, sino que es la presunción de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley la que obliga al recurrente a realizar un mínimo de argumentación, impidiendo, de este modo, las impugnaciones globales y carentes de una razón suficientemente desarrollada. La admisión a trámite del recurso no implica la suspensión de la vigencia y aplicación de la ley impugnada, salvo en el supuesto que el Gobierno estatal se ampare en lo dispuesto en el artículo 161.2 de la Constitución y, por medio de su presidente, impugne leyes o normas con fuerza de ley de las comunidades autónomas (art. 30 LOTC). Cuando así fuere la suspensión automática tendrá una duración máxima de cinco meses. En este período el Tribunal podrá decidir levantarla o ratificarla. Para adoptar esta decisión, el Tribunal tendrá en cuenta los intereses implicados y los perjuicios de difícil o imposible reparación que puedan producirse por el mantenimiento o levantamiento de la suspensión.

2.3.3. Las partes del proceso constitucional La posibilidad de personarse en el proceso constitucional y de realizar las alegaciones que se estimen pertinentes se atribuye sólo a órganos públicos que el artículo 34.1 de la LOTC enumera de forma tasada. Así, intervienen como partes el Congreso de los Diputados, el Senado y el Gobierno estatal. En el caso que la norma impugnada fuese autonómica, también intervendrán en el proceso el Gobierno y el parlamento de la comunidad autónoma correspondiente. La falta de legitimación de otros sujetos ——privados o públicos—— distintos a los enumerados en los artículos 162.1.a de la Constitución y 32 de la LOTC para plantear el recurso también se proyecta en las distintas fases del procedimiento, donde no pueden intervenir ni como partes del proceso ni en calidad de coadyuvantes (ATC 174/2004).

2.3.4. Las formas de finalización del proceso Lo habitual es que el proceso finalice con una sentencia en la que el Tribunal Constitucional decida sobre el fondo de las pretensiones, estimando o desestimando la inconstitucionalidad de la norma impugnada (art. 401

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86 LOTC). Existen, no obstante, otras formas de concluir el proceso que no conllevan un pronunciamiento sobre el fondo. Además de la decisión de rechazar la admisión inicial del recurso, que impide su sustanciación, el artículo 86.1 de la LOTC contempla el desistimiento y la caducidad, a las que debe añadirse la renuncia (art. 80). El desistimiento de la acción puede ser parcial, cuando afecta a alguna de las pretensiones, en caso de que haya varias, y total, cuando se refiere a todas o a la única pretensión y se produce cuando el sujeto que ha impugnado manifiesta la voluntad de retirarse del proceso. No obstante, para que se acepte el desistimiento, a esa voluntad no se deben oponer las demás partes personadas ni entender el Tribunal que existe un interés constitucional que aconseja la prosecución de las actuaciones hasta su finalización por sentencia (ATC 165/2005). La caducidad, sin embargo, como forma de terminación del proceso por inactividad imputable al demandante, no parece que pueda tener cabida en este tipo de procesos porque si bien el Tribunal no actúa de oficio en el control de la ley, una vez instado este control, las partes no son dueñas del proceso y prevalece la necesidad del examen de constitucionalidad de las normas impugnadas. Por ello mismo tampoco cabe la figura de la renuncia al ejercicio de la acción.

3. LA

CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

3.1. Finalidad La cuestión de inconstitucionalidad posibilita que un juez pueda elevar al Tribunal Constitucional la duda sobre la validez constitucional de una ley que debe aplicar para resolver el proceso que se sigue en su instancia jurisdiccional. Éste es un procedimiento que, a diferencia del recurso directo de inconstitucionalidad, se plantea en el momento de aplicación de la ley por parte de los tribunales o jueces ordinarios. Tiene, por tanto, un origen concreto, asimilándose a una de las particularidades propias del modelo de justicia constitucional difuso. Sin embargo, en la medida que el mismo órgano jurisdiccional que debe aplicar la ley no es quien resuelve sobre su constitucionalidad, el control de constitucionalidad que está llamado a realizar el Tribunal Constitucional por medio de la cuestión es, al igual que en el resto de procesos analizados en el presente tema, un control abstracto que tiene como finalidad garantizar la supremacía de la Constitución, expulsando del ordenamiento leyes que la contravienen (ATC 292/1997). Por otra parte, atendiendo al órgano legitimado para plantearla, la cuestión de inconstitucionalidad, además de ser un procedimiento por el cual se permite instar a la depuración objetiva del ordenamiento cumple otra 402

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función: es un instrumento que la Constitución pone a disposición de los jueces y magistrados para poder conciliar su necesario sometimiento simultáneo a la ley y a la Constitución. El principio de legalidad obliga a que el órgano jurisdiccional aplique la ley para resolver las controversias jurídicas planteadas en su instancia y, por tanto, no dispone de la ley sino que está sometido a ella. Pero, a su vez, el principio de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico prohíbe que el órgano juzgador realice actuaciones contrarias a la Constitución. La consecuencia ha de ser la de compaginar la doble necesidad de aplicar una ley y de que la ley aplicada no sea contraria a la Constitución. Ahí es donde interviene el procedimiento (más procedimiento que proceso) de la cuestión de inconstitucionalidad que permite al órgano jurisdiccional trasladar su duda al Tribunal Constitucional y esperar a que éste se pronuncie. La cuestión de inconstitucionalidad se erige, de este modo, en un mecanismo de conexión entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional (STC 17/1981) que enlaza el papel positivo de la jurisdicción ordinaria a la hora de ofrecer propuestas de depuración del ordenamiento jurídico con su obligación de someterse a la ley en la aplicación del derecho.

3.2. La legitimación activa La legitimación activa para plantear la cuestión de inconstitucionalidad se atribuye al órgano jurisdiccional ordinario que estime que una o varias normas con fuerza de ley aplicables a la resolución del caso concreto pueden ser contrarias a los mandatos constitucionales (art. 163 CE). La decisión de elevar la cuestión de inconstitucionalidad es únicamente del juez o del tribunal que conozca del caso, sin que en ella la intervención de las partes del proceso pueda adquirir relevancia. Ni la Constitución ni la LOTC condicionan esta legitimación del órgano jurisdiccional a ningún requisito ulterior. Ahora bien, en la medida que es un cauce procesal que la Constitución confiere a los jueces y magistrados para resolver las dudas que ellos mismos puedan tener acerca de la constitucionalidad de una ley decisiva para el fallo del proceso, el Tribunal Constitucional ha considerado que es condición imprescindible para su planteamiento la previa existencia de tal «proceso» (ATC 69/1983). Es decir, los jueces y magistrados no están legitimados sólo por el hecho de tener esta condición, sino por el desempeño de la función jurisdiccional (STC 36/1991). De esta manera, el Tribunal ha rechazado la admisión, por falta de legitimación, de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por jueces que, en el momento de plantearla, no cumplían funciones jurisdiccionales: jueces que ejercen el arbitraje (ATC 259/1993) o jueces encargados del Registro Civil (ATC 505/2005), entre otros. 403

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3.3. El procedimiento 3.3.1. La ausencia de plazo El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no esta sometido a plazo preclusivo alguno. Será el momento de la aplicación de la ley en un proceso el determinante para elevar la cuestión al Tribunal Constitucional. Esta ausencia de plazo, motivado por el origen concreto del control abstracto de constitucionalidad, permite depurar el ordenamiento jurídico de manera continuada y en mutua colaboración entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional: se trata de un control, en definitiva, dinámico que posibilita la conexión entre dos instancias jurisdiccionales.

3.3.2. La fase previa en la instancia judicial ordinaria La cuestión de inconstitucionalidad inicia su tramitación en la jurisdicción ordinaria: es en la sede de un proceso judicial concreto (juicio a quo) en el que puede plantearse la cuestión, siendo el momento procesal oportuno el período de tiempo comprendido entre la finalización del proceso y antes de dictar sentencia (art. 35.2 LOTC). Si bien es cierto que la cuestión de inconstitucionalidad se sustancia en la jurisdicción constitucional, el Tribunal ha caracterizado esta fase previa, no como «una secuencia del proceso a quo, sino [como] una pieza preliminar del posterior y eventual proceso constitucional» (ATC 108/1993). La decisión de plantear la cuestión de inconstitucionalidad corresponde al órgano judicial, de oficio o a instancia de alguna de las partes. Su planteamiento, como ya se ha dicho, es una prerrogativa exclusiva de ese órgano judicial que deberá realizarse sólo cuando considere que la norma de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución (STC 130/1994). Sin embargo, existe un trámite previo indispensable: el artículo 35.2 de la LOTC exige que, antes de adoptar la decisión definitiva, el órgano judicial oiga a las partes del proceso a quo y al ministerio fiscal ——que no siempre es parte del proceso seguido ante el tribunal ordinario—— para que en un plazo de diez días puedan realizar cuantas alegaciones deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de la misma. Una vez satisfecho este trámite, el juez decidirá mediante auto. En él se resolverá o bien promover la cuestión de inconstitucionalidad, o bien denegar la petición que haya realizado alguna de las partes del proceso para su planteamiento. En cualquier caso, este auto es inapelable porque se entiende que esta decisión judicial no constituye una lesión del derecho a la tutela judicial (ATC 10/1983). Ahora bien, en este último supuesto, no 404

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se impide que en otras instancias cualquiera de las partes del proceso pueda volver a solicitar su planteamiento sobre la misma ley, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 35.1 de la LOTC. Si el juez decide elevar la cuestión de inconstitucionalidad, en el auto, además de identificar el precepto constitucional que se supone infringido, se deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestione y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma que se cuestiona. Igualmente, deberá acompañarse el testimonio de los autos principales y de las alegaciones que se hayan realizado en el trámite de la audiencia (arts. 35.2 y 36 LOTC).

3.3.3. El trámite de admisión Una vez presentada la cuestión de inconstitucionalidad por parte del órgano judicial, el Pleno del Tribunal Constitucional decidirá sobre su admisión. Sin embargo, el mero planteamiento de la cuestión provocará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial (a quo) hasta que el Tribunal se pronuncie sobre su admisión (art. 35.3 LOTC), pero no de la ley impugnada (art. 30 LOTC). El artículo 37.1 de la LOTC contempla que la cuestión será rechazada si no concurren las condiciones procesales exigidas para su planteamiento o si la misma fuera notoriamente infundada. La decisión de rechazar la admisión deberá adoptarse una vez oído el fiscal general del Estado mediante auto motivado. Las condiciones procesales que se examinan por el Tribunal Constitucional son las de la relevancia de la ley impugnada para la decisión del proceso, la existencia del trámite de audiencia y la razonabilidad de la duda de inconstitucionalidad planteada por el órgano judicial. Por lo que respecta a la relevancia para el fallo, ésta es una condición sobre la que el Tribunal Constitucional tiene muy limitado el ámbito de enjuiciamiento. En la medida que la selección de la norma aplicable es una decisión del órgano judicial adoptada en virtud de su independencia, el Tribunal sólo podrá entrar a valorar esta «relevancia para el fallo» en supuestos extraordinarios cuando el defecto es absolutamente manifiesto. Por eso, ha entendido que sólo cuando «de manera evidente» o «a juzgar por las apariencias» la norma cuestionada sea, según principios jurídicos básicos, inaplicable al caso que deba resolver el juez ordinario en su instancia jurisdiccional, será inadmisible la cuestión planteada (STC 17/1981). No sucede lo mismo con la existencia del trámite de audiencia. La audiencia es considerada por el Tribunal como un requisito indisponible y de obligado cumplimiento tanto si se refiere a la audiencia del Ministerio Fiscal ——el cual debe ser oído siempre aunque no intervenga como parte en 405

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dicho proceso—— como a la audiencia de las partes. Por ello, el Tribunal ha considerado que su omisión no puede quedar paliada por el hecho de que en el curso del proceso ordinario las partes hubiesen expresado su criterio sobre la conformidad a la Constitución de la ley aplicable a partir de una mera consulta solicitada por el juez (ATC 875/1985) o que el Ministerio Fiscal también se hubiera pronunciado al respecto (desde el ATC 250/1982). Y finalmente, el Tribunal deberá verificar, en esta fase de admisión, que la cuestión no esté notoriamente infundada o, lo que es lo mismo, que no sea irrazonable. El Tribunal ha optado, desde sus primeros pronunciamientos, por una interpretación flexible, entendiendo que esta condición se cumple siempre y cuando «sin un excesivo esfuerzo argumental», sea posible concluir que la norma impugnada no resulta inconstitucional (STC 17/1981). Pero también cuando el razonamiento que lleva a proponer al órgano judicial la cuestión permita apreciar que no se basa en una interpretación absolutamente diversa de la que es común en la doctrina jurídica o en la jurisprudencia del mismo Tribunal (ATC 93/1991). Una vez que el Tribunal verifique que se dan las condiciones procesales y que la cuestión no es notoriamente infundada, la decisión de admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad deberá ser publicada en el Boletín Oficial del Estado (art. 37.2 LOTC), provocando el mantenimiento de la suspensión del proceso judicial hasta que el Tribunal resuelva definitivamente sobre la misma (art. 35.3 in fine LOTC).

3.3.4. Las partes del proceso constitucional: la posibilidad de comparecencia de las partes del proceso a quo Admitida la cuestión por el Tribunal Constitucional, éste da traslado de la misma, a fin de poder personarse en el proceso constitucional y formular las correspondientes alegaciones, siempre y en todo caso, a los siguientes órganos del Estado: al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus respectivos presidentes; al Gobierno, por medio del Ministerio de Justicia, y al fiscal general del Estado. Además, cuando la cuestión se planteara contra una ley o norma con fuerza de ley autonómica, se dará traslado, con los mismos efectos, al parlamento y al gobierno de la comunidad autónoma (art. 37.3 LOTC). Por otra parte, de acuerdo con el artículo 37.2 de la LOTC, una vez haya sido publicada en el Boletín Oficial del Estado la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad, «quienes sean parte en el procedimiento judicial podrán personarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los quince días siguientes a su publicación para formular alegaciones, en el plazo de otros quince días». 406

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4. LA

AUTOCUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

La autocuestión de inconstitucionalidad es un procedimiento no previsto específicamente por la Constitución. Fue la LOTC la que, en su artículo 55.2, vino a disponer que «en el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la sala o, en su caso, la sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes». Es ésta, pues, una vía procesal que permite que sea el propio Tribunal Constitucional el que se plantee, ante sí mismo, la constitucionalidad de una ley o norma con fuerza de ley. La autocuestión de inconstitucionalidad no quiebra con la concepción de que el Tribunal sólo actúa a instancia de parte. El legislador toma en consideración la existencia de los órganos en que se estructura internamente el Tribunal (secciones, salas y Pleno) y posibilita su planteamiento por un órgano interno (sala o sección) distinto al que está llamado a resolver los procesos de constitucionalidad contra leyes o normas con fuerza de ley (Pleno) con la finalidad de poder resolver aquellos supuestos en los que la aplicación de una ley inconstitucional genere una lesión de derechos fundamentales. Dicho en otros términos, el Tribunal Constitucional no puede atraer cualquier causa y dictaminar sobre cualquier ley sino que sólo puede hacerlo cuando, con motivo del conocimiento de un recurso de amparo, estime, por medio de uno de sus órganos internos, que la aplicación de una determinada ley haya podido producir la lesión de un derecho fundamental. La autocuestión de inconstitucionalidad permite, así, que el órgano competente para resolver el recurso de amparo interpuesto contra el acto lesivo (sección o sala) pueda, en el caso de considerar que tal vulneración sea consecuencia de la aplicación de una ley, «elevar» la decisión al Pleno del Tribunal. Se trata, por tanto, de un procedimiento casi idéntico a la cuestión de inconstitucionalidad pero suscitado no por la jurisdicción ordinaria sino por los órganos del propio Tribunal Constitucional. Ello da pie a que también el referido procedimiento pueda denominarse como cuestión interna de inconstitucionalidad. Por lo que se refiere a su tramitación, para elevar la cuestión al Pleno, se exige que la sala o sección competente en que se sustancie la resolución de un recurso de amparo considere que este recurso debería ser estimado porque, en su opinión, existe la lesión del derecho invocado como consecuencia de la aplicación de la ley cuya constitucionalidad se cuestiona. Esta convicción del órgano constitucional es la causa que genera el planteamiento interno de la cuestión. Por eso, el momento procesal oportuno para elevar la cuestión será el de la fase final de resolución del recurso de amparo antes 407

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de dictarse sentencia estimativa; es decir, antes de dictarse una resolución que entienda que se ha producido la lesión de un derecho fundamental por la aplicación de una ley inconstitucional. Elevada la autocuestión al Pleno del Tribunal, se suspende el plazo para dictar sentencia en el recurso de amparo hasta que dicho órgano plenario no resuelva sobre la constitucionalidad de la ley (ATC 341/2008). Con este procedimiento introducido en la reforma de la LOTC del mes de mayo de 2007 se pretende evitar una de las paradojas no inusuales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: el haber dictado sentencias estimativas de amparo constitucional por entender una sala que la ley aplicada era inconstitucional y, posteriormente, haberse pronunciado el Pleno en favor de la constitucionalidad de la ley cuestionada. Estas previsiones introducidas en la LOTC refuerzan la asimilación de este procedimiento al de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por los jueces ordinarios, tanto por el momento procesal oportuno para elevarla (concluido el procedimiento y antes de dictar sentencia) como por los efectos suspensivos que provoca su planteamiento en la instancia constitucional.

5. LAS

SENTENCIAS DE LOS PROCESOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

5.1. El contenido de las sentencias: sentencias estimatorias y desestimatorias de la inconstitucionalidad Las sentencias constituyen la forma habitual de finalización de los procesos de constitucionalidad. En ellas el Tribunal resuelve sobre el fondo del asunto planteado, estimando o desestimando la inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley objeto del procedimiento. En función de cuál sea la decisión las sentencias pueden ser, básicamente, de dos tipos: estimatorias o desestimatorias. Las primeras declaran la inconstitucionalidad de la norma impugnada mientras que las segundas rechazan la pretensión, declarando la constitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley. Las sentencias estimatorias declaran la nulidad de las disposiciones que se consideren inconstitucionales, como se señala en el artículo 39.1 de la LOTC. Esta declaración de nulidad podrá extenderse, además, a otros preceptos del mismo texto legal impugnado que no habiéndose recurrido guarden una conexión material con las disposiciones declaradas inconstitucionales. En consecuencia, es regla general que la declaración de nulidad que lleva aparejada la inconstitucionalidad de la norma se retrotraiga al momento de su entrada en vigor (efectos ex tunc), anulándose, igualmente, todos los efectos que pudiera haber producido. Ello no obstante, el artículo 40 408

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de la LOTC matiza este alcance al disponer que las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad «no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales», aunque precisa también que la mencionada excepción se producirá, «salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad». Además de la excepción prevista también el propio Tribunal ha limitado en ocasiones los efectos ex tunc de sus sentencias estimatorias, declarando la nulidad de la norma impugnada con efectos ex nunc, esto es, con efectos producidos a partir de la publicación de la propia sentencia (SSTC 45/1989 y 179/1994) al apreciar razones de seguridad jurídica. Incluso, en otras, ha llegado a declarar inconstitucionalidad de la norma enjuiciada pero no su nulidad, pues de lo contrario se irrogarían «graves perjuicios y perturbaciones [……] a los intereses generales» (STC 13/1992). Sobre este último supuesto habrá que volver en el tema 25. Las sentencias desestimatorias son, según se ha indicado, las que confirman la adecuación a la Constitución de la disposición legal impugnada. Pero el hecho de que el Tribunal declare su constitucionalidad no supone que aquélla sea irrevisable. En este sentido, el artículo 38.2 de la LOTC establece sólo que dicho tipo de sentencias desestimatorias impedirá cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por la misma vía. De modo que nada impide que por medio de una cuestión de inconstitucionalidad el Tribunal vuelva a enjuiciar una norma cuya constitucionalidad fue ya declarada en un anterior recurso de inconstitucionalidad (STC 319/1993); como tampoco cabe deducir que resulte imposible el planteamiento de sucesivas cuestiones de inconstitucionalidad (ATC 93/1991).

5.2. Las sentencias interpretativas Junto con las sentencias estimatorias y las desestimatorias que declaran la inconstitucionalidad o confirman la constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, existen otros tipos de sentencias que ni es posible clasificar entre las anteriores ni aparecen previstas en la LOTC. Se trata de aquellos casos en los que el Tribunal Constitucional entra a interpretar la norma que es llamada a enjuiciar de tal modo que invade en distinto grado el campo de actuación del legislador positivo y condiciona, a su vez, el de los aplicadores del derecho, especialmente el de los jueces y tribunales. Así sucede con las denominadas sentencias interpretativas, en que el Tribunal rompe el binomio inconstitucionalidad-nulidad previsto en el artículo 39 de la LOTC y, estimando la inconstitucionalidad de una norma 409

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en su sentido originario, la declara constitucional siempre y cuando sea aplicada en el sentido que fija el propio Tribunal Constitucional. La práctica del Tribunal en estos supuestos permite hablar de distintos tipos de sentencias interpretativas en función de cuál sea el resultado de esa interpretación: —— Sentencias meramente interpretativas. En ellas el Tribunal selecciona, entre las diversas interpretaciones posibles, aquélla que es conforme a la Constitución, salvando la inconstitucionalidad de la ley enjuiciada pero sólo en la medida que sea aplicada en el sentido indicado por el Tribunal (por ejemplo, STC 115/1987). —— Sentencias de mera inconstitucionalidad. Son aquéllas que, aún declarando la inconstitucionalidad de la norma enjuiciada, el Tribunal no impone su nulidad, sino que opta por realizar advertencias, recomendaciones o mandatos al legislador para que modifique la ley en un plazo determinado (por ejemplo, STC 45/1989). —— Sentencias manipulativas. En este tipo de pronunciamientos el Tribunal no se limita sólo a una interpretación conforme de la ley sino que introduce nuevas normas en el ordenamiento y supera su función estrictamente constitucional para convertirse en un verdadero legislador positivo. Se han producido diversas manifestaciones de este tipo de sentencias: las de inconstitucionalidad parcial (nulidad de una parte del precepto que transforma su significado global, STC 27/1985), las sentencias aditivas (se añade un precepto inexistente al apreciar la inconstitucionalidad de una omisión del legislador, SSTC 16/1982, 14/1983 o 222/1992) y las sentencias constructivas (se crean normas inexistentes para salvar la constitucionalidad de una ley, STC 53/1985).

5.3. Valor y efectos de las sentencias De acuerdo con el artículo 164 de la Constitución y su desarrollo por los artículos 38 y siguientes de la LOTC, las sentencias recaídas en los procesos de constitucionalidad contra leyes o normas con fuerza de ley tienen valor de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Con el efecto de cosa juzgada se pretende que una vez una cuestión haya sido resuelta por el Tribunal no pueda volver a ser planteada en aras de preservar el principio de seguridad jurídica. Se distingue, asimismo, entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. Desde la perspectiva formal, la cosa juzgada supone que la sentencia es firme, es decir, inimpugnable; mientras que desde la perspectiva material, la cosa juzgada impone a determinados contenidos de la sentencia una especial fuerza vinculante para 410

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futuros procesos que impide que sobre el mismo recurso recaiga un nuevo pronunciamiento. De acuerdo con los artículos 164.1 de la Constitución y 93.1 de la LOTC, todas las sentencias del Tribunal Constitucional producen el efecto de cosa juzgada formal, pues contra ellas no cabe recurso alguno. Con algún matiz más se les extiende la cosa juzgada material. Debe señalarse, en primer lugar, que este efecto es sólo atribuible a las sentencias que resuelvan sobre el fondo del litigio y en las que el alcance objetivo de la cosa juzgada material se reconduzca al fallo contenido en las mismas. Por otra parte, es indiscutible que las sentencias del Tribunal Constitucional producen el efecto de cosa juzgada material respecto de los demás Tribunales, pero ya no es tan claro el mismo efecto respecto del propio Tribunal Constitucional, en la medida que, de ser así, podría producirse cierta petrificación de su jurisprudencia. En buena lógica parece que sí desarrolla sus efectos la cosa juzgada material respecto de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad, por cuanto una vez expulsada la norma del ordenamiento ya no cabe la posibilidad que el mismo tema vuelva a plantearse ante el Tribunal Constitucional. Mas, respecto a las sentencias desestimatorias, esa extensión puede quedar, en parte, en manos del Tribunal, de forma que si se vuelve a cuestionar ante él una norma declarada constitucional podrá desestimar la demanda por efecto de cosa juzgada material o bien entrar en el fondo del asunto si considera necesario un cambio de su línea jurisprudencial; ello siempre que, como anteriormente se ha indicado, la vía por la que de nuevo se plantee el recurso sea la de la cuestión de inconstitucionalidad (art. 38.2 LOTC). Con la vinculación a los poderes públicos, segundo de los efectos de las sentencias recaídas en los procedimientos de control de inconstitucionalidad, se pretende un efecto más amplio que el de cosa juzgada en la medida que opera, por lo general, fuera del ámbito procesal, se extiende a los fundamentos del fallo y obliga a todos los poderes públicos, estén o no legitimados para intervenir en dichos procesos. Esta especial vinculación a las sentencias del Tribunal Constitucional es directa consecuencia de su carácter de intérprete supremo de la Constitución. Y así la recoge en relación con los jueces y tribunales el artículo 5.1 de la LOPJ cuando establece la obligación de éstos de aplicar las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Finalmente, con la declaración de los efectos generales de las sentencias recaídas en los procedimientos de control de inconstitucionalidad (desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado), conocida como eficacia erga omnes, se hace referencia a que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una disposición legal vienen a rellenar el vacío cre411

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ado por la ausencia de la norma declarada inconstitucional. La sentencia tiene entonces un alcance subjetivo (frente a todos, incluidos los particulares) análogo al que tenía la disposición legal, aunque de signo contrario, y de ahí que tenga una eficacia transformadora del ordenamiento jurídico. Por ello no puede reconocerse esta eficacia general a leyes o actos con fuerza de ley de destinatario único: puesto que en estos casos no existe una eficacia general, tampoco la tendrá la sentencia que los anule.

BIBLIOGRAFÍA FERNÁNDEZ DE FRUTOS, Marta. El procedimiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Barcelona: CEDECS, 2003. LÓPEZ ULLA, Juan Manuel. La cuestión de inconstitucionalidad en el derecho español. Madrid: Marcial Pons, 2000. REQUEJO, Juan Luis (coord.). Comentarios a la Ley orgánica del Tribunal Constitucional. Madrid: BOE, 2001. URÍAS, Joaquín. La cuestión interna de inconstitucionalidad. Madrid: McGrawHill, 1996. VARIOS AUTORES. Las sentencias sobre la inconstitucionalidad de la ley. Madrid: CEPC, 1997.

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TEMA 18 EL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO* SUMARIO 1. La potestad reglamentaria en la Constitución. 1.1. Origen y evolución de la potestad reglamentaria. 1.2. Fundamento y titularidad de la potestad reglamentaria en la Constitución. 1.3. La subordinación del reglamento a la Constitución y a la ley. 2. Concepto y clases de reglamento. 2.1. Relación y diferencia con otras figuras afines. 2.2. El procedimiento de elaboración de los reglamentos. 2.3. Tipos de reglamentos. 2.3.1. Según el órgano titular. 2.3.2. Según la materia: reglamentos ad extra o jurídicos y reglamentos ad intra o administrativos. 2.3.3. Según su relación con la ley: reglamentos ejecutivos y reglamentos independientes. 3. Ámbito material del reglamento. 3.1. Los principios de reserva de ley y primacía de la ley. 3.2. La colaboración del reglamento con la ley: las remisiones normativas. 4. El control jurisdiccional de los reglamentos. 4.1. El control por parte de la jurisdicción ordinaria: tipo de control y efectos. 4.2. El control del Tribunal Constitucional: procedimiento y efectos. Bibliografía.

1. LA

POTESTAD REGLAMENTARIA EN LA

CONSTITUCIÓN

1.1. Origen y evolución de la potestad reglamentaria La expresión «reglamento» alude, en una primera aproximación, a las normas jurídicas dictadas por el Gobierno (tradicionalmente denominado poder ejecutivo) y que se caracterizan por tener una fuerza o rango inferior al de la ley. Por ello, la problemática del reglamento se encuentra íntegramente condicionada por su relación dialéctica con la ley, esto es, con las normas de producción parlamentaria. En la actualidad, el régimen jurídico de la normativa reglamentaria está marcado por una constante referencia a la ley, pero también por una perspectiva histórica. Lo que hoy se entiende por reglamento y potestad regla* Esther Martín Núñez

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mentaria es el resultado de una pugna secular, para conseguir la supremacía en el campo de la producción normativa, entre un poder ejecutivo ——todavía monárquico—— y un poder legislativo en el que empieza a tomar forma la representación popular. Así, la génesis de la moderna potestad reglamentaria se sitúa en los inicios del régimen liberal, cuando aparece el tipo de norma que hoy conocemos como ley (a finales del siglo XVIII). No obstante, la controversia sobre el reparto de poder normativo está condicionada por la estructura constitucional concreta de cada país, así como por las circunstancias de cada momento histórico. Por ello, los caracteres que se expondrán a continuación conforman sólo una «orientación» de la potestad reglamentaria en el continente europeo con independencia de las tradiciones jurídicas de cada país, ya que la estructura constitucional concreta de cada uno de ellos determina un sistema de relaciones ley-reglamento y una potestad reglamentaria diferenciados. La ideología liberal propugna, frente al monopolio de la potestad normativa del monarca, un modelo inicialmente inverso: que sea el parlamento el que pase a ejercer ese monopolio normativo. Pero con las revoluciones liberales no se priva completamente al monarca de sus poderes; éstos se mantienen aunque con carácter subordinado a las normas de origen parlamentario, es decir, se mantienen como potestad reglamentaria. Esta situación se concreta en dos principios que regirán hasta la actualidad: la existencia de dos poderes normativos ——o, al menos, de dos tipos de normas según su origen, ley y reglamento—— y la superioridad de las normas aprobadas por el parlamento. Sin embargo, el reconocimiento de la potestad reglamentaria en el nuevo sistema constitucional no se realizó por igual en todos los países: los dos modelos emblemáticos respecto al mecanismo utilizado para implantar el nuevo sistema son Francia ——donde se hizo de forma súbita y violenta—— y los principados germánicos ——en los que se hizo paulatinamente. En Francia se pasa del monismo legislativo (en el Antiguo Régimen el monarca poseía casi exclusivamente todo el poder de dictar normas) a la supremacía de la ley exclusivamente parlamentaria. Y no deja de resultar curioso que la potestad reglamentaria naciera, precisamente, en el seno de un régimen que empezó por negarla de la forma más radical. Los principios revolucionarios exigían el traspaso de todos los poderes normativos sin excepción al parlamento: si toda norma emanaba de la voluntad general y ésta se expresaba mediante una asamblea que representaba al pueblo, la potestad normativa no podía darse a ninguna otra autoridad, ni tan sólo compartirse. Sin embargo, contra esos principios, el poder reglamentario del ejecutivo se reconoce primero muy limitadamente en la Constitución francesa de 1791, y se consagra ya de forma definitiva en la Constitución napoleónica de 1799, en la que se prevé el ejercicio de la potestad reglamentaria para asegurar la ejecución de las leyes. 414

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El poder reglamentario del ejecutivo aumentará con el tiempo, tanto en la práctica como en su reconocimiento constitucional. La limitación de la potestad reglamentaria tenía sentido en los inicios del proceso, cuando tal potestad correspondía a un rey y a una corte abiertamente opuestos al proceso revolucionario. Pero las necesidades prácticas y la transformación del sistema económico y jurídico exigían un poder ejecutivo fuerte. La solución de síntesis entre el respeto a los principios revolucionarios y las exigencias de la nueva realidad estatal fue la de la primacía de las leyes y el reconocimiento a favor del Gobierno de una potestad normativa subordinada y limitada a la ejecución de aquéllas. En España también hubo un cambio de actitud radical ante la potestad reglamentaria, aunque la implantación del régimen constitucional no se realizó destruyendo el sistema monárquico sino que se intentó acomodarla a los nuevos principios liberales. La primera tendencia de los diputados reunidos en Cádiz fue, al igual que en Francia, la de asumir el monopolio de toda la potestad normativa con exclusión de la potestad reglamentaria. En este período fundacional, la primera norma aprobada por las Cortes establece el principio de separación de poderes y a continuación reserva a aquéllas el ejercicio del «poder legislativo en toda su extensión» (en aquel entonces «poder legislativo» equivalía a «poder normativo» en sentido general). Incluso un decreto de 1811 prohíbe al poder ejecutivo el ejercicio de toda potestad normativa. Sin embargo, esta situación duró poco. Cuando los diputados afrontan la elaboración de la norma fundamental, atribuyen al rey la facultad de «expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea sean conducentes para la ejecución de las leyes» (art. 171.1 de la Constitución española de 1812). Esta fórmula, que establece una potestad reglamentaria limitada a hacer ejecutar las leyes, se conservará con pequeñas variaciones en todos los textos constitucionales del siglo XIX y en la Constitución de la Segunda República de 1931 (art. 79). En cambio, en los principados germánicos la aparición de la potestad reglamentaria tuvo unos caracteres diferentes. El movimiento constitucional no fue fruto de un fenómeno revolucionario sino de una transición sumamente lenta, iniciada a principios del siglo XIX y que no culminó hasta la Constitución de Weimar de 1919. El sistema político vigente era conocido con el nombre de monarquía constitucional, que configuraba una estructura dualista; existían dos poderes con capacidad normativa: los príncipes y las asambleas legislativas. En los textos constitucionales de la época no se alude a la dualidad leyreglamento aunque se presupone. Con todo, y a diferencia del caso francés, la dialéctica entre la ley y el reglamento se establece en el nivel horizontal: no son normas de rango formal diferente, esto es, no tienen una relación jerárquica, sino que son tipos normativos que operan en campos materiales distintos. La competencia del parlamento se centra en la apro415

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bación de las leyes (si bien el monarca participa mediante los poderes de iniciativa y sanción), pero el ámbito de la ley no es ilimitado sino que está restringido a las materias que las respectivas constituciones concretan y enumeran. Es precisamente este sistema, como ya se ha visto en el tema 14 y se recordará más tarde, el que da lugar al concepto de reserva de ley para responder a un problema de relación entre el ejecutivo y el legislativo. En este sistema se produce una delimitación material de la competencia del parlamento (todo lo que afecte a la libertad y propiedad de los ciudadanos) que lleva al principio de reserva o exigencia de una ley parlamentaria para todas aquellas normas que afecten a ese ámbito material. Es decir, las materias en las que necesariamente debe intervenir el parlamento son aquéllas que se encuentran expresamente reservadas a la ley (ya sea mediante un sistema de lista o mediante la cláusula general «libertad y propiedad»). No obstante, en este momento histórico la reserva de ley tiene un carácter limitativo: la norma que emana del parlamento no puede regular materias diferentes de las que le están expresamente reservadas. En cambio, la competencia normativa del monarca y, por tanto, el ámbito de actuación del reglamento, no es objeto de ninguna definición, puesto que el monarca conserva todos los poderes del estado y puede ejercerlos libremente regulando, mediante reglamentos, todas aquellas materias que la constitución no reserva expresamente a la ley. Al mismo tiempo, el reglamento también es utilizado para dictar normas de desarrollo de las leyes, en cuyo caso deberá respetar sus preceptos. Sin embargo, no es ésta su función prioritaria. Durante los siglos XIX y XX la evolución de la potestad reglamentaria experimenta transformaciones importantes de distinto signo. Así, mientras en los estados germánicos se tiende hacia la contención o reducción de la potestad reglamentaria, en otros países como Francia, Italia o España destaca la creciente expansión de la capacidad normativa del ejecutivo. Con la finalización de la Segunda Guerra Mundial se abre un período de transición histórica en todos los estados que afecta también al ámbito de la potestad reglamentaria. El aspecto más importante afecta a la revisión de sus fundamentos jurídico-políticos. En un estado democrático donde todos los poderes emanan del pueblo, el gobierno tiene también una función legitimada democráticamente y la potestad reglamentaria deja de ser el arma del monarca enfrentado dialécticamente con el parlamento para pasar a ser una actividad pública ordinaria. Es más, en un estado social en el que se produce una ampliación de las funciones del estado, especialmente en los ámbitos económico y social, la administración pasa a realizar una actividad prestacional y de procura existencial para la cual el reglamento se convierte en un instrumento necesario y ágil. La potestad reglamentaria encuentra así su justificación en la imposibilidad de que las cámaras legislativas puedan regular todas las situaciones que resulten de la 416

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ejecución de las leyes. Por ello, resulta necesario que el Gobierno, por medio de una normativa complementaria y subordinada, complete la función normativa desplegada por el legislador ordinario.

1.2. Fundamento y titularidad de la potestad reglamentaria en la Constitución La potestad reglamentaria se define, genéricamente, como la capacidad atribuida al Gobierno para dictar normas con subordinación a las leyes y en desarrollo o aplicación de las mismas. Sin embargo, esta definición genérica necesita muchas precisiones. Por una parte, otros órganos diferentes del Gobierno pueden tener también potestad reglamentaria. Por otra, al lado de los reglamentos que desarrollan o aplican normas legales hay que tener en cuenta los llamados reglamentos independientes que se producen sin que exista una ley previa a ejecutar. El artículo 97 de la Constitución establece que el Gobierno «ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes». La potestad reglamentaria encuentra así su fundamento en la norma constitucional, lo que significa que no es fruto de una atribución legislativa, sino de una potestad directamente derivada de la Constitución. Por ello, puede decirse que la norma suprema configura dos poderes normativos diferentes, el legislativo y el reglamentario, escindiendo, de esta manera, la función de crear Derecho. El reconocimiento de la potestad reglamentaria se distingue de la función ejecutiva, entendiendo por tal, como se ha indicado en el tema 9, la dirigida a la aplicación de las decisiones adoptadas por el poder legislativo. A partir de esta distinción contenida en el artículo 97 de la Constitución la doctrina ha discutido sobre cuál sea el ámbito de la potestad reglamentaria en relación con la ley. Algunos autores entienden que el ejercicio de la potestad reglamentaria va más allá de la mera ejecución y aplicación de los mandatos legales. Para otros autores, en cambio, el ámbito de la potestad reglamentaria es más limitado, ya que el Gobierno, cuando la ejerce, sólo tiene la potestad de actuar «de acuerdo» con la Constitución y las leyes, es decir, sólo en la medida en que una y otras le permiten hacerlo, por lo que se trataría de una mera facultad de ejecución de los mandatos legislativos. Con todo, y a pesar de la separación que el artículo 97 de la Constitución realiza entre función ejecutiva y potestad reglamentaria, ambas funciones se encuentran vinculadas puesto que la emisión de reglamentos permite al Gobierno garantizar el cumplimiento de las leyes, precisando y ajustando las prescripciones legales a las necesidades de cada momento. En todas aquellas materias que requieren una continua adaptación a nuevas exigencias y necesidades de la sociedad (economía, tecnología o salud, por 417

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mencionar algunas), la potestad reglamentaria se ha convertido en una técnica de colaboración normativa entre Gobierno y Parlamento: éste se limita a trazar las grandes líneas de normación de una materia y deja al ejecutivo la articulación precisa de su regulación. La Constitución española de 1978 atribuye una potestad reglamentaria genérica al Gobierno del Estado en su artículo 97. La referencia al Gobierno debe entenderse realizada al órgano colegiado, compuesto por el presidente, los vicepresidentes y los ministros (art. 98 CE), esto es, el Consejo de Ministros. La misma Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno establece, en su artículo 23, que el ejercicio de la potestad reglamentaria «corresponde al Gobierno de acuerdo con la Constitución y las leyes». Un punto especial a tratar es la potestad reglamentaria de los ministros y de las comisiones delegadas del Gobierno. Esta cuestión tiene como punto de partida la interpretación que se haga de la atribución al Gobierno que realiza el artículo 97 de la Constitución, es decir, si debe atribuirse extensivamente a los miembros unipersonales que lo integran o bien sólo al órgano colegiado en su conjunto. La Ley del Gobierno establece en su artículo 5.h que corresponde al Consejo de Ministros aprobar los reglamentos para el desarrollo y ejecución de las leyes, así como las disposiciones reglamentarias que procedan, mientras que respecto a los ministros el artículo 4.b indica que tienen competencia para ejercer la potestad reglamentaria únicamente «en las materias propias de su departamento». En cambio, cuando el artículo 2 enumera las funciones del presidente del Gobierno omite toda referencia a la potestad reglamentaria del mismo fuera del ámbito estrictamente organizativo del Gobierno. Existe, pues, un reconocimiento legal directo y general (pero no constitucional) de la potestad reglamentaria ministerial para dictar los denominados reglamentos de organización; sin embargo, para dictar reglamentos normativos o con efectos ad extra (véase aptdo 2.3.2 de este tema) se requiere, en todo caso, una habilitación legal expresa. En cuanto a las comisiones delegadas del Gobierno, cabe señalar que su existencia no viene garantizada por la Constitución sino por la ley, que las define como «órganos colegiados del Gobierno» (art. 6, Ley del Gobierno), a los que no se les otorga prima facie potestad reglamentaria. Las funciones de estos órganos son básicamente de estudio y examen de las cuestiones que se les planteen, y la posibilidad de que puedan ejercer potestad reglamentaria requeriría en todo caso, de una previa atribución legal. A nivel autonómico la potestad reglamentaria corresponde al consejo de gobierno o al órgano equivalente de cada comunidad autónoma. El texto constitucional admite de forma implícita la atribución de esta potestad a las comunidades autónomas al otorgarles autonomía para la gestión de sus intereses (art. 137 CE), pero también hace expresa alusión al control por la jurisdicción contencioso-administrativa de la administración de dichas 418

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comunidades autónomas y de sus normas reglamentarias (art. 153.c CE). El ámbito de la potestad reglamentaria de las comunidades autónomas viene definido por sus respectivos estatutos. Respecto a las entidades locales la Constitución omite toda referencia a la potestad normativa, pero debe entenderse comprendida, de forma implícita, en el estatus de autonomía que les confiere el artículo 137 de la Constitución, así como en el hecho de confiarles el gobierno y la administración de sus respectivas colectividades (arts. 140 y 141.2 CE y STC 214/1989). Junto a la potestad reglamentaria del Gobierno central, de los consejos de gobierno de las comunidades autónomas y del pleno de las entidades locales, existen otros órganos del Estado que tienen reconocida una potestad para dictar normas diferentes a las leyes a las que se aplica genéricamente el nombre de reglamentos. Éste es el caso del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial, órganos que tienen reconocida una potestad reglamentaria de origen legal y sometida a las prescripciones legales, a diferencia de la potestad que la Constitución confiere al Gobierno. También es el caso de otras instituciones a las que se les reconoce una potestad reglamentaria en garantía de su autonomía, tales como el Consejo de Estado o las universidades públicas.

1.3. La subordinación del reglamento a la Constitución y a la ley La relación entre la ley y el reglamento difiere de la existente entre la Constitución y la ley. El legislador tiene plena libertad de actuación en el marco de la Constitución. El poder reglamentario debe ejercerse de acuerdo con la Constitución y con las leyes. El reglamento ocupa así una posición inequívocamente subordinada a la de la ley, norma jerárquicamente superior. La Constitución establece que el Gobierno ejerce la potestad reglamentaria «de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 97) y que la Administración actúa «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» (art. 103.1). Ello significa que la ley y las normas con rango de ley tienen plena fuerza activa y pasiva frente a los reglamentos. Es decir, las normas con rango de ley derogan cualquier norma reglamentaria preexistente opuesta a sus mandatos y, a su vez, gozan de una fuerza pasiva, esto es, de una resistencia frente a normas posteriores de rango jerárquico inferior. Todo ello siempre que actúen dentro de un mismo subordenamiento estatal o autonómico. La subordinación jerárquica del reglamento respecto de la ley se produce en todos los ámbitos puesto que no existe una materia reservada al reglamento. Actualmente, en la doctrina española es mayoritaria la tesis de que la primacía jerárquica de la ley produce un efecto denominado «congelación de rango»: cuando una materia ——aunque no sea objeto de una 419

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reserva constitucional de ley—— se regula por ley, el rango normativo queda «congelado» por lo que a partir de entonces sólo podrá intervenir en aquel ámbito una norma del mismo rango. De esta manera, la ley produce una reserva a su favor de la materia que regula.

2. CONCEPTO

Y CLASES DE REGLAMENTO

2.1. Relación y diferencia con otras figuras afines El concepto de reglamento es más complejo e impreciso que el de ley porque el derecho positivo español no ha establecido una forma llamada «reglamento» y el concepto debe construirse a partir de sus contenidos. Esta complejidad se agrava con la variedad de disposiciones que se engloban en el concepto de «reglamento» y que se encuentran jerárquicamente subordinadas entre sí: decretos acordados por el presidente del Gobierno o por el Consejo de Ministros, órdenes ministeriales, etc. Sin embargo, bajo esa misma denominación podemos encontrar tanto normas reglamentarias como actos que no tienen ese carácter, los llamados actos administrativos. Para poder diferenciar unos de otros y, por tanto, para elaborar un concepto de reglamento, es necesario atender al contenido de esas disposiciones, puesto que el derecho positivo ha establecido sustanciales diferencias en el régimen jurídico de cada uno. Dos son los criterios que permiten realizar esta distinción. El primero atiende a la generalidad o al carácter general de las disposiciones. Los reglamentos son normas generales que afectan a una pluralidad indeterminada de ciudadanos, esto es, sus destinatarios se encuentran definidos de modo impersonal como miembros de una categoría abstracta (por ejemplo, funcionarios, agricultores, etc.), mientras que los actos administrativos son decisiones singulares que tienen como destinatarios a una persona o a personas identificadas o identificables de forma inequívoca e individual (por ejemplo, una licencia o un nombramiento). Sin embargo, la existencia de actos administrativos que tienen un carácter general pone en cuestión la viabilidad de este criterio (piénsese, por ejemplo, en la convocatoria de unas oposiciones). El segundo criterio se fija en el carácter innovador del ordenamiento jurídico que posee el reglamento, así como en su permanencia en el mismo. Mientras el reglamento tiene capacidad para crear nuevo derecho, modificando las situaciones jurídicas existentes, y una clara vocación de perdurabilidad en el tiempo, el acto administrativo, aunque sea general, se agota con su cumplimiento y no añade nada nuevo a la normativa vigente. Así, no suelen considerarse normas reglamentarias ——y por tanto, no están sujetas a los requisitos correspondientes de elaboración, aprobación y publica420

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ción—— las instrucciones y circulares fundamentadas en la potestad de organización y en el poder jerárquico cuyos únicos destinatarios son aquellos sujetos que forman parte de un órgano jerárquicamente inferior. Sin embargo, es posible que bajo esta forma se incluyan verdaderas normas reglamentarias. Las diferencias en el régimen jurídico entre el reglamento y el acto administrativo también son importantes: por una parte, la elaboración del reglamento está sometida a un procedimiento especial regulado en el artículo 24 de la Ley del Gobierno, diferente del que se aplica a los actos administrativos; por otra, la adquisición de eficacia de los actos administrativos no está sometida, generalmente, al requisito de la publicación en los boletines oficiales ——requisito indispensable para la propia existencia de las normas reglamentarias—— sino al de su notificación a los interesados.

2.2. El procedimiento de elaboración de los reglamentos El procedimiento de elaboración de los reglamentos se encuentra regulado en el artículo 24 de la Ley del Gobierno, respecto a la Administración del Estado. Asimismo, algunas comunidades autónomas han establecido reglas sobre la materia en sus respectivas leyes de gobierno y administración. La regulación establecida en la Ley del Gobierno exige que la elaboración de reglamentos se inicie con la realización de un proyecto de texto normativo que debe acompañarse de un informe sobre la necesidad y oportunidad del mismo, así como de una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar y de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto. En todo caso, los proyectos de reglamentos deberán ser informados por la secretaría general técnica del ministerio correspondiente y, cuando la norma reglamentaria afecte a la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, será preceptivo el informe previo del titular del Ministerio de las Administraciones Públicas. Han de recabarse, asimismo, los informes y dictámenes preceptivos, entre los que se encuentran, por un lado, el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado en la elaboración de disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y de aquellas disposiciones que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones (art. 22 LOCE). Dicho dictamen actúa como mecanismo de control de la legalidad formal y material de los reglamentos. Y, por otro lado, si las materias objeto de regulación tienen incidencia en determinados sectores como, por ejemplo, la política social y económica o la Administración de justicia, se prevé un dictamen preceptivo por parte del Consejo Económico y Social y del 421

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Consejo General del Poder Judicial, en las respectivas leyes reguladoras de dichos órganos (art. 7 Ley 21/1991, del Consejo Económico y Social y art. 108 LOPJ). La Ley del Gobierno introduce también un elemento sustancial: la previsión de un trámite preceptivo de audiencia a los ciudadanos, directamente o por medio de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley cuyos fines guarden una relación directa con el objeto de la disposición. El artículo 24.c establece que una vez elaborado el texto de la disposición reglamentaria se realizará el trámite de audiencia durante un plazo no inferior a quince días hábiles. Este trámite podrá ser abreviado hasta el mínimo de siete días hábiles por razones motivadas que lo justifiquen. Asimismo, también se prevé la posibilidad de su omisión en tres supuestos: cuando existan graves razones de interés público que así lo exijan; cuando dichas organizaciones y asociaciones ya hubieran participado por medio de informes y consultas en el proceso de elaboración más arriba mencionado, y cuando la disposición regule cuestiones orgánicas y organizativas de la Administración. En cualquier caso, la decisión sobre quiénes deben ser llamados a audiencia y las razones de su omisión deberán ser motivadas. Por otra parte, se prevé un trámite de información pública cuando la naturaleza de la disposición así lo aconseje, lo que denota el carácter discrecional del mismo (véase el tema 33 en su vertiente de derecho de participación). Finalmente, para que produzcan efectos jurídicos, los reglamentos aprobados por el Gobierno deben publicarse íntegramente en el Boletín Oficial del Estado (art. 24.4 Ley del Gobierno).

2.3. Tipos de reglamentos 2.3.1. Según el órgano titular A causa de la pluralidad de órganos titulares de la potestad reglamentaria se establece una tipificación de las disposiciones que emanan de los mismos. Respecto a los reglamentos estatales la denominación establecida en el artículo 25 de la Ley del Gobierno es la siguiente: las disposiciones cuya adopción venga atribuida al presidente revisten la forma de real decreto del presidente; los reglamentos dictados por el Consejo de Ministros son designados y publicados oficialmente con el nombre de real decreto acordado en Consejo de Ministros; los acuerdos adoptados en comisiones delegadas del Gobierno reciben el nombre de orden del ministro competente o del ministro de la Presidencia cuando corresponde a distintos ministros; las disposiciones de los ministros revisten la forma de orden ministerial. Los reglamentos de las comunidades autónomas se tipifican de modo prácticamente idéntico a los estatales: los reglamentos del gobierno auto422

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nómico se denominan decretos, sin el calificativo de reales puesto que no van firmados por el rey sino por el presidente de la comunidad autónoma, y los de los consejeros reciben el nombre de orden de la consejería correspondiente. En cuanto a los reglamentos de las entidades locales destacan, en primer lugar, el reglamento orgánico de la entidad, que tiene por objeto regular sus órganos internos y su régimen de funcionamiento; y, en segundo lugar, las ordenanzas, término que se aplica a todas las restantes normas reglamentarias de contenido no organizativo. En las relaciones entre estas diversas categorías se aplican especialmente dos principios: el de jerarquía y el de competencia. Con arreglo al primero se establece una posición jerárquica diferenciada entre los diversos reglamentos. Según el artículo 23.3 de la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado (LRJAE) el orden jerárquico es el siguiente: 1º) disposiciones aprobadas por real decreto del presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros, y 2º) disposiciones aprobadas por orden ministerial. A partir del principio de competencia cada órgano ejerce la potestad reglamentaria dentro de las funciones que tiene asignadas, aunque si la ley no designa expresamente el órgano, la competencia corresponde al Consejo de Ministros. Además de los mencionados principios, se recoge en el artículo 23.4 el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, que consiste en la prohibición de que las resoluciones administrativas puedan infringir lo establecido en un reglamento aunque estén dictadas por órganos de igual o superior jerarquía.

2.3.2. Según la materia: reglamentos ad extra o jurídicos y reglamentos ad intra o administrativos Esta clasificación atiende a una clásica distinción en la doctrina alemana que distingue entre reglamentos ad extra o jurídicos y reglamentos ad intra o administrativos. La potestad reglamentaria interna sería un poder inherente a toda organización, pública o privada, sobre la disposición de las personas o medios físicos que la constituyen, la regulación de sus relaciones recíprocas y la dirección de su funcionamiento (así, por ejemplo, los colegios profesionales tienen reconocida una potestad normativa para autoreglamentar su organización y funcionamiento). La potestad reglamentaria externa tendría una naturaleza diferente: mediante esta potestad una organización crea una situación jurídica nueva que afecta a los derechos y libertades de los ciudadanos o incide en ellos. Este tipo de reglamento sólo es posible en ejecución de una ley como reglamento ejecutivo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido esta distinción. Así, en la STS de 11 de abril de 1981 se establece que «la potestad reglamentaria de la Administración [...] opera con mayor o menor autonomía 423

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según se ejerza ad intra (es decir, con fines puramente organizativos) o ad extra (lo que sucede cuando se regulan abstractamente derechos y obligaciones de los ciudadanos en situación de sujeción general)». También el Tribunal Constitucional ha aceptado y utilizado la distinción entre reglamentos jurídicos o ad extra y de organización o ad intra (STC 18/1982).

2.3.3. Según su relación con la ley: reglamentos ejecutivos y reglamentos independientes Dada la estrecha dependencia en que se encuentra el reglamento respecto a la ley es lógico que un intento de clasificación se fundamente en el tipo de relación que cada reglamento guarda con las normas con rango de ley. Así, se distingue entre los llamados reglamentos ejecutivos, generados en ejecución de una ley a la que se encuentran directamente vinculados, y los reglamentos independientes, que son los que se dictan para las materias no reguladas por las leyes. Los reglamentos ejecutivos son aquéllos que desarrollan, complementan o precisan el texto de una ley, o preparan su ejecución. Están, por ello, directamente vinculados a una ley. Sin embargo, el grado de colaboración del reglamento con la ley es variable y ha dado lugar a diversas modalidades que sólo difieren respecto al espacio normativo que la ley cede a favor del reglamento. Todas estas modalidades o técnicas de colaboración se conocen actualmente con el nombre de «remisión normativa». Es decir, la intensidad de actuación del reglamento no es la misma si la ley realiza una regulación material sustantiva o detallada ——en cuyo caso sólo será posible un reglamento efectivamente ejecutivo que detalle y concrete la regulación legal—— o si, por el contrario, la ley se limita a la regulación de los aspectos más importantes o a la remisión en un aspecto concreto, abriendo al reglamento un ámbito material pero sin imponerle un contenido determinado, por lo cual el grado de discrecionalidad es mayor que en el caso anterior. Todo ello ha puesto en cuestión la validez del término «reglamento ejecutivo» y ha favorecido que se opte por una reinterpretación que englobe las diferentes modalidades de colaboración analizadas. En este punto cabe recordar lo antes dicho, la potestad reglamentaria es originaria y no depende para su ejercicio de autorizaciones o habilitaciones concretas establecidas en la ley. Por otra parte, la doctrina ha atribuido a los reglamentos independientes diferentes significados: desde los reglamentos dictados por el Gobierno o la Administración en materias no reguladas por las leyes, a los que se producen sin que exista una remisión o apoderamiento por parte de éstas. De hecho, este tipo de reglamento siempre ha existido y aparece tradicionalmente vinculado al ámbito doméstico de la Administración (la llamada potestad organizativa) y de la policía general. 424

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Actualmente, la doctrina constitucional mantiene posiciones encontradas respecto a la licitud o ilicitud de este tipo de reglamentos, básicamente en función de la posición que se tenga respecto de la vinculación de la Administración al principio de legalidad. Para algún autor la existencia de una potestad reglamentaria independiente, entendida como posibilidad de crear derecho mediante reglamentos que no se dictan para la ejecución de una ley preexistente, ni en virtud de ninguna habilitación legislativa sólo tiene un límite: la existencia de materias reservadas por la Constitución a la ley. Para otro sector doctrinal, la ley es, en todo caso, presupuesto habilitante para la existencia y ejercicio de la potestad reglamentaria, de lo que se deriva la licitud de este tipo de reglamentos sólo en el ámbito puramente interno o de organización. El Tribunal Supremo no ha tenido inconveniente en admitir esta clase de reglamentos. La STS de 10 de marzo de 1982 señala que la Administración puede ejercer la potestad reglamentaria «no sólo en desarrollo de leyes o principios legislativos, sino cuando no exista norma de rango superior sobre la materia, porque no es posible infringir una ley inexistente, y cuando la Administración regula una materia no regida por normas legales, ni sujeta a reserva legal, no infringe ningún principio de jerarquía normativa y actúa, por tanto, legítimamente». Así, el elemento relevante es la existencia o no de materias reservadas a la ley, ya que éstas delimitan el campo del reglamento independiente. El Tribunal Constitucional, por su parte, no se ha pronunciado expresamente sobre la admisibilidad constitucional del reglamento independiente, pero en su Sentencia 108/1986, se indica que «no hay, por tanto, razones suficientes para admitir la limitación objetiva de la potestad reglamentaria [...]. Antes bien, debe entenderse que esa potestad reglamentaria se extiende, como dice el artículo 97 de la Constitución, a todo lo que autoricen ésta y las leyes, sin que interese ahora examinar si el ejercicio de dicha potestad requiere la existencia de una norma específica de habilitación, pues en el presente caso esa norma existe». Cabe señalar que la reciente Ley del Gobierno parece admitir este tipo de reglamentos. Cuando el artículo 5.h regula las funciones del Consejo de Ministros establece junto a la competencia para aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes, la de aprobación de las demás disposiciones reglamentarias que procedan. También el artículo 23 puede interpretarse en este sentido, puesto que excluye del ámbito de la potestad reglamentaria las materias objeto de reserva de ley. Al margen de su admisibilidad o inadmisibilidad teórica, cabe señalar que los reglamentos independientes existen y su indiscutible existencia es lo que realmente importa desde la óptica de su control. Entre esta clase de reglamentos y la Constitución no hay ninguna otra fuente del derecho. Por ello mismo, las prohibiciones de desarrollo reglamenta425

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rio no tienen validez, al margen de lo que después se dirá sobre los supuestos de reservas de ley.

3. ÁMBITO

MATERIAL DEL REGLAMENTO

3.1. Los principios de reserva de ley y primacía de la ley Según ya se ha especificado en el tema 14, la relación entre la ley y el reglamento se ha articulado, históricamente, por medio de los principios de jerarquía normativa y de reserva de ley. Estos dos principios limitan la actuación y la extensión de la potestad reglamentaria: el reglamento no puede infringir normas con rango legal ni regular las materias objeto de reserva de la ley (art. 23.2, Ley del Gobierno). El principio de jerarquía normativa parte del principio de constitucionalidad y determina que ni la ley ni el reglamento pueden vulnerar la Constitución, norma jerárquicamente superior a todas las demás. Pero también entre la ley y el reglamento se establece una relación jerárquica fundamentada en el principio de primacía formal, que expresa la mayor fuerza de la ley sobre el reglamento (fuerza activa). La ley puede innovar el ordenamiento jurídico en todo momento regulando cualquier materia, puesto que en nuestra Constitución no existe una reserva reglamentaria. Además de esta primacía formal, la ley goza de una primacía material o de contenido respecto al reglamento que consiste en la invulnerabilidad de sus preceptos frente a las determinaciones reglamentarias: la fuerza innovadora de los reglamentos no llega a las normas con rango de ley cuya vigencia no puede afectar en ningún caso (fuerza pasiva). Es decir, el principio de primacía material equivale a la prohibición dirigida a los titulares de la potestad reglamentaria de dictar reglamentos de contenido o sentido contrario a las leyes (a todas las leyes y no sólo respecto de aquélla con la que se conecta específicamente), prohibición sancionada con la nulidad de los reglamentos que ignoren esta interdicción. La primacía formal y la material son manifestación del principio de jerarquía normativa consagrado constitucionalmente en el artículo 9.3 de la Constitución y concretado en los artículos 97 y 103.1. Estos preceptos establecen que el ejercicio de la potestad reglamentaria se realizará de acuerdo con la Constitución y con las leyes. Como también ya se ha señalado en el tema 14, el principio de reserva de ley expresa la existencia de determinadas materias que, por exigencia de la Constitución, deben ser reguladas por una ley o norma con rango de ley, con exclusión del reglamento como norma alternativa. Con todo, esta exigencia no implica la imposibilidad de colaboración del reglamento en la función normativa aunque limita su actuación. La reserva de ley significa que las decisiones sobre un ámbito material determinado sean dis426

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cutidas en el Parlamento, en presencia de las diferentes fuerzas políticas representativas de la sociedad, e impone al legislador el deber de regular por sí mismo ciertas materias. Por ello, la intervención del reglamento en este ámbito depende absolutamente de la ley: debe haber una ley previa que remita al reglamento la regulación de ciertos aspectos, pero la ley no puede entregar al reglamento la propia materia reservada. Ello es así porque con la consagración de la Constitución como norma suprema, la ley ya no es aquella norma soberana, sino sólo expresión de una función constitucionalmente prevista ——la legislativa—— que debe ser asumida. Por ello, una remisión en blanco al reglamento para regular una materia reservada a la ley supondría una infracción de la Constitución. El fundamento de la reserva de ley es destacado por la STC 83/1984, en la que se afirma que su finalidad «es la de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos». Este principio de reserva de ley se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance ——que no prohibición—— del reglamento en estas materias reservadas restringiendo el ejercicio de la potestad reglamentaria «a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley».

3.2. La colaboración del reglamento con la ley: las remisiones normativas Es muy frecuente que las leyes incluyan una disposición final del siguiente tenor: «Se autoriza al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación de esta ley». Esta técnica es conocida con el nombre de cláusula de remisión. Sin embargo, una parte de la doctrina la designa con el nombre de autorización o habilitación, lo cual puede llevar a entender que si no existiera no podría intervenir el reglamento. Ello puede ser así en los supuestos de materias reservadas a la ley, con las condiciones indicadas, pero no cuando no hay reserva. En las materias no reservadas, las cláusulas de remisión normativa no pueden considerarse autorizaciones para la entrada en escena del reglamento, sino límites a los que éste queda sujeto por el principio de jerarquía normativa. Es decir, la importancia de las cláusulas de remisión radica no en su valor de autorización sino en el de delimitación de la potestad reglamentaria en la medida que pueden condicionar la intensidad de actuación de la norma reglamentaria. En cambio, en los supuestos de materias constitucionalmente reservadas a la ley la cuestión es diferente. Así, cuando la Constitución exige que 427

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una materia sea regulada por ley, no sólo está atribuyendo una competencia al Parlamento sino que le está imponiendo que tome una decisión al respecto. Por ello, en estos supuestos se excluye por completo la posibilidad de reglamentos independientes (STC 58/1982), pero se admite un cierto grado, diferente según los casos, de colaboración del reglamento con la ley. Es decir, la ley o norma con rango de ley que cumpla con el requisito de la reserva puede llamar a la normativa reglamentaria para complementar su regulación, el problema estriba en determinar el quantum admisible de dicha remisión. Esto es, cuáles son los criterios fundamentales para determinar los límites del legislador. El Tribunal Constitucional ha señalado que la reserva de ley comporta, con intensidades diferentes, una regulación básica o sustancial por parte del legislador, impidiendo una remisión al reglamento que implique «una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley» (STC 83/1984). Así, las cláusulas de remisión son susceptibles de ser controladas por el Tribunal Constitucional, puesto que las remisiones serían inconstitucionales si otorgan una habilitación en blanco o permiten cualquier regulación que por imperativo constitucional esté excluida de la potestad reglamentaria. Sin embargo, el grado admisible de remisión al reglamento no puede fijarse con absoluta precisión, entre otras razones, porque depende de la materia sobre la que opere la reserva. En materia de derechos fundamentales la Constitución exige la decisión expresa del legislador, muy especialmente en los ámbitos de libertad individual y personal y afectaciones patrimoniales. No se prohíbe la colaboración con el reglamento pero se establecen determinados límites a las remisiones. Así, cualquier intervención restrictiva o limitativa de los mismos debe ser hecha por el legislador y no es admisible su remisión al reglamento. La STC 77/1985, concreta que la remisión debe ceñirse a «aspectos instrumentales» o «cuestiones de detalle», excluyéndose cualquier remisión genérica o incondicionada que equivaldría a una deslegalización. De todo lo dicho puede concluirse que la remisión en materias reservadas debe ser expresa, o inequívoca si es implícita; también debe ser concreta y específica, esto es, referida a aspectos o cuestiones singulares; y además, debe ser delimitada, es decir, hecha de tal forma que indique con precisión los límites materiales de la cuestión que se remite a la potestad reglamentaria. La ley debe establecer las determinaciones esenciales, el núcleo del régimen jurídico cuando se trata de normas que incidan directamente en la esfera jurídica de los ciudadanos. El reglamento que vulnere los límites de la remisión es, lógicamente, nulo y la ley que no cumpla con estos requisitos mínimos, inconstitucional. Así, el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales preceptos legales por infracción de alguna de las reservas de ley concretas que la Constitución establece. 428

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En cualquier caso, y como límite adicional a la acción normativa del reglamento, se prohíbe al reglamento, sin perjuicio de su función de desarrollo y colaboración con la ley, la tipificación de delitos, faltas o infracciones administrativas, el establecimiento de penas o sanciones, tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales, patrimoniales de carácter público (art. 23.2, Ley del Gobierno), limitando, en este sentido, el ámbito material del reglamento.

4. EL

CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS REGLAMENTOS

4.1. El control por parte de la jurisdicción ordinaria: tipo de control y efectos La Constitución perfila un sistema en el que la actividad administrativa queda supeditada a una ulterior y efectiva revisión jurisdiccional, según los artículos 9.1, 24, 103 y, específicamente, el 106.1 de la Constitución, donde se establece que «los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican». Todos los jueces que integran el Poder Judicial, con independencia del orden judicial al que pertenecen, son competentes para controlar las disposiciones reglamentarias, siendo indiferente, a estos efectos, la naturaleza estatal o autonómica de la disposición. Así lo confirma el artículo 6 de la LOPJ, al establecer que «los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa». Sin embargo, la naturaleza y el alcance de este control de normas infralegales cambia según las competencias de cada orden jurisdiccional. Según el ya mencionado artículo 6 de la LOPJ, el control de constitucionalidad y de legalidad de los reglamentos por parte de cualquier juez ordinario se realiza mediante la técnica de la inaplicación. Esta técnica es una competencia del juez que le permite resolver los conflictos planteados seleccionando el derecho válido y salvaguardando el principio de jerarquía normativa, con independencia de la consideración de ilegalidad o inconstitucionalidad del reglamento. La inaplicación sólo procederá cuando de ella dependa la decisión final del conflicto, es decir, cuando el juez se encuentre con una norma de rango superior de contenido contrario cuya aplicación conduzca a un resultado jurídicamente diferente al que resulte del reglamento. Sin embargo, esta técnica puede plantear problemas desde del punto de vista de la seguridad jurídica, pues un juez puede inaplicar un reglamento por entenderlo contrario a una norma de rango superior, 429

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mientras que otro juez puede considerarlo plenamente válido y aplicarlo para resolver el conflicto. Por el contrario, en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa se prevén dos mecanismos para controlar la legalidad de las disposiciones reglamentarias, el recurso directo y el indirecto. En el primero los demandantes reclaman de la jurisdicción la declaración de ilegalidad y la anulación de uno o varios preceptos del reglamento que se impugna. En el recurso indirecto lo que se impugna son los actos de aplicación del reglamento que se considera contrario a derecho. De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 29/1998, de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando un órgano de la jurisdicción hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, de modo que éste podrá declarar erga omnes la nulidad del reglamento cuestionado. Con ello se enlazan los dos tipos de recursos puesto que el recurso indirecto debe completarse en caso de que triunfe con el recurso directo. En estos dos tipos de recursos están legitimados los sujetos mencionados en el artículo 19 de la Ley 29/1998, y el plazo de interposición de los mismos es de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa especifica, se produzca el acto presunto (art. 46). También es posible un control de las disposiciones reglamentarias cuando éstas resulten lesivas de derechos fundamentales, mediante el procedimiento preferente y sumario a que hace referencia el artículo 53.2 de la Constitución, y que se encuentra regulado en los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero el control de constitucionalidad de los reglamentos varía en función de si hay intervención o no de la ley, lo que supone que el control no es el mismo en el caso de reglamentos ejecutivos que en el caso de reglamentos independientes. El artículo 6 de la LOPJ impone al juez la obligación de inaplicar los reglamentos contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa. En consecuencia, para determinar la validez de un reglamento el juez debe efectuar un juicio previo de legalidad. Si la norma legal que desarrolla el reglamento es, a su juicio, inconstitucional, deberá plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional, puesto que el juez no puede decidir sobre la validez de la ley, lo cual es presupuesto inexcusable para pronunciarse sobre la validez del reglamento. Es decir, si la norma reglamentaria contradice los mandatos legales, el juez deberá inaplicar la pri430

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mera porque es ilegal, o declarar su nulidad si el juez pertenece al orden contencioso-administrativo y es competente. Si, por el contrario, el precepto reglamentario que se considera lesivo es conforme a la ley, sea cual sea el motivo de conformidad, resultará que es la propia ley la que origina la lesión y el juez deberá plantear ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad sobre la ley, aunque el reglamento, en rigor, no pueda ser calificado de ilegal (STC 86/1985). El reglamento independiente se encuentra en una relación directa de subordinación respecto a la Constitución. Así, los preceptos reglamentarios que contradigan los mandatos constitucionales son nulos de pleno derecho y, en consecuencia, el juez deberá inaplicarlos para aplicar directamente la Constitución. Pero cuando este juez sea del orden contencioso-administrativo deberá declarar su nulidad expresa, ya que sólo él tiene competencia para realizar una labor depuradora del ordenamiento jurídico en el ámbito de las normas infralegales. El juez realizará un auténtico juicio de constitucionalidad cuyo parámetro será, principalmente, la Constitución, pero también el conjunto de leyes vigentes en el ordenamiento que el reglamento no puede contradecir. Sin embargo, cuando lo que se cuestiona no es el contenido del reglamento independiente sino su viabilidad constitucional, que sería en todo caso, un juicio previo al anterior, el juez deberá determinar el alcance de la reserva de ley, es decir, si la materia en cuestión está constitucionalmente reservada a la ley, ya que si ello es así, el reglamento sería inconstitucional.

4.2. El control del Tribunal Constitucional: procedimiento y efectos El Tribunal Constitucional es el órgano encargado de realizar un control concentrado de constitucionalidad sobre las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley y sólo en la medida en que el reglamento ejecutivo emane de la ley quedará indirectamente afectado por este control. Es evidente que no puede realizarse un control de constitucionalidad de las disposiciones reglamentarias mediante el recurso de inconstitucionalidad. Pero cabe plantearse si la declaración de inconstitucionalidad de una ley llega hasta sus reglamentos ejecutivos. Según la LOTC la sentencia declarará la nulidad de los preceptos impugnados y, si procede, la de aquellos otros de la misma ley, disposición o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia. Por tanto, la declaración de nulidad sólo afecta a la ley y no a sus posibles reglamentos ejecutivos. Tampoco puede pretenderse mediante el recurso de amparo la impugnación directa de las disposiciones reglamentarias, salvo que éstas sean las causantes directas de las vulneraciones de los derechos y libertades protegidos. Sin embargo, ha habido casos en los que el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente en la decisión la nulidad por inconstituciona431

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lidad de una disposición reglamentaria, pronunciamiento que tiene una eficacia erga omnes, pero que se produce por la necesidad de preservar el derecho o libertad invocado en amparo y no con una finalidad depuradora del ordenamiento jurídico (STC 61/1990, 192/1991). En cambio, el Tribunal Constitucional sí puede anular directamente disposiciones reglamentarias por la vía de los conflictos de competencia, aunque, el objetivo de esta vía procesal no es sustraer del ordenamiento jurídico las normas inconstitucionales sino, básicamente, determinar el titular de la competencia controvertida. Es decir, el objeto de fiscalización no es el reglamento sino la potencial invasión de competencias por parte de un órgano constitucional determinado. Por ello, la nulidad del reglamento surgiría como efecto-consecuencia de la resolución del juicio principal.

BIBLIOGRAFÍA ALONSO GARCÍA, Ricardo. Consejo de Estado y elaboración de reglamentos estatales y autonómicos. Madrid: Civitas, 1992. BAÑO LEÓN, José María. Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria. Remisión normativa y reglamento independiente en la Constitución española de 1978. Madrid: Civitas, 1991. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, Francisco. El control constitucional de las disposiciones reglamentarias. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Ley y reglamento en el Derecho público occidental. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1971. GARCÍA MACHO, Ricardo. Reserva de ley y potestad reglamentaria. Barcelona: Ariel, 1988. OTTO, Ignacio de. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 1991. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo I. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1988, págs. 683-817.

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TEMA 19 LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LAS FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO* SUMARIO 1. Los tratados internacionales. 1.1. El concepto de tratado internacional. 1.2. La recepción de los tratados internacionales en el derecho interno. 1.2.1. Diferentes posturas y la posición de la Constitución española ante los tratados internacionales. 1.2.2. El artículo 10.2 de la Constitución. 1.3. El procedimiento constitucional para la conclusión y la retirada de los tratados internacionales. 1.3.1. El procedimiento de conclusión. 1.3.2. El procedimiento de retirada. 1.4. La posición de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico español. 1.4.1. La posición de los tratados en el sistema interno de fuentes. a) La supremacía de la Constitución española y la celebración de tratados contrarios a la misma. b) La relación entre las leyes y los tratados. 1.4.2. El control de constitucionalidad de los tratados internacionales. a) El control previo de constitucionalidad de los tratados. b) El recurso y la cuestión de inconstitucionalidad. 2. Las fuentes del derecho de la Unión Europea. 2.1. La autonomía del ordenamiento de la Unión Europea. 2.2. Las fuentes del derecho originario. 2.3. Las fuentes del derecho derivado y las instituciones que participan en su elaboración. 2.3.1. El sistema institucional de la Unión Europea. 2.3.2. Las fuentes derivadas. a) Los actos institucionales. b) Los actos atípicos. 2.3.3. Otras fuentes. a) Los principios generales del derecho. b) La actividad convencional internacional del ámbito europeo. 2.4. Las relaciones entre el ordenamiento jurídico español y el ordenamiento jurídico de la Unión Europea. 2.4.1. El principio competencial. 2.4.2. La eficacia directa del derecho de la Unión Europea. 2.4.3. La primacía del derecho de la Unión Europea. 2.4.4. La autonomía institucional y procedimental. 2.5. El control del derecho de la Unión Europea. Bibliografía.

* Neus Oliveras i Jané

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1. LOS

TRATADOS INTERNACIONALES

1.1. El concepto de tratado internacional La Constitución española, tras regular la producción de fuentes internas, dedica íntegramente el capítulo III del título III (arts. 93 a 96) a los tratados internacionales. El artículo 94 los regula como aquellas fuentes por las que se establecen las relaciones del Estado con otros sujetos de derecho internacional. Un tratado internacional es un acuerdo regido por el derecho internacional y celebrado entre estados, entre organizaciones internacionales y estados, o entre organizaciones internacionales, ya conste en un instrumento único o en varios, y cualquiera que sea su denominación particular (acuerdo, convención, carta, compromiso, o pacto). Se trata, en sentido amplio, de un negocio jurídico con características propias debido a la categoría de los sujetos que en él intervienen (los sujetos de derecho internacional), y que obliga a las partes desde el momento en que entran en vigor, con independencia de su eficacia interna. Una aproximación al concepto de tratado internacional la ofrecen dos convenios internacionales que tienen como objeto regular el régimen de estas normas: el Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, de 23 de mayo de 1969, al que España se adhirió por el Instrumento de 2 de mayo de 1972, y el Convenio de Viena sobre los tratados concluidos entre organizaciones internacionales y estados y entre organizaciones internacionales entre sí, de 21 de marzo de 1986. Desde la perspectiva del derecho estatal, interesa conocer cómo se produce la incorporación de estas normas al derecho interno, y una vez incorporadas, qué eficacia jurídica tienen y cuál es su relación con las restantes categorías del sistema de fuentes.

1.2. La recepción de los tratados internacionales en el derecho interno 1.2.1. Diferentes posturas y la posición de la Constitución española ante los tratados internacionales La incorporación de las normas contenidas en los tratados internacionales al derecho interno se puede producir ya sea mediante la recepción automática (teorías monistas), ya sea mediante la adopción de una norma interna de transformación o de ejecución del tratado, al efecto de que éste adquiera vigencia (teorías dualistas). La Constitución española se inclina por la posición monista, de modo que no sería necesario un acto interno de recepción del derecho internacional, que prevalecería sobre el derecho 434

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interno. Así se deduce del primer inciso del artículo 96.1 de la Constitución: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.» La validez de los tratados dependerá, pues, de la circunstancia de que se ajusten a las reglas de celebración de tratados, tanto internacionales (que aquí no se tratarán) como a las constitucionales internas, a las que se hará referencia a continuación. La necesidad de la publicación, por lo demás, ya viene exigida por el principio de publicidad del artículo 9.3 de la Constitución. Se desprende del conjunto de estos preceptos, pues, que los tratados internacionales secretos serían contrarios a la Constitución. La adopción de los tratados por el Estado español se produce en el momento en que éste presta su consentimiento para obligarse internacionalmente y, conforme al artículo 63.2 de la Constitución, el órgano que formalmente tiene la potestad para manifestar tal consentimiento es el jefe del Estado. Para ser válida, esta intervención precisa, por supuesto, del posterior refrendo o bien del presidente del ejecutivo o bien del ministro competente, que en este caso será el ministro de Asuntos Exteriores (art. 64 CE). No obstante, las normas contenidas en los tratados no comienzan a ser vinculantes en el ámbito interno hasta su publicación oficial, como dispone el artículo 96.1 de la Constitución. En consecuencia, su publicación debería producirse simultáneamente a la entrada en vigor del tratado, cosa que no sucede casi nunca; sin embargo, la ausencia de publicación de un tratado no puede ser alegada como justificación de su incumplimiento.

1.2.2. El artículo 10.2 de la Constitución Además del citado artículo 96, la Constitución se refiere a la especial recepción interna de determinados tratados internacionales en su artículo 10.2. A diferencia del artículo 96, el artículo 10.2 es una norma especial que se circunscribe únicamente, por razón de la materia, a los tratados internacionales relativos a derechos humanos ratificados por España. Por mandato del artículo 10.2 de la Constitución, estos tratados internacionales, así como su interpretación por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituyen un criterio de interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (DTC 1/2004). Con ello, el contenido internacional de los derechos humanos se integra en el ámbito de protección de los derechos fundamentales y adquiere rango constitucional. De este modo, los tratados relativos a derechos humanos ratificados por España son, al mismo tiempo, normas internas conforme al artículo 96 de la Constitución, de rango infraconstitucional, y criterios de interpretación de las normas sobre derechos fundamentales conforme al artículo 10.2 del mismo texto, con rango constitucional; en este último aspecto, operan pues como garantía del contenido de los derechos fundamentales. 435

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1.3. El procedimiento constitucional para la conclusión y la retirada de los tratados internacionales 1.3.1. El procedimiento de conclusión Los artículos 93, 94.1 y 94.2 de la Constitución, en función de criterios materiales o formales, articulan tres procedimientos para manifestar el consentimiento estatal a un tratado internacional. A estos tres procedimientos, el artículo 95.1 del texto constitucional establece un límite: no pueden celebrarse tratados internacionales que contengan estipulaciones contrarias a la Constitución, a no ser que previamente se proceda a la reforma de la misma. El procedimiento establecido en el artículo 93 de la Constitución permite la conclusión de tratados que supongan una transferencia del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a una organización o institución supranacional. Se trata de una transferencia de competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, pero no de una transferencia de soberanía. La Constitución, pues, acepta la integración como una categoría jurídica singular al recogerla de forma autónoma y separada de su artículo 94, y habilita al legislador orgánico para, en primer lugar, atribuir a una instancia supranacional el ejercicio de determinadas competencias constitucionalmente reguladas a un nuevo titular, las instituciones de la Unión Europea, y la consiguiente renuncia del Estado a su ejercicio, y, en segundo lugar, para aceptar automáticamente, en el ámbito interno, los actos y normas dictados por este nuevo titular supraestatal. El inciso segundo del artículo 93 de la Constitución prescribe que «corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión». Además, la vinculación de España a las Comunidades Europeas (actualmente Unión Europea) tiene un carácter presente y futuro, de modo que, siguiendo la ulterior evolución de las Comunidades, el artículo 93 de la Constitución ha sido utilizado reiteradamente, en la medida que España ha ido ratificando las modificaciones y la actualización de los tratados sobre los que se fundamenta la Unión Europea. Para la conclusión de estos tratados, es precisa la autorización de las Cortes a solicitud del Gobierno mediante una ley orgánica, que en este caso no tiene un contenido material propio, sino que su único objeto es autorizar la ratificación de un tratado; dada la trascendencia material de lo que prevé el artículo 93 de la Constitución, se ha criticado que sea suficiente la mayoría absoluta del Congreso, la propia de la ley orgánica, y no una mayoría más cualificada, o incluso un referéndum, lo que se justifica por el consenso de las fuerzas políticas existente en el momento constitu436

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yente en torno a la integración europea. Para su tramitación parlamentaria, la autorización seguirá el procedimiento legislativo común, con las especialidades de las leyes orgánicas, pero con las diferencias que en el tratamiento de las enmiendas determinan los reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado (arts. 154 y ss. RCD y arts. 144 y ss. RS). En todo caso, este procedimiento no atribuye rango de ley a los tratados, ni tampoco produce su recepción interna, sino que sirve para autorizar al Estado para que preste su consentimiento internacional. La obligación de la publicación del tratado, exigida por los artículos 96.1 y 9.3 de la Constitución, se cumple con la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE, antes DOCE), puesto que se entiende que es una de las competencias transferidas. Si bien, como ya se ha dicho, el artículo 93 de la Constitución fue el mecanismo diseñado para la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea, lo que se tratará más detalladamente en el epígrafe correspondiente, puede ser utilizado también para autorizar la celebración de otros tratados internacionales con la misma finalidad, y así ha sucedido con la Ley orgánica 6/2000, que autoriza la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional. El artículo 94 de la Constitución, por su parte, distingue en sus dos apartados los otros dos tipos de tratados, que responden a la idea clásica de tratado internacional. Según el apartado primero, el Gobierno solicitará la autorización de las Cortes en los supuestos siguientes: por razón de la materia, se enumeran los tratados de carácter político, militar, los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales del título I y los que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública, y, por razón de forma, los que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. Como puede comprobarse, se trata de una lista de supuestos de muy difícil concreción: así, por ejemplo, es difícil determinar qué parámetros jurídicos permiten definir como político el ámbito de un tratado y se hace difícil también encontrar algún tratado internacional que no afecte a alguna de las leyes ya vigentes en el territorio español. La autorización de este tipo de tratados, además de regirse por las normas de los reglamentos parlamentarios antes citadas, se sujeta a las determinaciones del artículo 74.2 de la Constitución, que prevé que la decisión se adoptará por mayoría de cada una de las cámaras, a iniciativa del Congreso. En el caso de existir discrepancias entre el Congreso y el Senado, se establecerá una comisión mixta que elaborará una propuesta; y, si no hay acuerdo, la decisión final corresponde al Congreso por mayoría absoluta. Esta aprobación no reviste el carácter de ley orgánica, a diferencia del supuesto del precepto constitucional anterior, sino que adopta la forma de un acuerdo de las Cortes. Sin embargo, su procedimiento de tramitación es un acto parlamentario equipa437

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rable a la ley, de lo que se deducen consecuencias con relación al rango que se otorga a los tratados internacionales en derecho interno. La celebración del segundo tipo de tratados que se prevé en el artículo 94 de la Constitución, esto es, los no incluidos en el apartado primero, deberá ser inmediatamente comunicada al Congreso y al Senado por el Gobierno, aunque no se establece un plazo para ello. Este tipo de tratados puede afectar igualmente a las comunidades autónomas; sin embargo, el Senado no participa en su conclusión, y ello a pesar de que la Constitución le reconoce el papel de cámara de representación territorial (art. 69 CE).

1.3.2. El procedimiento de retirada Como dispone el segundo inciso del artículo 96.1 de la Constitución, para derogar un tratado, así como para modificarlo, suspenderlo o denunciarlo, han de seguirse o bien las normas contenidas en el propio tratado o bien las normas generales del derecho internacional; es decir, un tratado sólo puede ser modificado, derogado o suspendido por la voluntad concertada de los estados que fueron parte del mismo. En cambio, el segundo apartado del artículo 96 de la Constitución, de entre los diversos procedimientos de terminación de los tratados que conoce la doctrina internacionalista, recoge explícitamente la denuncia, que es la forma de terminación que se manifiesta unilateralmente por parte de un estado, y para la cual se debe utilizar el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94 ya mencionado.

1.4. La posición de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico español 1.4.1. La posición de los tratados en el sistema interno de fuentes a) La supremacía de la Constitución española y la celebración de tratados contrarios a la misma

Los tratados internacionales están subordinados a la Constitución. Si bien ésta no declara de forma directa el rango infraconstitucional del derecho internacional convencional, ello se argumenta sobre la base del artículo 95.1 de la Constitución, según el cual, en tanto no se produzca una revisión constitucional, no puede celebrarse un tratado contrario a la Constitución, y sobre la base del artículo 78 de la LOTC, que regula el procedimiento para declarar la constitucionalidad de un tratado antes de su ratificación. En la misma línea se arguye la posibilidad de impugnar los tratados internacionales opuestos a la Constitución mediante la cuestión o el recurso de inconstitucionalidad, según se deriva de los artículos 161.1.a y 163 de la Constitución y del artículo 27.2.c de la LOTC. 438

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b) La relación entre las leyes y los tratados

La relación entre las leyes y los tratados resulta más problemática, puesto que el recurso a las reglas de competencia o de jerarquía no basta para explicar su posición en el sistema normativo. Tradicionalmente, se ha sostenido la primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno, de manera que la posible contradicción entre un tratado internacional y una norma interna debe resolverse a favor de la norma internacional. Esta misma posición se puede derivar de la lectura del artículo 96 de la Constitución, cuando prevé que las disposiciones de un tratado sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas de acuerdo con las normas generales del derecho internacional. En consecuencia, el tratado no sólo tiene fuerza activa de ley, sino que además tiene resistencia ante las leyes posteriores. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, siguiendo la doctrina tradicional, y también el Tribunal Constitucional en las SSTC 66/1982, 11/1985, 49/1988 y 28/1991, entre otras. De todos modos, se trata de una superioridad o primacía peculiar: la ley no puede derogar ni modificar un tratado en vigor, pero la ley contraria a un tratado no es nula, sino inaplicable, puesto que el tratado simplemente prevalece sobre ella. La razón fundamental para esta relación entre los tratados y las leyes es, como se ha dicho, que los primeros, a pesar de integrarse en el ordenamiento interno, no pierden su cualidad de normas convencionales de origen supraestatal regidas por el ordenamiento internacional, y cualquier modificación de los mismos deberá seguirse de acuerdo con esas normas de derecho internacional.

1.4.2. El control de constitucionalidad de los tratados internacionales El artículo 95 de la Constitución establece la necesidad de que el tratado o la convención se ajusten en todo caso al marco constitucional español. Así, preceptúa que «la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional». Para salvaguardar la supremacía de la Constitución, existen dos procedimientos: el control previo de constitucionalidad, previsto en el artículo 95.2 de la Constitución y regulado en el artículo 78 de la LOTC, y el control de constitucionalidad de los tratados ya vigentes, que se recoge en el artículo 27.2.c de la LOTC. a) El control previo de constitucionalidad de los tratados

El control previo se produce a iniciativa del Gobierno o de cualquiera de las cámaras. Conforme al artículo 157 del Reglamento del Congreso de los Diputados, será el Pleno del Congreso, a iniciativa de dos grupos par439

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lamentarios o de una quinta parte de los diputados, quien dirija la petición al Tribunal Constitucional. En el Senado, la iniciativa corresponde a un grupo parlamentario o a veinticinco senadores (art. 147 RS). El requerimiento se formulará durante la tramitación del texto del convenio, cuando esté definitivamente fijado, pero aún no se haya prestado el consentimiento (art. 78 LOTC), y durante el período de espera de la resolución se suspende la tramitación de la autorización. La decisión del Tribunal Constitucional no adopta en estos casos la forma de sentencia sino la de declaración, si bien no por ello deja de tener carácter vinculante y, como tal, produce efectos erga omnes y de cosa juzgada (DTC 1/1992). Este tipo de control previo es un mecanismo potestativo bastante singular, puesto que su finalidad no es sólo la de impedir la conclusión de normas internacionales contrarias a la Constitución, sino asimismo la de indicar la vía idónea para incorporar internamente el derecho internacional: previa reforma constitucional o sin ella. El Tribunal Constitucional ha hecho uso de este procedimiento en un par de ocasiones, ambas referidas a la Comunidad Europea, hoy Unión Europea (DTC 1/1992 y DTC 1/2004). En la Declaración de 1 de julio de 1992, referente al Tratado de la Unión Europea, ha manifestado que el artículo 95 de la Constitución tiene la doble función de preservar la Constitución y de dar estabilidad y seguridad a los compromisos internacionales contraídos por España (DTC 1/1992). b) El recurso y la cuestión de inconstitucionalidad

La impugnación a posteriori de un convenio internacional ya vigente se produce tanto por la vía del recurso (arts. 27.2.c, 31 y 32.1 LOTC) como por la de la cuestión de inconstitucionalidad (art. 35 LOTC). En estos supuestos, si el Tribunal Constitucional declarase la inconstitucionalidad del tratado, ello no equivaldría a su nulidad sino que se consideraría inaplicable, puesto que, tal como se ha visto, la nulidad de un tratado sólo puede fundamentarse en causas prevista en el derecho internacional (art. 96.1 CE). La no aplicación del tratado podría acarrear, por lo tanto, la eventual responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de las obligaciones contraídas. En tal situación, podrían intentar resolverse los vicios de procedimiento, ya fueran por incumplimiento de las normas internacionales o de las normas internas de celebración de los tratados; pero si la inconstitucionalidad proviniera de un conflicto substancial entre el tratado y la Constitución, las salidas posibles serían: o bien introducir reservas al tratado, o bien denunciarlo, o bien, en último extremo, reformar la Constitución. 440

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2. LAS

FUENTES DEL DERECHO DE LA

UNIÓN EUROPEA

Tal como se ha dicho en el tema 5, España se integró en las organizaciones comunitarias mediante el Tratado relativo a la adhesión a la Comunidad Económica Europea y a la Comunidad Europea de la Energía Atómica, firmado en Madrid el 12 de junio de 1985, previa autorización de las Cortes Generales concedida por la Ley orgánica 10/1985. Desde la entrada en vigor del Tratado el 1 de enero de 1986, España es parte de dichas organizaciones, y el ordenamiento jurídico de éstas es parte del ordenamiento español, en los términos que en los siguientes apartados se van a examinar.

2.1. La autonomía del ordenamiento de la Unión Europea Una característica esencial de la Unión Europea, sucesora de la Comunidad Europea, es su capacidad para crear un nuevo ordenamiento jurídico, que no se identifica ni con el derecho internacional público ni con el derecho interno de los estados miembros. El ordenamiento jurídico de la Unión Europea se define como un conjunto organizado y estructurado de normas jurídicas que posee sus propias fuentes y está dotado de órganos y procedimientos aptos para producirlas, interpretarlas y sancionar su incumplimiento. En concreto, se configura como un ordenamiento autónomo puesto que: a) dispone de un sistema propio de atribución de competencias a las instituciones de la Unión Europea: los tratados; b) posee un sistema institucional con capacidad para crear las normas jurídicas comunitarias en el ejercicio de sus competencias; c) existe un mecanismo de control institucional de la aplicación y la interpretación de su derecho, es decir, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y d) se regula un procedimiento propio de revisión de los tratados constitutivos, en el que participan los estados miembros y las propias instituciones de la Unión. Dentro del conjunto de las fuentes europeas, es común distinguir entre el derecho originario y el derecho derivado. Las normas originarias son integradas básicamente por los tratados constitutivos y sus sucesivas modificaciones; las normas derivadas, en cambio, son las normas adoptadas por las instituciones de la Unión Europea que tienen su fundamento, alcance y límites en las normas constitutivas, con independencia de su diversidad de naturaleza y forma. Finalmente, cabe señalar que hay otras fuentes del derecho de la Unión que se escapan de estas dos categorías, como los principios generales del derecho o los actos resultantes de la actividad convencional de la Unión Europea, a los que se hará una breve referencia. 441

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2.2. Las fuentes del derecho originario El derecho comunitario originario lo integraban, en primer lugar, los tres tratados constitutivos de las Comunidades Europeas: el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), de 18 de abril de 1951, que entró en vigor el 18 de julio de 1952 y expiró el 23 de julio de 2003, y los tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA), firmados en Roma el 25 de marzo de 1957 y que entraron en vigor el 14 de enero de 1952. En segundo lugar, se ha venido nutriendo de las modificaciones y adaptaciones de estos mismos tratados, entre las que se incluyen las producidas debido a la adhesión de nuevos estados. Entre ellas pueden destacarse el Acta única europea, en vigor desde el 1 de julio de 1987; el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht y en vigor desde el noviembre de 1993, que entre otras cuestiones modificó el nombre de la Comunidad Económica Europea (CEE) por el de Comunidad Europea (CE); el Tratado de Ámsterdam, en vigor desde el 1 de mayo de 1999, y el Tratado de Niza, en vigor desde el 1 de febrero de 2003. Cabe citar también el fallido Tratado por el que se establece una constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que no llegó a entrar en vigor debido al resultado negativo obtenido en los referéndum celebrados en Francia y los Países Bajos. El tratado que substituye al Tratado por el que se establece una constitución para Europa es el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007, que entrará en vigor el primer día del mes siguiente al del depósito del último instrumento de ratificación. Dicho tratado en realidad modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de la Comunidad Europea, para recomponer el nuevo derecho originario de la Unión en dos tratados, con el mismo valor jurídico: el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); este último sustituye al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, tal como indica el artículo 1 del TUE, crea la Unión Europea como organización internacional que sustituye y sucede a la Comunidad Europea. Las normas originarias se caracterizan por tener tanto material como formalmente naturaleza de tratado internacional, de modo que se rigen por las normas del derecho internacional general. Asimismo, constituyen la máxima expresión en la jerarquía del ordenamiento jurídico de la Unión y prevalecen sin excepción ante otras fuentes de derecho de la Unión, y ante el derecho de los estados miembros; tal supremacía se protege mediante la necesidad del consentimiento de los estados frente a una eventual revisión o modificación. Se ha dicho que los tratados tienen una dimensión constitucional, ya que, además de ocupar la posición jerárquica superior, en cuanto a su contenido determinan los principios y fines de la Unión, estruc442

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turan el sistema institucional, la distribución de competencias y relaciones internas e interestatales, organizan las fuentes del ordenamiento jurídico de la Unión, y sirven de parámetro de interpretación al Tribunal de Justicia. Sin embargo, tal paralelismo no puede soslayar la ausencia de un proceso constituyente de ámbito europeo, entre otros importantes elementos.

2.3. Las fuentes del derecho derivado y las instituciones que participan en su elaboración El contenido de los tratados fija y define los objetivos y las finalidades de la Unión Europea, cuya puesta en práctica se confía a las instituciones de la Unión por medio de la producción de normas jurídicas, que constituyen el derecho comunitario derivado.

2.3.1. El sistema institucional de la Unión Europea En la actualidad, la estructura institucional de la Unión Europea se regula en el artículo 13 del TUE, donde se identifican las siguientes instituciones: el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas. Junto a este cuadro institucional básico, el apartado 4 del artículo 13 reconoce dos órganos consultivos: el Consejo Económico y Social y el Comité de las Regiones. Este esquema institucional comunitario representa tan sólo la cúspide de la Unión Europea, puesto que ésta no dispone de una administración propia que abarque todo el territorio de la Unión; por ello, su actuación depende de la estructura administrativa de los estados miembros, lo que sigue la lógica de la integración, entendida no sólo como cesión de competencias, sino también de los medios para llevarlas a cabo. Esta actitud de respeto y colaboración entra dentro del deber de cooperación leal expresado en el artículo 4.3 del TUE. El esquema institucional de la Unión difiere tanto de la concepción estatal clásica, fundamentada en la división de poderes según la cual el Parlamento legisla, el Gobierno ejerce la potestad ejecutiva y corresponde a los jueces la potestad jurisdiccional, como de la estructura propia de las organizaciones internacionales de cooperación. La distinta naturaleza y legitimidad de cada institución vertebran así un modelo genuinamente comunitario: los intereses de los estados miembros se hallan representados en el Consejo y en el Consejo Europeo; los intereses de la Unión son sustentados por la Comisión; la voz de los ciudadanos y los pueblos se expresa en el Parlamento Europeo; la primacía del derecho de la Unión es encarnada por el Tribunal de Justicia, y el Tribunal de Cuentas representa la gestión independiente de la política monetaria de la Unión. 443

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En lo que se refiere a la creación de normas de la Unión Europea, se produce, pues, un juego combinado de diversas instituciones que define un complejo sistema, en el que el Consejo sigue conservando un papel preponderante, pese a las reformas que han incrementado paulatinamente el poder legislativo del Parlamento. Así, el Consejo de la Unión, formado por representantes de los estados miembros de rango ministerial, en función de las cuestiones que deban tratarse (art. 16 TUE), es el colegislador de la Unión y el titular de amplios poderes ejecutivos. El Parlamento Europeo, cuyo número de miembros no excederá de setecientos cincuenta, más el presidente (art. 14 TUE), comparte el poder legislativo con el Consejo, y asimismo tiene atribuidas competencias consultivas y de control político. En cualquier caso, es la Comisión la que dispone en exclusiva de la iniciativa legislativa. A partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y hasta el 31 de octubre de 2014, la Comisión (art. 17 TUE) estará compuesta por un nacional de cada estado miembro; a partir de esa fecha, por un número de miembros que represente a los dos tercios de los estados miembros. Su mandato es de cinco años, y, entre sus funciones, aparte de las ya citadas, se cuenta la de ser la guardiana de los tratados, por lo que vela por la aplicación del derecho de la Unión, la representación exterior de la Unión Europea y la ejecución del presupuesto de la Unión. Su responsabilidad es colegiada frente al Parlamento Europeo, institución que debe elegir a su presidente a propuesta del Consejo Europeo. El Consejo Europeo (art. 15 TUE), a diferencia del Consejo de la Unión, es un órgano de fijación o determinación de las directrices políticas de la Unión, ya que es el encargado de fijar las prioridades a seguir en la realización de las actuaciones generales de los diferentes órganos o entes. Por ello, no ejerce función legislativa alguna. Está formado por los jefes de estado o de gobierno de los estados miembros, así como su presidente y el presidente de la Comisión.

2.3.2. Las fuentes derivadas Dentro de las fuentes derivadas se distinguen los actos institucionales (art. 288 TFUE), cuyos procedimientos y efectos jurídicos están claramente determinados en los tratados, de los actos atípicos de perfiles jurídicos más difusos. a) Los actos institucionales

El mencionado artículo 288 del TFUE, sin establecer ninguna relación de jerarquía entre ellas, cita las siguientes fuentes: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes. 444

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El artículo 288 del TFUE define el reglamento en los términos siguientes: «El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro.» Por sus rasgos de norma general, obligatoria y directamente aplicable, el reglamento es equiparable a la categoría de ley en el ordenamiento interno. El reglamento se dirige a sujetos determinados de forma abstracta y global, sean estados miembros o personas físicas o jurídicas. Su aplicabilidad directa implica, por un lado, que otorga derechos e impone obligaciones a sus destinatarios, y, por otro, que no precisa de un acto de transformación de las autoridades normativas estatales. Es más, los estados miembros no pueden adoptar medidas de ejecución que obstaculicen la aplicabilidad directa de estos actos o que comprometan su aplicación simultánea en todo el territorio de la Unión. A tenor del artículo 288 del TFUE: «la directiva obligará al estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.» La finalidad de las directivas es armonizar o aproximar el contenido de las diversas legislaciones nacionales sobre una determinada materia. Sólo sus destinatarios, los estados miembros, tienen la obligación de lograr el resultado fijado en las directivas; por tanto, es necesaria la intermediación de los estados. En principio, únicamente debería tener efectos para las personas físicas o jurídicas una vez desarrollada la directiva y transpuesta al derecho interno; sin embargo, el Tribunal de Justicia ha admitido que las disposiciones de las directivas poseen efecto directo para los estados, o efecto directo vertical ascendente, si ya ha vencido su plazo de ejecución y reúnen ciertos requisitos: que la norma sea clara y precisa, porque establece una obligación concreta para el estado que crea a su vez un derecho subjetivo en favor del particular, y que sea un mandato incondicional, es decir, que no deje margen de apreciación discrecional a las autoridades públicas o a las instituciones de la Unión. En todo caso, las directivas dejan a la elección de las autoridades nacionales la determinación de la forma y el medio para llegar a su cumplimiento, por lo que no sustituyen la capacidad normativa de los estados. Conforme al artículo 288 del TFUE, «La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatario, sólo será obligatoria para éstos». Se trata de un acto de carácter individual, que puede dirigirse a un estado o a un particular. Tiene carácter imperativo en todos sus elementos, y para todos sus destinatarios. Finalmente, el artículo 288 del TUE establece que «las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes». Las recomendaciones pretenden promover determinados comportamientos en los estados miembros, en materias cuya competencia no corresponde a la Comunidad, o bien de forma previa a la intervención normativa de la Unión. La diferencia básica de las 445

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recomendaciones y los dictámenes con el resto de las normas citadas es que, como su nombre indica, no son jurídicamente vinculantes para sus destinatarios. b) Los actos atípicos

Se denominan actos atípicos aquellos actos de naturaleza confusa y efectos jurídicos indeterminados que se hallan en el ordenamiento jurídico de la Unión, y que difieren de los actos denominados institucionales. Se trata de actos para los que los tratados han asumido competencias pero no la forma de su ejercicio normativo. Entre ellos, pueden citarse los programas, las decisiones del Consejo no encuadrables en los actos institucionales, o las resoluciones.

2.3.3. Otras fuentes a) Los principios generales del derecho

Los principios generales del derecho deben su formulación principalmente a la interpretación y aplicación de los tratados por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en tanto que máximo órgano jurisdiccional del sistema jurídico de la Unión. Su importancia se pone de relieve si se observa que muchos de estos principios de origen jurisprudencial se han recogido progresivamente mediante las sucesivas reformas al texto de los tratados constitutivos. Pese a su diversidad, se puede distinguir entre aquellos principios que se hallan recogidos y formalizados en la letra de los tratados, como el principio de la no discriminación, el de subsidiariedad o el de proporcionalidad, y los principios generales del derecho de la Unión, que surgen de diversas fuentes: de los principios generales procedentes del derecho internacional, de los que el Tribunal de Justicia de la Unión acoge únicamente aquéllos que resultan compatibles con la naturaleza propia del derecho de la Unión Europea; de los principios generales privativos de los ordenamientos internos de estados miembros, y de la especial naturaleza de la Unión Europea, que son la base de su sistema institucional, y entre los que se encuentran, por ejemplo, el principio de la primacía del derecho de la Unión o el principio de eficacia directa. Los principios generales del derecho han asumido un crucial protagonismo en conexión con la protección de los derechos humanos. En efecto, la Comunidad Europea carecía de una tabla de derechos y libertades equiparable a las que contienen las constituciones de los estados miembros. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmó que los derechos de la persona forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión puesto que se integran en los principios generales, cuyo respeto garantiza 446

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esta institución, y se inspiró para formularlos en las tradiciones constitucionales comunes a los estados miembros y en las normas internacionales relativas a la protección de los derechos humanos. Actualmente, el artículo 6.1 del TUE ha formalizado este principio general. b) La actividad convencional internacional del ámbito europeo

Por otra parte, la Unión Europea, sus instituciones y sus miembros pueden asumir derechos y obligaciones conforme a las normas del derecho internacional, lo que plantea una compleja relación entre éste y el derecho de la Unión. Sin entrar en las características de esta relación entre ordenamientos, deben citarse los principales ámbitos en que puede desarrollarse, para poner de manifiesto sus múltiples posibilidades y la dificultad de su caracterización. En primer lugar, deben mencionarse los tratados internacionales que concluyen los estados miembros, en tanto que sujetos de derecho internacional, en aquellos ámbitos que no son competencia de la Unión, a los que se refiere el artículo 351 del TFUE. En segundo lugar, hay que tener en cuenta los acuerdos internacionales que celebra la Unión Europea, ya sea por sí misma, ya sea con la participación conjunta de los estados miembros, previstos en el artículo 8.1 del TUE y el artículo 218 del TFUE. Y en tercer lugar, pueden citarse los convenios suscritos entre los diversos estados miembros entre sí.

2.4. Las relaciones entre el ordenamiento jurídico español y el ordenamiento jurídico de la Unión Europea A partir de la adhesión de España a las entonces Comunidades Europeas, el derecho de la Unión constituye un derecho inmediatamente aplicable que no precisa de acto alguno de recepción. En primer lugar, pues, debe conocerse el alcance de la atribución competencial a la actual Unión Europea. En segundo lugar, el modo de articular las normas internas y las normas de la Unión por medio de los principios que, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, presiden la relación: efecto directo y primacía. Finalmente, por su trascendencia en la aplicación del derecho de la Unión, se tratará también del principio de autonomía institucional.

2.4.1. El principio competencial El artículo 93 de la Constitución no determina cuáles son las competencias derivadas de la Constitución susceptibles de transferencia, ni tampoco establece ningún límite a esta atribución competencial. Sin embargo, no permite una cesión ilimitada de competencias, sino que garantiza la pervivencia del Estado español en tanto que estado social y democrático de 447

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derecho, soberano e independiente. Así, el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado acerca de los límites de la integración en su Declaración 1/2004, en que reconoce la existencia de límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido esencial de su artículo 93. Tales límites se traducen en «el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE)». Ante el silencio constitucional, debe acudirse a los tratados constitutivos para conocer las competencias de la Unión. Actualmente, el artículo 2 del TFUE determina la tipología de las competencias de ésta, mientras que sus artículos 3 al 6 se refieren a las competencias específicas asumidas. Así, el artículo 2 del TFUE distingue entre competencias exclusivas de la Unión (recogidas en su artículo 3), competencias compartidas entre la Unión y los estados (recogidas en su artículo 4) y competencias de coordinación (recogidas en su artículo 5), a las que añade otras competencias, sin determinar su tipo, que desarrollará la Unión en el marco de determinadas políticas y de acuerdo con lo que dispongan los tratados en cada caso, y que se definen como «acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los estados miembros», en relación con los ámbitos enumerados en el mismo artículo 6 del TFUE. Los tratados admiten además una interpretación expansiva de estas acciones; en concreto, el artículo 352 del TFUE habilita a las instituciones de la Unión para adoptar las medidas necesarias a fin de lograr los objetivos de la Comunidad, a pesar de que el Tratado no haya previsto poderes para ello. En consecuencia, la atribución de poderes constitucionales a la Unión Europea se presenta un tanto imprecisa. Para la delimitación y el ejercicio de estas competencias debe acudirse a los principios a que se refieren los artículos 4 y 5 del TUE. Según el principio de atribución, toda competencia no atribuida a la Unión corresponde a los estados miembros; por su parte, el principio de subsidiariedad, y el principio de proporcionalidad se refieren no a la atribución de competencias, sino a su ejercicio. Tales principios nacieron del recelo ante la creciente pérdida de autonomía y poder de los estados en el seno de la Unión, y, como en muchos otros casos, de la mano de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Según el principio de subsidiariedad, la Unión, en el ejercicio de sus competencias no exclusivas, no debe hacer sino aquello que puede ser mejor realizado desde el nivel europeo; es decir, las decisiones deben tomarse de la forma más cercana posible a los ciudadanos, y las instituciones europeas sólo deberán intervenir cuando se aprecien de forma evidente los mayores beneficios de actuar a nivel de la Unión. A este principio se le añade el de proporcionalidad, antes integrante del mismo 448

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principio de subsidiariedad, según el cual el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados.

2.4.2. La eficacia directa del derecho de la Unión Europea La eficacia directa se atribuye a aquel tipo de norma que no requiere una medida estatal para ser efectiva en el ámbito interno, y, en consecuencia, genera derechos y obligaciones entre los particulares y puede ser invocada ante los tribunales. Conforme a la literalidad de los tratados constitutivos, el efecto directo sólo se predica propiamente de una fuente concreta: los reglamentos (art. 288 TFUE); sin embargo, el Tribunal de Justicia ha extendido este efecto a otras normas, partiendo de la interpretación teleológica de los tratados y de la naturaleza de la hoy Unión Europea. Ello quedó de manifiesto en la Sentencia del caso Van Gend & Loos, y en la Sentencia Simmenthal, de 9 de marzo 1978, en que se indicaba que «las reglas de derecho comunitario deben desplegar la plenitud de sus efectos de manera uniforme en todos los estados miembros, a partir de su entrada en vigor y a lo largo de toda la duración de su validez; de ese modo, estas disposiciones constituyen una fuente inmediata de derechos y de obligaciones para todos los afectados por ellas, bien se trate de estados miembros o de particulares que sean parte en relaciones jurídicas que incumben al derecho comunitario». En definitiva, para apreciar si una norma de derecho de la Unión disfruta de este efecto, el Tribunal de Justicia se basa no en su forma o denominación, sino en el cumplimiento de dos requisitos: 1) debe ser clara y precisa, en cuanto prevé la imposición de una obligación cierta que conlleve, correlativamente, la creación de un derecho perfectamente identificable, y 2) debe tratarse de un mandato incondicional, es decir, que no requiera plazos de ejecución o reservas, ni deje margen de apreciación discrecional a las autoridades estatales o instituciones de la Unión. Partiendo de estas reglas, el Tribunal ha extendido el efecto directo tanto a los tratados constitutivos como incluso a determinadas directivas (Sentencia Ursula Becker, de 29 de enero de 1982). En cuanto al ámbito de aplicación del efecto directo, debe distinguirse entre el vertical, es decir, oponible frente al Estado, y el horizontal, oponible frente a los particulares. Pues bien, tanto los reglamentos como las decisiones y las disposiciones de los tratados producen efecto directo vertical y horizontal, mas no así las directivas, como puntualizó el Tribunal de Justicia en la Sentencia Marshall-I, de 26 de febrero de 1986. En este caso, el Tribunal razonó que sólo las medidas nacionales de ejecución de una directiva podían imponer cargas a los particulares, ya que éstos no son sus destinatarios directos. 449

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2.4.3. La primacía del derecho de la Unión Europea De acuerdo con este principio, ante un conflicto entre el ordenamiento de la Unión y el ordenamiento interno, prevalecerá siempre la norma de derecho de la Unión, lo que no difiere sustancialmente de las reglas del derecho internacional. Los rasgos esenciales de este principio fueron formulados por primera vez en el Caso Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964. El Tribunal expuso que la primacía del derecho comunitario es una consecuencia tanto de los principios de aplicabilidad y de eficacia directa del derecho comunitario, como de la atribución de competencias realizada a la Comunidad por los estados: una vez cedidas a la Comunidad, debe considerarse imposible cualquier medida unilateral de los estados contraria a los objetivos comunitarios. Si en caso de colisión se estuviera al derecho interno, perdería su significado último la integración en las Comunidades: el derecho comunitario perdería su uniformidad, ya que variaría de un estado a otro, y decaería el valor vinculante de los artículos 288 del TFUE y 4.3 del TUE, que obligan a los estados miembros a abstenerse de cualquier medida susceptible de poner en peligro la realización de los objetivos de la Unión Europea. La noción de primacía no expresa una relación de jerarquía normativa, sino que se basa en el esquema de que la norma de la Unión debe prevalecer dado que, de lo contrario, dejará de ser común, y si no es común dejará de existir por perder su alcance. Es decir, el principio deriva directamente de la singular naturaleza del derecho de la Unión. En congruencia con lo anterior, la primacía se predica del ordenamiento jurídico de la Unión en su integridad y actúa frente a cualquier norma estatal de cualquier rango. Los problemas surgen, sobre todo, cuando esa norma estatal tiene rango constitucional, como se puso de manifiesto cuando los tribunales constitucionales nacionales mostraron su resistencia a dejar de aplicar los preceptos constitucionales que reconocían derechos fundamentales a sus nacionales frente a las normas de la Unión. Como se ha dicho, la incorporación de los derechos fundamentales entre los principios generales del derecho y su reconocimiento posterior en el artículo 6 del Tratado han evitado que se contestara la eficacia del derecho de la Unión Europea. En esta línea, el Tribunal Constitucional español, en la Declaración 1/2004, ha distinguido entre las categorías de primacía y supremacía, y ha afirmado que: «la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su artículo 93, la primacía del derecho de la Unión en el ámbito del derecho que le es propio», es decir, en el ámbito de la regulación de las competencias constitucionales que han sido cedidas a la Unión por los estados miembros. La primacía, según ya se ha dicho, implica que en caso de conflicto entre norma interna y norma europea se ha de aplicar la europea y dejar de apli450

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car la interna. El problema viene dado por la sujeción general del juez o tribunal a la ley (art. 117.1 CE), si se entiende por «ley» la emanada únicamente del ordenamiento interno. Tal problema, en cambio, desaparece si por «ley» se entiende cualquier otro tipo de norma jurídica de similar rango, procedente del ordenamiento europeo e integrada en el ordenamiento interno. En esa línea, el Tribunal de la Unión, en una doctrina que ha sido aceptada pacíficamente por los tribunales nacionales (Caso Simmenthal, de 9 de marzo de 1978), afirmó que la inaplicación es una auténtica obligación del juez nacional en su función de juez de la Unión, al que el propio ordenamiento de la Unión confiere este poder para garantizar la integración jurídica entre el ordenamiento de la Unión y el ordenamiento interno. Asimismo, el Tribunal de Justicia ha dejado claro que los conflictos entre normas nacionales y europeas sólo pueden ser dirimidos en función del derecho de la Unión y que su última clarificación corresponde, por vía de la cuestión prejudicial, al Tribunal de Justicia de la Unión y no a los tribunales constitucionales estatales (art. 267 TFUE), pronunciamiento que ha sido admitido de forma expresa por el Tribunal Constitucional español (SSTC 28/1991 y 64/1991, entre otras, en que reconoce su falta de jurisdicción y aplica la doctrina de la citada Sentencia Simmenthal). Finalmente, en la Sentencia Comisión contra Italia, de 15 de octubre de 1986, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que la primacía no sólo obliga a la inaplicación de las normas internas contrarias a la normativa de la Unión, sino que obliga también a los estados miembros a su eliminación.

2.4.4. La autonomía institucional y procedimental Según el principio de autonomía institucional y procedimental, corresponde al ordenamiento interno de los estados miembros determinar los órganos competentes y el procedimiento necesario para la ejecución del derecho de la Unión. De esta manera, por un lado, la Unión Europea respeta las formas y procedimientos del derecho nacional y, por otro, cada estado miembro es libre de escoger dentro de su ordenamiento la vía que mejor se adapte al cumplimiento eficaz de las exigencias derivadas de la normativa europea. Este principio debe conciliarse con la necesidad de una aplicación uniforme del derecho de la Unión, de modo que el principio de autonomía institucional está subordinado al respeto de los principios de primacía y efecto directo. El Tribunal de Justicia ha aplicado el principio de autonomía institucional y procedimental en diversas sentencias, advirtiendo que las previsiones constitucionales referidas a la organización interna del estado no son una excepción oponible al cumplimiento de las obligaciones de la Unión, entre ellas, en la STJUE Internacional Fruit Company, de 15 de diciembre de 1971. 451

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Desde la perspectiva del derecho interno, la autonomía institucional puede aplicarse a dos ámbitos estatales distintos: en el primero, afecta a las funciones de los tres poderes clásicos del estado, es decir, al legislativo, al ejecutivo y al judicial; en el segundo, alude a las conexiones que existen entre la normativa europea y el modelo de estructura territorial del estado. Conforme al principio de autonomía institucional, debería ser la normativa constitucional interna la que determinase el órgano y el procedimiento adecuado para la aplicación del derecho de la Unión, pero las características de estas normas pueden dificultar una aplicación acorde con lo establecido en el ordenamiento interno. La asunción de competencias normativas por parte de la Unión Europea recorta las competencias legislativas del parlamento estatal en favor de la Comisión y del Consejo y el Parlamento, con lo que se produce un acusado protagonismo gubernamental en la formación del derecho de la Unión. Si a ello se añade que en el momento de la aplicación interna de este derecho el parlamento estatal también queda relegado a un segundo término, a favor de instrumentos normativos propios del gobierno como los decretos-leyes, la consecuencia es que la integración española en el proceso de construcción europea comporta un desequilibrio entre los poderes del Parlamento y del Gobierno. Para subsanarlo en el ámbito estatal, la doctrina apunta la necesidad de reforzar los controles parlamentarios sobre el ejecutivo, por medio de los mecanismos ya previstos en el funcionamiento interno de los estados, como son los debates provocados por la presencia de las preguntas, las interpelaciones o las mociones. En el segundo sentido, la autonomía institucional debe compaginar la integración europea con la estructura territorial de estados compuestos como el español, donde la titularidad de las competencias a transferir puede no pertenecer a los órganos centrales del Estado, sino a las comunidades autónomas; así pues, la reducción de los poderes del Estado implica la correlativa reducción de los poderes de las comunidades autónomas. Tal situación se ha intentado resolver mediante la participación de las comunidades autónomas en la formación de esta voluntad, cuando se hallan en juego materias sobre las que la comunidad autónoma tiene competencias (véase el tema 24).

2.5. El control del derecho de la Unión Europea El Tratado de la Unión Europea confía a su Tribunal de Justicia la misión de velar por el respeto del derecho de la Unión en la interpretación y aplicación de los tratados (art. 19 TUE). Es una institución independiente e imparcial, con jurisdicción obligatoria y exclusiva, que vincula tanto a las instituciones de la Unión como a los estados miembros y a los particulares. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprende el Tribunal 452

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de Justicia, el Tribunal General y los tribunales especializados. El Tribunal de Justicia está compuesto por un juez por cada estado miembro asistido por ocho abogados generales que pueden aumentar por acuerdo del Consejo. Por su parte, el Tribunal General es el sucesor del Tribunal de Primera Instancia, creado en 1988, conforme a lo previsto en el Acta única europea, y consta, al menos, de un juez por estado miembro. Los jueces y abogados generales serán elegidos de común acuerdo por los gobiernos de los estados miembros por un período de seis años renovable, entre personas que ofrezcan absolutas garantías de independencia y que reúnan en sus países respectivos las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsultos de reconocida competencia. Los tribunales especializados serán creados por decisión del Parlamento Europeo y el Consejo, de acuerdo con el procedimiento legislativo ordinario (art. 257 TFUE). El Tribunal de Justicia tiene competencias contenciosas, consultivas y prejudiciales. Entre las atribuciones contenciosas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea conoce sobre el recurso de incumplimiento, que le permite controlar el incumplimiento por parte de los estados miembros del derecho de la Unión (arts. 258 a 260 TFUE); el recurso de anulación (arts. 263 y 264 TFUE) que permite controlar la legalidad de los actos jurídicos obligatorios adoptados por las instituciones de la Unión; el recurso por omisión (art. 265 TFUE), que es el mecanismo dirigido a controlar la inactividad antijurídica de las instituciones de la Unión; la excepción de ilegalidad (art. 277 TFUE), un procedimiento incidental que permite controlar la legalidad de un acto de alcance general en el marco de un litigio principal en el que se impugna una medida de aplicación de dicho acto, o el recurso por responsabilidad extracontracual (art. 268 en relación con el art. 288 TFUE), en relación con la indemnización por daños. El TUE, en respuesta al incumplimiento de algunos estados miembros de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, prevé la posibilidad de sancionar las infracciones del derecho de la Unión mediante el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva (art. 228 TFUE). La competencia consultiva se refiere a la posibilidad de solicitar un dictamen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de un tratado internacional por parte de la Unión con terceros países o con organizaciones internacionales (art. 218.11 TFUE). El aspecto que ha tenido mayor relevancia en la jurisprudencia de la Unión Europea son las cuestiones prejudiciales (art. 267 TFUE), mediante las cuales el Tribunal de Justicia resuelve los problemas interpretativos de una norma de derecho de la Unión que deba aplicar un juez nacional. Según el artículo 267 del TFUE, los órganos jurisdiccionales de los estados miembros pueden promover ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión sobre la interpretación o la validez de una norma de 453

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la Unión cuando entiendan que de ello depende la decisión en el proceso concreto del que esté conociendo. Una vez el Tribunal de Justicia haya dictado sentencia, el tribunal nacional resolverá el litigio. Esta facultad se convierte en deber cuando se plantee una cuestión de este tipo ante un órgano jurisdiccional nacional de última instancia. Ante las dudas surgidas a propósito de la interpretación del artículo 267 del TFUE, la propia doctrina del Tribunal ha precisado en la Sentencia CILFIT, de 6 de octubre de 1982, que la cuestión prejudicial no deberá plantearse cuando «la correcta aplicación del derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión planteada», y que «antes de llegar a tal conclusión, el órgano jurisdiccional nacional debe estar convencido de que la misma evidencia se impondrá igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros estados miembros y al Tribunal de Justicia», en lo que se conoce como la doctrina del acto claro. De esta forma, el Tribunal de Justicia opera como tribunal superior en cuanto a última instancia respecto a los tribunales nacionales y a modo de tribunal constitucional en cuanto a intérprete y aplicador supremo de las normas contenidas en los tratados.

BIBLIOGRAFÍA CARTABIA, Marta; DE WITTE, Bruno; PÉREZ TREMPS, Pablo (dir.). Constitución Europea y constituciones nacionales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005. DÍEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 2007 (16ª ed.). MANGAS MARTÍN, Araceli; LIÑÁN NOGUERAS, Diego. Instituciones y derecho de la Unión Europea. Madrid: Tecnos, 2005 (5ª ed.). PÉREZ TREMPS, Pablo. Constitución Española y Comunidad Europea. Madrid: Civitas, 1994. REMIRO BROTONS, Antonio. «Título III, capítulo III. De los tratados internacionales», pág. 491-651, en Alzaga Villaamil, Óscar (dir.). Comentarios a la Constitución española de 1978. Madrid: Edersa, 1998. VARIOS AUTORES. La celebración de tratados internacionales por España: problemas actuales. Madrid: Ministerio de Asuntos Exteriores, 1990.

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PARTE CUARTA

LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO

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TEMA 20 CONSTRUCCIÓN, EVOLUCIÓN Y CARACTERES DEL ESTADO AUTONÓMICO* SUMARIO 1. La transición a la democracia y el cambio del modelo territorial de Estado. 1.1. El proceso de transición democrática y la reordenación constitucional de la estructura territorial del Estado. 1.2. La discusión en el proceso constituyente. 2. Los caracteres de la regulación constitucional. 2.1. Las referencias externas del modelo. 2.2. Los contenidos internos. 2.2.1. Los rasgos generales del sistema autonómico. 2.2.2. La diferenciación entre territorios por el sistema de acceso a la autonomía. 2.2.3. La diferenciación institucional y competencial por la forma de acceso a la autonomía. 3. El desarrollo del modelo autonómico de Estado. 3.1. Los pactos políticos. 3.1.1. Los pactos políticos de 1981. 3.1.2. Los pactos políticos de 1992. 3.2. Las últimas reformas estatutarias. 3.2.1. La evolución de los procesos de reforma. 3.2.2. Los contenidos de las reformas. 3.2.3. Problemas constitucionales pendientes. 4. Los caracteres principales del Estado autonómico. Bibliografía.

1. LA DE

TRANSICIÓN A LA DEMOCRACIA Y EL CAMBIO DEL MODELO TERRITORIAL

ESTADO

1.1. El proceso de transición democrática y la reordenación constitucional de la estructura territorial del Estado Se indicaba en el tema 1 que, históricamente, el Estado español ha sido un estado centralista fracasado, producto de una doble incapacidad: la incapacidad para implantar y hacer arraigar el modelo centralista de corte francés y la incapacidad para introducir fórmulas alternativas de integra* Miguel A. Aparicio Pérez

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ción territorial y social. No han existido muchos cambios desde entonces y aún hoy el modelo territorial de Estado se encuentra por delimitar. Pero en el período de la transición entre la dictadura y la posterior democracia este problema ocupó uno de los primeros espacios de la preocupación política e, incluso, de la movilización social. Ya en los inicios de la transición política, en su fase preconstitucional, se produjo un primer intento de reforma de la articulación territorial del Estado mediante lo que entonces se denominó «el régimen de las preautonomías» que comenzó a instaurarse mediante el Decreto-ley de 29 de septiembre de 1977, referido en exclusiva a Cataluña, y que fue extendiéndose posteriormente a diversos territorios: de hecho, cuando, finalmente, se aprobó la Constitución ya estaban en dicho régimen todos los territorios que después se constituirían en comunidades autónomas, con las únicas excepciones de Cantabria, La Rioja y Madrid. Este llamado régimen de preautonomías fue consecuencia de una decisión política del Gobierno de UCD, presidido por Adolfo Suárez, de adelantarse a lo que después habría de contener el texto constitucional y, en cierta forma, lo consiguió: mediante él se pretendió una simple descentralización administrativa por la que se trasladaban las competencias de las que entonces eran las diputaciones provinciales a los nuevos entes «preautonómicos» creados mediante estas disposiciones de los decretos-leyes. El ya mencionado Decreto-ley de 29 de septiembre de 1977 restableció «provisionalmente» la Generalidad de Cataluña y ratificó como presidente de la misma a Josep Tarradellas. No obstante, únicamente dotó a la nueva entidad de competencias que ya poseían las diputaciones provinciales de las cuatro provincias catalanas y las que le transfiriera el Estado, sin que, en cualquier caso, se le confiriera capacidad de legislar. Y lo mismo se hizo con el País Vasco un mes después (Decreto-ley de 30 de diciembre de 1977), seguido en 1978 con una distribución generosa por el resto del territorio (por Decreto-ley de 11 de marzo de ese año se establecieron las preautonomías en Galicia, Valencia, Aragón y Canarias; por la misma vía el 19 de abril siguiente se extendieron a Andalucía, las Baleares, Extremadura y Castilla y León, y el Decreto-ley de 27 de septiembre abarcó Murcia; y habría que esperar hasta después de la aprobación de la Constitución para que el 25 de agosto de 1979 se otorgara dicho régimen a Asturias y Castilla - La Mancha). Este sistema influyó, como se ha dicho, en la propia formulación constitucional de la determinación de las marcas de identidad para que unos determinados territorios pudieran constituirse posteriormente en comunidades autónomas. Se quiere decir con ello que, aunque el texto de la Constitución, según se verá, continuaba las líneas de lo que se había marcado en la Constitución de la Segunda República en esta materia, sus disposiciones en orden a regular la identidad de los territorios ya 458

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estaban delineadas por la realidad de la extensión del sistema preautonómico. De forma paralela a esta acción gubernamental, las principales contestaciones al Estado centralista hasta entonces vigente seguían procediendo de Cataluña y del País Vasco. No sólo porque en ambos habían reaparecido las respectivas formaciones nacionalistas sino también porque en ambos territorios las demás fuerzas políticas, sin práctica excepción, abogaban también por una nueva articulación del Estado basada en el logro de altos grados de autonomía política. Fue ese el momento en que estas reivindicaciones adquirieron una muy amplia generalización al sumarse a ellas las poblaciones de Andalucía, Aragón, Valencia y Canarias con un alto grado de unanimidad entre las diversas fuerzas políticas emergentes. En dicho contexto, como ya se advertía en el tema 3, uno de los elementos esenciales de cambio en el proceso de transición política fue la toma de conciencia colectiva sobre la necesidad de modificar la forma territorial de Estado. Sobre ese aspecto se vertieron los más diversos y confusos proyectos que basculaban entre una suave descentralización administrativa hasta una poderosa descentralización política: y, como también se indicó, el problema se complicaba, además, porque casi todos los partidos, a pesar de haberse pronunciado en sus respectivos programas sobre la cuestión, se veían cruzados internamente por posiciones que, al introducir matices, llegaban a hacer irreconocible el modelo de Estado que cada uno de ellos defendía.

1.2. La discusión en el proceso constituyente Por ello no es extraño el entender que el punto de mayor desacuerdo en la discusión del texto constitucional, tanto primero por la ponencia, como después por las respectivas comisiones, como, finalmente, por los plenos de las cámaras, fuera el relativo a la «organización territorial del Estado», que sería la denominación última con que la Constitución designó el tratamiento de esta cuestión en su título VIII. La denominación, por supuesto, fue del todo inadecuada porque dicho título no tiene como contenido principal la organización territorial del Estado sino la descentralización de su poder político, lo que, obviamente, constituyen problemas distintos. Pero no es del caso el detenerse en estos aspectos. Sí importa, en cambio, observar cuáles fueron los proyectos sobre los modelos estatales en presencia dentro de la discusión constituyente y cómo se llegó al resultado final en la determinación de los elementos normativos integrantes del que ahora se denomina Estado autonómico. En una síntesis muy concisa, puede afirmarse que en el horizonte de la discusión constitucional, al margen de reivindicaciones marginales de alguna que otra independencia territorial, lo que se discutió en las Cortes Constituyentes, 459

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primero en la ponencia y después en los trámites subsiguientes hasta llegar a la aprobación definitiva, fue el determinar dos elementos: qué niveles de poder político podía dejar de ejercer el Estado central y qué territorios podían asumir el poder político así desprendido. Por lo tanto, no entraron seriamente en escena ni posiciones federalistas, ni posiciones confederalistas, ni posiciones de centralismo a ultranza. Lo que se debatió fue algo mucho más concreto: de qué poderes se debía desprender el Estado central y qué territorios podrían sustituirle en el ejercicio de los mismos. Es decir, lo que se discutió a fondo fue el cómo solventar los problemas históricos de desajuste entre el Estado y los dos territorios, por decirlo así, disidentes: Cataluña y el País Vasco. Precisamente, por la concreción con que se abordó el problema, fue el de más difícil solución y el de más tardía consagración constitucional. Porque, en efecto, todo el debate sobre la «organización territorial del Estado» y su culminación de cierre en el artículo 2 de la Constitución hubo de posponerse al tramo final del proceso constituyente cuando ya el resto de cuestiones habían sido pactadas: sobre ésta, en cambio, no se pudo llegar finalmente a un acuerdo e, incluso, del acuerdo final sobre este punto se descolgó la derecha más tradicional representada entonces por Alianza Popular. Pero, tal vez, lo más adecuado, en la perspectiva que aquí se sigue, sea el describir el sistema constitucional finalmente acordado para poder llegar a las conclusiones estructurales correspondientes.

2. LOS

CARACTERES DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL

2.1. Las referencias externas del modelo Una lectura textual de la Constitución, acompañada por la lectura de los debates que constan en el proceso constituyente, nos informa de manera inmediata de que lo que el poder constituyente afirma poner en práctica es el modelo modernizado de lo que se había proyectado en la Constitución de la Segunda República Española. El modelo republicano se basaba, por un lado, en la expresión de la voluntad de la población de cada territorio (lo que después se ha denominado «principio dispositivo»), que debían aceptar en referéndum al menos dos terceras partes de los electores inscritos en el correspondiente censo para que una o varias provincias limítrofes entre sí pudieran convertirse en región autónoma (art. 12.b, Constitución de 1931), y, por otro, en la concurrencia final de la voluntad de las Cortes que debían aprobar esa autonomía mediante ley. De hecho, el proyecto republicano descansaba sobre esa exigencia de una muy amplia voluntad popular para llegar a adquirir la autonomía de forma que lo que se preveía era la existencia de dos tipos 460

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de comunidades territoriales: las regiones autónomas y un importante resto de provincias que seguirían dependiendo de la organización central del Estado. Esto era así hasta el punto, incluso, que se previó la posibilidad de que provincias pertenecientes a regiones autónomas ya constituidas pudieran volver al régimen de vinculación con el poder central por el mismo sistema de referéndum con que se había constituido la región correspondiente (art. 22, Constitución de 1931). Se planteaba, de esta forma, un sistema mixto en el que unas provincias mancomunadas podían llegar a poseer autonomía propia y las demás provincias, en cambio, podían seguir adscritas al poder central, dada la evidente dificultad en obtener la mayoría de dos tercios de los electores inscritos en cada una de ellas. Pues bien, en gran medida, éste fue también el esquema seguido por el constituyente de 1978 aunque adaptado a las nuevas realidades con una percepción muy directa del modelo regional italiano, en el que se combinaban regiones con estatutos ordinarios y regiones con estatutos especiales con un grado mayor de autonomía. Si, por otro lado, se tiene en cuenta que el sistema italiano había sido claramente inspirado por la Constitución republicana española, se puede llegar a la razonable conclusión de que la Constitución de 1978 reeditó, en cierta forma, el inicial modelo republicano con la voluntad de crear un Estado políticamente descentralizado de acuerdo con las necesidades que en aquellos momentos mayoritariamente se sentían.

2.2. Los contenidos internos 2.2.1. Los rasgos generales del sistema autonómico En el título preliminar de la Constitución se combinan dos principios que simbolizan la síntesis de lo que es su proyecto político territorial: la unidad de la Nación española y el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones. Y en ese mismo título, de acuerdo con esa tensión bipolar entre unidad de la nación y autonomías, aparece el reconocimiento de las lenguas oficiales de las comunidades autónomas junto al de la lengua oficial de todo el Estado y el de las banderas autonómicas al lado del de la bandera del Estado (arts. 3 y 4 CE). Esa tensión o, si se quiere, esa interacción entre los dos principios se resume en el artículo 2 de la Constitución que por su expresividad, un tanto abigarrada, manifiesta de forma escénica el problema de la distribución territorial del poder político: «La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.» 461

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Este precepto que, como se ha indicado, fue aprobado al final del proceso constituyente, planteaba, pues, la existencia de un estado-nación en el que conviven unas nacionalidades y regiones con un derecho preexistente a constituirse como entes autónomos. El reconocimiento del derecho a la autonomía formaliza algo que, según la dicción del texto constitucional, ya existía anteriormente. Dicho en otros términos: la Constitución no crea ex novo la autonomía sino que la «reconoce». Y ésta es una idea que surge en varios preceptos constitucionales entre los que destaca su disposición transitoria segunda cuando concede validez retroactiva, a los efectos de alcanzar el mayor grado de autonomía constitucionalmente permitida, a los plebiscitos autonómicos celebrados durante la Segunda República por Cataluña, Galicia y el País Vasco en que se aprobaron sus respectivos estatutos. Pero, si en el título preliminar se destapa el juego de esos dos principios, la interacción entre ambos se concreta en el título VIII, sobre la organización territorial del Estado; y ahí es donde se manifiestan todas las variantes, a veces contradictorias, sobre la estructura autonómica. En esas variantes aparecen líneas de trazo débil y líneas de trazo fuerte, como después se tendrá ocasión de comprobar. Pero, en su conjunto, desde la óptica que aquí se mantiene y a diferencia de lo que sostiene un amplio sector de la doctrina constitucionalista y administrativista, parece bastante evidente que la Constitución contiene un modelo territorial de Estado de carácter mixto ——en parte en la dirección seguida por la Constitución republicana, en parte atendiendo al modelo italiano de autonomías diferenciadas y en parte como proyecto específico del momento, según se ha indicado—— que se fundamenta, por un lado, en el principio dispositivo y, por otro, en la separación de dos tipos de autonomía: la autonomía de régimen común y la autonomía de régimen especial, sin desecharse en el texto constitucional la posibilidad de que algún territorio no llegara a constituirse en comunidad autónoma. Ya se ha señalado que el artículo 2 contiene la diferenciación entre nacionalidades y regiones. Son dos conceptos que procuran hacer referencia a realidades diferentes y que se puso de manifiesto de manera transparente en los debates constitucionales y en los cuales la posición mayoritaria integrada por las llamadas fuerzas de consenso entendió que dentro de la unidad de la Nación española existían dos tipos de configuraciones territoriales: las regiones y las nacionalidades. Y también entendió que estas últimas debían coincidir, en resumidas cuentas, con aquellas colectividades territoriales que o bien habían plebiscitado históricamente su estatuto de autonomía (Cataluña, Galicia y el País Vasco) o bien pudieran manifestar una especial y reforzada voluntad autonomista. Pero estas cuestiones conviene analizarlas con un mejor detalle porque los elementos negativos de ese modelo también son evidentes: el artículo 462

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2 de la Constitución no determina ni qué son las nacionalidades, ni qué son las regiones, ni en qué consiste el derecho a la autonomía. Por su parte, el título VIII, a estos efectos, lo único que viene a determinar es qué nivel de competencias pueden alcanzar las comunidades autónomas constituidas por el sistema común o por el sistema especial (que luego se describirán) y durante cuánto tiempo, sin tampoco determinar si todo el territorio del Estado se debería ordenar en comunidades autónomas o podrían quedar restos del mismo (al modo en que se previó en la Constitución republicana) sometidos a la disciplina del Estado central.

2.2.2. La diferenciación entre territorios por el sistema de acceso a la autonomía Lo primero que se debe destacar del sistema territorial de reparto del poder político ideado por la Constitución es que se trata de un sistema híbrido en el que se produce una definición en negativo: ese modelo supone, ante todo, la negación del tipo de Estado centralista que había sido llevado por el franquismo hasta sus últimas consecuencias. La voluntad constitucional, en este sentido, es muy evidente: ordena reorganizar el Estado y sustentarlo sobre unas bases de descentralización adecuada a las necesidades de cada uno de los territorios autónomos. Pero, como se ha indicado, las carencias constitucionales también son evidentes: se desconoce el grado de voluntad autonómica de los territorios y, por eso, no se realiza un mapa de las comunidades autónomas; se acepta la voluntad autonómica de los territorios históricamente autonomistas pero se duda de que otros (cual fue el caso de Andalucía) irrumpieran en la absorción de competencias estatales; se ponen trabas de muy diverso tipo para generalizar el modelo de autonomías de régimen especial, y, finalmente, el texto constitucional se muestra vacío a la hora de señalizar la naturaleza política de las autonomías que se habían de constituir siguiendo el modelo de régimen común. En todo este complejo de aspectos inconcretos sobresale, sin duda, un elemento importante: el texto constitucional parece apostar de manera directa por la estructura autonómica de todos los territorios del Estado, a diferencia del de la Segunda República, ya que, de no existir voluntad propia, las Cortes Generales podían, por así decirlo, sustituir su voluntad y obligarles a pertenecer a esa estructura de descentralización (como, de hecho, ocurrió tanto en el caso de la provincia de Segovia como en la determinación final de las provincias que habían de pertenecer a la comunidad autónoma de Castilla y León). Este sistema es, pues, un auténtico modelo territorial de Estado con suficientes rasgos definitorios como para poder entender que la Constitución no derivó su estructura territorial a las leyes de desarrollo sino que se encuentra de forma suficientemente desarrollada en el ya repetido título 463

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VIII. En una primera apariencia, en ese título se sitúan en el mismo plano el principio de autonomía de las provincias y los municipios y el principio de autonomía de las comunidades autónomas: el artículo 137 de la Constitución comienza por decir que «el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las comunidades autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses». Pero, en el contexto del propio título, ello no es así porque, una vez realizada esa afirmación, tanto la autonomía municipal como la provincial quedan como garantías institucionales genéricas sin definición de contenido (arts. 140 y 141.2 CE) mientras que todo su articulado posterior se destina a la regulación de las comunidades autónomas (arts. 143 a 158, además de las disposiciones adicionales primera y cuarta y las siete primeras disposiciones transitorias). Con tan extensa regulación parece razonable defender que el constituyente sí contemplaba un determinado modelo territorial de Estado. Y, en efecto, tal modelo aparece cuando se analizan los preceptos destinados a la configuración de las diversas comunidades autónomas tanto en su faceta procesal como en su contenido sustantivo. Desde el punto de vista del procedimiento, la Constitución distingue esencialmente dos vías para que los territorios se conviertan en comunidad autónoma: la vía común o general y la vía especial, ambas reguladas con detalle tanto en el artículo 143 y 144, para la primera de ellas, como en el artículo 151 y la disposición transitoria segunda para la vía especial. En la primera de las vías, las provincias limítrofes con características comunes podían asociarse en comunidad autónoma si las respectivas diputaciones provinciales, órganos interinsulares (en los casos de las Islas Baleares y Canarias) y las dos terceras partes del número de sus municipios que, al menos, representasen la mayoría absoluta de la población de tales territorios, tomaran la iniciativa de dar comienzo a ese proceso. A continuación (art. 146.1 CE) había de elaborarse un proyecto de estatuto de autonomía por una asamblea compuesta por los miembros de las respectivas diputaciones provinciales u órganos interinsulares y por los diputados y senadores elegidos en las provincias que habían de asociarse. Dicho proyecto había de ser remitido a las Cortes y tramitarse como ley orgánica, pudiendo, en consecuencia, ser modificado o rechazado por la voluntad del Parlamento estatal. La vía especial, en cambio, era del todo diferente y señalaba con gran evidencia la distinta calificación o posición constitucional que se otorga a las comunidades autónomas creadas por este sistema. El procedimiento suponía una síntesis de lo establecido en el artículo 151 de la Constitución y en su disposición transitoria segunda. De acuerdo con ambos preceptos, para alcanzar de forma inmediata el mayor grado de autonomía, la iniciativa para el comienzo del proceso autonómico se daba por realizada para los tres territorios que habían plebiscitado históricamente sus respec464

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tivos estatutos (Cataluña, el País Vasco y Galicia); o, si algunas otras provincias con afinidades históricas y culturales lo decidían, debía efectuarse por acuerdo de todas las diputaciones provinciales, tres cuartas partes de los municipios que representasen la mayoría absoluta del censo electoral de esas provincias y, además, ser ratificado dicho acuerdo mediante referéndum por la mayoría del censo electoral de cada una de ellas. Y, si en este segundo supuesto no se obtuviesen las mayorías precisadas, el proceso no podría reiniciarse hasta transcurridos cinco años. La Constitución, por tanto, señalaba dos direcciones para obtener la correspondiente autonomía territorial con importantes diferencias en la voluntad constitucional y política de cada una de ellas, o lo que es lo mismo, con importantes diferencias sobre la posición o jerarquía constitucional que a cada una de ellas se le atribuía. En la vía común u ordinaria lo que prevalece es la voluntad política de las instituciones estatales centrales y, especialmente, de las Cortes Generales, que son las que definitivamente modulan, mediante la ley orgánica correspondiente, el contenido de poder de la comunidad autónoma así creada. Por el contrario, en la vía especial, lo que la Constitución prioriza es la voluntad del territorio, que no solamente se consagra en el momento de la iniciativa (convalidada en el caso de las comunidades históricas y agravada en las que pretendieran seguir la vía del artículo 151), sino también en el resto del procedimiento de aprobación de sus estatutos: en este segundo supuesto, los estatutos deben ser redactados directamente por los diputados y senadores representantes parlamentarios del territorio (sin intervención, pues, de las diputaciones provinciales) y ser enviados al Congreso de los Diputados para que sean discutidos por una comisión mixta, formada de forma paritaria por miembros de dicho Congreso y miembros de la asamblea que redactó el Estatuto. Siguen las previsiones constitucionales marcando las diversas variantes en que podía desembocar el problema: no alcanzarse el acuerdo en la comisión mixta de los diputados del Congreso y de los representantes de la asamblea de parlamentarios autonómica, en cuyo caso se habría de proseguir la tramitación de la ley ante las Cortes sin que siguiera presente la voluntad del territorio; no obtenerse la aprobación del texto acordado mediante referéndum provincial, quedándose descolgada del proceso la provincia en la que no hubiera una mayoría favorable a ese proyecto, y, finalmente, en el supuesto de que hubiera un acuerdo conjunto de la comisión mixta antes indicada y de que las provincias aprobaran mediante referéndum el texto propuesto, las Cortes debían no aprobarlo sino ratificarlo mediante ley orgánica. Es decir, la Constitución, en el fondo, ni contempla la posibilidad de disidencia entre el proyecto de estatuto y la comisión mixta, ni prevé la posibilidad de que una provincia no apruebe por referéndum el proyecto de estatuto, ni tampoco deja margen de maniobra a las Cortes Generales para que disientan de un documento así acordado. 465

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Los dos tipos de autonomía son, pues, constitucionalmente muy distintos. Y lo son no tanto por el tipo de competencias que pueden asumir, según se verá más adelante, sino por la fuerza constitucional de sus respectivos estatutos y de la configuración de las instituciones que, respectivamente, los conforman. Por eso puede afirmarse que la Constitución consagra un sistema mixto en el cual unos determinados territorios debían poseer una posición claramente subordinada a la del Estado central (que era el que disponía y graduaba sus niveles de autonomía), mientras que otros (los que se crearan por el sistema agravado del artículo 151 de la Constitución y las llamadas comunidades históricas contempladas en su disposición transitoria segunda) adquirían una posición derivada de una especie de pacto federal o confederal reflejado en el proceso de creación de sus respectivos estatutos. Como alguna parte de la doctrina resaltó ya en los primeros momentos, se habían creado dos tipos de autonomía que respondían a lógicas diversas: la de régimen común en sus términos esenciales era producto de una descentralización administrativa y la de régimen especial respondía a pautas de descentralización evidentemente política basada en el pacto entre esos territorios y el Estado central.

2.2.3. La diferenciación institucional y competencial por la forma de acceso a la autonomía La dualidad de sistemas que se acaba de apuntar se evidencia aún más por el hecho de que la Constitución ordena de manera directa el sistema político de las comunidades autónomas aquí denominadas como de régimen especial y deja de hacerlo en las que también se han calificado como de régimen común. En las primeras, según determina el artículo 152 de la Constitución, «la organización institucional autonómica se basará en una asamblea legislativa elegida por sufragio universal con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la representación de las diversas zonas del territorio; un consejo de gobierno con funciones ejecutivas y administrativas, y un presidente, elegido por la asamblea de entre sus miembros, y nombrado por el rey, al que corresponde la dirección del consejo de gobierno, la suprema representación de la respectiva comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla. El presidente y los miembros del consejo de gobierno serán políticamente responsables ante la asamblea». En adecuado contraste, las demás comunidades autónomas formadas por el procedimiento destinado a las comunidades de régimen común o general no contienen previsión constitucional alguna sobre cuál había de ser su estructura orgánica o institucional. Únicamente, el artículo 147.2.c de la Constitución señala que todos los estatutos de autonomía deben contener «la denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias». Como es obvio, ello no implica que tales estatutos pudieran 466

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establecer las instituciones parlamentarias o ejecutivas que creyeran oportunas sino que, de acuerdo con una interpretación sistemática de la Constitución, habrían de poner en funcionamiento aquellas instituciones que resultaran funcionalmente adecuadas para ejercer las competencias que la propia Constitución les atribuía. Es más, el propio texto constitucional en el artículo 69.5, relativo al nombramiento de senadores por las comunidades autónomas, prevé, de forma expresa, que hubiera podido haber comunidades en las que no existiera asamblea legislativa. («La designación corresponderá a la asamblea legislativa o, en su defecto, al órgano superior de la comunidad autónoma [……]»). Es decir, la diferenciación constitucional se muestra suficientemente clara sobre la perspectiva de existencia de comunidades autónomas sin poder legislativo y otras, en cambio, con poder legislativo ordenado de manera directa por el propio texto constitucional. No se manifiesta esa claridad, sin embargo como se advertía anteriormente, en cuanto a la distribución competencial, pues su sistema de distribución se fundamentó en criterios más temporales que materiales: de acuerdo con la regulación contenida en sus artículos 148 y 149, a los que después se hará una referencia más detenida, la Constitución determinaba qué materias podían pasar a ser objeto de la competencia de uno y otro tipo de comunidades autónomas. El grado más bajo se encuentra detallado en el artículo 148 y el más alto, e inmediato en términos temporales, en el artículo 149. Pero, en términos cualitativos, tanto las comunidades de régimen especial como las de régimen común podrían obtener los mismos niveles competenciales: según declara el artículo 148.2 de la Constitución, «transcurridos cinco años, y mediante la reforma de sus estatutos, las comunidades autónomas podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el artículo 149». Con ello, el texto constitucional parece ofrecer competencias básicamente de orden administrativo o ejecutivo a las comunidades de régimen común y competencias de mayor contenido político a las de régimen especial. No obstante, se trata de una falsa impresión por lo ya indicado. Es evidente que las competencias que se contienen en el artículo 148 todas ellas, las que podrían ser asumidas por los estatutos de régimen común, poseen un carácter evidentemente administrativo. Basta una breve referencia: alteración de términos municipales; ordenación del territorio, urbanismo y vivienda; obras públicas propias; ferrocarriles y carreteras interiores; puertos de refugio, puertos y aeropuertos deportivos; agricultura y ganadería; montes; artesanía; museos y bibliotecas; cultura; promoción del turismo y del deporte; asistencia social; sanidad e higiene, y algunas otras de menor entidad. Todo este conjunto de materias responde a una clásica visión de la descentralización administrativa. Y, otra vez en contraste, las competencias que, además de las que se acaban de citar, podrían obtener de inmediato las comunidades autónomas de régimen especial venían determinadas en 467

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el artículo 149 siguiente cuando fijaba un sistema especial de competencias compartidas entre el Estado central y las comunidades autónomas al establecer uno de los grandes mecanismos de colaboración (y de conflicto) entre ambos: la adscripción de la competencia sobre la regulación de las bases o principios generales sobre materias como, por ejemplo, las bases de la ordenación de crédito, banca o seguros o la planificación general de la actividad económica al Estado, y el desarrollo legislativo y la ejecución de esas bases a las comunidades autónomas. Todas estas materias podían ser asumidas de forma inmediata por las comunidades autónomas de régimen especial pero también podrían serlo, transcurridos los cinco años a que antes se aludían, por las de régimen común si se hubiera procedido a modificar el correspondiente estatuto. Este sistema apuntaba en todos sus aspectos a que habrían de existir dos tipos de comunidades autónomas: unas derivadas directamente de la Constitución y otras que deberían, por delegación constitucional, ser desarrolladas a lo largo del tiempo por la voluntad legislativa del Estado central. Con lo cual, muy en consonancia con la idea mantenida en la Constitución de la Segunda República, se debían instaurar dos grandes tipos de comunidades autónomas: unas de carácter constitucional directo, y otras derivadas de la voluntad de las instituciones estatales centrales con posibles contenidos competenciales diferentes. En dicho sistema, se introducía el mecanismo de origen italiano denominado «ley marco», mediante el cual, según el artículo 150.1 de la Constitución, las Cortes podían atribuir a todas o a algunas de las comunidades autónomas la facultad de dictar normas legislativas de acuerdo con los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Dicho instrumento que, por lo que después se dirá, no ha sido prácticamente utilizado, lo que pretendía era dotar puntualmente de capacidad legislativa a aquellas comunidades que sólo tuvieran competencias de índole administrativa. A su lado, por el contrario, el apartado 2 del mismo artículo añadía, además, unas cláusulas de apertura permanentes: en cualquier momento, las Cortes Generales, mediante ley orgánica, podrían transferir o delegar competencias exclusivas del Estado a una o varias comunidades autónomas.

3. EL

DESARROLLO DEL MODELO AUTONÓMICO DE

ESTADO

3.1. Los pactos políticos 3.1.1. Los pactos políticos de 1981 Alrededor del intento del golpe de Estado del 23 de febrero de 1981 se fraguaron una serie de pactos políticos con la pretensión de armonizar el 468

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proceso de configuración autonómica del Estado. Tales pactos culminaron en los llamados «acuerdos autonómicos» del 31 de julio de 1981, firmados por los entonces dos principales partidos políticos de ámbito estatal (UCD y PSOE) y condujeron a reformular el modelo constitucional de Estado. Según tales pactos, se había de dirigir desde el centro del Estado todo el proceso autonómico, y se había de generalizar un modelo autonómico común para los distintos territorios. Para ello se fijó el definitivo mapa autonómico y se dispusieron fórmulas originales de lo que se ha denominado «ingeniería constitucional», como fue la de determinar que las comunidades de Valencia y Canarias adquirieran una especial naturaleza, pese a formalizarse por el procedimiento de acceso común a la autonomía, mediante el utensilio de adjuntar al respectivo estatuto de autonomía una ley orgánica de transferencia por la que, transcurridos los cinco años que más arriba se mencionaban, cada una de estas dos comunidades adquirirían el pleno de las facultades competenciales otorgadas por el artículo 149 de la Constitución. También se acordó que la provincia de Madrid sería una comunidad autónoma y que Navarra lo sería, aplicándole la disposición adicional primera de la Constitución, con lo que después sería denominada Ley orgánica de reintegración y amejoramiento del régimen foral de Navarra. Pero, además de estas particularidades, en los acuerdos de fondo, se dispuso que todas las comunidades autónomas tendrían naturaleza política y dispondrían de asamblea legislativa y que, en definitiva, no habría una posición constitucional diferente entre unas comunidades y otras. Estos acuerdos se formalizaron posteriormente mediante la Ley orgánica de armonización del proceso autonómico, de 30 de junio de 1982 (LOAPA), impugnada ante el Tribunal Constitucional y declarada inconstitucional en sus términos formales (STC 79/1983) pero aceptada en sus elementos esenciales de contenido. Así sucedió: tras eliminarse su naturaleza orgánica y su naturaleza de ley de armonización, se mantuvo la voluntad normativa de proceder a una rectificación del sentido marcado por la Constitución. Pervivieron de esta forma los acuerdos políticos y, mediante ellos, se cambió el modelo constitucional de Estado, produciéndose, como señaló alguna doctrina, una verdadera mutación de la constitución territorial; es decir, un cambio de sentido en lo que se había proclamado en el texto de la Constitución sin modificación de su contenido literal. Se ha de entender que en aquellos momentos de implantación del texto constitucional las relaciones territoriales y políticas eran especialmente tensas. Valga un mero recordatorio: el Gobierno de UCD había decidido que ningún territorio, a excepción de los históricos ya contemplados de manera expresa en la Constitución, podría acceder al sistema especial de autonomía previsto en el artículo 151 de la Constitución al que anteriormente se hizo referencia. Pero, en su contra, diversos territorios (Andalucía, 469

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Valencia, Aragón, Canarias) ya habían iniciado sus procedimientos de acceso a la autonomía por esa vía especial. Y, en el caso específico de Andalucía, sus ocho provincias habían podido pronunciarse mediante referéndum sobre la iniciativa de acceder por la vía especial de dicho precepto al sistema autonómico. En tal pronunciamiento todas las provincias, con excepción de la de Almería, contaron con la mayoría absoluta favorable que exigía el mencionado artículo constitucional. Todo ello sucedía en 1981 y se rompía de esta forma la voluntad política del Gobierno central mientras se preparaba el intento de golpe de Estado antes aludido. Pues bien, fracasado ese intento de golpe y consagrado el referido acuerdo entre los dos grandes partidos, el desarrollo del proceso autonómico adquirió una rapidez extrema: los estatutos de autonomía de Andalucía, Asturias y Cantabria se aprobaron en diciembre de 1981; los de La Rioja, Murcia, la Comunidad Valencia, Aragón, Castilla - La Mancha, Canarias y Navarra, entre julio y agosto de 1982, y, finalmente, en febrero de 1983, se aprobaron los de Extremadura, Madrid y Castilla y León. Y, mientras tanto, todavía hubo que realizar otros experimentos de ingeniería constitucional: sustituir la voluntad de la provincia de Almería mediante un acuerdo de las Cortes Generales, tras reformarse la Ley orgánica del referéndum, y por la misma vía de ley orgánica sustituir la voluntad de las provincias de Segovia y León que no habían deseado incorporarse a la Comunidad Autónoma de Castilla y León. La conclusión, por tanto, es la de que, a la par que el proceso autonómico se había implantado en todo el territorio estatal, esa implantación se había realizado, por así decirlo, de forma paralela o separada de las determinaciones constitucionales. Y dicha extensión o implantación poseía un sentido unitario conjunto: el distribuir parecidos márgenes de poder político a cada uno de los territorios constituidos en comunidad autónoma, con independencia de la forma de acceso a la autonomía o del calado histórico de su propia identidad territorial.

3.1.2. Los pactos políticos de 1992 La decisión de uniformar los poderes políticos de todas las comunidades autónomas obtuvo una nueva plasmación en los acuerdos autonómicos de 1992 realizados, esta vez, por el PSOE y el PP, ya que UCD se había disuelto anteriormente. Ello vino a suceder, como elemento previo, mediante la reforma acordada entre las dos formaciones políticas de los estatutos de autonomía de las comunidades de Murcia, Madrid, Asturias, Extremadura, Castilla - La Mancha y Cantabria para cuestiones de igualación de procedimientos (disolución de las cámaras y duración de sus mandatos) en el mes de marzo de 1991. Poco después, el 28 de febrero de 1992, ambas fuerzas políticas volvieron a reeditar sus acuerdos de 1981 para, según afir470

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mación literal, «ultimar, de acuerdo con las previsiones constitucionales, la definición concreta del desarrollo del título VIII de la Constitución, de manera que se afiance un funcionamiento integrado del Estado autonómico en su conjunto». Estos pactos que afectaron de forma directa a diez comunidades autónomas (Castilla y León, Castilla - La Mancha, Aragón, Madrid, Extremadura, Cantabria, Asturias, Murcia, Baleares y La Rioja) se plantearon también como otro producto de una nueva forma de ingeniería constitucional: se determinó que, en un primer momento, una ley orgánica había de transferir de forma directa treinta y dos competencias estatales a estas comunidades (y así se hizo mediante la Ley orgánica 9/1992) y, en un posterior instante, debían reformarse los estatutos autonómicos afectados. Ello sucedió con las leyes de reforma estatutaria que se fueron aprobando a partir del 24 de marzo de 1994. En este período se realizó, pues, un marcado proceso de uniformización competencial y orgánica entre todas y cada una de las comunidades autónomas: todas ellas habían adquirido naturaleza política directa mediante la aprobación de unos estatutos de autonomía que les dotaban de una asamblea de carácter legislativo, todas ellas poseían un parecido techo competencial, todas ellas, en definitiva, podían expresarse en el mismo plano constitucional. Puede parecer obvio, sin embargo, que ni este era el sistema constitucional ni tampoco era el modelo que las comunidades autónomas constituidas por el sistema especial habían propugnado. Se ha de destacar que, con desigual incidencia, las únicas comunidades que cuentan con partidos nacionalistas propios son las tres comunidades históricas además de una presencia testimonial del partido nacionalista en Andalucía. Y también se muestra evidente que ninguno de estos acuerdos de uniformización autonómica ha sido suscrito por las fuerzas políticas más relevantes en este tipo de comunidades autónomas.

3.2. Las últimas reformas estatutarias 3.2.1. La evolución de los procesos de reforma Por ello, mientras se iban consumando las reformas propuestas por lo acuerdos de 1992, las fuerzas nacionalistas periféricas ——Convergència i Unió, el Partido Nacionalista Vasco y el Bloque Nacionalista Gallego—— adoptaron en julio de 1998 un acuerdo (la llamada «Declaración de Barcelona») en el que se exigía una nueva redistribución del poder político. Esta declaración, sin más trascendencia que la de significar una manifestación de intenciones, ponía de relieve, sin embargo, que, en la óptica de esos partidos nacionalistas, el proceso de generalización de los niveles auto471

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nómicos estaba socavando su propia legitimidad política, aunque expresaba también el desajuste de las comunidades autónomas históricas con el modelo territorial así impuesto. Todos los partidos catalanes con representación parlamentaria, con la única excepción del Partido Popular, presentaron, el 23 de octubre de 2000, una iniciativa parlamentaria por la que se creaba una Comisión de estudio sobre la profundización del autogobierno en Cataluña con el fin de que evaluara «los resultados de la aplicación del Estatuto de autonomía y de otras disposiciones reguladoras del autogobierno, así como la consideración y la propuesta de líneas de reforma y despliegue de la legislación estatal y autonómica para la profundización del autogobierno». Tras el correspondiente informe, se constituyó una Ponencia conjunta de todos los partidos con representación parlamentaria que, a su vez, presentó un proyecto de reforma del Estatuto de autonomía que fue aprobado, en fecha de 30 de septiembre de 2005, por todos los grupos parlamentarios, con la única excepción del Grupo Parlamentario del Partido Popular, y con un resultado en la votación de 120 votos a favor del texto y 15 en contra. A partir de ahí se desenvolvió todo un proceso de manifiesta inestabilidad constitucional en el que se produjeron los más variados acontecimientos de enfrentamiento directo entre no sólo las distintas fuerzas políticas sino también con promoción de iniciativas sociales como fueron las de boicot a la compra de determinados productos procedentes de Cataluña. Finalmente, el proyecto de nuevo Estatuto o de reforma del existente con anterioridad fue aprobado, con modificaciones de fondo, primero por la Comisión Constitucional del Congreso el 21 de marzo de 2006, después ratificado mediante referéndum del pueblo de Cataluña el 18 de junio siguiente y, finalmente, por las Cortes Generales mediante la Ley orgánica 6/2006. De forma paralela, a iniciativa del Partido Nacionalista Vasco, el Parlamento de Euskadi había aprobado también una reforma de su Estatuto en el que se planteaban directamente la independencia política del País Vasco y las reglas por las que el Estado español debería desarrollar sus relaciones con dicho territorio si deseaba que éste, libremente, se asociara al Estado. Ello sucedía el 30 de diciembre de 2004; pero, en su paso por el Congreso de los Diputados, el 1 de diciembre del año siguiente, como momento previo a poder ser ratificado como ley orgánica, fue rechazado en su admisión a trámite por una mayoría de 313 votos en contra y de 29 votos a favor. Todo ello ponía de relieve desde perspectivas diferentes que el consenso sobre la forma territorial del Estado no se había alcanzado. Pero también se manifestaban varias cuestiones más: tras la estela dejada por la reforma estatutaria catalana, casi todos las demás autonomías se apresuraron a seguir el mismo camino y plantear muy parecidos cambios con el fin de equiparar sus respectivos grados autonómicos. Así sucedió con la Comunidad Valenciana (LO 1/2006, de 10 de abril), Islas Baleares (LO 472

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1/2007, de 28 de febrero), Andalucía (LO 2/2007, de 19 de marzo), Aragón (LO 5/2007, de 19 de marzo), Castilla y León (LO 14/2007, de 30 de noviembre) y casi todas las demás comunidades que se han ido añadiendo al proceso reformista. Pero de este fenómeno, por lo demás perfectamente previsible, destaca un elemento constitucional muy relevante: tras una impugnación puntual y meramente anecdótica de la reforma estatutaria valenciana, el único nuevo estatuto al que le ha sido cuestionado su constitucionalidad tanto por el principal partido de la oposición como por la institución estatal del Defensor del Pueblo ha sido el de Cataluña; y ello, a pesar de que las reformas estatutarias que se acaban de citar son reproducciones sin excesivos cambios de la reforma catalana. Tal cuestión es aún más llamativa si se comprueba que el Tribunal Constitucional lleva ya tres años sin haberse pronunciado ni en vía incidental ni en procedimiento de fondo. Se trae a colación este último elemento porque pone de relieve la todavía ausencia de consentimiento sobre un modelo territorial de Estado y cómo ello pone también de relieve la ausencia de voluntad política para abordar este problema como opción prioritaria y, desde la perspectiva estrictamente constitucional, para aplicar en sus justos términos lo que en la Constitución se contiene.

3.2.2. Los contenidos de las reformas Sin embargo, las modificaciones estatutarias no han tenido una excesiva envergadura. Su pretensión general ha tendido, más que a aumentar el número de competencias asumidas, a delimitarlas con un mayor rigor e impedir que el Estado central interviniera mediante competencias horizontales de procedencia muy variada («bases y coordinación de la actividad económica», por ejemplo) en el ejercicio de las competencias propias. Por otra parte, se ha pretendido dotar de una mayor fuerza política a las propias autonomías territoriales mediante la creación de nuevos sistemas de relación entre el Estado y las comunidades autónomas, de forma que éstas puedan ser interlocutores directos tanto con el Estado central como con las instancias a las que todos los territorios se hallan adscritos (especialmente la Unión Europea): de ahí la insistencia en el principio de bilateralidad del tipo de relación entre ambos y del principio, muy asentado por el Tribunal Constitucional, de que todas las comunidades autónomas son también Estado, junto con el principio de lealtad mutua. En tercer lugar, se ha procurado dotar a los nuevos estatutos de un cierto carácter «federalizante» mediante la participación autonómica en instituciones centrales del Estado como es el Poder Judicial. Para ello se ha previsto en casi todas las reformas estatutarias la creación de órganos de gobierno judicial, de carácter desconcentrado respecto del Consejo General del Poder Judicial, que impliquen a la actividad autonómica en el ejercicio de la Admi473

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nistración de justicia. Por último, tal vez el rasgo más destacado en la opinión que aquí se mantiene resida en que todas las reformas estatutarias han introducido ex novo una carta de derechos y de principios rectores, con diversas modulaciones internas, mediante la cual se reconocen auténticos derechos añadidos a los previstos constitucionalmente o concreciones eficaces en aquéllos que ya se encuentran en el texto constitucional. Como es obvio, estas reformas no han podido abordar las cuestiones más pendientes y urgentes de la reforma de las instituciones estatales como es la referida a la modificación de la composición y las funciones del Senado, o como es la que debería afectar a la estructura orgánica y gubernativa del Poder Judicial, o como debería ser la definición de la concreta posición constitucional de todas y cada una de las comunidades autónomas dentro del conjunto estatal. Todo eso, como también es obvio, es tarea del poder de reforma de la Constitución y, aunque el Gobierno central encomendó la realización de un informe al Consejo de Estado y éste lo emitió, no parece que haya servido de mucho más que el de sugerir comentarios en las revistas de derecho público.

3.2.3. Problemas constitucionales pendientes En los momentos presentes, con toda la provisionalidad que puede otorgar un modelo territorial de Estado tan poco consolidado como el actualmente en funcionamiento y sin perjuicio de lo que se dirá inmediatamente después, el gran tema pendiente es el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña. Dado que casi todos los demás estatutos han sido reformados y que la gran mayoría de ellos, como se indicaba antes, han seguido las líneas principales de este último, una decisión anulatoria de alguno de sus preceptos podría producir una reacción en cadena sobre los preceptos de otros textos estatutarios que no han sido impugnados. En cualquier caso y como puede desprenderse de las líneas anteriores, los niveles de las autonomías han vuelto a recuperar una nueva igualación en sus respectivos ámbitos competenciales y en sus respectivas posiciones constitucionales. Pero, como también se indicaba, la estructura continúa abierta y puede ser objeto de cambios en el futuro.

4. LOS

CARACTERES PRINCIPALES DEL

ESTADO

AUTONÓMICO

Como consideraciones finales al presente tema y con la misma perspectiva de provisionalidad a la que se acaba de aludir, lo primero que debe decirse es que el Estado autonómico o Estado de las autonomías en España no es identificable con ninguno de los modelos territoriales existentes. 474

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En primer lugar, y por lo que se lleva indicado, no es un Estado unitario centralizado porque existe un amplio sistema de distribución de competencias exclusivas, compartidas y concurrentes entre el Estado central y los diversos territorios autonómicos, funcionando estos últimos como órganos de directa naturaleza política. Pero, en segundo lugar, tampoco es un Estado federal: no hay nada que se parezca a un pacto federal entre los territorios y el Estado central, ni de aquéllos entre sí: la voluntad individual o mancomunada de las comunidades autónomas no puede incidir institucionalmente ni en la voluntad estatal ni en su conformación constitucional; no existen constituciones de los estados miembros porque no existen estados miembros, ni pueden tampoco decidir en una hipotética reforma constitucional de la propia estructura del Estado; incluso, como ha sido afirmado en opinión unánime, tampoco las comunidades autónomas poseen un lugar propio dentro de las instituciones estatales ya que el Senado, pese a ser definido por la Constitución como cámara de representación territorial, no deja de ser una segunda cámara de representación nacional y de segunda lectura subordinada a las decisiones adoptadas por el Congreso de los Diputados. Una tercera característica del modelo ha sido la de su permanente mutabilidad. Mientras que la Constitución, a estos efectos, no se ha modificado en ningún aspecto, el modelo territorial se ha ido cambiando a espaldas suyas de manera ininterrumpida. Ello ha significado, como puede parecer evidente, que la Constitución ha ido perdiendo su fuerza normativa en este ámbito. La creación por el Tribunal Constitucional de la categoría de «bloque de la constitucionalidad», para integrar en él normas que no formaban parte de la Constitución (estatutos de autonomía, leyes básicas del Estado y normas estatales de distribución competencial), advierte de manera directa la pérdida de la normatividad constitucional y la necesidad de atender a otro tipo de normas para solucionar los problemas del reparto del poder político entre el Estado central y las comunidades autónomas. En esta misma línea de la pérdida de normatividad constitucional se encuentra también la pérdida de vigencia de la mayoría de los preceptos destinados a la regulación autonómica: ya no están vigentes los artículos 143, 144, 146 y 151, ni todas sus disposiciones transitorias. Sin embargo, de forma paralela a esta desvirtuación del pacto constituyente, se ha ido construyendo un tipo de Estado muy descentralizado políticamente mediante la concesión de poder legislativo a todas las comunidades autónomas por normas infraconstitucionales, según ya se ha indicado con anterioridad. Ello conduce a la conclusión de poder considerar al modelo territorial de Estado, en estos momentos, como un Estado jurídicamente compuesto, políticamente descentralizado y necesitado, desde luego, de un reconocimiento constitucional para su estabilización definitiva. 475

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BIBLIOGRAFÍA AJA, Eliseo. El Estado autonómico. Federalismo y hechos diferenciales. Madrid: Alianza Editorial, 2003. APARICIO, Miguel A. (dir.). La descentralización y el federalismo. Nuevos modelos de autonomía política. Barcelona: Cedecs, 1999. BARCELÓ, Mercè; VINTRÓ, Joan (coords.). Dret públic de Catalunya. Barcelona: Atelier, 2008. FOSSAS, Enric. El principio dispositivo en el Estado autonómico. Madrid: Marcial Pons, 2007. MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho público de las comunidades autónomas. Madrid: Iustel, 2007. ORTEGA, Luis; MARTÍN, Isaac. La reforma del Estado autonómico. Madrid: CEPC, 2005.

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TEMA 21 LAS INSTITUCIONES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS* SUMARIO 1. La forma de gobierno de las comunidades autónomas. 1.1. El marco constitucional. 1.2. El principio de autoorganización y sus límites. 2. La asamblea legislativa. 2.1. Los sistemas electorales. 2.2. La organización y el funcionamiento. 2.3. El estatuto de los parlamentarios. 2.3.1. La adquisición y pérdida de la condición de parlamentario. 2.3.2. Las prerrogativas parlamentarias: inviolabilidad, inmunidad y fuero especial. 2.3.3. La prohibición de mandato imperativo, derechos y deberes. 2.4. Funciones. 2.4.1. La función representativa. 2.4.2. La función legislativa. 2.4.3. La función de impulso y control de la acción política y de gobierno. 2.4.4. Otras funciones. 3. El presidente autonómico. 3.1. Posición institucional. 3.2. Funciones. 3.2.1. Funciones representativas. a) Representación ordinaria del Estado en la comunidad autónoma. b) Representación suprema de la comunidad autónoma. 3.2.2. La dirección del consejo de gobierno. 4. El gobierno. 4.1. La composición y el estatuto personal de los miembros del gobierno. 4.2. Funciones. 4.3. La responsabilidad política del gobierno. 4.4. La administración autonómica. 5. Otras instituciones estatutarias. 5.1. Los consejos consultivos. 5.2. Los defensores del pueblo. 5.3. Las sindicaturas, audiencias o tribunales de cuentas. 5.4. Nuevas instituciones. Bibliografía.

1. LA

FORMA DE GOBIERNO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

1.1. El marco constitucional La opción constitucional a favor del establecimiento de un estado políticamente descentralizado, el Estado autonómico, exigirá, como requisito indispensable, el diseño de un organigrama institucional que lo vertebre. Ahora bien, contrariamente a lo que parecería, la Constitución apenas * Anna M. Pla Boix

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contiene referencias al diseño institucional autonómico. Su artículo 152 se limita a establecer unas reglas de organización institucional preceptivas para las comunidades autónomas instauradas de acuerdo con el procedimiento del artículo 151. Al amparo del artículo 152, estas comunidades deberán contar con una organización institucional basada en «una asamblea legislativa, elegida por sufragio universal con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la representación de las diversas zonas del territorio; un consejo de gobierno con funciones ejecutivas y administrativas, y un presidente, elegido por la asamblea de entre sus miembros, y nombrado por el rey, al que corresponde la dirección del consejo de gobierno, la suprema representación de la respectiva comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla». El precepto añade que el presidente y los miembros del consejo de gobierno serán políticamente responsables ante la asamblea. Atendiendo a una interpretación literal y auténtica del artículo 152 de la Constitución, sus reglas de organización institucional preceptivas sólo vinculaban a las comunidades instauradas de acuerdo con el procedimiento del artículo 151 y no a las demás constituidas por la vía ordinaria del artículo 143. Para estas otras comunidades no existe mención alguna acerca del modelo organizativo que los constituyentes vislumbraban. Las únicas referencias indirectas a la cuestión se encuentran en los artículos 147 y 148 de la Constitución, que remiten su concreción a los estatutos de autonomía, en uso del principio dispositivo, que se convierte así, una vez más, en la clave del modelo diseñado en el título VIII de la Constitución. Así, el artículo 147.2 del texto constitucional se limita a establecer que los estatutos de autonomía de las comunidades autónomas deberán regular la denominación, organización y sede «de las instituciones autónomas propias». Por su parte, el artículo 148.1.1ª establece que las comunidades podrán asumir competencias en materia de «organización de sus instituciones de autogobierno». Dando cumplimiento a estas previsiones constitucionales, todos los estatutos de autonomía de las comunidades autónomas regulan la denominación, organización y sede de sus instituciones propias. Utilizando diferentes terminologías, en el articulado de las disposiciones estatutarias se garantiza un organigrama institucional inspirado en el modelo del artículo 152. Por tanto, en la práctica, los estatutos de autonomía terminaron dotando de una cierta homogeneidad al modelo institucional autonómico, con la garantía de las tres instituciones políticas fundamentales: la asamblea legislativa, el presidente y el consejo de gobierno. Quedaba así zanjada la polémica doctrinal sobre si el diseño institucional garantizado en el artículo 152 de la Constitución podía extenderse a todas las comunidades. Este precepto constitucional diseña una forma de gobierno autonómico que se corresponde con el tipo parlamentario. Los estatutos de autono478

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mía y las leyes autonómicas que los desarrollan, asumiendo estos principios ya garantizados expressis verbis en el artículo 152 de la Constitución, han reforzado esta caracterización parlamentaria de su forma de gobierno. Como se verá, cada comunidad autónoma, en ejercicio de sus reductos competenciales, ha precisado el contenido y alcance de los mecanismos de colaboración y de relación fiduciaria que median entre su legislativo y su ejecutivo, así como sus respectivos regímenes de organización y funcionamiento, en los términos que se estudiarán a continuación.

1.2. El principio de autoorganización y sus límites La autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades autónomas implica el dotarles de potestad de autoorganización, es decir, potestad de articular los instrumentos necesarios para decidir política y administrativamente, en ejercicio de las competencias propias garantizadas en el bloque de la constitucionalidad. En este sentido, el poder de autoorganización constituye el más primario y elemental de los poderes de que disfruta un ente autónomo. El propio texto constitucional lo garantiza expresamente en su artículo 147.2.c, cuando señala que la regulación de «la denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias» constituye un contenido esencial de cualquier estatuto de autonomía. Por tanto, las decisiones organizativas no se encomendarían a cualquier disposición legal sino a los estatutos en su condición de norma institucional básica de la comunidad autónoma y parte integrante del bloque de la constitucionalidad. Por su parte, el artículo 148.1.1ª de la Constitución garantiza la competencia exclusiva autonómica en materia de «organización de sus instituciones de autogobierno». Con este título competencial, el constituyente atribuye en exclusiva a las comunidades autónomas la potestad para configurar su propio organigrama institucional. En todo caso, las expresiones utilizadas por la Constitución («instituciones autónomas propias», «instituciones de autogobierno») deben interpretarse en un sentido amplio. Así se pronunció el Tribunal Constitucional en su STC 35/1982, cuando afirmó que las instituciones de autogobierno autonómicas «son primordialmente las que el mismo estatuto crea y que están por ello constitucionalmente garantizadas, pero no sólo ellas, pues la comunidad puede crear otras en la medida en que lo juzgue necesario para su propio autogobierno». En su STC 165/1986, el Tribunal ratificó este pronunciamiento señalando que «la competencia exclusiva de organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno» lo es «dentro de las normas del presente Estatuto y, por lo tanto, con los límites que deriven del mismo, y con los que se desprenden de la competencia estatal en las materias a que se pueda afectar en el ejercicio de la facultad de autoorganización». 479

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En cualquier caso, la concreción, en todos los estatutos de autonomía, de la competencia exclusiva autonómica en materia de organización, régimen y funcionamiento de las instituciones de autogobierno ha ofrecido, en sus rasgos principales, un marco institucional sumamente homogéneo. Todos los estatutos, utilizando dicciones similares, garantizan esta competencia y sientan reglas de reparto interno de las atribuciones, atribuyendo normalmente a su asamblea legislativa las decisiones organizativas más trascendentes. Como se verá, a pesar del gran mimetismo que presenta el organigrama institucional autonómico, y que se proyecta tanto en la regulación de sus órganos legislativos y ejecutivos como en las máximas que presiden su sistema de relaciones inspirado fundamentalmente en el parlamentarismo, ello no ha impedido la previsión de especificidades y regulaciones un tanto dispares en ciertos elementos de su entramado institucional.

2. LA

ASAMBLEA LEGISLATIVA

2.1. Los sistemas electorales El artículo 152 de la Constitución dispone que las comunidades autónomas constituidas por el procedimiento establecido en el artículo 151 contarán con una asamblea legislativa elegida por sufragio universal con arreglo a un sistema de representación proporcional que deberá asegurar, además, la representación de las diversas zonas del territorio. Todos los estatutos de autonomía, sin excepción, han garantizado esta asamblea, como institución de autogobierno básica que representa al pueblo de la comunidad. La denominan de maneras diversas como Parlamento (Cataluña, País Vasco, Galicia, Andalucía, Cantabria, La Rioja, Canarias o Islas Baleares), Cortes (Comunidad Valenciana, Aragón, Navarra, Castilla La Mancha, Castilla y León), Asamblea (Extremadura, Madrid, Murcia o las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla) o Junta General (Principado de Asturias). Estas asambleas legislativas autonómicas son unicamerales. Su composición varía sustancialmente de una comunidad autónoma a otra. Se regula en su estatuto aunque, generalmente, nunca con carácter definitivo porque su concreción suele deferirse a lo dispuesto por ley autonómica. Así, los criterios para determinar la composición de la cámara son dispares, y van desde la igualdad de representantes en cada territorio histórico del País Vasco (art. 26.1 EAPV); a la fijación de un número de diputados mínimo por circunscripción y el resto en proporción a la población (art. 24 EACV o art. 21 EACL), o al establecimiento de límites a las posibles diferencias entre circunscripciones (arts. 104 EAAnd o 36 EAAr). Frecuentemente, los 480

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estatutos de autonomía predeterminan el número de parlamentarios en su cifra máxima y mínima, remitiendo su determinación exacta a la correspondiente normativa autonómica (art. 56 EAC). La Constitución no establece ninguna previsión relativa a la duración de la legislatura, sin perjuicio de que, como institución de representación política, su regulación deba satisfacer el carácter periódico que exige la configuración del derecho fundamental de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, tal y como se define en el artículo 23.1. Por ello, en todas las comunidades autónomas la duración es de cuatro años, análogamente a lo que sucede en el plano estatal. En lo que concierne al régimen de elección de la asamblea, los estatutos de autonomía se remiten a una ley electoral propia. Ahora bien, esta normativa electoral autonómica se halla limitada por la reserva material de ley orgánica en materia de régimen electoral general del artículo 81 de la Constitución. En cumplimiento de este mandato constitucional, la Ley orgánica 5/1985, de régimen electoral general (LOREG), contiene, en palabras del Tribunal Constitucional, «las normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales en que se organiza, a tenor del artículo 137 de la Constitución, salvo las excepciones que se hallen establecidas en la Constitución o en los estatutos» (STC 38/1983). Se trata de un conjunto de prescripciones generales aplicables a todos los procedimientos electorales, que deberán atender las comunidades autónomas al regular esta materia. Partiendo de esta base, el alto tribunal sentenció que la consideración del bloque de la constitucionalidad «permite afirmar que frente a la expresión «régimen electoral general» se contemplan diversos regímenes electorales especiales y particulares», entre los que cita el régimen de «la elección del legislativo de cada comunidad autónoma», la cual «queda deferida a los estatutos para las de mayor nivel de autonomía ——artículo 152 de la Constitución—— y ha sido asumida por cada comunidad en los respectivos estatutos, sin excepción y con independencia de tal nivel» (STC 38/1983). En virtud de este pronunciamiento, se consideraron como básicos y de aplicación a las elecciones autonómicas muchos de los preceptos de la LOREG que afectan a importantes elementos definitorios del sistema electoral. Ahora bien, partiendo de esta base, corresponde a los estatutos de autonomía establecer las principales singularidades de los distintos sistemas electorales autonómicos. Por ello, doctrinalmente se advierte que las competencias del legislador autonómico en materia electoral se hallan en exceso limitadas, debiéndose someter a una doble fuente normativa: por una parte, a las normas básicas deducidas de la LOREG, y por otra, a los criterios fijados en los estatutos de autonomía. Ello se traduce en un ámbito de actuación un tanto restringido que no permite establecer especialidades muy sustantivas. Ahora bien, corresponde a la competencia exclusi481

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va autonómica, entre otras, la determinación de las circunscripciones electorales propias, que se pueden estructurar de forma diferente a las utilizadas en las elecciones generales; la fórmula electoral, que puede ser cualquiera que tenga carácter proporcional; la forma de expresión del voto, que se puede articular mediante listas tanto abiertas como cerradas, tanto bloqueadas como no bloqueadas; o, por todas, la regulación de la junta electoral autonómica. Además, podrán regularse por ley electoral autonómica cuestiones como la concreción del número de escaños que integrarán el parlamento, y el establecimiento o no de la barrera electoral. Por lo general, existe una gran homogeneidad en las regulaciones electorales autonómicas. Estas leyes electorales apenas han introducido especificidades en el proceso electoral autonómico, debido a la vis atractiva que ha ejercido el carácter básico de la LOREG. Por ello, en lo que concierne a los sistemas electorales autonómicos: —— La circunscripción electoral es la provincia, criterio que presenta algunas excepciones. Así, comunidades autónomas como Asturias o Murcia cuentan con circunscripciones de ámbito infraprovincial, de manera que la provincia se divide en circunscripciones electorales que comprenden los municipios, consejos y partidos judiciales que los propios estatutos relacionan. En el caso de las Baleares y Canarias, las circunscripciones electorales son las islas. En el caso de comunidades autónomas uniprovinciales como Cantabria, La Rioja o Madrid, la circunscripción única es la comunidad autónoma. La distribución de escaños entre circunscripciones se articula en torno a dos grandes modelos: un primer modelo se caracteriza por articular una asignación directa de los escaños entre las circunscripciones, ya sea por medio de una disposición transitoria del estatuto, ya sea mediante ley electoral autonómica; por su parte, el segundo modelo, más habitual, implica la utilización de una fórmula mixta a partir de un número igual de escaños para cada circunscripción y el resto en proporción a la población. El método para asignar el número concreto de escaños se determina generalmente mediante la ley electoral autonómica, salvo en casos como Valencia o Castilla y León, en que se determina en su propio estatuto de autonomía. —— La elección de la asamblea se celebra mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto con arreglo a un sistema de representación proporcional que debe asegurar además, por mandato del artículo 152 de la Constitución, la representación de las diversas zonas del territorio. Por tanto, el constituyente opta por una fórmula electoral de representación proporcional que no precisa, con el correctivo de la representación territorial. En cumplimiento de este mandato constitucional, los parlamentos autonómicos se han elegido con arreglo a 482

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un sistema proporcional con aplicación de la fórmula electoral d’’Hondt, empleada para la elección del Congreso de los Diputados. Las correcciones territoriales de la proporcionalidad han conducido, en ciertas comunidades autónomas, a importantes desigualdades representativas que han sido objeto de críticas y propuestas de reforma de su sistema electoral. —— En las elecciones autonómicas, la barrera mínima varía en función de los distintos sistemas electorales, pudiéndose establecer en el estatuto de autonomía o en la ley electoral autonómica. Por lo general, se plantea una disparidad en lo que se refiere al quantum porcentual requerido para su aplicación. En ciertas comunidades se sitúa en un 3% (por ejemplo, en Cataluña, Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla y León, Castilla - La Mancha o Navarra), mientras que en otras comunidades asciende al 5%, sin perjuicio de que se regulen ciertas especialidades, como en el caso de las Islas Canarias. Por lo general, la aplicación de esta barrera se realiza en cada circunscripción, siguiendo los criterios de las elecciones al Congreso de los Diputados, aunque en ocasiones se admite que se aplique al conjunto del territorio autonómico, frecuentemente motivado por tratarse de un supuesto de circunscripción única, aunque no siempre es así (casos de Cantabria, La Rioja, Valencia, Murcia, Madrid o Navarra). La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional estima que las barreras electorales, en virtud de los fines constitucionales a los que sirven, no vulneran ni el principio de igualdad, ni el derecho de sufragio pasivo, siempre que su efecto limitador del escrutinio proporcional se proyecte de manera igual sobre un sector relativamente reducido de los ciudadanos que ejercen sus derechos de representación, lo que implica que, en principio, no resulten constitucionalmente admisibles aquellas barreras que establezcan porcentajes superiores a los indicados, salvo que excepcionalmente concurran poderosas razones que lo justifiquen (por todas, STC 225/1998). Partiendo de esta base, el alto Tribunal ha adoptado diversos pronunciamientos sobre su estructuración y forma de cálculo, con la consecuencia de que se ha otorgado validez al cómputo de los votos en blanco para establecer su alcance (STC 265/1993), la admisión de la constitucionalidad a la existencia de barreras electorales con alcance autonómico y no aplicable exclusivamente a las circunscripciones (STC 193/1989) y, finalmente, la existencia de una doble barrera autonómica y de circunscripción aplicables alternativamente con una excepción a su aplicación basada en criterios mayoritarios (SSTC 72/1989 y 225/1998). —— Finalmente, conviene subrayar que el ejercicio del derecho de sufragio activo en las elecciones autonómicas se vincula a la ciudadanía 483

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autonómica o condición política de ciudadano de la comunidad, que se determina por la vecindad administrativa, mediante la inscripción de la persona interesada en el padrón municipal. Esta vinculación entre ciudadano autonómico y elector en elecciones autonómicas está prevista de forma implícita en todos los estatutos y se halla recogido expresamente en la mayoría de las leyes electorales autonómicas, que lo establecen como requisito para el ejercicio del derecho de sufragio. Además, la mayoría de los estatutos de autonomía recogen la obligación de la correspondiente comunidad autónoma de adoptar las medidas necesarias para facilitar el ejercicio del derecho de voto a los ciudadanos autonómicos que se encuentren en el extranjero cuya última vecindad administrativa haya correspondido a un municipio de la comunidad.

2.2. La organización y el funcionamiento La potestad de autoorganización de los parlamentos autonómicos constituye una de las manifestaciones por excelencia de la potestad de autogobierno de las comunidades autónomas y, por ende, uno de los signos más emblemáticos de su autonomía política. Los estatutos de autonomía, en su condición de norma institucional básica de la comunidad, esbozan las bases de la organización y funcionamiento de los parlamentos autonómicos, si bien los propios reglamentos de las cámaras y las leyes autonómicas de desarrollo institucional serán los instrumentos normativos básicos que concretarán su régimen, garantizándose, en todo caso, los principios de autonomía reglamentaria, autonomía financiera y autonomía administrativa. En lo que concierne a la estructura organizativa interna, se ordenan siguiendo el modelo de las cámaras parlamentarias centrales, tanto en sus órganos de dirección (presidente, mesa, junta de portavoces, y diputación permanente) como en sus órganos de funcionamiento o producción parlamentaria (pleno, comisiones y ponencias). En cuanto a las reglas de funcionamiento, las asambleas legislativas autonómicas siguen unas actuaciones muy similares, cuando no idénticas, a las establecidas para las dos cámaras de las Cortes Generales (reuniones, períodos de sesiones, quórum de asistencia y de votación, sistema de votación, régimen de publicidad de las sesiones y de los acuerdos).

2.3. El estatuto de los parlamentarios Del principio de representación parlamentaria, garantizado en los estatutos de autonomía respecto a las asambleas legislativas, deriva la garantía de un catálogo de derechos, deberes y prerrogativas de los parlamentarios autonómicos que se inscriben dentro de las constantes del constituciona484

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lismo clásico y que configuran su estatuto. Este estatuto no difiere demasiado del garantizado a los parlamentarios de las Cortes Generales. Es más, los reglamentos de las Cortes, y muy especialmente el del Congreso de los Diputados, han servido de modelo en la elaboración de los reglamentos de los parlamentos autonómicos, por lo que existe un núcleo común del conjunto de reglas que regulan este régimen, sin perjuicio que se garanticen ciertas especificidades en ámbitos puntuales.

2.3.1. La adquisición y pérdida de la condición de parlamentario La adquisición de la condición plena de parlamentario autonómico se encuentra condicionada, en términos generales, al cumplimiento de tres requisitos, también exigidos a los parlamentarios de las Cortes Generales: en primer lugar, la presentación en la secretaría general del parlamento autonómico de la credencial de electo expedida por la junta electoral; en segundo lugar, la declaración de actividades, a efectos de examen del régimen de incompatibilidades, y, finalmente, la prestación de promesa o juramento de acatar la Constitución y el Estatuto de autonomía. Mientras los dos primeros requisitos tienen naturaleza administrativa, el tercero goza de un contenido claramente político. Su incumplimiento, como señalaría el Tribunal Constitucional en su STC 119/1990, no privará de la condición de parlamentario «para la que no hay otro título que la elección popular, sino sólo del ejercicio de las funciones propias de tal condición y, con ellas, de los derechos y prerrogativas anexos». El cumplimiento de estos requisitos actúa como una condición suspensiva de los derechos del diputado proclamado electo, los cuales no serán efectivos hasta que no se haya accedido al pleno ejercicio de la condición de parlamentario. Los estatutos de autonomía son bastante parcos en la regulación de las causas de incompatibilidad, al igual que las de inelegibilidad de sus parlamentarios autonómicos, hasta el punto que muchos de ellos no contienen mención alguna a este régimen. Por ello, ha de acudirse a la regulación legislativa y reglamentaria, muy especialmente a lo dispuesto en las respectivas leyes electorales autonómicas. En cualquier caso, el catálogo de causas de incompatibilidad es bastante similar en todas las comunidades, habiéndose tomado como referente las previsiones del artículo 155 de la LOREG. La condición de diputado puede ser suspendida y puede perderse si concurren alguno de los supuestos regulados en el reglamento de las cámaras. En cuanto a la pérdida de dicha condición, se produce si concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Resolución judicial firme que anule la elección o proclamación del diputado; b) Condena firme a pena de inhabilitación absoluta o especial para cargo público establecida por sentencia judicial firme; c) Extinción del mandato por término del mismo o disolu485

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ción de la cámara (sin perjuicio, en este caso, de las funciones de la diputación permanente), i d) Fallecimiento, renuncia o incapacitación del diputado, declarada esta última por resolución judicial firme.

2.3.2 Las prerrogativas parlamentarias: inviolabilidad, inmunidad y fuero especial La inviolabilidad constituye una prerrogativa que se predica tanto de la cámara en sí como de los parlamentarios individualmente considerados. Así lo garantizan los estatutos de autonomía, cuando proclaman que el parlamento autonómico es inviolable, y asimismo garantizan, en la regulación del estatuto de los diputados, que los mismos también lo son por los votos y las opiniones que emiten en el ejercicio de su cargo. Esta prerrogativa les protege durante el ejercicio del mandato e incluso una vez éste ha cesado. Ahora bien, se proyecta a las actuaciones parlamentarias (aunque tengan lugar fuera de la cámara), pero no se extiende a los actos y opiniones carentes de ese carácter parlamentario (STC 51/1985). Por su parte, la inmunidad protege a los diputados, durante su mandato, a los efectos de no poder ser detenidos por los actos delictivos cometidos en el ámbito territorial de la comunidad autónoma, salvo en caso de flagrante delito. Se impide así la detención del parlamentario, salvo en caso de flagrancia, correspondiendo decidir, en todo caso, sobre su inculpación, prisión, procesamiento y juicio al tribunal superior de justicia de la comunidad autónoma. Fuera del ámbito territorial autonómico, la responsabilidad penal será exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Por tanto, se garantiza también un fuero especial. En todo caso, la inviolabilidad respecto de las opiniones y votos emitidos durante el mandato es un privilegio que tanto la Constitución como los estatutos de autonomía reconocen por igual a los parlamentarios estatales y autonómicos. La inmunidad, en cambio, se reconoce a los parlamentarios autonómicos de manera menos amplia, ya que no se garantiza la necesidad de suplicatorio o autorización previa de la asamblea legislativa para procesar a los miembros de la cámara. Por ello se afirma que la inmunidad de los diputados autonómicos es parcial o limitada, tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

2.3.3. La prohibición de mandato imperativo, derechos y deberes Los estatutos de autonomía y sus normas de desarrollo completan la configuración del estatus personal de los diputados proclamando que no están sometidos a mandato imperativo alguno. Además, se garantiza un elenco de derechos y deberes. En cuanto a sus derechos, se garantizan, entre otros, el derecho al ejercicio de las faculta486

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des y funciones inherentes a su cargo; el derecho a recabar de las administraciones públicas y del propio parlamento datos, informes y documentos, con las limitaciones previstas en las leyes, o derechos de naturaleza económica. Por su parte, les vincula el deber de asistir a las sesiones del pleno y de las comisiones de que forman parte; el deber de respetar el orden, cortesía y disciplina parlamentaria; el deber de no divulgar las actuaciones que estén calificadas de secretas; el deber de declarar sus bienes patrimoniales y actividades económicas o, entre otros, el de respetar la normativa vigente en materia de incompatibilidades.

2.4. Funciones Todos los estatutos de autonomía regulan el elenco de funciones de sus asambleas legislativas. Algunos lo hacen dispersamente en su articulado. Otros en cambio, especialmente aquéllos que han sido objeto de reformas más recientes, optan por regular en un solo artículo y sin pretensión de exhaustividad, una amplia lista de las funciones de su asamblea. Como regla general, cumplen las funciones propias y tradicionales de los parlamentos modernos, como son las funciones representativa, legislativa, presupuestaria o de impulso y control de la acción del gobierno. Además, les corresponden otras funciones fruto de la configuración que la Constitución y los estatutos de autonomía en cada caso determinan.

2.4.1. La función representativa Los parlamentos autonómicos asumen la representación del pueblo de la comunidad. Utilizando diferentes terminologías, todos los estatutos proclaman esta representación. Justamente, de esta función derivan la legitimidad del sistema democrático representativo y, en general, las funciones encomendadas a la cámara. En cualquier caso, esta función representativa refuerza su posición ante el resto de instituciones de autogobierno autonómicas.

2.4.2. La función legislativa Se trata de la más clásica función de los parlamentos, a la que todos los estatutos se refieren, especificando que incluye la potestad de aprobar los presupuestos. Además, muchos estatutos no sólo contienen la declaración general de que la asamblea «ejerce la potestad legislativa», sino que también recogen en una lista las manifestaciones más relevantes del ejercicio de esa potestad. Si bien, en sentido estricto, corresponde al parlamento autónomo el monopolio de la función legislativa, hay que recordar que los ordenamientos autonómicos también regulan la delegación legislativa, en virtud de la cual 487

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el parlamento puede delegar en el gobierno la potestad para dictar normas con rango de ley que reciben la denominación de decretos legislativos. Asimismo, ciertos estatutos de autonomía regulan la potestad del gobierno de dictar disposiciones legislativas provisionales bajo al forma de decretos-leyes, que deberán ser validados por el parlamento autonómico después de un debate y votación de totalidad. Por otra parte, al margen del ejercicio de sus propias funciones legislativas, los parlamentos autonómicos pueden promover la actividad legislativa estatal solicitando del Gobierno del Estado la adopción y presentación de proyectos de ley ante las Cortes Generales, o bien presentando directamente proposiciones de ley ante las Cortes, con la facultad en este caso de delegar hasta un máximo de tres diputados para su defensa en el acto de toma en consideración por el pleno de aquéllas. En lo que concierne a la iniciativa legislativa, puede ser ejercida tanto por el gobierno autonómico (proyectos de ley) como por los parlamentarios autonómicos. También se reconocen la iniciativa legislativa popular y ciertas modalidades de iniciativa legislativa institucional (a favor de corporaciones o entidades locales o insulares). En todo caso, las leyes autonómicas son promulgadas por el presidente de la comunidad autónoma en nombre del rey, atendiendo a su condición de representante ordinario del Estado en la misma, y son publicadas en el boletín oficial de la respectiva comunidad y en el Boletín Oficial del Estado, rigiendo, a efectos de su entrada en vigor, la fecha de su publicación en el primero de estos boletines.

2.4.3. La función de impulso y control de la acción política y de gobierno En las formas de gobierno de base parlamentaria, como es el de las comunidades autónomas, una de las principales funciones que asume el parlamento es la creación, mantenimiento y control del gobierno. En este sentido, las asambleas legislativas autonómicas asumen funciones similares a las ejercidas por las Cortes Generales respecto del Gobierno del Estado. Todos los estatutos de autonomía contienen menciones expresas a las relaciones que se establecen entre el gobierno autonómico y la asamblea, siendo desarrolladas en los reglamentos parlamentarios y leyes especiales de desarrollo estatutario. En cualquier caso, esta función de control e impulso del ejecutivo se ejerce por medio de una variedad de institutos, que van desde aquéllos cuyo ejercicio no supone propiamente la puesta en cuestión de la relación fiduciaria que, en el parlamentarismo, debe mediar entre el gobierno y la cámara, y aquellos otros que tienen por finalidad la exteriorización de dicha relación o su quiebra. En el primer caso, el control e impulso político se traduce en un seguimiento fiscalizador e impulsor de la actividad gubernamental. Este control488

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fiscalización se vincula a mecanismos tales como las preguntas, ruegos, interpelaciones o mociones, así como las proposiciones no de ley, las comparecencias parlamentarias de los miembros del gobierno o las comisiones de investigación. En el segundo caso, el denominado control-responsabilidad, acostumbra a instrumentarse por medio de institutos de control que afectan directamente al cuestionamiento o quiebra de la relación de confianza instaurada en el momento de la investidura, con la consiguiente exigencia de responsabilidad política que corresponde al presidente, que, con el ejecutivo que él preside, responde ante la asamblea. En todo caso, esta responsabilidad política acostumbra a exigirse mediante mecanismos como la moción de censura, que tanto en el ámbito estatal como en el autonómico se regula en su modalidad de censura constructiva. Asimismo, otro mecanismo para obtener un pronunciamiento de la cámara sobre la persistencia o no de la confianza otorgada en el momento de la investidura parlamentaria del presidente del gobierno se plantea con la cuestión de confianza. A estas modalidades de exigencia de responsabilidad política colectiva del gobierno, debe añadirse la responsabilidad política individual de los miembros del ejecutivo, que en ocasiones se vehicula por medio de las llamadas mociones de reprobación.

2.4.4. Otras funciones Las asambleas legislativas cumplen otras funciones, entre las que destacan las siguientes: a) Designación de los senadores autonómicos (art. 69.5 CE); b) Participación en la función legislativa del Estado (ejercicio de la iniciativa legislativa del art. 87.2 CE); c) Interposición de recursos de inconstitucionalidad y personación ante el Tribunal Constitucional en otros procesos constitucionales; d) Potestad de solicitar al Gobierno del Estado la celebración de tratados o convenios internacionales que resulten de interés para la comunidad; e) Potestad de aprobar o ratificar los convenios de cooperación que se celebren con otras comunidades autónomas; f) Elección y nombramiento de altos cargos públicos y titulares de otras instituciones autonómicas, como por ejemplo el defensor del pueblo de la comunidad; g) Propuesta de candidatos a magistrados del tribunal superior de justicia de la comunidad y del Tribunal Constitucional (art. 184.7 RS).

3. EL

PRESIDENTE AUTONÓMICO

3.1. Posición institucional El artículo 152 de la Constitución precisa que la organización institucional autonómica contará con un «consejo de gobierno con funciones eje489

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cutivas y administrativas, y un presidente, elegido por la asamblea de entre sus miembros, y nombrado por el rey, al que le corresponde la dirección del consejo de gobierno, la suprema representación de la respectiva comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla». El precepto añade que «el presidente y los miembros del consejo de gobierno serán políticamente responsables ante la asamblea». Con estas previsiones, el constituyente diseñaba, al menos para las comunidades autónomas de régimen especial, una forma de gobierno de rasgos parlamentarios. La figura del presidente ocupa un lugar preeminente en el seno del poder ejecutivo autonómico porque además de reconocerle unas funciones propias, le encomienda la dirección de la acción del gobierno, en los términos que se encargarán de desarrollar ampliamente los estatutos de autonomía y las leyes institucionales autonómicas. El presidente de la comunidad es elegido por el parlamento autonómico. Su procedimiento de investidura es similar al regulado para la investidura del presidente del Gobierno del Estado (art. 99 CE), si bien presenta algunas especificidades. Sucintamente, consta de dos fases: En primer lugar, se formaliza la propuesta de candidato, elegido entre los miembros de la cámara previa consulta con las fuerzas políticas representadas en ella; en segundo lugar, existe la presentación del programa de gobierno por parte del candidato propuesto, debate y votación en el pleno. Para ser investido presidente, el candidato deberá obtener, en primera votación, el voto favorable de la mayoría absoluta de los diputados. De no alcanzarse, se procederá a nueva votación transcurridas cuarenta y ocho horas, en las que bastará la mayoría simple. En caso de no obtener la mayoría requerida, se tramitarán sucesivas propuestas de candidatos siguiendo los trámites indicados y, si transcurridos dos meses desde la primera votación de investidura, ningún candidato obtiene la confianza de la cámara, las soluciones que se adoptan difieren en cada autonomía. Así, algunos estatutos prevén la disolución de la cámara y la convocatoria de nuevas elecciones. Otros estatutos, en cambio, prevén una solución diferente al sancionar la falta de acuerdo del parlamento autonómico con la investidura automática del candidato del partido que tenga en ella el mayor número de escaños. En cualquier caso, el nombramiento del presidente autonómico corresponde al rey, con el refrendo del presidente del Gobierno estatal (art. 64.1 CE). Este nombramiento real es un acto formal y simbólico, si bien indispensable para que el acto de investidura parlamentaria tenga plena validez y eficacia. Simboliza la integración de la presidencia autonómica dentro del entramado institucional del Estado y constituye una expresión de los principios de unidad y autonomía en que se fundamenta la organización del poder político en España (art. 2 CE). En lo que concierne a su estatuto personal, el presidente autonómico, por mandato constitucional, debe ser miembro de la asamblea legislativa, 490

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por lo que goza del estatuto de parlamentario. El catálogo de derechos, deberes y prerrogativas viene regulado en las previsiones estatutarias y en las leyes institucionales autonómicas. Cabe subrayar que los propios estatutos de autonomía garantizan un aforamiento especial en caso de responsabilidad civil o penal, que puede diferir de una comunidad autónoma a otra. En ciertos casos, la competencia para conocer de estas responsabilidades se atribuye al tribunal superior de justicia de la comunidad, mientras que en otros casos la competencia se atribuye al Tribunal Supremo. Las causas de cese de los presidentes autonómicos vienen reguladas en los respectivos estatutos, y se corresponden con las establecidas habitualmente para los jefes de gobierno de los sistemas parlamentarios: a) Celebración de elecciones; b) Aprobación de una moción de censura; c) Denegación de una cuestión de confianza; d) Defunción, dimisión o incapacidad permanente para el ejercicio de su cargo; e) Condena penal firme que comporte inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos. En los primeros casos de cese, el presidente deberá continuar ejerciendo sus funciones hasta la toma de posesión de su sucesor en el cargo.

3.2. Funciones Las funciones encomendadas al presidente autonómico pueden clasificarse, sucintamente, en dos tipologías: una primera, integrada por las funciones representativas; la segunda está integrada por las funciones vinculadas a la dirección del gobierno autonómico. Cabe subrayar que algunos estatutos de autonomía regulan la potestad del presidente de delegar temporalmente sus funciones ejecutivas, en los casos y en las condiciones establecidas en las leyes.

3.2.1. Funciones representativas a) Representación ordinaria del Estado en la comunidad autónoma

Por medio del ejercicio de las funciones vinculadas a esta representación, se subraya la integración de la organización jurídico-política de la comunidad autónoma en la estructura general del Estado. En su virtud, se encomiendan al presidente las funciones de promulgar las leyes y normas autonómicas con rango de ley en nombre del rey ordenando su publicación en el diario oficial autonómico y en el Boletín Oficial del Estado; ordenar la publicación en el diario oficial autonómico de los nombramientos de ciertos cargos institucionales, como el del presidente del tribunal superior de justicia de la comunidad autónoma, y solicitar la colaboración de las autoridades del Estado que ejercen sus funciones en la comunidad, así como otras atribuciones que le encomiendan los propios estatutos de autonomía y las leyes que los desarrollan. 491

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Las atribuciones en que se concreta esta función tienen un carácter marcadamente simbólico y se reducen a dar fe y publicidad de los actos que otras instituciones realizan y que se incorporan al ordenamiento jurídico estatal, como en el caso de las leyes que el parlamento autonómico aprueba o de los acuerdos adoptados por otras instancias y poderes del Estado pero que inciden especialmente en la comunidad. Se trata de una función representativa que no debe confundirse con la encomendada al delegado del gobierno en la comunidad autónoma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 154 de la Constitución. b) Representación suprema de la comunidad autónoma

Esta función tiene un alto contenido simbólico y protocolario, que se proyecta tanto dentro de la propia comunidad como fuera de ella. En ejercicio de este cometido, al presidente autonómico le corresponden funciones como la prestación del consentimiento de la comunidad en la firma de convenios y acuerdos de cooperación con otras comunidades autónomas; el nombramiento de miembros de diferentes instituciones de la comunidad, o el mantenimiento de relaciones con instituciones locales, autonómicas, estatales o de ámbito internacional. En cualquier caso, esta función de representación suprema de la comunidad no significa que el presidente pueda sustituir la voluntad o las decisiones de otros órganos o instituciones autonómicos. El alcance de esta función es fundamentalmente simbólico y de expresión formal de acuerdos adoptados por las instancias competentes.

3.2.2. La dirección del consejo de gobierno El núcleo fundamental de las funciones encomendadas al presidente autonómico son las relativas a la dirección del consejo de gobierno de la comunidad. En cumplimiento de este cometido, le corresponde representar al gobierno; establecer las directrices generales de la acción gubernamental; convocar y presidir las reuniones del consejo de gobierno; nombrar y cesar a los consejeros y altos cargos que se determinen por ley; resolver los conflictos de atribuciones entre los departamentos que integran el gobierno y entre los órganos dependientes de los mismos; plantear ante el parlamento, previa deliberación en sede del consejo de gobierno, la cuestión de confianza, o, a título indicativo, la función de determinar el programa legislativo gubernamental. En general, en su condición de miembro del consejo, participará de las funciones atribuidas al mismo, asumiendo una posición institucional preeminente porque le corresponde determinar la dirección política general y de él depende la formación, composición y dirección del ejecutivo. 492

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Es más, esta posición de preeminencia institucional del presidente, en ciertas comunidades autónomas como Cataluña, País Vasco, Galicia o Andalucía, se refuerza con la atribución de la potestad de acordar la disolución anticipada del parlamento autonómico previa deliberación del consejo de gobierno. Se trata de una técnica propia de los regímenes parlamentarios que se inspira en las previsiones del artículo 115 de la Constitución, que otorga al presidente del Gobierno del Estado la facultad de disolución de las Cortes Generales. Este conjunto de atribuciones, juntamente con su capacidad de definir el programa político del gobierno en el procedimiento de investidura, atribuyen al presidente autonómico el papel de un auténtico jefe de gobierno en un contexto de sistema parlamentario.

4. EL

GOBIERNO

El artículo 152.1 de la Constitución precisa que las comunidades autónomas constituidas por la vía del artículo 151 deberán contar con un consejo de gobierno con funciones ejecutivas y administrativas, que actuará bajo la dirección del presidente de la comunidad respectiva. En cumplimiento de este mandato constitucional, todos los estatutos de autonomía regulan este órgano superior colegiado que dirige la acción política general de la comunidad y la administración autonómica, ejerciendo la función ejecutiva y la potestad reglamentaria. Esbozan su composición, organización y funciones, cuyo desarrollo encomiendan al legislador.

4.1. La composición y el estatuto personal de los miembros del gobierno Componen el gobierno, además del presidente de la comunidad, los consejeros libremente nombrados y cesados por él. Además, algunos estatutos de autonomía y leyes institucionales autonómicas regulan la figura del vicepresidente o consejero primero. Los consejeros son los titulares de los diferentes departamentos o consejerías en que se estructura la administración de la comunidad autónoma. De hecho, se reproduce bastante el esquema organizativo y de funcionamiento tradicional del Consejo de Ministros estatal. Así, en lo que concierne a las reglas de funcionamiento, la convocatoria del consejo corresponde al presidente, quien fijará el orden del día; los acuerdos se adoptan por mayoría simple, siendo dirimente el voto del presidente en caso de empate; para la constitución y validez del consejo de gobierno se precisa la asistencia del presidente o quien le sustituya, y, por lo general las 493

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deliberaciones son reservadas y secretas salvo acuerdo en contrario del propio consejo. Además de las funciones vinculadas a su condición de miembros del consejo de gobierno, los consejeros dirigen y determinan la organización de su departamento o consejería, ejercen potestades reglamentarias, elaboran proyectos normativos relacionados con las materias de su competencia y proponen el nombramiento o nombran los altos cargos adscritos a su departamento. Cabe subrayar que ciertas leyes autonómicas regulan también la figura del consejero sin cartera. Los miembros del consejo de gobierno son nombrados y separados del cargo libremente por su presidente. A diferencia del presidente, para tener la condición de miembro del consejo de gobierno autonómico no se requiere ser parlamentario autonómico; en este caso no gozarán de las prerrogativas inherentes a dicha condición. Sin embargo, por lo general, los miembros del consejo de gobierno gozan del mismo estatuto personal que el presidente en lo que se refiere al fuero especial en materia de responsabilidades y régimen de incompatibilidades.

4.2. Funciones Las principales funciones que se encomiendan al gobierno autonómico se proyectan en tres ámbitos: en primer lugar, asume funciones de dirección política de la comunidad; en segundo lugar, funciones de dirección administrativa, y, finalmente, potestades normativas. En cuanto a sus funciones de dirección política, el gobierno contribuye a la determinación y aplicación de las orientaciones y decisiones políticas fundamentales. En este ámbito, corresponden al gobierno autonómico, entre otras, las siguientes facultades: a) Determinar las directrices de la acción de gobierno, que deberá ejercer cumpliendo el programa general aprobado en la investidura parlamentaria del presidente y de acuerdo con las directrices generales que éste establezca; b) Elaborar los presupuestos de la comunidad, sin perjuicio de su examen, enmienda y aprobación por el parlamento; c) Aprobar proyectos de ley para su trámite ante el parlamento autonómico, y dictar decretos legislativos, en virtud de la delegación legislativa que le encomiende el parlamento; d) Acordar la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley del Estado y promover ante el Tribunal Constitucional conflictos de competencia contra el Estado u otras comunidades autónomas (art. 162.1.a CE); e) Aprobar los proyectos de convenios y los acuerdos de cooperación con otras comunidades, y f) Participar en ciertas decisiones que, por mandato legal, se atribuyen exclusivamente el presidente de la comunidad y que inciden en el funcionamiento de las instituciones autonómicas, como por ejemplo, debatir con carácter preceptivo 494

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y no vinculante sobre la conveniencia de plantear ante el parlamento una cuestión de confianza. Asimismo, el gobierno asume funciones de dirección administrativa. Dirige la administración autonómica. En este ámbito, las leyes institucionales autonómicas le encomiendan, entre otras, funciones como la de establecer la estructura de esta administración en el marco de lo dispuesto en las leyes; fijar las directrices de su funcionamiento; dirigir los distintos departamentos o consejerías en que se estructura el organigrama de la administración autonómica, dirección que se encomienda a los distintos consejeros, o, a título de ejemplo, el nombramiento y separación del cargo de los altos cargos de la administración de la comunidad. Finalmente, en lo relativo a las potestades normativas, se le atribuye el ejercicio de la potestad reglamentaria y la potestad de aprobar normas con rango de ley. Estas normas con rango de ley aprobadas por el gobierno autonómico son los decretos legislativos y también, en algunas comunidades autónomas como Cataluña, Aragón o Castilla y León, los decretos-leyes, en los términos que se estudian en el tema 22.

4.3. La responsabilidad política del gobierno El presidente y los miembros del gobierno autonómico responden políticamente, de manera solidaria, ante el parlamento, sin perjuicio de la responsabilidad directa de cada uno de sus miembros por su gestión. Esta responsabilidad política del ejecutivo ante el legislativo constituye uno de los elementos esenciales que caracterizan los sistemas parlamentarios. Fundamentalmente, se instrumenta por medio de los institutos de la moción de censura y la cuestión de confianza. La moción de censura en el ámbito autonómico también se regula en su modalidad constructiva, por lo que tiene que incluir un candidato alternativo a la presidencia del Gobierno. Para que prospere, se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de la cámara, exigiéndose también que sea presentada por un porcentaje mínimo de parlamentarios, que varía de una comunidad a otra. De aprobarse, cesarán el presidente y, con él, su gobierno. Suelen fijarse límites a la utilización de esta modalidad de control, estableciéndose que los signatarios de una moción rechazada no pueden presentar otra hasta transcurrido un determinado plazo. En cuanto a la cuestión de confianza, su planteamiento, tal y como sucede en el Estado central, es competencia del presidente del gobierno, previa deliberación del consejo de gobierno, teniendo por objeto un programa de gobierno o una declaración de política general. Al debate en el pleno le sigue la votación, entendiéndose otorgada la confianza cuando se obtenga el voto de la mayoría simple de los diputados. En caso contrario, cesan tanto el presidente como su gobierno. 495

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Cabe subrayar que no todos los estatutos de autonomía regulan estos mecanismos, por lo que en ciertos casos son los propios reglamentos parlamentarios o las leyes institucionales reguladoras del gobierno las que subsanan esta carencia.

4.4. La administración autonómica Todas las comunidades autónomas cuentan con una administración pública propia, instrumento indispensable para el ejercicio de las competencias que les atribuye su estatuto de autonomía. Sin embargo, las potestades autonómicas para organizar y regular su propia administración pública se hallan condicionadas a la competencia del Estado para regular las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (art. 149.1.18ª CE). El respeto a estas bases estatales actúa como límite a la potestad autoorganizatoria autonómica en este ámbito (STC 76/1983). Ahora bien, esta competencia básica del Estado no lo faculta para imponer medidas organizativas concretas a las comunidades autónomas, sino que al establecer las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, el Estado deberá respetar siempre las posibilidades de ordenación propia de las comunidades (SSTC 204/1992 y 50/1999). Así, las comunidades autónomas podrán conformar libremente la estructura orgánica de su aparato administrativo (STC 165/1986) y podrán precisar los órganos e instituciones que configurarán las respectivas administraciones (STC 35/1982). En estos ámbitos, el Estado deberá abstenerse de toda intervención (STC 227/1988). En el diseño de su propia administración, las comunidades autónomas optaron por la adopción del modelo institucional burocrático, basado en una departamentalización. Por lo general, todos los miembros del consejo de gobierno ——sin perjuicio de la posible existencia de consejeros sin cartera—— son titulares de un departamento que agrupa toda la organización y servicios dedicados al ejercicio de las competencias en un área determinada de la actividad pública. El bloque entero de las competencias administrativas autonómicas se sectorializa o divide horizontalmente entre órganos de un mismo nivel jerárquico a cuyo frente está el consejero titular. El número de departamentos o consejerías varía según las comunidades autónomas. En cualquier caso, los sectores elegidos para la división departamental coinciden con las grandes áreas de la acción administrativa y, por tanto, no varían mucho de los criterios ya establecidos en la Administración del Estado. Por otra parte, rige también una estructura piramidal o jerarquizada. El principio de jerarquía, regla de organización de las administraciones públicas consagrado en el artículo 103 de la Constitución, es de aplicación en el ámbito de las administraciones públicas autonómicas, garantizándose 496

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bien sea directamente en el propio estatuto de autonomía, bien sea en las leyes que lo desarrollan. Generalmente, la estructura organizativa de las consejerías o departamentos sitúa bajo la dependencia directa del consejero, un viceconsejero que ejerce funciones delegadas del mismo, y un número variable de direcciones generales, ordenadas de acuerdo a un criterio de reparto horizontal de las tareas que corresponden a la responsabilidad del departamento. En cualquier caso, la normativa autonómica ha desarrollado más la estructura interna de la administración autonómica, precisando los principales órganos que la integran, como servicios, secciones, negociados o secretarías técnicas, además de los órganos consultivos, organismos autónomos o la administración corporativa.

5. OTRAS

INSTITUCIONES ESTATUTARIAS

En la STC 35/1982, el Tribunal Constitucional precisó que las instituciones de autogobierno autonómicas «son primordialmente las que el mismo estatuto crea y que están por ello constitucionalmente garantizadas, pero no sólo ellas, pues la comunidad puede crear otras en la medida en que lo juzgue necesario para su propio autogobierno». Además de los órganos estatutarios antes descritos, los estatutos de autonomía han introducido otras instituciones, tales como los consejos consultivos autonómicos, los defensores del pueblo o las sindicaturas o tribunales de cuentas.

5.1. Los consejos consultivos En la actualidad, dieciséis comunidades autónomas ya cuentan con órganos consultivos propios en funcionamiento. Este progresivo proceso de descentralización de la función consultiva en el seno del Estado autonómico sería avalado por la jurisprudencia constitucional, en su STC 204/1992. En palabras del alto Tribunal, «ningún precepto constitucional, y menos aún el que se refiere al Consejo de Estado, impide que en el ejercicio de esa autonomía organizativa las comunidades autónomas puedan establecer en su propio ámbito, órganos consultivos equivalentes al Consejo de Estado en cuanto a su organización y competencias». A pesar de una parecida denominación de la mayoría de estos organismos, presentan diferencias sustanciales. Por ello, doctrinalmente se apuesta por distinguir distintos modelos de consejos consultivos autonómicos. Así, al margen de las diferencias que se aprecian en el modo en que cada legislador ha configurado su composición o el sistema de designación de sus miembros, desde las cuales se establecen diversas clasificaciones, los 497

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consejos pueden distinguirse según su ámbito competencial. Si se atiende a este criterio competencial, un primer modelo lo integrarían aquellos consejos que llevan a cabo un control que no es de mera legalidad ordinaria sino de estatutariedad y constitucionalidad sobre actos de naturaleza parlamentaria. Dentro de esta primera categoría se incluye el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña. Un segundo modelo lo integran aquellos consejos consultivos cuya creación no responde a la preocupación por el control de la constitucionalidad o estatutariedad de las leyes autonómicas y por la tutela de los reductos competenciales de la comunidad, sino más bien al control de la legalidad ordinaria, reglamentaria y administrativa, siguiendo el modelo tradicional del Consejo de Estado. Dentro de esta segunda categoría se incluyen los consejos consultivos de Galicia o Aragón. Frente a ambas categorías, existe un tercer modelo mixto, integrado por consejos consultivos con competencias en ambas cuestiones (por ejemplo, Andalucía).

5.2. Los defensores del pueblo La figura del Ombudsman, Defensor del Pueblo, también se integra dentro de las instituciones de autogobierno de la comunidad. Se concibe como un comisario parlamentario de análogas características al previsto por el artículo 54 de la Constitución, cuya función se centra, prioritariamente, en supervisar la actuación de la administración pública de la comunidad a fin de garantizar la tutela de los derechos fundamentales del ciudadano. Esta institución recibe diferentes denominaciones como Defensor del Pueblo, Síndic de Greuges (Cataluña y Comunidad Valenciana), Justicia de Aragón, Arateko (País Vasco) o Valedor do Pobo (Galicia). La mayoría de estatutos de autonomía se limitan a regular una previsión genérica, encomendando su desarrollo a una ley institucional autonómica. Ahora bien, en los últimos procesos de reforma estatutaria, se observa un reforzamiento de su posición como institución estatutaria de tutela de los derechos no sólo constitucionales sino también estatutarios. A pesar de las diferencias sustanciales que se aprecian en la regulación de esta institución, en todos los casos se trata de un órgano unipersonal, elegido por la asamblea legislativa de la comunidad, que goza de independencia. Esta independencia se refleja en su forma de elección, las causas de cese, régimen de incompatibilidades y prerrogativas de las que goza y que configuran en su estatuto jurídico, inspirado en el del Defensor del Pueblo estatal. La Ley 36/1985 reguló las relaciones entre la institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas comunidades autónomas. A tal efecto, garantiza un amplio catálogo de prerrogativas y garantías (inviolabilidad, inmunidad o fuero especial), así como el régimen de colaboración y coordinación de las instituciones. Se daba así cumplimiento a las previsiones del artículo 12 de la Ley orgánica 3/1981, del Defensor del Pue498

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blo, que establece que «los órganos similares de las comunidades autónomas coordinarán sus funciones con las del Defensor del Pueblo y éste podrá solicitar su cooperación».

5.3. Las sindicaturas, audiencias o tribunales de cuentas En ejercicio de su potestad autoorganizativa, y en conexión con la autonomía presupuestaria y financiera de la que gozan las comunidades autónomas, éstas se han dotado de órganos similares al Tribunal de Cuentas, cuyo cometido se centra en la fiscalización de las cuentas públicas de la comunidad, llevando a cabo un enjuiciamiento contable no jurisdiccional. Esta actividad fiscalizadora se extiende también al sector público autonómico (STC 18/1991) y a las propias corporaciones locales respecto de las cuales los controles estatal y autonómico pueden coexistir y superponerse (STC 187/1988). El Tribunal Constitucional ha precisado que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 136 de la Constitución, la función jurisdiccional contable compete en exclusiva al Tribunal de Cuentas, que se erige como el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica de Estado, así como del sector público, si bien los órganos autonómicos podrán asumir la potestad de instruir procedimientos jurisdiccionales contables por delegación del mismo (STC 187/1988). En este sentido, la función jurisdiccional no es sino el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurren los que tienen a su cargo el manejo de bienes, caudales o efectos públicos, y tiene por objeto lograr la indemnidad de los fondos públicos perjudicados, por malversación, por incorrecta, incompleta o nula justificación, o por otras causas. Esta institución autonómica, que en ciertos casos se garantiza en el propio estatuto de autonomía y en otros se instituye por ley autonómica, recibe también distintas denominaciones como Sindicatura de Comptes (Cataluña, Comunidad Valenciana o Islas Baleares), Consello de Contas (Galicia), Cámara de Comptos (Navarra), Tribunal de Cuentas Públicas (País Vasco) o Audiencia de Cuentas (Canarias). En todas las comunidades autónomas que lo regulan, se instituye como un órgano de control especializado de las cuentas públicas, externo al poder ejecutivo y vinculado al parlamento autonómico. Con esta fórmula se asegura la independencia y rigor técnico de la función fiscalizadora que tiene encomendada y, por otra parte, se refuerza la posición del legislativo.

5.4. Nuevas instituciones Al amparo de su potestad de autoorganización, diferentes comunidades autónomas han garantizado, además de las anteriores, otras instituciones 499

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de carácter complementario. Este es el caso, por ejemplo, del Estatuto de autonomía de Cataluña, que incorpora dentro del sistema institucional de la Generalidad al Consejo Audiovisual de Cataluña, definido como autoridad reguladora independiente en el ámbito de la comunicación audiovisual pública y privada. Goza de personalidad jurídica propia, autonomía orgánica y funcional, actuando con plena independencia del Gobierno en el ejercicio de sus funciones (art. 82 EAC). Por su parte, la potestad de autoorganización autonómica también se ha proyectado en la previsión de ciertos órganos de consulta y asesoramiento. Sirvan de ejemplo los consejos económico y sociales autonómicos (por ejemplo, el artículo 78 del Estatuto de autonomía de las Islas Baleares). Se trata de órganos colegiados que cumplen funciones de asesoramiento, fundamentalmente del correspondiente gobierno autonómico, en el ámbito de sus competencias en materias económicas y sociales. En ciertos casos, integran representaciones de los agentes sociales y económicos; en otros, integran también a representantes de la administración pública autonómica.

BIBLIOGRAFÍA BARCELÓ, Mercè; VINTRÓ, Joan (coords.). Dret públic de Catalunya. Barcelona: Atelier, 2008. MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho público de las Comunidades Autónomas. Madrid: Iustel, 2007, vol. II. RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime; GARCÍA MEXÍA, Pablo. Curso de derecho público de las Comunidades Autónomas. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública - Montecorvo, 2003. TRUJILLO FERNÁNDEZ, Gumersindo. Lecciones de Derecho Constitucional Autonómico. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.

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TEMA 22 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS* SUMARIO 1. Las relaciones entre el ordenamiento jurídico estatal y los ordenamientos jurídicos autonómicos. 1.1. Las relaciones de separación y de complementariedad. 1.2. Las cláusulas de cierre del ordenamiento jurídico general: supletoriedad y prevalencia. 2. El estatuto de autonomía. 2.1. Los procedimientos de elaboración. 2.2. Los procedimientos de reforma. 2.3. La naturaleza jurídica y la función del estatuto. 2.4. La posición del estatuto en el sistema de fuentes. 2.4.1. Constitución y estatuto. 2.4.2. Estatuto y leyes autonómicas. 2.4.3. Estatuto y leyes estatales. 2.5. El contenido del estatuto. 3. Las fuentes derivadas en el ordenamiento autonómico. 3.1. La ley autonómica. 3.2. Las normas del gobierno autonómico con rango de ley. 3.3. El reglamento autonómico. Bibliografía.

1. LAS

RELACIONES ENTRE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTATAL

Y LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS AUTONÓMICOS

El principio de autonomía que estructura territorialmente el Estado español comporta que sus comunidades autónomas creen un ordenamiento jurídico propio como expresión y, al mismo tiempo, fundamento de su singular proceso político. En su origen se halla el respectivo estatuto de autonomía, como norma que ordena un sistema de fuentes propio y determina, a su vez, los órganos de los que emanarán los distintos tipos normativos. De este modo, como se ha visto en el tema 12, el concepto de «ordenamiento jurídico» en el Estado autonómico hace tanto referencia a la totalidad de las normas vigentes en el Estado ——el ordenamiento jurídico general del Estado——, al conjunto de normas que emanan de los órga* Mercè Barceló i Serramalera

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nos del Estado central ——el ordenamiento jurídico del Estado central——, como a la variedad de normas vigentes en las comunidades autónomas creadas por sus instituciones de autogobierno ——el ordenamiento jurídico autonómico. Se trata, pues, de conocer qué tipos de relaciones mantienen los distintos ordenamientos mencionados.

1.1. Las relaciones de separación y de complementariedad Las relaciones entre el ordenamiento jurídico del Estado central y los autonómicos se explican, en primer término, a partir del principio de separación. Cada ordenamiento autonómico constituye una unidad dotada de identidad propia y es independiente de los de las demás comunidades autónomas y del ordenamiento del Estado central. Así sucede porque, a pesar de originarse en la Constitución y estar subordinado a ella, cada ordenamiento se construye a partir de sí mismo, por los órganos de producción normativa que establece el respectivo estatuto de autonomía, de manera que las normas que lo integran quedan separadas de las de los demás ordenamientos. Esa separación ordinamental se produce, pues, tanto entre los distintos ordenamientos autonómicos como entre éstos y el del Estado central; y, todos ellos, conectados a través del mismo origen constitucional, coexisten separadamente bajo el manto del ordenamiento jurídico general. Es por ello por lo que las relaciones entre el derecho del Estado central y el que crean las comunidades autónomas en uso de su autonomía no pueden explicarse a partir del principio de jerarquía, sino del de competencia. Y este principio, como principio estructurante del ordenamiento jurídico, supone la obligación de no regular o modificar ámbitos atribuidos a otros órganos competentes, de modo que cada ente ——sea estatal o autonómico—— sólo puede actuar válidamente en los ámbitos para los cuales está investido de competencia, es decir, en los ámbitos materiales reservados y con las potestades asumidas para regularlos. Mas describir las relaciones entre los ordenamientos autonómicos y el ordenamiento del Estado central desde la única perspectiva del principio de separación sería inexacto, ya que aunque algunas competencias son ejercidas en exclusiva bien por el Estado o bien por las comunidades autónomas, lo más frecuente es que exista una distribución de funciones sobre una materia, o una compartición de la propia materia, de modo que la competencia de las comunidades autónomas queda condicionada en tales casos por las normas que dicta el Estado (véase el tema 23). Ello sucede, por ejemplo, cuando el Estado establece la legislación básica, y la comunidad autónoma, la legislación de desarrollo (competencias compartidas), o cuando el Estado dicta la legislación y la comunidad autónoma la ejecuta (competencias ejecutivas). Entonces es cuando el derecho estatal y el autonómico actúan de manera complementaria, produciéndose una relación de 502

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colaboración entre ambos ordenamientos, necesaria para producir la compleción y la congruencia de la regulación de un determinado ámbito material. En consecuencia, a pesar de que el punto de partida que explica las relaciones entre los ordenamientos autonómicos y el estatal sea el principio de separación, éste se modula por las relaciones de complementariedad que derivan del complejo sistema de distribución competencial. Y porque se trata de ordenamientos separados pero complementarios que forman asimismo parte del ordenamiento general del Estado resulta necesario el juego de ciertas cláusulas de cierre del sistema, como inmediatamente se verá.

1.2. Las cláusulas de cierre del ordenamiento jurídico general: supletoriedad y prevalencia Al formar parte los ordenamientos autonómicos y el del Estado central de un mismo sistema jurídico-constitucional que conforma un único ordenamiento estatal general, deben generarse puntos de conexión entre aquéllos, de manera que permitan presentar a este último como un ordenamiento jurídico congruente y completo. Una congruencia y una compleción a las que contribuyen las denominadas cláusulas de cierre del sistema: la cláusula de supletoriedad y la cláusula de prevalencia del derecho estatal. La supletoriedad es una técnica de reenvío que sirve para integrar lagunas una vez constatada su existencia y agotadas todas las posibilidades de autointegración de un ordenamiento. El campo de acción del derecho que actúa como supletorio puede reducirse en el seno de un mismo ordenamiento, o bien puede actuar como instrumento de integración entre ordenamientos. Es en este segundo sentido con el que el artículo 149.3 de la Constitución establece que el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las comunidades autónomas. Por ello, aunque las relaciones entre el derecho estatal y los de las comunidades autónomas se articulen, en términos de validez a partir de la distribución de materias y de funciones, este precepto contiene una regla complementaria de articulación de los ordenamientos en términos de eficacia. El significado y alcance de esta cláusula, sin embargo, no siempre se han interpretado de la misma manera. Durante los primeros años de funcionamiento del Estado autonómico, y en la medida en que algunos territorios todavía no habían accedido a la autonomía política, y que las comunidades autónomas de régimen común no habían asumido competencias normativas sobre amplios bloques materiales, difícilmente podía ser discutida la competencia del Estado para seguir legislando sobre esas mismas materias. En consecuencia, en este primer período del proceso autonómico, el Estado generaba normas que, por mandato constitucional, llevaban aparejado el valor de supletoriedad allí donde no pudieran tener eficacia directa. Por tanto, de hecho, la cláusula de suple503

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toriedad del derecho estatal operaba como si se tratara de una norma de atribución competencial, pues el Estado seguía dictando normas allí donde algunas comunidades autónomas ya habían asumido competencias (las comunidades de régimen especial). Aunque la STC 147/1991 vino a considerar inconstitucional la normativa estatal aprobada sobre la base de la cláusula de supletoriedad en materias de competencia exclusiva de las comunidades autónomas, no fue hasta las SSTC 118/1996 y 61/1997 cuando el Tribunal acabó de perfilar su doctrina acerca del alcance de la cláusula de supletoriedad. De acuerdo con la misma el legislador estatal no puede dictar normas de carácter supletorio cuando las comunidades autónomas tengan atribuida una competencia, sea exclusiva o compartida, sobre un determinado sector o una determinada materia, de forma que, en estos ámbitos, cualquier norma estatal aprobada con el carácter de supletoria será declarada inválida. Esta interpretación del significado y alcance de la cláusula de supletoriedad es la que permite mantener la vigencia efectiva del principio de competencia y la que la resitúa en su papel de regla hermenéutica que facilite al aplicador del derecho un último criterio para colmar las eventuales lagunas de los ordenamientos autonómicos, siempre que las propias reglas de autointegración de dicho ordenamientos no basten para resolver una situación de vacío normativo efectivo. Junto con la cláusula de supletoriedad, el artículo 149.3 de la Constitución prevé la cláusula de prevalencia. De acuerdo con ella, las normas del Estado prevalecen, en caso de conflicto, sobre las de las comunidades autónomas en todo aquello que no haya sido atribuido a la competencia exclusiva de estas últimas. Se trata, por tanto, de una regla que permite determinar, en caso de contradicción, cuál de las dos normas igualmente válidas es de aplicación al caso concreto, y funcionará a favor de la norma autonómica cuando ésta haya sido dictada en virtud de una competencia exclusiva de la comunidad autónoma, y en favor de la norma estatal, de no ser así. La cláusula de prevalencia no es, así, una regla de resolución de conflictos competenciales porque no permite decidir a quién corresponde el ejercicio de un determinado título competencial en términos de validez de la norma; por el contrario, es una regla que permite un pronunciamiento en términos de eficacia, es decir, ayuda a resolver conflictos entre normas cuando éstas deben ser aplicadas para solucionar un caso concreto. Es por ello por lo que, como regla para resolver posibles contradicciones surgidas entre normas igualmente válidas, la cláusula de prevalencia es de dudosa utilidad en el ordenamiento español al no estar previsto en él, al menos de manera expresa, un ejercicio de competencias concurrentes entre el Estado central y las comunidades autónomas (véase el tema 23). Dicha cláusula, por lo tanto, sólo podría operar como resultado de defectos de distribución competencial que pusieran de relieve la existencia de 504

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zonas de concurrencia en la interpretación de esta distribución, a pesar de la voluntad estatutaria de distribuir las competencias nítidamente. Aun así, el Tribunal Constitucional nunca ha hecho uso de esta regla y ha resuelto siempre los litigios entre el Estado y las comunidades autónomas aplicando, lógicamente, las normas de reparto competencial.

2. EL

ESTATUTO DE AUTONOMÍA

El estatuto de autonomía es la «norma institucional básica» de la comunidad autónoma, que el Estado reconoce y ampara como parte integrante de su ordenamiento jurídico (art. 147.1 CE), y a partir de la cual se genera el resto de normas jurídicas autonómicas. Este apartado se dedica al estatuto como norma primaria y como fuente del ordenamiento jurídico autonómico, abordando los distintos procedimientos de elaboración y de reforma, su naturaleza jurídica y sus funciones, su posición en el ordenamiento y su posible contendido.

2.1. Los procedimientos de elaboración El estatuto de autonomía es una ley orgánica de acuerdo con lo que establece el artículo 81.1 de la Constitución, por lo que, en todo caso, es una norma aprobada por las Cortes Generales. Ahora bien, la Constitución también prevé que en su elaboración participen entes distintos a las Cortes. Y atendiendo así a su origen, pueden distinguirse cuatro categorías distintas de estatutos: los elaborados y aprobados como ley orgánica unilateralmente por las Cortes Generales; los estatutos de iniciativa regional tramitados y aprobados como ley orgánica por las Cortes Generales; los estatutos de elaboración negociada entre una delegación de la asamblea proponente y la Comisión Constitucional del Congreso, aprobados por el cuerpo electoral y ratificados por las Cortes Generales, y un estatuto negociado entre la Diputación Foral y el Gobierno del Estado y ratificado por las Cortes Generales. Los estatutos de Ceuta y Melilla corresponderían al primer tipo descrito, puesto que fueron elaborados y aprobados unilateralmente por las Cortes Generales (art. 144.b CE), acomodándose su tramitación al procedimiento previsto por los reglamentos parlamentarios para la aprobación de leyes orgánicas. En cambio, la elaboración del proyecto de estatuto de los territorios constituidos en comunidades autónomas por la vía del artículo 143 de la Constitución (régimen común) correspondió a una asamblea compuesta por los miembros de cada diputación u órgano interinsular de las provincias 505

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afectadas y por los diputados y senadores elegidos en ellas (art. 146 CE). Tras su redacción, estos proyectos fueron remitidos a las Cortes para su tramitación como ley orgánica, de acuerdo con el procedimiento previsto para ellas. En consecuencia, las Cortes pudieron aceptar íntegramente la propuesta, rechazarla o introducir enmiendas, sin que las asambleas redactoras volvieran a incidir a lo largo de esa tramitación. La tramitación de los estatutos del País Vasco, Cataluña y Galicia (disposición transitoria segunda) y de Andalucía (art. 151.2 CE) resultó muy distinta a la de los casos anteriores porque la asamblea redactora del proyecto de estatuto estuvo sólo conformada por los diputados y senadores elegidos en las circunscripciones comprendidas en el ámbito territorial que pretendió acceder al autogobierno (art. 151.2.1ª CE); además, en su tramitación ante las Cortes el proyecto de estatuto fue examinado por la Comisión Constitucional del Congreso con «el concurso y asistencia de una delegación de la asamblea proponente para determinar de común acuerdo su formulación definitiva» (art. 151.2.2ª CE). Al texto del proyecto se pudieron presentar «motivos de desacuerdo» (art. 137.1 RCD) y, tanto en el seno de la ponencia como de la comisión, votaron por separado los miembros de la delegación y los de la comisión (arts. 140.2, 142.2 y 143.1 RCD). El acuerdo en el seno de la Comisión Constitucional del Congreso se consiguió, en los términos así descritos, en los cuatro casos producidos y los proyectos de estatuto resultantes fueron sometidos a referéndum de los respectivos cuerpos electorales (art. 151.2.3ª CE). Aprobados popularmente, el proceso culminó al ser elevados a las Cortes Generales para ser ratificados por los plenos del Congreso y del Senado (art. 151.2.4ª CE). Un último procedimiento indicado fue el seguido para la aprobación de la Ley orgánica 13/1982, de reintegración y amejoramiento del régimen foral de Navarra (LORAFNA). Al amparo de la disposición adicional primera de la Constitución, que nada establece respecto a la elaboración del Estatuto, se siguió un procedimiento sui generis, consistente en la elaboración negociada de un proyecto de ley entre una representación del Gobierno del Estado y una Comisión designada por la Diputación Foral de Navarra. El texto así acordado fue objeto de votación por el Congreso y el Senado en régimen de lectura única, esto es, sin previo debate y sin introducción de enmiendas y promulgado como ley orgánica.

2.2. Los procedimientos de reforma De especial significado son los distintos procedimientos de reforma estatutaria previstos porque, aunque distintos, todos ellos condicionan directamente la naturaleza jurídica del estatuto de autonomía y su posición en el ordenamiento, y evidencian, además, la voluntad constitucional de garantizar la estabilidad de la forma de estado, operando la rigidez de su texto 506

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como una garantía ante el legislador autonómico propio, pero también como una garantía ante el legislador estatal. La Constitución se refiere a la reforma de los estatutos en dos preceptos distintos. El artículo 147.3, relativo a todos los estatutos, establece que su procedimiento de reforma será el que cada uno de ellos prevea. En cumplimiento de este mandato constitucional todos los estatutos han incorporado un título último dedicado a su reforma. Por su parte, el artículo 152.2 de la Constitución, que se refiere exclusivamente a los estatutos de las comunidades autónomas constituidas como tales al amparo del artículo 151 y de la disposición transitoria segunda, además de reiterar que deberán contener el propio procedimiento de reforma, establece que dicho procedimiento, en todo caso, deberá prever la celebración de un referéndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes. Estas cláusulas han sido recibidas de forma distinta por los diecinueve estatutos de autonomía. Los estatutos de Ceuta y Melilla atribuyen la iniciativa de su reforma a la asamblea, a las Cortes y al Gobierno del Estado. De ser la asamblea la proponente, ésta delega un máximo de tres miembros para la defensa de la propuesta de estatuto ante las Cortes y es tramitada y aprobada, si procede, como ley orgánica. Pero si en lugar de ser la asamblea quien ejerce la iniciativa lo son las Cortes o el Gobierno, corresponde a aquéllas el debate de la propuesta y la aprobación sin ser previamente aprobada la propuesta por la ciudad autónoma. En consecuencia, si unilateral fue la elaboración y aprobación de los estatutos de Ceuta y Melilla, unilateral también puede ser su reforma. En cambio, las previsiones de reforma de los estatutos de las comunidades autónomas de régimen común impide cualquier reforma de carácter unilateral. La iniciativa corresponde, en todos los casos, a la asamblea legislativa y al gobierno autonómicos y, en algunas comunidades, se atribuye a un determinado número de municipios. Además, tienen la iniciativa de reforma de casi todos los estatutos, salvo el de Madrid, las Cortes Generales y, en algunos, el Gobierno del Estado. Sin embargo, ejerza quien ejerza la iniciativa cualquier propuesta de reforma estatutaria debe ser aprobada por el pleno del parlamento autonómico. Cumplido este trámite, el texto se eleva a las Cortes Generales para su tramitación y aprobación, las cuales mantienen su poder de enmienda a la propuesta de reforma (según disponen la Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados, de 16 de marzo de 1993, sobre procedimiento a seguir para la tramitación de la reforma de los estatutos de autonomía, y la Norma supletoria de la Presidencia del Senado sobre procedimiento a seguir para la tramitación de la reforma de los estatutos de autonomía, de 30 de septiembre de 1993), aunque también está previsto que el Parlamento autonómico pueda retirar la propuesta de estatuto antes de su aprobación definitiva por el Congreso. 507

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Mas conviene no olvidar que para la reforma de estos estatutos no se arbitra ningún trámite de negociación entre el parlamento proponente y las Cortes Generales (a excepción de los estatutos de la Comunidad Valenciana, de Aragón y de Castilla y León, que en las últimas reformas han introducido un trámite negociador emulando al previsto en las comunidades de régimen especial, como seguidamente se explica). La reforma de los estatutos de las comunidades autónomas de régimen especial es la más compleja. La iniciativa de reforma corresponde al parlamento y al gobierno autonómicos y a las Cortes, debiendo en todo caso ser aprobada por el correspondiente parlamento autonómico. En todos estos estatutos se distinguen dos tipos de reforma, uno general y otro especial relativo a la alteración de la organización de los poderes y siempre que no afecte a las relaciones de la comunidad autónoma con el Estado. En el supuesto general, tras ser aprobada la iniciativa por el parlamento autonómico la propuesta es remitida a las Cortes. De presentarse enmiendas, el parlamento autonómico designa una delegación del mismo para determinar de común acuerdo con la Comisión Constitucional del Congreso una formulación definitiva, siguiéndose en este trámite el mismo procedimiento que para la elaboración del estatuto (reformas de los estatutos de la Comunidad Valenciana de 2006, y de Aragón y de Castilla y León de 2007 también han introducido esta posibilidad). Tras su aprobación como ley orgánica, el texto es sometido a referéndum del cuerpo electoral de la comunidad autónoma (la celebración de referéndum la contemplan también los estatutos reformados de la Comunidad Valenciana y de Aragón). En el supuesto especial de reforma, tras la elaboración y aprobación de la propuesta por el parlamento autonómico, se consulta a las Cortes (y a las juntas generales de los territorios históricos en el caso del País Vasco) por si se declaran afectadas por la reforma. Si no se manifiestan afectadas, se convoca el referéndum sobre el texto propuesto. En caso de ser favorable, las Cortes deben ratificar o rechazar el texto sin posibilidad de modificación, como han dispuesto la Resolución de la Presidencia del Congreso y la Norma supletoria de la Presidencia del Senado de 1993 ya citadas. En caso contrario, si las Cortes se declaran afectadas por la reforma, se seguirá el procedimiento ordinario. Por último, la Ley orgánica 13/1982, de reintegración y amejoramiento del régimen foral de Navarra excluye taxativamente una reforma unilateral. La iniciativa corresponde al Gobierno del Estado y al de la Comunidad Foral, que deben negociar y formular de común acuerdo la propuesta de reforma. Ésta debe ser aprobada por el Parlamento foral y ratificada por las Cortes Generales, por el mismo procedimiento seguido para la aprobación de la LORAFNA, esto es, en régimen de lectura única y, por lo tanto, sin previo debate y sin introducción de enmiendas. De esta variada descripción procedimental puede concluirse que las diferentes garantías que incorporan los estatutos y las citadas normas parla508

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mentarias de procedimiento inciden de una forma u otra en la mitigación del unilateralismo del Estado, no sólo en el momento de su elaboración sino también en el de su reforma. Así, en primer lugar, todos los estatutos (excepto los de Ceuta y Melilla porque no constituyen propiamente comunidades autónomas sino ciudades autónomas) exigen la aprobación de cualquier iniciativa de reforma por el parlamento autonómico como requisito previo a su remisión a las Cortes. Y, en segundo lugar, en el caso de que las Cortes alteren el contenido de la propuesta de reforma en sentido no querido por el parlamento autonómico, se articulan diversos mecanismos, según el tipo de estatuto de que se trate: en ocasiones la comunidad autónoma puede impedir que prospere su aprobación, al poder paralizar el procedimiento en cualquier momento anterior a la aprobación definitiva (estatutos de régimen común); en otras, se produce una negociación entre parlamentos (o gobiernos, como en el caso de Navarra) y la aprobación final del texto de reforma por las Cortes deviene un voto de ratificación (estatutos de régimen especial), y, aún en otras, la reforma va acompañada de un referéndum del cuerpo electoral de la correspondiente comunidad autónoma (estatutos de Cataluña, País Vasco, Galicia y Andalucía, elaborados según lo que dispone el art. 151 CE, además de la Comunidad Valenciana y de Aragón).

2.3. La naturaleza jurídica y la función del estatuto La determinación de la naturaleza jurídica de los estatutos de autonomía ha suscitado un profuso debate en el que se distinguen dos posiciones extremas y opuestas. Por una parte, se ha pretendido comparar la naturaleza jurídica del estatuto con la de las constituciones de los estados federados. Sin embargo, se hace difícil hallar semejanzas a este nivel entre esos dos tipos de normas porque las constituciones de los estados miembros de una federación son normas que se autootorgan los propios entes autónomos y son de existencia previa, en muchas ocasiones, a la propia constitución federal. En este sentido, es indiscutible que constituyen la norma suprema del orden constitucional de cada estado miembro sujeta sólo al respeto de ciertos principios o cláusulas proclamados en la constitución federal. En cambio, el estatuto de autonomía, a pesar de ser la norma institucional básica de la comunidad autónoma, es también una norma que deriva de la Constitución y es aprobada por las Cortes Generales. El estatuto, pues, no puede suponer una expresión de soberanía, nota que algunos autores atribuyen a las constituciones de los estados federados, sino una expresión de autonomía (desde la STC 4/1981 hasta la STC 247/2007). Por otra parte, y frente a lo anterior, se ha defendido que el estatuto de autonomía es una mera ley orgánica situada al mismo nivel que el resto de leyes estatales. Ciertamente, es innegable que el estatuto es una ley orgáni509

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ca pero también lo es que se trata de una ley orgánica totalmente atípica: en su elaboración no sólo se garantiza la necesidad de un consenso (al menos en los estatutos de las comunidades de régimen especial), sino que también se impone la participación, mediante un procedimiento complejo, de las instituciones que representan al conjunto del Estado y de la comunidad autónoma; participación que en ningún caso tiene lugar en la tramitación de cualquier otro tipo de ley orgánica. Lo mismo sucede si se trata de la reforma del estatuto, que sólo puede realizarse bajo las condiciones que él mismo establece, por lo que el Estado central no puede proceder a modificar un estatuto dictando una nueva ley orgánica, porque para alterar su contenido es preciso acudir a aquel procedimiento específico. A lo anterior debe además añadirse que ninguna otra ley orgánica cumple como hace el estatuto la función de completar materialmente la forma de Estado esbozada por la Constitución. En efecto, los estatutos son la norma institucional básica de la comunidad autónoma y, como tales, establecen la titularidad de los poderes de naturaleza estatal que ésta podrá ejercer, con lo cual, al mismo tiempo, determinan negativamente la parte de poder de la que no es titular el Estado central. Es más, la Constitución no sólo defiere a los estatutos este reparto del poder estatal, sino que, como se dijo, les defiere, también en parte, la ordenación de las fuentes del derecho: los estatutos establecen su sistema de reforma y, además, el sistema de fuentes de cada comunidad autónoma. En consecuencia, si la función de los estatutos es la de distribuir territorialmente el poder estatal y ordenar las fuentes del derecho, está claro que no sólo desarrollan la Constitución, sino que, en el ejercicio de esta función, la integran y la extienden. Por tanto, los estatutos no son sólo «bloque de la constitucionalidad» sino que son «bloque constitucional» y pertenecen a él. De esta manera, los estatutos de autonomía, aunque no tengan naturaleza de leyes constitucionales, pues no existe en el sistema constitucional español este tipo normativo y su subordinación a la Constitución es evidente, constituyen una categoría normativa intermedia entre ésta y el resto de leyes estatales. Por los motivos anteriores los estatutos de autonomía no son equiparables al resto de leyes orgánicas: su modo de elaboración y de reforma y la función que cumplen dentro del ordenamiento jurídico por mandato expreso de la Constitución son características que evidencian que se está ante una norma singular, que no se puede concebir como una mera ley de Cortes, sino como una ley que complementa material y directamente la Constitución, en el sentido de contribuir decisivamente a la configuración de la forma de Estado. Ésta, pues, es su naturaleza jurídica.

2.4. La posición del estatuto en el sistema de fuentes Es esa peculiar naturaleza jurídica del estatuto la que permite establecer su posición en el sistema de fuentes y establecer el tipo de relación que 510

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mantiene con la Constitución, con las leyes autonómicas y con el resto de leyes estatales.

2.4.1. Constitución y estatuto Es innegable que la Constitución es norma jerárquicamente superior al estatuto. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), sea el general, el estatal o el autonómico, y el estatuto es aprobado en función de esta norma y de acuerdo con ella. Esta supremacía jerárquica de la Constitución sobre el estatuto tiene, así, dos consecuencias distintas: por una parte, supone que, si un precepto estatutario es contrario a la Constitución, debe ser declarado nulo por el Tribunal Constitucional (art. 27.2 LOTC); por otra, la supremacía constitucional implica que todo precepto estatutario debe interpretarse conforme a la Constitución. Y es que las normas constitucionales no sólo mantienen su eficacia en el momento de la aprobación de los estatutos sino que continúan siendo operativas cuando se procede a la interpretación de los preceptos estatutarios por medio de los cuales asume competencias la comunidad autónoma (STC 18/1982).

2.4.2. Estatuto y leyes autonómicas Tampoco es cuestionable que el estatuto de autonomía constituya la norma primaria del ordenamiento autonómico, por lo que la regla de la jerarquía es de plena aplicación en su relación con las leyes autonómicas. En efecto, el estatuto, como norma institucional básica del ordenamiento autonómico, constituye el criterio de validez formal y material de la ley autonómica. Es formal porque el estatuto es la norma que regula las fuentes de producción del derecho de la comunidad autónoma, es decir, determina el órgano y el procedimiento por medio de los cuales se aprueba una ley autonómica ——y el resto de normas——, y es material porque el contenido de las leyes no puede contradecir el del estatuto. Aquí radica su fuerza activa y su fuerza pasiva ante la ley en los ámbitos de actuación que sean coincidentes. La fuerza activa le confiere poder de innovación de las leyes autonómicas, pero no por ser una norma posterior (en el caso de reforma) sino por ser una norma superior. La fuerza pasiva deriva de su posición y de que la reforma del estatuto debe ajustarse al procedimiento que éste mismo establezca. En consecuencia, cualquier ley autonómica que contravenga formal o materialmente al estatuto de autonomía del cual lleva causa es nula, puesto que es directamente antiestatutaria y, consecuentemente, inconstitucional (STC 36/1981). 511

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2.4.3. Estatuto y leyes estatales Entre la doctrina ha predominado la idea de que las relaciones entre los estatutos y las leyes estatales no están regidas por el principio de jerarquía sino por el de competencia, de modo que la norma ——estatal o autonómica—— que extralimitase el ámbito atribuido competencialmente devendría nula. Sin embargo, es difícil mantener que las relaciones entre el estatuto y las leyes estatales se rijan por el principio de competencia, como ya se dijo en el tema 12, porque esta regla sirve para explicar los casos en los que se produce una verdadera contraposición de competencia entre órganos pero no entre normas que emanan de un mismo órgano. Por el contrario, el estatuto y el resto de leyes estatales se sitúan en un juego de reservas materiales constitucionalmente establecidas. De aquí que no puedan confundirse dos elementos diferenciados: la reserva es el resultado de una atribución material primaria y expresa efectuada directamente por la Constitución y responde a las distintas funciones que cumplen las formas normativas; la competencia, en cambio, es el resultado de un apoderamiento funcional y material a un órgano o ente. Por tanto, el principio de competencia resulta inadecuado para explicar la posición de las distintas categorías normativas que emanan de un mismo órgano, lo que conduce a afirmar que la posición de las distintas leyes orgánicas (y ordinarias estatales) en el ordenamiento sólo se puede derivar del principio de reserva que, al mismo tiempo, se fundamenta en el principio de la función constitucional que cumple cada tipo normativo. Y de esa concreta función provendrá la regla de solución de conflictos a aplicar en cada caso. En esta nueva perspectiva, y como más atrás ya se indicó, se advierte que el estatuto de autonomía no es equiparable por su función al resto de leyes orgánicas: la Constitución efectúa un llamamiento al estatuto no sólo a desarrollarla, sino también a completarla desde la perspectiva del reparto del poder político estatal y de la ordenación de las fuentes del derecho. Por ello, como se ha insistido, los estatutos de autonomía constituyen una categoría normativa intermedia entre la norma constitucional y el resto de leyes estatales y, en consecuencia, su posición en el ordenamiento es de superioridad respecto al resto de normas. Ello lleva a aplicar, en los casos de colisión entre el estatuto y el resto de leyes estatales, incluidas las orgánicas, la regla de la jerarquía, la cual, no obstante, en el juego de las reservas, actúa de manera matizada. En efecto, los estatutos de autonomía, dada su superioridad funcional, desarrollan fuerza activa y fuerza pasiva respecto al resto de leyes estatales, postulados clásicos de la actuación jerárquica. Los estatutos tienen fuerza pasiva, lo que supone que ninguna ley orgánica (que no sea de reforma expresa del estatuto) u ordinaria puede modificar su contenido. Pero esto no sucede sólo porque exista un ámbito material que les está reservado, 512

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que excluiría la penetración de cualquier otra norma, sino porque la única forma de modificar un estatuto es activando los procedimientos de reforma que él mismo establece. Su fuerza pasiva, por tanto, no se debe a la reserva material del artículo 147.2 de la Constitución, sino a la rigidez que deriva de su posición superior. Por otra parte, atendiendo a su fuerza activa, los estatutos actúan positivamente sobre la conformación normativa de todas las actuaciones estatales que puedan afectar al ámbito material que les está reservado, de manera que actúan como parámetro de validez de otras leyes estatales, pero no porque así lo disponga el artículo 28.1 de la LOTC, que sí lo dispone, sino por su posición superior respecto a las mismas. Y en esto consiste la fuerza activa de los estatutos: mientras que el único parámetro para enjuiciar la validez constitucional de una disposición incluida en un estatuto de autonomía es la propia Constitución (STC 99/1986), los estatutos, como normas de ordenación del poder del Estado, informan la totalidad del ordenamiento, incluidas las leyes estatales que deben respetar la normativa originaria contenida en aquéllos. Es, pues, la regla de la jerarquía la que permitirá resolver los conflictos entre los estatutos y el resto de leyes estatales expresada en términos de fuerza activa y de fuerza pasiva de aquéllos frente a éstas en caso de colisión. Sin embargo, esta jerarquía debe entenderse en términos de jerarquía funcional, la cual, como se apuntaba, actúa de forma distinta a la jerarquía que se establece fuera del ámbito de las reservas. Porque lo cierto es que su aplicabilidad tiene sólo lugar en el marco que la Constitución reserva materialmente a los estatutos. Éste es el motivo por el que resulta tan relevante conocer el ámbito material o contenido que constitucionalmente está reservado a este tipo de normas.

2.5. El contenido del estatuto El artículo 147.1 de la Constitución establece que los estatutos son la norma institucional básica de cada comunidad autónoma. De acuerdo con esta disposición, el apartado 2 del mismo artículo fija un contenido mínimo y obligatorio para los estatutos de autonomía, es decir, contiene una reserva estatutaria sobre las siguientes materias: a) la denominación de la comunidad; b) la delimitación del territorio; c) la denominación, la organización y la sede de las instituciones autonómicas propias; d) las competencias asumidas dentro del marco establecido por la Constitución, y d) las bases para el traspaso de los servicios que corresponderán a las competencias. Y artículo 147.3 completa estas previsiones previendo que los estatutos tendrán que contener, además, el procedimiento de su propia reforma. Pero también otros preceptos de la Constitución se refieren a aspectos concretos que deben estar contenidos en la norma estatutaria: existen reservas estatutarias en relación con la declaración de oficialidad en el ámbito 513

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de la comunidad autónoma con lengua propia distinta del castellano (art. 3.2 CE), el reconocimiento de banderas y enseñas propias de la comunidad (art. 4.2 CE), la forma de designación de los senadores autonómicos (art. 69.5 CE), el régimen de celebración de convenios con otras comunidades autónomas y otros acuerdos de cooperación (art. 145.2 CE), la forma de creación de policías autonómicas (art. 149.1.29ª CE), los supuestos y las formas de participación de la comunidad autónoma en la organización de las demarcaciones judiciales de su territorio (art. 152.1 CE), las circunscripciones territoriales propias mediante la agrupación de municipios limítrofes (art. 152.3 CE), las formas de actuación de las comunidades autónomas como delegadas o colaboradoras del Estado para la recaudación, gestión y liquidación de los recursos tributarios de aquél (art. 156.2 CE) y el mantenimiento de las audiencias territoriales existentes (DA 4ª). Pero la cuestión es si los estatutos pueden contener otras materias no previstas en este conjunto de artículos como, por ejemplo, un catálogo de derechos estatutario o un conjunto de normas programáticas en el ámbito económico. Atendiendo a los estatutos de autonomía vigentes, las disposiciones mencionadas han dado lugar a un complejo entramado que, simplificando, podría explicarse clasificando la regulación estatutaria en seis bloques materiales distintos: normas orgánicas y sobre los sujetos a los cuales se aplican los estatutos (órganos e instituciones, vecindad, derechos lingüísticos); normas iusestatutarias (catálogos de derechos, deberes y principios rectores); normas sobre el ordenamiento autonómico (competencias, eficacia territorial); normas sobre normas (fuentes, reservas de ley, mandatos a los poderes públicos, normas programáticas); normas sobre financiación, y normas sobre el propio estatuto (reforma). Lo que doctrinalmente ha permitido, a su vez, efectuar una distinción entre un contenido obligatorio (art. 147.2 CE); un contenido potestativo (el conjunto de normas derivadas de otros preceptos constitucionales distintos del artículo 147.2 CE); un contenido superfluo de los estatutos de autonomía (normas «redundantes», que repiten preceptos constitucionales, por ejemplo, las normas programáticas), y un contenido inconstitucional (para parte de alguna doctrina, los catálogos de derechos, por ejemplo, son inconstitucionales porque no están previstos en ninguno de los artículos anteriores como posible contenido estatutario). Sin embargo, visto desde la perspectiva de la ley orgánica que aprueba los estatutos, esta distinción doctrinal carece de sentido. La ley orgánica no aprueba estos contenidos concretos sino la «norma institucional básica» de la respectiva comunidad autónoma. El sentido del artículo 147.2 de la Constitución, por tanto, en conexión con el artículo 81.1 del mismo texto, sólo se consigue comprender si se entiende que aquél tiene la función de imponer ciertos contenidos mínimos al estatuto, cuya regulación, sin embargo, no se define en relación con ninguna materia concreta, sino 514

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en atención a la posición institucional del ente que el propio estatuto crea; siempre y cuando esta materia, de acuerdo con la STC 247/2007, constituya el complemento adecuado por razón de conexión material con las disposiciones constitucionales que expresamente prevén cuál debe ser el contenido de la norma estatutaria, ya sean las que se derivan directamente del artículo 147.2, ya sea el contenido adicional derivado de otros preceptos constitucionales. En consecuencia, el contenido estatutario puede plasmar, determinar y regular el principio de autogobierno del territorio autonómico en sede «subconstituyente», ya que tiene que establecer el entramado institucional de la comunidad autónoma; el entramado ordinamental; el entramado funcional y competencial; el entramado de autorreforma, y lo que todos los anteriores implican de relaciones jurídicas y de poder con sus propios ciudadanos (los derechos y deberes de la ciudadanía). Es por ello por lo que aquí cobra la mayor importancia el procedimiento de elaboración y reforma de cada estatuto concreto. Son las voluntades territorial (principio dispositivo) y general-estatal, expresadas de común acuerdo al menos en los estatutos de las comunidades de régimen especial, las que pueden establecer como objeto de regulación contenidos no reconocidos expresamente en el artículo 147.2 de la Constitución, o en otros preceptos constitucionales, cuyo límite se encuentra en la función que el estatuto cumple como norma institucional de la comunidad autónoma. Y todos estos contenidos constituirán la materialización del objeto reservado a la ley orgánica. Por tanto, cualquier regulación constitutiva o fundacional de la comunidad autónoma referida a su concreta posición institucional, funcional o competencial, en relación con sus ciudadanos o con otros poderes del Estado, constituye el objeto reservado a la ley orgánica que aprueba o modifica el estatuto de autonomía.

3. LAS

FUENTES DERIVADAS EN EL ORDENAMIENTO AUTONÓMICO

El estatuto de autonomía ——se viene insistiendo a lo largo de este tema—— es la norma primaria de cada ordenamiento autonómico que determina el sistema de producción normativa de cada comunidad autónoma, esto es, los órganos creadores de normas y las categorías normativas o fuentes que emanan de ellos. Los estatutos de autonomía han introducido, así, a semejanza del ordenamiento estatal, distintas categorías normativas derivadas: la ley y sus modalidades autonómicas, los decretos-ley, los decretos legislativos, los reglamentos parlamentarios, los decretos o las órdenes. No se tratarán aquí todas esas fuentes sino sólo las grandes categorías en que se agrupan, dando por reproducidos los rasgos comunes que pre515

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sentan con las mismas fuentes estatales, e insistiendo más bien en su caracterización general y sus peculiaridades.

3.1. La ley autonómica La autonomía de la que son titulares las comunidades autónomas ——se ha insistido en ello en temas anteriores—— es de naturaleza política (STC 25 y 32/1981), lo que supone que cada una de ellas está dotada, entre otras, de la capacidad de hacer leyes en los ámbitos atribuidos a su competencia. Este tipo de poder normativo es, así, el que mejor expresa su capacidad de autogobierno, en la medida que les permite tomar decisiones de dirección y gestión de los propios intereses y aplicar políticas establecidas por los órganos propios y, por tanto, distintas de las de otras comunidades autónomas y de las del Estado. Desde esta perspectiva, la ley autonómica presenta el mismo rango y la misma fuerza vinculante que la ley estatal, y ello por varios motivos: en primer lugar, la ley autonómica procede de un órgano de representación popular, dotado de potestad legislativa, de manera que se configura como una ley en sentido formal o, lo que es lo mismo, como norma que posee este nomen iuris en función de haber sido dictada por el órgano competente siguiendo un concreto y reglado procedimiento de tramitación. En segundo lugar, la ley autonómica es, después del estatuto, la fuente superior dentro del ordenamiento autonómico y no tiene límites de regulación material en su relación con el reglamento, siempre, claro está, dentro de su ámbito competencial. En tercer lugar, por su condición de ley formal, la ley autonómica puede regular todas las materias que, una vez sometidas a reserva de ley por la Constitución, no lo estén a una ley específicamente estatal (por ejemplo, las materias reservadas a las leyes orgánicas estatales); es decir, el hecho de que la Constitución establezca una reserva de ley en una determinada materia significa que ésta será regulada por una ley autonómica o estatal, según a cuál corresponda la competencia (desde la STC 37/1981). Y, finalmente, la ley autonómica, como cualquier ley estatal, vincula a los jueces y a los tribunales, y sólo puede ser controlada por el Tribunal Constitucional (art. 153.a CE). Ahora bien, si de las características mencionadas se colige que la ley autonómica es una ley plenamente equiparable a la ley estatal, también es preciso destacar las peculiaridades que la singularizan y que resultan de los condicionamientos específicos de su legislador. Desde esta nueva perspectiva, es obligado mencionar, al menos, tres de estos condicionamientos: primero, la aplicabilidad territorial de la ley autonómica, lo que supone que mientras que las leyes estatales pueden desarrollar sus efectos en la totalidad del territorio del Estado, las leyes autonómicas, en cambio, limitan, en principio, su aplicabilidad al territorio de la respectiva comunidad autó516

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noma. Segundo, la vinculación a la legislación básica del Estado cuando se trate del ejercicio de una competencia compartida, de manera que una vulneración de las bases fijadas por la ley estatal puede suponer la declaración de inconstitucionalidad por extralimitación de su ámbito competencial. Y, tercero, la suspensión de la aplicabilidad de la ley autonómica en caso de impugnación ante el Tribunal Constitucional (arts. 161.2 CE y 30 LOTC), a diferencia de lo que sucede con la ley estatal, lo que se interpreta como expresión de la primacía y de la protección que se otorga al interés general que representa el Estado ante el interés particular que defiende la comunidad autónoma. Estas consideraciones, sin embargo, no alteran la premisa según la cual, dentro del ordenamiento jurídico general, la ley autonómica tiene el mismo rango y la misma fuerza vinculante que la ley estatal. Y la consecuencia que se deriva de esta relación es clara, como anteriormente se ha indicado: los posibles conflictos que se produzcan entre las dos no pueden resolverse según el principio de jerarquía, sino de acuerdo con el principio de competencia, a fin de determinar qué materias han sido constitucional y estatutariamente conferidas a los órganos legislativos de las comunidades autónomas, y cuáles corresponden a las Cortes Generales (desde la STC 5/1981). Finalmente, y en cuanto al control de la ley autonómica, debe destacarse que la Constitución no establece controles de naturaleza política sobre la misma; por tanto, ni el Gobierno ni las Cortes Generales pueden establecer controles de oportunidad sobre las leyes autonómicas. El ordenamiento prevé sólo dos tipos de control: por una parte, un control previo, ejercido en algunas comunidades autónomas por su propio órgano consultivo (por ejemplo, en Cataluña por el Consejo de Garantías Estatutarias) en los términos indicados en el tema 21; por otra, el control que puede efectuar el Tribunal Constitucional sobre las leyes ya publicadas (art. 153.a CE). Las condiciones y los efectos de este control jurisdiccional ——que puede ejercerse por medio del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad—— son los mismos para todo tipo de leyes, cualquiera que sea el órgano, estatal o autonómico, del que emanen, razón por la que huelga insistir en ello. Pero, en cambio, sí merecen atención dos aspectos que en este ámbito son peculiares de las leyes autonómicas: en primer lugar, entre los sujetos legitimados para recurrir contra este tipo de leyes se excluyen los propios órganos de las comunidades autónomas, lo que debilita la defensa de la normatividad de los estatutos, y, en segundo lugar ——ya se ha hecho referencia a ello——, las leyes autonómicas, no así las estatales, sufren efectos suspensivos en su aplicación cuando son impugnadas por el Presidente del Gobierno estatal. 517

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3.2. Las normas del gobierno autonómico con rango de ley La mayor parte de estatutos de autonomía introducen entre sus fuentes los decretos legislativos (algunas comunidades como Murcia o Extremadura los han previsto extraestatutariamente). Mas las reformas estatutarias iniciadas a partir de 2006 han abierto también la puerta a los decretos-leyes. Ambas categorías normativas, como se ha visto en el tema 16, son normas con rango de ley que no proceden del parlamento, sino que surgen del ejercicio por parte del gobierno de una función normativa de rango legal. Cuatro elementos configuran el régimen jurídico de los decretos legislativos autonómicos, a semejanza de los estatales: se reconoce expresamente la posibilidad de la delegación legislativa como forma de colaboración entre el parlamento y el gobierno autonómicos en un proceso que tiene lugar en dos fases diferenciadas: una ley del parlamento que delega (para que el gobierno elabore textos legales articulados, o bien para que refunda textos legales), y un decreto legislativo del gobierno que recibe la delegación y regula la materia objeto de la delegación; se configuran unas condiciones o requisitos para el ejercicio de la delegación (prohibición de regular determinadas materias, prohibición de delegaciones implícitas, generales o atemporales, la delegación legislativa siempre debe hacerse por ley); se atribuye rango de ley a la norma elaborada por el gobierno autonómico, y se establecen los controles para juzgar la adecuación de la actividad legislativa del gobierno a la ley delegatoria (parlamentarios, jurisdiccionales y, en algunas comunidades autónomas, el que realiza el órgano consultivo propio). La figura del decreto-ley, por su parte, es de reciente asunción por algunos ordenamientos jurídicos autonómicos, como se acaba de indicar. El que hasta ahora dichos ordenamientos no contuvieran entre sus fuentes esta categoría normativa no respondía a ninguna imposibilidad aparejada a la naturaleza de la autonomía, sino al simple hecho de que la norma primaria de su ordenamiento ——el estatuto de autonomía—— no la había previsto. Nada, por lo tanto, se oponía a que la reforma estatutaria incorporara el decreto-ley, como así finalmente ha sucedido en los casos de la Comunidad Valenciana (art. 44.4), Cataluña (art. 64), Andalucía (art. 110), Aragón (art. 44) y Castilla y León (art. 25.4). La previsión del decreto-ley es introducida en estos estatutos en términos muy parecidos a los de la Constitución (art. 86 CE), estableciéndose, en general, que en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes. Cuatro son también los elementos determinantes de su régimen jurídico: se configuran unas condiciones o requisitos materiales para el ejercicio de la función (la «necesidad extraordinaria y urgente», 518

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se excluyen una serie de materias como objeto de dicho tipo normativo); provisionalmente se atribuye rango de ley a la norma elaborada por el Gobierno y debe ser validada por el respectivo parlamento autonómico; se dispone su tramitación como proyecto de ley, y se establecen los controles para juzgar la adecuación del decreto ley al estatuto y a la Constitución (exclusivamente la jurisdicción constitucional y, en algunas comunidades autónomas, el órgano consultivo propio previamente a su convalidación).

3.3. El reglamento autonómico La relación que mantiene el reglamento autonómico con la ley es muy parecida a la del reglamento estatal con su correspondiente ley. Partiendo de que la ley y el reglamento se relacionan por medio del principio de jerarquía en favor de la ley, el reglamento autonómico halla un límite en las reservas de ley establecidas por la Constitución, que deben ser reguladas por ley autonómica en las materias que son competencia de la comunidad autónoma. Halla igualmente un límite en las reservas de ley establecidas por el estatuto, las cuales también han de ser objeto de disciplina legal autonómica. Además, la potestad legislativa autonómica se puede extender, en principio, a cualquier materia que sea competencia de la comunidad autónoma, sin que pueda hablarse, en el ordenamiento autonómico, de una reserva de reglamento. Hasta el momento de la última reforma estatutaria iniciada en el 2006, la única diferencia apreciable entre el reglamento autonómico y el reglamento estatal derivaba del hecho de que, en el ámbito autonómico, la potestad reglamentaria sólo podía desarrollarse plenamente en el marco de las competencias exclusivas y en el de las competencias de desarrollo legislativo y de ejecución de la legislación básica del Estado. En ambos casos correspondía a las comunidades autónomas la facultad de dictar reglamentos normativos de desarrollo tanto de la ley autonómica (competencias exclusivas) como de la ley estatal (competencias compartidas), así como reglamentos de organización. Pero, en el marco de las competencias de mera ejecución de la legislación estatal, debía ser el propio Estado el que dictara los reglamentos normativos de su ley, quedando únicamente, en su caso, a la potestad reglamentaria autonómica la posibilidad de dictar reglamentos de organización (de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, desde la STC 18/1982). Con la reforma estatutaria mencionada, en concreto la de los estatutos de Cataluña (art. 112) y de Andalucía (art. 42.3), se ha venido a ampliar la capacidad de actuación de los reglamentos normativos autonómicos, dándose entrada a los mismos (además de a los de organización) también en los supuestos de competencias ejecutivas autonómicas de la legislación estatal. Por lo tanto, en estas dos comunidades autóno519

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mas, el reglamento autonómico y el reglamento estatal han igualado su régimen jurídico en cuanto a su relación con la ley. Del mismo modo que los reglamentos estatales, los autonómicos se clasifican de acuerdo con dos criterios distintos: según el órgano que dicta el reglamento y según su objeto. Desde la perspectiva del órgano, los reglamentos autonómicos adoptan la forma de decreto si proceden del gobierno, y de orden, si son dictados por un consejero. Según su objeto, pueden distinguirse dos tipos distintos de reglamentos: unos, los llamados reglamentos normativos o ejecutivos, tienen por objeto el desarrollo directo y detallado de una ley y afectan, generalmente, a la posición jurídica de los ciudadanos ——reglamentos ad extra. Otros, los llamados reglamentos organizativos, están destinados a regular los instrumentos internos de organización de la administración autonómica; generalmente, por lo tanto, regulan aspectos que afectan a la organización del servicio y a sus funcionarios—— reglamentos ad intra. El control de la administración autonómica y de sus normas reglamentarias se ejerce, en principio, por medio de la jurisdicción contencioso-administrativa. Así, mientras el artículo 106.1 de la Constitución manifiesta genéricamente que «los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican», el artículo 153.c del texto constitucional hace una atribución concreta de esta facultad de control a los tribunales contenciosos. Sin embargo, el problema principal que se plantea con la impugnación de los reglamentos autonómicos es el de la duplicidad de vías que el ordenamiento establece cuando aquella impugnación es activada por el Gobierno del Estado. En efecto, este órgano puede recurrir contra los reglamentos autonómicos, tanto ante la jurisdicción contenciosa como también ante el Tribunal Constitucional, con la interposición de conflicto de competencias en la base del cual se halle un reglamento autonómico. Sin embargo, la opción no es discrecional para el Gobierno del Estado, sino que debe recurrir ante la jurisdicción contenciosa cuando lo que se discutan sean cuestiones de legalidad, y ante el Tribunal Constitucional cuando se cuestionen elementos de constitucionalidad, es decir, cuando en el fondo de la controversia exista una discusión de la titularidad de las competencias para dictar la norma reglamentaria objeto de recurso. Aun así, y pese a que el Tribunal Constitucional parece sostener también este criterio (SSTC 54/1982 y 54/1990), no siempre se ha negado a admitir los recursos cuyo objeto lo constituye una norma reglamentaria autonómica contra la cual se plantean meras cuestiones de legalidad; ni tampoco la jurisdicción contenciosa ha dejado de resolver conflictos competenciales. Pero estas cuestiones serán objeto de un más detenido análisis en el tema 25. 520

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TEMA 23 LAS COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS* SUMARIO 1. El sistema de distribución competencial. 1.1. El concepto de competencia. 1.2. El marco constitucional. 1.3. El territorio como límite competencial. 1.4. Los reales decretos de traspasos. 2. Los regímenes competenciales. 2.1. Concepto y tipología teórica de los distintos regímenes competenciales. 2.2. La asunción estatutaria originaria y los problemas de ejercicio competencial. 2.3. Los distintos regímenes competenciales después de la reforma estatutaria de 2006. 3. La regulación extraestatutaria de competencias. 3.1. La distribución extraestatutaria de competencias. 3.1.1. Las leyes marco. 3.1.2. Las leyes orgánicas de transferencia y de delegación. 3.2. La limitación extraestatutaria de competencias: las leyes de armonización. 4. La financiación autonómica. 4.1. Los principios constitucionales del régimen de financiación. 4.2. Las competencias estatales en materia de financiación autonómica. 4.3. Los distintos modelos de financiación autonómica: el régimen común y el régimen de concierto. Bibliografía.

1. EL

SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAL

1.1. El concepto de competencia La expresión «competencia» sirve para designar el conjunto de funciones que el ordenamiento jurídico atribuye a un sujeto público sobre una determinada materia. El concepto de competencia incluye, así, distintos elementos: la norma atributiva de la competencia, el titular que la ejerce, la materia u objeto sobre la que recae y el alcance funcional de la actividad o actividades a que da lugar esa competencia. Las normas que confieren poderes de actuación a los entes públicos son las normas atributivas de competencias. Así, la Constitución atribuye al * Mercè Barceló i Serramalera

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Estado directamente sus competencias (art. 149.1 CE), mientras que la norma atributiva de competencias a las comunidades autónomas es el respectivo estatuto de autonomía. El titular de la competencia es el ente, órgano o institución al que se ha atribuido el poder de actuación. El reparto de competencias que se efectúa en la Constitución y en los distintos estatutos es sólo entre dos titulares: el Estado (sus instancias centrales: las Cortes Generales, el Gobierno central o el Consejo General del Poder Judicial) y las comunidades autónomas. La materia viene constituida por el conjunto de actividades, funciones e institutos jurídicos relativos a un sector de la vida social (STC 132/1989). Las materias pueden designar, por ejemplo, sectores del ordenamiento jurídico (legislación mercantil, civil), realidades físicas (ferrocarriles, carreteras), sectores económicos (pesca, agricultura, minería, turismo), actividades humanas (deporte), institutos jurídicos (asociaciones), actuaciones públicas (asistencia social), actividades administrativas (expropiación, contratación) o, entre otras más, funciones propias de los estados (defensa, relaciones exteriores). La materia es, pues, el objeto de la competencia y se encuentra delimitada en las listas competenciales de la Constitución (arts. 148 y 149.1 CE) y de los estatutos de autonomía. El concepto de competencia incluye, finalmente, el del alcance funcional. La función se traduce en la forma de actuación concreta del ente competente que se expresa por medio de distintas potestades públicas o facultades. Las potestades pueden ser de carácter normativo y no normativo. Entre las primeras se encuentran la potestad legislativa y la potestad reglamentaria. Entre las segundas, la potestad ejecutiva, que puede estar integrada por otras potestades y facultades como, por ejemplo, la potestad sancionadora, y las facultades de gestión, administración, organización de los servicios, coordinación, planificación o inspección.

1.2. El marco constitucional El sistema de reparto de competencias diseñado por el título VIII de la Constitución se basa en una doble lista de materias y una cláusula residual o de cierre. La lista del artículo 149.1 de la Constitución contiene las competencias que corresponden al Estado. Entre estas materias, figuran las que normalmente atribuyen al Estado central las constituciones federales: defensa y fuerzas armadas, relaciones internacionales, régimen aduanero, nacionalidad o comercio exterior. También se atribuyen al Estado, con algún importante matiz, las principales ramas del ordenamiento jurídico: legislación civil, mercantil, penal, procesal o laboral. Igualmente, se confieren al Estado competencias destinadas a garantizar la homogeneidad del sistema económico: bases de la planificación general de la actividad económica, 524

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hacienda general, banca y seguros, así como la normativa básica de muchos sectores y actividades: la sanidad, la protección del medio ambiente, el régimen de los medios de comunicación, la enseñanza o el régimen de las administraciones públicas. La lista del artículo 148 de la Constitución contiene las materias que «podrán asumir» las comunidades autónomas en sus estatutos de autonomía «dentro del marco establecido en la Constitución» (art. 147.2.d CE). Entre éstas, figuran la organización de las instituciones propias, la ordenación del territorio, la agricultura, la asistencia social, el fomento de la cultura o las obras públicas de interés autonómico. Las dos listas se completan con la llamada «cláusula de cierre», que figura en el artículo 149.3 del texto constitucional, la cual actúa como mecanismo de integración competencial, a fin de que siempre sea posible determinar el titular de una competencia concreta, incluso si no figura en las listas de la Constitución o de los estatutos. Esta cláusula tiene un doble contenido, por lo que también recibe el nombre de «cláusula de doble reenvío». Concretamente, establece que las competencias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución pueden corresponder a las comunidades autónomas en virtud de sus estatutos, y que, en caso de no ser asumidas por éstas en los estatutos, corresponden al Estado. De este modo, la Constitución es la norma que establece la titularidad competencial del Estado central, y son, después, los respectivos estatutos los que asumen el conjunto de competencias de cada comunidad autónoma. En el tema 20 ya se han expuesto las diferencias entre las comunidades autónomas de régimen común y las de régimen especial desde la perspectiva competencial. Es preciso recordar ahora que, las primeras, al constituirse, tenían como límite transitorio el de las competencias enunciadas en la lista del artículo 148 de la Constitución y debían esperar al menos cinco años desde la aprobación de los respectivos estatutos para ampliar su techo competencial. En cambio, las comunidades de régimen especial no estaban sujetas a esa limitación, y pudieron asumir desde la misma aprobación de sus respectivos estatutos todas las competencias posibles, excepto las reservadas al Estado por el artículo 149 de la Constitución. El ámbito competencial que se podía alcanzar era, pues, bastante más amplio que el de las comunidades de régimen común, sobre todo si se tiene en cuenta que, a pesar de que el artículo 149.1 del texto estatutario establece que «el Estado tiene competencia exclusiva» sobre las materias de la lista del artículo, sobre muchas competencias allí señaladas era todavía posible asumir algunas funciones o alguna parte de la materia por la vía estatutaria. Es lo que sucedía, por ejemplo, con la materia «régimen jurídico de las administraciones públicas», en cuyo caso corresponden al Estado sólo las bases (art. 149.1.18ª CE), o con la materia «ferrocarriles y transportes terrestres», cuya competencia corresponde al Estado sólo si los transportes transcurren por 525

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el territorio de más de una comunidad autónoma (art. 149.1.21ª CE). Por tanto, más allá de la lista del artículo 148 de la Constitución y de competencias no mencionadas por ésta, las comunidades autónomas de régimen especial pudieron asumir en sus estatutos ámbitos competenciales que el artículo 149.1 no reserva plenamente al Estado. Conviene también recordar que, actualmente, el límite del artículo 148.2 de la Constitución ya no opera en ninguna comunidad, dado que el plazo de los cinco años ya ha transcurrido con creces (la mayor parte de estatutos se aprobaron en los años 1982 y 1983), y las comunidades autónomas de «régimen común» han podido ampliar sus competencias por medio de la reforma de los estatutos. En consecuencia, actualmente, el reparto de competencias se basa, de hecho, en una lista de competencias del Estado (149.1 CE) y en la cláusula de cierre del artículo 149.3 de la Constitución, que permite a todas las comunidades autónomas asumir la totalidad de las materias que no se atribuyen expresamente al Estado.

1.3. El territorio como límite competencial Del mismo modo que para los estados rige el principio de territorialidad de sus actuaciones, también para las comunidades autónomas rige ese mismo principio en relación con su respectivo territorio. El territorio es, así, el ámbito espacial que señala los límites de validez y de aplicabilidad de las normas de las comunidades autónomas y eficacia de sus actuaciones, delimitando, pues, el alcance del concreto ejercicio competencial. Como condición de validez de la actuación de los poderes autonómicos, el principio de territorialidad implica que cada comunidad autónoma sólo puede proyectar su acción si, además de tener reconocida una competencia sobre una materia, ésta se realiza frente a situaciones acontecidas dentro de su territorio (STC 154/1985). Como condición de aplicabilidad, el principio de territorialidad supone que las actuaciones de las comunidades autónomas deben provocar sus efectos dentro del propio territorio, sin que puedan tener repercusiones fuera de este espacio (STC 44/1984). El principio de territorialidad rige, pues, como regla general del ejercicio competencial autonómico, aunque sometida a ciertas excepciones. En efecto, en ocasiones, son las propias normas de reparto competencial las que las prevén; así, por ejemplo, el artículo 127.1.d. tercero del Estatuto de autonomía de Cataluña reconoce la competencia exclusiva de la Generalidad sobre la proyección internacional de la cultura catalana: en este caso, se preserva no sólo la aplicabilidad sino también la validez de la actuación que se genera con la pretensión de surtir efectos, justamente, fuera del territorio de la comunidad autónoma. En otras ocasiones, ha sido la jurisprudencia constitucional la que ha detectado legítimos supuestos de extraterritorialidad, abriendo la posibilidad a que los actos realizados válidamente por las comu526

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nidades autónomas dentro de su propio territorio puedan producir consecuencias fuera del mismo; así ha sucedido cuando se han admitido los efectos extraterritoriales de normas autonómicas en materia de centros de contratación de cargas (STC 37/1981), de medidas tributarias (STC 150/1990), de fomento y promoción (STC 64/1990) o de prohibición de comercialización de cangrejos (STC 66/1991). En todos estos casos existe el llamado «punto de conexión» con el territorio de una comunidad autónoma, como lo seria, por ejemplo, el domicilio de una persona jurídica, dato que es el que funciona como requisito de actuación de la competencia autonómica.

1.4. Los reales decretos de traspasos Además de poseer un título competencial, el inicio del ejercicio competencial autonómico es señalado, por lo general, por un acto previo consistente en el traspaso del Estado a la comunidad autónoma de esa concreta competencia; es decir, de un acto consistente en el traspaso de los medios materiales, financieros y personales necesarios para poder ejercerla. Esta distinción entre titularidad competencial y ejercicio plenamente efectivo de las competencias estatutarias por medio del correspondiente traspaso ha sido reafirmada por el Tribunal Constitucional, señalando que si bien las normas de atribución competencial son la Constitución, los estatutos y las disposiciones incluidas en el denominado bloque de la constitucionalidad (por ejemplo, leyes del artículo 150.1 y 2 CE), el traspaso de servicios es también una condición del pleno ejercicio de las competencias estatutariamente transferidas cuando por su naturaleza sea necesario e imprescindible (STC 25/1983, 143/1985 y 209/1990, entre otras) y sirve, además, de pauta interpretativa de la delimitación de las competencias contenida en aquellos textos legales (STC 153/1989). La Constitución (art. 147.2.d) relega a los estatutos la regulación de las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las competencias incluidas en las propias normas estatutarias. Y en este sentido en todos ellos se ha instituido la figura de la comisión mixta, de la que forman parte vocales del Estado y de la comunidad autónoma correspondiente, y que, de acuerdo con otras normas estatutarias, es la que debe llegar al correspondiente acuerdo de traspaso. Los acuerdos de la comisión mixta tienen que ser aprobados con posterioridad por parte del Gobierno estatal mediante la forma de real decreto y publicados simultáneamente en el Boletín Oficial del Estado y en el diario oficial de la comunidad autónoma. Los problemas prácticos han surgido, sin embargo, cuando la comisión mixta no logra llegar a un acuerdo. En tal situación, y dado que el ordenamiento no prevé ningún sistema para forzarlo, el Estado sigue ejerciendo la competencia hasta que los servicios y los medios sean transferidos a la comunidad autónoma tras el correspondiente real decreto de traspasos. 527

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2. LOS

REGÍMENES COMPETENCIALES

2.1. Concepto y tipología teórica de los distintos regímenes competenciales «Régimen competencial» es un concepto que hace referencia a la articulación concreta de materia y funciones en una determinada competencia. Según el modo en que se articulen las funciones y la materia entre los posibles titulares, se genera un determinado régimen competencial a partir del cual se elabora una tipología, que, en su perspectiva teórica, viene a plasmarse en la siguiente distinción: competencias exclusivas, competencias compartidas y competencias concurrentes. En términos generales se entiende por competencia exclusiva aquélla en la que el Estado central o los entes descentralizados (länder, estados miembros, regiones, comunidades autónomas, etc.) ejercen todas las funciones ——legislativas, reglamentarias y ejecutivas—— sobre toda una materia excluyendo cualquier intervención ajena. En cambio, la competencia es compartida cuando el Estado y los entes descentralizados disponen de algunas funciones sobre todo un ámbito material o sobre una parte del mismo. La compartición, en consecuencia, puede estar referida tanto a la función como a la materia. En el primer caso, lo compartimentado puede ser la potestad legislativa, correspondiendo entonces al Estado central la legislación básica, marco o de principios, y a los entes descentralizados, la legislación de desarrollo y el resto de funciones reglamentarias y ejecutivas; o puede tratarse de una distribución en la que corresponda al Estado toda la función legislativa, y a los entes descentralizados, toda la función ejecutiva. Además, según se ha dicho, la compartición puede referirse también a la materia, correspondiendo entonces al Estado regular un subsector material y a los entes descentralizados otro subsector material de una misma materia (por ejemplo, corresponde al Estado la regulación de las carreteras que trascurran por más de un ente territorial, y a éstos, las carreteras cuyo itinerario transcurra sólo por su respectivo territorio). Por último, las competencias concurrentes son aquéllas en las que ambos titulares pueden ejercer la misma o las mismas funciones sobre la misma materia. Así sucede en algunos países de organización federal, estableciéndose entonces para los casos en que los dos titulares competenciales ejerzan al mismo tiempo sus mismas competencias la llamada «cláusula de prevalencia», de acuerdo con la cual el derecho del Estado prevalece en caso de colisión sobre el de los estados miembros. Como se verá, éste no ha sido un régimen competencial que se haya incorporado a nuestro sistema. 528

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2.2. La asunción estatutaria originaria y los problemas de ejercicio competencial Las anteriores categorías teóricas no fueron asumidas con claridad ni por la Constitución ni por los distintos estatutos en su origen. Ya se ha visto cómo el artículo 149.1 de la Constitución incluye entre la lista de competencias exclusivas del Estado muchas que no responden a la definición teórica de exclusividad antes formulada, puesto que abren la posibilidad de que las comunidades autónomas (de régimen especial, en un principio) asuman parte de las funciones o parte de la materia allí no mencionadas. Lo mismo sucede con los distintos estatutos de autonomía, excepto, como se dirá, con algunos de los reformados después de 2006. En general, éstos ordenan las competencias de la respectiva comunidad autónoma en distintas listas según el nivel de poder del que se pueda disponer sobre las materias. Y, de este modo, se distingue entre competencias exclusivas, competencias cuyo desarrollo legislativo y cuya ejecución corresponde a la comunidad autónoma, mientras el Estado tiene atribuida su legislación básica, y competencias cuya ejecución corresponde a la comunidad autónoma, y al Estado, la legislación. Al margen de que en cada uno de estos listados se mezclan competencias de distinto régimen sin seguir plenamente el modelo teórico indicado, son relevantes los problemas que ha generado la indefinición de ese sistema de reparto competencial. Así, las competencias que los estatutos han denominado exclusivas no son propiamente exclusivas en su mayor parte, bien porque sobre ellas el Estado tiene algún título reconocido directamente (en todos aquellos casos en que se emplea la expresión «sin perjuicio de»), bien, porque el Estado ha hecho confluir en ellos otros títulos competenciales horizontales, como por ejemplo la ordenación de la economía (art. 149.1.13ª CE), o la regulación de las condiciones básicas para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de derechos y deberes (art. 149.1.1ª CE). A veces, incluso, apelando al criterio del interés general o a la necesidad de una regulación supraterritorial, el Estado ha hallado el fundamento para actuar sobre materias respecto de las cuales no posee título competencial alguno. Importantes también han sido las limitaciones que han afectado a las competencias cuyo desarrollo legislativo y ejecución corresponden a las comunidades autónomas y cuya legislación básica está atribuida al Estado. El ejercicio de estas competencias, de hecho compartidas pero que nunca denominaron así los estatutos, se ha visto limitado por la expansividad que el Estado ha aplicado al concepto de «bases». Así, mientras que desde la perspectiva autonómica se ha entendido que las bases debían constituirse por los principios y criterios generales de ordenación de la correspondiente materia, establecidos por medio de una ley marco o 529

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de principios, desde la perspectiva estatal el concepto se ha expandido hasta el punto de que el Estado ha dictado regulaciones acabadas de la materia y no tan sólo por medio de leyes sino también por medio de normas reglamentarias y de actos administrativos. Ante tal disyuntiva, el Tribunal Constitucional ha sostenido un concepto relativo de bases cuya extensión material y cuya intensidad normativa ha variado en función de cada materia y de la libre decisión del legislador estatal (aunque limitada por el control posterior del Tribunal). De este modo, ha defendido un concepto de bases principiales que actúa como un «común denominador normativo» a partir del cual cada comunidad autónoma puede establecer políticas propias (STC 1/1982, hasta la más reciente 291/2005). Pero, junto con este tipo de bases, el Tribunal ha aceptado también la posibilidad de bases que actúan como regulaciones que ocupan un determinado sector de la materia, o la materia en su totalidad (desde la STC 96/1984). Incluso ha considerado que las bases no tienen por qué manifestarse siempre por medio de una ley formal, sino que los reglamentos administrativos o los actos meramente ejecutivos pueden incorporar excepcionalmente las bases de la ordenación (STC 147/1991). El resultado de todo ello ha sido que la legislación básica se ha convertido en una habilitación al Estado para la adopción de decisiones sobre los aspectos que considere básicos de la materia en cuestión, con independencia de que estas decisiones tengan carácter normativo o ejecutivo y estén contenidas en una ley, en un reglamento o, incluso, en un acto administrativo. Con lo cual, la cierta contención que ha intentado interponer el Tribunal Constitucional a la expansividad de las bases estatales no ha evitado que se vaciara la competencia autonómica compartida, dadas la ambivalencia y la casuística de su doctrina. Por último, también los listados de competencias ejecutivas de la legislación del Estado han presentado problemas en cuanto a la delimitación de su alcance. Desde la STC 18/1982, el Tribunal Constitucional ha interpretado que la potestad reglamentaria autonómica tiene sólo un despliegue pleno en el ámbito de las competencias exclusivas y en el de las competencias de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado. Éstos serían los únicos supuestos en los que las comunidades autónomas pueden dictar reglamentos normativos de desarrollo de la ley autonómica y estatal y reglamentos de organización. Pero, en el marco de las competencias de mera ejecución de la legislación estatal, la jurisprudencia ha venido considerando que debe ser el Estado quien dicte los reglamentos normativos de su ley, correspondiendo, en su caso, a la potestad reglamentaria autonómica la posibilidad de dictar meros reglamentos de organización. 530

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2.3. Los distintos regímenes competenciales después de la reforma estatutaria de 2006 Uno de los aspectos más relevantes de la reformas estatutarias de 2006 afecta al sistema de distribución competencial descrito. En este sentido, respetando el marco constitucional, se ha considerado que el estatuto de autonomía es la norma indicada para fijar con más rigor las competencias autonómicas allí donde no existan unas decisiones constitucionales previamente tomadas. Sin embargo, no todos los estatutos reformados incorporan un cambio de perspectiva en esta materia (por ejemplo, no así el de las Islas Baleares o el de la Comunidad Valenciana), y aquellos que sí la incorporan no lo hacen en sentido idéntico (por ejemplo, los estatutos de Aragón, Andalucía y Cataluña). De todos modos, y en líneas generales, las técnicas utilizadas entre estos últimos para garantizar y ampliar el nivel competencial de las comunidades autónomas han sido, fundamentalmente, tres. En primer lugar, se incluye en esos estatutos una definición general de las tipologías competenciales que distingue entre competencias exclusivas, compartidas y ejecutivas. En ellos, y con algunos matices, se define como competencia exclusiva la que incluye de forma íntegra la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva y con cuyo ejercicio, de estas potestades y funciones, la comunidad autónoma puede establecer políticas propias. Las competencias compartidas son aquéllas en las que corresponden a la comunidad autónoma la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva, en el marco de las bases que fije el Estado. Y algunos estatutos, como el catalán, añaden que dichas bases actúan «como principios o mínimo común normativo en normas con rango de ley, excepto en los supuestos que se determinen de acuerdo con la Constitución y el presente Estatuto». También en el ejercicio de estas competencias, las comunidades autónomas deben poder establecer políticas propias según sus estatutos. Todo ello se explicita a fin de evitar una legislación básica expansiva como la mayoritariamente dictada hasta ahora por el Estado. Las mayores discrepancias entre estatutos reformados se encuentran en la definición de las competencias ejecutivas. Así, el Estatuto de autonomía de Cataluña (art. 112) define estas competencias como las que incluyen la potestad reglamentaria, «que comprende la aprobación de disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado, así como la función ejecutiva, que en todo caso incluye la potestad de organización de su propia administración y, en general, todas aquellas funciones y actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración pública». En cambio, el Estatuto de autonomía de Andalucía (art. 42.2.3º) define como competencias ejecutivas las que «comprenden la función ejecutiva que incluye la potestad de organización de su propia administración y, en general, aquellas funciones 531

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y actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración pública y, cuando proceda, la aprobación de disposiciones reglamentarias para la ejecución de la normativa del Estado». El avance en ambos casos es relevante (no así, por ejemplo, en el Estatuto de Aragón), pues se reconoce una potestad reglamentaria autonómica de carácter ejecutivo o normativo, y no meramente de carácter organizativo como ha sucedido hasta ahora. Sin embargo, los matices que cada estatuto introduce permiten entrever diferencias en cuanto al posible ámbito y condiciones de ejercicio de esa potestad reglamentaria normativa. En segundo lugar, y además de esa definición más precisa de los distintos regímenes competenciales, los estatutos han incorporado también una serie de criterios y principios de preservación del nivel competencial de la correspondiente comunidad autónoma: se trata de la inclusión de mecanismos de participación en el ejercicio de competencias estatales, de la incorporación de la actividad de fomento o de la acción exterior como inherentes al ejercicio competencial y del establecimiento de mecanismos para hacer efectivo el principio de neutralidad institucional interna del derecho europeo, consistente en no predeterminar el órgano que debe dar cumplimiento a nivel interno estatal a sus mandatos. Finalmente, y en tercer lugar, se ha llevado a cabo una regulación extensa y detallada, eso sí, con intensidad distinta según el estatuto, del régimen competencial de cada materia, que determina incluso la lista de submaterias que, en todo caso, se incluyen en una determinada materia. Así, por ejemplo, el artículo 119 del Estatuto de autonomía de Cataluña establece que corresponde a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de caza y pesca fluvial, y añade, seguidamente, que esta competencia incluye, «en todo caso», la planificación y la regulación del régimen de intervención administrativa de la caza y la pesca, de la vigilancia y de los aprovechamientos cinegéticos y piscícolas. Se explicitan, así, las materias que corresponde regular a la comunidad autónoma y que, en consecuencia, no puede reclamar para sí el Estado.

3. LA

REGULACIÓN EXTRAESTATUTARIA DE COMPETENCIAS

El cuadro de distribución competencial entre el Estado y las comunidades autónomas se completa con las previsiones del artículo 150 de la Constitución. En sus dos primeros apartados, este artículo prevé la posibilidad de un ejercicio extraestatutario de competencias estatales por parte de las comunidades autónomas por medio de leyes marco y leyes orgánicas de transferencia y de delegación; se trata, por lo tanto, del establecimiento de dos vías mediante las cuales las comunidades autónomas pueden ejercer com532

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petencias no reconocidas en sus estatutos. En el tercer apartado, en cambio, se regula un mecanismo de limitación del ejercicio de las competencias autonómicas mediante las denominadas leyes de armonización.

3.1. La distribución extraestatutaria de competencias 3.1.1. Las leyes marco La Constitución, en su artículo 150.1, establece que las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a algunas comunidades autónomas la facultad de dictar normas legislativas en el marco de los principios, las bases y las directrices fijados por una ley estatal. Hasta la actualidad, el Parlamento español ha aprobado un reducido número de leyes marco y todas ellas referidas a la cesión de tributos del Estado a distintas comunidades autónomas (por ejemplo, la Ley 17/2002, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Generalidad de Cataluña y de fijación del alcance y condiciones de dicha cesión). Desde una perspectiva material, y por medio de este tipo de leyes, las comunidades autónomas pueden desarrollar tanto las directrices estatales en ámbitos en que el correspondiente estatuto de autonomía no ha asumido competencias legislativas (art. 149.3 CE), como ejercer competencias legislativas reservadas al Estado expresamente por la Constitución (art. 149.1 CE). Desde una perspectiva formal, y en la medida que no existe ninguna previsión constitucional al respecto, es preciso entender que la ley marco debe aprobarse como una ley ordinaria. Se trata, sin embargo, de una ley ordinaria peculiar por cuanto en la misma no se integrará un texto articulado detallado y completo, sino que se contendrán los principios, las bases y las directrices a que deben ajustarse las comunidades autónomas autorizadas a legislar y complementar este marco legislativo. Las comunidades autónomas, pues, estarán limitadas por este marco legal que desarrollarán legislativamente, tanto por medio de leyes autonómicas en sentido formal como por medio de decretos-leyes y de decretos legislativos. En los dos primeros casos, la adecuación de la norma autonómica a la ley marco estatal la controla en exclusiva el Tribunal Constitucional, mientras que en el tercer caso, dicho control corresponde tanto al mencionado Tribunal como a los tribunales ordinarios en los términos ya expuestos en el tema 18.

3.1.2. Las leyes orgánicas de transferencia y de delegación El artículo 150.2 de la Constitución dispone que el Estado podrá transferir o delegar a las comunidades autónomas, mediante una ley orgánica, facultades correspondientes a una materia de titularidad estatal que por su naturaleza sean susceptibles de transferencia o de delegación. El Estado ha 533

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dictado varias leyes orgánicas de transferencia para ampliar las competencias asumidas por la Comunidad de las Islas Canarias (LO 11/1982) y la de Valencia (LO 12/1982), para incrementar el techo competencial de las comunidades autónomas que gozaban de una autonomía menor (LO 9/1992), para transferir competencias en materia de transportes por carretera y cable a todas las comunidades (LO 5/1987), o para transferir a Cataluña, antes de la reforma de 2006, competencias ejecutivas en materia de tráfico y circulación de vehículos a motor (LO 6/1997). Estas leyes suponen una transferencia o delegación del ejercicio de competencias estatales pero no de su titularidad, ya que esta última está exclusivamente diseñada por el artículo 149 y por los respectivos estatutos de autonomía. Las diferencias entre ambas figuras se hallan más bien en su respectivo alcance material. Así, mientras que la «transferencia» comporta la transmisión de competencias bifuncionales o completas (competencias de naturaleza normativa y de ejecución), la «delegación» se aplica a la mera cesión de facultades ejecutivas o de gestión de los servicios estatales. Lo que no resulta claro en el artículo 150.2 de la Constitución es qué competencias estatales no pueden ser objeto de transferencia o delegación dado el límite que él mismo introduce (competencias «que por su naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación»). Las propuestas son muy diversas en este sentido, pero quizá los principios de unidad y de soberanía pudieran contribuir a dotar de contenido la idea de intransferibilidad o no delegación, a pesar de que estos términos no sean fácilmente traducibles en una lista de materias de naturaleza no transferible o delegable.

3.2. La limitación extraestatutaria de competencias: las leyes de armonización El artículo 150.3 de la Constitución atribuye a las Cortes Generales la facultad de aprobar unas leyes cuya finalidad es armonizar las normas autonómicas, si así lo exige el interés general. Algunos de los problemas interpretativos que encierra este tipo de leyes fueron planteados en la STC 76/1983, en la que el Tribunal Constitucional declaró parcialmente inconstitucional la Ley orgánica de armonización del proceso autonómico. El presupuesto material para dictar este tipo de leyes lo constituye la producción de una lesión del interés general debida a una discordancia entre distintas normas. No se trata, por tanto, de que pueda existir la posibilidad de lesión del interés general, sino de que ésta se haya efectivamente producido. En este sentido, las leyes de armonización operarán ex post a las normas autonómicas, una vez estas últimas hayan sido dictadas y hayan generado consecuencias negativas para el interés general. El objeto de la armonización lo constituyen las disposiciones normati534

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vas de las comunidades autónomas. Las disposiciones armonizadas normalmente serán legislativas, pero también pueden ser reglamentarias. Igualmente, puede tratarse de disposiciones emanadas en virtud de competencias autonómicas exclusivas, compartidas o ejecutivas. El contenido de las leyes de armonización se concreta en los principios necesarios dictados para armonizar. El que sean principios, y no reglas concretas, indica que las leyes de armonización no establecerán criterios muy precisos y detallados, sino que incorporarán prescripciones abiertas que orientarán a las comunidades autónomas con el fin de reducir las discordancias que cuestionan el interés general. En todo caso, sin embargo, se trata de instrumentos legislativos excepcionales, de normas de cierre del sistema aplicables «sólo a aquellos supuestos en que el legislador estatal no disponga de otros caminos constitucionales para el ejercicio de su potestad legislativa o éstos no sean suficientes para garantizar la armonía exigida por el interés general» (STC 76/1983). Y todas estas condiciones son examinadas, si procede, por el Tribunal Constitucional. Los efectos de una ley de armonización están dirigidos a limitar el ejercicio competencial de las comunidades autónomas afectadas, en el sentido de que están destinados a reducir las posibles alternativas de decisión autonómicas. Las comunidades autónomas tendrán que respetar los principios armonizadores y adaptarse a ellos dictando una normativa específica o derogando las normas que causaban la lesión al interés general. En ningún caso, sin embargo, una ley de armonización puede afectar a la titularidad autonómica de una competencia que viene exclusivamente determinada en el respectivo estatuto. Desde una perspectiva formal, se requiere la mayoría absoluta de las dos cámaras parlamentarias que forman las Cortes Generales para apreciar la necesidad de restaurar el mencionado interés general mediante una ley de armonización. Esta ley es, pues, una ley ordinaria con una especialidad procedimental consistente en una votación previa a la aprobación, en la cual se exige una mayoría cualificada en el Congreso de los Diputados y en el Senado (art. 168 RCD y 141 RS) para apreciar la existencia de la lesión. Una vez tomado el acuerdo por mayoría absoluta en las dos cámaras, se elaborará la propuesta normativa, que será aprobada ordinariamente.

4. LA

FINANCIACIÓN AUTONÓMICA

La autonomía política que se expresa, en primer término, por la asunción de poderes de naturaleza estatal mediante el reconocimiento estatutario de títulos competenciales, no sería ejercible si, al mismo tiempo, la Constitución no reconociera a las comunidades autónomas autonomía 535

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financiera. La autonomía financiera se traduce, así, en la posibilidad real para la comunidad autónoma de adoptar decisiones sobre la obtención de recursos económicos y sobre el gasto propio. Ello implica que los recursos financieros de la comunidad autónoma deben ser suficientes para cubrir las necesidades de gasto asociadas a las competencias asumidas por la comunidad autónoma en cuestión, de manera que el «principio de subsistencia» es consubstancial al principio de autonomía política. La Constitución estructura un modelo abierto de financiación de las comunidades autónomas, aunque también introduce los principios de suficiencia, de solidaridad y de autonomía financiera que fundamentan cualquiera de las formas que legislativamente se desarrollen de financiación autonómica. Ese desarrollo legislativo, en parte reservado por la Constitución a la competencia del Estado, ha dado lugar, hasta el momento, a dos modelos distintos de financiación: el de régimen común y el de régimen de concierto. Y la práctica, igual que en el ámbito competencial, ha puesto de manifiesto las insuficiencias de esos modelos de manera que las últimas reformas estatutarias, en especial la catalana, han intentado introducir algunos correctivos en el diseño inicial. Éstas son principalmente las cuestiones que seguidamente se tratarán.

4.1. Los principios constitucionales del régimen de financiación Tres son, como se ha avanzado, los principios que ordenan el sistema de financiación autonómico: el principio de suficiencia, el principio de solidaridad y el principio de autonomía financiera La financiación autonómica debe garantizar la cobertura del coste derivado de la asunción de competencias, esto es, la suficiencia financiera. Con esta finalidad, se incluyen los impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado a las comunidades autónomas y la participación de éstas en los ingresos tributarios del Estado (art. 157.1.a CE). Ello debe ponerse en conexión con lo previsto en el artículo 158.1 de la Constitución, de acuerdo con el cual en los presupuestos generales del Estado podrá establecerse una asignación a las comunidades autónomas en función del volumen de los servicios y actividades estatales que hayan asumido y de la garantía de un nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos. Distinto a esta cobertura de los costes derivados de la asunción de competencias es el problema del desequilibrio territorial. La solución de este desequilibrio no es factible sin el uso de técnicas redistributivas que implican una transferencia de capital público de las comunidades más ricas a las comunidades más pobres con el fin de realizar el principio de solidaridad. Con este destino, el artículo 157.1.c de la Constitución establece entre los recursos financieros de las comunidades autónomas las transferencias de un fondo de compensación y otras asignaciones a cargo de los presu536

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puestos generales del Estado. El objetivo del fondo de compensación se define en el artículo 158.2 de la Constitución en el que se establece que para corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad, se constituirá un fondo de compensación con destino a gastos de inversión (básicamente a infraestructuras), cuyos recursos serán distribuidos por las Cortes Generales. Pero autonomía financiera, ya se ha dicho, no implica sólo la posibilidad de poder adoptar decisiones sobre la distribución del gasto sino también sobre la manera de obtener nuevos recursos económicos. En este sentido, forman parte de los recursos que garantizan la autonomía financiera los que implican un ámbito autónomo de decisión sobre los ingresos, entre los cuales se incluyen los tributos propios, la parte de tributo cedido en el que incida la comunidad autónoma, las tasas y las contribuciones especiales (art. 157.1.b CE), los rendimientos procedentes del patrimonio propio y los ingresos de derecho privado (art. 157.1.d CE) y el producto de las operaciones de crédito (art. 157.1.e CE). La autonomía financiera incluye, así, un cierto nivel de autonomía tributaria, que tiene una doble limitación establecida por el artículo 157.2 de la Constitución. En primer lugar, se prohíbe que las comunidades autónomas adopten medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio, en concordancia con el carácter territorial de la propia autonomía política, y, en segundo lugar, se establece la prohibición de que esas medidas constituyan un obstáculo a la libre circulación de mercancías o servicios, es decir que en ningún caso pueden atentar contra la unidad del mercado.

4.2. Las competencias estatales en materia de financiación autonómica El artículo 157.3 de la Constitución permite al Estado regular, mediante una ley orgánica, el ejercicio de las competencias financieras de las comunidades autónomas establecidas en el artículo 157.1 (donde se enumeran, como se ha visto, los recursos económicos autonómicos), las normas para resolver los conflictos surgidos y las posibles formas de colaboración financiera entre las comunidades autónomas y el Estado. En este sentido, pues, el Estado puede perfilar el contenido real de la autonomía financiera autonómica. Esta regulación se ha desarrollado mediante la Ley orgánica 8/1980, de financiación de las comunidades autónomas (LOFCA), que ha sido modificada por las leyes orgánicas 1/1989, 3/1996, 5/2001 y 7/2001. El Tribunal Constitucional ha interpretado extensivamente las competencias del Estado en esta materia, atribuyéndole, además de las anteriores, una competencia genérica en materia de ordenación general de la actividad económica, conectada con el artículo 149.1.13ª de la Constitución y con el principio jurisprudencial de la unicidad del mercado. De acuerdo 537

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con ello, otorga al Estado la competencia para establecer las líneas de actuación tendentes a alcanzar los objetivos de política económica global o sectorial establecidos en la Constitución, así como las medidas para garantizar su realización efectiva (entre otras, STC 1/1982, 11/1984, 64/1990, 118/1996, 197/1996, 65/1998, 21/1999, 235/1999, 45/2001, 124/2003 y 13/2007). De este frente, pues, han surgido limitaciones importantes a la autonomía financiera autonómica, especialmente tras la aprobación de la Ley 18/2001, general de estabilidad presupuestaria, y la Ley orgánica 5/2001, complementaria a la Ley general de estabilidad presupuestaria. Estas leyes pretendieron en su día vincular a las comunidades autónomas y a las corporaciones locales a los objetivos de déficit público máximo que, para cada nivel, pudiera fijar el Estado, y que en aquel momento se estableció como la obligatoriedad de equilibrio o superávit presupuestario («déficit cero»). Ambas fueron objeto de recurso de inconstitucionalidad por parte del Parlamento de Cataluña y del Gobierno de la Generalidad, aunque el Tribunal Constitucional aún no se ha pronunciado al respecto. Su reforma, respectivamente, por la Ley 15/2006 y la Ley orgánica 3/2006, ha permitido una cierta flexibilización de la posibilidad de déficit presupuestario en determinadas circunstancias.

4.3. Los distintos modelos de financiación autonómica: el régimen común y el régimen de concierto El sistema de financiación autonómico se ha constituido sobre dos modelos distintos: el de régimen común y el de régimen de concierto. A partir de la regulación que instituyó el Estatuto de autonomía de Cataluña de 1979 se redactó la Ley orgánica 8/1980, de financiación de las comunidades autónomas, la cual define el modelo de régimen común que adoptaron después todas las comunidades autónomas, a excepción del País Vasco y Navarra. La característica esencial de este sistema consiste en que la financiación autonómica se apuntala sobre los costes de las competencias asumidas por la comunidad autónoma, es decir, sobre el gasto que ésta gestiona. Y estos costes se cubren: —— Con la recaudación de tributos totalmente (por ejemplo, el impuesto sobre sucesiones) o parcialmente cedidos (por ejemplo, el impuesto sobre la renta). —— Con la recaudación de tributos propios. No obstante, el sistema diseñado por la Ley orgánica 8/1980, de financiación de las comunidades autónomas, torna muy difícil esta posibilidad dado que, además de las limitaciones ya vistas establecidas en el artículo 157.2 de la Constitución, debe también tenerse en cuenta que el Estado ya posee la globalidad de recursos tributarios posibles y que existe, al mismo 538

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tiempo, una prohibición de doble imposición. Así pues, un recurso que hubiera debido permitir garantizar el principio constitucional de la autonomía financiera se ha convertido en un recurso de carácter residual. —— Con la participación en los ingresos tributarios del Estado (y en cuya determinación se tienen en cuenta, entre muchos otros, factores como el coeficiente de población o el coeficiente de esfuerzo fiscal en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, IRPF). —— Con recursos del Fondo de solidaridad, en su caso. El sistema de concierto, a diferencia del anterior, toma como referencia para la financiación los ingresos tributarios generados en el territorio de la comunidad autónoma. El sistema de concierto incluye, por una parte, la concertación impositiva, que permite a las comunidades con concierto gestionar y recaudar la mayoría de los impuestos estatales, desarrollar un sistema tributario propio en un determinado marco y considerar la gestión tributaria como competencia propia no delegada; y, por otra parte, incluye también la determinación del cupo, mecanismo por el que se entrega al Estado una parte de los ingresos en forma de pago por los servicios y las competencias que éste mantiene. El cupo se establece a partir de valorar los servicios de titularidad estatal ——cargas no asumidas—— y la parte de estos servicios que debe ser financiada por la hacienda de la comunidad autónoma ——índice de imputación. El índice de imputación se establece teóricamente a partir de la renta, aunque no deja de ser un acuerdo político. Del resultado de la aplicación del índice de imputación a las cargas no asumidas se deducen los ingresos no concertados que la Hacienda estatal continúa obteniendo directamente en el territorio de la comunidad, y el resultado de estas operaciones es el cupo líquido. A pesar de que, teóricamente, podrían no existir diferencias sustanciales entre ambos modelos, en la práctica no se ha producido así. El sistema de concierto conlleva que las comunidades autónomas que lo disfrutan participen en una proporción fija en las cargas del Estado, incluidos los mecanismos para hacer efectivo el principio de solidaridad, como el Fondo de compensación interterritorial, de manera que si el nivel de la renta del territorio es elevado los recursos adicionales que se producen se quedan en la propia comunidad. Por el contrario, en las comunidades autónomas de régimen común de renta elevada, como es el caso de Cataluña, Baleares o Madrid, la progresividad del sistema fiscal supone una participación progresiva en la financiación de los servicios de titularidad estatal, además de una mayor participación en la financiación de la solidaridad. Si esta carga es excesiva, el ciudadano percibe una desproporción entre la presión fiscal y los servicios públicos que recibe a cambio, independientemente de que éstos sean gestionados por el Estado o por la comunidad autónoma. 539

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Por ello, el modelo de financiación de régimen común, a partir de las reivindicaciones realizadas especialmente desde Cataluña, ha sido objeto de diversas modificaciones consistentes en la introducción de determinados mecanismos tendentes a una aproximación, muy limitada, al régimen concertado. Estos mecanismos, sin embargo, que han supuesto un cierto grado de corresponsabilidad fiscal a partir de la cesión parcial del IRPF y la determinación de un margen de capacidad normativa en relación con los tributos cedidos, no se han considerado suficientes para dar por cerrado el modelo de financiación. De aquí que las reivindicaciones relativas a una reforma en profundidad del sistema de financiación hayan constituido uno de los principales elementos de la reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña desde el que se ha pretendido, por una parte, una profundización del sistema de corresponsabilidad y, por otra, el establecimiento de una estrecha relación entre el principio de suficiencia y el de solidaridad. Con ello, asimismo, se ha pretendido que el Estado garantice que la aplicación de los mecanismos de solidaridad no altere en ningún caso la posición de las comunidades en la ordenación de rentas per cápita entre las comunidades autónomas antes de la nivelación.

BIBLIOGRAFÍA ALONSO, Luis Manuel. La hisenda de Catalunya en el sistema de finançament autonòmic. Barcelona: Atelier - Instituto de Estudios Autonómicos, 2003. BARCELÓ I SERRAMALERA, Mercè. «Las competencias de la Generalidad», en BARCELÓ, Mercè; VINTRÓ, Joan (coords.). Derecho Público de Cataluña. Barcelona: Atelier, 2008. BERNADÍ GIL, Xavier. El poder d’’administrar en l’’Estat autonòmic. Barcelona: Generalidad de Cataluña. Instituto de Estudios Autonómicos, 2007. MONTILLA MARTOS, José Antonio. Las leyes orgánicas de transferencia y delegación. Madrid: Tecnos, 1998. SOL, Pere. «Las finanzas de la Generalidad», en BARCELÓ, Mercè; VINTRÓ, Joan (coords.). Derecho Público de Cataluña. Barcelona: Atelier, 2008. VIVER I PI-SUNYER, Carles. «Les competències de la Generalidad a l’’Estatut de 2006: objectius, tècniques emprades, criteris d’’interpretació i comparació amb els altres estatuts reformats», en La distribució de competències en el nou Estatut. Barcelona: Instituto de Estudios Autonómicos, 2007.

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TEMA 24 LAS RELACIONES INSTITUCIONALES EN EL ESTADO AUTONÓMICO* SUMARIO 1. Las relaciones institucionales en los estados compuestos. 2. Las relaciones institucionales en el ejercicio competencial. 2.1. Las relaciones entre el Estado y las comunidades autónomas. 2.1.1 Principios generales. 2.1.2 Instrumentos de relación. a) Ayuda mutua, lealtad institucional, información y asistencia. b) La coordinación. c) Las conferencias sectoriales. d) La colaboración bilateral. 2.2. Las relaciones entre comunidades autónomas. 3. Las relaciones de las comunidades autónomas con las instituciones centrales del Estado. 3.1. El Senado como cámara de representación territorial. 3.2. La propuesta de magistrados del Tribunal Constitucional y propuestas de miembros a otros órganos e instituciones estatales. 3.3. La iniciativa legislativa y para la reforma constitucional. 3.4. La participación autonómica en el ejercicio de competencias estatales. 4. Las relaciones de las comunidades autónomas con la Unión Europea y la acción exterior. 4.1. La participación en la formación de la voluntad estatal ante las instituciones europeas. 4.2. La acción exterior. Bibliografía.

1. LAS

RELACIONES INSTITUCIONALES EN LOS ESTADOS COMPUESTOS

El buen funcionamiento de un estado compuesto requiere del establecimiento de actuaciones conjuntas entre el estado central y sus miembros no sólo en el aspecto ordinamental, sino también en el orgánico e institucional. Estas relaciones institucionales no tienen una forma única de presentarse y se dan, en la mayoría de los estados compuestos, por medio de una variedad de instrumentos y de técnicas de colaboración cuyo cometido es el mantenimiento de un equilibrio entre los distintos intereses territoriales y el interés general o común. Su finalidad es, pues, la del funcionamiento armónico del estado en su conjunto, evitando que las posibles * Jaume Vernet i Llobet

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disonancias entre las distintas políticas que se desarrollan en un mismo estado compuesto puedan menoscabar el interés común. Las relaciones institucionales pueden ser horizontales o verticales. Las primeras son las que se producen entre los distintos entes subcentrales, mientras que las relaciones verticales se efectúan con ocasión de las actividades que se intercambian entre éstos y las instituciones centrales. Los principios que rigen estas relaciones son los de lealtad recíproca, de colaboración o de respeto mutuo, que tratan de subrayar la consideración de las posiciones y los intereses de cada ente participante en un plano igualitario. Algunas de las opciones que se han ensayado sirven también para la participación de los entes subcentrales en instituciones más amplias, como es el caso de las de la Unión Europea, en tanto que extensión de los estados miembros, que la han creado y consolidado. Los länder alemanes y austriacos, así como las regiones belgas o italianas, han conseguido, de formas diversas, hacer llegar su voz a las instituciones europeas, tanto en la conformación de las distintas voluntades estatales, como directamente ante los órganos comunitarios europeos. Estas nuevas formas de participación también sirven para lograr una mayor eficacia de las decisiones comunitarias tomadas y para salvaguardar los respectivos intereses en un marco político que supera las fronteras de un estado concreto. En síntesis, las relaciones institucionales sirven para que los representantes de intereses particulares participen en la formación del interés global, de forma que cada ente subcentral pueda aportar su singular visión del interés general. De este modo todos los miembros del estado se implican en la construcción de un interés general que les atañe, mientras que ninguno de ellos puede apropiarse unilateralmente de la defensa de dicho interés. Tampoco deben hacerlo los representantes de las instituciones centrales, que pueden tener su particular perspectiva, tan particular y unilateral como la de las demás instituciones subcentrales.

2. LAS

RELACIONES INSTITUCIONALES EN EL EJERCICIO COMPETENCIAL

2.1. Las relaciones entre el Estado y las comunidades autónomas 2.1.1. Principios generales De igual modo que sucede en otros estados compuestos, en el Estado autonómico se genera una compleja red de relaciones interinstitucionales basadas en las competencias correspondientes de cada ente, que se añaden a las relaciones internormativas ya estudiadas en el tema 22. Estas relaciones institucionales son necesarias para un mejor ejercicio de las competencias respectivas y, a pesar de que la Constitución no las 542

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contempla, el Tribunal Constitucional, ya en sus primeras sentencias, ha entendido que el principio de colaboración es inherente al modelo de organización territorial implantado por la Constitución (entre otras, SSTC 18/1982, 64/1982 y 76/1983). Los primeros estatutos de autonomía no regularon las concretas relaciones institucionales, aunque alguno se refería al principio de mutua colaboración como criterio rector del ejercicio competencial (art. 14.2 EAE). Por el contrario, con la última etapa de reformas estatutarias (las realizadas a partir de 2006) sí que se han referido a este tema con un amplio alcance (especialmente las reformas estatutarias de Cataluña y de Andalucía). El principio de colaboración expresa un criterio general de funcionamiento de los entes, mediante el cual éstos se relacionan entre sí, con el fin de mejorar el ejercicio de sus competencias respectivas, lo que exigirá una determinada actuación positiva de cada ente, cuyo contenido concreto dependerá de cada técnica o mecanismo específico de colaboración. La colaboración, sin embargo, no se concibe como una forma de distorsionar la titularidad de las competencias de cada ente colaborador, puesto que el límite de las técnicas de colaboración es precisamente la titularidad originaria de las competencias. De forma que la titularidad de las competencias queda a resguardo y la colaboración no significa que un ente se inmiscuya en las responsabilidades de otro, sino que, fruto de la colaboración, las funciones de cada uno se ven reforzadas por la actividad del otro y pueden desarrollarse con mayor eficacia. Además del principio de colaboración debe hacerse referencia a otros principios relacionales como los de cooperación, coordinación y lealtad institucional, que participan en algún modo del criterio de colaboración (son técnicas de colaboración en sentido amplio), pero que aportan elementos o perspectivas particulares. Así, la coordinación implica una cierta dirección por parte del Estado central en el ejercicio de competencias autonómicas; mientras que la cooperación comporta un ejercicio competencial conjunto o mancomunado, y la lealtad exige el respeto y la consideración de las competencias del resto de entes. Por lo tanto, el ejercicio de las competencias de las comunidades autónomas puede verse afectado en modo diverso según cuál sea la técnica elegida. Algunos de estos principios han sido recogidos por la Constitución, los estatutos de autonomía y la jurisprudencia constitucional. Finalmente, las reformas de los estatutos de autonomía han subrayado una dicotomía que ya había aparecido y se había desarrollado con anterioridad: la exigencia de relaciones bilaterales y multilaterales. La misma Constitución, al referirse a la aprobación de los estatutos de autonomía para cada comunidad autónoma, requiere negociaciones de carácter bilateral y soluciones particulares, que, en ocasiones, podrán ser objeto de un pacto y de una resolución más general. Los estatutos también se refieren 543

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a la relación bilateral y multilateral aunque con intensidades diferentes. Así se desprende del Estatuto de autonomía de Cataluña una preferencia por la relación bilateral, mientras que el de Andalucía opta por el modo de funcionamiento multilateral, como criterio general.

2.1.2. Instrumentos de relación a) Ayuda mutua, lealtad institucional, información y asistencia

Diversos estatutos de autonomía recogen el criterio de la ayuda mutua o de la lealtad institucional entre los principios que rigen las relaciones institucionales. Así el artículo 174 del Estatuto de autonomía de Cataluña afirma que la Generalidad y el Estado se prestan ayuda mutua y colaboran cuando es necesario para el ejercicio eficaz de sus competencias respectivas y para la defensa de sus intereses respectivos. Asimismo, el artículo 3.1 del Estatuto de autonomía de Cataluña cita la lealtad institucional como principio que fundamenta las relaciones de la Generalidad con el Estado. Otros estatutos se refieren también a la ayuda mutua (art. 88.1 EAAr), la lealtad institucional (art. 219.1 EAAnd, art. 57.1 EACL, art. 88.1 EAAr y art. 116 EAIB, o simplemente a la lealtad, art. 59 EACV) o al mutuo auxilio (art. 219.1 EAAnd y art. 14.2 EAEx). En todos estos casos se trata del establecimiento, como principio de funcionamiento en las relaciones institucionales, de los deberes recíprocos de información y de asistencia. El deber recíproco de información entre el Estado y las comunidades autónomas se hallaba recogido, de forma general, en el artículo 2 de la Ley 12/1983, del proceso autonómico, concretado posteriormente en numerosas normas reglamentarias. Más extensamente se ha regulado en el artículo 4.1.c de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPyPAC), que indica que todas las administraciones públicas tendrán que facilitar a las demás administraciones la información necesaria sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias, y, a tal efecto, podrán solicitar todos los datos, documentos o medios probatorios que se encuentren a disposición del ente al cual se dirija la solicitud. El deber de asistencia, según la dicción actual del artículo 4.1.d de la Ley 4/1999, consiste en la obligación de las administraciones públicas de prestar, en su ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que otras administraciones puedan solicitar para el ejercicio eficaz de sus competencias, deber que llega a alcanzar la ejecución de actos que las administraciones deban realizar fuera de sus respectivos ámbitos de competencias (art. 4.4), bien porque el acto se deba ejecutar fuera del territorio de la comunidad autónoma, o bien porque no se tiene la competencia sobre el medio de ejecución. La asistencia se facilita, por ejemplo, mediante el uso de infra544

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estructuras adscritas a uno de los dos entes o por la aportación de medios personales y materiales de un ente que sirven a las funciones que tiene encomendado otro. No obstante, en algunos supuestos el ente reclamado puede negarse a prestar ayuda. Así, puede suceder que se solicite ayuda a quien no está facultado para prestarla, o que se pida a un ente que no dispone de medios suficientes, o que, a pesar de esto último, los presta de modo que pudiera causar un perjuicio grave a los intereses que tiene confiados. En estos casos se debe rechazar de forma motivada (art. 4.3 Ley 4/1999) y esta decisión puede estar sometida a control jurisdiccional. b) La coordinación

La coordinación sirve para articular las competencias del Estado central con las de las comunidades autónomas con la finalidad, apuntada por el Tribunal Constitucional, de evitar contradicciones o reducir disfunciones que, de subsistir, podrían impedir o dificultar la eficacia del propio sistema (por todas, SSTC 32/1982 y 104/1988). Esta técnica permite al ente coordinador, el Estado central, imponer una cierta orientación al resto de entes territoriales coordinados en el ejercicio de sus competencias. La coordinación está prevista excepcionalmente en la Constitución, y en estos supuestos es obligatoria, mientras que se puede ampliar a otros casos con carácter voluntario. La coordinación obligatoria es una facultad del Estado central prevista en los artículos 149.1.13ª, 149.1.15ª y 149.1.16ª de la Constitución, en los ámbitos de la actividad económica, de la investigación científica y técnica, y de la sanidad, respectivamente. La coordinación en estos casos permite fijar los medios y sistemas de relación que posibilitan la información recíproca, la homogeneidad técnica y el establecimiento de determinados métodos de actuación de los poderes públicos que, posteriormente, aplicaran por su cuenta. Se trata pues de una técnica que permite una cierta planificación uniforme, aunque cada ente la ejecutará a su manera, también de acuerdo con sus competencias. La coordinación rige el procedimiento básico a seguir pero no las decisiones concretas (SSTC 32/1983 y 70/1997, entre otras muchas). Por ello, la coordinación implica un cierto poder de dirección y permite establecer un límite efectivo al ejercicio de las competencias (STC 214/1989). En cambio, la coordinación voluntaria será más o menos intensa de acuerdo con la apreciación de necesidad que tengan las comunidades autónomas, las cuales pueden o no sujetarse a unas reglas que aseguren una relativa dirección conjunta con el fin de obtener una máxima optimización de la eficacia en el ejercicio competencial. En este caso, no se crea una competencia nueva en favor del Estado, sino que ésta está a expensas de que las comunidades autónomas lo acepten y participen voluntariamente en instancias comunes o sigan procedimientos conjuntos más allá del mero 545

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intercambio de opiniones, pudiéndose desvincular en cualquier momento. Así, en la coordinación voluntaria las comunidades autónomas mantienen intactas sus competencias asumidas estatutariamente y pueden permanecer al margen de los instrumentos de coordinación establecidos de común acuerdo por las otras comunidades autónomas junto con el Estado central. c) Las conferencias sectoriales

Las conferencias sectoriales son órganos en los que participan la Administración del Estado y las administraciones de las comunidades autónomas y que sirven para el intercambio de puntos de vista, el examen conjunto de los problemas comunes y el debate de las medidas para su resolución de los mismos por sectores o ámbitos competenciales. La Ley 4/1999 las ha previsto con funciones de colaboración, en general, y de coordinación o cooperación, en particular. Las conferencias son de carácter multilateral y sectorial, y reúnen una misma categoría de cargos que tienen en su ámbito parecidas responsabilidades (por ejemplo, congregan al ministro y los consejeros autonómicos de un mismo sector). La convocatoria la realiza la Administración central y los acuerdos que puedan alcanzarse son firmados por los ministros y consejeros autonómicos competentes. Algunos de estos acuerdos se formalizan como «convenio de conferencia sectorial» (art. 5.5 Ley 4/1999), los cuales, según el artículo 8.2 de la Ley 30/1992, vinculan a las partes desde el momento de su firma y tienen que ser comunicados al Senado y publicados en el Boletín Oficial del Estado. Si surgen problemas de aplicación, en ausencia de órganos mixtos de vigilancia y control, se pondrán en conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa o del Tribunal Constitucional, en el caso que se afecten las competencias propias de las comunidades autónomas o del Estado central. La jurisprudencia constitucional precisa que dichas conferencias no pueden sustituir a los órganos propios de las comunidades autónomas, ni sus decisiones anulan las facultades decisorias de éstas, sino que son sólo órganos de encuentro para analizar problemas comunes y buscar soluciones específicas, que aplicará cada comunidad autónoma por su cuenta. De este modo, el orden constitucional de distribución de competencias no se distorsiona con esos acuerdos alcanzados en las conferencias sectoriales, puesto que sólo se formalizarán cuando concurra el libre consentimiento de las partes, quedando inalterada la distribución constitucional y estatutaria de competencias. d) La colaboración bilateral

Además de los instrumentos de colaboración, en sentido amplio, vistos hasta ahora, los cuales pertenecen al conjunto de técnicas de colabo546

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ración multilateral, existen también otros mecanismos de colaboración de carácter bilateral. Se trata, fundamentalmente, por una parte, de los convenios firmados entre una comunidad autónoma y el Estado central, y, por otra, de las comisiones bilaterales entre una determinada comunidad y el Estado. Los convenios de colaboración bilaterales pueden pretender la gestión o prestación de servicios, con el establecimiento o no de órganos comunes. En todo caso, del mismo modo que en los supuestos anteriores, estos mecanismos de colaboración no permiten innovar el orden competencial establecido por la Constitución y los estatutos de autonomía. Tras las reformas estatutarias algunas comunidades autónomas han incorporado estos instrumentos dentro de sus estatutos. Así, por ejemplo, el artículo 177 del Estatuto de autonomía de Cataluña prevé la regulación por ley del Parlamento de Cataluña del régimen jurídico de estos convenios bilaterales en lo que le afecte y la obligación de publicarlos oficialmente. Por su parte, el artículo 219.2 del Estatuto de autonomía de Andalucía limita estos convenios a los asuntos de interés específico de la comunidad autónoma. Estos convenios bilaterales son la forma más extendida de colaboración, aunque muchas veces esconden una colaboración multilateral que se formaliza bilateralmente, pero, en realidad, se trata de un convenio tipo que el Gobierno central firma con las distintas comunidades autónomas (por ejemplo, la distribución de fondos estatales de forma territorializada pactada previamente en una conferencia sectorial). Las comisiones bilaterales también se han estatutorizado desde 2006, aunque sin este rango ya existían precedentes desde 1987, al estar reconocidas por la legislación estatal. Dichas comisiones paritarias son órganos de participación y colaboración de las comunidades autónomas, consideradas individualmente, en el ejercicio de las competencias estatales que les afectan. Se trata de un marco de relación permanente entre una comunidad autónoma y el Estado central. Sus funciones son principalmente de deliberación y de proposición, así como de adopción de acuerdos; y aunque no pueden sustituir las decisiones estatales sobre los asuntos que tratan, sí constituyen, en cambio, una garantía de que dichas decisiones se toman con conocimiento formal de las posiciones e intereses de la comunidad autónoma afectada.

2.2. Las relaciones entre comunidades autónomas La Constitución prevé la posibilidad de que las comunidades autónomas suscriban convenios y acuerdos entre sí; remite su régimen jurídico a los respectivos estatutos de autonomía, y distingue dos tipos según cuál sea el procedimiento a seguir para su formalización (art. 145.2 CE). Por una parte, se refiere a los convenios que se comunicarán a las Cortes Gene547

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rales y, por otra, a los acuerdos de cooperación que precisan de la autorización de éstas. Los primeros tienen por objeto asuntos de simple gestión administrativa, mientras que los acuerdos de cooperación sugieren una mayor relevancia, por lo que el procedimiento es más complejo. En cualquier caso se trata de la previsión constitucional de la colaboración horizontal entre las comunidades autónomas, que no ha tenido el mismo eco que la colaboración vertical, a pesar de su escasa exigencia constitucional explícita, lo que contrasta también con las experiencias de carácter comparado en que las fórmulas de colaboración horizontal son muy utilizadas, ya que sirven para resolver problemas comunes sin el concurso de las instituciones centrales. La autorización de las Cortes Generales exigida constitucionalmente no deja de ser un elemento obstaculizador desconocido en derecho comparado. Los convenios y acuerdos entre comunidades autónomas sirven para la creación de órganos mixtos, para la gestión y prestación conjunta de servicios propios o para el establecimiento de proyectos, planes y programas conjuntos, entre otros contenidos (art. 178.2 EAC y art. 226.1 EAAnd). Los estatutos reformados han integrado de forma similar las previsiones constitucionales. Así, la mayoría de estatutos que se refieren a los convenios prescriben la mera comunicación a las Cortes, siempre que éstas no consideren que se trate de un acuerdo de cooperación que requiera su consentimiento (art. 178.4 y 5 EAC; art. 226.2 y 4 EAAnd; art. 118 EAIB; art. 60.2 y 4 EACL). En el caso catalán se establece también que deben ser aprobados por el Parlamento, si afectan a sus facultades legislativas, pudiendo ser simplemente informado por el gobierno autonómico en los demás casos (art. 178.3 EAC). En todo caso el parlamento autonómico dispondrá de mecanismos de control y de seguimiento de lo acordado (art. 226.1 EAAnd).

3. LAS

RELACIONES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

CON LAS INSTITUCIONES CENTRALES DEL

ESTADO

Además de las relaciones expuestas vinculadas a la distribución de competencias, existe otro tipo de relaciones derivado también de la forma compuesta del Estado. Se trata de las distintas técnicas de integración de las comunidades autónomas en las instituciones generales del Estado a fin de que aquéllas participen en la formación de la voluntad política y jurídica de éstas. En este ámbito el protagonista de las relaciones generalmente es el parlamento, mientras que en los supuestos anteriores predominaba el órgano ejecutivo. 548

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3.1. El Senado como cámara de representación territorial Según la Constitución «El Senado es la cámara de representación territorial» (art. 69.1 CE), pero ni por su composición ni por sus funciones consigue el Senado ser la cámara de representación de las comunidades autónomas. El singular proceso constituyente español y el establecimiento de un «Estado de las autonomías», sin la existencia previa de las comunidades autónomas, conformaron un Senado de segunda lectura de base principalmente provincial. En efecto, la composición del Senado es dual: una parte de los senadores, cuatro por provincia, es elegida de acuerdo con un sistema electoral mayoritario; el resto de senadores, uno por comunidad autónoma y otro más por cada millón de habitantes de la respectiva comunidad, es designado por los parlamentos autonómicos. Con respecto a los senadores de designación autonómica, su procedimiento de designación es determinado por cada comunidad autónoma. Normalmente se realiza por un sistema proporcional de distribución de los puestos de senador de acuerdo con las cuotas de representación política existentes en los parlamentos autonómicos (por ejemplo art. 61.a EAC). La variación de la regulación se produce respecto a los requisitos que deben concurrir en los candidatos a senador «autonómico» (si deben ser o no parlamentarios, por ejemplo). Estos senadores permanecen en sus puestos al compás de la legislatura autonómica y no del mandato estatal.

3.2. La propuesta de magistrados del Tribunal Constitucional y propuestas de miembros a otros órganos e instituciones estatales Tras las reformas estatutarias realizadas a partir de 2006 se ha modificado parcialmente la normativa estatal que regula la composición de órganos e instituciones estatales. Así la LOTC y el Reglamento del Senado han incluido preceptos relativos a la participación de las comunidades autónomas en la designación de los magistrados del Tribunal Constitucional que corresponde proponer al Senado. Otros tipos de participación en la designación de miembros de órganos e instituciones del Estado, en cambio, a pesar de estar ya reconocidos en los originarios estatutos de autonomía, no se han desarrollado legislativamente. Respecto a la participación de las comunidades autónomas en la designación de los magistrados del Tribunal Constitucional, el artículo 16.1 de la Ley orgánica citada afirma que: «Los magistrados propuestos por el Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las asambleas legislativas de las comunidades autónomas en los términos que determine el Reglamento de la cámara.» Y éste (de acuerdo con la modificación del 21 549

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de noviembre de 2007) indica: «a) El presidente del Senado comunicará a los presidentes de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas la apertura del plazo para la presentación de las candidaturas. Cada asamblea legislativa podrá, en ese plazo, presentar hasta dos candidatos [……]». La participación autonómica en la designación de los magistrados del Tribunal Constitucional se limita, pues, a la fase de presentación de candidatos y no implica que el Senado deje de ser titular de dicha facultad (STC 49/2008). Además, de acuerdo con la STC 100/2008, la falta de idoneidad de los candidatos propuestos o la presentación de un número insuficiente, el Senado debe disponer de mecanismos para proponer él mismo otros candidatos, con la finalidad de cumplir con su obligación constitucional de designación. En consecuencia, la participación autonómica en este ámbito se concreta en una propuesta que puede o no ser seguida por el Senado, quien no se halla constreñido por los nombres proporcionados por las comunidades autónomas. Respecto a los miembros de otros órganos e instituciones estatales, estatutos como el de Cataluña prevén una participación autonómica en los procesos para elegir miembros del Consejo General del Poder Judicial, del Banco de España, del Tribunal de Cuentas, de la Agencia Tributaria, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, entre otros (arts. 180 y 182 EAC). Ello no obstante, hasta el momento no se conocen desarrollos normativos concretos que permitan dicha participación. El principio de participación autonómica en las instituciones y los órganos del Estado queda, pues, supeditado a cómo este criterio se materialice en las disposiciones legales estatales que regulan estas instituciones u órganos.

3.3. La iniciativa legislativa y para la reforma constitucional Las comunidades autónomas pueden participar también en el procedimiento legislativo estatal. Principalmente esta participación puede efectuarse, bien directamente, presentando una proposición de ley ante las Cortes Generales, bien indirectamente, por medio de la solicitud al Gobierno central para que éste adopte un proyecto de ley y se tramite en las Cortes. El artículo 87.2 de la Constitución permite que las comunidades autónomas presenten una proposición de ley a las Cortes Generales. Este proceso tiene dos fases: una etapa autonómica y una etapa estatal. En la primera, se establece el procedimiento dentro de la comunidad autónoma. Los estatutos de autonomía y, sobre todo, los reglamentos parlamentarios autonómicos establecen su regulación, que, por lo general, sigue fundamentalmente la tramitación ordinaria de una proposición de ley y tiene la particularidad de que se designan unos parlamentarios, como delegados del 550

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parlamento autonómico, para que la defiendan en el Congreso (por ejemplo, art. 154 del Reglamento del Parlamento de Cataluña). La proposición se presenta a la Mesa del Congreso sobre cualquier materia, incluso puede contener la propuesta de una reforma constitucional, ya que tanto la Constitución como el Reglamento del Congreso de los Diputados nada dicen sobre la relación entre la proposición y las competencias atribuidas a las comunidades autónomas. Sin embargo, la Mesa decide el trámite de su toma en consideración ante la cámara estatal y, de admitirse, sigue el procedimiento ordinario de aprobación. Otro instrumento de participación, basado también en el artículo 87.2 de la Constitución, permite a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas solicitar al Gobierno central la adopción de un proyecto de ley, el cual, de ser presentado ante las Cortes Generales no precisará someterse al acto de toma en consideración, como tampoco ocurre con el resto de proyectos de ley que presenta el Gobierno central. El procedimiento previo autonómico es el mismo que en el caso anterior y luego, en la etapa estatal, seguirá la tramitación ordinaria de los proyectos gubernativos.

3.4. La participación autonómica en el ejercicio de competencias estatales Algunos estatutos de autonomía reformados prevén ya la participación de las comunidades autónomas en el ejercicio de competencias estatales, sin variar, por tanto, la titularidad competencial que comportaría un cambio constitucionalmente no admisible en la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas. Por ello la transformación se produce en el ejercicio competencial sin alterar las titularidades. El fundamento de esta novedad estatutaria lo constituye la misma naturaleza del Estado autonómico como estado compuesto en el que el poder político está repartido, pero que no se distribuye en compartimentos estancos. De modo que se permite y se valora la implicación autonómica en las decisiones estatales en el sentido que las comunidades autónomas son también Estado. La realización de este objetivo consolida el Estado autonómico y consiente una mejora y una profundización de las competencias autonómicas que se produce no por incrementar las competencias asumidas, sino por condicionar externa y previamente las competencias estatales. Las formas de participación son abiertas y diversas. En ocasiones se indica solamente la colaboración o participación autonómica genérica en las decisiones estatales (por ejemplo, arts. 117.5, 158.3 ó 162.4 EAC) y en otras se revela un determinado tipo de participación, sea de carácter orgánico o procedimental, siempre previo a la decisión central que tendrá o no en cuenta los puntos de vista autonómicos. Entre los tipos orgánicos, se 551

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puede destacar la coordinación de las políticas de seguridad mediante la Junta de Seguridad (art. 164.4 EAC) o la participación en órganos supraautonómicos (art. 140.2 EAC). Entre los procedimentales, por ejemplo, la emisión preceptiva (arts. 117.4 ó 133.2 EAC) o potestativa (art. 168.2 EAC) de informes autonómicos, o el acuerdo previo de la comunidad autónoma (art. 127.3 EAC) antes de la actuación estatal. La concreción de estos mecanismos, en caso de ser necesaria para garantizar su efectividad, se ha de regular en la legislación estatal o autonómica correspondiente.

4. LAS RELACIONES DE LAS COMUNIDADES EUROPEA Y LA ACCIÓN EXTERIOR

AUTÓNOMAS CON LA

UNIÓN

4.1. La participación en la formación de la voluntad estatal ante las instituciones europeas Con la adhesión de España a las Comunidades Europeas, ahora Unión Europea, la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas formalmente no se ha alterado y la doctrina del Tribunal Constitucional ha entendido que sería inconstitucional revisar el reparto de competencias por la incidencia en éstas de la integración europea (por todas, STC 252/1998), lo que se ha recogido en algunos estatutos de autonomía (art. 62.3 EACL y 93.2 EAAr). Lo cierto es, sin embargo, que, a partir de la entrada en la Unión Europea, las comunidades autónomas han perdido más capacidad de decisión que el propio Estado. La adhesión implica la cesión de competencias normativas a la Unión que con anterioridad a la integración correspondían al Estado central o a las comunidades autónomas; pero mientras que aquél participa junto con los otros estados en las principales decisiones comunitarias europeas, las comunidades autónomas desaparecen, ya que la relación de la Unión Europea es con los estados miembros y la responsabilidad del cumplimiento del acervo comunitario lo es también del Estado. La Unión es neutral en relación con la organización interna de los estados, mientras se cumplan los objetivos europeos. De esta forma, tras la incorporación a la Unión, una serie de decisiones no se toman ya en sede autonómica o exclusivamente estatal, sino que los acuerdos en sede comunitaria europea tienen en cuenta el punto de vista estatal, con independencia de que un ente territorial en el interior del estado esté afectado por la decisión europea y que, de acuerdo con la distribución interna de competencias, la comunidad autónoma deba desarrollar o ejecutar las normas europeas (art. 235 EAAnd). A pesar de lo anterior, la decisión constitucional de adoptar una estructura autonómica obliga a interpretar los preceptos constitucionales que 552

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hacen posible la participación española en las instituciones y los órganos de la Unión Europea (art. 93 CE) de manera que se tenga en consideración el principio de respeto y protección del derecho a la autonomía de las comunidades autónomas. Y ello obliga a reconocer una intervención de las comunidades autónomas en asuntos europeos en tres momentos o ámbitos distintos. En un primer ámbito, en la denominada fase ascendente o de participación en la formación de la voluntad del Estado, la intervención se produce por medio, básicamente, de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas (CARCE, órgano que permite dar información de carácter europeo a las comunidades autónomas y debatir aspectos sobre el proceso de construcción europeo, proponer formas de participación autonómica, tratar y resolver cuestiones de alcance general europeo y dar impulso y seguimiento a políticas y acciones comunitarias que afecten a las competencias autonómicas), y por medio de las ya vistas conferencias sectoriales, o comisiones bilaterales. En un segundo ámbito, la denominada fase descendente, cuando se desarrolla, se aplica y se ejecuta el derecho europeo por cada una de las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias. Y, por último, en un tercer ámbito, de forma directa o indirecta, y con muchos condicionamientos, esa participación puede tener lugar ante las mismas instituciones comunitarias, donde coexisten una variedad de instrumentos, ensayados en distintos países, para hacerla posible, de los que se van a destacar los más relevantes previstos en España. Los estados miembros de la Unión Europea participan mediante sus representantes o delegaciones en los procesos de toma de decisiones de las instituciones europeas. Una de las formas de participación autonómica será precisamente por medio de la incorporación en esas representaciones o delegaciones de miembros de las comunidades autonómicas y no sólo del Gobierno central. Respecto a esta posibilidad, la normativa europea no se opone a ello, por lo que diversos estados compuestos han utilizado esta vía para que los entes subcentrales participen en las reuniones comunitarias. De esta forma, a partir de 1997, las diversas comunidades autónomas han formado parte de diferentes comités consultivos de la Comisión Europea y, desde 2004, disponen de presencia en la delegación española en las sesiones del Consejo de Ministros Europeo y sus grupos de trabajo. En estas reuniones las comunidades autónomas no expresan su posición sino que actúan como Estado, comprometiéndose en su nombre. Los nuevos estatutos de autonomía han incorporado estas experiencias y establecen como preceptiva esta participación cuando se trate de asuntos que versen sobre competencias legislativas de la comunidad autónoma y si se trata de competencias exclusivas de la misma, ésta podrá ejercer la representación y presidencia de los órganos comunitarios europeos (art. 187.1 y 2 EAC y art. 234.2 EAAnd). La participación también se proyecta con relación a la elaboración y modificación de los tratados de la Unión Europea. En este caso el Gobier553

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no estatal podrá incorporar miembros de las comunidades autónomas en las delegaciones españolas que negocien dichas normas fundamentales (art. 185.2 EAC), a parte de reconocer a las comunidades autónomas un derecho de información (art. 185.1 EAC y art. 233 EAAnd). Algunos estatutos también prevén que las comunidades autónomas creen delegaciones permanentes u oficinas para defender sus intereses ante las instituciones comunitarias (art. 19 EAC, art. 236 EAAnd, art. 107 del EAIB y art. 64 EACL). Finalmente, otra forma de participación ante la Unión Europea es por medio de la representación española en el Comité de las Regiones, órgano consultivo, en el que confluyen entes de distinto tipo: municipalidades, regiones europeas con mero poder administrativo y regiones con autonomía política y capacidad legislativa. A España le corresponden veintiún representantes, diecisiete de los cuales son de las comunidades autónomas, y cuatro, de los entes locales. El Comité de las Regiones, no obstante, no tiene funciones decisorias, sino meramente consultivas y no vinculantes, que desarrolla en forma de dictámenes, cuando así lo soliciten el Consejo o la Comisión, o bien a iniciativa propia cuando considere que una materia o una actuación afecta a intereses regionales específicos.

4.2. La acción exterior En la actual situación de globalización, las comunidades autónomas, para ejercer plenamente sus competencias deben contar con instrumentos y posibilidades de desplegarlas más allá de sus propios territorios, del territorio estatal e incluso más allá del territorio de la Unión Europea. Sin embargo, la actuación de las comunidades autónomas en el ámbito internacional se halla limitada por la reserva de competencia exclusiva que opera el artículo 149.1.3ª de la Constitución en favor del Estado en materia de «relaciones internacionales». Por tanto, el significado de «relaciones internacionales» es de una especial importancia para determinar cuál sea la posible acción exterior de las comunidades autónomas sin invadir una competencia exclusiva del Estado. Inicialmente el Tribunal Constitucional interpretó esta competencia exclusiva estatal de forma expansiva, lo que limitaba la capacidad competencial autonómica. Sin embargo, desde la STC 165/1994 se entiende que las «relaciones internacionales» objeto de la reserva del artículo 149.1.3ª de la Constitución son relaciones entre sujetos internacionales y regidas por el derecho internacional, general o particular. Este hecho excluye necesariamente que las comunidades autónomas puedan participar en las «relaciones internacionales» y, consecuentemente, concertar tratados con estados soberanos y organizaciones internacionales gubernamentales ——ius contrahendi o treaty-making power—— y que puedan establecer órganos permanentes de representación ante estos sujetos ——ius lega554

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tionis. A la vista del alcance de la competencia exclusiva estatal, pues, la posibilidad de las comunidades autónomas de realizar actividades que tengan una proyección exterior debe entenderse limitada a las que, a pesar de ser necesarias o, como mínimo, convenientes para el ejercicio de sus competencias, «no impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no originen obligaciones inmediatas y actuales ante poderes públicos extranjeros, no incidan en la política exterior del Estado, y no generen responsabilidad de éste frente a estados extranjeros u organizaciones inter o supranacionales» (STC 165/1994). En este sentido las reformas estatutarias han avalado la experiencia exterior de las comunidades autónomas y la acción exterior se ha incluido y regulado en las normas estatutarias, tanto respecto de la participación autonómica en la formación de la voluntad estatal destinada a firmar tratados internacionales, como respecto de la ejecución de éstos (art. 196.4 EAC, art. 240.4 EAAnd, art. 102.4 EAIB, art. 68.2 EACL y art. 97.3 EAAr), aceptado por la jurisprudencia constitucional más temprana (STC 44/1982). Concretamente la participación autonómica en la formación de la voluntad estatal en instrumentos internacionales se puede llevar a cabo de los siguientes modos: mediante la solicitud al Gobierno central de la conclusión de tratados de interés para la comunidad autónoma (art. 196.3 EAC, art. 240.3 EAAnd y art. 102.3 EAIB); mediante el derecho a recibir información sobre la celebración de tratados internacionales por parte del Estado que afecten a las competencias autonómicas (art. 196.1 EAC, art. 240.1 EAAnd, art. 102.1 EAIB y art. 97.2 EAAr), y por la participación directa de las comunidades autónomas en las delegaciones negociadoras españolas (art. 196.2 EAC, art. 240.2 EAAnd y art. 102.2 EAIB). Asimismo se ha previsto la firma de acuerdos de colaboración con entes subcentrales de otros países y también con otros estados (art. 195 EAC, art. 241 EAAnd, art. 101.3 EAIB y art. 67.1 EACL), sin que puedan asimilarse estos acuerdos con los tratados internacionales (SSTC 137/1989 y 165/1994). Del mismo modo se han comenzado a sistematizar las actuaciones y los ámbitos de actuación exterior de las comunidades autónomas (ámbito cultural y lingüístico ——art. 6.2 EAC y art. 243 EAAnd——; emigración autonómica ——art. 13 EAC——; participación en organismos internacionales ——art. 198 EAC, art. 242 EAAnd y art. 104 EAIB——; proyección internacional ——art. 200 EAC——; cooperación interregional, transfronteriza y al desarrollo ——art. 197 EAC y art. 245.2 EAAnd, y otros ámbitos ——art. 98.1 EAAr). Y finalmente también se ha formalizado estatutariamente la previsión de delegaciones exteriores de las comunidades autónomas (art. 194 EAC y art. 67.3 EACL), aunque en otras comunidades autónomas también existan de facto, sin anclaje estatutario, fruto de la necesidad de promover los intereses autonómicos en cualquier nivel. 555

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BIBLIOGRAFÍA BARCELÓ I SERRAMALERA, Mercè. «Las relaciones institucionales de la Generalidad con el Estado y con la Unión Europea. La acción exterior de la Generalidad», en BARCELÓ, Mercè; VINTRÓ, Joan (coords.). Derecho Público de Cataluña. Barcelona: Atelier, 2008, págs. 559-623. CANO BUESO, Juan (ed. y coord.). Comunidades autónomas e instrumentos de cooperación interterritorial. Madrid: Tecnos, 1990. GARCÍA MORALES, María Jesús. «Les relacions Generalitat-Estat en el nou Estatut d’’Autonomia: els convenis de col·laboració», en Autonomia i Justícia. Barcelona: Consejo Consultivo, 2007, págs. 181-196. JOVER PRESA, Pere. «La participació de la Generalitat en els òrgans centrals de l’’Estat», en Autonomia i Justícia. Barcelona: Consejo Consultivo, 2007, págs. 167-180. PAREJO ALFONSO, Luciano [et al.]. Las relaciones interadministrativas de cooperación y colaboración. Barcelona: Instituto de Estudios Autonómicos, 1993. PÉREZ TREMPS, Pablo. «La acción exterior y la participación europea ante una posible reforma del Estatuto de Cataluña», en Estudios sobre la reforma del Estatuto. Barcelona: Instituto de Estudios Autonómicos, 2004.

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TEMA 25 LOS CONFLICTOS TERRITORIALES EN EL ESTADO AUTONÓMICO* SUMARIO 1. Los conflictos territoriales. 2. La vía negocial. 3. La vía jurisdiccional. 3.1. La delimitación entre la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción constitucional en la resolución de los conflictos territoriales. 3.2. Las principales características de los procedimientos de resolución de conflictos ante el Tribunal Constitucional. 3.2.1. El conflicto positivo de competencias. 3.2.2. El conflicto negativo de competencias. 3.2.3. El recurso de inconstitucionalidad. 3.2.4. El procedimiento autónomo establecido en el título V de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional. 3.2.5. Los conflictos competenciales en la práctica. 4. La vía coactiva. Bibliografía.

1. LOS

CONFLICTOS TERRITORIALES

La producción de conflictos entre el Estado y las comunidades autónomas, o entre estas comunidades, pertenece a la misma dinámica del Estado autonómico y, en general, a la de todo estado compuesto, donde la división vertical del poder supone lógicamente el surgimiento de diferencias de opinión o de conflictos en el ejercicio de ese poder estatal. Por ello, en el fundamento de los estados compuestos debe hallarse la legitimación, la conciliación y la resolución de los conflictos. Como se verá, el conflicto por excelencia es el llamado conflicto de competencias en el que las partes discuten acerca de a quién corresponde un determinado título competencial. Mas, aunque sea el más relevante desde una perspectiva cuantitativa y constitucional, éste no es el único tipo de conflicto que puede surgir entre el Estado y sus miembros en un estado compuesto. El conflicto también puede estar referido a una divergencia * Mercè Barceló i Serramalera

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sobre el modo de ejercicio de una determinada competencia sin que se cuestione su titularidad; puede además generarse por un presunto incumplimiento de obligaciones constitucionales como, por ejemplo, el de convenios celebrados entre el Estado central y las demás partes que lo integran, o puede, en fin, surgir por una quiebra del principio de lealtad entre las partes, esto es, del principio constitucional no escrito según el cual existe una obligación jurídica de todos los componentes territoriales del estado en contribuir a la defensa del interés común. Es por ello por lo que, en sentido amplio, se habla de «conflictos territoriales», de «controversias federales» o de «diferencias de opinión», haciéndose en todos estos casos referencia a los conflictos que nacen cuando existe una relación jurídico-constitucional basada en un entramado de derechos y obligaciones recíprocos de las partes y éstos se contraponen en un determinado momento y espacio. En la esencia del estado compuesto reside, pues, el conflicto y, al mismo tiempo, la instauración de vías o de mecanismos para la solución de esas controversias territoriales. Así, el derecho comparado más próximo ofrece, al menos, tres vías distintas de resolución de conflictos territoriales, concebidas de manera simultánea, alternativa o subsidiaria. Una primera vía es la llamada vía negocial, mediante la cual las partes, de forma directa o en el seno de una institución, generalmente la cámara legislativa territorial, intentan una solución pactada del conflicto. La Constitución suiza, por ejemplo, establece una prioridad de la vía negocial sobre cualquier otra: «Las discrepancias entre los cantones o entre los cantones y la federación son, en la medida de lo posible, resueltas por medio de la negociación o de la mediación» (art. 44.3). Una segunda vía es la jurisdiccional; aquí se atribuye a un tribunal, que en principio es un tercero neutral, el poder decisorio sobre la controversia. La tercera vía es la coactiva y en ella una instancia del estado central resuelve mediante la imposición de su decisión los conflictos que hayan podido surgir. Esta vía, como se verá, no es un sistema arbitrado para la resolución de conflictos competenciales, sino que constituye un mecanismo de defensa constitucional destinado a reforzar la unidad del estado y, en consecuencia, es una vía excepcional no aplicable a cualquier diferencia de opinión entre las partes. La preferente elección de una de estas vías para la resolución de controversias territoriales parece guardar estrecha relación con la mayor o menor influencia que los entes territoriales descentralizados ——estados federados, länder, regiones, o comunidades autónomas—— tienen en la formación de la voluntad política y jurídica del estado. En este sentido, cuanto mayor es su peso, más se inclina el constituyente o, si es el caso, el legislador, por instaurar y potenciar una vía negocial; lo permite la igualdad jurídico-política de los contendientes. Por el contrario, cuanto menor sea su incidencia, la tendencia, por lo general, es la de establecer como prioritaria una 558

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vía jurisdiccional que, en principio, como instancia independiente, resuelve el conflicto de manera neutral. En España se ha optado por ese segundo modelo. Si se deja al margen la vía coactiva (art. 155 CE), que es, como se ha dicho, una vía excepcional no aplicable a cualquier diferencia de opinión entre las partes, resulta que la Constitución opta por la vía jurisdiccional para la resolución de la mayoría de controversias territoriales, aunque legislativamente se hayan introducido algunos mecanismos de negociación desarrollados, la mayor parte de las veces, mediante procedimientos voluntarios y sin pretensiones generalizadoras. De este modo, pues, los conflictos entre el Estado y las comunidades autónomas son resueltos, por lo general, en vía jurisdiccional y sólo muy excepcionalmente se recurre a mecanismos de solución extrajudicial.

2. LA

VÍA NEGOCIAL

La vía negocial es hoy una vía de hecho que, en ocasiones, utilizan el Estado y las comunidades autónomas para dirimir directamente y de forma extrajudicial sus conflictos o controversias territoriales (especialmente competenciales). Las negociaciones se llevan a cabo tanto en sede administrativa, mediante la negociación directa de los departamentos afectados o la creación de órganos de representación de los respectivos ejecutivos ——por ejemplo, las conferencias sectoriales o las comisiones bilaterales——, como en sede parlamentaria, donde ha tenido un cierto papel la Comisión General de las Comunidades Autónomas del Senado. Esta vía negocial desemboca frecuentemente en acuerdos o convenios y otros instrumentos de colaboración que evitan, en ocasiones, y resuelven, en otras, las controversias territoriales. La LOTC prevé, además, dos mecanismos estables de negociación: se trata, por una parte, del requerimiento previo de competencia y, por otra, del período negociador que introdujo la Ley 1/2000, de reforma de la LOTC. Ambos mecanismos están referidos a las negociaciones que pueden abrirse antes de la formulación de un conflicto competencial en sede jurisdiccional. En efecto, como posteriormente se verá, el requerimiento de competencia, que tiene carácter potestativo para el Estado y obligatorio para las comunidades autónomas, constituye un procedimiento previo a la formalización del conflicto de competencia formulado contra «las disposiciones, las resoluciones y los actos emanados de los órganos del Estado o de los órganos de las comunidades autónomas», y está dirigido a intentar una solución amistosa de las partes. Sólo si el requerimiento se rechaza o si no 559

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se le da respuesta en un determinado plazo es cuando queda abierta la vía de la impugnación ante el Tribunal Constitucional. Por otra parte, en los casos en que el objeto del conflicto competencial sea una ley, una disposición o un acto con fuerza de ley contra los cuales se pretenda interponer un recurso de inconstitucionalidad, la LOTC prevé la posibilidad de ampliar hasta nueve meses el plazo para la interposición de dicho recurso (que, de otro modo, es de tres meses), a fin de que en este período más dilatado puedan iniciarse negociaciones para resolver las discrepancias entre las partes, como luego detenidamente se analizará. La no constitucionalización y la no obligatoriedad, en todo caso, de la vía negocial ha propiciado, así, el escoramiento pleno de la resolución de conflictos territoriales hacia la vía jurisdiccional.

3. LA

VÍA JURISDICCIONAL

La vía jurisdiccional, como procedimiento habitual de resolución de conflictos entre el Estado y las comunidades autónomas, o de éstas entre sí, se configura en una doble vertiente, puesto que tanto el Tribunal Constitucional como la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para conocer, según el tipo de conflicto, de las controversias territoriales. Pero, mientras que al Tribunal Constitucional corresponde la resolución de los conflictos competenciales, a la jurisdicción contenciosa le corresponde la resolución de otro tipo de conflictos territoriales. Convendrá, pues, en primer lugar, establecer los criterios que permiten delimitar las competencias de cada jurisdicción y, posteriormente, hacer referencia, por su trascendencia cuantitativa y constitucional, a los distintos procedimientos de resolución de conflictos de competencias ante el Tribunal Constitucional.

3.1. La delimitación entre la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción constitucional en la resolución de los conflictos territoriales Una cuestión previa al examen de la vía jurisdiccional como vía de resolución de controversias la constituye, como se ha indicado, el deslinde de atribuciones entre las jurisdicciones constitucional y contenciosa. La Constitución establece en su artículo 106.1 que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa. En su artículo 153 dispone que el Tribunal Constitucional ejercerá el control relativo a la constitucionalidad de las disposiciones normativas con fuerza de ley de las comunidades autónomas, mientras que la jurisdicción contencioso-administrativa ejercerá el control de la Administración autónoma y de sus normas reglamentarias. En su artículo 161.c establece que 560

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el Tribunal Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas o de los de éstas entre sí. Y, como reconoce el artículo 61.1 de la LOTC, los conflictos de competencias se pueden suscitar contra disposiciones, resoluciones y actos emanados del Estado y de los órganos de las comunidades autónomas, o la omisión de dichos actos, disposiciones o resoluciones. De las anteriores normas se desprende con claridad que el órgano competente para resolver los conflictos cuyo objeto es una disposición con rango de ley es el Tribunal Constitucional. Pero el deslinde entre jurisdicciones ya no es tan evidente cuando su objeto es una disposición reglamentaria o una resolución o un acto administrativo. Y cabe avanzar que la respuesta no es unívoca ni en la doctrina ni en la jurisprudencia constitucional. La discusión viene a plantearse, en primer término, cuando algún sector doctrinal opta por defender la llamada tesis de la «alternancia», según la cual el Estado y las comunidades autónomas pueden elegir, según su conveniencia, entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción contenciosa en aquellos supuestos en los que el fundamento de la pretensión sea la transgresión por parte de una administración territorial de una norma del bloque de la constitucionalidad. Esta postura se basaría en el tenor de los artículos 106.1 y 153.c de la Constitución. La incompetencia de otro origen, en cambio, sería sólo residenciable ante los tribunales de lo contencioso. Dentro de esta posición, sin embargo, algún autor ha matizado que ambas jurisdicciones no ejercen idénticas competencias: mientras que el Tribunal Constitucional tendría una exclusividad referida a la declaración de la titularidad de la competencia controvertida, los tribunales contenciosos se limitarían a la declaración de nulidad de la norma que contraviene el orden constitucional de distribución de competencias. A la tesis de la «alternancia» se ha contrapuesto la de la «exclusividad» de la jurisdicción constitucional. Este planteamiento arranca de la idea de que la Constitución reserva a la jurisdicción constitucional de forma directa la resolución de los conflictos competenciales (art. 161.c), y a ellos no pueden extenderse ni la cláusula de justiciabilidad general del artículo 106.1 de la Constitución ni, menos aún, la de la fórmula genérica de su artículo 153.c. Y, de acuerdo con esta posición, tales conflictos competenciales se producen siempre que el Estado frente a las comunidades autónomas, o éstas frente a aquél, pretendan la anulación de un acto o una disposición por entender que con ellos se viola el ámbito competencial propio. La realidad se ha inclinado por reafirmar la tesis de la alternancia, pues ni son inexistentes los casos de conflictos de competencia resueltos por la jurisdicción contenciosa, ni aquellos otros de coexistencia paralela de acciones. Pero tal realidad, parece desconocer que nuestro sistema de justicia constitucional concentrado, especial y unificado no permite la «difusión» jurisdiccional para dirimir controversias sobre atribuciones competenciales. 561

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Por ello aquí, en sede teórica, se defiende una posición mucho más cercana a las tesis de la exclusividad que a las de la alternancia y cuyo punto de partida consiste en afirmar que existe una falsa distinción entre conflictos competenciales constitucionales y conflictos competenciales administrativos, porque conflicto de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, o entre éstas, no hay más que el previsto en el artículo 161.1.c de la Constitución, que señala como competente para resolverlo a una única jurisdicción ——la constitucional——, puesto que ninguna otra norma del ordenamiento atribuye esa misma competencia a otro órgano. Por consiguiente la cuestión se traslada a concretar las notas que definen ese tipo de conflictos: una, subjetiva y otra, objetiva. Por razón de los sujetos, el conflicto de competencias al que se refiere el artículo 161.1.c del texto constitucional sólo puede generarse entre el Estado y las comunidades autónomas o entre éstas entre sí. La jurisdicción constitucional es un órgano de control de la formación interna de la voluntad estatal; en consecuencia, ante él la capacidad procesal de las partes está condicionada a aquellos órganos estatales que formen parte de ese proceso de construcción de la voluntad estatal. En el caso de los conflictos de competencia, pues, el Estado y las comunidades autónomas. Por razón del objeto, son conflictos de competencia los que versan sobre el contenido, la interpretación, la aplicación o la ejecución de una disposición constitucional relativa al reparto competencial, ya se contenga ésta en la propia Constitución o en cualquier otra norma, e incluso convenio, y, por lo tanto, forme o no parte del llamado bloque de la constitucionalidad. Cuando las notas subjetiva y objetiva coinciden se está en presencia de un conflicto de competencia que sólo puede substanciarse por los entes interesados y ante el tribunal con jurisdicción para ello: el Constitucional. La resolución de conflictos entre el Estado y las comunidades autónomas en las que concurren estos dos elementos es, pues, ajena a la jurisdicción contenciosa, lo que no excluye que pueda intervenir en otro tipo de controversias: su jurisdicción, reconocida en los artículos 106.1 y 153.c de la Constitución, quedará reservada a aquellos supuestos en los que falte uno de los sujetos legitimados en el conflicto de competencias (cuando lo plantee, por ejemplo, un particular) y a aquellos otros en los que, aun estando presentes, su pretensión no sea la resolución de un conflicto en los términos anteriormente indicados. Como resultado, el ius dicere judicial no atribuirá competencia alguna al ente de que se trate sino que su motivación o fundamentación habrá de basarse en una interpretación general del ordenamiento solventando el supuesto concreto como considere más adecuado en derecho, pero sin poder alguno para intervenir en la atribución imperativa y con resultados erga omnes de la titularidad de la competencia. A lo sumo, en caso de conflicto entre normas o actos procedentes del Estado o de una comunidad autónoma, el juez contencioso podrá aplicar la 562

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cláusula de prevalencia que no opera como institución de solución de conflictos de competencias sino de puntuales conflictos internormativos para asegurar la respuesta al caso jurisdiccional concreto. Se tratará, en definitiva, de responder al derecho fundamental de tutela judicial efectiva, sin que ello apodere al juez contencioso en forma específica para fijar el esquema constitucional y estatutario de reparto competencial.

3.2. Las principales características de los procedimientos de resolución de conflictos ante el Tribunal Constitucional La atribución al Tribunal Constitucional de la competencia prevista en el artículo 161.1.c de la Constitución para resolver conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas o los de éstas entre sí se ha plasmado, en la práctica, en el establecimiento de dos vías procesales distintas reguladas por la LOTC: una, la del conflicto de competencias en sentido estricto, tanto en su vertiente positiva (arts. 60 a 67) como en su vertiente negativa (arts. 60 a 72); otra, la del recurso de inconstitucionalidad (arts. 67 y 31 a 34). En el título V de la LOTC se establece, además, un tercer procedimiento autónomo de los anteriores, derivado del artículo 161.2 de la Constitución, por el que se faculta al Gobierno del Estado para presentar recurso contra disposiciones normativas sin fuerza de ley de las comunidades autónomas que se consideren contrarias a la Constitución por motivos no referidos al reparto competencial.

3.2.1. El conflicto positivo de competencias Según los artículos 62 y 63 de la LOTC, el conflicto puede plantearse cuando el Gobierno del Estado o el órgano ejecutivo superior de una comunidad autónoma consideren que una disposición, una resolución o un acto de uno de los órganos, del Estado o de una comunidad autónoma, no respeta el orden de competencias establecido por la Constitución, por los estatutos de autonomía o por las correspondientes leyes orgánicas ——se refiere a las leyes de trasferencia o delegación previstas en el artículo 150 de la Constitución. Para interponer este tipo de conflictos están legitimados el Gobierno del Estado y los órganos ejecutivos superiores de las comunidades autónomas. El objeto del conflicto se refiere a los dos elementos objetivos necesarios para su planteamiento: el primero, que se trate de un acto susceptible de impugnación; el segundo, que este acto incurra en un vicio competencial por infracción de las normas delimitadoras de competencias. En cuanto a los actos susceptibles de fundamentar un conflicto competencial, el artículo 61 de la LOTC establece que pueden dar lugar al planteamiento del recurso «las disposiciones, las resoluciones y los actos emanados de los 563

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órganos del Estado o de los órganos de las comunidades autónomas»; fórmula que ha sido extensivamente interpretada por el Tribunal Constitucional, hasta el punto de haber admitido como objeto del conflicto cualquier norma de rango infralegal, actos administrativos concretos o, incluso, actuaciones jurídicas sin contenido decisorio. Así, por ejemplo, se han considerado viables conflictos cuyo origen se encuentra en actos de trámite, circulares o instrucciones, comunicaciones o en determinadas actuaciones materiales, siempre que afecten al orden de distribución de competencias (SSTC 33/1982, 57/1983, 143/1985, 249/1988, 137/1989 y 220/1992, entre otras). Sin embargo, carecen de viabilidad conflictos originados en una vía de hecho (ATC 638/1986), esto es, aquellos supuestos en los que no se ha producido un acto concreto de ejercicio competencial y también las omisiones y las normas con fuerza de ley. En el primer supuesto, porque en algunas ocasiones pueden dar lugar a un conflicto negativo de competencias. Y en el segundo, porque, a tenor de lo dispuesto en el artículo 67 de la LOTC, cualquier reivindicación competencial cuyo objeto sea una norma con rango de ley debe tramitarse por el procedimiento establecido para los recursos de inconstitucionalidad (lo que, como es obvio, no implica inexistencia del conflicto de competencias, antes bien exige que tal conflicto exista). El otro requisito que se exige al objeto del conflicto es que el acto impugnado incurra en un vicio competencial por infracción de las normas delimitadoras de competencias. Pero también este requisito de la vindicatio potestatis o reivindicación competencial ha sido interpretado de manera extensiva por el Tribunal. En la STC 11/1984, por ejemplo, lo interpretaba de forma más amplia, afirmando que en los conflictos territoriales no resulta indispensable que el ente que los plantea reclame para sí la competencia ejercida por el otro, sino que se considera suficiente que el reclamante entienda que una disposición, una resolución o un acto emanados del otro ente no respeta el orden de competencias establecido para que el conflicto sea viable. Esta línea jurisprudencial, que identifica el vicio de incompetencia con la simple alteración o el menosprecio del orden competencial establecido por las normas del bloque de la constitucionalidad, es la que parece haberse impuesto en numerosas resoluciones posteriores (SSTC 1/1986, 104/1988, 115/1991, 243/1993 y 101/1995, entre otras). En consecuencia, fuera del ámbito tutelado por este proceso constitucional quedan tanto los supuestos en que el vicio alegado no es de incompetencia territorial ——conflictos administrativos——, como aquéllos en los que la lesión no se ha producido, porque sólo se plantean simples dudas interpretativas (STC 67/1983) o porque sólo se alega la mera sospecha de una futura lesión competencial, es decir, un «conflicto virtual o preventivo» (STC 116/1984). En la tramitación de los conflictos positivos de competencias pueden distinguirse dos fases: el requerimiento de incompetencia y la posterior for564

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malización y tramitación del conflicto ante el Tribunal Constitucional. Los artículos 62 y 63 de la LOTC establecen, como ya se ha visto, con carácter potestativo para el Estado y obligatorio para las comunidades autónomas (tanto en los conflictos contra el Estado como contra otra comunidad autónoma), un procedimiento previo a la formalización del conflicto, dirigido a intentar una solución amistosa de las partes. De acuerdo con estas normas, una vez conocida la invasión competencial, y dentro de los dos meses siguientes al día de la comunicación o publicación de la disposición, la resolución o el acto que se entiendan viciados de incompetencia, el correspondiente ejecutivo debe requerir ——o puede requerir, en el caso del Gobierno central—— al Gobierno del Estado o al de la comunidad autónoma para que la disposición o el acto sean anulados o derogados, especificando los motivos de incompetencia y las disposiciones legales o constitucionales que se consideran vulneradas. El órgano requerido puede, en el plazo de un mes, atender el requerimiento o rechazarlo. Y, si el requerimiento se rechaza o si no se le da respuesta en el mencionado plazo, queda abierta la vía de la impugnación ante el Tribunal Constitucional. El efecto más importante que el planteamiento del conflicto puede suponer es la suspensión de la disposición o el acto impugnados, que es automática en el caso de que el Gobierno del Estado invoque el artículo 161.2 de la Constitución (64.2 LOTC) y potestativa del Tribunal, si el conflicto es planteado por una comunidad autónoma y se invocan perjuicios de imposible reparación (art. 64.3 LOTC). En el primer supuesto, el Tribunal Constitucional debe ratificar o no la suspensión en un plazo no superior a cinco meses. El procedimiento puede acabar de manera extraordinaria, por desistimiento, por asentimiento o por satisfacción extraprocesal de la pretensión; detrás de estos casos existe, generalmente, una negociación entre las partes. Lo que es usual, sin embargo, es que finalice por sentencia. El artículo 66 de la LOTC establece que la sentencia debe declarar la titularidad de la competencia controvertida y acordar, en su caso, la anulación de la disposición, la resolución o los actos que originaron el conflicto si estuvieran viciados de incompetencia, y puede disponerse, asimismo, lo procedente respecto a las situaciones de hecho o de derecho acontecidas al amparo de la disposición, la resolución o el acto. De hecho, sin embargo, en la práctica no siempre se hacen los tres pronunciamientos, porque puede que no sean necesarios o que sea conveniente hacerlos en virtud de las distintas circunstancias que acompañan el asunto; unas circunstancias que solamente puede ponderar el Tribunal en cada caso. El propio artículo 66 ya mencionado da pie a ello, puesto que afirma de forma imperativa que la sentencia «declarará» la titularidad de la competencia controvertida, y, en cambio, sólo «si procede» acordará la nulidad del acto o la disposición «y puede» disponer lo que proceda sobre las situaciones de hecho o de derecho creadas por la norma. 565

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La sentencia, pues, ha de contener imperativamente una declaración expresa y general sobre la titularidad de la competencia, aunque ésta muchas veces no se identifica en la decisión con un título competencial, sino de forma genérica o imprecisa ——por ejemplo, «declarar que la competencia controvertida corresponde a la Comunidad Autónoma de Baleares» (STC 134/1997). El pronunciamiento de nulidad puede ser, como se ha dicho, facultativo ——no aparece, por ejemplo, en las SSTC 79/1992, 133/1992, 330/1993, 59/1995 y 109/1996, entre otras muchas—— y muchas veces, de aparecer, no declara propiamente la nulidad de la norma, sino la inaplicabilidad territorial. Si el ámbito espacial de una disposición es estatal y no se agota en el territorio de la comunidad autónoma actora, los efectos del reconocimiento de la titularidad autonómica quedan circunscritos a su ámbito territorial, sin determinar la nulidad de la disposición. Y esto es así tanto por la forma de configuración de la relación procesal, sin que formen parte de ella todas las administraciones territoriales, como por la asimetría competencial aún presente entre algunas comunidades autónomas. La inaplicación territorial, sin embargo, puede tener algunas variantes: inaplicación directa, pero no supletoria, o inaplicación directa y supletoria (SSTC 147/1991 y 61/1997). También las medidas de restablecimiento del daño como cumplimiento de la sentencia pueden ser facultativas, como las anteriores, y buscan la eliminación de las consecuencias perjudiciales para terceros o para el interés general provocadas por la declaración de nulidad o inaplicación de la norma. Al margen, pues, de que el Tribunal Constitucional pueda omitir algunos contenidos de los señalados por el artículo 66 de la LOTC, la práctica ha llevado a incorporar a sus sentencias otros no previstos por la mencionada norma. Así, si bien no puede constituir una pretensión de las partes solicitar una redacción alternativa de la norma impugnada, muchas veces el Tribunal ha dictado «sentencias interpretativas» en que declara la validez de dicha norma, siempre y cuando no se interprete de una determinada forma o se interprete sólo en un sentido. Por último, el artículo 61.3 de la LOTC ——una regla también de aplicación a los conflictos negativos—— establece que el fallo del Tribunal Constitucional debe vincular a todos los poderes públicos y tiene plenos efectos ante todos. Las sentencias que concluyen estos procesos, por tanto, vinculan a todos los poderes públicos y tienen eficacia erga omnes. La eficacia general que se predica del pronunciamiento sobre la respectiva esfera de competencia trasciende al caso y, sin necesidad de apreciar una auténtica identidad subjetiva y objetiva, permite al Tribunal, oídas en contradicción las partes y previo enjuiciamiento liminar, declarar la desaparición sobrevenida del objeto en otro proceso y proceder a su extinción (para estos conceptos, véase el tema 17). 566

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3.2.2. El conflicto negativo de competencias La distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas se considera completa, comprende todas las materias y funciones. Por ello es por lo que se introduce en nuestro ordenamiento el conflicto negativo de competencias: para dar solución a todos aquellos casos en los que el Estado y una comunidad autónoma nieguen ser los titulares de una competencia que debiera ser ejercida. El conflicto negativo presenta en la LOTC dos modalidades distintas, según si se inicia por parte de una persona física o jurídica que advierte que la Administración del Estado y la de la comunidad autónoma se inhiben de ejercer una competencia, o si se inicia por parte del Gobierno central, que exige a una comunidad autónoma el ejercicio de sus competencias. En el primer supuesto, el artículo 68 de la LOTC señala que en caso de que un órgano de la Administración del Estado decline su competencia para resolver cualquier pretensión deducida ante el mismo, por persona física o jurídica, por entender que la competencia corresponde a una comunidad autónoma, el interesado, tras haber agotado la vía administrativa, mediante recurso ante el ministerio correspondiente, podrá reproducir su pretensión ante el gobierno de la comunidad autónoma que la resolución declare competente. Debe procederse de igual forma si la solicitud se promueve ante una comunidad autónoma y ésta se inhibe por entender competente al Estado o a otra comunidad autónoma. La administración solicitada en segundo lugar deberá admitir o declinar su competencia en el plazo de un mes. De admitirla, procederá a tramitar la solicitud presentada, pero si se inhibe, deberá notificarlo al requirente. Tanto en caso de que efectivamente se produzca la inhibición como en caso de que la administración no se pronuncie en el plazo establecido, el interesado puede plantear un conflicto negativo de competencia ante el Tribunal Constitucional. La sentencia ha de declarar cuál es la Administración competente, y ha de reabrir los plazos administrativos para que el interesado pueda exigir su pretensión (art. 70.1 y 2 LOTC). El deseo de las comunidades autónomas de asumir el número más elevado posible de competencias, la regulación concreta de estos conflictos por la LOTC y la interpretación por parte del Tribunal Constitucional han provocado un escaso número de solicitudes de este tipo ——no llegan a diez; entre otros, AATC 891/1995, 357/1990, 268/1994 y SSTC 156/1990 y 37/1992—— y ninguna de ellas ha dado lugar a un verdadero conflicto: en algunos casos porque ya no se admitió, y en otros, porque en la sentencia se declaró la falta de jurisdicción del Tribunal al considerar que, a pesar de existir una discrepancia de las administraciones sobre la competencia para resolver el asunto planteado, esta discrepancia era debida a cuestiones fácticas o de interpretación de reales decretos de traspasos. Para poder tener 567

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por planteado el conflicto, el Tribunal exige, por tanto, que la negativa de las administraciones implicadas se base en una diferencia de interpretación de los preceptos del bloque de la constitucionalidad de reparto competencial. En cuanto al segundo supuesto, el artículo 71 de la LOTC establece que el Gobierno central podrá plantear conflicto de competencias negativo cuando, habiendo requerido al gobierno de una comunidad autónoma para que ejerza sus competencias, sea desatendido su requerimiento por declararse incompetente el órgano requerido. La sentencia del Tribunal Constitucional puede contener, en estos supuestos, los siguientes pronunciamientos: la declaración de que el requerimiento es procedente, con el establecimiento de un plazo dentro del cual la comunidad autónoma debe ejercer la atribución requerida, o la declaración de que el requerimiento es improcedente (art. 73.3 LOTC). De hecho, en estos casos el Gobierno no interviene en defensa de sus competencias sino en defensa del interés general, a fin de que cada territorio autónomo asuma las competencias que le son propias. Por ello, este procedimiento no deja de tener un carácter excepcional, como lo evidencia el hecho de que hasta el momento no se haya planteado aún ningún conflicto de esta naturaleza.

3.2.3. El recurso de inconstitucionalidad La jurisprudencia constitucional, consolidada a partir de las SSTC 32/1983 y 48/1984, ha optado por ampliar el recurso de inconstitucionalidad, en que se impugna una norma con rango de ley por razón de su contraste material con la Constitución, a los supuestos en que la inconstitucionalidad de la ley se fundamente en la invasión por parte de otro ente territorial del ámbito competencial propio. De esta forma, en estos últimos casos, la opción entre plantear un conflicto de competencias y el recurso de inconstitucionalidad se dirime atendiendo al rango formal de la norma impugnada: cuando la norma controvertida tenga rango de ley, el conflicto competencial se tramitará siempre por la vía del recurso de inconstitucionalidad. En caso contrario, por la vía del conflicto de competencias. El procedimiento del recurso de inconstitucionalidad ya se ha tratado en extensión en el tema 17, por lo que someramente se recordarán aquí algunas de sus características más relevantes, haciendo hincapié en aquéllas que sean más propias del planteamiento de este recurso con un sustrato de litigio competencial. Están legitimados para la interposición de recurso de parte del Estado: el presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados o cincuenta senadores (arts. 162.1.a CE y 32.1 LOTC). El problema se plantea, sin embargo, en la legitimación relativa a las comunidades autónomas. El artículo 32.2 de la LOTC establece que están legitimados los órganos 568

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colegiados ejecutivos y las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, pero impone dos condiciones no previstas por la Constitución (art. 162.1.a): que la norma impugnada sea una ley del Estado y que pueda afectar a su propio ámbito de autonomía. La primera condición tiene dos consecuencias distintas: primera, que una ley autonómica contraria a su estatuto de autonomía no pueda ser impugnada por los órganos de la misma comunidad autónoma que la hayan dictado, y, segunda, que una ley autonómica que invada la esfera de competencias de otra ley autonómica de una comunidad autónoma ajena no pueda ser susceptible de impugnación directa, por lo que será necesario esperar a un acto de aplicación de ésta (por medio de un reglamento, por ejemplo) para la interposición del correspondiente conflicto competencial. La segunda condición, ya se ha visto, ha sido flexibilizada por la jurisprudencia del Tribunal, que ha dado un sentido amplio a la expresión «afectación del ámbito propio de autonomía», entendiendo que las comunidades autónomas también pueden actuar en defensa del interés general y, por tanto, reaccionar ante normas inconstitucionales aunque la norma impugnada sólo afecte remotamente al círculo de intereses propios de la comunidad autónoma recurrente. Su legitimación se extiende, así, a todos los supuestos en que exista un punto de conexión material entre la ley contra la cual se pretende recurrir y el ámbito competencial autonómico, el cual, a su vez, no puede ser interpretado restrictivamente. El plazo de interposición del recurso de inconstitucionalidad es de tres meses a partir de la publicación de la ley, la disposición o el acto con fuerza de ley. Pero, como antes se anunciaba, el presidente del Gobierno y los órganos colegiados ejecutivos de las comunidades autónomas pueden interponer recurso de inconstitucionalidad en el plazo de nueve meses, para evitar la interposición del recurso, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva comunidad autónoma, previa solicitud de convocatoria por parte de cualquiera de las dos administraciones; b) que la mencionada comisión haya adoptado un acuerdo sobre el inicio de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiéndose instar, en su caso, a la modificación del texto normativo. Este acuerdo puede referirse a la invocación o no de la suspensión de la norma, en caso de que el recurso se presente dentro del plazo mencionado, y c) que los órganos antes mencionados hayan puesto en conocimiento del Tribunal Constitucional el acuerdo, dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la ley, la disposición o el acto con fuerza de ley, y que se inserte en el Boletín Oficial del Estado y en el diario oficial de la comunidad autónoma correspondiente (art. 33 LOTC). No obstante, todo ello se entiende sin perjuicio de la facultad de interponer recurso de inconstitucionalidad por parte de los demás órganos y personas legitimados a tal efecto. 569

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La interposición de recurso no suspende la vigencia ni la aplicación de la ley impugnada, exceptuando el caso de que el Gobierno del Estado, amparándose en lo dispuesto por el artículo 161.2 de la Constitución, solicite la suspensión automática de la disposición autonómica de rango legal (art. 30 LOTC). La sentencia que cierra un proceso de inconstitucionalidad en la cual se resuelven aspectos competenciales tiene los mismos efectos generales que la sentencia que resuelve una impugnación de una norma con rango de ley por razón de su contraste material con la Constitución, entre otros, el de la nulidad del objeto del recurso. A pesar de ello, las sentencias estimatorias en este tipo de procesos pueden presentar ciertas peculiaridades, la más significativa de las cuales consiste en que, en muchas ocasiones, la declaración de nulidad es sustituida por una declaración de inaplicabilidad (SSTC 133/1990 y 100/1991, entre otras), como se ha visto que sucede también en los casos de los conflictos competenciales. Estas sentencias tienen valor de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y tienen efectos generales desde la fecha de su publicación en el BOE (art. 38.1 LOTC).

3.2.4. El procedimiento autónomo establecido en el título V de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional El artículo 161.2 de la Constitución establece que el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las comunidades autónomas. En este sentido, el título V de la LOTC y la posterior jurisprudencia constitucional han concretado el alcance de esta posibilidad de impugnación, que se ha configurado de manera autónoma respecto a las anteriores. El proceso se abre para recurrir contra actos y disposiciones con rango inferior a la ley de las comunidades autónomas que el Gobierno del Estado considere contrarios a la Constitución, pero por motivos distintos del reparto competencial («sea cual fuere el motivo en que se base», art. 77 LOTC), ya que en este último caso es el conflicto positivo de competencia la vía procesal adecuada para su resolución (STC 64/1990). Así, básicamente desde la STC 54/1982, se ha considerado que ésta es la vía pertinente para resolver impugnaciones en que, tratándose de normas autonómicas inferiores a la ley, el Gobierno no suscite ninguna disputa competencial, no reclame la titularidad de una competencia o no impute a la comunidad autónoma el ejercicio de funciones que no le corresponden, sino que simplemente reclame una contravención de normas constitucionales ajenas al sistema de reparto competencial (entre otras, SSTC 64/1990 y 66/1991). La tramitación procesal de estas impugnaciones es idéntica a la de los conflictos positivos de competencias, pero sólo el Estado puede plantearlas, por medio del Gobierno, y no pueden plantearlas, por tanto, las comu570

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nidades autónomas. La formulación de la impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, hasta que el Tribunal resuelva ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses, salvo que, con anterioridad, hubiese dictado sentencia (art. 77 LOTC).

3.2.5. Los conflictos competenciales en la práctica Al inicio de este tema se insistía en la idea de que el surgimiento de conflictos entre el Estado y las comunidades autónomas, o de éstas entre sí, es consustancial a la forma de Estado compuesto. Aun así, lo que ya no es tan usual es el número de conflictos planteados en nuestro Estado autonómico. Por ejemplo, mientras que en la República Federal de Alemania las diferencias de opinión entre el Bund y los länder sólo se han traducido en una veintena de recursos en los últimos cincuenta años, en España, desde 1980, se han planteado más de seiscientos conflictos competenciales ante el Tribunal Constitucional. De hecho, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas en todo este proceso: la primera, que se iniciaría en el año 1980, cuando el Tribunal Constitucional empezó a dictar sus primeras sentencias, y seguiría hasta finales de los años ochenta ——aproximadamente hasta 1988——, y la segunda etapa, que se iniciaría a partir de los años noventa. La primera etapa se caracterizó por el protagonismo que adquirieron las comunidades autónomas catalana y vasca en el planteamiento de conflictos contra el Estado (y éste contra ellas), y por el desorbitado número de conflictos competenciales planteados. Por ejemplo, en el año 1984 se interpusieron sesenta y cinco conflictos de competencias; en el año 1985, ochenta y dos; en el año 1986, noventa y cuatro; en el año 1987, sesenta y cinco, y en el año 1988, sesenta y cuatro. Sólo los conflictos entre Cataluña y las instituciones centrales del Estado ascendieron a doscientos cinco conflictos ——y setenta y cinco conflictos en forma de recurso de inconstitucionalidad—— entre los años 1980 y 1988. Como se deduce de temas anteriores, varios factores podrían explicar una conflictividad tan elevada: así, la distinta concepción de la autonomía por parte del Gobierno del Estado y algunas comunidades autónomas, especialmente Cataluña y el País Vasco; las dificultades técnicas y la complejidad del sistema de distribución competencial; la diferencia de nivel autonómico entre las distintas comunidades autónomas, o la falta de mecanismos de colaboración entre las partes. Este elevado número de conflictos comportó que el Tribunal Constitucional llegara a ser uno de los órganos que más importancia tuvieron en la construcción del Estado de las autonomías, ya que, mediante los recursos de inconstitucionalidad y los conflictos de competencias, tuviera que enfrentarse a la tarea de definir y concretar los amplios márgenes con que el constituyente había regulado en 571

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la Constitución el aspecto de la organización territorial, actuando de árbitro en enfrentamientos en que las partes ——el Estado y las comunidades autónomas—— se cerraban sistemáticamente a la posibilidad de resolución política. En el segundo período mencionado, iniciado a partir de los años noventa, se produjo un cambio de tendencia respecto de la etapa anterior. Y así, a pesar de que el debate sobre el modelo territorial de estado no sea un debate cerrado ni resuelto, se ha ido viendo cómo los conflictos competenciales han disminuido de manera notable. Por ejemplo, en 1989 se redujo la cifra global de conflictos a treinta y dos; en 1990, a ocho; en 1994, a siete, y en 1997 se registraron diez ——por la vía específica del conflicto positivo de competencias. También por esta vía, y en los últimos años, se ha mantenido una tónica parecida: diecisiete conflictos, en 2004; ocho conflictos, en 2005, y en 2006 y 2007 se registraron diez y catorce conflictos, respectivamente. Las circunstancias que han influido en el devenir de esta nueva situación son también diversas: el cuerpo jurisprudencial creado por el Tribunal Constitucional entre 1980 y 1988 ha sido asumido paulatinamente por las partes en litigio, en el sentido de intentar una aproximación normativa a los criterios jurisprudenciales que servían para delimitar las reglas del juego; los órganos del Estado central han asumido progresivamente lo que significa el paso de un estado centralizado a un estado descentralizado; han proliferado mecanismos de colaboración entre el Estado y las comunidades autónomas para determinar sectorialmente los objetivos a alcanzar y la plasmación que éstos puedan tener en normas; se han acordado pactos de gobernabilidad entre el partido en el Gobierno del Estado y los partidos nacionalistas de distintas comunidades autónomas. Sin olvidar el efecto disuasorio que tiene para los litigantes el tiempo que tarda en resolverse un recurso. El Tribunal Constitucional en ocasiones ha tardado más de diez años en emitir veredicto. La suma de estos factores ha propiciado, pues, una fuerte disminución de conflictos competenciales planteados ante el Tribunal Constitucional.

4. LA

VÍA COACTIVA

La vía coactiva, regulada en el artículo 155 de la Constitución y que nuestra doctrina ha denominado de distintas formas ——«ejecución forzosa», «cumplimiento forzoso» o «coerción estatal»—— supone la recepción en el sistema constitucional autonómico de una institución propia del derecho federal. En efecto, este mecanismo responde a una manifestación de la supremacía de la federación y consiste en la acción coactiva y, de ser preciso, 572

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armada de la federación sobre los estados miembros para obligarlos a cumplir la constitución y las leyes federales. En nuestro Estado autonómico, ya se ha dicho, la ejecución forzosa constituye un mecanismo de defensa constitucional de carácter excepcional no aplicable a cualquier diferencia de opinión entre las partes. En este sentido, el artículo 155 de la Constitución dispone que si una comunidad autónoma no cumple las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan o actúa de forma que atente gravemente contra el interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al presidente de la comunidad autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general. Y añade que, para la ejecución de las medidas anteriores, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las comunidades autónomas. El análisis de esta figura exige, pues, referirse a los presupuestos materiales, a los presupuestos formales y a las posibles formas de control jurisdiccional de la coerción estatal. La excepcionalidad de esta vía impone, en primer lugar, agotar el sistema constitucional de controles ordinarios antes de pasar a su aplicación y, en segundo lugar, hacer una interpretación restrictiva de sus presupuestos materiales, esto es, del significado del incumplimiento de las obligaciones que la Constitución u otras leyes impongan, por una parte, y también de qué signifique una actuación atentatoria de forma grave contra el interés general de España. El primero de esos dos presupuestos materiales es perfectamente aprehensible en términos jurídicos: debe tratase del incumplimiento de verdaderos deberes jurídicos, incluso derivados de principios constitucionales, tales como la unidad y la autonomía («autonomía no es soberanía», STC 4/1981), la solidaridad o la lealtad constitucional, o derivados de leyes o normas con fuerza de ley, estatales, autonómicas, internacionales o comunitarias. Más problemas hermenéuticos presenta, en cambio, el segundo de ellos, referido a una actuación de la comunidad autónoma que atente gravemente contra el interés general de España, puesto que difícilmente es justificable su producción desde una perspectiva jurídica. Es por ello por lo que ha venido a interpretarse que no es posible una actuación que atente gravemente contra el interés general de España, sin atentar directamente contra la Constitución o sin incumplir al mismo tiempo alguna obligación jurídica, con lo que a la postre los dos supuestos materiales mencionados quedarían reducidos a los términos del primero. Los presupuestos formales para accionar esta vía son, básicamente, tres: que sea el Gobierno del Estado el sujeto activo que constate el incumplimiento de las obligaciones de la comunidad autónoma; que se haya desa573

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tendido el requerimiento efectuado al presidente de la comunidad autónoma, y que la aprobación de las medidas propuestas lo sea por mayoría absoluta del Senado. Corresponde, pues, al Gobierno del Estado la titularidad activa para iniciar el mecanismo de la coerción constatando el incumplimiento de obligaciones por parte de la comunidad autónoma. Posteriormente, efectuará un requerimiento motivado al presidente de la comunidad autónoma presuntamente infractora, en cuanto supremo órgano de representación de la misma. Si la comunidad autónoma acepta cumplir las medidas que propone el Gobierno decae el procedimiento y sólo en caso contrario queda abierta la actuación ante el Senado. De acuerdo con el artículo 189 del Reglamento del Senado, el Gobierno debe presentar ante el presidente de esta Cámara un escrito en que se manifieste el contenido y alcance de las medidas propuestas, así como la justificación de haberse realizado el correspondiente requerimiento al presidente de la comunidad autónoma y la de su incumplimiento por parte de ésta. La Mesa remite dicho escrito a la comisión correspondiente y se da trámite de audiencia al presidente autonómico. La comisión mencionada formulará una propuesta razonada sobre si procede o no la aprobación solicitada por el Gobierno con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las medidas proyectadas. Finalmente, el Pleno de la cámara someterá a debate dicha propuesta y se procederá a la votación de la propuesta presentada, siendo necesario para la aprobación de la resolución el voto favorable de la mayoría absoluta de senadores. En el artículo 155 de la Constitución no se precisa exactamente cuáles son estas medidas y sólo se hace referencia a una técnica ——el poder de dar instrucciones a las autoridades autonómicas—— que se pone al servicio de aquellas medidas. Sean cuales sean, las medidas coercitivas deberán en todo caso ajustarse a los principios de necesidad, proporcionalidad, adecuación al caso concreto y lesión menor de los derechos autonómicos, ya que en caso contrario pueden ser declaradas inconstitucionales. En efecto, las diversas actuaciones adoptadas en el procedimiento de coerción y las mismas medidas coercitivas, además de los controles políticos (por ambas cámaras) a que puedan ser sometidas, son objeto de control jurisdiccional por parte del Tribunal Constitucional: en la medida en que se entienda que lo que se produce es una defensa de la garantía constitucional de la autonomía por incumplimiento de los presupuestos materiales o formales del artículo 155 de la Constitución, la vía para accionarla es la de los conflictos positivos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas. Además, la ejecución o aplicación de las medidas podrá controlarse por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 19.1.d Ley 29/1998). 574

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Consiguientemente, el artículo 155 de la Constitución cumple en nuestro sistema una función tanto de prevención de una hipotética conducta incumplidora de una comunidad autónoma como de reacción contra ésta. No obstante, por el momento, no se ha producido aún ningún supuesto que justifique su aplicación.

BIBLIOGRAFÍA BALLART, Xavier. Coerció estatal i autonomies. Barcelona: Escuela de Administración Pública de Cataluña, 1987. BARCELÓ I SERRAMALERA, Mercè. «Los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas en perspectivas». Revista Jurídica de Cataluña, nº 2, 2004. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, Francisco [et al.]. Jurisdicción y procesos constitucionales. Madrid: McGraw-Hill, 1997. GARCÍA ROCA , Javier. Los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. TEROL BECERRA, Manuel J. El conflicto positivo de competencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 1993.

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PARTE QUINTA

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

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TEMA 26 MARCOS HISTÓRICOS Y JURÍDICOS EN EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA* SUMARIO 1. Los derechos en el constitucionalismo histórico. 1.1. Los derechos como producto histórico. 1.2. Los derechos en el constitucionalismo del estado liberal. 1.2.1. Los derechos en el constitucionalismo inglés. 1.2.2. Los derechos en el constitucionalismo norteamericano. 1.2.3. Los derechos en el constitucionalismo francés. 1.3. Los derechos en el constitucionalismo de la crisis del estado liberal. 1.4. Los derechos en el constitucionalismo del estado social y en su crisis. 2. La regulación de los derechos en los ámbitos internacional y regional. 2.1. La regulación internacional de los derechos: el sistema de Naciones Unidas. 2.2. La regulación regional de los derechos: el sistema del Consejo de Europa. 2.3. La protección de los derechos en la Unión Europea. 3. La regulación de los derechos en la Constitución española de 1978. 3.1. Antecedentes e influencia del derecho comparado. 3.2. La sistemática de los derechos constitucionales y sus garantías. 4. La regulación de los derechos en los estatutos de autonomía. 4.1. La regulación de los derechos en los estados compuestos. 4.2. La sistemática de los derechos estatutarios y sus garantías. Bibliografía.

1. LOS

DERECHOS EN EL CONSTITUCIONALISMO HISTÓRICO

1.1. Los derechos como producto histórico La presencia y garantía de derechos y libertades es un elemento definitorio del constitucionalismo moderno. Tan es así que buena parte de los ordenamientos constitucionales actuales se rige, al menos formalmente, por la máxima consagrada en el artículo 16 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en Francia: una sociedad que no garan* Gerardo Pisarello

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tiza derechos ni establece la separación de poderes, carece de constitución. Esta afirmación, sin embargo, está lejos de ser unívoca. Si se considera de manera abstracta ——«una sociedad que no garantiza derechos carece de constitución»——, no resulta sencillo colegir cuáles deberían ser exactamente estos derechos, quiénes sus titulares, quiénes los sujetos obligados a garantizarlos o cuáles, en definitiva, los intereses dignos de protección. Para responder a estas cuestiones, puede ser útil comenzar por situar los derechos como un producto histórico, como expectativas sociales ligadas a relaciones cambiantes de poder y a concepciones éticas o normativas diversas. Así contemplados, resulta evidente que no todas las comunidades políticas ni todos los ordenamientos constitucionales han reconocido los mismos derechos, o si se prefiere, no todas han considerado «fundamentales», o dignas de especial protección, las mismas expectativas sociales. También parece obvio que no todos los miembros de dichas comunidades han reclamado la protección como «derechos» de los mismos intereses o necesidades, o han pretendido justificarlos de igual manera. A lo largo de la historia constitucional, se han exigido y reconocido diferentes tipos de derechos: derechos civiles, vinculados a libertades básicas como la libertad de expresión, ideológica, religiosa o a ciertas garantías procesales; derechos económicos o patrimoniales, ligados al ejercicio de la propiedad privada o de la libertad de empresa; derechos políticos o de participación, como el derecho de voto, de petición o de asociación; derechos sociales, como los derechos laborales, el derecho a la salud, a la educación o a la vivienda, o derechos culturales, como el derecho a la propia lengua o a las propias tradiciones. Estos derechos, sin embargo, no se articularon en compartimentos estancos, desconectados entre sí, ni evolucionaron en un sentido unidireccional, libre de conflictos y contradicciones. A veces, el reconocimiento de nuevos derechos supuso la abolición de viejos derechos convertidos en privilegios excluyentes; a veces, también, privilegios considerados desterrados reaparecieron bajo el ropaje de nuevos derechos. Lejos de reflejar un simple desarrollo de «generaciones» que se suceden automáticamente unas a otras, la historia de los derechos es una historia atravesada de luchas y disputas: entre sujetos fuertes y sujetos débiles, entre expectativas y necesidades contrapuestas, entre concepciones diversas de la justicia y de los intereses considerados «fundamentales». Como la del propio constitucionalismo, es una historia hecha de múltiples historias; una historia plural, conflictiva y abierta, en la que, más allá de ciertas líneas de continuidad, siempre es posible detectar avances y retrocesos: en el contenido de los derechos, en la definición de sus titulares y de los sujetos obligados y en los mecanismos de tutela o garantía. Ya en el plano de la especulación teórica, si se acepta que éstos pueden concebirse como expectativas vinculadas a la tutela de intereses y necesidades considerados relevantes, parece legítimo afirmar que ya desde la anti580

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güedad las comunidades políticas han reconocido a sus miembros algún tipo de «derechos» que era necesario proteger. Así, por ejemplo, cuando Aristóteles o Cicerón describen ciertas fases históricas de la polis ateniense y de la República romana, puede deducirse que la «constitución material» de dichas comunidades ——esto es, su organización política e institucional—— protegía los «derechos» de los propietarios, limitando los de los pobres libres y negando los de los esclavos. En el mismo sentido, las revueltas de pobres urbanos y de esclavos que tuvieron lugar en dichas comunidades se han presentado muchas veces como luchas por la abolición o la limitación de «privilegios» de las oligarquías y por la extensión de «derechos» a las clases populares. Este tipo de análisis, que comprende a la casi totalidad de las sociedades «occidentales», podría extenderse a sociedades «no occidentales» como la India o China, en las que también existieron expectativas socialmente protegidas que guardan un cierto aire de familia con la noción de «derechos». Aunque esta terminología es frecuente en el lenguaje historiográfico, lo cierto es que ni en la antigüedad ni tampoco en la llamada Edad Media, la expresión «derechos» fue utilizada en el sentido jurídico que se da hoy a la palabra. En la tradición occidental, las primeras formulaciones teóricas de los derechos tal como se entienden hoy, esto es, como un conjunto de facultades, potestades o inmunidades, se han atribuido a las reflexiones de teólogos franciscanos como Guillermo de Ockham, en el siglo XIV, o a las doctrinas de los juristas-teólogos españoles del siglo XVI, como Francisco de Vitoria. Desde entonces, han sido numerosos los autores que han intentado justificar, desde el punto de vista político, filosófico e incluso religioso, la existencia de derechos correspondientes a todos los hombres en virtud del orden racional o divino de las cosas. Desde la perspectiva constitucional, en todo caso, el lenguaje de los derechos suele considerarse un lenguaje moderno, inseparable de las grandes revoluciones inglesa, norteamericana y francesa de los siglos XVII y XVIII. Es en ese período de desarrollo capitalista, de crisis del absolutismo y de construcción de diversas variantes de estados liberales, cuando los derechos y sus garantías pasan a convertirse en pieza central del constitucionalismo.

1.2. Los derechos en el constitucionalismo del estado liberal 1.2 1. Los derechos en el constitucionalismo inglés La inglesa fue la primera experiencia constitucional en sentar las bases para la construcción de un lenguaje «universal» de los derechos. Aunque a menudo se presenta como un constitucionalismo evolutivo, el constitucionalismo inglés se forjó por medio de procesos conflictivos e incluso de ruptura que modificaron la concepción de los derechos a través del tiempo. 581

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En una primera fase, que podría extenderse desde la maduración del régimen feudal hasta la primera revolución antiabsolutista de mediados del siglo XVII, puede detectarse la existencia de diferentes «órdenes» que estructuraban jerárquicamente la sociedad. Cada uno de estos órdenes gozaba de ciertos «derechos» correspondientes a su concreto estamento. Un exponente de tales derechos estamentales es la Carta magna de 1215, un documento feudal emparentado con otros de su época, como los fueros hispánicos, que los barones ingleses lograron arrancar al rey Juan Sin Tierra. En este texto, el monarca se comprometía a respetar «a todos los hombres libres del Reino de Inglaterra» una serie de «derechos y libertades» que luego se extenderían a otras categorías de súbditos. Estos derechos y libertades, en realidad, eran «privilegios estamentales», pero entre ellos se encontraban algunos que servirían de antecedente a la consagración de derechos posteriores, «modernos», como el habeas corpus o el llamado proceso debido (due process of law). Una segunda fase es la que se abre con la decisiva crisis del absolutismo de mediados del siglo XVII, cuatro siglos después de aprobada la Carta magna. Este período se inicia, simbólicamente, con la Petición de derechos (Petition of Rights) de 1628, una declaración en virtud de la cual el rey Carlos I se comprometía a respetar ciertos derechos personales y patrimoniales de sus súbditos. Precisamente, el intento de Carlos I de ignorar estos derechos, y de pasar por encima de la autoridad del Parlamento para financiar sus empresas bélicas exteriores, desencadenó una guerra civil interna y un movimiento revolucionario, entre 1642 y 1649. Durante ese período, parte de la nobleza, de la burguesía y de los sectores populares actuaron coaligados contra la monarquía para proteger sus intereses. No todos estos grupos, naturalmente, defendieron los mismos derechos. Los sectores populares, representados por grupos como los Levellers (los igualadores) o los Diggers (los cavadores), exigieron la extensión a los pequeños propietarios y a los pobres libres de los derechos de participación política e incluso del derecho de acceso a la tierra, pero fueron derrotados. La aristocracia y la burguesía antiabsolutistas, por su parte, se concentraron en la defensa de sus derechos patrimoniales, así como de la «antiguas libertades de los ingleses». Tras este primer movimiento revolucionario, se inicia una nueva fase que consolida los derechos adquiridos y desemboca en una segunda revolución: la incruenta Revolución Gloriosa de 1688. El movimiento revolucionario de 1640, en efecto, había arrastrado a Carlos I al patíbulo. A resultas de ello su sucesor, Carlos II, se vio obligado, en 1679, a aprobar el Habeas Corpus Act, una ley que garantizaba la protección legal de los súbditos frente a las detenciones arbitrarias y aseguraba la libertad personal. A partir de aquí, el Parlamento consiguió imponer límites y controles al poder político, económico y religioso del monarca. Algunos autores como John Locke consideraron que esos límites suponían replantear el contrato 582

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social que, de manera metafórica, ligaba al monarca con sus súbditos: había ciertos derechos ——a la vida, a la libertad política, económica y religiosa, y a la propiedad—— que el monarca debía garantizar. Si no lo hacía, el contrato quedaba roto y los súbditos podían «clamar al cielo», esto es, ejercer el derecho a la rebelión como última garantía de sus intereses. Sobre este trasfondo, la revolución de 1688 obligó a los monarcas, antes de su coronación, a aceptar una nueva declaración, el Bill of Rights de 1689, que los obligaba a respetar las libertades y los derechos civiles consagrados en textos anteriores. El Parlamento, por su parte, se consolidaba como un órgano clave de garantía de dichos derechos.

1.2.2. Los derechos en el constitucionalismo norteamericano A diferencia del constitucionalismo inglés, el constitucionalismo norteamericano no se desarrolló en un contexto feudal, caracterizado por la existencia de fuertes jerarquías sociales, ni tuvo que enfrentarse, durante su gestación, a ninguna monarquía absoluta. Todo ello generó condiciones favorables al surgimiento de un constitucionalismo «originario» y de un discurso tendencialmente universalista en materia de derechos. Aquí pueden apreciarse diferentes momentos. Hay un primer momento que abarca los desarrollos embrionarios de las colonias hasta la guerra de independencia con Gran Bretaña. En comparación con Europa, la composición social de las primeras colonias era relativamente homogénea. Como una parte importante de sus habitantes había escapado de las guerras religiosas europeas, la plena libertad de cultos e ideológica fue uno de los primeros derechos en reconocerse. En 1649, la Toleration Act de la colonia católica de Maryland se convirtió en el primer documento sobre esta materia emanado de una asamblea popular. Poco después, en 1663, la colonia de Rhode Island obtuvo de Carlos II una Carta que también estipulaba estas libertades. Un segundo momento es el que se abre con la Guerra de Independencia contra el Imperio Británico. Si los vínculos sociales existentes en las colonias eran relativamente homogéneos, la guerra contra Gran Bretaña afianzó ese sentimiento igualitario. Así, encontraron fácil arraigo una serie de doctrinas contractualistas y universalistas en materia de derechos. En 1772, James Otis y Samuel Adams presentaron a los ciudadanos de Boston la primera declaración de derechos de los colonos «como hombres, como cristianos y como ciudadanos». La Declaración de derechos del Buen Pueblo de Virginia, redactada por Georges Mason y aprobada el 12 de junio de 1776, se convirtió en la primera en la historia del constitucionalismo en recoger un elenco específico de derechos atribuidos «al hombre y al ciudadano». Este documento incidiría sensiblemente en textos similares aprobados en otros estados de la Confederación y, sobre todo, en la Declara583

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ción de Independencia del 4 de julio de 1776. Nacida de la pluma de Thomas Jefferson, esta Declaración consideraba evidente la existencia de ciertos derechos «inalienables» de todos los seres humanos, entre los que se mencionaban expresamente los relativos «a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad». Este impulso igualitario, sin embargo, no alcanzaba a quienes se consideraban excluidos del «pacto social»: desde los pueblos indígenas y las mujeres hasta los esclavos de origen africano, cuyos derechos sólo comenzarían a abrirse camino con la Guerra Civil de mediados del siglo XIX. Hay un tercer momento que se inicia en el período posterior a la independencia. Durante el mismo, las tendencias democratizadoras abiertas en los años anteriores comienzan a remitir. La crisis generada por la guerra había agudizado las desigualdades sociales y perjudicado a las capas populares que habían participado en ella. Los levantamientos de pequeños comerciantes y granjeros arruinados reclamando la abolición de sus deudas y el derecho a la tierra fueron duramente reprimidas. A diferencia de la Declaración de Independencia de 1776, la Constitución de 1787, influida por las ideas de John Jay, James Madison y, sobre todo, Alexander Hamilton, estableció un sistema institucional pensado para neutralizar las presiones de los sectores populares y proteger los derechos de los grandes propietarios. Por la oposición de importantes líderes del momento, entre otros del propio Hamilton, la Constitución originaria no incluía una declaración de derechos. Ésta fue incorporada en 1791, mediante una enmienda constitucional, y bajo la forma de un Bill of Rights, que comprendía una serie de derechos civiles y de derechos políticos ligados a la propiedad. En este esquema, el papel de los jueces como garantes de los derechos fue fundamental.

1.2.3. Los derechos en el constitucionalismo francés A diferencia del caso inglés y del norteamericano, el constitucionalismo francés del siglo XVIII tuvo que enfrentarse a una monarquía absoluta robusta, fuertemente apuntalada por la Iglesia y la nobleza. Por eso, sólo pudo prosperar gracias a la irrupción de nuevos sujetos sociales, de un «poder constituyente» capaz de provocar una ruptura con el Antiguo Régimen. Mientras más democrática fue la composición de dicho poder constituyente, más amplias y universales fueron las conquistas en materia de derechos. También aquí, al igual que en el caso norteamericano, conviene distinguir diferentes momentos. Hay un primer momento, simbolizado por el juramento del Juego de la Pelota y la toma de la Bastilla, en que el «poder constituyente» aparece integrado por la alianza entre la burguesía ascendente y sectores populares campesinos y urbanos. Como resultado de su actuación política, en 1789 se proclamó la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano. 584

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La Declaración representaba, ante todo, los intereses de la burguesía, ya que colocaba en el centro, junto a ciertos derechos civiles, al derecho de propiedad, caracterizado como un derecho «sagrado e inviolable». El núcleo del texto, contenido en el artículo 2, era, sin embargo, más amplio: «el fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión». Una vez caída la monarquía, en 1792, la Revolución entró en una fase de radicalización democrática. Como consecuencia de ello, se aprobó la Constitución de 1793, influida por las ideas de Maximilien Robespierre, quien a su vez se inspiraba en el pensamiento de Jean Jacques Rousseau. La Constitución de 1793, que no entró en vigor a causa de la guerra, ampliaba los derechos de participación recogidos en la Constitución moderada (y todavía monárquica) de 1791. Asimismo, la Declaración de derechos que la precedía incluía algunos derechos sociales: a la instrucción, a las ayudas públicas y a la subsistencia de los ciudadanos desfavorecidos, bien por medio del trabajo, bien por medio de lo que Robespierre llamaba el «derecho a la existencia». La garantía de los derechos quedaba confiada fundamentalmente al poder legislativo. Al igual que en la tradición revolucionaria inglesa y norteamericana, sin embargo, el artículo 23 de la Declaración hacía mención a la garantía social de los derechos, entendida como «la acción de todos para garantizar a cada uno el disfrute y la conservación de sus derechos». Esta concepción igualitaria de los derechos civiles, políticos y sociales fue anticipada con lucidez por Thomas Paine, activo protagonista en las revoluciones norteamericana y francesa, en su libro Derechos del hombre (Rights of Man), escrito entre 1791 y 1792. Con la contrarrevolución thermidoriana de 1794, se impuso una fase de restricción de los derechos. Así, los derechos de participación volvieron a vincularse a los ingresos y el derecho de propiedad privada recuperó su centralidad. Esta filosofía, reflejada en la Constitución de 1795, se profundizó con el régimen napoleónico y, sobre todo, con los regímenes liberales postnapoleónicos. Las Constitución francesa de 1830, inspirada en el llamado liberalismo doctrinario defendido por autores como Benjamin Constant, se asentó en este esquema que combinaba derechos patrimoniales reforzados con derechos políticos y civiles restringidos. El impacto del constitucionalismo francés en el resto del constitucionalismo europeo fue enorme. El caso español es un ejemplo de ello. La Constitución de Cádiz de 1812 recogió de manera diseminada algunos derechos civiles reconocidos durante el ciclo revolucionario francés, desde la prohibición del tormento hasta la interdicción del allanamiento de morada o la libertad de imprenta. La Constitución de 1837, inspirada en la de Cádiz, fue la primera en contemplar una «Declaración de derechos», que la de 1845, influida por el liberalismo doctrinario francés, se encargó de recortar en ámbitos significativos, como el de la libertad de imprenta. 585

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1.3. Los derechos en el constitucionalismo de la crisis del estado liberal Hacia mediados del siglo XIX, el desarrollo del capitalismo industrial comenzó a dejar al descubierto el crecimiento de las desigualdades sociales y las condiciones miserables de trabajo en las fábricas y en el campo. El fundamento excluyente de los estados liberales consolidados hasta entonces comenzó a ser evidente. En Inglaterra, en 1838, un grupo de asociaciones de trabajadores impulsaron una Carta del pueblo (People’’s Charter), exigiendo la ampliación del derecho de sufragio. Unos años más tarde, el movimiento cartista amplió sus reivindicaciones a derechos sociales laborales como la jornada de trabajo reducida o la libertad sindical, pero fue severamente reprimido. Muchas de estas consignas reaparecieron durante la revolución francesa de 1848. El movimiento que produjo la caída de la monarquía y condujo a la Segunda República dejó en claro que los intereses que movían al «tercer estado» ——la burguesía——, y al «cuarto estado» ——los trabajadores y los sectores populares en general—— eran diferentes. Esta constatación marcó un punto de inflexión en la evolución del estado liberal. A diferencia de la Revolución de 1789, la de 1848 arrancó con un fuerte contenido social, que se reflejó en los debates de la Asamblea Constituyente, elegida por sufragio universal masculino. Los partidos republicanos vinculados directa o indirectamente al «cuarto estado» exigieron que la nueva Constitución contemplara, junto a los derechos civiles y políticos, el derecho al trabajo, lo que suponía el reconocimiento de límites al poder casi absoluto del empresario en las fábricas. Tras la represión de la insurrección de trabajadores en junio de ese año, la Asamblea Constituyente rebajó el alcance de los derechos previsto en los borradores iniciales. En el texto final adoptado en noviembre bajo la admonición de pensadores como Alexis de Tocqueville, el derecho al trabajo desapareció. Se mantuvo, en cambio, el deber de asegurar la existencia de los ciudadanos desfavorecidos, procurándoles trabajo «en la medida de sus recursos» y medios de subsistencia «en defecto de la familia». A pesar de su fracaso, el movimiento revolucionario de 1848 tuvo un impacto decisivo en la historia posterior de los derechos. La «primavera de los pueblos» se extendió por toda Europa y las luchas por las libertades civiles y por la democratización política se multiplicaron. Influidos por este contexto, la Constitución española de 1869, primero, y el frustrado proyecto de constitución federal de 1873, se convirtieron en los exponentes más avanzados del constitucionalismo español del siglo XIX en materia de derechos. La Constitución de 1869 recogía importantes derechos civiles, como la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, el habeas corpus o la libertad de cultos (lo que no le impedía recordar, sin embargo, que «la Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católi586

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ca»). Su principal aportación, sin embargo, radicaba en el reconocimiento de ciertos derechos de participación, como el derecho de sufragio universal, a todos los varones mayores de veinticinco años, el derecho de reunión o el derecho de asociación. Esta lucha por ampliar los derechos de participación en distintos países de Europa comprendió derechos sindicales hasta entonces prohibidos, como la huelga o la libertad sindical. Junto a estas pretensiones de los trabajadores, también cobraron bríos reivindicaciones de derechos ligadas a colectivos específicos. Así, por ejemplo, se hicieron visibles importantes protestas a favor de los derechos de las mujeres. Estas demandas se habían manifestado ya durante la revolución francesa, con iniciativas como la Declaración de derechos de la mujer y de la ciudadana, redactada por Olympe de Gouge en 1791, o las actuaciones de los clubes de mujeres jacobinas, donde destacaron nombres como los de Claire Lacombe o Pauline Léon. La influencia de la Revolución Francesa también fue patente en pensadoras como Mary Wollstonecraft, cuyo libro Vindicación de los derechos de la mujer, de 1792, se convirtió en fuente de inspiración de numerosos movimientos sufragistas durante la segunda mitad del siglo XIX. Al fortalecimiento, desigual pero real, de las organizaciones de trabajadores o de mujeres, se sumó por aquellos años un enérgico movimiento en defensa de la abolición de la esclavitud. En Estados Unidos, especialmente, el enfrentamiento entre el norte industrial y el sur esclavista condujo a una Guerra Civil entre 1861 y 1865. Al final de la misma, se aprobó una enmienda constitucional, la número 13, que prohibía la esclavitud y la servidumbre involuntaria. Esta enmienda contribuyó a una democratización parcial de los Estados Unidos, aunque fue sólo un primer paso en la larga e inacabada lucha de la población afroamericana por el reconocimiento de sus derechos.

1.4. Los derechos en el constitucionalismo del estado social y en su crisis Entre finales del siglo XIX e inicios del XX, la crisis política, social y económica de diferentes autocracias y regímenes monárquicos, en Europa, pero también fuera de ella, sentaron las bases para un cambio profundo en la concepción del constitucionalismo y de los derechos. En México, la Revolución iniciada en 1910 dio a luz la Constitución de Querétaro de 1917, la primera en la historia del constitucionalismo en recoger, junto a los tradicionales derechos civiles y políticos, un amplio catálogo de derechos sociales, comenzando por el derecho a la tierra y los derechos laborales. En Rusia, la Revolución de Octubre, también de 1917, siguió esta estela y en enero de 1918 aprobó una Declaración de derechos del pueblo trabajador y explotado. 587

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Aunque con diferencias, ambos textos tendrían una incidencia significativa en las constituciones de las nuevas repúblicas surgidas en Europa en las primeras décadas del siglo XX. Ante todo, en la Constitución de la República alemana de Weimar, de 1919, que cambió sustancialmente la concepción de los clásicos derechos civiles y políticos al vincularlos al reconocimiento de un vasto elenco de derechos sociales y a la imposición de cargas y límites al derecho de propiedad. Pero también en la Constitución de la República Austriaca, de 1920, y sobre todo, de la Constitución de la Segunda República Española, de 1931. El texto de 1931, que definía a España como «una república de trabajadores de toda clase», consagraba derechos y principios civiles clásicos, como el principio de no discriminación, la libertad de conciencia, el principio de legalidad penal y la libertad de circulación. Sin embargo, les daba un nuevo sentido al vincularlos a derechos sociales específicos (fuera y dentro de la fábrica) o a la extensión de los derechos de participación (como ocurría con el sufragio femenino o la libertad sindical). Al igual que muchas constituciones de la época, la de 1931 incorporaba nuevos mecanismos de garantía de los derechos, como los tribunales de urgencia (que no llegaron a crearse) o el recurso de amparo ante el Tribunal de Garantías Constitucionales. Estos textos de entreguerras se convirtieron en expresión paradigmática de un constitucionalismo «social» que no sólo se proponía imponer límites al poder público sino que aspiraba a limitar también a unos poderes privados, de mercado, que pretendían disputar el monopolio de las repúblicas democráticas para definir el interés general. Los intentos de democratización republicana del constitucionalismo y de garantía simultánea de los derechos civiles, políticos y sociales experimentaron un golpe severo con la reacción totalitaria del nazismo y los fascismos. El posterior legado de la Segunda Guerra Mundial y la irrupción de un escenario de tensión entre las dos grandes potencias vencedoras ——Estados Unidos y la Unión Soviética—— generaron las condiciones para el surgimiento de una nueva forma de estado, el estado social. Esta fórmula, que encontró diversa concreción en el nuevo mapa europeo, suponía aceptar una moderación de las expectativas de democratización política y económica de entreguerra a cambio del blindaje constitucional de ciertos derechos civiles, políticos y sociales básicos, algunos de los cuales se reputaban «fundamentales». En Europa, la Constitución francesa de 1946 ——posteriormente reformada en 1958——, la italiana de 1947 y la Ley fundamental de Bonn de 1949 se convirtieron en puntos de referencia del nuevo paradigma. Durante varios años, el constitucionalismo del estado social, en sus diferentes variantes, generó avances en la comprensión interdependiente e indivisible de los derechos civiles, políticos, sociales y culturales. Sin embargo, los procesos de institucionalización y de desarrollo económico alentados en el contexto de la Guerra Fría exhibieron también sus límites. Hacia fina588

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les de los años sesenta, una fuerte ola de movilizaciones puso de manifiesto los límites de las garantías de los derechos sociales reconocidos y aparecieron nuevas demandas, como las de los pueblos dominados y colonizados, por el derecho a la autodeterminación, de las mujeres y las minorías sexuales, de las minorías (y a veces mayorías) étnicas y nacionales, o de los trabajadores excluidos de los «pactos sociales» de la posguerra. Incluso los derechos vinculados a la protección del medio ambiente y los derechos de las generaciones futuras pasaron a un primer plano al constatarse los límites ecológicos del modelo de crecimiento económico imperante. En ocasiones, algunas de estas reivindicaciones se plasmaron en reformas constitucionales o en modificaciones legislativas. Otras veces, obligaron a los tribunales a modificar su interpretación de las normas vigentes. Buena parte de las constituciones aprobadas a partir de los años setenta ——desde la portuguesa (1976) o la española (1978), hasta la brasileña (1988), la colombiana (1991) o la sudafricana (1996)—— son hijas, en diferente grado, de este movimiento reivindicativo que contribuyó a ampliar el horizonte garantista del constitucionalismo del estado social. Lo cierto, sin embargo, es que esta evolución sería todo menos unidireccional. Tras las movilizaciones de los años sesenta, las bases materiales ——económicas, sociales—— e ideológicas del Estado social comenzaron a disgregarse. La crisis de la gestión socialcristiana y socialdemócrata de los programas constitucionales de posguerra dio paso a una creciente hegemonía de políticas de tipo neoliberal y neoconservador. Para estas teorías, el blindaje constitucional de ciertos derechos sociales y de participación había generado una sobrecarga en el sistema político y se había convertido en un obstáculo para la adecuada protección del derecho de propiedad y de la libertad de empresa y, sobre todo, para un funcionamiento eficaz de la economía de mercado. A partir de este diagnóstico, se impulsaron medidas privatizadoras que erosionaron el alcance de muchas de las cláusulas sociales y participativas contenidas en las constituciones de posguerra, bien por medio de reformas explícitas, bien por medio de cambios infraconstitucionales o de interpretación jurisdiccional. Esta tendencia se agudizaría a partir de los años noventa, con la caída del muro de Berlín y la intensificación del fenómeno conocido como globalización o mundialización. Este fenómeno forma parte de un proceso complejo y de múltiples dimensiones (económicas, tecnológicas, jurídicas) cuyo impacto en la vigencia de los derechos ha sido contradictorio. Por una parte, se trata de un proceso que ha facilitado una mayor comunicación y conexión entre diferentes experiencias de lucha por los derechos, dando lugar a nuevos procesos de reconocimiento y a nuevos instrumentos de garantía. Ello ha permitido identificar, por ejemplo, nuevos ámbitos de protección ——como la bioética o la informática——, nuevos sujetos cuyas necesidades e intereses han sido tradicionalmente discriminados y postergados 589

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——como las personas con discapacidad, los pueblos indígenas o las personas migrantes—— y nuevas escalas de tutela de los derechos, desde la infraestatal a la regional e internacional. De este modo, se han generado condiciones para la articulación de un sistema de protección de los derechos en varios niveles o en red que era impensable hace unas décadas, y que ha venido a enriquecer el contenido de una posible y embrionaria «constitución global». Por otra parte, sin embargo, las implicaciones garantistas de este fenómeno se han visto contradichas por la internacionalización de relaciones económicas y financieras desprovistas de límites y controles de derecho público adecuados. Este vacío ha consentido la generación de una nueva lex mercatoria global que ha convertido al derecho de propiedad y a la libertad de empresa y de capitales en derechos tendencialmente absolutos capaces de imponerse, también en distintas escalas, a derechos civiles, políticos y sociales que parecían definitivamente incorporados al acervo político y jurídico moderno.

2. LA

REGULACIÓN DE LOS DERECHOS EN LOS ÁMBITOS INTERNACIONAL

Y REGIONAL

2.1. La regulación internacional de los derechos: el sistema de Naciones Unidas El proceso actual de internacionalización de los derechos hunde sus raíces en la catástrofe civilizatoria de las grandes guerras del siglo XX. Tras la primera de ellas, el Tratado de Versalles de 1919 previó la creación de la Sociedad de las Naciones, cuyo objetivo era impedir nuevos conflictos bélicos, y de la Organización Internacional del Trabajo, con el propósito de proteger los derechos de los trabajadores. La segunda gran guerra reveló el fracaso de la Sociedad de las Naciones y abrió paso a un nuevo intento de refundación del orden internacional. En 1941, el presidente de los Estados Unidos, F. D. Roosevelt, defendió la necesidad de garantizar, a escala global, cuatro libertades: la libertad de pensamiento y de expresión, la libertad religiosa, la libertad frente a la necesidad y la libertad frente al miedo. Las dos primeras suponían el reconocimiento de derechos civiles y políticos; las otras dos, el impulso de derechos sociales universales. Sobre esta base se adoptó, en 1945, la Carta de las Naciones Unidas. Este documento fue el primer texto jurídico internacional en reconocer la existencia de derechos humanos inalienables, interdependientes y de alcance mundial, que era necesario proteger. En 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Declaración universal de los derechos 590

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humanos. En ella se insistía en que la dignidad y la garantía a todos los miembros de la familia humana de derechos civiles, políticos, sociales y culturales indivisibles e inalienables eran una condición básica para alcanzar la libertad, la justicia y la paz en el mundo. El desarrollo de la Guerra Fría y la división del mundo en bloques, sin embargo, favoreció un uso ideológico del discurso de los derechos que consolidó la idea de que existían diferencias estructurales e incluso una cierta jerarquía entre ellos. En 1966 se aprobaron, en consecuencia, dos pactos separados: el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC). Además de estos textos de carácter general, también se aprobarían en la ONU numerosas declaraciones y convenios sectoriales. Así, por ejemplo, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, adoptada en 1965; la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, proclamada en 1975; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada en 1979; la Convención sobre los derechos de la infancia, adoptada en 1989; la Convención internacional sobre los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias, adoptada en 1990; la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, adoptada en 2006, o la reciente Declaración de derechos de los pueblos indígenas, aprobada en 2007. Un aspecto importante de estos textos internacionales es que han contribuido a delimitar el estándar de protección de los derechos reconocidos en el interior de los estados (algo que en el caso español ocurre en virtud del artículo 10.2 CE). Asimismo, han generado mecanismos internacionales de supervisión y garantía. En algunos casos, éstos han consistido en comités articulados como órganos semijurisdiccionales y encargados de recibir quejas, informes y/o de emitir recomendaciones a los estados. Así, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos es el órgano encargado de supervisar el cumplimiento del PIDCP. Recibe quejas tanto de los estados como de los particulares y emite dictámenes que, a pesar de no ser resoluciones judiciales, pueden tener una incidencia decisiva en la actuación interna de los estados. En el caso del PIDESC, el órgano encargado de su tutela es el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Su función tradicional ha sido elaborar observaciones generales para clarificar el contenido de los artículos del PIDESC y emitir recomendaciones a los estados a partir de informes que éstos le elevan periódicamente. En diciembre de 2008, sin embargo, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó un Protocolo facultativo que permite también a los particulares presentar quejas ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 591

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2.2. La regulación regional de los derechos: el sistema del Consejo de Europa Paralelamente al desarrollo del sistema de Naciones Unidas, el fin de la Segunda Guerra Mundial propició el surgimiento de sistemas regionales de protección de los derechos humanos. El funcionamiento de la mayoría de estos instrumentos ——del sistema interamericano al africano—— estuvo atravesado durante décadas por los efectos de la Guerra Fría. El caso europeo no fue una excepción. En 1949, se creó el Consejo de Europa, integrado inicialmente por diez países, que más tarde se convertirían en cuarenta y siete. Al igual que ocurriría en el sistema de Naciones Unidas, el Consejo impulsó dos instrumentos diferenciados para la protección de los derechos civiles, políticos y sociales: por un lado, el Convenio ——o Convención—— para la protección de los derechos y libertades fundamentales, de 1950, también conocido como Convenio europeo de los derechos humanos (CEDH), y dedicado básicamente a la protección de derechos civiles y políticos; por otro, la Carta social europea (CSE), de 1961, dedicada a la tutela de derechos sociales y enriquecida en su contenido con la aprobación, en 1996, de la Carta social europea revisada (que aún no ha sido ratificada por España). En sus inicios, el Convenio europeo preveía un sistema de protección encomendado a tres instituciones diferenciadas: la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Comité de Ministros del Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, también conocido como Tribunal de Estrasburgo. Con la entrada en vigor del Protocolo 11 al Convenio europeo, de 1998, se estableció un sistema de tutela único ante el Tribunal Europeo para los individuos y grupos de particulares pertenecientes a estados que hubieran aceptado su jurisdicción. A diferencia del Convenio europeo, la Carta social europea no cuenta con ningún mecanismo de garantía jurisdiccional. Su protección está basada en la presentación de informes bianuales por parte de los estados y en la intervención de tres órganos: un Comité de Expertos Independientes, que elabora unas conclusiones; un Comité Gubernamental, encargado de redactar informes, y el Comité de Ministros, que aprueba recomendaciones. En 1995, en todo caso, se aprobó un Protocolo adicional que admite reclamaciones colectivas ante el Comité de Expertos y que vincula, fundamentalmente, a los estados que lo hayan ratificado. La importancia del sistema de protección de derechos humanos derivado del Consejo de Europa ha aumentado notablemente en las últimas décadas. El Convenio europeo, así como los protocolos que han incluido nuevos derechos o han ampliado el alcance de los ya existentes, se han convertido en textos de referencia en la mayor parte del continente. Y lo mismo puede decirse de la jurisprudencia del Tribunal Europeo, que ha 592

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contribuido de manera decisiva a definir los estándares internos de protección de derechos (en el ordenamiento español, este proceso ha tenido lugar en virtud de lo dispuesto por los arts. 96 y 10.2 CE). De este modo, al igual que es posible detectar la gestación de un «derecho internacional de los derechos humanos» en torno al sistema de Naciones Unidas, también podría hablarse de un «derecho común europeo de los derechos humanos» cuyos estándares mínimos pueden derivarse del Convenio europeo, los protocolos adicionales al mismo, y las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

2.3. La protección de los derechos en la Unión Europea El caso del derecho comunitario vinculado a lo que hoy se conoce como la Unión Europea es diferente. Básicamente porque es el reflejo de un proceso de integración que no ha tenido como objetivo principal la protección de derechos humanos sino la instauración de «una economía de mercado abierta y de libre competencia» (art. 4.1. TCEE). Esto ha motivado que ya desde sus inicios, en los años cincuenta del siglo pasado, el derecho comunitario haya girado, básicamente, en torno a la protección de un tipo muy concreto de derechos económicos: la libre circulación de trabajadores, bienes, capitales, servicios y de establecimiento en cualquier parte del territorio de los estados miembros. En este contexto, la tutela del resto de derechos en el ordenamiento comunitario quedaría subordinada a las libertades económicas y se iría abriendo paso sólo en la medida en que resultara funcional a la construcción del mercado común. No sorprende, por tanto, que los primeros derechos implícitos asumidos en el ámbito comunitario tuvieran que ver con la garantía de la libre circulación de trabajadores y estuvieran ligados a principios como el de no discriminación por razón de nacionalidad (art. 7 TCEE) o el de igualdad salarial entre hombres y mujeres (art. 119 TCEE). La ausencia de una referencia específica a la protección de derechos humanos básicos, sin embargo, comenzó a resultar inquietante a medida que las instituciones comunitarias fueron asumiendo mayores competencias y que se atribuyó al derecho producido por éstas «primacía» y «efecto directo» sobre el derecho de los estados miembros. Algunos tribunales constitucionales como el alemán o el italiano hicieron explícito el temor de que el derecho comunitario pudiera erosionar los estándares de protección de derechos previstos en las constituciones estatales. Para mitigar esos recelos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostuvo que la protección de los derechos fundamentales formaba parte de los «principios generales del derecho comunitario», y que éstos debían definirse a partir de las «tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros» y del derecho internacional de los derechos humanos, singularmente, del Convenio europeo. 593

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Esta línea jurisprudencial, apuntada ya en la Sentencia Stauder, de 1969, permitió aplacar temporalmente las tensiones con los tribunales constitucionales estatales. Así, junto a las libertades económicas comunitarias, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia comenzó a reconocer carácter fundamental a derechos como la prohibición de discriminación, la libertad de asociación, la protección de la esfera privada, el secreto médico, el derecho de propiedad, la inviolabilidad de domicilio, el derecho a una protección jurídica eficaz ante los tribunales o la libertad de expresión y de publicación. Esta jurisprudencia se vio reforzada en los tratados posteriores. El Tratado de la Unión Europea (TUE) de 1992, firmado en Maastricht, marcó un punto de inflexión al establecer la «ciudadanía de la Unión». Esta categoría, que venía a sumarse a la ciudadanía nacional de los respectivos estados miembros, impulsó una serie de derechos políticos y civiles: desde el derecho a votar y a ser elegido en las elecciones europeas y municipales (lo que condujo a la primera y única reforma de la Constitución española, en 1992); al derecho a recurrir al Defensor del Pueblo Europeo; a la protección diplomática y consular, o a circular y a residir libremente en el territorio de los estados de la Unión. Asimismo, el Tratado de Maastricht recogió la apelación general del Tribunal de Justicia a respetar los derechos fundamentales tal como se garantizan en el Convenio europeo de los derechos humanos y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales de los estados miembros como principios generales del derecho comunitario. El Tratado de Ámsterdam de 1997 dio un paso más al incorporar un Protocolo social anexado en Maastricht que obligaba a los estados a respetar los derechos sociales recogidos en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, aprobada en 1989. Asimismo, confirmó el papel del Tribunal de Justicia como custodio de los derechos comunitarios e incorporó la posibilidad de que los derechos de los estados miembros fueran suspendidos en caso de que se constatara la existencia de una violación «grave y persistente» de los principios de libertad, democracia, respeto a los derechos humanos, a las libertades fundamentales y al Estado de derecho. En una dirección similar, el Tratado de Niza de 2001 estipuló una nueva fórmula de control preventivo, que permitía al Consejo, es decir, al órgano representativo de los ejecutivos estatales, la posibilidad de dirigir recomendaciones a un país miembro que incurriera en «riesgo claro de violación grave» de los principios y derechos antes mencionados (art. 7 TUE). Ninguna de estas innovaciones, empero, permitió erradicar la idea de que el ordenamiento comunitario carecía de una carta específica de derechos. Con el objetivo de afrontar este déficit, se decidió convocar una «Convención» que redactara, a partir de un ámbito algo más abierto que las tradicionales cumbres intergubernamentales, una carta de derechos. Así se redactó la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) 594

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proclamada de manera solemne en Niza, pero no incorporada a los tratados, el 7 de diciembre de 2000. La CDFUE, conocida también como Carta de Niza, introduce algunos derechos novedosos en relación con el constitucionalismo de los estados, como los vinculados al ámbito de la bioética, el derecho a una buena administración, o el derecho de acceso a servicios gratuitos de colocación laboral. A pesar de que no contempla una distinción específica entre derechos civiles y políticos, por un lado, y derechos sociales, por otro, estructura los derechos en torno a una serie de principios y categorías diferenciados: dignidad, libertades, solidaridad, ciudadanía y justicia. En términos generales, el objetivo de la Carta no era innovar, sino «hacer visible» y sistematizar derechos ya reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por los tratados y por el derecho comunitario derivado. Jurídicamente, su principal problema es que se trataba de una carta «proclamada» pero no «incorporada» a los tratados, lo cual, en principio, le privaba de eficacia vinculante. Lo cierto, con todo, es que los órganos de la Unión no tardaron en comenzar a invocarla. Su utilización por los abogados generales del Tribunal de Justicia acabaría por reflejarse en la propia jurisprudencia del Tribunal, así como en la de las jurisdicciones de los estados miembros. El intento más explícito de incorporación de la Carta al ordenamiento europeo sería el Tratado constitucional firmado en Roma en 2004. El Tratado constitucional, en efecto, recogía la Carta en su parte segunda y preveía, asimismo, la adhesión de la Unión Europea al Convenio europeo de derechos humanos. Para ablandar las reticencias de los estados, insistía en que la Carta no podía entenderse como una ampliación de las competencias de la Unión (art. II-111.2), en que los derechos reconocidos en ella se ejercerían dentro de los límites del resto del Tratado Constitucional (art. II-112.2) y en que serían interpretados a partir de los criterios del Presidium de la Convención que la había elaborado (art. II -112.3). Tras el rechazo del Tratado constitucional en las consultas populares celebradas en Francia y Holanda, la cuestión de la incorporación formal de la Carta a los tratados europeos fue retomada por el Tratado de Lisboa, firmado en diciembre de 2007. En dicho documento se recoge el noventa por ciento de las cuestiones previstas en el Tratado de Roma de 2004, si bien desaparecen las menciones explícitamente «constitucionales». Así, se establece que la Carta, con sus nuevas adaptaciones, «tendrá el mismo valor jurídico que los tratados» (art. 6 TUE, reformado por el art. 1.8 del Tratado de Lisboa). A pesar de la crisis abierta por el rechazo del Tratado de Lisboa por parte de la ciudadanía irlandesa, no parece que el proceso de «juridificación» de la Carta vaya a detenerse. Tampoco parece que pueda incidir de manera significativa en la centralidad que el sistema de derechos comunitario otorga a las libertades económicas. Las recientes sentencias del Tribunal de Justicia reforzando el papel de la libre circula595

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ción de servicios y de establecimiento frente a derechos sociales básicos en los casos Viking (2007), Laval (2007), Rüffert (2008) y Luxemburgo (2008) así parecen confirmarlo.

3. LA

REGULACIÓN DE LOS DERECHOS EN LA

CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA

DE 1978

3.1. Antecedentes e influencia del derecho comparado Al igual que en otros textos de su entorno, el reconocimiento de derechos en la Constitución española de 1978 está asociado a la propia historia del constitucionalismo vernáculo, así como a las influencias del derecho comparado. Como se ha visto ya, pueden rastrearse antecedentes en la materia en la Constitución de Cádiz de 1812, en la Constitución progresista de 1837, en la Constitución de 1869, en el Proyecto de constitución federal de 1873 y, sobre todo, en la Constitución republicana de 1931. Del texto de 1931, precisamente, la Constitución de 1978 rescata la voluntad de consagrar un catálogo prolijo de derechos civiles, políticos, sociales y culturales, así como algunas técnicas específicas de garantías, como el recurso de amparo constitucional. La Constitución, en todo caso, debe situarse en un contexto histórico específico: como el producto de las luchas contra el antiguo régimen franquista y sus aliados, pero también de sus imposiciones, en un momento en que el estado social sobre el que se había construido el constitucionalismo de posguerra comenzaba a entrar en crisis. Ello explica la calculada ambigüedad en la consagración de algunos derechos fundamentales, como el derecho a la vida (art. 15 CE), la mención a la Iglesia Católica en la regulación de la libertad religiosa y de culto (art. 16 CE) o las garantías atenuadas reconocidas a los derechos sociales (capítulo III del título I). Más allá del concreto contexto español, también es posible detectar algunas influencias provenientes del constitucionalismo del entorno. De la Ley fundamental de Bonn de 1949, por ejemplo, la Constitución tomó la fórmula del «Estado social y democrático de derecho» (art. 1.1 CE), que se proyecta sobre todo el sistema de derechos, y otorgó centralidad al principio de dignidad de la persona, convertido en fundamento «del orden político y la paz social» (art. 10.1 CE). El artículo 16.2 de la Constitución portuguesa de 1976 influyó en el artículo 10.2 de la Constitución española, que consagra la apertura interpretativa del sistema de derechos al derecho internacional de los derechos humanos. También repercutió, al igual que la italiana, en la redacción de diferentes preceptos en materia de derechos sociales, como el derecho a la salud (art. 43), el derecho de acceso a la cul596

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tura (art. 44) o los derechos de los consumidores (art. 51). También la Declaración universal de derechos humanos y los grandes pactos internacionales incidieron en el reconocimiento de algunos derechos, como el derecho a la participación en los asuntos públicos (art. 23 CE) o el derecho de huelga (art. 28 CE). Incluso el derecho de la Unión Europea dejaría su huella en el texto de 1978, al menos en la medida en que forzó la modificación del artículo 13.2 ——la única reforma constitucional experimentada hasta ahora——, que consagra el derecho de los ciudadanos comunitarios al sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales (art. 13.2 CE).

3.2. La sistemática de los derechos constitucionales y sus garantías La práctica totalidad de los derechos recogidos en la Constitución se encuentran en el título I (arts. 10-55), aunque es posible encontrar algunos fuera de él (como el derecho de los españoles a usar el castellano, contemplado en el art. 3 CE). El título I de la Constitución se denomina «de los derechos y deberes fundamentales». En el constitucionalismo contemporáneo, la expresión «derechos fundamentales» hace referencia a aquellos derechos que, por su relevancia, gozan de la máxima protección dentro de un ordenamiento jurídico y resultan indisponibles, al menos en su contenido esencial o básico, para el legislador. La fórmula que describe el título I de la Constitución hace pensar que todos los derechos allí contenidos son fundamentales. Sin embargo, esta impresión es equívoca, ya que en los cinco capítulos que componen el título, los términos «derechos» y «derechos fundamentales» son empleados sin un criterio definido. El capítulo I, que comprende los artículos 11 a 13, se titula «de los españoles y los extranjeros». El capítulo II abarca los artículos 14 a 38 y lleva por nombre «derechos y libertades». El capítulo III, que incluye los artículos 39 a 52, se denomina «de los principios rectores de la política social y económica». El título se cierra con el capítulo IV, dedicado a «las garantías de las libertades y derechos fundamentales» (arts. 53-55) y el V, que se ocupa «de la suspensión de los derechos y libertades» (art. 55). En términos generales, la mayoría de derechos civiles y de participación, y algún derecho social puntual, como el derecho a la educación, están contenidos en la sección primera del capítulo II. Esta sección comprende los artículos 15 a 29 y se titula «de los derechos fundamentales y de las libertades públicas». La sección segunda de dicho capítulo, abarca los artículos 30 a 38 y lleva por título «de los derechos y deberes de los ciudadanos». Principalmente, incluye derechos patrimoniales, como el derecho de propiedad y la libertad de empresa, y algunos derechos sociales laborales, como el derecho al trabajo o el derecho de huelga. La mayoría de los derechos sociales no estrictamente laborales ——a la protección de la salud, a la cultura, al disfrute de un medio ambiente adecuado, a una vivienda digna—— se encuen597

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tran, en cualquier caso, consagrados en el capítulo III del título I, bajo la rúbrica «principios rectores de la política social y económica». Como luego se verá, la distinción entre derechos del capítulo III y del capítulo II, y dentro de éste, entre derechos de la sección primera y derechos de la sección II es básica, ya que, a pesar de la dicción genérica del título I, determina un sistema diferenciado de garantías o mecanismos de protección. Así, aunque el sentido de las cláusulas contenidas en el capítulo IV dista de ser evidente, tanto el Tribunal Constitucional como una parte importante de la doctrina han tendido a reducir la condición plena de «fundamentalidad» a un núcleo duro de derechos: los incluidos en la sección primera del capítulo II, entre los artículos 15 y 29 (los derechos civiles y de participación, más el derecho a la educación). Estos derechos, en efecto, gozan de la totalidad de garantías previstas por la Constitución: desde las garantías normativas (procedimiento de reforma rígido, un contenido esencial indisponible para el legislador, desarrollo directo reservado a la ley) hasta las institucionales (protección por medio de órganos como el Defensor del Pueblo) y jurisdiccionales (recurso preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional). Un segundo grupo de derechos, los contemplados en la sección segunda capítulo II del título I ——básicamente derechos patrimoniales y derechos sociales laborales—— serían derechos con una fundamentalidad o protección reducida o, si se prefiere, derechos constitucionales no fundamentales. Finalmente, estarían los derechos sociales contemplados en el capítulo III del título I, cuyas garantías serían aún más atenuadas, especialmente desde el punto de vista jurisdiccional. En este punto, se han mantenido posiciones dispares. Se ha sostenido que esta regulación constitucional no priva de fundamentalidad a los derechos concernidos; que serían derechos con relevancia constitucional pero no fundamentales, e incluso que ni siquiera se trataría de derechos, sino de simples principios rectores o mandatos, cuya eficacia dependería casi totalmente de su configuración por parte del legislador. Por eso, como se indicará en el tema siguiente y dada la utilización confusa que realiza la Constitución ——y también el Tribunal Constitucional——, es preferible utilizar la expresión derechos constitucionales como concepto que engloba a todos ellos, sin ignorar, no obstante, el distinto tipo de garantías que les separan.

4. LA

REGULACIÓN DE LOS DERECHOS EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

4.1. La regulación de los derechos en los estados compuestos Si la proliferación de diferentes centros de poder más allá de los estados ha propiciado el surgimiento de sistemas regionales e internacionales 598

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de protección de los derechos, los procesos de descentralización política ocurridos en su interior también han determinado la aparición de sistemas infraestatales de tutela de los mismos. En el caso español, la protección en este ámbito ha cobrado especial visibilidad con la incorporación de elencos más o menos sistemáticos de derechos a los estatutos de autonomía de las comunidades autónomas, tras las reformas iniciadas en 2006. En realidad, el reconocimiento de derechos en estados compuestos, tanto federales como regionales, no es una novedad en el derecho comparado. Ordenamientos tan diversos como los de Canadá, Estados Unidos, Suiza, Alemania, Austria, Bélgica o Italia han conjugado el reconocimiento de derechos comunes para todos los miembros de la federación o del estado con el de derechos particulares, complementarios, en las diferentes instancias territoriales, que pueden articularse como provincias, estados federados, cantones, länder o regiones. En la mayoría de los casos, la constitución federal o de la instancia central asegura un régimen básico de derechos que actúa como denominador común para todo el territorio y para el conjunto de poderes públicos y ciudadanos del estado. Dentro de ese marco, las instancias subestatales disponen de un margen más o menos amplio para adaptar el reconocimiento de los derechos a su ejercicio del autogobierno, siempre en el ámbito de sus competencias y sin contradecir la Constitución federal o estatal. Así, por ejemplo, han desarrollado contenidos suplementarios en materia de derechos sociales y de participación, e incluso en relación con algunos derechos civiles. También han incorporado «nuevos» derechos, con el propósito de adaptarlos a la propia identidad o singularidad (como los derechos lingüísticos), de reflejar realidades «emergentes» (como los derechos en materia medioambiental, o en el ámbito de la bioética o la informática), o de ampliar, simplemente, la protección concreta de ciertos sujetos (como las personas migrantes, las personas con discapacidades u otras personas por motivo de su orientación sexual). Asimismo, han introducido nuevos mecanismos de protección, normativos, institucionales e incluso jurisdiccionales, en el caso de algunos estados federales.

4.2. La sistemática de los derechos estatutarios y sus garantías En el caso español, la previsión de cartas de derechos específicas no estuvo entre los objetivos de los primeros estatutos de autonomía. La prioridad otorgada a la consolidación de la propia autonomía y el hecho de que la Constitución proclamara y tutelara un elenco de derechos más o menos prolijo explican, en parte, esta ausencia. Esto no quiere decir, en todo caso, que para el legislador estatuyente o para el legislador autonómico la cuestión de los derechos fuera irrelevante. Así, buena parte de los estatutos aprobados en la primera fase de desa599

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rrollo del modelo autonómico incluía referencias genéricas a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en la normativa internacional sobre derechos humanos. Asimismo, el diseño de las propias instituciones de autogobierno incluía ya la previsión de algunos derechos de participación ——como los vinculados al ejercicio del derecho de sufragio en la propia comunidad autónoma——, o lingüísticos ——como el derecho a conocer y utilizar las diferentes lenguas oficiales. La mayor incidencia autonómica en la materia, en todo caso, tendría lugar por la vía de la legislación ordinaria, es decir, mediante leyes que desarrollaron derechos en materias como la sanidad, la educación, la vivienda, los medios de comunicación, el fomento de la cultura o la protección del medio ambiente. Con las primeras propuestas de reforma estatutaria, sin embargo, se abrió una segunda fase en materia de reconocimiento estatutario de derechos. Entonces comenzaron a despuntar algunas propuestas de profundización del autogobierno que traían consigo el reconocimiento de cartas específicas de derechos en el nivel estatutario. La primera de estas iniciativas, la propuesta de reforma del Estatuto político de la Comunidad de Euskadi, de 2003, no contenía un título específico de derechos, pero hacía referencia a algunos derechos individuales y colectivos y preveía la aprobación parlamentaria de una carta vasca de derechos y deberes. A esta propuesta de reforma, que fue finalmente rechazada en el Congreso de los Diputados, le siguieron otras, que también contenían innovaciones en materia de derechos y que acabarían por aprobarse entre 2006 y 2007: las de los estatutos de autonomía de Valencia, Cataluña, Baleares, Andalucía, Aragón y Castilla y León. Si bien los nuevos estatutos no han seguido un patrón homogéneo en materia de derechos, es posible distinguir dos grandes categorías: por un lado, aquellos estatutos como el catalán, el andaluz o, en cierta medida, el de Castilla y León, que han optado por recoger, en el ámbito de sus competencias, declaraciones amplias de derechos, deberes y principios rectores, acompañadas de mecanismos específicos de garantía y de previsiones concretas dirigidas a reforzar su efectividad. Por otra parte, los estatutos de la Comunidad Valenciana, las Islas Baleares y Aragón, que recogen un listado más selectivo y sintético. Los derechos consagrados son, en la mayoría de los casos, reformulaciones y actualizaciones de derechos ya reconocidos en la Constitución, en la legislación ordinaria estatal o autonómica y en declaraciones y tratados internacionales. Básicamente incluyen derechos relativos a la igualad y a la no discriminación, algunos derechos civiles, derechos de participación y derechos frente a la Administración, derechos sociales y derechos lingüísticos, estos últimos en las comunidades con lengua propia distinta del castellano. Algunas previsiones específicas resultan novedosas respecto del lenguaje tradicional utilizado por la Constitución: así por ejemplo, el derecho al agua, a la renta básica, al consentimiento libre informado o al acceso a 600

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las nuevas tecnologías. Otras tienen inspiración directa en cartas de derechos recientes, como la Carta de Niza: es el caso del derecho a la buena administración, del derecho de acceso a los servicios de colocación o, en general, a los servicios de interés económico general. Sólo algunos estatutos ——el catalán, el andaluz o el castellano-leonés—— han acompañado la consagración de derechos de un régimen propio de garantías. En la mayoría de los casos, se prevé un régimen de garantías común para todos los derechos, y común, también, para todos los principios rectores (hay algunos derechos que aparecen consagrados, a la vez, como derechos y como principios rectores). Al igual que ocurre en la Constitución, estas garantías suelen ser de tipo normativo, institucional y jurisdiccional. Las garantías institucionales incluyen órganos con competencias genéricas de control, como los defensores del pueblo autonómicos, y órganos con competencias específicas, como los consejos audiovisuales o las autoridades independientes en materias como la protección de datos. Por lo que respecta a las garantías jurisdiccionales, la nota dominante es la remisión a los procedimientos establecidos por la Constitución y la legislación estatal. El Estatuto catalán es probablemente el que va más lejos en este apartado: prevé un Consejo de Garantías Estatutarias, con competencias ligadas a la tutela de derechos estatutarios, e incluso la posibilidad de un recurso específico ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña cuya efectividad, sin embargo, queda supeditada a los procedimientos que se establezcan por ley.

BIBLIOGRAFÍA APARICIO, Miguel A. (ed.); CASTELLÀ, Josep Mª; EXPÓSITO, Enriqueta (coords.). Derechos y principios rectores en los estatutos de autonomía. Barcelona: Atelier, 2008. APARICIO, Miguel A. (ed.); CASTELLÀ, Josep Mª; EXPÓSITO, Enriqueta (coords.). Derechos y libertades en los estados compuestos. Barcelona: Atelier, 2005. ARTOLA, Miguel. Los derechos del hombre. Madrid: Alianza Editorial, 1986. BÖCKENFÖRDE, Ernest Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. BadenBaden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. JIMÉNEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales. Conceptos y garantías. Madrid: Trotta, 1999. RODRÍGUEZ, Ángel. Integración europea y derechos fundamentales. Madrid: Civitas, 2001. TRUYOL Y SERRA, Antonio. Los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1999. 601

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TEMA 27 NATURALEZA, ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES* SUMARIO 1. El concepto y la estructura formal de los derechos constitucionales. 1.1. Concepto y denominación. 1.2. La estructura de los derechos constitucionales. 2. La dimensión subjetiva y objetiva de los derechos. 2.1. Los derechos constitucionales como derechos subjetivos. 2.2. Los derechos constitucionales como sistema objetivo de valores. 2.3. Los derechos constitucionales como normas-garantía institucionales. 3. La eficacia jurídica de los derechos constitucionales. 3.1. La aplicabilidad de los derechos y el régimen jurídico de sus normas de reconocimiento. 3.2. La vinculación de los derechos constitucionales. 3.2.1. La vinculación de los poderes públicos o eficacia vertical. 3.2.2. La vinculación entre los particulares o eficacia horizontal. 4. La delimitación y los límites de los derechos constitucionales. 4.1. Nociones generales. 4.2. El objeto y el contenido de los derechos. 4.3. Los límites de los derechos. 5. La titularidad y el ejercicio de los derechos. 5.1. Los diversos tipos de titulares de los derechos. 5.2. La titularidad y el ejercicio del derecho. 5.3. La personalidad jurídica y la capacidad de obrar: la minoría de edad en los derechos fundamentales. 5.4. La titularidad de las personas jurídicas. 5.5. El régimen constitucional de los derechos de los extranjeros. 6. Los deberes constitucionales. Bibliografía.

1. EL

CONCEPTO Y LA ESTRUCTURA FORMAL DE LOS DERECHOS

CONSTITUCIONALES

1.1. Concepto y denominación Los derechos constitucionales aparecen como una categoría especial de los derechos subjetivos. Quiere ello decir que, al igual que estos últimos, son expectativas de acción jurídica que la norma (constitucional) otorga a un suje* Miguel A. Aparicio Pérez

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to individual o colectivo para que pueda disponer de un bien determinado frente a otros sujetos que tienen la obligación de comportarse de acuerdo con las exigencias que requiere el disfrute de ese bien por parte de su titular. En relación con los demás derechos subjetivos, no obstante, las particularidades de los derechos constitucionales tanto en el plano de su régimen jurídico como en el plano de su relevancia social y política son de un calado extraordinario: los derechos subjetivos ordinarios, por así llamarlos, suelen nacer de negocios jurídicos realizados por sus titulares o de instituciones que han nacido como consecuencia de un negocio jurídico que en un momento dado llevó a cabo una determinada persona; los derechos constitucionales nacen fuera por completo de cualquier negocio jurídico y sólo existen por disposición de la Constitución, imponiendo su titularidad al margen de la voluntad de la persona a quien se destinan. Expresan, mediante su reconocimiento normativo constitucional, los espacios de libertad y de dignidad de la persona humana considerados como indispensables para la convivencia democrática dentro del espacio estatal. Por eso han sido denominados derechos humanos en cuanto se entiende que surgen de las necesidades más profundas de la persona como individuo y como miembro de un grupo social y político. Pero también estos derechos son denominados derechos fundamentales porque se entiende que conforman las bases o fundamentos del cuadro de derechos que el ordenamiento jurídico asegura a la persona. Y así los denomina también el encabezamiento del título I de la Constitución («de los derechos y deberes fundamentales»), aunque en su posterior regulación va introduciendo otras denominaciones que crean algo de confusión a la hora de determinar la naturaleza de las normas reconocedoras de esos derechos; confusión que aumenta porque vuelve a utilizar la expresión «derechos fundamentales y libertades públicas» para regular sólo aquéllos que cuentan con una mayor protección constitucional en la sección primera del capítulo II del título I. Este dato provoca que el adjetivo «fundamental» referido a los derechos en el sistema constitucional español introduzca más dudas que certezas, puesto que no se alcanza a ver por qué unos derechos, aunque gocen de mayor protección, pueden ser «más fundamentales» que otros cuando, en principio, según la dicción general, todos los derechos contenidos en el título I son «fundamentales». Ésta es la causa por la que, en estas líneas, los derechos reconocidos en la Constitución, independientemente de su régimen jurídico particular, son designados como derechos constitucionales para hacer referencia a aquellos ámbitos de poder jurídico que la Constitución otorga a las personas bien mediante normas completas y directamente exigibles o bien mediante normas incompletas cuya exigibilidad vendrá mediada por el desarrollo legislativo correspondiente. Y, con esa perspectiva, derechos constitucionales son todos aquéllos que la Constitución reconoce tanto dentro del título I como en las demás partes de su texto. 604

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1.2. La estructura de los derechos constitucionales El elemento central de los derechos constitucionales contenidos en normas completas (específicamente los regulados en el capítulo II del título I) reside en el hecho de que operan directamente desde la Constitución que les otorga como mínimo un contenido esencial que se impone al legislador. Dicho en otros términos, si bien el legislador puede y debe dictar leyes sobre los derechos constitucionales no puede, como se verá más adelante, determinar libremente su contenido. Los derechos poseen una estructura que les viene dada por la propia Constitución, que determina sus titulares o sujetos activos, el objeto o bien jurídico de que disponen dichos titulares, el contenido de facultades que les corresponden para poder ejercer esa disposición sobre el objeto y los sujetos pasivos u obligados que deben facilitar a los mencionados titulares la libre disposición sobre dicho objeto o bien jurídico. Es cierto que esos elementos (titular, objeto, contenido y sujeto pasivo u obligado) a veces no están claramente delimitados en la Constitución, pero una interpretación sistemática y valorativa de sus preceptos debe conducir a la concreción de sus determinaciones porque ha de hallarse en el texto constitucional o bien su configuración completa o bien la prefiguración de la que puedan derivarse los elementos básicos para que puedan ser considerados como derechos.

2. LA

DIMENSIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LOS DERECHOS

Los derechos constitucionales poseen dos facetas que actúan conjuntamente: la de constituir una pretensión jurídica de su titular (derecho subjetivo) y la de estar expresados en normas constitucionales que forman parte del ordenamiento jurídico (derecho objetivo), y, a la vez, ser normas constitucionales. Esta doble dimensión fue admitida por el Tribunal Constitucional ya en su primer año de funcionamiento: «En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de existencia. Pero, al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de derecho y, más tarde, en el Estado social de derecho o el Estado social y democrático de derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1)» (STC 25/1981). 605

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2.1. Los derechos constitucionales como derechos subjetivos En términos generales, como ya se ha indicado, en el concepto de derecho subjetivo se entienden comprendidas las expectativas de acción jurídica que una norma atribuye a uno o varios sujetos, individuales o colectivos, sobre un determinado objeto. Ello genera una relación jurídica en la que uno o varios sujetos quedan obligados por las expectativas del titular del derecho. Por eso, en la dimensión subjetiva, típica de cualquier derecho subjetivo, sea constitucional o no lo sea, lo que está en juego es la pretensión jurídicamente protegida del sujeto activo o titular. Tal pretensión está ligada al uso y disfrute del conjunto de facultades que forman parte del contenido del derecho y que, en el caso de los derechos constitucionales, debe ser garantizada de manera inmediata y permanente por los poderes públicos. Y esa pretensión puede consistir en que un tercero no actúe, que actúe o que permita ejercer un poder propio capaz de incidir en una relación jurídica determinada (competencia). En definitiva, la dimensión subjetiva del derecho atiende sobre todo a la voluntad-pretensión del titular en ejercer los ámbitos de poder que el derecho le confiere y normativamente se manifiesta por medio del sistema de protección o garantía que la hace efectiva: en ese sentido, la principal aunque no única garantía del derecho constitucional viene representada por la exigibilidad y eficacia inmediatas ante la jurisdicción ordinaria en los términos que más adelante se verán. Aquí es, por tanto, donde aparecen las vías de satisfacción en caso de lesión de los derechos por medio de la actuación de la jurisdicción ordinaria en primer término y, si procede, de la jurisdicción constitucional después.

2.2. Los derechos constitucionales como sistema objetivo de valores Al lado de este aspecto, se halla la dimensión objetiva de los derechos fundamentales en su doble condición de objetos singulares regulados por normas constitucionales y de conjunto normativo constitucional que encarna una serie de caracteres en cuanto tal sistema. Dicho en otros términos, tal dimensión objetiva puede verse en la perspectiva individual de cada norma iusfundamental o en la perspectiva sistémica de la totalidad de normas iusfundamentales. Desde esta segunda óptica, de carácter sistemático, la jurisprudencia constitucional, primero en Alemania y después en el ámbito español, ha destacado la consideración de los derechos fundamentales como un sistema objetivo de valores que se encarnan en el ordenamiento jurídico como principios básicos del orden constitucional. De esta forma, los derechos constitucionales en bloque se convierten en normas que fijan valores y fines vinculantes para el resto de las normas del ordenamiento y para los órga606

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nos productores y aplicadores de las mismas, trascendiendo así el mero sentido subjetivo de cada uno de ellos. Esto es lo que suele denominarse el «efecto de irradiación» de los derechos constitucionales, puesto que se proyectan hacia todo el ordenamiento e imponen a los poderes públicos la obligación de actuar positivamente en favor de su mayor eficacia. Con esa doble dirección e influjo, cuando se proyectan sobre normas, los derechos constitucionales se convierten en parámetros de interpretación para su creación y aplicación, mientras que cuando miran a los poderes públicos funcionan como mandatos de optimación frente a ellos (actúan, pues, como normas-principio) para que éstos, dentro de las posibilidades de cada caso, procuren dotar de la mayor eficacia posible al derecho constitucional afectado. Así, el legislador dota de eficacia penal la contravención de determinados derechos o bienes constitucionales y así también deberá crear y disponer de una organización específica en algunos de esos derechos para que puedan adquirir su máxima proyección. Por otro lado, ese carácter objetivo sirve también en ocasiones para legitimar determinadas restricciones al ejercicio de algunos derechos en cuanto tales restricciones son necesarias para proteger otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (medidas limitadoras del ejercicio del derecho de propiedad, por ejemplo, o de la libertad de circulación para proteger el medio ambiente, etc.) o impone a los poderes públicos la obligación de realizar acciones positivas en favor de los derechos constitucionales (piénsese, también por ejemplo, en las medidas necesarias para proteger la vida, la salud y la libertad de los ciudadanos por medio de toda la red de servicios públicos incluidas las propias fuerzas de seguridad). Quiere esto decir que las normas que desarrollan derechos y las que los limitan actúan de manera recíproca, y como quiera que los derechos, en sí mismos, tienen fuerza expansiva este «efecto recíproco» entre normas conduce a que las normas que limitan los derechos constitucionales tengan que ser interpretadas con criterios restrictivos (STC 159/1986).

2.3. Los derechos constitucionales como normas-garantía institucionales Pero, como se decía, este carácter objetivo de los derechos también aparece en cada una de las normas constitucionales que los regulan o reconocen. Y en esa dirección todos y cada uno de los derechos constitucionales, cualquiera que sea el grado de su definición o, en nuestro sistema, cualquiera que sea la ubicación sistemática en que esté asignado, gozan de la superior fuerza normativa de la Constitución. Incluso los principios rectores de la política social y económica contemplados en el capítulo III del título I de la Constitución poseen esa fuerza de obligar y, por mandato del propio texto constitucional, «informarán la legislación positiva, la práctica 607

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judicial y la actuación de los poderes públicos» (art. 53.3 CE). En tal sentido los derechos constitucionales, singularmente considerados, operan como «garantía institucional», pues las normas que los reconocen, aunque no les confieran un contenido esencial, como les ocurre a los derechos que aparecen en el capitulo III del título I, sí que salvaguardan la imagen de la institución regulada que, de esta manera, se hace también inatacable por el legislador (piénsese en el derecho al medio ambiente, a la vivienda digna o a la protección de la salud).

3. LA

EFICACIA JURÍDICA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

El artículo 9.1 de la Constitución indica que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Y, como se acaba de indicar, los derechos constitucionales, al ser normas insertas en la Constitución, es evidente que participan de su fuerza normativa y que, de esta forma, obligan a los poderes públicos y a los ciudadanos en ese sentido general. Pero cuando se habla de eficacia de los derechos no se está aludiendo a ese significado amplio; se está haciendo referencia a la específica fuerza de obligar que poseen las normas que establecen derechos y los derechos establecidos por esas normas.

3.1. La aplicabilidad de los derechos y el régimen jurídico de sus normas de reconocimiento Hay que partir, pues, del indudable y conocido hecho de que no todas las normas insertas en el texto constitucional tienen por sí mismas idénticos efectos. Y ello es particularmente visible en lo que se refiere a las normas que contienen derechos constitucionales porque, como categoría, poseen un régimen jurídico propio derivado de su posición predominante dentro de la estructura constitucional. Ese régimen jurídico se halla condensado en el artículo 53 de la Constitución cuando indica en su apartado 1 que «los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a». Pero inmediatamente añade el mismo precepto en su apartado 2: «Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del capítulo II ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.» 608

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Y el círculo se cierra con el apartado siguiente del mismo artículo: «El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo III informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.» Todo esto quiere decir, en términos simples, que a cada derecho le corresponderá un régimen jurídico según la ubicación sistemática de la norma constitucional que lo reconozca: si se encuentran reconocidos en la sección primera del capítulo II del título I les acompañará un régimen de eficacia inmediata, regulación mediante ley orgánica (art. 81 CE), existencia de un contenido esencial intangible y especial protección jurisdiccional (ordinaria y constitucional); si se encuentran en la sección segunda del mismo capítulo y título gozarán también de eficacia inmediata y contenido esencial pero su única protección jurisdiccional será la ordinaria sin especialidad procesal alguna y sin amparo constitucional; por último, si se reconocen en el capítulo III en realidad ya no funcionan como derechos subjetivos directos sino como principios a desarrollar mediante ley con posible forma de derechos, con lo que su eficacia no es inmediata sino mediata, carecen de contenido esencial, no existe reserva específica de ley y autónomamente por su mera advocación constitucional no son objeto de protección jurisdiccional directa. De lo que se acaba de indicar resalta el hecho de que la gran mayoría de los derechos contenidos en la Constitución poseen una eficacia directa o, como se ha indicado tangencialmente, están regulados por normas completas que determinan todos los elementos del derecho (titular, objeto, contenido y sujeto pasivo) y que, en caso de vulneración por el o los sujetos obligados, son exigibles de forma inmediata ante la jurisdicción ordinaria. Por otro lado y en términos generales, la eficacia de los derechos constitucionales se proyecta sobre los distintos ámbitos de su eficacia normativa: el ámbito personal, el espacial y el temporal. En el ámbito personal, el concepto de eficacia se subsume en el de vinculación que será abordado en las líneas siguientes y significa que los derechos obligan tanto a los poderes públicos como a los ciudadanos. El ámbito espacial hace referencia a que la eficacia se circunscribe, sobre todo, al territorio del Estado, sin perjuicio de supuestos cada vez más abundantes de eficacia extraterritorial en los que no es posible detenerse. Y, por último, en lo que respecta al ámbito temporal es obvio que la eficacia de los derechos se proyecta sobre el futuro, no obstante lo cual pueden existir determinados efectos de carácter retroactivo como consecuencia de la posibilidad de que existan efectos pendientes de normas preconstitucionales que hayan incurrido en inconstitucionalidad sobrevenida: en estos casos la eficacia del derecho fundamental puede proyectarse sobre esas situaciones jurídicas provinentes del pasado y remediar la lesión que se produce al derecho ya vigente y reconocido. 609

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3.2. La vinculación de los derechos constitucionales Conforme a lo ya indicado, la eficacia de cada uno de los derechos constitucionales depende, pues, de la naturaleza jurídica que le confiere la norma de reconocimiento y de la estructura del propio derecho fundamental reconocido. Y, como también se ha indicado, cuando esa eficacia se proyecta sobre los sujetos pasivos del derecho o sujetos obligados por el derecho, la Constitución y la doctrina en general la denominan «vinculación» en cuanto expresiva del conjunto de obligaciones que de él se derivan. En este aspecto existen dos tipos de sujetos pasivos u obligados: los poderes públicos y los particulares, con posiciones respectivamente diferenciables aunque los dos se muevan en la estructura del derecho como tales sujetos obligados.

3.2.1. La vinculación de los poderes públicos o eficacia vertical Según se ha visto líneas arriba, el artículo 53.1 de la Constitución afirma que los derechos y libertades del capítulo II vinculan a todos los poderes públicos. La primera cuestión que salta a la vista, por tanto, es la falta de mención a la vinculación de los particulares. Ello no significa, desde luego, que los particulares queden al margen de la eficacia jurídica de los derechos constitucionales. Lo que viene a decir es que no están «vinculados» en la plenitud del significado de este término. Y por «vinculación» se ha de entender la especial sujeción de los poderes públicos respecto de los derechos constitucionales en cuanto que en una gran variedad de sentidos no pueden lesionarlos o simplemente debilitarlos (vinculación negativa) y en cuanto, según se acaba de ver, deben protegerlos (vinculación positiva). Es este último el sentido en que los ciudadanos no están vinculados a los derechos fundamentales: su exclusiva obligación reside en no vulnerarlos (vinculación negativa de los ciudadanos). La vinculación positiva a los poderes públicos les viene exigida como consecuencia de los elementos y principios que estructuran el orden público constitucional. Si, como antes se indicaba, los derechos constitucionales en su vertiente objetiva expresan un conjunto de valores que informan el ordenamiento (efecto «irradiación») parece obvio el indicar que las obligaciones para los poderes públicos, en cualquiera de sus dimensiones, derivadas de tales elementos principiales o valorativos han de expresar los contenidos propios de su vinculación positiva. Vinculación positiva que se condensa en el «principio de mayor eficacia» de los derechos constitucionales. El principio de mayor eficacia de los derechos viene a significar que el poder público, en cada caso y dentro de las variables legítimas que se hallen en presencia, ha de optar por la decisión que favorezca la mayor eficacia del derecho constitucional en cuestión, dotándole de la organización y resal610

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tando el contenido que le sea más favorable o, en el caso de que proceda una limitación de su ejercicio, aplicando la menor restricción posible (cláusula menos gravosa). No obstante, ese principio no significa que todos los poderes públicos se hallen ni con la misma clase ni con la misma densidad de vinculación positiva respecto de los derechos fundamentales. En este segmento de la relación quien goza de mayor margen de maniobra es el legislador porque, si bien es el primer destinatario del mandato constitucional de desarrollar los derechos enunciados en la norma fundamental, este desarrollo cuenta con un amplio espacio de libertad en su configuración siempre y cuando respete su contenido esencial. Por el contrario, para la Administración y para quienes ejercen funciones administrativas públicas, así como para los jueces y tribunales, la vinculación positiva a los derechos opera de manera mucho menos abierta ya que, como se acaba de señalar, se impone con una mayor densidad normativa. Esto significa que, en el campo de las actuaciones discrecionales administrativas, los poderes públicos ven restringida su capacidad de opción cuando se encuentran ante la presencia de derechos constitucionales, puesto que no podrán escoger libremente entre las varias y legítimas opciones en presencia sino que deberán inclinarse por aquellas medidas que más favorezcan (o, en su caso, menos restrinjan) los derechos constitucionales. Y con más estrecha vinculación aun están obligados los jueces y tribunales, quienes, precisamente, tienen como esencia de su función la defensa de los derechos vulnerados o amenazados de vulneración dotándoles en todos sus aspectos de la mayor eficacia posible. Este conjunto de obligaciones positivas por parte de los poderes públicos vienen exigidas expresamente por la Constitución mediante su artículo 9.2: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.» Pero, también al lado de estas exigencias generales, aparecen técnicas concretas de protección (todo el sistema de reservas de ley, por ejemplo, mediante las cuales el legislador se sitúa en gran parte como guardián de los derechos constitucionales) que evidencian, por decirlo así, el ropaje protector que la Constitución dispone para hacer más efectivos positivamente los derechos. Si, como se acaba de ver, positivamente los poderes públicos tienen obligaciones «de hacer» respecto de los derechos fundamentales, es decir, se exige de ellos determinados comportamientos «activos» en su favor, con mucha mayor fuerza están obligados negativamente por dichos derechos. Esa obligación negativa, de «no hacer», reside esencialmente en el deber de no interferir en el contenido del derecho fundamental de que se trate en 611

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cuanto dicho contenido viene predeterminado por el correspondiente mandato constitucional. Según puede verse y como se indicaba antes, esta clase de vinculación enlaza con la perspectiva subjetiva del derecho; lo que viene a querer decir que se trata de una obligación en relación con todos y cada uno de los derechos subjetivos en todas y cada una de las posibilidades en que pueden manifestarse: tanto en el ámbito normativo como, sobre todo y muy especialmente, en los momentos en que cada uno de esos derechos subjetivos es ejercido o puesto en práctica por el correspondiente titular. En síntesis, la vinculación negativa lo que prohíbe a los poderes públicos es que interfieran en el derecho y disminuyan o debiliten su contenido constitucional.

3.2.2. La vinculación entre los particulares o eficacia horizontal Se ha de partir de la base que la Constitución obliga tanto a los poderes públicos como a los ciudadanos, según expresamente enuncia el mencionado artículo 9.1. La extensión de este precepto al ámbito que ahora se comenta es clara: siendo parte de la Constitución las normas que reconocen derechos, es obvio que esas normas obligan también a los particulares. Sin embargo, como se indicaba antes, lo que sucede es que no obliga de igual manera a los particulares que a los poderes públicos como consecuencia de la distinta posición en que ambos se encuentran respecto del cumplimiento del texto constitucional y también respecto del cumplimiento específico de los derechos constitucionales: los poderes públicos tienen un sometimiento activo a favor de la Constitución y de sus derechos y su obligación es la de promocionarlos; los particulares se hallan sometidos pasivamente y su obligación es la de no vulnerarlos. Éste es el sentido que tiene la vinculación expresada en el artículo 53.1 de la Constitución a que antes se ha aludido. No caben, por tanto, las tesis de quienes defienden que los derechos constitucionales no pueden tener efectos en las relaciones entre particulares. Según esas posturas, en tales relaciones predomina de manera absoluta la autonomía de la voluntad de las partes, de manera que cualquier acuerdo entre dos particulares dejaría sin aplicación las normas sobre derechos fundamentales: si se formalizara un contrato, por ejemplo, en el que una de las partes renunciara a la titularidad de su derecho a la sindicación, estas tesis defienden que el incumplimiento de esa renuncia no estaría cubierto por el derecho constitucional a la libre sindicación y, en consecuencia, habría de generar responsabilidad para el trabajador que no cumplió su promesa de renuncia. Pero, por su propia definición, los derechos constitucionales son irrenunciables (aunque se puede renunciar a su ejercicio no se puede renunciar a la titularidad, y las renuncias de ejercicio siempre son anulables, como luego se verá). 612

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Supuesta esta vinculación negativa de los particulares a los derechos fundamentales, el problema viene en poder pronunciarse sobre si la misma se produce de una manera inmediata desde la Constitución o necesita de desarrollo legislativo para resultar operativa. La contestación sólo puede venir dada por la naturaleza del derecho en cuestión: hay derechos (como el derecho de huelga, el propio de sindicación antes citado, el derecho al honor, el derecho al trabajo y un largo etcétera) que son derechos constitucionales que se desenvuelven sobre todo en las relaciones jurídico-privadas y es obvio que en estos casos la eficacia entre particulares ha de ser directa e inmediata. En otros casos, en cambio, cuando, como sujetos obligados, los destinatarios principales aunque no exclusivos son los poderes públicos, parece claro que la vinculación entre los particulares habrá de remitirse a la regulación que la correspondiente normativa de desarrollo efectúe: eso es lo que sucede, sobre todo, en los supuestos en que se aplica el principio-derecho a la igualdad contemplado en el artículo 14 de la Constitución.

4. LA

DELIMITACIÓN Y LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

4.1. Nociones generales Cada uno de los elementos en que se descompone un derecho ofrece una problemática específica. No obstante, los dos elementos que expresan la esencia del derecho y, por tanto, su más alto grado de complejidad, son los representados por el objeto (bien jurídico protegido) y el contenido (conjunto de facultades que se atribuyen al titular). Estos dos elementos actúan conjuntamente y el segundo (contenido) supone la especificación jurídica del primero (objeto): así, en el derecho al honor el bien jurídico protegido es el buen nombre, estima social y autoestima de cada persona, mientras el contenido se compone del conjunto de prohibiciones de hacer a terceros y de la capacidad de reacción del titular del derecho frente al incumplimiento de esas prohibiciones. Pues bien, el resultado de la determinación del conjunto de todos los elementos que constituyen un derecho es lo que se conoce por delimitación del mismo, operación que no consiste sino en exponer la composición de todos y cada uno de ellos, es decir, en dejar sentado dónde empieza y dónde acaba ese derecho. Y el que un derecho comience y termine no quiere decir más que tiene unos límites o, lo que es lo mismo, que ningún derecho es absoluto. Esta terminología puede inducir a errores por los parecidos semánticos (delimitación y límites) pero hace referencia a aspectos y cuestiones diferentes, aunque complementarias: la delimitación afecta básicamente a la 613

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determinación del objeto y el contenido, mientras los límites aluden a todos los referentes de origen diverso que marcan las restricciones a las que el derecho se halla sometido. Pese a ello, existen unos límites o unas fronteras, denominados límites inmanentes, que no constituyen restricciones del derecho sino simples señales indicativas de dónde acaba el derecho por su propia estructura (cada derecho defiende lo que defiende y no otra cosa) sin que ello suponga disminución alguna del mismo. Los auténticos límites son los llamados «límites externos» que sí operan como restricción del derecho porque la norma constitucional o los poderes públicos han introducido legítimamente alguna reducción a ese contenido estructural. En términos muy simplificadores se podría decir que un derecho delimitado es lo que queda «dentro» del espacio fijado por los límites con que cuenta (límites inmanentes). Y un derecho «limitado» sería un derecho que ha sido recortado en alguno de sus ámbitos por la introducción de restricciones ajenas a su propia estructura.

4.2. El objeto y el contenido de los derechos Para dar vida al bien jurídico de que se trate (objeto) el derecho proporciona al titular un haz de facultades, posibilidades de acción, garantías y medios (contenido). Este conjunto de poderes jurídicos que el contenido comprende ha de venir determinado por la Constitución y, como tal, no debiera poder ser restringido por la intervención de ningún poder público (legislativo, ejecutivo o judicial). Sin embargo, esta afirmación esconde una serie de problemas que es necesario enunciar. El primero de ellos viene dado por el hecho de que en muchas ocasiones no existe una clara determinación constitucional del contenido; el segundo surge cuando los derechos por sus respectivos objetos pueden entrar en colisión; el tercero, en fin, es consecuencia de que dentro de la diversidad de poderes jurídicos que el derecho confiere no todos ellos tienen la misma importancia para la propia validez del derecho o, dicho de otra forma, unos poderes son más necesarios que otros para que el derecho mantenga su validez y su eficacia. Estos tres problemas requieren soluciones distintas según se parta de una concepción amplia o de una concepción estricta del contenido constitucional del derecho. Para los partidarios de la concepción estricta, el contenido constitucionalmente garantizado de un derecho únicamente está compuesto por los poderes o facultades mínimos o esenciales que permiten la vida del derecho, se deducen todos ellos directamente de la Constitución y, en consecuencia, siempre son inatacables e inmodificables. Para quienes defienden la concepción amplia (es la postura mayoritaria) el contenido del derecho tiene diversos círculos de intensidad que pueden ser modelados o restringidos, en su caso, hasta llegar al núcleo básico que es 614

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el formado por aquellos elementos indisponibles por los poderes públicos (contenido esencial). Por tanto, en su interior coexisten unas facultades que se derivan de la Constitución expresa o tácitamente y otras que pueden provenir de disposiciones legislativas; pudiéndose en ambos casos, salvo en el supuesto del contenido esencial, ser restringidas de acuerdo con determinadas circunstancias y modalidades. Es ésta la posición que también se adopta aquí. La Constitución, cuando regula un derecho, lo hace en términos lo suficientemente amplios como para que pueda distinguirse en esa regulación zonas de intensidad diversa que van desde la descripción completa del contenido del derecho (art. 16.3 CE: «Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias») hasta su enunciado más abierto (art. 23.2. «Asimismo [los ciudadanos], tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.»). Parece, pues, claro que existen derechos con una configuración constitucional más elaborada y otros que requieren de la configuración definitiva del legislador para hacerles por completo operativos en su exigibilidad. La consecuencia de esta constatación es que se habrá de estar al dictado constitucional para comprender en cada caso los elementos del derecho que pueden ser extraídos de forma directa de la Constitución y aquellos otros que, como complemento, han de ser derivados de la legislación correspondiente. En consecuencia, el contenido de un derecho es deducible, en ocasiones, únicamente de la Constitución y, en otras, de las leyes de desarrollo tanto en el aspecto positivo de concreción y determinación de los demás elementos que no se hallan en el texto constitucional como, en forma negativa, de las posibles restricciones que se hubieran podido introducir. Por ello, el proceso de delimitación del derecho y fijación de su contenido es un proceso plural en que deben tenerse en cuenta una multiplicidad de factores articulados en torno a dos grandes categorías: por un lado, la configuración del contenido en sus distintas fases y, por otro lado, sus posibilidades de limitación; en otras palabras: la configuración del contenido como determinación de los elementos que forman parte del contenido (delimitación) y las restricciones que ese contenido así delimitado pueden sufrir en determinadas circunstancias (límites).

4.3. Los límites de los derechos Los límites inmanentes son los que, como se decía, marcan o señalan el contenido constitucional del derecho y por eso, forman parte de la definición del contenido del derecho aunque sea desde una perspectiva negativa (el derecho no va más allá del límite). No obstante, el legislador puede optar por introducir en el derecho alguna restricción siempre que suponga la defensa de algún bien constitucionalmente protegido (límites externos). 615

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La cuestión que aquí se plantea posee, al menos, tres dimensiones: por un lado, si en el sistema constitucional español existe una habilitación general para que el legislador pueda legítimamente imponer límites a los derechos; por otro, hasta dónde puede llegar el legislador en la imposición de esos límites, y, por último, en los supuestos en que se halle habilitado para imponerlos, qué reglas debe seguir. Podría parecer, en el primer aspecto, que el artículo 53 de la Constitución antes citado admite esa habilitación general puesto que advierte en su apartado primero que la ley («sólo por ley») regulará el ejercicio de los derechos contenidos en el capítulo II del título I que, «en todo caso, deberá respetar su contenido esencial». La deducción inmediata de esta disposición sería la de que, respetando el contenido esencial del derecho en cuestión, la ley se encuentra habilitada para establecer las restricciones que considere más convenientes de acuerdo con la política que sobre derechos fundamentales lleve a cabo el legislador de turno. Sin embargo, ello no es así. El Tribunal Constitucional y la doctrina constitucionalista han estimado que la introducción de límites externos a los derechos constitucionales debe contar con una especial carga de justificación referida a tres aspectos estructurales: en primer término, el legislador no puede introducir restricciones legítimas al derecho constitucional de que se trate si la Constitución no contiene una habilitación de restricción. En segundo lugar, por expreso mandato constitucional, ningún límite externo o restricción puede afectar al contenido esencial del derecho. En tercer lugar, en cuanto principio deducible implícitamente de la Constitución, cualquier restricción del derecho, aunque no afecte al contenido esencial, debe respetar el principio de proporcionalidad. En el primer aspecto, según abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cualquier restricción a los derechos constitucionalmente consagrados sólo puede efectuarse en defensa de otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 2/1982, 201/1997, 161/2001), con lo cual el legislador no es libre de introducir causas de limitación que, aunque no estén prohibidas, no se hallen expresamente determinadas en la Constitución y consideradas como bienes a proteger. La exigencia del respeto al contenido esencial se plantea claramente como un límite a los límites. Ello quiere decir que el legislador podrá ser más o menos propenso a establecer límites a los derechos dentro del marco que la Constitución le permite, pero, en cualquier caso, cuenta con un límite a su propia capacidad de establecer límites: el del contenido esencial, intangible e indisponible por cualquier poder público incluido el propio legislador. Sobre ese contenido esencial el Tribunal Constitucional se pronunció tempranamente en la STC 11/1981, definiéndolo como «aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a 616

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un determinado tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga». De ahí que el contenido esencial de un derecho se vulnera «cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección». Por eso, el contenido esencial, con grados variables de concreción, puede llegar a enunciarse como la expresión de los elementos básicos de la naturaleza jurídica y la expresión básica también de los intereses jurídicamente protegidos por el derecho constitucional en cuestión y que, en cualquier caso, ha de hallarse integrado en la regulación de capítulo II del título I de la Constitución. En el fondo, esta definición del Tribunal Constitucional, que sigue una doctrina alemana algo alejada del sistema español, lo que viene a decir es que el contenido esencial es el contenido deducible de la regulación constitucional o, en otros términos, del contenido constitucionalmente declarado. El principio de proporcionalidad, en cambio, ha sido una construcción doctrinal, elaborada primero por la doctrina y jurisprudencia alemanas y, después, introducida en el sistema español por influencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que plantea un cuadro de exigencias normativas con el fin de proteger el respeto y la virtualidad jurídica de los derechos constitucionales. Ha de advertirse, además, que este principio se ha incorporado al ordenamiento de la Unión Europea como criterio interpretativo de los derechos por ella reconocidos, sin que, como es obvio, sea pertinente desarrollar tal cuestión. Si, como requisito previo e imprescindible, el legislador ha respetado el contenido esencial del derecho o contenido constitucionalmente declarado, la ley de desarrollo de un derecho debe respetar el principio de proporcionalidad entre la restricción introducida y el mantenimiento de la fuerza y eficacia del derecho regulado. Esa relación entre dos tensiones contrapuestas (restricción del derecho y efectividad expansiva de ese mismo derecho) debe conjugarse conforme a tres elementos que pueden llegar a medir la legitimidad de la restricción: un primer elemento viene determinado por el hecho obvio de que la restricción deba perseguir un fin constitucionalmente legítimo, es decir, que sea adoptada para beneficiar un derecho o un bien constitucionalmente reconocidos; uno segundo, porque esa restricción se conforme como un instrumento adecuado para conseguir el fin legítimo pretendido; uno tercero, porque tal restricción no tenga otra alternativa o medida menos agresiva para poder obtener la finalidad que se pretende, y, por último, que, en cualquier caso, exista una proporcionalidad en sentido estricto entre la medida restrictiva y el fin perseguido en el sentido de que se produzca un equilibrio razonable entre la porción desechada del derecho y el bien que, en cambio, se consigue. Por lo tanto, fin 617

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legítimo, adecuación, cláusula menos gravosa y proporcionalidad en sentido estricto son los requisitos que necesariamente ha de exigirse a cualquier limitación externa y legítima a los derechos constitucionales. Para finalizar esta referencia a los límites, ha de indicarse que la doctrina menciona también un tercer tipo de límites, los límites implícitos, para referirse a aquellas limitaciones que se deducen no de una determinada estructura del derecho en cuestión sino de la necesidad de defensa de bienes generales no expresamente enunciados en la Constitución y que parecen exigibles como consecuencia de determinaciones jurídicas extraconstitucionales. Es lo que sucede con aquellos límites que vienen reconocidos como consecuencia de la ratificación de determinados tratados o convenios internacionales o la pertenencia a determinadas organizaciones internacionales: así ha sucedido con los límites derivados de los conceptos de moralidad y orden público o las exigencias propias de una sociedad democrática, presentes en el Convenio europeo de los derechos humanos, y que, por medio del artículo 10.2 de nuestra Constitución, han servido de canon para legitimar determinadas restricciones a los derechos no justificadas en bienes expresos constitucionales y no justificadas tampoco en una adecuada comprensión de esos mismos derechos constitucionales.

5. LA

TITULARIDAD Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

5.1. Los diversos tipos de titulares de los derechos Los titulares o sujetos activos de los derechos constitucionales son, en términos generales, las personas. La Constitución utiliza diversas denominaciones para referirse a los titulares de los derechos («todos», «los españoles», «todas las personas», «los ciudadanos») e incluso en ocasiones omite su referencia expresa mediante la fórmula impersonal «se reconoce el derecho», «se garantiza la libertad de». De cualquier forma, no parece que las diversas expresiones lingüísticas utilizadas por el texto constitucional determinen o puedan determinar con certeza quiénes son los sujetos titulares de los correspondientes derechos. Lo que sí parece claro, como primera cuestión, es que el titular del derecho, como sujeto sobre el que recae el conjunto de facultades que son inherentes a su contenido, no es único para todos y cada uno de los derechos sino que, en función de la naturaleza de los mismos, puede haber uno u otro tipo de titular. Por eso, arrancando de la anterior afirmación de que, en general, los sujetos o titulares de los derechos son las personas, en principio se puede hacer girar en torno a este concepto de persona las diversas variaciones que pueden producirse: persona física contra persona jurídica; individual con618

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tra colectiva; nacional contra extranjera; concreta contra abstracta. Incluso, frente a las personas colectivas podríamos destacar los colectivos que no son persona jurídica. Todas estas variables pueden darse acumulativamente en un derecho o de manera selectiva sólo alguna de ellas. Por ejemplo, la libertad religiosa (art. 16 CE) es predicable de cualquier persona física, jurídica, individual, colectiva, nacional, extranjera e incluso de colectivos no personificados jurídicamente. Por el contrario, la cláusula de conciencia, en cuanto garantía de la libertad de información (art. 20.1.d CE) sólo es atribuible a los periodistas. Depende, pues, de la propia naturaleza del derecho aunque, en ocasiones, el contenido del derecho varía en función de quién sea el titular que lo ejerce (volviendo al derecho a la información: no tiene el mismo contenido cuando se manifiesta por un medio ordinario de comunicación por titulares de la información que en medios informales ——octavillas, por ejemplo—— por personas no profesionales de la misma, y un mismo derecho tiene mayor o menor contenido según sea su titular un nacional o un extranjero). Por otra parte, la titularidad de cualquier derecho subjetivo se adquiere desde el mismo momento en que surge la personalidad jurídica del sujeto aunque haya algunos derechos no fundamentales que se atribuyen también al nasciturus (por ejemplo, derechos de herencia). Ello quiere decir que la personalidad jurídica conlleva la titularidad del derecho, aunque no necesariamente su ejercicio, ya que, además de la capacidad jurídica que atribuye la personalidad se requiere también la capacidad de ejercicio o capacidad de obrar para poder producir los efectos jurídicos que el derecho conlleva.

5.2. La titularidad y el ejercicio del derecho Esto lleva a diferenciar con claridad los dos elementos que se acaban de indicar: una cosa es la titularidad del derecho y, otra diferente, el ejercicio del derecho. La titularidad hace referencia al sujeto depositario de las facultades jurídicas que el derecho confiere; el ejercicio, en cambio, supone la puesta en funcionamiento de esas facultades por parte de su titular. Son dos momentos jurídicos distintos y dos realidades diferentes y diferenciables: la titularidad se asigna por disposición de la norma mientras el ejercicio supone un acto de disposición de ese titular. Ello conduce a que la titularidad, provinente del mandato constitucional, es irrenunciable, mientras que el ejercicio, al menos en determinados supuestos, es renunciable. Esta doble proyección del derecho fundamental (titularidad y ejercicio del mismo) conecta con los caracteres que tradicionalmente se han predicado de los derechos fundamentales: el ser imprescriptibles, inalienables, irrenunciables y carecer de contenido patrimonial. Estos caracteres, con toda la carga de relatividad que puede aportar el carácter propiamente his619

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tórico y jurídico-positivo de todos y cada uno de estos derechos, pueden ser proclamados en cuanto se liguen a su titularidad (nadie puede renunciar a ser titular del derecho a la libertad, ni a la igualdad ni al derecho a la vida en los términos constitucionalmente establecidos, ni proceder a vender esa titularidad o a considerarla caducada o prescrita por el paso del tiempo; y, en consecuencia, los actos realizados en ese sentido serían nulos de pleno derecho). Pero sí puede negarse a ejercer las facultades que esos derechos le confieren en cuanto que ningún derecho tiene para el sujeto un contenido de ejercicio obligatorio (en aquellos sistemas en que, por ejemplo, el ejercicio del derecho de voto es obligatorio se presenta no como una faceta del derecho sino, justamente, como una restricción al mismo). De ello se deducen dos consecuencias: la primera es que la decisión de no ejercer un derecho fundamental puede ser jurídicamente válida, y la segunda es que el no ejercicio de un derecho también es una forma de ejercicio (negativo) del mismo. El primer aspecto, no obstante, genera diversos problemas pues no toda renuncia al ejercicio de los derechos es una renuncia legítima. A este respecto señala el artículo 2 del Código civil que las renuncias a derechos (se entiende en este caso tanto a la titularidad como al ejercicio) son válidas «cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros». Por eso habrá de verse en cada derecho concreto cuáles son las facultades que pueden dejar de ejercerse: es obvio que se puede renunciar a interponer una acción judicial en defensa del propio derecho, o a tolerar la invasión que un tercero realice en un derecho determinado (consentimiento ante el derecho a la inviolabilidad del domicilio o a la intimidad personal); pero, en cambio, por razones de orden público constitucional, no es válido el consentimiento para sufrir lesiones o recibir torturas o tratos inhumanos y degradantes, como tampoco sería válido el consentimiento para sufrir privación de libertad personal o de cualquiera de los derechos de participación reconocidos constitucionalmente. Y, en último extremo, hay que dejar claro que aun en los supuestos en que cabe la renuncia al ejercicio de un determinado derecho, esa renuncia es siempre revocable por decisión directa del sujeto; o, lo que es lo mismo, el titular puede en cualquier momento recuperar la totalidad del derecho a cuyo ejercicio renunció, sin perjuicio de la obligación de reparar los daños que pueda haber producido por el hecho de haber revocado la decisión de renuncia.

5.3. La personalidad jurídica y la capacidad de obrar: la minoría de edad en los derechos fundamentales Como se apuntaba un poco antes, ligados directamente a la diferencia entre titularidad y ejercicio del derecho se hallan los conceptos de perso620

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nalidad jurídica y capacidad de obrar, pues, como es sabido, no basta ser titular de un derecho para que el sujeto pueda hacerlo efectivo. Por eso tradicionalmente en el derecho civil se viene distinguiendo entre capacidad jurídica, como la aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas que afecten a la persona (y en este sentido capacidad jurídica y personalidad jurídica son lo mismo), y capacidad de obrar, como la aptitud de esa misma persona o titular para hacer efectivas en su proyección dinámica esas mismas relaciones jurídicas. Y, en esta distinción, salvo excepciones que no son ahora del caso, dentro del ámbito del derecho privado la capacidad de obrar de las personas físicas no se adquiere hasta haber llegado a la mayoría de edad. No es esto lo que sucede en relación con los derechos constitucionales. Salvo en materia del derecho al sufragio activo o pasivo o en algunos otros en que la capacidad de obrar coincide con la mayoría de edad de dieciocho años (por ejemplo, ejercicio registral del derecho de asociación), en el resto de los derechos fundamentales no existe norma general que indique a qué edad se adquiere la plena capacidad de obrar. Por eso, partiendo de la base que la personalidad se adquiere desde el momento mismo del nacimiento, el problema será el determinar a partir de qué momento de la vida (y al margen de situaciones de disminución de la capacidad de obrar sobrevenidas por minusvalías o por sanciones penales) las personas físicas pueden ejercer los derechos de que son titulares. Pues bien, en este punto parece razonable, sin sentar un principio absoluto, recoger el criterio que se contiene en el artículo 162 del Código civil en lo relativo a los derechos de la personalidad: se indica que los menores podrán actuar por sí mismos de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez. Como es lógico, no es una regla que produzca una gran seguridad jurídica pero viene a establecer de manera bien clara que, dada la estrecha conexión entre derechos fundamentales y dignidad de la persona humana (art. 10.1 CE), la capacidad de obrar vendrá determinada por la individual capacidad de autodeterminación personal, salvo disposición legislativa en contrario. Ello implica, a su vez, la presunción de legitimidad de validez de los actos realizados por menores en uso de las facultades conferidas por los derechos fundamentales que, además, se plantea como una manifestación más del ya estudiado principio de mayor eficacia de los mismos. Un principio similar habrá de adoptarse para los incapaces allí donde posean condiciones bastantes para poder manifestar autónomamente su voluntad. En cualquier caso, supuesta la incapacidad por minoría o por otra causa, funciona la institución de la representación legal al igual que en el resto de relaciones jurídicas. 621

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5.4. La titularidad de las personas jurídicas Resulta hasta cierto punto notable que el Tribunal Constitucional español reconociera antes derechos constitucionales a colectivos no dotados de personalidad jurídica que a las propias personas jurídicas. Así sucedió con la STC 214/1991, en que se reconoció el derecho al honor del pueblo judío para entender que uno de sus miembros había visto vulnerado el mencionado derecho en cuanto perteneciente a ese colectivo. Pero también en esa resolución se indicaba que no se podía excluir de ese derecho a las personas jurídicas de base personalista. Por ello, en la posterior STC 139/1995, se reconoció directamente ese mismo derecho al honor de una determinada empresa mercantil por entender que determinadas informaciones habían invadido de forma ilegítima el ámbito de honor que, como tal persona jurídica, le era propio. A partir de ahí parece bastante claro que las personas jurídicas (en el ordenamiento constitucional alemán se reconoce de manera expresa) son titulares de determinados derechos fundamentales. Los límites de esa titularidad vendrán determinados por la naturaleza específica del derecho en su conexión con el principio de dignidad de la persona y por su adecuación a los elementos específicos de cada una de las personas jurídicas de que se trate (si se trata de personas jurídicas de sustrato económico, personalista o fundacional). Lo que ello viene a decir es que también los derechos constitucionales se extienden en su titularidad más allá de la persona física, abarcando en ámbitos diversos tanto a los colectivos sin personalidad como a las personas jurídicas en cualesquiera de las formas en que el derecho las contempla.

5.5. El régimen constitucional de los derechos de los extranjeros El artículo 13.1 de la Constitución indica que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley». Podría deducirse de esta declaración que con este precepto se producía una desconstitucionalización de los derechos de los extranjeros dejándose su regulación (y por tanto su determinación y contenido) a lo que dispusieran los tratados válidamente celebrados por España o a lo que, en último extremo, dispusieran las leyes internas. Sin embargo esta interpretación es inadecuada por varias razones, ya que en ese artículo se admite de manera expresa que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas garantizadas en el título I (con la excepción, señala el apartado 2 del mismo, del derecho de participación política contemplado en el artículo 23 de la Constitución), con lo que no quedan excluidos del régimen constitucional de los derechos. Pero, por otro lado, caben interpretaciones muy diversas porque la literalidad del texto y su propia ubicación sistemática así lo permiten. El Tribunal Cons622

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titucional, en sus SSTC 107/1984 y STC 115/1987, dejó sentados sendos principios de interpretación general, no modificados en su esencia por las más recientes SSTC 236, 259, 260 y 262/2007: en primer lugar, la referencia a las libertades públicas ha de entenderse comprensiva de todos los derechos fundamentales, y, en segundo lugar, ha de entenderse que, a los efectos de su titularidad, existen tres tipos de derechos: «Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos ——formarían parte de este grupo todos los directamente vinculados a la dignidad de la persona——; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, con la salvedad que contiene el 13.2 CE); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.» El problema, no obstante, reside en determinar en qué grupo se encuentra cada uno de los derechos fundamentales reconocidos en nuestro texto constitucional. Para proceder a esta señalización o diferenciación hay que tener en cuenta la regulación infraconstitucional actualmente vigente y que está representada por la Ley orgánica 4/2000, modificada por la Ley orgánica 8/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. A tenor de esta regulación y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional podrían efectuarse los siguientes grupos de derechos: —— Derechos comunes a españoles y extranjeros, con independencia de su situación legal: derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE), libertad ideológica y religiosa (art. 16 CE); libertad y seguridad personal (art. 17 CE); derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones (art. 18 CE); libertad de expresión e información (art. 2 CE); tutela judicial efectiva (art. 24 CE); derecho a la educación (art. 27 CE). —— Derechos comunes a españoles y extranjeros con residencia legal: libertad de residencia y circulación (art. 19 CE); derecho de huelga y libertad sindical (art. 28 CE); derecho de reunión y asociación (art. 22 CE y arts. 7 y 8 LO 8/2000). No obstante, la STC 236/2007 ha declarado que los extranjeros, independientemente de su condición o no de residentes, son titulares de los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga, sin perjuicio de que el legislador pueda introducir restricciones en su ejercicio. —— Derechos comunes a españoles y extranjeros en las condiciones que determinen los tratados y la ley interna: para los extranjeros, el derecho a entrar en España, el derecho al trabajo y las libertades de 623

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empresa y de elección de profesión y oficio dependerá en sus respectivos contenidos y existencia de lo que dispongan los tratados internacionales suscritos o la ley interna. —— Derechos exclusivos de los españoles: los derechos de participación política contenidos en el artículo 23, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13, ambos de la Constitución. Por último, cabe indicar que aunque la Ley orgánica 8/2000 señala que, como criterio interpretativo, los extranjeros gozarán de los derechos constitucionales en las mismas condiciones que los españoles, y que regula las libertades y derechos que se acaban de mencionar y clasificar, añadiendo además el derecho a la asistencia sanitaria, a la educación primaria y a la asistencia jurídica gratuita, el ejercicio de la mayoría de estos derechos se supedita a que su situación responda a la condición jurídica de residente. También regula, como es lógico, todas las situaciones en que puede encontrarse la persona extranjera en su condición de tal: entrada y salida del territorio nacional, estancia, residencia temporal, residencia permanente, permiso de trabajo e infracciones y sanciones por contravenciones de las diversas exigencias que la ley contiene en esta materia.

6. LOS

DEBERES CONSTITUCIONALES

Los llamados deberes constitucionales son enunciados normativos de la Constitución mediante los cuales se expresan determinadas obligaciones de los ciudadanos respecto a los poderes públicos o a los demás ciudadanos. Después de haberse encabezado el título I con la designación «de los derechos y deberes fundamentales», la sección segunda del capítulo II de ese mismo título vuelve a emplear el mismo nombre y a denominarse «de los derechos y deberes de los ciudadanos», y es en ella donde se encuentran algunos de esos enunciados (no todos) que prescriben las mencionadas obligaciones. Así, el artículo 30 recoge el derecho y el deber de defender a España y efectúa una reserva de ley para regular los deberes ciudadanos en casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública; el artículo 31 establece las obligaciones contributivas para el sostenimiento de los gastos públicos, fijando los principios del sistema tributario y efectuando también una nueva reserva de ley general en materia de prestaciones personales o patrimoniales: «Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley» y ya en el artículo 35.1 se añade, junto al derecho al trabajo, el deber de trabajar. Además de estos deberes, que son los que más se adecuan al concepto de deber constitucional en sentido estricto por lo que después se dirá, existen otras normas 624

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constitucionales que también aluden a la exigencia de determinados deberes: el deber de conocer el castellano (art. 3.1), la obligatoriedad de la enseñanza básica (art. 27.4), el deber de todos de conservar un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45.1) y algunas otras que se derivan de manera directa de lo que, en su caso, dispongan las leyes o porque forma parte esencial de la propia estructura de la institución (el cumplir las resoluciones judiciales, por ejemplo ——art. 118). Pero estos deberes, salvo el de conocer el castellano, que es un deber autónomo cuyo incumplimiento genera consecuencias jurídicas de muy diverso tipo, en realidad son más bien correlatos o contrapeso de los correspondientes derechos y su fuerza vinculante deriva sobre todo de la regulación que se contenga en el correspondiente cuerpo legislativo. Sin embargo, los deberes contemplados en la sección segunda ya mencionada son deberes autónomos frente al Estado. Se puede afirmar, en primer término, que estos enunciados normativos, a pesar de su colocación sistemática, no poseen una estructura similar a la de los derechos; no son, como podría pensarse, derechos en negativo cuyo titular es el Estado y cuyo sujeto obligado es el ciudadano. Son, por el contrario, manifestaciones específicas del poder del Estado que, por su especial trascendencia, vienen determinadas en la Constitución y están acompañadas además por unas garantías frente a posibles actuaciones arbitrarias de los poderes públicos: el principio de reserva específica de ley que se da tanto para las obligaciones de defensa como para las tributarias y personales. Los deberes, pues, expresan esa posición o «estatus» de la cualidad del ciudadano como súbdito o persona dependiente del Estado, o situación de sujeción, y que no necesita una justificación especial mas que la basada en el principio de la vinculatoriedad de la Constitución y el ordenamiento dentro del sistema democrático que aquélla establece. Pero, además, en segundo lugar, los deberes constitucionales están configurados como mandatos que vinculan tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos y que suponen la legitimidad del plus de restricción al ejercicio de los derechos individuales que esas obligaciones acarrean. Así, por ejemplo, como ya ha indicado el Tribunal Constitucional refiriéndose a los deberes tributarios, «la ordenación y despliegue de una eficaz actividad de inspección y cumplimiento de las obligaciones tributarias no es, pues, una opción que quede a la libre disponibilidad del legislador y la Administración, sino que por el contrario es una exigencia inherente a un «sistema tributario justo» como el que la Constitución propugna en el art. 31.1» (STC 76/1990); y, en sentencia anterior (STC 110/1984) ya había indicado «la necesidad y justificación de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta». Por último y en un tercer aspecto deducible de lo que se acaba de indicar, los deberes constitucionales configuran una especial garantía institu625

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cional en cuanto que las obligaciones impuestas por los correspondientes deberes constitucionales hacen surgir unas instituciones, consideradas como de interés general, que el legislador ha de modelar (deber de defender a España, deberes de prestación personal y patrimonial, deber de trabajar) pero que debe proteger sin que en ningún caso pueda hacer desaparecer los rasgos básicos de la institución que la configuran como tal (en cuanto esa limitación al legislador es una de las características que impone la existencia de dicha garantía).

BIBLIOGRAFÍA BASTIDA FREIJEDO, Francisco José [et al.]. Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978. Madrid: Tecnos, 2004. DÍEZ-PICAZO, Luis Mª. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Civitas, 2003. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. JIMÉNEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales: concepto y garantías. Madrid: Trotta, 1999. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: Mc-Graw-Hill, 1996.

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TEMA 28 LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES* SUMARIO 1. El sistema de garantías en la Constitución de 1978. 2. Las garantías normativas. 2.1. La aplicabilidad directa. 2.2. Las reservas de ley y el contenido esencial. 3. Instituciones de garantía de los derechos. 3.1. El Defensor del Pueblo y los defensores autonómicos. 3.2. El Ministerio Fiscal. 4. Las garantías jurisdiccionales. 4.1. Las garantías en el proceso. 4.1.1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución. 4.1.2. Las garantías procesales del artículo 24.2 de la Constitución. 4.2. El recurso de amparo ordinario. 4.2.1. Características del procedimiento preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales del artículo 53.2 de la Constitución. 4.2.2. Rasgos generales del desarrollo legal del procedimiento del artículo 53.2 de la Constitución. 4.3. El recurso de amparo constitucional. 4.3.1. Función constitucional y objeto material del recurso. 4.3.2. La legitimación activa y pasiva. 4.3.3. Características y tramitación del procedimiento. 4.3.4. La resolución del recurso y sus efectos. 4.4. La protección europea. 4.4.1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 4.4.2. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 5. La suspensión de los derechos y libertades. 5.1. La suspensión colectiva. 5.1.1. Supuestos en que procede la suspensión: estados excepcionales. 5.1.2. Derechos y libertades que pueden ser suspendidos. 5.2. La suspensión individual. Bibliografía.

1. EL

SISTEMA DE GARANTÍAS EN LA

CONSTITUCIÓN

DE 1978

La Constitución posee un amplio elenco de mecanismos jurídicos que aseguran la protección de los derechos y libertades y su eficacia real. Así lo hace el capítulo IV del título I de la Constitución, rubricado «de las garantías de las libertades y derechos fundamentales» (arts. 53 y 54), que no tiene una finalidad sustantiva sino instrumental: definir las principales * Anna M. Pla Boix

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garantías de los derechos y libertades proclamados en los capítulos precedentes. Su contenido es sumamente heterogéneo ya que, junto al artículo 53, que diseña las bases del sistema de protección de los derechos constitucionales en el ordenamiento español, el artículo 54 instituye el Defensor del Pueblo como garantía institucional. El estudio del significado global de ese capítulo IV del título I de la Constitución exige tomar en consideración dos premisas: en primer lugar, el artículo 53 no se limita a establecer el sistema de protección de los derechos constitucionales, sino que define también los rasgos esenciales de su régimen jurídico; en segundo lugar, como se verá, no todas las garantías de los derechos constitucionales se hallan reguladas en ese capítulo IV del titulo I. El artículo 53 de la Constitución garantiza tres previsiones: en primer lugar, establece que «los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos» y añade que «sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a» (art. 53.1 CE); en segundo lugar, establece que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos «reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del capítulo II ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional», añadiendo que «este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30» (art. 53.2 CE); finalmente, el párrafo tercero del precepto concluye precisando que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo III informarán «la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», si bien «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». Por tanto, el artículo 53 diseña un sistema de graduación de garantías que distingue tres niveles distintos de protección de los derechos y libertades, dependiendo de cuál sea su ubicación en el articulado de la norma. El estudio de todas esas garantías se realizará aquí atendiendo a su naturaleza y contenido, de modo que se distinguirán tres categorías: las garantías normativas, las garantías institucionales y las garantías jurisdiccionales.

2. LAS

GARANTÍAS NORMATIVAS

2.1. La aplicabilidad directa Como ya se ha indicado en el tema 27, el régimen jurídico de los derechos constitucionales se encuentra regulado en el artículo 53 de la Cons628

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titución y de él se deduce que existen dos regímenes jurídicos para los derechos constitucionales reconocidos en el título I en función de su ubicación sistemática: para los comprendidos en el capítulo II, se dispone que vinculan de manera inmediata, ello quiere decir que son de aplicación directa y, por tanto, que son directamente exigibles sin necesidad de norma de desarrollo interpuesta (STC 80/1982); en cambio, los derechos reconocidos en el capítulo III serán exigibles en los términos contenidos en las correspondientes leyes de desarrollo.

2.2. Las reservas de ley y el contenido esencial Al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1 de la Constitución, el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en su capítulo II del título I se regulará «sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial». Por consiguiente, se establece un principio de reserva de ley para el desarrollo y regulación del ejercicio de los mencionados derechos y libertades. Según lo que ordena el artículo 81.1 de la Constitución, la ley que desarrolle los derechos fundamentales y libertades públicas tendrá que ser una ley orgánica. Ahora bien, esa reserva material de ley orgánica ha sido interpretada restrictivamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Se proyecta tan sólo a los derechos y libertades regulados en la sección primera del capítulo II del título I (arts. 15 a 29), excluyéndose por tanto el resto de derechos y libertades garantizados en el mencionado capítulo II del título I (SSTC 76/1983 y 160/1987). Además, la fórmula constitucional del artículo 81.1 no incluye todos los contenidos de la sección primera, sino tan sólo los preceptos que consagran derechos o libertades. En ese sentido, el alto tribunal ha precisado que la reserva material de ley orgánica no incluye algunos preceptos que contienen simples reservas específicas de ley como el artículo 20.3 de la Constitución (STC 6/1981), mientras que, contrariamente, ha precisado que debe regularse por ley orgánica el artículo 27.10 de la Constitución que reconoce «la autonomía de las universidades, en los términos que la ley establezca» en la medida que consagra un derecho fundamental y no una mera garantía institucional (STC 26/1987). Por su parte, el término «desarrollo» legislativo de los mencionados derechos y libertades también se ha de interpretar en sentido estricto, de manera que la reserva de ley orgánica sólo operará cuando se trate de dictar un «desarrollo legislativo directo» que afecte a cuestiones básicas y esenciales de los mencionados derechos o libertades, pero no incluye cualquier regulación que incida en su esfera o les afecte. Por su parte, la legislación de desarrollo de los derechos y libertades regulados en el capítulo II del título I tendrá que respetar, por mandato constitucional, su «contenido esencial», según ya se ha advertido en el tema anterior. 629

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3. INSTITUCIONES

DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS

3.1. El Defensor del Pueblo y los defensores autonómicos El Defensor del Pueblo, regulado en el artículo 54 de la Constitución, es el alto comisionado de las Cortes Generales designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el título I de la Constitución, a cuyo efecto supervisa la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales. Por tanto, constituye un órgano auxiliar de las Cortes que ejerce un control del poder ejecutivo en su actividad administrativa diaria. Se le ha definido como un órgano de relevancia constitucional que cumple funciones de garantía de los derechos constitucionales dentro de su ámbito específico e inviolable de competencias, gozando para ello de plena independencia orgánica y funcional. Se trata de una institución novedosa en la historia del constitucionalismo español, que se inspira en la figura del Ombudsman ya definida en la Constitución sueca de 1809. Su estatuto jurídico se regula en la Ley orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, cuyo artículo 2 precisa que será elegido por las Cortes para un período de cinco años. Para ser Defensor del Pueblo sólo se exige ser español, mayor de edad y estar en plenitud de derechos civiles y políticos (art. 3). Su designación exige mayorías cualificadas de tres quintos de cada cámara en sesiones plenarias, lo que implica la necesidad de un amplio consenso parlamentario. En caso negativo, sucesivas propuestas necesitarán tres quintos de votos favorables del Congreso y mayoría absoluta del Senado. Su estatuto incluye, como características más significativas, el no estar sujeto a mandato imperativo alguno, no recibir instrucciones de ningún órgano ni autoridad y desempeñar sus funciones con autonomía y según su criterio. Además, es inviolable por los actos realizados en el ejercicio de su cargo, no puede ser detenido ni retenido sino en caso de flagrante delito, correspondiendo la decisión sobre su inculpación, prisión, procesamiento y juicio exclusivamente a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. En aras a reforzar su independencia, la Ley garantiza un completo cuadro de incompatibilidades para el desempeño del cargo. En suma, se trata de una magistratura ligada a las Cortes Generales por su origen y por la rendición de cuentas que le hace, pero que goza de gran autonomía en el desempeño de sus funciones. Doctrinalmente se ha subrayado que no existe un marco homogéneo de competencias asignadas al Defensor del Pueblo y que el catálogo de funciones que asume es un tanto indeterminado. Ahora bien, por mandato constitucional, su actuación se desarrolla dentro de dos grandes parámetros de referencia: en primer lugar, la defensa de los derechos reconocidos en la Constitución; en segundo lugar, la supervisión de la actividad de la Administración. 630

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Partiendo de esta base, el Defensor cumple con un amplio elenco de funciones, entre las que destacan las siguientes: —— La defensa de los derechos y libertades comprendidos en el título I de la Constitución. —— La supervisión de la actividad de las administraciones públicas, función que es prácticamente ilimitada por razón de contenido pero que, a su vez, se halla limitada por la competencia que despliegan los tribunales de justicia, a quienes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución compete el control de la «potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican». —— La función de constituirse en parte ante la justicia constitucional (el art. 162 CE lo legitima para interponer recurso de inconstitucionalidad y recurso de amparo). —— La función de generador de acciones de responsabilidad de autoridades y funcionarios. —— La función controladora, cuya principal manifestación se proyecta en el informe anual que presenta ante las Cortes Generales. —— La función asesora, que ejerce como una magistratura de opinión y de persuasión, dirigida fundamentalmente a estimular el funcionamiento de los mecanismos de autocorrección de la Administración. —— Otras funciones, que vienen reguladas en el Reglamento de organización y funcionamiento del Defensor del Pueblo, de 6 de abril de 1983. Por lo que respecta al procedimiento sustanciado ante el Defensor del Pueblo, se regula en el título II de la Ley orgánica 3/1981. Se inicia de oficio o a instancia de parte, con el fin de investigar el esclarecimiento de actos y resoluciones de la Administración pública y sus agentes, en relación con los ciudadanos, a la luz de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución, y el respeto debido a los derechos proclamados en el título I. La tramitación de las quejas seguirá los cauces regulados en el capítulo III del título II de la Ley. Por su parte, las distintas figuras de Ombudsman de las comunidades autónomas se conciben como comisarios parlamentarios de análogas características a las previstas en el artículo 54 de la Constitución, en los términos vistos en el tema 21 al que se debe efectuar una completa remisión.

3.2. El Ministerio Fiscal Dice el artículo 124.1 de la Constitución que el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión 631

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promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados. El precepto añade que ejercerá sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad. Con estas previsiones, que se ratifican en la Ley orgánica 6/1985, del Poder Judicial, se le otorga el carácter de garantía institucional de los derechos de los ciudadanos.

4. LAS

GARANTÍAS JURISDICCIONALES

La garantía jurisdiccional constituye, sin duda, el instrumento básico para asegurar la efectividad de los derechos constitucionales. En la defensa jurisdiccional de los derechos debe hacerse referencia a dos órdenes de garantías: las referidas al propio proceso y las referidas al tipo de proceso que garantiza la integridad de los derechos. Entre las primeras se encuentran el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y las garantías procesales del artículo 24.2 de la Constitución. Entre las segundas se hallan tres tipos distintos de amparo: el amparo judicial ordinario, llevado a cabo por los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial, el amparo ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo regulado en los artículos 53.2 y 161.1.b de la Constitución, y el amparo internacional en procesos ante órganos jurisdiccionales internacionales como son el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

4.1. Las garantías en el proceso 4.1.1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución En nuestro texto constitucional, el derecho a la jurisdicción como derecho fundamental y presupuesto necesario para la existencia de una protección judicial de los demás derechos fundamentales se garantiza en el artículo 24. El precepto, ubicado dentro de la sección primera del capítulo II del título I de la norma, establece que «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». Asimismo, añade que todos «tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios 632

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de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia». El precepto concluye señalando que la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Por tanto, el artículo 24 de la Constitución contiene un conjunto de enunciados que constituyen garantías básicas de toda Administración de justicia. Los derechos que en el mismo se consagran son de naturaleza procesal o jurisdiccional, es decir, derechos que despliegan su eficacia frente al ejercicio de la potestad jurisdiccional. El derecho a la tutela judicial efectiva presenta un contenido ciertamente complejo. Puede definirse como aquel derecho consistente en tener libre acceso a los tribunales para solicitar de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una resolución fundada en Derecho, sea favorable o desfavorable, así como el derecho a presentar los recursos que las leyes prevean y a que el contenido del fallo sea respetado y ejecutado. Por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva ha transformado la acción, como institución procesal básica, en derecho a la jurisdicción, entendido como aquel derecho de carácter instrumental que permite la defensa jurídica de los derechos e intereses legítimos mediante un proceso decidido por un órgano jurisdiccional. De hecho, se ha afirmado que la tutela judicial es el presupuesto y la garantía de los demás derechos constitucionales. Partiendo de esta base, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha precisado que el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva comprende: —— El derecho de acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional a fin de llegar a una decisión sobre las pretensiones formuladas. Según la jurisprudencia constitucional, la idea de que no debe haber obstáculos en el acceso a la jurisdicción comporta ciertas consecuencias necesarias, que pueden resumirse en el principio pro actione, en virtud del cual existe una obligación positiva de los poderes públicos de interpretar y aplicar las leyes ——sobre todo las procesales—— de la manera más favorable posible para la efectiva iniciación del proceso. —— El derecho a una resolución de fondo, sea favorable o desfavorable para los intereses de quien insta la actuación jurisdiccional. Ahora bien, no se trata de un derecho incondicionado, sino que exigirá el cumplimiento del conjunto de requisitos procesales definidos por el legislador. Por ello, el incumplimiento de los requisitos procesales implicará la carencia del derecho a un pronunciamiento de fondo y, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva se verá igual633

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mente respetado si el órgano judicial dicta una resolución de inadmisión (SSTC 9/1981, 13/1981, 19/1981 y 11/1982). —— El derecho a una resolución fundada en derecho. Exige que la decisión judicial esté motivada jurídicamente. Según el Tribunal Constitucional, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una garantía básica de la función jurisdiccional, sin la cual se haría inviable el control de la actividad de los tribunales y la confianza en los mismos y se abriría la puerta a la arbitrariedad (STC 22/1994). Ahora bien, dicha motivación no comporta la exigencia de que se exteriorice exhaustivamente el razonamiento judicial sobre todos y cada uno de los aspectos de la cuestión planteada (STC 14/1991). —— El derecho a interponer los recursos previstos por ley. Según el alto tribunal, el artículo 24 de la Constitución no contiene ——salvo para las sentencias penales condenatorias—— un derecho a recurrir contra las resoluciones judiciales, de manera que el legislador es libre de establecer el sistema de recursos que estime más oportuno; pero, si a un litigante se le priva de un recurso al que legalmente tiene derecho, no sólo se comete una infracción de la ley procesal sino también del artículo 24 de la Constitución (SSTC 42/1982, 54/1984, 30/1986 ó 172/1987). —— Derecho a que las resoluciones judiciales sean respetadas y ejecutadas. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que la ausencia de tutela jurisdiccional ejecutiva haría que la tutela jurisdiccional declarativa se convirtiera en una mera declaración de intenciones (STC 32/1982). Además, el alto tribunal también ha declarado que el derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a la invariabilidad e intangibilidad de los pronunciamientos judiciales. Por ello, el órgano judicial que modifica una resolución judicial fuera de los casos en que la ley expresamente lo permite vulnera el derecho del artículo 24 de la Constitución (STC 23/1994). Según el Tribunal la ley no puede permitir la revisión de las sentencias firmes sin establecer los casos en que la misma procede y, por tanto, el respeto por parte de los órganos judiciales a estos límites a la revisión de las resoluciones judiciales firmes constituye una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 39/1994). Por su parte, el artículo 24.1 in fine de la Constitución prohíbe también la indefensión. Sobre la base de la copiosa jurisprudencia constitucional existente, la «indefensión» se ha definido como el resultado que se deriva de una ilegítima privación o limitación de medios de defensa producida en el seno de un proceso o de cualquiera de sus fases o incidentes, que acarrea al justiciable, sin que le sea imputable, un perjuicio definitivo en sus derechos e intereses sustantivos. Partiendo de esta base, la prohibi634

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ción de indefensión constituye, sin duda, una regla con un amplio ámbito de aplicación y con unos perfiles no siempre nítidos. El Tribunal Constitucional ha precisado que el juicio de indefensión se compone de los siguientes elementos: a) Infracción de una norma procesal, si bien el alto tribunal ha precisado que «la mera infracción de normas procesales no causa indefensión» (SSTC 215/1989 ó 163/1990); b) privación o limitación de medios de defensa (SSTC 126/1991, 1/1992 ó 229/1993); c) la falta de imputabilidad al justiciable; d) y, finalmente, el carácter definitivo y la falta de subsanación de la privación o limitación de defensa. Por otro lado, también ha exigido que quien alegue indefensión deberá asumir la carga de especificar la defensa preterida, y que la misma haya producido un perjuicio para sus derechos e intereses sustantivos (SSTC 199/1992 ó 153/1993).

4.1.2. Las garantías procesales del artículo 24.2 de la Constitución El artículo 24.2 de la Constitución contiene, según la dicción literal vista anteriormente, un amplio elenco de garantías procesales. La primera de ellas es la relativa al derecho al juez ordinario predeterminado por ley, que constituye una garantía, en forma de derecho fundamental, de la imparcialidad e independencia judicial. Se trata de un derecho que presenta dos facetas: una material y otra formal. En su aspecto material o de contenido, el derecho significa primordialmente que la delimitación entre los distintos órdenes jurisdiccionales y, dentro de cada uno de ellos, las reglas de competencia (material, territorial y funcional) entre los diferentes órganos deben estar fijadas legislativamente antes del inicio del proceso. Ahora bien, el contenido de ese derecho no se agota en la competencia como presupuesto procesal sino que abarca también la composición del órgano mismo, esto es, el criterio de designación de su titular o titulares. Éstos podrán variar a lo largo del tiempo siempre que el cambio se ajuste a reglas previas, objetivas y precisas (SSTC 47/1982, 31/1983 ó 148/1987). Por su parte, en su dimensión formal, el derecho a la predeterminación legal del juez comporta que el órgano judicial competente deberá fijarse por ley. Será la ley, y no cualquier otro tipo de norma, la que debe establecer los criterios básicos por los que se determina quién es el juez que ha de conocer de cada asunto. Se excluyen, por tanto, de la potestad reglamentaria las normas delimitadoras de la jurisdicción y la competencia de los órganos judiciales. El artículo 24.2 de la Constitución garantiza otro elenco de garantías que doctrinalmente se han clasificado en dos tipologías. Una primera la integran aquellas garantías genéricas de todo proceso y suelen denominarse como «derecho al proceso debido», siguiendo una fórmula que evoca la idea angloamericana de due process of law. La segunda tipología la integran 635

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aquellas garantías del artículo 24.2 de la Constitución específicamente previstas para el proceso penal. En la definición de la primera categoría de garantías, aquellas genéricas de todo proceso, se parte de la base que para la realización del Estado de derecho no basta que haya un derecho fundamental de acceso a los tribunales, sino que es preciso, además, que los procesos se desarrollen siguiendo ciertas exigencias garantizadas en el artículo 24.2 de la Constitución y que son: imparcialidad del juez, publicidad del proceso, defensa y asistencia de abogado, utilización de los medios de prueba disponibles y prohibición de las dilaciones indebidas. Así: —— El derecho a la imparcialidad del juez implicará que éste, además de estar legalmente predeterminado, deberá mantener una actitud de distanciamiento y neutralidad con respecto al objeto del litigio y a los litigantes. La ley deberá prever causas de abstención y recusación para aquellos casos en que el juez tiene interés en el objeto del pleito o algún tipo de vinculación con una de las partes (SSTC 147/1982, 154/2001 ó 231/2002). —— El derecho a la publicidad del proceso garantiza la transparencia del mismo y, por consiguiente, su posibilidad de someterlo a crítica. Esa publicidad de los procesos no sólo se erige como un derecho fundamental, sino también como una norma constitucional sobre organización y funcionamiento del Poder Judicial garantizada en el artículo 120.1 de la Constitución. Dicha publicidad no es absoluta, si bien sus excepciones deberán estar expresamente previstas en las leyes procesales y no podrán ser arbitrarias (SSTC 30/1982 y 40/2004). —— El derecho a la defensa y la asistencia letrada garantiza una mínima igualdad de armas entre los litigantes, garantizándose con independencia de que la situación económica del litigante le permita o no adquirir los servicios de abogado, pues la Constitución garantiza en su artículo 119 el derecho a la asistencia jurídica gratuita para aquéllos que acrediten insuficiencia de recursos para litigar (SSTC 137/1999 ó 47/2003). —— El derecho de los litigantes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. En la medida que el medio de prueba propuesto sea jurídicamente admisible, y conduzca a acreditar hechos determinantes para la decisión judicial, el juez no puede, en principio, rechazar su práctica. Cierta jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha identificado la prueba pertinente como aquélla cuya denegación produce materialmente indefensión (SSTC 37/2000, 157/2000, 173/2000 ó 3/2005). Por ello, no toda inadmisión irregular de medios de prueba comportará una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución sino que será necesario que sea injustificada, arbitraria e 636

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irrazonable y, sobre todo, que influya en el resultado final del proceso (SSTC 165/2001, 168/2002 y 88/2004). —— Finalmente, también se incluye el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que la noción de dilación indebida remite a un «concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico». Por ello «no toda infracción de los plazos procesales constituye un supuesto de dilación procesal indebida» (SSTC 36/1984, 5/1985, 139/1990, 10/1991, 324/1994 ó 53/1997). La determinación en cada caso de si ha sido cumplida o no esta exigencia dependerá del resultado que se obtenga de la aplicación a las particulares condiciones del caso concreto de factores objetivos definidores del plazo procesal razonable, considerando como tales los siguientes criterios: la complejidad del litigio, en sus hechos o fundamentos de derecho; los márgenes ordinarios de duración de litigios del mismo tipo; el interés que en el litigio arriesga el demandante en amparo (especialmente relevante en el proceso penal dado que está comprometida la libertad), la conducta procesal de la parte, y la conducta de las autoridades asumiendo como criterio general que el órgano judicial deberá desplegar la actividad necesaria para evitar un retraso injustificado en la tramitación del proceso. Además, como se ha señalado, el artículo 24.2 de la Constitución recoge ciertas garantías específicas del proceso penal. Son las siguientes: derecho a ser informado de la acusación, derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, derecho a la presunción de inocencia y a no ser obligado a declarar cuando medie parentesco o secreto profesional. Todos estos derechos, excepto el mencionado en último lugar, contribuyen a definir el principio acusatorio, que inspira el proceso penal en el Estado de derecho, en los términos que han sido interpretados por la jurisprudencia constitucional.

4.2. El recurso de amparo ordinario 4.2.1. Características del procedimiento preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales del artículo 53.2 de la Constitución «Procedimiento especial» previsto en el artículo 53.2 de la Constitución (STC 65/1991), «vía judicial» (STC 107/1994), recurso «ordinario de amparo» (STC 188/1992) o «amparo judicial ordinario» (STC 22/1989) son algu637

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nas de las formas con que la jurisprudencia constitucional se viene refiriendo a lo que el artículo 53.2 de la Constitución denomina «un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad» para la protección de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución. Como ha puesto de manifiesto la doctrina, dichas expresiones, asumidas por el legislador, son expresivas de la relativa indefinición del mencionado procedimiento en el texto constitucional. De hecho, el artículo 53.2 supone, ante todo, una llamada al legislador para garantizar de manera especial, mediante un desarrollo adecuado de los procesos en la normativa procesal, la eficacia de la protección dispensada a los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución, asegurando que la eventual lentitud de la tramitación de las causas judiciales no se erija en obstáculo para la tutela de los mismos. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que el artículo 53.2 contiene «un mandato al legislador de regular una vía procesal rápida para la protección de los derechos», con el fin de garantizar «celeridad de la tutela» (STC 113/1995). Éste es el fin manifiesto de la norma y el sentido que es común a los principios de preferencia y sumariedad que definen el procedimiento. Ahora bien, uno y otro poseen un alcance diverso. Así, la «preferencia» a que alude dicho artículo 53.2, según el alto tribunal «implica prioridad absoluta por parte de las normas que regulan la competencia funcional o despacho de los asuntos» (STC 81/1992). Esa preferencia de valor constitucional impone un límite al legislador procesal y al aplicador de sus normas centrado en garantizar que ninguna pretensión podrá ser considerada en abstracto, ratione materiae, de tramitación preferente a la que incorpore una defensa de cualquiera de los derechos fundamentales ex artículo 53.2. Por tanto, la atribución del carácter preferente supone asignar una posición procesal ventajosa a todas aquellas causas cuyo petitum esté fundamentado en la violación de un derecho fundamental. Por su parte, «sumariedad», quiere decir «rapidez» en la tramitación (SSTC 64/1992 y 81/1992). Y ello porque, en palabras del Tribunal Constitucional, «dada la especial posición que los derechos y libertades fundamentales ocupan en nuestro ordenamiento, en cuanto traducción normativa de la dignidad humana y elemento legitimador de todo poder político, el tiempo de prestación de la tutela judicial, siempre fundamental [……], se revela como un factor capital del efectivo goce y disfrute de dichos derechos fundamentales».

4.2.2. Rasgos generales del desarrollo legal del procedimiento del artículo 53.2 de la Constitución La regulación legal del mencionado procedimiento preferente y sumario se caracteriza, entre otras notas, por su dispersión. Así, se han previs638

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to una pluralidad de procesos de amparo judicial para la protección de los derechos indicados en el artículo 53.2 de la Constitución en los órdenes jurídicos civil, penal, contencioso-administrativo y social e, incluso, un proceso contencioso-disciplinario especial en la jurisdicción militar. Todos ellos tienen en común que son procesos destinados a la resolución de controversias en las cuales se susciten exclusivamente pretensiones relativas a la tutela de derechos fundamentales. Su regulación pretende dar satisfacción a las exigencias derivadas de las necesidades de protección propias de aquéllos, lo que hace que su tramitación garantice la preferencia y sumariedad, mayor simplificación de los requisitos y trámites procesales, mayores garantías de efectividad de las resoluciones judiciales y una especial tutela del interés público que trasciende las pretensiones de protección de los derechos fundamentales. Todos esos procesos especiales de amparo judicial cumplen, estructuralmente, la función de desarrollar la previsión de un procedimiento preferente y sumario para la tutela de los derechos reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución que contiene el artículo 53.2. Se distinguen, entre otros, los siguientes: a) El proceso especial contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales de la persona regulado en el capítulo I del título V de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa; b) El proceso especial contencioso-disciplinario militar regulado en la Ley orgánica 2/1989, procesal militar; c) El proceso especial laboral regulado en la Ley de procedimiento laboral (DL 2/1995). Sobre este último, cabe precisar que en el ámbito laboral no existió desarrollo del artículo 53.2 de la Constitución hasta prácticamente la Ley de procedimiento laboral de 1990, lo que fue objeto de reproche por parte del Tribunal Constitucional, el cual, ante la falta de desarrollo normativo, estimó que el cauce procesal idóneo para la tutela de los derechos fundamentales era el proceso laboral ordinario (SSTC 55/1983 y 47/1985). Además, la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, se ha encargado de derogar previsiones de la Ley 62/1978, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales (que originariamente regulaba de forma parcial el procedimiento preferente y sumario), y a diferencia de otras leyes procesales como la administrativa o la laboral, que han creado procesos especiales dedicados a la protección de los derechos fundamentales, ha previsto que la tutela de esos derechos en el orden civil se encauce mediante el juicio ordinario pero con las necesarias especialidades de preferencia y rapidez en su tramitación. También la Ley 38/2002, de enjuiciamiento criminal, ha derogado los artículos 1 a 5 de la mencionada Ley 62/1978, creando un procedimiento propio de protección de los derechos fundamentales. Asimismo, se garantiza también lo que la doctrina ha rubricado «procesos especialísimos o específicos». Entre estos procesos destacan, a título de ejemplo, el proceso para la protección del derecho de reunión del 639

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artículo 21 de la Constitución garantizado en el artículo 122 de la Ley 29/1998, de la jurisdicción contencioso-administrativa; el proceso para hacer efectivo el derecho de rectificación garantizado en la Ley orgánica 2/1984; el proceso de habeas corpus de la Ley orgánica 6/1984, o los procesos electorales previstos en la Ley orgánica 5/1985, del régimen electoral general.

4.3. El recurso de amparo constitucional 4.3.1. Función constitucional y objeto material del recurso Los artículos 53.2 y 161.1 de la Constitución establecen la posibilidad de recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional para lograr la protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas consagrados en el artículo 14 y en los artículos comprendidos en la sección primera del capítulo II del título I (arts. 15 a 29), junto con el derecho a la objeción de conciencia reconocido en el artículo 30.2 de la Constitución. En cumplimiento de esos mandatos constitucionales, el título III de la Ley orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional (LOTC), regula el recurso de amparo. Como señala su artículo 41.2, este recurso protege a todos los ciudadanos frente a las violaciones de los derechos y libertades antes mencionados, originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las comunidades autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como sus funcionarios o agentes. En cualquier caso, en el amparo constitucional no podrán hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso. El amparo constitucional reviste una función que trasciende la prevista para la mera resolución del caso concreto puesto que se trata también de un instrumento que otorga al Tribunal Constitucional una función de alcance más global centrado en controlar la interpretación y aplicación de los preceptos constitucionales que consagran derechos y libertades por parte de jueces y tribunales ordinarios.

4.3.2. La legitimación activa y pasiva La legitimación activa para interponer el recurso de amparo corresponde, según el artículo 162.1.b de la Constitución, a «toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo», así como al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. Así lo confirma el artículo 46 de la LOTC, cuyo párrafo segundo precisa que si el recurso se promueve por el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal, la sala competente para conocer del amparo 640

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constitucional lo comunicará a los posibles agraviados que fueran conocidos y ordenará anunciar la interposición del recurso en el Boletín Oficial del Estado a efectos de comparecencia de otros posibles interesados. Ciertamente, el titular del derecho fundamental lesionado tiene siempre, por definición, un interés legítimo. Ahora bien, esta última noción del «interés legítimo» es más amplia que la de titularidad del derecho mismo, y por ello no es absolutamente preciso tener la titularidad del derecho fundamental vulnerado para poder recurrir en amparo ante el alto tribunal. Así, y a título de ejemplo, en su STC 114/2002 el Tribunal Constitucional reconoce interés legítimo a un sindicato para recurrir en amparo contra los actos que vulneran la libertad sindical de uno de sus afiliados y en su STC 174/2002 el Tribunal también reconoce interés legítimo al padre de una persona incapacitada para recurrir en amparo contra la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva producida en el proceso de incapacitación. Además, la legitimación mediante simple interés legítimo puede permitir la sucesión mortis causa del demandante de amparo, sucesión procesal que, en otro caso, sería dudosa, habida cuenta del carácter personalísimo de los derechos fundamentales. Nótese, sin embargo, que el interés legítimo no se presume en ese tipo de supuestos, por lo que cabe que el alto tribunal rechace, a la vista del derecho invocado y las características del caso, la petición de sucesión procesal (ATC 242/1998). La legitimación pasiva corresponderá al ente público a quien se imputa la vulneración del derecho fundamental y podrán comparecer, con el carácter de demandado o con el de coadyuvante, las personas, públicas o privadas, favorecidas por la decisión, acto o hecho en razón del cual se formule el recurso o que tengan un interés legítimo en el mantenimiento del mismo (art. 47.1 LOTC). Además, el Ministerio Fiscal interviene en todos los recursos de amparo en defensa objetiva de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley (art. 47.2 LOTC).

4.3.3. Características y tramitación del procedimiento El amparo constitucional reviste dos características básicas que lo singularizan: en primer lugar, se trata de un recurso de carácter excepcional; en segundo lugar, se trata también de un recurso subsidiario. Su excepcionalidad obedece al hecho de que sólo puede ser utilizado para pedir la protección de derechos fundamentales anteriormente mencionados. Y para que sea admitido a trámite será necesaria no sólo la invocación de la vulneración de los derechos y libertades que son objeto del recurso, sino también el concurso de los requisitos exigidos en los artículos 41 a 44 de la LOTC. Además, el carácter extraordinario del recurso deriva también de la limitación de facultades del Tribunal Constitucional en los términos regulados en los artículos 54 y 55 de la LOTC. 641

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Por su parte, se trata también de un recurso subsidiario porque para poder interponerlo se precisa necesariamente haber agotado las vías judiciales procedentes (SSTC 110/88 ó 147/94). Así, si la vulneración se imputa a una actuación administrativa, el amparo constitucional sólo será posible si antes se ha instado la protección del derecho en sede jurisdiccional ordinaria (art. 43.1 LOTC); y si la violación del derecho o libertad tuviera su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, antes de acudir en amparo se exige haber agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial, y se exige también haber invocado formalmente en el proceso el derecho constitucionalmente vulnerado tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello (art. 44.1 LOTC). Por tanto, si el proceso en el cual se ha producido la vulneración alegada aún no ha concluido, es necesario, para poder pedir amparo constitucional, esperar a su finalización, haciendo uso de todos los recursos ordinarios previstos por el ordenamiento. Este requisito no es exigible, en cambio, cuando el objeto del recurso lo constituyan decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, o de sus órganos; tales decisiones o actos podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que sean firmes sin necesidad de ulteriores recursos (art. 42 LOTC). En lo que concierne a la tramitación del procedimiento, se inicia mediante demanda, que debe interponerse en los veinte días siguientes al de la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial cuando el objeto directo de recurso lo constituya una actuación administrativa (art. 43.2 LOTC), o en los treinta días a partir de la notificación de la resolución judicial, cuando la violación de los derechos tuviera origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial (art. 44.2 LOTC). El escrito de demanda deberá exponer con claridad y concisión los hechos que la fundamentan, citará los preceptos constitucionales que se estimen infringidos y fijará el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se estime vulnerado. En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso. Por lo general el conocimiento del recurso se encomienda a las dos salas que componen el Tribunal, aunque el Pleno puede avocar para sí cualquier asunto. Ahora bien, el despacho ordinario y la decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso se encomienda a las secciones, las cuales, por unanimidad de sus miembros, podrán acordar, mediante providencia, la admisión de los recursos cuando concurra alguno de los siguientes supuestos regulados en el artículo 50 de la LOTC: a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49; b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitu642

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ción, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Admitida a trámite la demanda, la sala del Tribunal requerirá al órgano o a la autoridad de que dimane la decisión, el acto o el hecho, o al juez o tribunal que conoció del procedimiento precedente para que, en plazo no superior a diez días, remita las actuaciones o testimonio de ellas, encomendándosele también el emplazamiento de quienes fueron parte en el procedimiento antecedente para que puedan comparecer en el proceso constitucional. Recibidas las actuaciones y transcurrido el plazo de emplazamiento, la sala dará vista a las partes para que, por plazo común no superior a veinte días, formulen alegaciones, pudiéndose sustituir el trámite de alegaciones por la celebración de vista oral. Transcurrido el plazo otorgado sin otros trámites, la sala pronunciará sentencia. El artículo 56 de la LOTC precisa que la sala podrá suspender, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo, cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona. Dicha suspensión podrá pedirse en cualquier momento antes de la resolución del recurso. Tanto la suspensión como su denegación podrán ser modificadas durante el curso del juicio si acaecen circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser conocidas al tiempo de sustanciarse el incidente (art. 57 LOTC).

4.3.4. La resolución del recurso y sus efectos En su sentencia, la sala decidirá el otorgamiento o la denegación de amparo. Si se otorga, la sentencia deberá contener, por mandato del artículo 55.1 de la LOTC, alguno o algunos de los siguientes pronunciamientos: a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos; b) Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado; c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación. Asimismo, el artículo 55.2 de la LOTC establece que en el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la sala o, en su caso, la sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 35 y siguientes. Se trata de la llamada autocuestión que debe tramitarse como si de un recurso de control de constitucionalidad se tratara. 643

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4.4. La protección europea Las garantías jurisdiccionales estudiadas en los apartados precedentes se ven completadas por otras de carácter internacional que se aplican en España en virtud de declaraciones internacionales de derechos, contenidas en convenios firmados por el Estado. El artículo 10 de la Constitución, como frontispicio que preside el título I, precisa que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas se interpretarán de conformidad con la Declaración universal de los derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Con esta previsión del artículo 10.2 de la Constitución, el constituyente introduce un factor de garantía en tanto en cuanto los derechos y libertades deberán inspirarse en la legislación internacional asumida jurídicamente por el Estado y, además, implicará el arbitraje de mecanismos jurídicos de la misma naturaleza para, en su caso, hacerlos efectivos.

4.4.1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos Por lo que a la protección real y efectiva de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos españoles se refiere, el derecho desarrollado bajo los auspicios del Consejo de europa, expresado en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos es de especial importancia. Y ello porque, desde el punto de vista de la protección de los derechos objeto del Convenio, ofrece una vía especial de protección jurisdiccional por medio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyas resoluciones han de ser aceptadas por el Estado español. Por tanto, la fuente normativa primordial del proceso de amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos está constituida por el convenio antes mencionado, que es un tratado internacional de ámbito regional europeo. El texto originario del Convenio ha sido objeto de varias modificaciones introducidas por distintos protocolos, entre los cuales el nº 11 ha permitido refundir la anterior Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una única instancia. El mencionado Protocolo fue ratificado por España el 28 de noviembre de 1996. El proceso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos opera como una garantía colectiva europea suplementaria del sistema de protección nacional que los estados miembros garantizan. De hecho, se trata de un proceso de amparo internacional del derecho o libertad que se alega violado por actos o decisiones de las autoridades del estado demandado mediante un proceso que terminará por sentencia declarativa sobre la vulneración invocada. Cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos constata la existencia de una vulneración del Convenio o de sus protocolos, en el caso 644

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de que el ordenamiento jurídico español sólo permita de manera imperfecta la reparación de las consecuencias de dicha vulneración, el Tribunal podrá conceder a la parte perjudicada, en palabras del artículo 41 del Convenio, una «satisfacción equitativa», que habrá de ser cumplida por el gobierno demandado bajo la vigilancia del Comité de Ministros del Consejo de Europa. El amparo europeo presenta, sucintamente, las siguientes características: en primer lugar, se trata de un proceso de amparo internacional de los derechos reconocidos en ese Convenio europeo en la medida que la demanda inicial se interpone ante una instancia internacional europea y se dirige contra el estado cuyas autoridades o funcionarios son causantes de la vulneración del derecho invocado; en segundo lugar, se trata de un proceso de ámbito material delimitado, que se concreta en los derechos y libertades consagrados en el Convenio y sus protocolos ratificados por España; en tercer lugar, se trata de un proceso subsidiario a la protección de los derechos fundamentales por las autoridades nacionales obligadas por el Convenio, subsidiariedad que se garantiza en el artículo 35 del Convenio, que exige, como condición de admisibilidad de la demanda individual, el agotamiento de las vías de recursos internas; en cuarto lugar, se trata de una garantía internacional concedida al «individuo» para la protección de derechos y libertades concretos, cuyo contenido ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal, y, finalmente, en el proceso rige el principio dispositivo, que se manifiesta en que su inicio es a instancia de parte y cabe una terminación transaccional o el desistimiento.

4.4.2. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, creado en 1952, es la institución jurisdiccional de la actual Unión Europea. Controla así la legalidad de los actos comunitarios y garantiza la interpretación y aplicación uniformes del Derecho comunitario. En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha impuesto la obligación de las administraciones y de los órganos jurisdiccionales nacionales de aplicar el Derecho comunitario y garantizar los derechos que éste otorga a los ciudadanos. En ese sentido, el principio del efecto directo del Derecho comunitario en los estados miembros, ya garantizado en la Sentencia Van Gend & Loos de 1963, habilita a los ciudadanos europeos a invocar directamente el derecho originario, los reglamentos y decisiones comunitarias ante sus tribunales nacionales. Además de la primacía del derecho comunitario sobre el Derecho nacional, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también ha reconocido el principio de responsabilidad de los estados miembros en caso de incumplimiento del Derecho comunitario, lo que refuerza decisivamente la protección de los derechos que dispensan las normas comunitarias. 645

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En su jurisprudencia, al declarar que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza, ha contribuido a elevar los niveles de protección de esos derechos, inspirándose al respecto en las tradiciones constitucionales comunes a los estados miembros y en los instrumentos internacionales que los mismos han ratificado, en especial el Convenio europeo de los derechos humanos. El Tribunal está compuesto por el mismo número de jueces que de estados miembros y por un cuerpo de abogados generales. En el plano organizativo interno, el Tribunal cuenta con un presidente, elegido por los jueces para un período de tres años renovable. Puede actuar en salas (integradas por cinco o tres jueces según lo dispuesto en su Reglamento), Gran Sala (integrada por trece jueces) o en Pleno (integrado por la totalidad de los jueces). En fin, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas está integrado por tres órganos: el Tribunal de Justicia, el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de la Función Pública.

5. LA

SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

Desde sus propios orígenes, el constitucionalismo ha sido consciente de la necesidad de articular mecanismos para que el Estado de derecho pueda superar situaciones de crisis que representen un auténtico riesgo para su orden político o social. Básicamente, dichos mecanismos se han proyectado en la regulación, en sede constitucional, de dos tipos de medidas: por una parte, la modificación del régimen de distribución de funciones entre los poderes del Estado basada en un refuerzo de las facultades ordinarias del poder ejecutivo; por otra, la limitación o suspensión del ejercicio de determinados derechos y libertades de los ciudadanos. El artículo 55 de la Constitución, ubicado dentro del capítulo V del título I, rubricado «de la suspensión de los derechos y libertades», hace referencia a una serie de situaciones excepcionales que permiten, como medidas también excepcionales, la máxima limitación de derechos y libertades, esto es, la suspensión de su ejercicio. De hecho, el ordenamiento constitucional español de 1978 ha adoptado el modelo de derecho de excepción clásico en el Estado de derecho, basado en la previsión, ante el supuesto de una situación de emergencia, de una serie de modificaciones puntuales y concretas respecto de la vigencia ordinaria del texto constitucional. Se contemplan dos formas de suspensión de derechos y libertades en situaciones excepcionales: una primera suspensión de carácter general (art. 55.1 CE, en relación con el art. 116 CE) y una segunda individualizada (art. 55.2). 646

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5.1. La suspensión colectiva 5.1.1. Supuestos en que procede la suspensión: estados excepcionales El artículo 55.1 de la Constitución dispone que «los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1.a y d, y 5, artículos 21, 28, apartado 2 y artículo 37 apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución». El precepto añade que «se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción». Por tanto, esa suspensión general de derechos y libertades se vincula a la declaración de estados excepcionales, que procede, a tenor del artículo 1 de la Ley orgánica 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, «cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades». Las situaciones excepcionales en que se permite la suspensión de derechos y libertades son el estado de excepción y el estado de sitio. El estado de alarma, también regulado en la mencionada ley, no conlleva suspensión alguna de derechos o libertades fundamentales, pero sí una posible limitación de su ejercicio. El estado de excepción (art. 116.3 CE) se ha previsto como instrumento de reacción ante crisis que generan alteraciones graves del orden público interior. El artículo 13 de la Ley orgánica 4/1981 no enumera los supuestos en que procede y se limita a exigir la concurrencia de una alteración grave del orden público que no pueda restablecerse mediante el ejercicio de las potestades ordinarias. Ahora bien, el precepto precisa que se apreciará cuando el «libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público» resulten gravemente alterados. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 116.3 de la Constitución, será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado por el Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La Constitución impone que la autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos. El estado de sitio (art. 116.4 CE) se ha previsto para hacer frente a situaciones en que se produzca o amenace con producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios. En tal caso, el Gobierno, conforme a lo dispuesto en el 647

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artículo 116.4 de la Constitución, podrá proponer al Congreso de los Diputados que declare ese estado. La declaración, que exigirá mayoría absoluta de la cámara, determinará el ámbito territorial, la duración y las condiciones del estado de sitio. Desde el punto de vista organizativo, la característica básica de ese estado de sitio es la militarización de la actuación del poder público. El Gobierno, que dirige la política militar y de defensa, designará la autoridad militar que, bajo su dirección, haya de ejecutar las medidas que procedan en el territorio a que el estado de sitio se refiera. Dicha autoridad publicará los bandos que contendrán las medidas y prevenciones necesarias e incluso la propia declaración del estado de sitio podrá determinar los delitos que durante su vigencia quedarán sometidos a la jurisdicción militar. A pesar de no comportar una suspensión completa del ejercicio de los derechos, el estado de alarma sí puede conllevar su limitación (art. 116.2 CE), como luego se verá. Procederá su declaración cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud; b) Crisis sanitarias, tales como epidemias o situaciones de contaminación graves; c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en el artículo 4 de la Ley orgánica 4/1981; d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

5.1.2. Derechos y libertades que pueden ser suspendidos En los estados de excepción y de sitio, el artículo 55.1 de la Constitución prevé la posibilidad de suspender los siguientes derechos y libertades: —— Derechos relativos a la libertad y seguridad personales (art. 17 CE). Así, declarado el estado de excepción, podrá procederse a la detención de cualquier persona siempre que existan fundadas sospechas de que esa persona vaya a provocar alteraciones de orden público, durante un plazo máximo de diez días, debiéndose comunicar en el plazo de veinticuatro horas dicha detención al juez, quien podrá requerir en cualquier momento información sobre la situación del detenido. En cualquier caso, no afecta a la situación de habeas corpus, con lo cual, toda persona detenida ilegalmente podrá ser de inmediato puesta en libertad. Sólo en el caso específico del estado de sitio, se prevé también la posibilidad de suspender las garantías jurídicas del detenido previstas en el artículo 17.3 de la Constitución (información de los derechos del 648

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detenido y de las razones de la detención, derecho a no ser obligado a declarar y derecho a la asistencia de letrado durante las diligencias policiales y judiciales). La suspensión de esas garantías del artículo 17.3 de la Constitución no se producirá en el estado de excepción. Derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2.a CE), pudiendo la autoridad gubernativa ordenar y disponer inspecciones y registros domiciliarios si lo considera necesario para el mantenimiento del orden público, siempre con inmediata comunicación al juez competente. El derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), con las mismas cautelas de comunicación inmediata a la autoridad judicial y siempre que la intervención de las comunicaciones fuese necesaria para el esclarecimiento de hechos delictivos o el mantenimiento del orden público. La libertad de circulación y residencia (art. 19 CE). Puede prohibirse la circulación de personas y vehículos, así como delimitarse zonas de protección y seguridad, exigiendo incluso la comunicación de todo desplazamiento u obligando a una persona a desplazarse fuera de su lugar de residencia. Para la adopción de esas medidas, la autoridad gubernativa deberá tener motivos fundados en razón de la peligrosidad que para el mantenimiento del orden público suponga la persona afectada. Los derechos a la libertad de expresión, a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1.a y b CE) y el secuestro de las publicaciones, grabaciones u otro medio de información (art. 20.5). La adopción de dichas medidas no podrá llevar aparejada ningún tipo de censura previa. Los derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE), pudiendo la autoridad gubernativa someter reuniones y manifestaciones a la exigencia de autorización previa, prohibir su celebración o proceder a la disolución de las mismas. Se excluyen expresamente las realizadas por partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales en cumplimiento de los fines previstos en los artículos 6 y 7 de la Constitución. Los derechos de huelga y la adopción de medidas de conflicto colectivo (arts. 28.2 y 37.2 CE), facultándose a la autoridad gubernativa para decretar la prohibición de los mismos.

Las restricciones al ejercicio de los derechos que pueden establecerse en el estado de alarma son, entre otras, las siguientes limitaciones: —— Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos a determinadas horas y a determinados lugares o condicionarla al cumplimiento de ciertos requisitos; 649

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—— Requisar temporalmente ciertos bienes; —— Imponer prestaciones personales; —— Intervenir y ocupar transitoriamente locales, excepto domicilios privados; —— Limitar o racionar el uso de servicios y el consumo de artículos de primera necesidad; —— Intervenir empresas o servicios, y también movilizar el personal con vista a garantizar servicios públicos esenciales y proveer productos; —— En caso de crisis sanitarias, las medidas anteriores podrán completarse con las previstas con carácter general en materia sanitaria y de defensa del medio ambiente. En cualquier caso, la suspensión de derechos y libertades es una medida excepcional, que se adoptará con carácter estrictamente transitorio, durando el tiempo mínimo indispensable para el restablecimiento de la normalidad constitucional. Habrá de realizarse de forma proporcionada a las circunstancias, de modo que en ningún caso será legítima si es desproporcionada a la alteración del orden público producida. Para garantizar dicha proporcionalidad, la suspensión se adaptará al caso concreto, respetándose siempre el procedimiento previsto a tal efecto. Su finalidad se dirige a garantizar la superación de la crisis, con vista a retomar la situación de normalidad. Por ello, doctrinalmente se apunta que el derecho de excepción puede considerarse una garantía de la Constitución. Es más, el propio texto constitucional señala que los poderes excepcionales que se confieren al poder público no serán ilimitados. De hecho, todos los actos de la autoridad gubernativa adoptados durante su vigencia son impugnables en vía jurisdiccional, con la consiguiente contrapartida para el ciudadano del derecho a ser indemnizado por responsabilidad patrimonial de la Administración por los perjuicios sufridos en su persona o en sus bienes. Así se pronuncia el artículo 116.6 de la Constitución cuando proclama que «la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes». En fin, conviene subrayar que el propio artículo 116 de la Constitución contiene ciertos mandatos a fin de garantizar el funcionamiento regular del sistema político. A tal efecto, su párrafo quinto precisa que no podrá procederse a la disolución del Congreso de los Diputados mientras estén declarados algunos de los estados de excepción, quedando automáticamente convocadas las cámaras si no estuvieren en período de sesiones. Su funcionamiento, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrá interrumpirse durante la vigencia de estos estados. El precepto añade que, disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos 650

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estados, las competencias del Congreso serán asumidas por su Diputación Permanente.

5.2. La suspensión individual El artículo 55.2 de la Constitución dispone que «una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas». El precepto concluye señalando que «la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes». Con esa regulación se crea una institución destinada de forma específica a facilitar o favorecer el desarrollo de las investigaciones respecto de la actuación de bandas armadas y elementos terroristas, permitiendo para ello que, de forma individual, se puedan suspender los siguientes derechos: la garantía de la duración máxima de setenta y dos horas de la detención preventiva (art. 17.2 CE); la inviolabilidad del domicilio y la consiguiente garantía de resolución judicial previa para efectuar en él entradas o registros (art. 18.2 CE), y, finalmente, el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Por consiguiente, el artículo 55.2 de la Constitución configura una habilitación para que, en las investigaciones contra el terrorismo y ante la existencia de determinadas circunstancias excepcionales o de urgencia, se puedan adoptar medidas de carácter individual que impliquen, de un lado, la prórroga del plazo de las setenta y dos horas dispuesto como máximo para la detención gubernativa, y de otro, la entrada y registro domiciliario o la intervención de las comunicaciones sin contar en estos dos últimos casos con la necesaria orden judicial previa. La Constitución configura ese mecanismo suspensivo cuya aplicación ha de contar con la necesaria intervención judicial y con un adecuado control parlamentario, estableciendo además responsabilidades penales para el uso abusivo o injustificado de las facultades suspensivas otorgadas. Sin embargo, no indica la forma en que deben ser garantizados. Por tanto, corresponde al legislador establecer sus características definidoras, con el objeto de que cumplan con eficacia su función garante. Es más, tanto la necesaria intervención judicial como el control parlamentario asumen la condición de elementos configuradores esenciales del instituto, por lo que el legislador no podrá prescindir de su formulación ni podrá regularlos de forma ineficaz. 651

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Respecto a la necesaria intervención judicial, doctrinalmente se sostiene que, si bien es cierto que la propia Constitución exige, para todos los casos previstos en su artículo 55.2, que tengan configurada una necesaria intervención judicial, y que en principio, para que tal mecanismo de control sea plenamente efectivo, debería configurarse de forma o previa, con el objeto de que sea el juez quien valore no sólo la necesidad y oportunidad de la medida sino también el cumplimiento material de los requisitos de individualidad, excepcionalidad y vinculación a investigaciones por terrorismo, también lo es que ello originaría en ciertos supuestos una merma desmesurada de su eficacia. Por ello, el Tribunal Constitucional ha precisado que «impone tratar de hacer compatible la suspensión de los derechos y la intervención judicial» (STC 199/1987), ponderando casuísticamente los distintos supuestos de suspensión. Por su parte, el control parlamentario previsto en el artículo 55.2 de la Constitución constituye, en palabras del Tribunal, «una supervisión genérica de la actuación en este punto del Gobierno o, en otras palabras, una garantía que no preserva tanto la corrección jurídica de los actos singulares de aplicación de la Ley orgánica, cuanto la posibilidad de que el Parlamento conozca y evalúe las medidas adoptadas a este respecto, al igual que aprecie, desde criterios de oportunidad, necesidad y eficacia, la conveniencia de mantener en vigor una ley orgánica» (STC 71/1994).

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TEMA 29 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD* SUMARIO 1. La positivación del principio de igualdad. 1.1. Aproximación histórica y evolución del entendimiento del principio. 1.2. Recepción en normas de derecho internacional y de derecho comunitario. 2. Las dimensiones de la igualdad en la Constitución. 2.1. La igualdad como valor. 2.2. La igualdad material como objetivo a promover. 2.3. La igualdad como principio y como derecho a la no discriminación. 2.4. La igualdad desde el punto de vista territorial. 3. El principio de igualdad del artículo 14. 3.1. Naturaleza en tanto que principio, derecho y límite a los poderes públicos. 3.2. Titularidad del derecho. 3.3. El carácter relacional del derecho: el término de comparación. 3.4. La igualdad en la ley. 3.4.1. Concepto. 3.4.2. Igualdad, diferencia y discriminación. 3.4.3. Discriminación inversa y acción positiva. 3.5. La igualdad en la aplicación de la ley. 3.5.1. Concepto. 3.5.2. Por la Administración. 3.5.3. Por el Poder Judicial. 3.6. La igualdad en la ilegalidad. 3.7. La cuestión de la aplicabilidad del principio de igualdad en las relaciones entre particulares. 4. Las prohibiciones de discriminación del artículo 14. 4.1. Circunstancias enunciadas en el artículo 14. 4.2. Consecuencias de la prohibición. 5. Los desarrollos normativos del principio de igualdad. 5.1. Las peculiaridades del desarrollo normativo y la competencia para regular la igualdad. 5.2. Ámbitos materiales de proyección de la igualdad. Bibliografía.

1. LA

POSITIVACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

1.1. Aproximación histórica y evolución del entendimiento del principio El principio de igualdad introducido por el liberalismo consistió esencialmente en que las leyes se aplicaran a todas las personas por igual. Esto, desde luego, ya supuso un avance indudable respecto de la situación anterior propia del Antiguo Régimen (en que se podía estar sometido a una * Miguel Ángel Cabellos Espiérrez

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norma diferente en función del estamento social al que se perteneciera), pero este entendimiento de la igualdad no entraba a analizar el contenido de la norma, que, por ejemplo, tanto podía excluir del goce de determinados derechos a una parte de sus destinatarios (las leyes que disponían el sufragio censitario son una buena demostración de ello) como podía prescindir por completo de las desigualdades sociales que existieran entre los ciudadanos, pues la norma no tenía obligación de contribuir a superar tales desigualdades, sino únicamente de dirigirse a todos. El artículo 6 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 es significativo de lo dicho: la ley «debe ser igual para todos, sea para castigar o para premiar [……], siendo todos iguales ante ella», pero la igualdad proclamada no va más allá de ese aseguramiento de que la ley tendrá carácter general. Que este entendimiento de la igualdad resultaba insuficiente y encerraba una ficción fue poniéndose de manifiesto progresivamente a lo largo del siglo XIX: la ley puede ser la misma para todos, pero sus destinatarios se hallan en situaciones personales, sociales y económicas muy diferentes, y en la medida en que la ley aparte los ojos de esta constatación, estará contribuyendo a que dicha desigualdad perviva. Por ello, a medida que el estado liberal se fue transformando en estado democrático al tiempo que el movimiento obrero cobraba fuerza hasta llegar a concretarse la forma social del estado, también se fue modificando el principio de igualdad. De forma que, en los momentos actuales, se ha acabado aceptando que el legislador no tiene que tratar a todos por igual, sino que ha de tratar igual a los que están en igual situación y diferenciar entre los que parten de situaciones desiguales. Y por ello se entiende también que esta forma de comprensión de la igualdad en la ley, es decir, en su contenido pero también en su aplicación, es el primer paso para que el legislador y los demás poderes públicos distingan entre quienes no son iguales en sus condiciones reales de existencia, y se involucren en la consecución de la igualdad real entre personas y grupos, que es lo que constituye el núcleo del Estado social. Con todo, a diferencia del caso de Estados Unidos, donde el control del respeto al principio de igualdad por parte de las normas y de sus aplicadores comenzó a ser una realidad ya en el siglo XIX, en Europa no será hasta bien entrado el siglo XX, particularmente tras la Segunda Guerra Mundial y el establecimiento de tribunales constitucionales, cuando se empiece a controlar efectivamente ese principio, en coherencia con la afirmación del valor de la Constitución como norma suprema del ordenamiento. Al mismo tiempo, los convenios internacionales en materia de derechos y los textos constitucionales surgidos tras la segunda gran guerra comenzaron a señalar de modo expreso las causas de discriminación que tradicionalmente han llevado en mayor medida a la ruptura del principio de igualdad, y a construir el derecho a la igualdad como derecho a no ser discriminado, y los tribunales constitucionales empezaron a elaborar el conjunto de cri654

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terios que aplicarían en cada caso para controlar el respeto al principio de igualdad en los términos que se verán más adelante.

1.2. Recepción en normas de derecho internacional y de derecho comunitario La Declaración universal de los derechos humanos de 1948 señala en su artículo 7 que «todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación». Previamente, el artículo 1 ha señalado que todos nacen iguales en dignidad y derechos, y el artículo 2 ha enumerado las causas de discriminación que quedan proscritas (raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición). También el artículo 23.2 contiene otra proyección de la igualdad al establecer el derecho a igual salario por igual trabajo. El Convenio europeo de derechos humanos de 1950 hace girar su artículo 14, bajo la rúbrica «prohibición de discriminación», en torno a esta última idea, al señalar que «el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.» Por su parte, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966, en su artículo 3, ordena a los estados garantizar «la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente pacto», y asimismo no practicar sobre los ciudadanos «distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social» (art. 2.1), y el artículo 26 reitera, ya dentro de la lista de derechos, el principio de igualdad y la prohibición de discriminación. Finalmente, en el ámbito del Derecho comunitario, la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea de 2000 dedica su capítulo III a la igualdad, reuniendo en el mismo la proclamación de la igualdad ante la ley, la prohibición de discriminación por las causas que enumera (sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual); la proclamación del respeto a la diversidad, una referencia concreta a la igualdad entre hombres y mujeres, y diversos preceptos relativos a los menores, a la tercera edad y a los discapacitados, conformando así un capítulo heterogéneo, e incompleto en algunos aspectos. 655

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Como puede verse, en definitiva, las diversas normas hasta ahora examinadas siguen esencialmente un esquema semejante, en el que la proclamación de la igualdad de los ciudadanos se acompaña de la explicitación, en enumeración amplia y abierta, de las causas que se consideran más proclives a dar lugar a discriminación. En la última de las normas citadas, además, se alude, aun sin citarlas expresamente, a las nociones de acción positiva y discriminación inversa en un ámbito concreto, al disponerse que se aceptará «el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado». Todo ello será retomado más adelante.

2. LAS

DIMENSIONES DE LA IGUALDAD EN LA

CONSTITUCIÓN

2.1. La igualdad como valor En temas anteriores se ha estudiado la naturaleza y función de los valores superiores del ordenamiento jurídico que la Constitución recoge en su artículo 1.1. Uno de ellos es el de la igualdad que, de esta forma, se integra en el cuadro de valores que el texto constitucional proclama y que, como señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 9/1981, están llamados a ordenar la convivencia y a informar el ordenamiento jurídico, ejerciendo sobre él una función interpretativa.

2.2. La igualdad material como objetivo a promover El artículo 9.2 de la Constitución establece que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social», en formulación inspirada en el texto del artículo 3.2 de la Constitución italiana de 1947. Esta previsión, que consagra la igualdad en su vertiente material o real, se relaciona directamente con la previa proclamación de la igualdad como valor superior del ordenamiento en tanto que constituye uno de los desarrollos más relevantes de la misma, al tiempo que refleja uno de los elementos configuradores del Estado social y, como se verá en el tema 34, está en la base del reconocimiento constitucional de derechos y principios sociales. El mandato a los poderes públicos para que promuevan las condiciones que hagan real la igualdad de los individuos y de los grupos en que éstos se integran, recoge, pues, un entendimiento de la igualdad, claramente dis656

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tinguible de la noción de igualdad en sentido meramente formal, que parte de la constatación de que, como ya se dijo al inicio de este tema, las personas se encuentran en muy diferentes situaciones socioeconómicas de partida, y los poderes públicos no deben ser indiferentes a ese estado de cosas sino, por el contrario, implicarse activamente en su superación. Ciertamente, si según el artículo 14 de la Constitución los españoles son iguales ante la ley y, tras indicar esto, la norma se cuida especialmente de señalar una serie de circunstancias en las que no podrá prevalecer discriminación alguna, surge la dificultad de saber cómo podrían los poderes públicos perseguir la consecución de la igualdad real si ello, precisamente, exige tratar de modo desigual a aquéllos que están en situación desigual, a fin de proteger en mayor medida a quienes estén en peor situación y contribuir a que salgan de ella. En este punto surge, pues, la necesidad de interpretar el principio de igualdad que contiene el artículo 14 de modo coherente con el mandato del artículo 9.2. Como se dijo al principio, el correcto entendimiento del principio de igualdad en la ley implica la aceptación del tratamiento desigual entre aquéllos que son desiguales, siempre que, como se verá en el apartado 3.4, se cumplan los requisitos que garantizan que no se pasa del tratamiento desigual legítimo a la discriminación ilegítima. Pues bien, precisamente ese tratamiento desigual legítimamente establecido puede servir a la consecución de la igualdad real o, dicho de otro modo, ese mandato de consecución de la igualdad real puede justificar que los poderes públicos introduzcan en sus normas diferencias de trato. Por tanto, ambas nociones de la igualdad, contenidas en preceptos distintos, se complementan y deben interpretarse sistemáticamente.

2.3. La igualdad como principio y como derecho a la no discriminación El artículo 14 de la Constitución contiene, como ya se ha dicho, la formulación más tradicional del principio de igualdad, señalando que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación por la serie de causas que indica (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión), serie que, por lo demás, no constituye una lista cerrada en tanto que termina aludiendo a «cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Esta referencia abierta resulta tan útil como necesaria, habida cuenta de la concisión del precepto constitucional si se compara con otras normas como las examinadas en el apartado 1.2. La formulación del principio de igualdad que se contiene en el artículo 14 no puede interpretarse de modo tal que, como se ha visto que ocurría en los albores del liberalismo, se entienda que el artículo 14 prescribe meramente que la ley ha de ser la misma para todos y tratarlos siempre 657

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igual. Por el contrario, el mencionado precepto contiene tanto la igualdad en la ley (también llamada igualdad en el contenido de la ley) como la igualdad en la aplicación de la ley. La primera se fija en si la norma (pues el término ley no debe tomarse aquí en sentido literal, sino como sinónimo de norma jurídica) trata o no de modo respetuoso con el principio de igualdad a sus destinatarios; exige, pues, examinar su contenido. La igualdad en la aplicación de la ley, en cambio, se fija en si los aplicadores de la norma (poder judicial, Administración) la han aplicado a sus destinatarios del mismo modo en que lo han hecho en ocasiones anteriores, o si la han aplicado de modo diferente; exige, pues, examinar cómo se ha aplicado la norma. En cuanto a la primera (igualdad en la ley) ya se ha indicado que no puede significar una obligación de tratamiento uniforme en todos los casos y una imposibilidad de fundamentar diferencia de trato alguna, sino que la diferencia es aceptable bajo determinadas condiciones, y de lo que se tratará precisamente será de distinguir entre aquellos casos en que un trato diferente o desigual será legítimo (porque los así tratados partían de una situación previa de desigualdad, entre otros requisitos que se estudiarán) y cuándo, en cambio, la desigualdad no será aceptable y generará discriminación. En cuanto a la segunda (igualdad en la aplicación de la ley) tampoco puede entenderse, según se dirá más adelante, como una obligación de aplicar siempre la norma de idéntico modo, por lo que habrá que ver en qué casos la diferencia en la aplicación es legítima y cuándo, por el contrario, genera discriminación. El artículo 14, por lo demás, no sólo prescribe el tratamiento igual de los ciudadanos, que ha de entenderse en los términos que se acaban de indicar, sino que identifica algunas de las causas que tradicionalmente han venido sirviendo para hacer discriminaciones, disponiendo de modo expreso la prohibición de éstas. Habrá que establecer cuáles son la significación y las consecuencias de esta prohibición expresa, pero en cualquier caso lo que interesa destacar es que el artículo 14, además de establecer el principio de igualdad, construye un derecho a la igualdad entendido como derecho a no ser discriminado, esto es, como derecho a no ser tratado de modo desigual en relación con otro que se halle en situación equivalente, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Y finalmente, en tanto que comprensivo de tal derecho, la Constitución incluye a su artículo 14 entre los protegidos mediante el recurso de amparo, al tiempo que le dota del resto de mecanismos de tutela propios de los derechos fundamentales más protegidos. Pero debe avanzarse que, para demandar su protección, el derecho a la igualdad no puede considerarse de modo aislado sino que, por su carácter relacional, ha de invocarse en relación con otro derecho o interés legítimo, en cuyo disfrute o ejercicio el recurrente considere haber sido discriminado en relación con otro u otros sujetos, como se verá en el apartado 3 de este tema. 658

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2.4. La igualdad desde el punto de vista territorial La igualdad también se proyecta sobre la organización territorial del Estado. A tal efecto interesa poner de relieve dos de los preceptos del título VIII de la Constitución, en que la referencia a la igualdad de los ciudadanos se manifiesta de modo expreso. En primer lugar, el artículo 139.1 dispone que todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. Se comprende de inmediato que, tomado en su literalidad, este precepto sería incompatible con el resto del título VIII: si en éste se posibilita que se creen comunidades autónomas, y que las mismas lleguen a asumir competencias en muy diversas materias, algunas de las cuales están directamente relacionadas con derechos y deberes, difícilmente podría pretenderse que éstos no varíen, cuando menos en una parte de su régimen jurídico, desde el momento en que las comunidades dicten sus propias normas en torno a los mismos. No es posible ahora examinar con detenimiento la jurisprudencia constitucional al respecto (véanse por ejemplo la STC 25/1981, que interpreta el precepto en un sentido muy literal, y la 37/1981, que matiza la anterior). Recientemente, la STC 247/2007, acogiendo una previa orientación doctrinal, estableció que en realidad el precepto «encuentra virtualidad y proyección en el territorio de cada una de las comunidades autónomas», de modo que lo que haría el artículo 139.1 sería obligar a cada comunidad a tratar igual a sus ciudadanos y a los que, perteneciendo a otras comunidades, se hallen por cualquier causa en ella, excepto cuando, por la naturaleza del derecho de que se trate, la normativa reguladora del mismo disponga el trato diferente entre los residentes de la comunidad y los que no lo son (por ejemplo, en materia de derecho de sufragio). En segundo lugar, el artículo 149.1.1ª otorga competencia exclusiva al Estado para regular «las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales». Con más motivo que en el caso anterior, habida cuenta de la cantidad de jurisprudencia y doctrina generada en torno al precepto, debe renunciarse aquí a hacer otra cosa que no sea señalar que el Tribunal no analizó de modo detenido su alcance hasta la STC 61/1997, donde estableció el tipo de cuestiones que pueden ser dictadas por el Estado como condiciones básicas, pero de un modo genérico que en la práctica no ha resultado excesivamente útil. Al tiempo, estableció el Tribunal que el precepto no está aludiendo a que el Estado deba dictar unas bases, sino unas condiciones, no susceptibles de desarrollo, que sirvan para establecer determinadas premisas del ejercicio de los derechos en todo el territorio estatal, premisas que por tanto serán iguales a lo largo del mismo. El carácter genérico de este título ha favorecido en la práctica que el Estado haya dictado normas en ámbitos relacionados con derechos, como, entre otros, 659

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asistencia social o urbanismo, donde, en principio, las comunidades autónomas tenían reconocida competencia exclusiva.

3. EL

PRINCIPIO DE IGUALDAD DEL ARTÍCULO 14

3.1. Naturaleza en tanto que principio, derecho y límite a los poderes públicos Como se ha indicado en el anterior apartado, el artículo 14 formula el principio de igualdad (y en él se dan cita, como se dijo, dos dimensiones de la igualdad: en la ley, y en la aplicación de la ley) y al mismo tiempo configura un derecho a no ser discriminado. Por todo ello, además, el principio de igualdad constituye un límite a los poderes públicos en tanto que impide a éstos introducir diferenciaciones entre los ciudadanos (tanto cuando dictan normas como cuando las aplican) que no resulten admisibles.

3.2. Titularidad del derecho El artículo 14 se refiere a «los españoles» como titulares del derecho. Ello plantea, en primer lugar, la cuestión de si puede extenderse a los extranjeros y, en segundo lugar, la de si esa mención alude tanto a las personas físicas como a las jurídicas. En cuanto a los extranjeros, la mención literal a los españoles podría hacer pensar a simple vista que no son titulares del derecho. Frente a esto, la jurisprudencia, en una serie de sentencias que comenzaron con la 107/1984 (completada a su vez, especialmente en el sentido de reforzar las garantías jurídicas de los extranjeros, por otras posteriores, como la 115/1987, o la 94/1993), se ha encargado de aclarar que ello no es así, porque no es el artículo 14 de la Constitución, con su mención exclusiva a los españoles, el único que debe ser considerado a la hora de dar respuesta a esa cuestión, sino también el 13, que se refiere a los derechos de los extranjeros. Así, como ya se ha indicado en el tema 27, el Tribunal entiende que hay derechos que por su conexión directa con la dignidad de la persona corresponden por igual a españoles y extranjeros (como por ejemplo los derechos a la libertad y la seguridad, a la vida e integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica, o a la tutela judicial efectiva); derechos de los que no podrán gozar los extranjeros (el derecho de sufragio, salvo lo dispuesto en el artículo 13.2); y derechos que, por disposición del mencionado artículo 13, se les reconocerán a los extranjeros en función de lo que dispongan los tratados y las leyes, de modo que habrá que estar a lo que tales normas dispongan, abriéndose en tales casos la 660

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posibilidad de que se otorgue un trato idéntico o bien que se prevea alguna diferencia de trato de los extranjeros respecto de los españoles. Por tanto, los extranjeros son titulares del derecho a la igualdad en relación con cuantos derechos e intereses legítimos pretendan ejercer, siempre que no se correspondan con aquellos ámbitos en que la Constitución ha dispuesto por sí misma su exclusión (derecho de sufragio, en los términos indicados). A ello se añade la salvedad también expuesta de que en determinados derechos podrán preverse modulaciones o límites por los tratados o la ley, según se indica en la ya citada STC 94/1993, sin que, en ningún caso, tales modulaciones puedan ser irrazonables e incurrir en discriminación (STC 137/2000). En cuanto a las personas jurídicas, el Tribunal Constitucional ha señalado que la mención genérica a los españoles las comprende tanto a ellas como a las personas físicas, sin perjuicio, sin embargo, de que siendo las primeras una creación del legislador, éste pueda introducir, al regularlas, alguna condición o límite. Con esta salvedad, en todo caso, lo que está claro es que el artículo 14 comprende también a las personas jurídicas, pero ello con una excepción: las personas jurídicas públicas, esto es, los entes públicos, que el Tribunal entendió que no pueden ser titulares (a diferencia de las personas jurídicas privadas) del derecho a no ser discriminado (ATC 106/1988), aunque sí del derecho a la igualdad en aplicación de la ley como garantía procesal (SSTC 100/1993 y 114/1993).

3.3. El carácter relacional del derecho: el término de comparación Ya se indicó que no existe un derecho a la igualdad en abstracto, sino que se es igual en algo y respecto de alguien. La STC 76/1983 se refiere a ello indicando que «la igualdad reconocida en el artículo 14 no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas. De aquí que pueda ser objeto de amparo en la medida en que se cuestione si tal derecho ha sido vulnerado en una concreta relación jurídica y, en cambio, no pueda ser objeto de una regulación o desarrollo normativo con carácter general». Por ello y para reclamar la plena eficacia del derecho, quien sostenga que se le trata de modo diferente o desigual en el ejercicio de un determinado derecho o interés legítimo deberá, en primer lugar, indicar respecto de qué situaciones jurídicas correspondientes a otros sujetos o grupos (y que considera equiparables a la suya) se le da dicho trato. Deberá aportar, pues, un tertium comparationis, esto es, un término de comparación con el que se considere en situación equivalente (pese a lo cual se le ha tratado de modo diferente y perjudicial). Tal necesidad de aportar ese elemento comparativo es consecuencia directa del carácter relacional del derecho a 661

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la igualdad, y reviste matices diversos en función de si se vulnera la igualdad en la ley o en la aplicación de la ley (conceptos que se analizarán en los apartados 3.4 y 3.5), como en su momento se verá. La función del tertium comparationis es, pues, asegurar que quien pretende ser tratado igual que otro (y al tiempo denuncia estar siendo peor tratado que él) está realmente en una situación equiparable respecto de éste, que actúa, así, como término de comparación. Centrándose en primer lugar en la igualdad en la ley, la STC 125/2003 resume de modo preciso la necesidad y utilidad de este elemento: «lo propio del juicio de igualdad es su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuesto obligado, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas [……] y, de otro, que las situaciones subjetivas [de aquellos grupos o categorías de personas] que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso [……]. Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma [……]. Así pues, el juicio de igualdad ex artículo 14 de la Constitución exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas». Por ello, cuando se alega el derecho a la igualdad hay que aportar el tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca. En ocasiones, y como excepción, no será sin embargo necesario aportar el tertium; es el caso de las discriminaciones indirectas. Así lo indicó la STC 240/1999 para aquellos casos en que «el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el artículo 14 CE». De esta forma, «no resulta en todo caso necesario aportar un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos casos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En efecto, en estos supuestos los términos de comparación, lo que se compara, no son los individuos, sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el artículo 14 CE, en nuestro caso las mujeres». Se estaba refiriendo el Tribunal a una norma que negaba a los funcionarios interinos la posibilidad de pedir una excedencia para dedicarse al cuidado de un hijo, lo que les dejaba únicamente la salida de renunciar a su trabajo si querían cuidarlo. Naturalmente, la norma afectaba por 662

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igual a los funcionarios interinos varones y mujeres. Una funcionaria interina en tal situación, pues, no podía aportar como tertium comparationis a sus compañeros varones, porque estos recibían el mismo trato. Pero al mismo tiempo no es menos cierto que estadísticamente ese tipo de excedencias son utilizadas mayoritariamente por las mujeres, que serán las principales perjudicadas por la norma. La discriminación, pues, es indirecta (no se les trata directamente de modo desigual frente a sus compañeros varones, pero en la práctica serán ellas las que acaben dejando el trabajo) y no hay un tertium comparationis frente al que reciban un régimen jurídico diferente y peor. En tales casos, por tal causa, éste no resulta exigible. Con referencia a la ruptura de la igualdad en la aplicación de la ley, por ejemplo por los tribunales, el tertium comparationis llevará a comparar la sentencia recibida con otras previas del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma distinta (entre otras muchas, la STC 27/2006). Si el aplicador de la norma ha sido la Administración, habrá que aportar las resoluciones administrativas precedentes en otros casos iguales, en los términos que se indicarán más adelante.

3.4. La igualdad en la ley 3.4.1. Concepto Como ya se ha dicho, la igualdad en la ley opera frente al legislador y frente al poder reglamentario, y prescribe que se trate igual a los iguales y, por el contrario, desigualmente a los que estén en situación desigual. La clave, pues, para determinar si se ha respetado el principio de igualdad en la vertiente que ahora se estudia será establecer si realmente los destinatarios de la norma se encuentran en igual situación o si, en cambio, se dan circunstancias que los diferencian; circunstancias que, por lo demás, deberán guardar relación con el objeto de la norma y tener la relevancia suficiente como para justificar que ésta deba introducir un trato desigual entre los diversos destinatarios. Y, además, tal trato desigual deberá cumplir unos determinados requisitos, pues no cualquier trato desigual será admisible.

3.4.2. Igualdad, diferencia y discriminación Como ya se ha indicado, la igualdad en la ley no impide la diferencia, sino que, al contrario, la exige cuando sus destinatarios se hallan en situación desigual, de manera que no todo tratamiento desigual será discriminatorio y, por tanto, rechazable, sino que puede resultar perfectamente legítimo y coherente con el principio de igualdad en la ley. Así, si se dan determinados requisitos la desigualdad será aceptable, y sólo si alguno de ellos no concurriera se podría hablar de discriminación. Corresponde, por 663

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tanto, examinar cuáles son esos requisitos que, de concurrir, convierten el trato desigual en legítimo y coherente, y que de no concurrir llevarán automáticamente a considerar ese trato desigual como discriminatorio. En primer lugar, según se ha visto, debe establecerse si concurre o no un tertium comparationis admisible (en el sentido de que para que sea finalmente aceptado deberá reunir los requisitos que se han indicado en el apartado anterior). Pero a continuación deben concurrir otros requisitos. La STC 112/2006, sistematizando la jurisprudencia del Tribunal sobre esta cuestión dictada desde inicios de los años ochenta, señala que para que la diferenciación introducida por la norma no se repute discriminatoria, debe existir una «justificación objetiva y razonable» de tal diferenciación, y esa justificación, añade, se dará cuando se cumplan los siguientes requisitos: —— Una finalidad constitucionalmente admisible: en tales diferenciaciones normativas debe poder discernirse una finalidad no contradictoria con la Constitución. Debe existir, pues, ausencia de contradicción entre el fin perseguido y la norma constitucional, y en particular con los valores y derechos que ésta recoge y protege. Por tanto, el trato desigual debe tener por finalidad la protección de valores o derechos constitucionales o, al menos, si no es ése el caso, no ser contrario a ellos. —— Congruencia entre las normas sujetas a comparación. Tales normas deben mostrar una estructura coherente. Dicha estructura coherente apunta a la adecuación o congruencia entre el tratamiento desigual que se dispone y la finalidad constitucionalmente legítima cuya consecución se persigue mediante el establecimiento de la diferencia. No sería aceptable, pues, un trato desigual que no tenga nada que ver con la finalidad que se persigue, y que no sirva, en definitiva, para su consecución. —— Proporcionalidad con el fin perseguido. Tal coherencia se ha de ver acompañada de una razonable proporcionalidad con el fin así perseguido. Este requisito exige que los medios adoptados para conseguir el fin (el trato desigual de unos respecto de otros, con la consiguiente limitación que para los derechos o intereses legítimos de los peor tratados pueda seguirse) sean proporcionados en relación con la consecución de dicho fin o, dicho de otro modo, que tales medios que se traducen en un trato desigual no sean exagerados, desproporcionados, respecto de lo que sería necesario para conseguir el fin. Finalidad constitucionalmente legítima, congruencia (o coherencia) normativa y proporcionalidad. Tales son los tres elementos que han de concurrir obligatoriamente para que el trato desigual tenga una justificación objetiva y razonable y no sea, por contra, constitutivo de discriminación. 664

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3.4.3. Discriminación inversa y acción positiva En tanto que la igualdad en la ley supone tratar de modo igual a los iguales, y desigualmente a los que son desiguales, este trato desigual también puede servir a la consecución de la igualdad material o real del artículo 9.2 y ser apto para reinstaurar la igualdad tradicionalmente inexistente, siempre y cuando se superen los requisitos mencionados. Si uno de ellos era la finalidad constitucionalmente legítima de la diferenciación introducida, no puede caber duda de que la consecución de la igualdad real a que se refiere el artículo 9.2 de la Constitución es una de dichas finalidades. Pues bien, las medidas de discriminación inversa y de acción positiva no son sino dos formas de llevar lo anterior a sus últimas consecuencias y de poner la acción de los poderes públicos al servicio de la tarea de acabar progresivamente con situaciones históricamente enraizadas de discriminación de determinados colectivos, llevando a la práctica el mandato del citado artículo 9.2. Como se verá después, las causas de discriminación que enumera expresamente el artículo 14 no impiden de modo absoluto que se pueda introducir una diferenciación con base en ellas, sino que hacen que esta diferenciación deba justificarse de modo particularmente intenso. Tanto la discriminación inversa como la acción positiva lo que pretenden es, precisamente, introducir un trato diferente basado en los criterios del artículo 14 para favorecer a los colectivos que tradicionalmente han venido siendo discriminados por razón de nacimiento, sexo, raza, religión, opinión, etc., y deberán satisfacer los requisitos que se estudiaron en el apartado anterior, examinados incluso con mayor rigor, habida cuenta de que se trata expresamente del ámbito de las causas enumeradas por el artículo 14 como tradicionalmente fundamentadoras de discriminación. En primer lugar, las medidas de acción positiva son aquéllas que, mediante ayudas, incentivos y estímulos diversos, se dirigen a mejorar directamente la situación de los miembros de colectivos tradicionalmente discriminados por cualquiera de las causas del artículo 14, pero sin entrar en una comparación con otros colectivos o establecer una regulación diferenciada de unos y otros. En cuanto a este tipo de medidas, es importante que se formulen cuidadosamente y con conocimiento preciso de sus objetivos y de sus efectos, pues de lo contrario pueden generar el efecto de potenciar la percepción que la sociedad o amplios sectores de la misma puedan tener de un colectivo como diferente o desfavorecido; o incluso, paradójicamente, generar efectos contrarios a los que se buscaban: por ejemplo, una excesiva sobreprotección de un colectivo en el ámbito laboral puede dar lugar a que sus miembros tengan más dificultades para ser contratados. En segundo lugar, las medidas de discriminación inversa, en cambio, toman en consideración ambos colectivos, el tradicionalmente desfavorecido y el que tradicionalmente ha gozado de una situación o trato favora665

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ble y, al regular una situación que afecta a ambos, reservan expresamente para el desfavorecido una determinada cuota o posición, lo que por tanto restringe las posibilidades del otro colectivo. Serían ejemplos de este tipo de medidas una norma que previera la reserva a las mujeres de una cuota determinada de presencia en las listas electorales o, si pasamos del criterio del sexo a la cláusula final del artículo 14 (circunstancias personales o sociales), la que reserve una determinada cuota de puestos de trabajo en las empresas a las personas con discapacidad, que naturalmente tendrán que contar con el perfil académico o profesional propio de cada puesto, pues la reserva de una cuota a un colectivo no puede hacerse prescindiendo de las capacitaciones, requisitos o méritos que en cada caso resultarían exigibles, como si la pertenencia a un determinado colectivo fuera una vía de acceso automática y absoluta. Se ha subrayado que al examinar estas medidas de discriminación inversa debe extremarse la precaución en el análisis de la proporcionalidad de las mismas, pues la reserva que se haga a favor del colectivo beneficiado no puede llevar a restringir de tal modo las posibilidades del otro colectivo que se genere una incapacidad total o sustancial para éste de actuar o ejercer sus derechos. También ha de añadirse en estos casos el elemento de la temporalidad, en el sentido de que ese desequilibrio corrector de la discriminación ha de durar sólo hasta que ésta haya sido corregida (lo que evitará al mismo tiempo los riesgos que se mencionaron al hablar de las medidas de acción positiva relativos a la perpetuación de determinadas percepciones o estereotipos sociales). En ocasiones tales medidas de discriminación inversa son formuladas de modo neutro, es decir, no garantizando específica y únicamente al colectivo desfavorecido una determinada posición o cuota, sino considerando a todos los colectivos concurrentes, desfavorecidos o no, previendo la cuota o presencia de cada uno, pero de modo tal que, como efecto de ello, se asegura al desfavorecido una presencia o peso que no tenía. Por ejemplo, la Ley orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, introdujo en la Ley orgánica de régimen electoral general, entre otros preceptos, un nuevo artículo 44 bis en el que se dispone que las candidaturas que se presenten a las elecciones al Congreso, municipales, autonómicas y europeas «deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento». Aquí no se está dictando una norma dirigida sólo a las mujeres, reservándoles una cuota, sino una norma dirigida a hombres y mujeres, regulando un determinado equilibrio entre ambos sexos. Pero, al mismo tiempo, no cabe duda de que se está asegurando, y ésa es la finalidad última de la ley, al menos un cuarenta por ciento de presencia a las mujeres, tradicionalmente infrarepresentadas en las listas. Es, por tanto, en última instancia una medida de dis666

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criminación inversa, no obstante su formulación neutra (sobre esta cuestión pueden verse las SSTC 12/2008 y 13/2009, y particularmente el voto concurrente en esta última). Distintas de las medidas de discriminación inversa son las normas protectoras que se basan implícitamente en la consideración de un grupo o colectivo como inferior o más débil que otro y que por ello le someten a un régimen protector que no hace más que perpetuar la situación de desigualdad de ese grupo. Por ejemplo, la STC 229/1992, examinaba la prohibición por la que se impedía a las mujeres el trabajo en el interior de las minas, reservándolo únicamente a los hombres, en atención a la peligrosidad para la salud de dicho trabajo. Aquí no se está ante una norma favorecedora de la igualdad real, sino ante un tipo de medidas que, como dice el Tribunal «aunque históricamente respondieran a una finalidad de protección de la mujer [……] suponen refrendar o reforzar una división sexista de trabajos y funciones mediante la imposición a las mujeres de límites aparentemente ventajosos pero que les suponen una traba para su acceso al mercado de trabajo. En muchos casos esta legislación originariamente protectora responde a prejuicios, a opiniones preconcebidas que tienen un papel importante en la formación y mantenimiento de discriminaciones. En este caso ese prejuicio es la menor fortaleza física y mayor debilidad de la mujer en relación al varón».

3.5. La igualdad en la aplicación de la ley 3.5.1. Concepto Si la noción de igualdad en la ley remite al examen del contenido de la norma para ver si en ella se trata de modo igual o diferente a sus destinatarios y si ello está o no justificado, la noción de igualdad en la aplicación de la ley exige dar un paso más y examinar cómo la norma, independientemente de su contenido, es aplicada por aquéllos que están llamados a hacerlo: en concreto, la Administración y el Poder Judicial. Corresponderá examinar, desde este punto de vista, si la misma norma ha sido aplicada de modo diferente en casos iguales, o si por el contrario el aplicador la ha aplicado de modo diverso, y por qué razones.

3.5.2. Por la Administración La Administración debe tratar igual a quienes se hallan en situaciones iguales, y también en este caso quien pretende sostener que se ha quebrantado dicha regla debe aportar el término de comparación que lo demuestre, es decir, un caso precedente en que se haya tratado a otro, en igual situación que el ahora reclamante, de un modo distinto a como se ha tra667

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tado a éste. Pero es importante destacar que la jurisprudencia constitucional sólo acepta, para determinar que ha habido ruptura de la igualdad en la aplicación de la ley por la Administración, la invocación de términos de comparación confirmados por los tribunales, es decir, que debe acreditarse que el tribunal que corresponda ha dado por buena la actuación administrativa previa (véase la STC 194/1999). Sólo en tal caso podrá el ahora reclamante exigir que se le aplique también a él el mismo criterio, judicialmente contrastado, que se aplicó por parte de la Administración en el pasado.

3.5.3. Por el Poder Judicial Los jueces no están vinculados al precedente, ni tienen prohibido cambiar su doctrina sobre una determinada cuestión cuando haya razones suficientes para hacerlo. De lo que se trata es de que tal cambio no sea arbitrario o no sea realizado sólo respecto de un caso singular sin modificar la doctrina jurisprudencial, pues en tales casos se generará discriminación. Por ello, la jurisprudencia constitucional, en reiteradas ocasiones, ha especificado el conjunto de requisitos que deben darse necesariamente para que un cambio de criterio en la aplicación de una norma por un juez no resulte atentatorio contra el principio de igualdad en la aplicación de la ley. Siguiendo la STC 13/2004, que sistematiza la jurisprudencia anterior, puede comprobarse que el Tribunal exige: —— En primer lugar, que se aporte el tertium comparationis, al que ya se ha hecho referencia, en forma de resolución judicial que permita comprobar que se han dado soluciones distintas a casos sustancialmente idénticos. —— En segundo lugar, la alteridad: tal resolución previa debe ser ajena a quien ahora reclama. La sentencia habla por ello de «existencia de alteridad en los supuestos contrastados», por cuanto no se admite «la comparación consigo mismo». —— En tercer lugar, la identidad de órgano judicial. Las resoluciones a comparar deben haber sido emitidas por el mismo órgano, en sentido estricto, de modo que se exige: «no sólo la identidad de sala, sino también la de sección». Ello permite valorar «si la divergencia de criterio expresada por el juzgador es fruto de la libertad de apreciación del órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora [……], consecuencia de una diferente ponderación jurídica de los supuestos sometidos a su decisión, o un cambio de valoración del caso puramente arbitrario, carente de fundamentación suficiente y razonable». En definitiva, sólo es posible comparar actuaciones diversas del mismo órgano, lo que, como se ve, restringe bastante la aplicación de esta vertiente de la igualdad. 668

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—— Por último, se exige argumentación, y la vocación de perdurar del nuevo criterio: como se ha dicho, de lo que se trata no es de que un órgano judicial no pueda cambiar de criterio, estando condenado a seguir para siempre el que hubiera empleado en el pasado, sino de que si cambia, ha de hacerlo de modo razonado, y no para una sola vez. Por ello exige el Tribunal: «una argumentación razonada» del cambio de criterio, «que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable, y no a una respuesta ad personam, singularizada». Justificación que también se admite que no venga explicitada expresamente siempre que pueda «deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la sentencia [que cambió de criterio]». En definitiva, como expone la STC 27/2006, «lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro; esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente [y] que se continúa con posterioridad».

3.6. La igualdad en la ilegalidad No cabe alegar el principio de igualdad cuando lo que se pretende es ser tratado igual que otro que gozó de un trato contrario a las normas. De lo contrario, cuando los poderes públicos, por negligencia o mala fe, tomasen una decisión (por ejemplo en una sentencia, o en un acto administrativo) contraria a Derecho, se generaría de cara al futuro una especie de derecho en favor de cualquiera a que se vulnere en su favor la misma norma. La STC 51/1985 lo explica de modo claro: cuando la ley es infringida o indebidamente aplicada, si hubiera de aplicarse en lo sucesivo el principio de igualdad, «se llegaría inexorablemente a[l resultado de] que quedasen impunes cualesquiera conductas ilícitas, por la mera razón de que otros culpables de hechos análogos no hubieran sido sancionados [antes], lo que, a todas luces, es inadmisible, pues, desde el punto de vista jurídico, toda falta debe acarrear la sanción correspondiente, y si esto no ocurre en algunos casos, lo reprochable no es que se sancione al posterior culpable, sino que no se hubiera sancionado a los que lo fueron antes». La desigualdad de tratamientos que pueda generarse en estos casos «está meridianamente desconectada de la discriminación constitucionalmente prohibida». 669

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3.7. La cuestión de la aplicabilidad del principio de igualdad en las relaciones entre particulares Ya se ha explicado en el tema 27 la cuestión de la vinculación de los derechos constitucionales en las relaciones entre particulares, su alcance, sus mecanismos de protección y, en general, los problemas dogmáticos que en este ámbito se han ido suscitando desde que en los años cincuenta del pasado siglo la doctrina y la jurisprudencia alemanas empezasen a discutir sobre la Drittwirkung (eficacia frente a terceros) de los derechos. La duda que se plantea en relación con el principio de igualdad es la de si, estando las relaciones entre particulares regidas por el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), es admisible que tengan que plegarse al respeto del principio de igualdad; es decir, que sea tan aplicable a los particulares en sus relaciones entre ellos como lo es a los poderes públicos el mandato de tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales o si por el contrario el mencionado principio de autonomía de la voluntad ampara que los particulares en sus negocios jurídicos privados no estén sujetos a las reglas derivadas del principio de igualdad, salvo que haya una ley que así lo disponga expresamente. La jurisprudencia ha concluido que el principio de igualdad no está únicamente dirigido a los poderes públicos, pero que también es cierto que los particulares no están vinculados a él de manera igual a como están vinculados a dicho principio los mencionados poderes públicos en su relación con los ciudadanos. Por eso, ha considerado que el respeto al principio de igualdad «se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son, entre otras, las que expresamente se indican en el artículo 14 CE» (STC 108/1988). En consecuencia, y salvo que una norma disponga expresamente otra cosa, los particulares, cuando establecen relaciones jurídicas entre ellos (piénsese, por ejemplo, en contratos de trabajo o del ámbito civil) pueden hacerlo con quien deseen, y acordando (dentro de lo que el ordenamiento permite) lo que deseen, siempre que con ello no estén discriminando por las razones que enuncia el artículo 14 de la Constitución (por ejemplo: vulneraría el principio de igualdad e incurriría en discriminación una empresa que a igual trabajo pagase menos a sus trabajadoras que a sus trabajadores). Se trata, en definitiva, de una cuestión en la que habrá que analizar caso por caso cuándo concurre una discriminación prohibida por tales razones y cuándo la autonomía de la voluntad ampara el trato desigual que no llegue a incurrir en tal circunstancia. De lo dicho, no obstante, debe separarse el caso, cada vez más frecuente, de los particulares que ejercen funciones públicas (piénsese, por ejemplo, en cualquier tipo de entidad privada colaboradora de la Administración 670

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que realiza inspecciones en nombre de ésta: por ejemplo, de vehículos, de instalaciones o en el ámbito medioambiental). En tales supuestos, al tratar con los ciudadanos destinatarios de su actuación, su posición respecto de la observancia del principio de igualdad es equivalente a la de la propia administración para la que actúan.

4. LAS

PROHIBICIONES DE DISCRIMINACIÓN DEL ARTÍCULO 14

4.1. Circunstancias enunciadas en el artículo 14 El artículo 14 contiene una enumeración abierta que, tras referirse al nacimiento, raza, sexo, religión y opinión, acaba refiriéndose a «cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Como ha recordado la jurisprudencia, lo que con dicha enumeración se pretende es realizar una explícita prohibición «de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 CE» (STC 128/1987, entre otras). En cuanto a qué deba entenderse por «cualquier otra condición o circunstancia personal o social», la jurisprudencia constitucional ha incluido en esta referencia genérica circunstancias tales como la edad (SSTC 69/1991 y 37/2004), el parentesco (STC 79/1991), el haber contraído matrimonio (STC 45/1989) o, por el contrario, el haber convivido mediante unión de hecho (STC 222/1992 ó 47/1993).

4.2. Consecuencias de la prohibición La consecuencia de la prohibición de discriminación fundada en las causas enunciadas no es la imposibilidad de realizar diferenciación alguna cuando las mismas concurran. El Tribunal, por el contrario, en reiterada jurisprudencia que sintetiza la STC 200/2001, ha admitido que «los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica [……], si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación». Ese agravamiento del rigor con que habrá que aplicar el canon de control se manifiesta en que «a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad», es decir, que no obliga a tratar siempre igual sino que tolera la dife671

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rencia de trato cuando ésta sea razonable, las prohibiciones de discriminación contenidas en el artículo 14 de la Constitución implican a priori un juicio de irrazonabilidad de toda diferenciación establecida con base en esos criterios prohibidos, de manera que la posibilidad de diferenciar con base en ellos será admitida sólo excepcionalmente, y cuando se verifiquen, de un modo más riguroso que en el resto de los casos, los requisitos que, como se ha visto, deben exigirse para que el trato desigual sea admisible. Así pues, la prohibición de discriminación por razón de determinadas circunstancias tiene como primera consecuencia la mayor dificultad (aunque no imposibilidad) de diferenciar con base directamente en tales criterios, pues el examen o escrutinio de los elementos que se enunciaban como constitutivos del test de igualdad tendrá que ser más estricto. Al mismo tiempo, es relevante señalar también que se invierte la carga de la prueba: no es quien manifiesta haber sido discriminado por alguna de las circunstancias del artículo 14 quien ha de probar dicha discriminación, sino que es quien la niega (aquél a quien se acusa de haber discriminado) el que ha de probar que tal discriminación no concurre. Esta circunstancia se ha plasmado también en la normativa: así, el Real decreto legislativo 2/1995, que aprueba el texto refundido de la Ley de procedimiento laboral, en su artículo 96 dispone que: «En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora [es decir, demandante] se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.»

5. LOS

DESARROLLOS NORMATIVOS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

5.1. Las peculiaridades del desarrollo normativo y la competencia para regular la igualdad Como ya se indicó, la STC 76/1983 señalaba que la igualdad «no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas» y que por ello «no puede ser objeto de una regulación o desarrollo normativo con carácter general». No cabría, pues, una especie de ley general sobre igualdad, sino que es cada ley concreta la que, al regular un derecho u otro, y partiendo de las previsiones constitucionales correspondientes, establecerá las prescripciones necesarias para asegurar la igualdad en la titularidad y en el ejercicio del mismo. Y esto no corresponderá siempre hacer672

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lo al legislador estatal, sino al legislador competente en cada caso, sin que en modo alguno pueda considerarse que el artículo 149.1.1ª otorga al Estado un título para regular con carácter general la igualdad de los ciudadanos, sino únicamente que le permite introducir ciertos elementos de igualdad, en relación con los derechos a los que el precepto se vincula, en los términos que se mencionaron en el apartado 2.4.

5.2. Ámbitos materiales de proyección de la igualdad De lo anterior se deduce que las normas reguladoras de cada derecho incidirán directa o indirectamente en la regulación del alcance de la igualdad. Pero que no sea posible una ley general de igualdad no significa que no lo sea una ley sectorial de amplio alcance que tenga la consecución de la igualdad como objetivo central de su regulación. Es el caso de normas como la Ley orgánica 3/2007, para la igualdad de hombres y mujeres, cuyo artículo 1 describe como objeto de la ley «hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural [……], en desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución [……]». La ley tiene un alcance transversal, en el sentido de que incide sobre una multiplicidad de subsectores en los que, mediante diversas medidas, persigue la consecución de la mencionada igualdad. En el ámbito autonómico, seis comunidades autónomas (País Vasco, Murcia, Navarra, Castilla y León, la Comunidad Valenciana y Galicia) disponen de leyes con contenido y finalidad equiparables a la anterior. También, con objeto más concreto, varias leyes autonómicas han introducido en su respectiva legislación electoral medidas facilitadoras de la paridad de sexos en las listas electorales, a semejanza de lo que, como se vio antes, hace por su parte la mencionada Ley orgánica 3/2007 reformando el artículo 44 bis de la Ley orgánica del régimen electoral general.

BIBLIOGRAFÍA GIMÉNEZ GLÜCK, David. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Barcelona: Bosch, 2004. OLLERO TASSARA, Andrés. Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial. Madrid: CEPC, 2005. RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. Fernanda. Igualdad y discriminación. Madrid: Tecnos, 1986. 673

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RUBIO LLORENTE, Francisco. «La igualdad en la aplicación de la ley», en GARCÍA SAN MIGUEL, Luis (ed.). El principio de igualdad. Madrid: Dykinson, 2000, págs. 47-56. RUIZ MIGUEL, Alfonso. «La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», en GARCÍA SAN MIGUEL, Luis (ed.). El principio de igualdad. Madrid: Dykinson, 2000, págs. 155-197.

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TEMA 30 LOS DERECHOS DEL ÁMBITO INDIVIDUAL (I)* SUMARIO 1. El marco general de los derechos del ámbito individual. 1.1. Concepto y caracteres generales. 1.2. El reconocimiento internacional. 2. El derecho a la vida. 2.1. Configuración constitucional. 2.2. Titularidad. 2.3. Contenido y límites. 2.3.1. El fin de la vida como ejercicio de la libertad personal. 2.3.2. La prohibición de la pena de muerte. 3. El derecho a la integridad física y moral. 3.1. Configuración constitucional. 3.2. Titularidad. 3.3. Contenido y límites. 3.3.1. Nociones generales. 3.3.2. La prohibición de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. 3.3.3. Los límites de la protección de la integridad física y moral. 4. Los derechos de libertad y seguridad. 4.1. Configuración constitucional. 4.2 Titularidad. 4.3. La detención preventiva: contenido y límites. 4.3.1. Nociones generales. 4.3.2. Las condiciones de la detención policial. a) El límite temporal. b) El derecho a la información. c) El derecho a no declarar. d) El derecho a la asistencia letrada. e) La garantía del habeas corpus. 4.4. La prisión provisional: contenido y límites. 4.5. La privación de libertad de personas extranjeras por su situación administrativa. Bibliografía.

1. EL

MARCO GENERAL DE LOS DERECHOS DEL ÁMBITO INDIVIDUAL

1.1. Concepto y caracteres generales Los derechos del ámbito individual, denominados también derechos del ámbito civil, van a ser el objeto tanto de este tema como del siguiente. Se trata de aquellos derechos tradicionalmente entendidos como los anclajes básicos del ser humano en su desarrollo como persona: vida, integridad física y moral, libertad personal y protección del honor, de la propia imagen y de sus ámbitos privado e íntimo. Debe señalarse, no obstante, que en * Marco Aparicio Wilhelmi

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algunos casos su titularidad podrá extenderse, con límites, a la persona jurídica, llegando incluso a tener una dimensión colectiva, como en el caso del derecho al honor. El contenido de estos derechos, que defienden intereses o necesidades primarias de cualquier individuo, se vincula al principio de dignidad de la persona (art. 10 CE) y, a partir del mismo, al de indivisibilidad de los derechos constitucionalmente consagrados: todos forman parte de un cuerpo integral de derechos que comparten las mismas características axiológicas y estructurales. Cada uno, con distintos matices e intensidades, comporta el mismo tipo de obligaciones por parte de poderes públicos y privados: obligaciones tanto de abstención como de prestación, acción y omisión.

1.2. El reconocimiento internacional La impronta del derecho internacional de los derechos humanos se deja ver con especial claridad en lo relativo a los derechos del ámbito individual recogidos en la Constitución. Es asimismo notoria la impronta de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su interpretación. Dicha influencia parte de la propia terminología empleada: los artículos 15 y 17 constitucionales adoptan elementos de la Declaración universal de los derechos humanos de 1948 (DUDH), del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de Naciones Unidas (PIDCP) y del Convenio europeo de los derechos humanos de 1950 (CEDH). A modo de ejemplo, el artículo 3 de la Declaración universal de los derechos humanos establece que «todo ciudadano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona», añadiendo el artículo 5 que «nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes». Debe también subrayarse el influjo del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de Naciones Unidas, especialmente por lo que respecta a la protección de la libertad personal. Tras reiterar que «todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales», añade en su artículo 9 que «nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta». Tras ello, el mismo precepto especifica los derechos de la persona detenida: por un lado, «toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella» (art. 9.1); por otro lado, «toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad» (art. 9.2). 676

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Respecto de la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas, el Pacto es claro al señalar que «no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo» (art. 9.3). Con relación a las condiciones de la privación de libertad, el Pacto exige un trato humano y acorde con «la dignidad inherente al ser humano» (art. 10.1). Establece igualmente la necesaria separación entre condenados y procesados, «salvo en circunstancias excepcionales», aunque en todo caso «serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas» (art. 10.2); separación exigida asimismo entre adultos y menores, tanto procesados como condenados, que recibirán además un tratamiento distinto adecuado a su edad y circunstancias (art. 10.2 y 3). El mismo artículo señala que «el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados». Finalmente, el artículo 11 recoge la prohibición de la prisión «por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual». En el ámbito regional europeo, el Convenio europeo de los derechos humanos prevé en su artículo 2 que «el derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena». Su segundo apartado permite supuestos en que, siendo absolutamente necesario, se recurre al uso de la fuerza con consecuencia de muerte, como la legítima defensa («frente a una agresión ilegítima») y casos de revuelta e insurrección, de acuerdo con la ley. Añade este mismo precepto que la muerte podría inflingirse sin suponer una vulneración del Convenio si, siendo absolutamente necesario el empleo de la fuerza, resultara de la acción conducente a «detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente». Este último supuesto debe entenderse en términos más que restrictivos, esto es, referido a casos en que la muerte sea el resultado no intencionado de un uso prudente y proporcionado de la fuerza. En tal caso, el único admisible, estaríamos ante una acotación ya advertida en las regulaciones penales, con lo que debemos concluir que se trata de una previsión innecesaria, cuando no inoportuna. El Convenio europeo de los derechos humanos recoge, utilizando términos luego adoptados por el artículo 15 de la Constitución, que «nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes» (art. 3). Y algo parecido sucede respecto del derecho a la libertad y la seguridad (art. 5), cuya primera previsión es adoptada de manera casi 677

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idéntica por el artículo 17 de la Constitución. Las diferencias se hallan en que el Convenio europeo de los derechos humanos opta por especificar en una lista los supuestos permitidos de privación de libertad. Tras ello, el mismo artículo 5 señala los derechos que asisten a la persona privada de libertad, garantías de un modo u otro recogidas también por el artículo 17 de la Constitución.

2. EL

DERECHO A LA VIDA

2.1. Configuración constitucional El derecho a la vida (art. 15 CE) supone, como obviedad, el derecho de toda persona a existir. Dicha existencia, en el marco de un estado social y democrático, debería hacer referencia a una existencia digna y no a una mera subsistencia biológica. El derecho a la vida se configura así como presupuesto ontológico, como precondición del resto de derechos de la persona física, pero va más allá, pues en sí mismo incorpora, al menos en su contenido más elemental, los aspectos que la dignidad toma y a la vez exige del conjunto de derechos constitucionales. En otras palabras, la interdependencia entre los derechos aparece con marcada nitidez cuando se habla del derecho a la vida: su vulneración supone una negación radical del resto de derechos; pero también la vulneración, cuando es especialmente intensa, de cualquier otro derecho afecta, de uno u otro modo, al derecho a una vida digna. Así se ve con claridad cuando se trata del derecho a la integridad física y moral recogido en el mismo precepto, pero también respecto de otros derechos, y en especial aquéllos que buscan asegurar un bienestar personal y social mínimo, como el derecho a la salud (art. 43 CE), el derecho al trabajo (art. 37 CE), el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE) o el derecho a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE). De esta manera, del derecho a la vida se derivan obligaciones tanto respecto de los poderes públicos como de los particulares, siendo relevantes las obligaciones prestacionales por parte del Estado, y no sólo de abstención o negativas. Según se verá a continuación, a partir del artículo 15 el Estado asume, como en el resto de derechos, tres tipos de obligaciones igualmente importantes: el deber de respeto en la actuación de todos sus agentes; el deber de protección, tanto frente a las agresiones por parte de particulares como, en cierta medida, frente a las que una persona pueda inflingirse a sí misma, y el deber de promoción de una vida digna, cuestión que va a tener un papel especial en la comprensión del aborto como cuestión constitucional. 678

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2.2. Titularidad El derecho a la vida es titularidad de todo ser humano, sin distinción, evidentemente. Al respecto no existe debate alguno. La cuestión no es tan pacífica, en cambio, cuando se trata de determinar en qué momento comienza la existencia de una persona que, a partir de ese mismo instante, deviene titular del derecho a la vida. Como puede ya intuirse, se trata de la discusión sobre la extensión del derecho a la vida a los seres concebidos aún no nacidos (nasciturus). Al respecto, aparecen dos intereses o bienes en juego: el bien jurídico de la libre disposición, por parte de la mujer embarazada, de su propio cuerpo, frente al bien jurídico de la futura existencia de un ser humano independiente tras el desarrollo y nacimiento del embrión o feto en gestación. El debate halla dos posiciones en los extremos: por un lado, la de quienes consideran que el embrión, pese a alojarse en el seno materno, posee una entidad propia cuya protección constitucional debe venir por su reconocimiento como titular del derecho a la vida; siendo titular del derecho el embrión o feto, ni la mujer, ni nadie más, podría disponer de tal vida ajena. En el otro extremo se hallaría la consideración de que el embrión o feto no es una vida ajena a la de la mujer gestante sino que forma parte de ella hasta el momento del nacimiento, en el que comienza la existencia de un nuevo ser humano, titular desde ese momento, y no antes, del derecho a la vida. De esta manera, la extensión de la titularidad del derecho a la vida coincidiría con la del resto de derechos constitucionales (dentro de los reconocidos a las personas físicas). Se acercaría, por tanto, a la noción civil de personalidad que, según el artículo 29 del Código civil, viene determinada por el nacimiento. El Tribunal Constitucional ha resuelto con claridad el alcance de la titularidad del derecho al entender que la noción de «todos» contenida en el artículo 15 no amplía el derecho a la vida al nasciturus sino que, como en otros preceptos que recogen derechos, se refiere a todas las personas, esto es, a seres humanos ya nacidos. La vida en formación no es, en consecuencia, parte del derecho amparado por el artículo 15 de la Constitución, aunque sí representa un bien constitucionalmente protegido, como presupuesto para que el derecho a la vida pueda ejercerse después. Así se afirmó en la STC 75/1984, se ratificó en la STC 53/1985, sobre el recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley de despenalización del aborto de 1985, y se confirmó mediante las SSTC 212/1996 y 116/1999. De esta jurisprudencia se deriva que, en el sistema español actual, el aborto no forma parte del derecho de la gestante a disponer de su propio cuerpo; es más: en principio se encuentra penalmente perseguido aunque existan determinadas causas tasadas de despenalización (art. 417 bis del Código penal). Ello no impide el que, dentro de los parámetros constitucionales, el legis679

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lador pueda optar por otros modelos más permisivos para el derecho a disponer sobre el propio cuerpo y el derecho a la intimidad (por ejemplo, mediante la admisión de un sistema de plazos).

2.3. Contenido y límites 2.3.1. El fin de la vida como ejercicio de la libertad personal La libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE), junto con el principio de dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), podrían ser el fundamento constitucional de la consideración de que el derecho a la vida incorpora también su vertiente negativa, esto es, el derecho a no vivir. Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha sido categórico al señalar que el derecho a la vida tiene «un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte» (STC 120/1990, reiterada por las SSTC 137/1990 y 11/1991). La vida como derecho subjetivo de la persona cede paso, cuando de su finalización se trata, a su dimensión objetiva, es decir, a su comprensión como bien constitucional cuya protección se impone incluso a la voluntad del propio titular. Esta línea interpretativa se entiende, además, por una circunstancia específica del derecho a la vida: a diferencia de otros derechos, cualquier renuncia puntual a su ejercicio conlleva su renuncia definitiva. Por estas razones el ordenamiento jurídico no admite el derecho al suicidio, aunque por razones de política criminal la tentativa no se castigue (el riesgo de ser sancionado podría llevar al efecto contrario que se pretende: impulsaría al suicida a asegurar a toda costa el éxito de su empeño). Distinta es la consideración de la ayuda al suicidio, ya sea como inducción o cooperación, que sí se encuentra tipificada como delito (art. 143 del Código penal). Los límites a la libre disposición de la vida son visibles en otros ámbitos, como el referido a la obligación del Estado de proteger la vida de las personas que se hallan bajo su custodia, incluso mediante la alimentación forzosa en el momento que la persona no puede ya alimentarse por sí misma. Así lo declaró en el caso sobre la huelga de hambre de los presos del GRAPO (STC 48/1996). Cuestión distinta es la de si el artículo 15 de la Constitución comprende el derecho a una finalización digna de la vida, a una muerte digna. Se trata, así, de poder plantear la cuestión de si es constitucionalmente legítima la eutanasia. La respuesta pudiera ser afirmativa, de nuevo por la conjugación del artículo 15 de la Constitución con el artículo 10.1, tantas veces mencionado, del mismo texto. Pero se hace necesario entrar en alguna matización. En primer lugar, por «eutanasia» no se debe entender la consumación voluntaria de la muerte en cualquier circunstancia sino, únicamente, 680

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aquella consumación voluntaria que se produce dentro del proceso de una enfermedad o discapacidad incurables con el fin de evitar los sufrimientos y el consiguiente proceso de degradación personal. En general se habla de dos tipos de eutanasia: la pasiva y la activa. Cuando se trata de una enfermedad que, a falta de tratamiento médico, lleva a la muerte, la suspensión de dicho tratamiento conlleva un supuesto de eutanasia pasiva (implica un dejar de hacer). Aquí pueden darse dos situaciones: la primera, cuando la persona afectada se encuentra consciente y puede ejercer el derecho a aceptar o rechazar el tratamiento médico. Así lo reconoce el artículo 8.1 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La segunda, si el paciente no puede expresar su voluntad y no lo ha hecho con anterioridad (mediante el llamado «testamento vital»), caso en el que deberán ser sus familiares más allegados quienes asuman la responsabilidad. Mayores dudas plantean los supuestos en que la muerte sólo pueda producirse si es provocada directamente por terceros, esto es, en casos de eutanasia activa. Desde un punto de vista constitucional no parece defendible la existencia de un deber de conservación de la vida contra la voluntad de la persona afectada o, en su caso, de sus personas más allegadas, cuando faltan de manera definitiva elementos imprescindibles para que sea una vida digna. La cuestión, no obstante, es discutible y discutida, pero se han producido ciertos avances al proteger un proceso de muerte digna, incluso para los supuestos de eutanasia activa. Así, el derecho a vivir con plena dignidad el proceso de la propia muerte que se ha reconocido en los estatutos de autonomía catalán y andaluz (art. 20 de ambos) implicaría, en último extremo y de existir una legislación permisiva al respecto, el derecho a ser auxiliado a morir.

2.3.2. La prohibición de la pena de muerte La consideración de la vida no sólo como derecho subjetivo sino como valor constitucional superior se confirma con la prohibición de la pena de muerte, que sólo conoce la excepción de que sea admitida por el legislador para «tiempos de guerra» (art. 15 CE). Cada vez son menos los estados que, en contextos culturales muy diversos, se arrogan la facultad de decidir sobre la vida o la muerte de sus miembros. En nuestro contexto, la exigencia constitucional de que las penas tengan un sentido rehabilitador, la posibilidad de errores judiciales e incluso el carácter infundado de su pretendida mayor eficacia preventiva son otros argumentos que ahondan en el rechazo frontal de la pena de muerte. La oposición de algunos estados a un principio general de abolición impidió que el Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de Naciones Unidas fuera más allá de la limitación de la pena de muerte a 681

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los delitos más graves con la exigencia de sentencia firme previa. En el contexto europeo, en cambio, sí ha habido un mayor compromiso al respecto: en 1983 se aprobó el protocolo número 6 al Convenio europeo de los derechos humanos, que opta por la abolición de la pena de muerte en tiempos de paz. Mediante la Ley orgánica 11/1995, el legislador decidió derogar la disposición del Código penal militar que preveía la pena de muerte, aplicable desde la declaración formal de guerra. Por tanto, en la actualidad existe una completa abolición de la referida pena.

3. EL

DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL

3.1. Configuración constitucional El artículo 15 de la Constitución incorpora la protección de la integridad física y moral de toda persona como cobertura y correlato del derecho a la vida. Se trata del derecho de toda persona a decidir sobre las actuaciones que puedan producir un daño o menoscabo en su cuerpo, así como aquéllas que puedan alterar negativamente su bienestar psicológico, o supongan humillación o envilecimiento. Como sucede con los derechos al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen, se está ante un espacio de confluencia entre la dignidad y la libertad: por un lado, el derecho protege la inviolabilidad de la persona, tanto en su dimensión física como psíquica, «contra toda clase de intervención [……] que carezca del consentimiento de su titular» (STC 120/1990); al mismo tiempo, es un derecho que proporciona dignidad a la vida, pues impide que ésta, contenida en el cuerpo (y la mente), sea instrumentalizada.

3.2. Titularidad En tanto que cobertura y correlato del derecho a la vida, la integridad física y moral se refiere sin distinción a toda persona, sin espacio alguno a regímenes distintos en función de la nacionalidad del sujeto titular. Los sujetos obligados por este derecho son cualquier particular y todo poder público pero, sin duda, es mayor la intensidad de la obligación referida a estos últimos, como mayor debe ser el acento de la protección respecto de sujetos que se hallen en condiciones de mayor vulnerabilidad, como lo son las personas privadas de libertad, los menores o la mujer, especialmente en contextos de violencia intrafamiliar. Entre los sujetos especialmente vinculados se encuentran, sin duda, las fuerzas y cuerpos de seguridad. 682

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3.3. Contenido y límites 3.3.1. Nociones generales Lo más relevante de este derecho no es la intensidad o gravedad de los efectos en la integridad de la persona, sino la injerencia misma. Para que exista una vulneración del derecho a la propia integridad es necesario que se produzca un menoscabo, aunque sea de carácter leve. En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la integridad física implica «incolumidad corporal» (STC 207/1996), y sólo resulta incólume aquello que permanece sin lesión o daño. Algunos autores han distinguido cuatro aspectos de la inviolabilidad corporal: la integridad física en sentido estricto (no ser privado de ninguna parte del cuerpo); la integridad física como apariencia física personal (no ser desfigurado); la integridad como salud física y mental (no ser expuesto a enfermedades), y la integridad como bienestar físico y mental (la protección frente a la generación de dolor o sufrimiento). La mencionada confluencia entre dignidad y libertad impone límites constitucionales al derecho a consentir injerencias sobre el propio cuerpo. Así, la legislación penal pretende un cierto equilibrio al abordar el consentimiento de la víctima de lesiones como atenuante, pero no como justificante, exigiendo además un consentimiento «válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido» (art. 155 del Código penal).

3.3.2. La prohibición de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes El artículo 15 de la Constitución, junto con el derecho a la integridad física y moral, advierte que nadie puede, en ningún caso, ser sometido «a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes». Por tortura debe entenderse «todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público u otra persona en el ejercito de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia» (art. 1 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, Nueva York, 10 de diciembre de 1984). Merece la pena también acudir a la Convención europea para la prevención de la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes, de 26 de 683

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noviembre de 1987, y muy especialmente a los informes elaborados por su Comité para la Prevención de la Tortura. El Tribunal Constitucional ha afirmado que «tortura y tratos inhumanos o degradantes son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueran los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e inflingidos de modo vejatorio para quien los sufre o con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente» (STC 120/1990). Debe subrayarse que la prohibición de tortura y tratos inhumanos o degradantes, como aspecto de la protección de la integridad física y moral, no admite ni tan siquiera ser ponderada con otros derechos o bienes con el objeto de lograr un equilibrio de intereses en juego: el contenido de cualquier otro derecho o bien jurídico llegará hasta la línea marcada por la noción de tortura o trato inhumano o degradante, sin posibilidad de ningún tipo de matiz o suspensión que busquen justificarse en situaciones de excepcionalidad.

3.3.3. Los límites de la protección de la integridad física y moral El margen de actuación de los poderes públicos en el ejercicio de determinadas potestades que pueden conllevar una afectación de la integridad física y moral de las personas ha generado una jurisprudencia constitucional que ayuda a delimitar el contenido del derecho. Determinadas actuaciones tendentes a averiguar la responsabilidad en la comisión de alguna actividad ilícita, ya sean de tipo policial, judicial o del ámbito penitenciario, pueden implicar una afectación de la integridad física o moral. En este terreno, el Tribunal Constitucional ha distinguido «inspecciones» o «registros» corporales de «intervenciones» corporales. Las primeras consisten en actividades de reconocimiento del cuerpo humano que incluyen los cacheos, las inspecciones anales o vaginales, o el control de alcoholemia. Estas actuaciones, «sin perjuicio del necesario respeto a la dignidad de la persona y de su intimidad frente a todo trato que, atendidas las circunstancias del caso, pudiera considerarse degradante», no entrarían en colisión con la integridad física dado que no producen menoscabo o lesión del cuerpo (SSTC 37/1989, 57/1994 y 207/1996). Cuestión distinta es la posible afectación del derecho a la intimidad en su dimensión corporal (art. 18.1 CE), si la inspección se realiza en partes íntimas, como en el caso resuelto por la STC 37/1989, en que se valoraba la afectación del derecho a la intimidad por la práctica coactiva de un examen ginecológico a una imputada por delito de aborto. Resuelve el Tribunal que dichos exámenes coactivos son constitucionalmente admisibles siempre y cuando «la resolución judicial se haya dictado luego de ponderar razonadamente, de una parte, la gravedad de la intromisión que la actua684

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ción prevista comporta y, de la otra, la imprescindibilidad de tal intromisión para asegurar la defensa del interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi». Las intervenciones corporales, en cambio, implican la extracción del cuerpo de determinados elementos (análisis de sangre, de orina, corte de cabello), o acciones que pueden afectar a la salud (radiografías y otras formas de inspección corporal), y por ello inciden en la integridad y han llevado al Tribunal Constitucional a realizar un esfuerzo de ponderación entre los intereses en juego mediante un test de proporcionalidad: en primer lugar que la medida adoptada sea apta para lograr el fin propuesto (juicio de racionalidad o idoneidad); en segundo lugar, se exige que sea una medida necesaria, que no exista otro tipo de medida menos lesiva (juicio de necesidad); por último, que sea proporcionada, que tienda a equilibrar el sacrificio con el beneficio que comporta (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Respecto de las pruebas biológicas de investigación de la paternidad acordadas en sede judicial, el Tribunal Constitucional subraya el interés social de la determinación de la relación filial, puesto que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección por el artículo 39.2 de la Constitución (STC 7/1994). De hecho, el mismo precepto constitucional establece que la ley posibilitará la investigación de la paternidad. Por ello no cabe advertir inconvenientes en el artículo 767.4 de la Ley de enjuiciamiento civil, según el cual «la negativa injustificada a someterse a las pruebas biológicas de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios». De todas formas, señala el Tribunal Constitucional, cuando la evidencia sobre la paternidad puede obtenerse por medio de otros medios menos lesivos para la integridad física, no estará autorizado el órgano judicial a disponer la práctica obligatoria de los análisis sanguíneos (STC 7/1994). También pueden ser decididas en sede judicial medidas de esterilización de personas incapaces, a las que el Tribunal Constitucional ha respondido entendiendo que el ejercicio de la libertad de procreación se deriva del libre desarrollo de la personalidad y pese a que se trate de una intervención corporal ablativa realizada sin consentimiento del titular, la justificación se encuentra en que la esterilización acordada judicialmente permite que la persona incapaz no tenga que estar sometida a una vigilancia constante ——con el objeto de prevenir embarazos no deseados—— contraria a su dignidad y a su integridad moral haciendo posible el ejercicio de su sexualidad (STC 215/1994). En el terreno de los tratamientos médicos, pese a que el principio general es el del necesario consentimiento del paciente, como ya se señaló, hay 685

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supuestos en que el riesgo de contagio o afectación a la salud de terceros habilitan su imposición coactiva. Igualmente se ha aceptado tal imposición en el contexto de relaciones de sujeción especial como la que existe entre la Administración penitenciaria y los presos sujetos a su custodia, cuestión resuelta en la ya mencionada sentencia sobre el asunto de los presos del GRAPO en huelga de hambre. Sin dejar el ámbito penitenciario, es necesario referirse a la imposición de medidas sancionadoras que puedan afectar la integridad física o moral de los presos. Una de ellas, el aislamiento o incomunicación, ha sido objeto de numerosas quejas por parte de organizaciones de derechos humanos. En su STC 2/1987, el Tribunal Constitucional señaló que «no cabe duda que cierto tipo de aislamientos en celdas negras, el confinamiento absolutamente aislado o cerrado es una forma de sanción que envuelve condiciones manifiestamente inhumanas, atroces y degradantes y, por ello, han venido siendo vedados en los más modernos sistemas penitenciarios. De ahí las restricciones que la Ley y el Reglamento penitenciario establecen para la aceptación, residual, de este tipo de sanción». Puede, de todas formas, cuestionarse el pretendido carácter restrictivo que otorga nuestro ordenamiento a la sanción de aislamiento en celda, pues según el artículo 233 del Reglamento penitenciario (RD 190/1996) dicha sanción puede imponerse sin necesidad de intervención judicial por un plazo máximo de catorce días.

4. LOS

DERECHOS DE LIBERTAD Y SEGURIDAD

4.1. Configuración constitucional El artículo 17 de la Constitución recoge en su primer apartado el derecho de toda persona a la libertad y la seguridad, restringiendo la posibilidad de que alguien sea privado de su libertad a los casos y en la forma establecidos por ley. Se recoge de esta manera uno de los primeros anhelos de cualquier régimen constitucional, fijado ya en textos como la Carta magna de 1225 (punto noveno), en Inglaterra o en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que en su artículo 7 establece que «ninguna persona puede ser acusada, detenida ni encarcelada, sino en los casos determinados por la ley [……]». Protege el artículo 17 de la Constitución la llamada en términos genéricos «libertad personal», entendida ésta como libertad deambulatoria o de movimiento de las personas físicas, protectora «frente a la detención, condena o internamiento arbitrarios» (STC 120/1990). La referencia a la seguridad, por su parte, tiene el sentido de poner de relieve la garantía de que nadie será privado de libertad si no es conforme a lo establecido por ley, vedando el paso a toda restricción o privación de libertad arbitraria. 686

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Debe distinguirse por tanto esa libertad personal de la libertad en un sentido amplio, en cuanto libertad general de actuación, considerada como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE); o de la libertad que adopta la forma de libre desarrollo de la personalidad vinculado al principio de dignidad (art. 10.1 CE); o de la libertad mencionada por el artículo 9.2 de la Constitución, en que se insta a los poderes públicos a la remoción de los obstáculos que impidan que dicha capacidad de autodeterminación personal sea «real y efectiva». Igualmente, debe diferenciarse de otro derecho fundamental, el de libertad de circulación, regulado por el artículo 19 de la Constitución, que vendría a referirse a un aspecto concreto de la libertad personal como es el desplazamiento físico, la libre movilidad o proyección espacial de la persona, vinculado también a la libertad de elección sobre el lugar de residencia dentro del territorio del Estado. La Constitución no recoge una lista de supuestos en los que se permita a la autoridad pública la privación de la libertad sino que, como se ha visto, se limita a derivar al legislador la fijación de los casos y la forma en que deba producirse. Su artículo 17 menciona dos posibles formas, la detención y la prisión preventiva, pero parece dejar abiertos otros posibles supuestos. Esta interpretación, no obstante, no es pacífica en la doctrina. Así, mientras unos defienden una interpretación rígida del artículo 17, según la cual sólo son admisibles las dos formas de privación de libertad específicamente previstas, otros consideran que pueden darse más supuestos de privación de libertad constitucionalmente permitidos. La discusión viene condicionada por la previsión contenida en el artículo 5.1 del Convenio europeo de los derechos humanos, que sí incluye una lista de supuestos entre los que aparecen otras afectaciones a la libertad distintas de la detención preventiva y la prisión provisional. La lista, que de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución debe servir para delimitar el contenido del artículo 17 del mismo texto, admite de manera taxativa, según ha considerado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asunto Loukanov), los siguientes casos: —— Como sanción penal o medida de seguridad en virtud de resolución judicial. —— Como herramienta para la persecución de delitos: privación de libertad de la persona sospechosa de haber cometido una infracción penal, de quien huye tras haberla cometido o de quien está a punto de cometerla. —— Por desobediencia a una orden judicial y para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley. —— El internamiento de menores en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación. 687

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—— Como prevención frente a enfermedades contagiosas, el internamiento de enajenados y de personas con toxicomanías que puedan poner en peligro la libertad o seguridad de los demás. —— La detención de personas extranjeras para impedir su entrada ilegal en el territorio o su internamiento como medida para asegurar la ejecución de una expulsión o extradición. Aquí se abordarán las tres formas de privación de libertad cuya nota común es su finalidad cautelar: la detención preventiva, la prisión provisional y el internamiento de personas extranjeras como medida para asegurar su expulsión, sin entrar, en cambio, en las privaciones de libertad con carácter de sanción penal, cuyo marco constitucional no es tanto el artículo 17 de la Constitución como, de manera más específica, su artículo 25 (que regula el principio de legalidad penal y la función socializadora y reeducativa de toda pena).

4.2. Titularidad En tanto que directa manifestación de la noción de libertad, valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE), y derecho imprescindible para el desarrollo de la personalidad de todo ser humano, el derecho a la libertad personal no admite, en principio, distinciones en función de la nacionalidad del sujeto titular. Así se deriva, por lo demás, de su reconocimiento en la Declaración universal de los derechos humanos, cuyo artículo 3 establece que «todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona», añadiendo su artículo 9 que «nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado». Este principio general sufre una excepción puntual. Según se verá, nuestro ordenamiento jurídico prevé una forma de afectación a la libertad personal que sólo puede afectar a las personas extranjeras: el caso del internamiento preventivo en el marco de un procedimiento de expulsión del territorio. Los sujetos obligados por este derecho son cualquier particular y todo poder público pero, sin duda, es mayor la intensidad de la obligación referida a estos últimos, y en especial a las fuerzas y cuerpos de seguridad.

4.3. La detención preventiva: contenido y límites 4.3.1. Nociones generales Por detención se entiende «cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se 688

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adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad» (STC 98/1986). En este marco, una primera forma de privación de libertad con carácter cautelar que se prevé en nuestro ordenamiento es la llamada detención preventiva realizada por cualquier persona, esté o no investida de autoridad pública, respecto de quien pueda ser responsable de un hecho delictivo. La Ley de enjuiciamiento criminal (LECr) establece en su artículo 490 que «cualquier persona» podrá practicar la detención de quien intentara cometer un delito en el momento de ir a cometerlo; del delincuente sorprendido in fraganti; de los fugados; del procesado o condenado en rebeldía. Ahora bien, más allá de esta comprensión amplia de la detención preventiva, el objeto principal de la regulación, y en todo caso de las condiciones que para la detención rigen según el artículo 17 de la Constitución, es la detención efectuada por agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad para los casos en los que se tengan «motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito» y que concurran razones «también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él» (art. 492 LECr). Es importante señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige para que una detención sea legítima la racionalidad de las sospechas: «la existencia de sospechas (o indicios) racionales presupone la de los hechos o informes adecuados para convencer a un observador imparcial de que el individuo de que se trate pueda haber cometido el delito» (asunto Fox, Campbell y Hartley). Uno de los problemas jurídicos más relevantes que se han planteado en torno al concepto de detención preventiva es el de determinar si pueden producirse otros supuestos de privación de la libertad por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad y, en caso afirmativo, si les son aplicables las garantías previstas por el artículo 17 de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha respondido afirmativamente a esta cuestión dada la remisión a la ley que el artículo 17.1 de la Constitución prevé para establecer los casos y formas de privación de libertad. Pero ello en modo alguno supone que quede el legislador apoderado para establecer, libre de todo vínculo, cualesquiera supuestos de detención, arresto o medidas análogas (STC 341/1993). En primer lugar, la Ley no podría configurar supuestos de privación de libertad que no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de indeterminación crearan inseguridad o incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva. Y, en segundo lugar, tampoco podría incurrir en falta de proporcionalidad, puesto que debe exigirse «una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan ——aun previstas en la Ley-—— privaciones de 689

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libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación» (STC 178/1985). No son éstos los únicos condicionamientos que pesan aquí sobre el legislador, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, pues la necesaria conexión entre los artículos 17.1 y 10.2 de la Constitución impone también acudir, en particular, a la lista de supuestos taxativa en los que legalmente puede preverse una privación de libertad de acuerdo con el ya citado artículo 5 del Convenio de Roma, para interpretar el sentido y los límites de aquel precepto constitucional. De ahí que caso a caso, el Tribunal Constitucional haya aceptado que, además de las situaciones de detención previstas por el artículo 17 de la Constitución, quepan otras formas de «privación de libertad», como es el supuesto del artículo 20.2 de la Ley orgánica 1/1992, de protección de la seguridad ciudadana, de acuerdo con el cual los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad, para impedir la comisión de un delito o falta o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible. Respecto de las garantías contempladas por el artículo 17 en sus apartados 2 y 3, debe entenderse que serán exigibles aquéllas que tengan sentido más allá de los supuestos en que pueda derivarse una acusación penal, concretamente el derecho a que la detención no dure «más del tiempo estrictamente necesario» (art. 17.2 CE) y el derecho de la persona privada de libertad a ser informada «de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención» (art. 17.3 CE). Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la verificación de la prueba de alcoholemia supone para el afectado un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía; sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tráfico. Es por ello por lo que se entiende que la práctica de la prueba de alcoholemia no guarda relación alguna con la privación de libertad a que se refiere el apartado 1 de dicho precepto (STC 22/1988). Y por ello mismo también, no se han extendido las garantías reconocidas en el artículo 17.3 de la Constitución al que es sometido a un test de alcoholemia, puesto que ni el requerido para ello queda detenido, en el sentido constitucional del término, ni la realización del test puede equipararse a una declaración autoincriminatoria, pues es sólo una pericia técnica de resultado incierto (STC 107/1985). Se está ya en condiciones de abordar, uno por uno, los derechos de la persona detenida, referidos al tiempo máximo de la detención, a la garantía de información, al derecho a no declarar, a la asistencia de abogado y al procedimiento de habeas corpus. 690

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4.3.2. Las condiciones de la detención policial a) El límite temporal

Establece el artículo 17.2 de la Constitución que la detención preventiva «no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial». Debe subrayarse que la detención deviene contraria a la previsión constitucional no sólo cuando se prolongue más allá de las setenta y dos horas, sino también a partir del momento en que se haya superado el «tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones». El límite temporal, en consecuencia, será determinado caso por caso por la propia autoridad en función de las circunstancias específicas, aunque podrá ser objeto de control judicial, que podrá activarse en forma de procedimiento de habeas corpus si se realiza durante la detención. Esta regla general se excepciona para casos específicos: se trata de la posibilidad que se le da al legislador para que determine una suspensión individual de determinadas garantías para la persecución de actividades terroristas (art. 55.2 CE), entre las cuales pueden incluirse las referidas al artículo 17.2 de la Constitución. Concretamente, la Ley orgánica 4/1988, introdujo el artículo 520 bis de la Ley de enjuiciamiento criminal según el cual se podrá prolongar el tiempo de detención más allá de las setenta y dos horas «el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas». La decisión deberá tomarla la persona titular de la Secretaría de Estado para la Seguridad, habiendo solicitado y obtenido autorización judicial para ello durante las primeras cuarenta y ocho horas (STC 71/1994). b) El derecho a la información

El primer derecho de la persona detenida que incorpora el artículo 17.3 de la Constitución es el derecho a «ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención». Según exige el artículo 520.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal, la persona debe saber de manera inmediata tras el momento de la detención («en el momento de su detención» establece el PIDCP en su art. 9.2) los hechos que se le imputan y su calificación jurídica, esto es, las razones fácticas y jurídicas que motivan la detención. También se exige que se comunique a la persona detenida los derechos que le asisten, esto es, los consignados por el propio artículo 17.3 de la Constitución y que la Ley de enjuiciamiento criminal en su artículo 520 completa con el derecho de la persona detenida a que se ponga en conocimiento del familiar, u otra per691

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sona que desee, el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento; el derecho a la asistencia médica, y el derecho a la asistencia gratuita de intérprete, referido en principio a persona extranjera que no comprenda o no hable el castellano, aunque a partir de la STC 74/1987 se extiende a todos aquéllos que demuestren falta de conocimiento suficiente de la lengua empleada ——cualquiera de las lenguas oficiales en el territorio de que se trate—— por las autoridades. La información referida podrá darse en forma oral o escrita, aunque, como cualquier otra diligencia que realice la policía, deberá finalmente constar en un escrito, el atestado que se acabará remitiendo al juez de instrucción. c) El derecho a no declarar

Se trata de una garantía directamente vinculada con los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución, entendidos por el Tribunal Constitucional como garantías instrumentales del derecho de defensa. Tales garantías derivan, a su vez, del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y de la garantía de que la persona detenida pueda optar por una defensa basada en el silencio o la inactividad. Por esta razón, en ningún caso la policía podrá compeler en modo alguno a la persona detenida a declarar, no pudiéndose derivar consecuencias negativas de dicho silencio. Este derecho se extiende también al momento de la comparecencia ante el juez de instrucción. Resulta importante señalar que la Ley de enjuiciamiento criminal ha considerado oportuno extender a la persona detenida el derecho a no confesarse culpable ni declarar contra sí misma, y por tanto, eventualmente, a mentir, aun cuando la Constitución sólo lo recoge expresamente para la persona imputada (art. 24.2). d) El derecho a la asistencia letrada

El artículo 17.3 de la Constitución establece que «se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca». Se trata sin duda de una de las principales conquistas en la protección de la persona detenida y que va más allá, al menos en su literalidad, de las previsiones contenidas en el Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de Naciones Unidas (art. 14.3.d) y en el Convenio europeo de los derechos humanos (art. 6.3.c) pues éstas se refieren al derecho de «todo acusado» mientras que el precepto constitucional determina con claridad que el derecho asiste a la persona desde el momento de su detención. Es necesario subrayar que el derecho a la asistencia implica no un acompañamiento pasivo del abogado, como 692

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simple observador-garante, sino a un asesoramiento jurídico activo desde la primera diligencia policial hasta la última que se efectúe ante el juez. El artículo 520 de la Ley de enjuiciamiento criminal determina el carácter irrenunciable del derecho, de manera que si la persona detenida no nombra abogado de su confianza se procederá a la designación de un abogado de oficio. Existe una excepción: la persona detenida podrá renunciar a la asistencia letrada cuando la privación de libertad se hubiera producido «por hechos susceptibles de ser tipificados exclusivamente como delitos contra la seguridad del tráfico» (art. 520.5 LECr). El problema de la regulación actualmente vigente es que no establece que la designación deba ser inmediata, sino que prevé un plazo máximo de ocho horas desde la comunicación realizada por el colegio de abogados al abogado escogido o, en su defecto, al designado de oficio, previendo, además, que si transcurrido ese plazo no compareciera abogado alguno, se podrá proceder a la práctica de las diligencias de declaración y reconocimiento (art. 520 LECr). Aunque la persona detenida pueda en una situación así acogerse a su derecho a no declarar, ello no evita que la ley esté amparando supuestos en los que no se garantiza la asistencia letrada. Por último, debe señalarse que esta garantía es una de las afectadas por la legislación antiterrorista. La Ley de enjuiciamiento criminal establece en su artículo 520 bis que, en caso de presunta comisión de delitos de terrorismo, se podrá solicitar al juez la incomunicación de la persona detenida, supuesto en que la asistencia letrada será necesariamente de oficio, nunca de su elección (art. 527 LECr). Hay que subrayar que el artículo 55.2 de la Constitución sólo admite la suspensión de las garantías previstas por los artículos 17.2, 18.2 y 18.3, de manera que la asistencia letrada (art. 17.3 CE) no debería quedar afectada. De todas formas, el Tribunal Constitucional ha considerado que no se trata de una suspensión sino de una limitación del derecho coherente con el sentido de la incomunicación y que no entraría en colisión con el derecho a la asistencia letrada por quedar ésta garantizada por el abogado de oficio (STC 196/1987). e) La garantía del habeas corpus

El conjunto de garantías constitucionales que envuelven la figura de la detención preventiva se completa con la previsión por el artículo 17.4 de la Constitución de una garantía final, de cierre: el procedimiento de habeas corpus. Se trata de una garantía que surge en la Europa medieval con el objeto de frenar los frecuentes abusos contrarios a la libertad personal. mediante figuras como el procedimiento de exhibición o manifestación de personas, vigente en la Corona de Aragón, o el propio habeas corpus del common law inglés (recogido finalmente por escrito en la Habeas Corpus Amendment Act de 1679). Habeas corpus literalmente significa «tenga el cuerpo» y 693

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consiste precisamente en eso: en que la persona detenida pueda comparecer ante el juez para que éste verifique si las condiciones de la detención son o no legales. La preocupación es clara: la detención preventiva no incluye necesariamente una decisión judicial previa, de manera que debe existir un procedimiento ágil y sencillo que permita al juez verificar la concurrencia o no de los requisitos que la Constitución y la ley exigen para tan directa afectación de la libertad personal. En caso de que el juez advierta la ausencia de alguno de los mencionados requisitos, deberá en primer lugar decretar la puesta en libertad o a disposición judicial de la persona detenida y, en segundo lugar, proceder a la depuración de las responsabilidades administrativas o, en su caso, penales que correspondieren. Se está, en consecuencia, ante un remedio procesal que da forma a un derecho-garantía frente a detenciones ilegales, junto con el resto de garantías del artículo 17 de la Constitución; pero al mismo tiempo es en sí mismo la garantía del resto de derechos reconocidos a la persona detenida. No es un recurso sino más exactamente un proceso especial y preferente, de «cognición limitada», esto es, un procedimiento que faculta al juez únicamente a verificar la legitimidad de la privación de libertad y a decidir sobre la misma. La Ley orgánica 6/1984, reguladora del derecho de habeas corpus, se caracteriza por la búsqueda de la mayor flexibilidad, agilidad y amplitud posible. Sus aspectos esenciales son los siguientes: —— Presupuesto: para que pueda iniciarse el procedimiento es necesario la existencia de una situación de privación de libertad no acordada judicialmente. Por tanto, no sólo detenciones preventivas por la autoridad gubernativa, incluyendo la referida a la identificación en dependencias policiales, a las que ya se hizo referencia, sino también arrestos domiciliarios en virtud de sanción disciplinaria (ATC 1265/1988, entre otros); el internamiento forzoso de personas con enfermedades psíquicas (STC 104/1990); la detención gubernativa de extranjeros para su expulsión (SSTC 115/1987, 12/1994, 21/1996); la detención y el internamiento de menores acordados por el fiscal, así como de personas portadoras de enfermedades contagiosas. —— Motivos: la privación de libertad deberá ser ilegal, esto es, deberá alegarse la vulneración de algunas de las condiciones o garantías que legitiman las medidas de privación de libertad sin decisión judicial: ya sea en caso de detenciones sin cobertura jurídica (no existe causa suficiente para la detención) o, existiendo dicha cobertura, por no haberse respetado alguna de las garantías contempladas en el artículo 17 de la Constitución o en las leyes procesales (que la privación de libertad no la realice autoridad competente o se efectúe en un lugar distinto al legalmente previsto, que exceda del tiempo necesario, etc.). 694

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—— Legitimación activa: pueden iniciar el procedimiento la misma persona detenida, su cónyuge o pareja, descendientes, ascendientes, hermanos, representantes legales de menores incapacitados, el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y el juez competente de oficio. —— Forma: el procedimiento se inicia, excepto si quien lo incoa es el propio juez (de oficio), por medio de escrito o de comparecencia, no siendo preceptiva la actuación de abogado ni de procurador. Deberá hacerse constar el nombre y las circunstancias personales del solicitante y de la persona para la que se solicita el amparo de habeas corpus; el lugar en que se halle la persona privada de libertad; la autoridad o persona, bajo cuya custodia se encuentre; todas aquellas otras circunstancias que pudieran resultar relevantes, y, finalmente, el motivo concreto por el que se solicita el habeas corpus. —— Juez competente: habitualmente lo será el juez de instrucción del lugar donde se halle la persona privada de libertad. En el caso de aplicación de la legislación antiterrorista, el Juzgado Central de Instrucción. —— Procedimiento: después del examen de la solicitud, el juez acordará mediante auto la incoación o no del procedimiento. Contra la resolución que se adopte no cabrá recurso alguno en sede judicial, quedando abierta la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Si se determina la incoación, el juez ordenará la inmediata puesta a su disposición de la persona privada de libertad. Antes de dictar resolución, el juez deberá oír a la persona privada de libertad y a su abogado, si lo hubiera designado, al Ministerio Fiscal y, acto seguido, a la autoridad o representante de la institución o persona que hubiere ordenado o practicado la detención o internamiento y, en todo caso, a aquella bajo cuya custodia se encontrase la persona privada de libertad. El juez admitirá, si las estima pertinentes, las pruebas aportadas y las que propongan que puedan practicarse en el acto. —— Plazo: todas las actuaciones que practique el juez, incluida la resolución que adopte, deberán realizarse en un plazo máximo de veinticuatro horas desde el auto de incoación.

4.4. La prisión provisional: contenido y límites La prisión provisional o preventiva viene contemplada por el artículo 17.4 de la Constitución y constituye otra forma de privación de libertad con carácter cautelar. Supone el ingreso en prisión de la persona imputada o procesada durante la tramitación de un procedimiento penal con el fin de asegurar la averiguación del delito o la ejecución de la pena que, en su caso, se llegue a imponer en sentencia firme. Por su gravedad, y de acuer695

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do con el principio de presunción de inocencia (art. 24 CE), esta medida sólo podrá ser acordada por la autoridad judicial, bajo los criterios de excepcionalidad y proporcionalidad y con una finalidad meramente cautelar, nunca como medida punitiva o como ejecución anticipada de la pena. El artículo 503 de la Ley de enjuiciamiento criminal, de acuerdo con la reforma operada por la Ley orgánica 13/2003, se encarga de acotar las causas que permiten al juez acordar tal medida: —— Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si la persona imputada tuviere antecedentes penales no susceptibles de cancelación. —— Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona imputada. —— Que mediante la prisión provisional se persiga evitar: a) Un riesgo de fuga: se trata de asegurar la presencia de la persona imputada en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. b) Una obstrucción de la investigación: se pretende evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto. c) Una reiteración delictiva: se quiere soslayar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos, siempre y cuando el hecho delictivo imputado fuera doloso. Aquí se incluye también el evitar que la persona imputada pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima. Respecto de su duración máxima, la Ley de enjuiciamiento criminal determina que «la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos» y «en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción». Tras esta previsión general, se señalan los plazos máximos en función de distintos supuestos y de la duración de las penas previstas para el hecho por el que se ha iniciado la causa (art. 504 LECr). El principio general es que la prisión provisional no puede superar el año para delitos con penas inferiores a los tres años, y los dos años para delitos con penas superiores a tres años, aunque se permite la prórroga temporal «cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos», que deberá acordarse antes de que expire el plazo previamente establecido (SSTC 103/1992 y 142/1998). Es importante señalar que una vez se haya dictado una sentencia condenatoria que no sea firme, si concluye el plazo de una prisión provisional decidida con anterioridad, la persona deberá quedar en libertad a no ser que se hubiera decretado su prórroga de manera explícita y 696

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antes de su expiración (no es admisible una prórroga implícita por una condena judicial que no sea firme). La Ley de enjuiciamiento criminal llega a permitir períodos de hasta cuatro años de prisión preventiva, por lo que difícilmente se puede afirmar que la actual regulación acota el uso de la prisión provisional en estricto respeto de los principios de excepcionalidad y proporcionalidad. Ahora bien, los jueces deberían hacer un uso lo más restrictivo posible de esta figura, de acuerdo además con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha señalado la necesidad de limitar el tiempo de la prisión preventiva a períodos «razonables», entendiendo dicho término en conexión con su jurisprudencia sobre el carácter razonable o irrazonable de las dilaciones judiciales (casos Zimmermann y Sanders), esto es, atendiendo a la complejidad del proceso, la conducta procesal de la persona imputada y, por último, la actuación de las autoridades judiciales.

4.5. La privación de libertad de personas extranjeras por su situación administrativa La última de las situaciones se refiere al único caso en que el ordenamiento permite adoptar una decisión privativa de libertad como medida cautelar para la ejecución de una sanción de carácter administrativo. Se trata del internamiento de personas extranjeras incursas en procedimientos que pueden llevar a su expulsión del territorio por causa de su situación de irregularidad administrativa, contemplado en los artículos 61 y 62 de la Ley orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. El artículo 62 prevé el internamiento como medida preventiva que podrá adoptarse en el marco de un procedimiento sancionador de expulsión, cuando su responsable lo solicite al juez de instrucción competente y éste considere que se trata de una medida necesaria para asegurar la ejecución de la expulsión en caso en que sea decidida. Concretamente, el artículo citado prevé que el juez, previa audiencia de la persona interesada, resolverá mediante auto motivado, que deberá atender las distintas circunstancias que concurran y, en especial, el hecho de que carezca o no de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. El plazo máximo de internamiento se cifra en «el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de cuarenta días». Aunque la persona fuese puesta en libertad sin haberse agotado los cuarenta días, no podrá acordarse un nuevo internamiento para el mismo procedimiento de expulsión. Tras la reforma operada por la Ley orgánica 14/2003, de reforma de la 697

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Ley orgánica 4/2000, en respuesta a las críticas formuladas desde distintos sectores, se incorporó una lista de derechos de las personas internadas que no varía, sustancialmente, de los propios de detenidos y presos. Como derechos específicos deben señalarse el derecho a que se comunique inmediatamente a la oficina consular del país del que es nacional y el derecho a tener en su compañía a sus hijos menores, siempre que el Ministerio Fiscal informe favorablemente tal medida y existan en el centro módulos que garanticen la unidad e intimidad familiar.

BIBLIOGRAFÍA DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. «Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la vida y a la integridad física y moral». Revista Jurídica de Castilla - La Mancha, nº 17, 1993. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995. GIMENO SENDRA, Vicente. El proceso de «habeas corpus». Madrid: Tecnos, 2ª ed., 1996. GONZÁLEZ AYALA, Mª Dolores. Las garantías constitucionales de la detención. Los derechos del detenido. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999. REBATO PEÑO, Mª Elena. La detención desde la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006. RUIZ MIGUEL, Alfonso. «Autonomía individual y derecho a la propia vida: un análisis filosófico-jurídico». Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 14, 1993.

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TEMA 31 LOS DERECHOS DEL ÁMBITO INDIVIDUAL (II)* SUMARIO 1. La protección constitucional de la vida privada. 1.1 El reconocimiento internacional. 1.2. Configuración constitucional. 2. Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen. 2.1. El derecho al honor. 2.1.1. Titularidad. 2.1.2. Contenido y límites. 2.2. El derecho a la intimidad personal y familiar. 2.2.1. Titularidad. 2.2.2. Contenido y límites. 2.3 El derecho a la propia imagen. 2.3.1. Titularidad. 2.3.2. Contenido y límites. 2.4. Procedimientos de protección. 3. El derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones. 3.1. Caracteres comunes. 3.2. La inviolabilidad del domicilio: titularidad, contenido y límites. 3.3. El derecho al secreto de las comunicaciones: titularidad, contenido y límites. 4. La protección de datos personales: titularidad, contenido y límites. Bibliografía.

1. LA

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA VIDA PRIVADA

1.1. El reconocimiento internacional El reconocimiento internacional de los llamados derechos de la personalidad como derechos humanos no se produce hasta 1948, cuando la Declaración universal de los derechos humanos recoge en su artículo 12 que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación», texto reproducido casi íntegramente por el artículo 17 del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de Naciones Unidas. El Convenio europeo de los derechos humanos, por su parte, reconoce en su artículo 8 el derecho al respeto a la vida privada y familiar, así como * Marco Aparicio Wilhelmi

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del domicilio y la correspondencia. En su segundo apartado señala además que «no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás». De esta manera, el CEDH opta por especificar el necesario equilibrio entre tales derechos y otros bienes jurídicos exigiendo, en cualquier caso, una previa regulación de carácter legal. No aparece, en cambio, en ese Convenio un artículo que recoja de manera autónoma el derecho al honor, sino que sólo se menciona como límite al ejercicio de la libertad de expresión, cuando se menciona que podrá ser sometida a ciertas restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la protección, entre otros aspectos, de «la reputación o derechos ajenos» (art. 10.2). La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, igualmente, prescinde de una protección específica del derecho al honor, en buena medida por considerarlo incluido en la protección más amplia de la dignidad humana (art. 1), centrándose en el respeto a la vida privada y familiar, domicilio y comunicaciones (art. 7) y, por medio de un artículo específico, en la protección de datos de carácter personal, que «se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley», con garantía del derecho de toda persona «a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación». Añade la Carta, ratificando la importancia que otorga a la protección de datos, que «el respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente» (art. 8). Se puede, en consecuencia, advertir una cierta línea evolutiva en el terreno del reconocimiento internacional de los derechos que protegen la autodeterminación individual sobre el ámbito personal o privado: en todos los textos aparece de manera constante y muy parecida la protección de la intimidad personal y familiar, mientras que lo que varía es la paulatina disolución de la especificidad de la protección del honor y el surgimiento de una especial garantía, cada vez más definida, de la protección de los datos de carácter personal.

1.2. Configuración constitucional Pese a las diferencias existentes entre los distintos derechos contenidos en el artículo 18 de la Constitución, puede advertirse en tal precepto un sentido conjunto de defensa del ámbito privado que toda persona debe poder mantener, si así lo desea, excluido de los demás. En efecto, en él se 700

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recogen los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1), el carácter inviolable del domicilio (art. 18.2), el secreto de las comunicaciones (art. 18.3) y, por último, la protección de los datos personales (art. 18.5). Tanto el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como el secreto de comunicaciones y la protección de datos personales, aunque en algunas ocasiones hayan sido entendidos como meros derechos instrumentales, concebidos como mecanismos de protección de los derechos contenidos en el artículo 18.1, son en realidad derechos autónomos, con un contenido que va más allá y adopta dimensiones propias, como se verá más adelante. La directa vinculación de los derechos del artículo 18 con el ámbito más personal, en tanto que propio o privado, ha llevado a que sean conocidos también como derechos de la personalidad o personalísimos, y de ahí que, en principio, sean esencialmente derechos de las personas físicas, individualmente consideradas. Tan es así que el Tribunal Constitucional ha considerado que su ejercicio se agota con el fin de la vida del individuo titular, lo que no impide que el legislador pueda otorgar a los familiares de la persona fallecida la posibilidad de una acción civil de indemnización por intromisiones ilegítimas, aunque tales casos se encuentran ya «fuera del área de protección de los derechos fundamentales que se encomienda al Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo» (STC 231/88).

2. LOS

DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN

2.1. El derecho al honor 2.1.1. Titularidad El carácter personalísimo de los derechos del artículo 18.1 debería restringir su titularidad a las personas físicas, cualquiera que fuera su origen nacional. No obstante, el Tribunal Constitucional ha considerado que el prestigio profesional debe incluirse dentro del derecho al honor, y dicho prestigio debe poder referirse también a personas jurídicas: «en tanto ello es así, la persona jurídica también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difamen o la haga desmerecer en su consideración ajena» (STC 139/1995). De todas formas, el Tribunal ha entendido que el nivel de protección del honor de las personas jurídicas es más restringido que el de las personas físicas, principal sujeto titular de los derechos del artículo 18 de la Constitución (STC 20/2002). No ha aceptado, en cambio, el Tribunal Constitucional referir el derecho al honor a las instituciones públicas (STC 107/1988), al entender que 701

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«no puede confundirse el derecho al honor garantizado como derecho fundamental por el artículo 18.1 de la Constitución y que tiene un significado personalista referido a personas individualmente consideradas, con los valores de dignidad, reputación o autoridad moral de las instituciones públicas y clases del Estado, los cuales, sin mengua de su protección penal, gozan frente a la libertad de expresión de un nivel de garantía menor y más débil que el que corresponde al honor de las personas de relevancia pública» (STC 51/1989). En este sentido, el Código penal incorpora como tipos cualificados los delitos de injurias o calumnias referidos a la persona del rey o a la Casa Real (art. 490 CP) y a otras instituciones del Estado como las Cortes Generales o asambleas legislativas autonómicas cuando se encuentren en sesión (art. 496 CP), al Gobierno, al Tribunal Constitucional, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Supremo y a los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas (art. 504 CP). En la línea de lo apuntado, estos delitos no pueden considerarse desarrollo del derecho fundamental al honor, de modo que no podrán contar con una protección especial más allá de su carácter penal. Por último, el Tribunal Constitucional ha entendido que, por su contenido, el derecho constitucional al honor debe referirse también a los sujetos colectivos: «el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y se desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean» (STC 175/1996, también conocida como caso Violeta Friedmann, en relación con el honor del pueblo judío).

2.1.2. Contenido y límites El derecho al honor implica la protección de la propia estimación, el buen nombre y la reputación (STC 43/1981), incluida la reputación profesional (STC 223/1992). Apunta, en consecuencia, a la defensa del aprecio o estima que una persona recibe de la sociedad de la que es miembro, «frente a las expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer de la condición ajena al ir en su descrédito o menosprecio» (STC 216/2006). Se está, como dice el Tribunal Constitucional, «en el terreno de los demás [……] cuya opinión colectiva marca en cualquier lugar y tiempo el nivel de tolerancia o rechazo» (STC 223/1992). Predomina con claridad, una concepción externa, colectiva, y no meramente personal basada en el concepto subjetivo que cada uno tenga de sí mismo. Esa concepción externa hace que el concepto de honor sea «lábil y fluido, cambiante y, en definitiva [……], dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento» (STC 223/1992). Es más, en un mismo momento, una misma conducta puede resultar atentatoria o no 702

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en función de las personales circunstancias del afectado, del buen nombre o reputación que efectivamente tenga la persona en su particular contexto. La legislación penal y civil aporta los elementos que sirven para delimitar el contenido del derecho, al vincular su vulneración a la intromisión por medio de una imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor «que de cualquier modo lesionen la dignidad de la persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación» (art. 7.7 LO 1/1982 y art. 208 CP, en la tipificación del delito de injurias). Resulta más complejo, en cambio, determinar cuándo se franquea el límite de lo permisible. El Tribunal Constitucional no ha mantenido una jurisprudencia homogénea al respecto. En ocasiones ha entendido, de modo restrictivo, que «el carácter molesto o hiriente de una información no constituye en sí un límite al derecho de información», siendo necesario que estemos ante expresiones insultantes, insinuaciones insidiosas y vejaciones innecesarias que, además, «sólo puedan entenderse dictadas no por un ánimo o función informativa, sino con malicia calificada por un ánimo vejatorio o la enemistad pura y simple» (STC 171/1990). Otras veces ha modulado más su respuesta acudiendo al criterio de la proporcionalidad para valorar el grado o intensidad de la ofensa. En este sentido, se ha admitido la existencia de una tipificación penal de la «injuria o vejación injusta de carácter leve», aunque como falta y no como delito (art. 208 CP). Si bien el concepto de honor u honra hunde sus raíces en el contexto de organizaciones sociales de tipo aristocrático y, por tanto, profunda y jurídicamente desiguales, diversos autores han querido subrayar su actual sentido igualitario: se trata de asegurar a toda persona que pueda acceder al reconocimiento social, a la estima de los demás entendida como capacidad de aparecer ante ellos, y participar con ellos, en condiciones de semejanza. Desde tal perspectiva, el derecho al honor debería reinterpretarse en el marco de las exigencias del constitucionalismo social y democrático para ser entendido en cuanto que garantía de las posibilidades de participación en el espacio social. De este modo, sólo cuando tales posibilidades quedaran afectadas o condicionadas, se produciría una vulneración del derecho. Al margen de los supuestos en que la persona ha dado su consentimiento para la publicación de los datos revelados, el artículo 2.2 de la mencionada Ley orgánica 1/1982 prevé que «no se apreciará intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviera expresamente autorizada por ley», en los casos y en las condiciones que así lo justifique. En este punto aparecen los límites legales que restringen el ejercicio del derecho al honor. La misma Ley orgánica 1/1982 establece en su artículo 8.1 que «no se reputará, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante». Sin duda se trata de una previsión, por lo demás aplicable no sólo al derecho 703

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al honor sino también respecto de los derechos a la intimidad y a la propia imagen, con conceptos de difícil concreción. Por tanto, y a falta de ulterior regulación de desarrollo, su aplicación deberá ser ponderada caso por caso en el ámbito judicial, aunque, tratándose de limitaciones de derechos fundamentales, la concurrencia de tales intereses deberá ser interpretada restrictivamente. Un límite que claramente afecta a la protección del derecho al honor, así como, aunque seguramente en menor medida, a la intimidad, es el determinado por el artículo 71.1 de la Constitución, según el cual «los diputados y senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones». Al respecto merece la pena remitirse a lo ya tratado en el apartado referido al estatuto jurídico de los parlamentarios del tema 8. Con igual claridad emerge el límite por antonomasia de los derechos del artículo 18.1 de la Constitución: las libertades de expresión y de información (art. 20 CE). Como es sabido, ningún derecho, excepto no sufrir torturas ni malos tratos, puede reputarse como absoluto y es conocida la máxima que afirma que «cualquier derecho termina donde empiezan los derechos de los demás». Ahora bien, si hay un caso «clásico» de recíproco condicionamiento éste es el que se produce entre los derechos del artículo 18.1 y las libertades del artículo 20 de la Constitución. Por mucho que el artículo 20.4 de la Constitución establezca como límites explícitos de las libertades de expresión e información «especialmente [……] el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia», lo cierto es que sería más correcto hablar de limitación recíproca, lo que conduce al debate sobre los términos de la ponderación, según se verá en el tema siguiente.

2.2. El derecho a la intimidad personal y familiar 2.2.1. Titularidad El Tribunal Constitucional ha negado que la titularidad del derecho pueda extenderse a las personas fallecidas (STC 231/1988). Respecto de las personas jurídicas, la jurisprudencia constitucional se ha referido colateralmente al extender la inviolabilidad del domicilio como espacio reservado que debe servir de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad que quedan reservados al conocimiento de terceros (STC 69/1999). De ahí podría derivarse que la divulgación de estos datos sin consentimiento del titular supondría una vulneración del derecho a la intimidad, pero tal conclusión no ha sido abiertamente aceptada por el Tribunal Constitucional, que parece querer, aquí sí, ser coherente con el carácter personalismo del derecho y no extender su titularidad más allá de las personas físicas. 704

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2.2.2. Contenido y límites La esencia común de los distintos derechos del artículo 18 de la Constitución se cifra en la defensa del ámbito privado que toda persona debe poder mantener, si así lo desea, excluido de los demás. A partir de ahí debería afirmarse que el verdadero eje de todo el artículo es la protección de la intimidad personal y familiar pues en buena medida el resto de derechos pueden reconducirse o derivarse del mismo, incluso el derecho al honor, cuya afectación podría considerarse como lesión del ámbito íntimo, personal de todo ser humano. El concepto de intimidad es esencialmente abierto, no susceptible de una definición exhaustiva (STC 110/1984). «La intimidad personal constitucionalmente garantiza la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario ——según las pautas de nuestra cultura—— para mantener una calidad de vida humana» (STC 57/1994). No es sólo el derecho de su titular «a no ser molestado», o a «estar solo», como muchas veces ha sido definido, sino también a decidir por sí mismo qué hace público de su vida personal y en qué condiciones, disponiendo de la capacidad de impedir o limitar difusión y eventual manipulación o instrumentalización de una información lesiva referida al mencionado ámbito personal, privado. El derecho pretende, pues, que la persona pueda controlar el acceso y la divulgación de información sobre su vida privada, de manera que si hay consentimiento no puede haber vulneración. Un consentimiento que deberá ser expreso (art. 1.2 LO 1/1982), y revocable en cualquier momento, «pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas» (art. 1.3 LO 1/1982), supuesto que puede llegar a darse especialmente en el caso de revelación a medios de comunicación privados de datos referidos a la propia intimidad. Tal posibilidad de revocación se fundamenta en el carácter irrenunciable, inalienable e imprescriptible de los tres derechos (art. 1.3). Se ha discutido si el contenido del derecho puede delimitarse a partir de una noción material de lo que deba entenderse por intimidad o si, por el contrario, en realidad lo que se protege es el espacio en sí, la zona de actividad reservada que el sujeto debe poder controlar. Como ha indicado el Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad protegería más bien esta segunda noción: su objeto sería garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida frente a la acción y al conocimiento de terceros, sean estos poderes públicos o simples particulares (SSTC 73/1982, 110/1984, 107/1987, 231/1988, 197/1991, 143/1994 y 151/1997). El artículo 18.1 de la Constitución no garantiza una «intimidad» determinada, sino el derecho a poseerla, a tener vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, con 705

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independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el artículo 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio. Ello ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 134/1999). En la otra cara de la moneda, hay datos que forman parte de un ámbito material de intimidad que, en cambio, no son privados, porque la ley así lo determina en atención a razones de interés general, como podría ser en ciertos casos el conocimiento sobre datos médicos, o porque devienen hechos noticiables. A ello se hará referencia al abordar los términos de la ponderación entre los derechos del artículo 18.1 y las libertades de expresión e información en el próximo tema. Para una mayor concreción de los ámbitos que deben quedar protegidos por el derecho a la intimidad personal y familiar es de gran utilidad la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en esta materia. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) defiende una concepción amplia de lo que debe ser protegido: «el respeto de la vida privada debe también englobar hasta cierto punto el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos» (sentencia de 16 diciembre de 1992, Caso Niemietz contra Alemania), que comprende actividades como las relativas a la vida e identidad sexuales (26 de marzo 85, X. e Y. contra los Países Bajos), la confidencialidad de datos sobre la salud (25 de febrero 1997, Z. contra Finlandia), la elección del propio nombre (22 de febrero 1994, Burghatz contra Suiza), la defensa de la vida en familia frente a la expulsión del territorio de un ciudadano extranjero (2 de agosto de 2001, Boultif contra Suiza), o la protección frente a intromisiones nocivas y molestas de ruidos y olores en los espacios en que se desarrolla la vida privada (9 de diciembre de 1994, López Ostra contra España). Esta última línea ha sido recogida por el Tribunal Constitucional, tradicionalmente algo más cauto al respecto, en la STC 119/2001, en que admite la posibilidad de entender como intromisión ilegítima la contaminación acústica en la medida que sus efectos impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sido especialmente claro al entender el derecho a la intimidad en tanto que intimidad sobre el propio cuerpo, que incluye la libertad para limitar o impedir el acceso físico a uno mismo y, por tanto, exige un estricto control del carácter necesario y proporcional de las inspecciones y sobre todo de las intervenciones corporales por parte de las autoridades policiales y judiciales (STC 37/1989); alcanza también la intimidad sexual, tanto respecto de las preferencias sexuales 706

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como frente al acoso sexual, que incide de forma directa sobre la capacidad de decisión de la persona acosada en un ámbito personalísimo como es la vida sexual; cuestiones relativas a la salud, tanto respecto de la información sobre aspectos de la misma (STC 202/1992) como en defensa de la negativa de un trabajador frente a un reconocimiento médico forzoso sin suficiente justificación (STC 196/2004); igualmente se ha vedado la intromisión indiscriminada en la información relativa al consumo de bebidas alcohólicas y otras drogas (STC 234/1997) o en el historial penal (SSTC 144/1999 y 46/2002). Los poderes públicos podrán establecer límites al derecho a la intimidad personal y familiar, siempre y cuando resulte justificado. Para valorar dicha justificación, el Tribunal Constitucional ha venido aplicando el habitual canon de constitucionalidad de las medidas (STC 134/1999): las restricciones deberán venir amparadas por ley; de acuerdo a una finalidad legítima, adoptada por autoridad judicial, o administrativa siempre y cuando exista previa habilitación legal, y deberán ser motivadas y conforme a criterios de proporcionalidad en sentido amplio (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). En esta dirección deben destacarse dos suertes de límites. De una parte, los referidos a determinadas actividades económicas: dado que dicha información puede incidir en el orden financiero del Estado y los deberes tributarios constitucionalmente consagrados, la Administración podrá exigir, venciendo el secreto bancario, tener conocimiento de las cuentas corrientes de un particular a efectos meramente fiscales, con acceso a la información estrictamente necesaria. Queda vedada, entonces, aquella información que permita «reconstruir no ya su situación patrimonial sino el desarrollo de su vida íntima en el sentido constitucional del término» (STC 110/1984). De otra parte, y por parecidas razones, la ley podrá exigir que los cargos públicos representativos deban hacer públicos sus bienes antes de acceder al cargo, o incluso puede prescribir la entrega a los representantes de los trabajadores de una copia sobre el contenido de los contratos (así se establece según la Ley 2/1991), pues se entiende que en un Estado social que garantiza la libertad sindical y la negociación colectiva tales datos no pueden considerarse como información privada, reservada, propia de una relación jurídica meramente bilateral.

2.3. El derecho a la propia imagen 2.3.1. Titularidad En lo que respecta a la captación y reproducción de la imagen física de la persona y de la voz, parece claro que sólo las personas físicas, cualesquiera que sean su edad, condición o nacionalidad, pueden ser titulares del 707

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derecho. Ahora bien, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual, con carácter general, las personas jurídicas gozan de los derechos fundamentales que por su naturaleza resulten aplicables a las mismas (STC 23/1989), podría aceptarse su titularidad frente a la utilización «del nombre para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga» (de acuerdo con la previsión del art. 7.6 LO 1/1982), entendiendo como nombre, además, todo símbolo que de manera inequívoca identifique su propia personalidad (jurídica).

2.3.2. Contenido y límites El derecho a la propia imagen permite a su titular impedir la captación o reproducción de su imagen por cualquier medio que le pueda hacer identificable. En términos positivos, el derecho faculta a su titular a disponer libremente sobre la captación o reproducción de los aspectos que conforman su imagen. El derecho deriva de la consideración del aspecto físico, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior para el propio reconocimiento social como persona, como primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo (STC 8/2000). De nuevo el consentimiento se erige como aspecto central del derecho: si hay consentimiento no hay vulneración. Un consentimiento, como ya se vio, que debe ser expreso y revocable en cualquier momento. Ahora bien, como también sucede en el ámbito de la intimidad, la Ley orgánica 1/1982 precisa que en caso de revocación del consentimiento «habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas» (art. 2.3). Por «propia imagen» no se entiende sólo la figura física, sino aquellos «atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a todas persona» (STC 117/1994). El derecho a la propia imagen hasta hace poco no ha sido considerado como derecho autónomo sino como concreción del derecho al honor. Hoy, en cambio, resulta más cercano a la noción de intimidad personal, como una de sus facetas, dada la amplia dimensión que tal concepto ha adquirido en los actuales ordenamientos. De todas formas merece una protección diferenciada y aunque en ocasiones pueda concurrir su vulneración con afectaciones a la intimidad, podrán darse supuestos en los que sólo se vulnere el derecho a la propia imagen. Porque, en definitiva, «lo específico del derecho a la propia imagen es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima» (STC 81/2001). 708

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Como ya sucedía con el derecho al honor, la Ley orgánica 1/1982 ayuda a precisar el contenido del derecho al especificar qué debe entenderse como intromisión ilegítima: a) «La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2» (art. 7.5); b) «La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.» (art. 7.6). En relación a los límites, el artículo 2.2 de la Ley orgánica 1/1982 prevé que el legislador podrá excluir de la protección del artículo 18.1 los supuestos en que así lo justifique la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos. Así, por ejemplo, la difusión pública de la imagen de personas ausentes o desaparecidas (art. 184 CC), o de delincuentes buscados por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Por otra parte, la Ley orgánica 4/1997, por la que se regula la utilización de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares públicos, establece la captación y reproducción de imágenes y sonidos en lugares públicos con el fin de «contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como prevenir los delitos [……]», bajo condiciones de idoneidad y proporcionalidad y por medio de un procedimiento establecido al efecto. La propia Ley orgánica 1/1982 se encarga de incorporar, en su artículo 8.2, como se ha indicado, una serie de límites al alcance del derecho a la propia imagen, pues no se impedirá: a) su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público; b) la utilización de la caricatura de dichas personas de acuerdo con el uso social; c) la información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como claramente accesoria. Debe advertirse la amplitud de la previsión contenida en la letra a. El problema está en que no se delimita en absoluto hasta qué punto será disponible por parte de terceros la imagen de personas con trascendencia pública. Por un lado, no se restringen las posibilidades de provecho lucrativo de tales imágenes, por ejemplo en el supuesto de fines publicitarios o comerciales. Esta amplitud fuerza a una interpretación restrictiva a favor de la protección del derecho, al margen de que, además, deberá respetarse siempre el derecho al honor y el derecho a la intimidad personal y familiar. Según se ha visto, la misma Ley orgánica (art. 7.5) distingue entre «lugares» y «momentos» de la vida privada, por lo tanto es posible que en lugares públicos se den momentos cuyo carácter, desligado de las circunstan709

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cias que hacen que la persona tenga trascendencia social, permitan que la misma pueda reservar tales momentos frente a la captación y posterior difusión por parte de terceros.

2.4. Procedimientos de protección Además de las generales, son tres las vías de protección específica de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen: el derecho de rectificación, la protección civil con contenido indemnizatorio y la protección penal. En virtud del artículo 1 de la Ley orgánica 2/1984, reguladora del derecho de rectificación, toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida por cualquier medio de comunicación social de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio. Si la rectificación no se realiza de manera voluntaria por parte del responsable del medio de comunicación, la Ley prevé un juicio verbal de naturaleza civil. La protección civil es la que regula la ya mencionada Ley orgánica 1/1982, a partir de un cauce que ampara a los tres derechos, de manera prácticamente indistinta, y que tiene por objeto el cese de la intromisión ilegítima, en caso que se estuviera aún produciendo, y la indemnización por los daños y perjuicios causados. Es una protección más fuerte, con mayores efectos, que la simple rectificación y, por tanto, tiene también un sentido preventivo o disuasorio mayor. La Ley responde a dos momentos distintos en los que se puede producir la lesión: la obtención de los datos y su divulgación. Por otra parte, prevé de manera específica sanciones ante los casos de quebrantamiento de la confianza, por revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela (art. 7.4). La tutela judicial en esta vía civil, recabada mediante un procedimiento ordinario o mediante uno preferente y sumario (art. 352 CE), comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y el restablecimiento al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados (art. 9.2). La indemnización, según el artículo 9.3, se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta la difusión o audiencia del medio por el que se haya producido y el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma. En ocasiones las indemnizaciones pueden llegar a cuantías real710

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mente altas. Ello se explica por los beneficios económicos que la intromisión puede comportar: sin una indemnización alta difícilmente se lograría frenar la injerencia de medios de comunicación con ánimo de lucro. Finalmente, la protección penal se reserva a los atentados más graves contra el honor (injurias y calumnias) y a la intimidad, mediante la protección del derecho al secreto de las comunicaciones (delito de descubrimiento y revelación de secretos; arts. 197 y ss. CP), y de la inviolabilidad del domicilio (delito de allanamiento de morada y domicilio de personas jurídicas; arts. 202 y ss. CP). El delito de calumnias consiste en «la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad» (art. 205 CP), mientras que se considera injuria «la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación», si bien solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Además, las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad (art. 208 CP).

3. EL

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y AL SECRETO

DE LAS COMUNICACIONES

3.1. Caracteres comunes El Tribunal Constitucional y la doctrina han subrayado con frecuencia la estrecha relación entre el apartado 1 y los apartados 2 y 3 del artículo 18 de la Constitución. Ahora bien, tanto el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) como el secreto de comunicaciones (art. 18.3 CE) ofrecen algo más que una tutela indirecta o refleja de la intimidad o de la vida privada: son derechos autónomos que ofrecen una protección de la libertad de toda persona para disponer y usar del lugar de residencia habitual o para comunicarse. Se trata de garantías formales, esto es, protegen exclusivamente la privacidad del domicilio y de las comunicaciones independientemente de que desarrollen o no actividades o conversaciones de contenido considerado íntimo o privado (STC 114/1984, con relación al secreto de comunicaciones). La razón es obvia: impedir la necesidad de autocontrol, proteger la posibilidad de desenvolverse en el ámbito privado y comunicarse libremente, sin injerencias. En ambos casos resulta determinante, como parte del propio contenido del derecho, la necesidad del consentimiento previo inequívoco o de la auto711

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rización judicial previa, motivada y proporcionada, como elementos que excluyen la afectación del derecho. Una de las principales manifestaciones de estas garantías es la invalidez de las pruebas obtenidas con vulneración de las mismas. Aunque esta invalidez pueda predicarse ante la vulneración de cualquier otro derecho fundamental, por ejemplo la obtención de una declaración bajo torturas, la naturaleza de estos derechos les lleva a un nivel mayor de afectación. Lo que se pretende con la invalidez es generar un efecto disuasorio de las conductas que puedan lesionar el derecho. La exclusión va más allá, pues se refiere también a pruebas correctamente obtenidas pero a partir de otras recabadas con vulneración de derechos, y concretamente de la inviolabilidad domiciliaria o de comunicaciones. Se trata de la doctrina anglosajona de la «fruta del árbol envenenado», que ha sido recogida en el artículo 11.1 de la LOPJ: «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de derechos o libertades fundamentales». De todas formas, lo cierto es que el Tribunal Constitucional ha mantenido una postura bastante flexible al respecto, aceptando la validez de las pruebas en casos de vulneraciones de menor gravedad, o a partir de la constatación de la posibilidad de haber obtenido la prueba por otros medios. Finalmente, debe subrayarse que ambas son garantías que pueden ser suspendidas en caso de declaración del estado de excepción o de sitio (art. 55.1 CE), en los términos previstos por la ley reguladora de dichos estados especiales (LO 4/1981). Igualmente ambos derechos pueden ser suspendidos de manera concreta en el ámbito de investigaciones referidas a bandas armadas o grupos terroristas (art. 55.2 CE), en los términos previstos por la Ley orgánica 4/1988, de reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal. Concretamente, el artículo 553 permite para tales supuestos que, en caso de excepcional o urgente necesidad, las fuerzas y cuerpos de seguridad «de propia autoridad», sin previa autorización judicial, decidan la entrada y el registro en domicilio. El artículo 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal hace lo propio para la intervención de comunicaciones, con inmediata notificación al juez, en el plazo máximo de setenta y dos horas, para que éste pueda confirmar, revocar, o modificar los términos de la medida de intervención si se hallara todavía vigente.

3.2. La inviolabilidad del domicilio: titularidad, contenido y límites El derecho a la inviolabilidad del domicilio busca resguardar de injerencias externas los espacios habitables en los que el individuo desarrolla o puede desarrollar su vida privada. El concepto constitucional de domicilio es el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y puede ejercer su libertad más ínti712

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ma. La regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden la de vedar toda clase de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa, por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos (STC 22/1984), incluso, molestias por ruido o contaminación (como en la ya mencionada sentencia del TEDH de 9 de diciembre de 1994, Caso López Ostra contra España). La protección resulta independiente del título que se tenga sobre el domicilio (propiedad, arrendamiento, usufructo o mera posesión, incluso de mala fe) y además, implicará todo espacio que permita desarrollar una actividad propia o íntima de modo privativo, por ejemplo el despacho profesional particular o incluso espacios ocasionales como habitaciones de hotel (STC 10/2002), caravanas e incluso el interior de vehículos utilizados como espacio de residencia. Se excluyen, por tanto, «aquellos lugares [……] que tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad» (STC 228/1997) tales como locales destinados a almacén, un bar o las oficinas de una empresa. Por otro lado, no ha exigido el Tribunal Constitucional que el espacio constituya morada de persona física, sino que, a diferencia de otros tribunales análogos en el contexto europeo, ha entendido que también son titulares del derecho las personas jurídicas, aunque de una manera más restringida, entendiendo como domicilio la sede social o el espacio que sirva para la custodia de los documentos u otros elementos que puedan entenderse reservados al conocimiento de terceros (STC 69/1999). La Constitución contempla tres condicionantes que hacen legítima la entrada en el domicilio: a) consentimiento del titular; b) delito flagrante; c) resolución judicial que lo autorice. A dicha lista, que en principio parecería taxativa, hay que añadir otro caso, admitido primero en vía jurisprudencial y después ya legalmente: los supuestos de fuerza mayor o estado de necesidad. Concretamente la Ley orgánica 1/1992, sobre protección de la seguridad ciudadana, señala que «será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad» (art. 21.3). En cuanto al primer supuesto, el consentimiento, se exige su carácter previo e inequívoco, pero no necesariamente expreso ni por escrito. El principal problema se puede presentar respecto de la determinación de quién pueda prestarlo. En principio deben ser las personas mayores de edad que residan en el domicilio de que se trate. En este sentido, parece claro que al domicilio conyugal se puede permitir la entrada a cualquiera de los cónyuges, a no ser que exista un proceso judicial entre ambos y pueda darse una contraposición de intereses (STC 22/2003). 713

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La flagrancia se da cuando se sorprende al delincuente cometiendo el delito o inmediatamente después. El Tribunal Constitucional ha señalado el carácter necesario de al menos dos elementos: a) evidencia del delito, entendida como percepción directa, es decir, no bastando indicios o presunciones; b) urgencia de la intervención policial para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la pérdida de elementos o efectos del delito (STC 341/1993). En el resto de casos, en términos generales sólo será posible la entrada sin consentimiento del titular si media una autorización judicial previa de entrada y registro. Normalmente se trata de supuestos de investigaciones criminales o por necesidad de detención de personas. Atendiendo a la STC 8/2000, la resolución judicial deberá respetar los siguientes elementos: a) fin constitucionalmente legítimo del registro domiciliar; b) concurrencia de causas justificativas, como podrían ser los antecedentes de la investigación de los que se deduce la necesidad del registro. Aunque la legislación de enjuiciamiento criminal no lo diga expresamente, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, especialmente estricto cuando se afecta a derechos fundamentales, no podrá acordarse la entrada y registro en supuestos de infracciones leves como, por definición, lo son las faltas; c) motivación específica y concreta de la resolución, precisando no sólo el delito del que existen indicios sino la justificación de la medida y su necesidad frente a otras menos restrictivas (STC 126/1995). En caso de que el registro se justifique sólo respecto de una de las personas que residan en un domicilio, se deberá limitar a las dependencias de la persona sospechosa, salvo que de manera motivada se establezca otra cosa. Puede tratarse también de la ejecución de resoluciones judiciales que requieran la entrada en el domicilio, como por ejemplo el derribo de un inmueble (STC 22/1984). En tales casos, la STC 160/1991 señaló que no será necesaria una segunda resolución específica que autorice el registro si la primera ya es suficientemente concluyente y delimita con claridad las condiciones de la entrada. Por otra parte, en los casos de decisiones administrativas (por ejemplo, una inspección sanitaria o inspección de las condiciones de habitabilidad de una vivienda) que conlleven entrada en domicilio, el artículo 91.2 de la LOPJ exige una previa intervención del juez de lo contencioso-administrativo mediante auto motivado que verifique la idoneidad y las condiciones de la entrada. Finalmente, conviene señalar que, de acuerdo con la legislación de enjuiciamiento criminal (arts. 569 y ss. LECr), el auto que autorice la entrada y registro domiciliarios deberá ser notificado a la persona interesada al menos en el mismo instante de practicarse; la entrada y registro deberán realizarse en presencia de la persona afectada, representante, familiares o vecinos y, en todo caso, en presencia del secretario del juzgado o tribunal. 714

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3.3. El derecho al secreto de las comunicaciones: titularidad, contenido y límites El derecho al secreto de las comunicaciones presupone la libertad de comunicaciones. Protege la reserva de las comunicaciones frente al conocimiento o la interceptación de terceros, protección que se extiende a su divulgación cuando quien la realiza tuviera conocimiento del origen ilícito (art. 497 bis CP). En tanto que garantía formal, lo que protege el artículo 18.3 de la Constitución es la inviolabilidad de toda comunicación, de persona física o jurídica, de la que se pueda inferir una voluntad de reserva de los sujetos de la interlocución, algo que se presupone en todo caso cuando el mecanismo de comunicación comporta ese carácter privado, cerrado frente a terceros. En otras palabras, para el Tribunal Constitucional no toda comunicación es necesariamente íntima pero sí secreta. Por otro lado, el concepto de «secreto» «no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales» (STC 114/1984). El derecho del artículo 18.3 alcanza, pues, a todos los datos relativos a la comunicación. Un aspecto central del derecho, aunque discutido, es que la garantía no se extiende a los partícipes de la comunicación, sino sólo frente a terceros. Ahora bien, ello no quiere decir que los interlocutores no se vean condicionados por un deber de reserva de contenido material, esto es, respecto de aquellos datos que puedan afectar a la intimidad del otro interlocutor (STC 114/1988). Las exigencias centrales impuestas por la jurisprudencia constitucional para que la intervención de las comunicaciones por resolución judicial pueda considerarse legítima son las siguientes: a) que la resolución judicial se haya adoptado con base en una ley; b) que la resolución judicial sea motivada; c) que la medida se acuerde dentro del marco de una investigación penal referida a un delito específico con identificación de las personas concretas afectadas; d) que exista la posibilidad de obtener por medio de la intervención el descubrimiento o comprobación de algún hecho importante para la causa; e) que se remita el material intervenido en su totalidad al juez, y f) que la medida sea proporcional.

4. LA

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES: TITULARIDAD, CONTENIDO

Y LÍMITES

El derecho al control sobre los datos personales almacenados y tratados en archivos informáticos se conoce con el nombre de libertad informática 715

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y tiene su principal garantía en el habeas data, es decir, la facultad de las personas de conocer y controlar las informaciones que les conciernen procesadas en bancos informatizados. Pese a que en su literalidad el artículo 18.4 de la Constitución se configura como mandato al legislador («La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos»), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo configura con claridad como derecho fundamental a «la libertad informática», cuyo contenido básico es la protección de los datos sometidos a tratamiento informático (datos automatizados) y el reconocimiento al individuo de un poder de control sobre tales actos, su uso y su destino, para impedir el tráfico ilícito y lesivo para su dignidad y derechos (SSTC 290 y 292/2000). El ordenamiento debe, pues, garantizar que las personas ——pues todas ellas son titulares de este derecho—— puedan prestar o no su consentimiento para la captación, tratamiento automatizado y cesión de los datos personales que les sean solicitados, salvo en los casos en que la ley permita lo contrario. De nuevo, aunque en principio se establezca como protección específica de la intimidad, el objeto de la tutela va más allá de la protección de los derechos del artículo 18 de la Constitución: se trata de evitar lo que se ha venido a llamar libertad «vigilada» o «controlada» de la ciudadanía, realidad no tan lejana en caso de que no se regularan de manera garantista las posibilidades tanto de obtener y guardar datos personales de los individuos, como la cesión y utilización de los mismos. El contenido del derecho, como se ha señalado, se condensa en la noción de habeas data, que significa tener o controlar los datos personales sometidos a almacenamiento y tratamiento informatizado. Este control implica, al menos, las siguientes facultades: a) tener conocimiento sobre la existencia y caracteres de los ficheros; b) disponer del derecho de acceso a los ficheros; c) ejercer los derechos de rectificación y cancelación de datos inexactos o ya superados, con algunas excepciones por razones de seguridad pública (defensa del Estado, derechos y libertades de terceros o necesidades de investigaciones criminales en curso). Estos derechos se reconocen en el artículo 14 de la Ley orgánica 15/1999 (desarrollada por el Real decreto 1720/2007). Esta regulación determina el derecho de toda persona a conocer la existencia de tratamientos de datos de carácter personal, sus finalidades y la identidad del responsable del tratamiento. Estos datos deberán obtenerse recabando la información correspondiente del Registro General de Protección de Datos, siendo la consulta pública y gratuita. En cuanto a la concreción del derecho de habeas data, la Ley establece con claridad el derecho de la persona interesada a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se 716

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prevén hacer de los mismos. Por otra parte, se recoge el derecho de rectificación y cancelación, que correrá a cargo del responsable del tratamiento y deberá efectuarlo, en el plazo de diez días desde la solicitud, cuando los datos de carácter personal hayan sido tratados al margen de las previsiones de la Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos. La Ley orgánica 15/1999 establece la regulación relativa a los ficheros que contienen datos personales y parte de la limitación de que esos ficheros sólo puedan emplearse para la finalidad que los justifica así como del sometimiento de los responsables de los mismos al deber de reserva, veracidad, actualización y rectificación de los datos tratados. La Ley regula el mantenimiento por particulares o instituciones públicas de ficheros de datos que admitan su tratamiento, aunque se exceptúan de su ámbito los ficheros de uso personal o doméstico y algunos ficheros públicos sometidos a regulaciones específicas (por ser materias reservadas o para investigación de formas graves de delincuencia). Por otro lado, la regulación incluye una serie de principios de la protección de datos, entre los que se encuentran el principio de calidad, referido a la adecuación y pertinencia a los fines que hubieran motivado su almacenamiento; el principio de información en la recogida de los datos, sobre la existencia de un fichero y la identidad de su responsable, la finalidad de la recogida de datos y los destinatarios de la información, así como de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, y el principio de consentimiento del afectado, que deberá ser inequívoco, salvo que la ley disponga otra cosa. No obstante, se establece que no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Respecto de la posibilidad de que el responsable de fichero ceda los datos a un tercero, la Ley dispone que sólo podrá realizarse para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado, a no ser que la cesión esté autorizada en una ley o se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público, en cuyo caso no será necesario el consentimiento. 717

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Finalmente, la Ley exige la creación de una Agencia de Protección de Datos, como ente de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa con plena independencia de las administraciones públicas en el ejercicio de sus funciones. Igualmente, se insta por la propia Ley a la creación de agencias autonómicas, responsables de los datos por ellas gestionados y por los entes locales. Entre las funciones que debe cubrir dicho ente se encuentran velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos, controlar su aplicación y los derechos de las personas que puedan estar afectadas, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos. Igualmente es responsable de emitir las autorizaciones preceptivas, así como de requerir a los responsables y los encargados de los tratamientos, previa audiencia de éstos, la adopción de las medidas necesarias para la adecuación del tratamiento de datos a las disposiciones de la citada Ley y, en su caso, ejercer la potestad sancionadora y ordenar la cesación de los tratamientos y la cancelación de los ficheros, cuando no se ajuste a sus disposiciones.

BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. El derecho al honor y las libertades de información y expresión. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. MARTÍN MORALES, Ricardo. El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones. Madrid: Civitas, 1995. MATA PORTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Madrid: Mc Graw Hill, 1997. MEDINA GUERRERO, Manuel. La protección constitucional de la intimidad frente a los medios de comunicación. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005. PASCUAL MEDRANO, Amelia. El derecho fundamental a la propia imagen. Fundamento, contenido, titularidad y límites. Pamplona: Thomson-Aranzadi, 2003.

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TEMA 32 LOS DERECHOS DE LA PERSONA EN SOCIEDAD* SUMARIO 1. Los derechos constitucionales de la persona en sociedad: tipología. 2. La libertad ideológica y religiosa. 2.1. Aproximación histórica, marco internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 2.2. Titularidad. 2.3. La libertad ideológica: contenido. 2.4. La libertad religiosa y de culto: contenido. 2.4.1. La libertad religiosa en su faceta personal. 2.4.2. La dimensión institucional de la libertad religiosa. 2.4.3. El desarrollo legislativo del derecho. 2.5. Límites comunes. 2.6. La objeción de conciencia. 3. Las libertades de expresión. 3.1. Aproximación histórica, marco internacional y configuración constitucional. 3.2. Titularidad. 3.3. Contenido. 3.3.1. La libertad de expresión y la libertad de información. 3.3.2. La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica. 3.3.3. La libertad de cátedra. 3.4. Los límites constitucionales a las libertades de expresión. 3.4.1. Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen como límite a las libertades de expresión. 3.4.2. La protección de la juventud y de la infancia como límite a las libertades de expresión. 3.5. Garantías específicas de las libertades de expresión. 3.5.1. La prohibición de censura previa. 3.5.2. La cláusula de conciencia. 3.5.3. El secreto profesional. 3.5.4. El acceso a los medios de comunicación social. 4. El derecho de asociación. 4.1. Aproximación histórica, marco internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 4.2. Titularidad. 4.3. Contenido y límites. 5. El derecho de reunión y manifestación. 5.1. Aproximación histórica, marco internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 5.2. Titularidad. 5.3. Contenido y límites. Bibliografía.

* Jordi Jaria i Manzano (excepto los apartados 3.1, 3.2, 3.3.1, 3.3.3, 3.4 y 3.5.4, que han sido elaborados por Mercè Barceló i Serramalera).

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1. LOS

DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LA PERSONA EN SOCIEDAD:

TIPOLOGÍA

El funcionamiento de una sociedad democrática exige garantizar las condiciones para la formación de una opinión pública libre. Dichas condiciones se articulan en la Constitución en forma de derechos fundamentales, todos ellos enlazados alrededor de las libertades de pensamiento y de opinión. De acuerdo con ello, los derechos de la persona en este tipo de sociedad se articulan en tres grandes grupos: —— En primer lugar, cabe hablar del grupo de los derechos vinculados a la construcción de la propia posición ética del individuo, en su sentido más profundo, que enlaza con sus convicciones y su actuación en sociedad de acuerdo con ellas: se trata de la libertad de creencias o de conciencia, que, en el sistema constitucional español, viene reconocida como la libertad ideológica, religiosa y de culto. —— En segundo lugar, se hallan los derechos vinculados a la difusión de la propia concepción del mundo, en sentido amplio, es decir, el conjunto de las propias opiniones y conocimientos, en el marco de la sociedad: la libertad de expresión, la libertad para la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y, finalmente, la libertad de información. —— Y, en tercer lugar, deben citarse los derechos que permiten compartir convicciones, opiniones y conocimientos con los demás y actuar de acuerdo con ellos por medio de la acción colectiva. En este caso, deben mencionarse los derechos de asociación y reunión.

2. LA

LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

2.1. Aproximación histórica, marco internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo La Constitución española, según se ha indicado, consagra la dignidad humana como fundamento de su proyecto ético y hace referencia explícita al libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y la paz social (art. 10.1 CE). Éste es el punto de partida para el reconocimiento de la libertad de conciencia o de creencias, imprescindible para la consagración de la autonomía del ser humano como sujeto ético y cognoscente. El reconocimiento de la libertad de conciencia fue uno de los postulados fundamentales de la Ilustración, aunque sus orígenes pueden rastrearse ya en la Reforma protestante, en cuyo marco, progresivamente, se fue consoli720

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dando una imagen de autonomía ética del ser humano que no tuvo efectos políticos hasta la implantación del liberalismo. En este contexto, deben citarse los artículos 10 y 11 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (nadie «debe ser inquietado por sus opiniones», «la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones, es uno de los derechos más preciados del hombre»). También se ha de mencionar la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, introducida en 1789 («el Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de prensa, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente»). En ambos documentos el vínculo se establece entre libertad de conciencia ——en el caso americano, concentrada en su faceta religiosa, aunque, posteriormente, su ámbito de protección ha sido ampliado por el Tribunal Supremo——, y libertad de expresión, junto con el derecho de reunión. Tras un importante salto histórico, el reconocimiento de la libertad de conciencia, entendida como algo global que supera aunque incluye la experiencia religiosa, comienza a ser común a partir de la Declaración universal de los derechos humanos, de 1948 (art. 18). En ese marco internacional, debe consignarse el artículo 9.1 del Convenio europeo de derechos humanos, de 1950 y el artículo 18 del Pacto internacional de derecho civiles y políticos, de 1966. Por su lado, en el constitucionalismo comparado, expresa esta concepción global la Ley fundamental de Bonn, de 1949 (art. 4), mientras que la Constitución italiana de 1947 aún se centra en la libertad religiosa (art. 19). Dentro de este ámbito, el artículo 16 de la Constitución española de 1978 establece lo siguiente: «1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades, sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones». En consecuencia, la Constitución española opta por un reconocimiento general de la libertad de conciencia, sin dejar de considerar singularmente la experiencia religiosa. Así como la libertad ideológica carece de desarrollo legal, la libertad religiosa ha sido regulada por la Ley orgánica 7/1980, de libertad religiosa (LORL).

2.2. Titularidad La libertad ideológica, religiosa y de culto se garantiza en la Constitución española tanto a los individuos como a las comunidades. En la medi721

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da en que, como ya se ha dicho, este derecho es una manifestación fundamental de la dignidad de la persona, se predica de todos los seres humanos independientemente de su nacionalidad y de su condición personal o social. En cuanto a los grupos, la libertad de creencias ampara tanto a las confesiones religiosas como a aquellas agrupaciones de individuos cuya actividad no tiene una dimensión religiosa específica pero expresan convicciones colectivas de otra naturaleza ——así, por ejemplo, la masonería, las asociaciones de ateos, agnósticos o librepensadores, o cualquier otro tipo de asociaciones de carácter filosófico.

2.3. La libertad ideológica: contenido La libertad ideológica se presenta como el patrón general de reconocimiento de la libertad de conciencia en el sistema constitucional español. Su contenido tiene una faceta externa y una faceta interna. Así, en primer lugar, la libertad ideológica ampara el derecho a configurar y mantener unas convicciones personales, que fundamentan una determinada posición ética del individuo en el ámbito de la propia conciencia. El ámbito de protección del derecho cubre las auténticas convicciones, entendidas como las ideas fundamentales a las que cada individuo está profundamente adherido en tanto que manifestación de su propia singularidad y que, en consecuencia, tienen vocación de permanencia. Quedan excluidas aquí las meras opiniones, cuya protección se articula a partir de la libertad de expresión reconocida en el artículo 20 de la Constitución. Asimismo, a parte de la facultad de formar y mantener las propias convicciones, el artículo 16.2 de la Constitución permite a cada individuo conservarlas en el ámbito de la propia privacidad, prohibiendo que pueda ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Esta prohibición no es absoluta, en la medida que el disfrute de determinadas condiciones jurídicas pueda conectarse con el contenido de las propias convicciones. Así, es legítimo condicionar el acceso a determinadas asociaciones al hecho de compartir su orientación ideológica y, por tanto, imponer a los aspirantes la obligación de declarar sobre las propias creencias para hacerlo efectivo. En el mismo sentido, en el ámbito de lo público, existe la posibilidad de obligar a declarar sobre las propias convicciones en la medida que pretendan extraerse consecuencias jurídicas de mantener unas creencias particulares ——así, en el caso de la objeción de conciencia al servicio militar (STC 160/1987). La vertiente externa de este derecho, más allá de su vinculación con otros derechos que se tratarán específicamente y que pueden configurarse, en ocasiones, como manifestaciones singulares de la libertad ideológica ——como la libertad de expresión o la libertad de cátedra, por ejemplo——, se refiere a la posibilidad de actuar de acuerdo con las propias convicciones 722

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y creencias (STC 15/1982). El reconocimiento de esta facultad de actuar externamente de acuerdo con las propias convicciones internas implica que no puede imponerse ninguna sanción por hacerlo, a reserva de los límites a los que se hará mención más adelante. Particularmente y de acuerdo con el artículo 14, no puede producirse ninguna discriminación por razón de «opinión o cualquier otra circunstancia personal o social». En ese sentido, la libertad ideológica, además de la prohibición de exigir las manifestaciones externas de las propias convicciones, comporta también la prohibición de que su titular se vea obligado a adherirse a una ideología ajena a su propia cosmovisión (STC 47/1985).

2.4. La libertad religiosa y de culto: contenido 2.4.1. La libertad religiosa en su faceta personal También la libertad religiosa, como manifestación singular de la libertad de creencias, tiene una doble faceta, interna y externa en su contenido. En el caso de la faceta interna, se protege tanto la íntima experiencia religiosa como la privacidad de dicha experiencia, estando las personas dispensadas de manifestarse públicamente en relación con sus creencias religiosas. Debe notarse que, en el caso de la libertad religiosa, existe una especificidad en este ámbito en relación con la libertad ideológica, ya que se protege no sólo la profesión de una creencia religiosa en el fuero interno de cada persona, sino el derecho a no profesar ninguna, tal como precisa el artículo 2.1.a de la Ley de libertad religiosa. En su vertiente externa, se protegen, asimismo, las manifestaciones exteriores de la propia experiencia y de las creencias religiosas. Así, el individuo puede actuar de acuerdo con sus convicciones religiosas libre de la coacción de los poderes públicos (SSTC 24/1982, 19/1985 y 46/2001). Una manifestación particular de la creencia religiosa es el culto, cuya libertad está reconocida explícitamente en la dicción del artículo 16.1 de la Constitución. Dicho culto religioso, como las demás manifestaciones de la creencia, puede ser practicado libremente. Asimismo, el comportamiento público de acuerdo con una determinada confesión religiosa no puede comportar, en ningún caso, discriminación.

2.4.2. La dimensión institucional de la libertad religiosa El Estado español se declara aconfesional (art. 16.3 CE), pero ello no impide el reconocimiento del hecho religioso no sólo ya como manifestación en el terreno privado, sino también en el ámbito de lo público. En la medida en que la práctica de la religión tiene una dimensión colectiva, vinculada a una comunidad de creyentes que comparten las mismas convic723

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ciones trascendentes, ésta puede llegar a articularse de modo institucional, sobre todo en relación con la organización del culto. En este sentido, aun sentando el principio de que ninguna confesión tiene carácter estatal, de acuerdo con el artículo 16.3 de la Constitución, los poderes públicos han de mantener las relaciones pertinentes con las estructuras institucionales que representen las creencias religiosas de la sociedad española y, singularmente, por su importancia social e histórica, con la Iglesia Católica. Este mandato constitucional, sin embargo, debe interpretarse siempre dentro de la neutralidad que implica el carácter aconfesional del Estado. De este modo, partiendo del reconocimiento de la dimensión pública del hecho religioso, se consagra una laicidad cooperativa del Estado, que implica la correspondiente toma en consideración por éste de la dimensión colectiva e institucional de la experiencia religiosa (STC 38/2007).

2.4.3. El desarrollo legislativo del derecho La singularidad de la experiencia religiosa en su vertiente colectiva, tanto en relación con los actos de culto como con la organización de las confesiones religiosas, ha llevado a un desarrollo legislativo del derecho, por medio de la Ley de libertad religiosa, que concreta las manifestaciones de la libertad religiosa que son protegidas por el ordenamiento jurídico, tanto en su aspecto individual como en su aspecto colectivo. Así, su artículo 2.1 se refiere a los diferentes aspectos individuales de la libertad religiosa, como el derecho a profesar una religión o a no practicar ninguna, la práctica de actos de culto o a la recepción o impartición de enseñanza religiosa. Además, se reconoce en el apartado 2 del mismo artículo, el derecho de las iglesias, confesiones y comunidades a establecer lugares de culto o divulgar y propagar su propio credo, entre otros. Por otro lado, el Estado asume un rol activo para permitir el desarrollo pleno de la experiencia religiosa por parte de los creyentes, estableciendo prestaciones como la asistencia religiosa en los establecimientos públicos o como la formación religiosa en los centros educativos públicos (art. 2.3 LOLR). De todos modos, deben considerarse estas prestaciones como interpretaciones del legislador del mandato genérico de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española contenido en el artículo 16.3 de la Constitución, sin que de ello pueda derivarse una faceta prestacional inmediata en el enunciado constitucional. En este sentido, debe subrayarse, como ejemplo de ello, que no existe la obligación de prestar tratamientos sanitarios de acuerdo con las creencias de los pacientes en la sanidad pública (STC 166/1996). Finalmente, debe mencionarse que la repetida Ley de libertad religiosa ha delimitado el tipo de creencias que deben entenderse protegidas bajo el 724

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manto de la libertad religiosa, excluyendo «el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parasicológicos o la difusión de valores humanísticos o espirituales u otros fines análogos ajenos a los religiosos» (art. 3.2). Cabe entender que éstas están protegidas por la libertad ideológica genérica reconocida en el propio artículo 16.1 de la Constitución.

2.5. Límites comunes La libertad de creencias no encuentra otro límite que el orden público protegido por la ley en relación con sus manifestaciones, de modo que, en su faceta interna, no está sometida a ningún límite. La limitación de su faceta externa para proteger el orden público debe, sin embargo, entenderse de manera restrictiva (STC 20/1990). El orden público, como límite a las manifestaciones externas de la libertad ideológica y religiosa, ha de interpretarse en relación con el respeto a la ley, en tanto que manifestación de la voluntad democrática, y con los derechos de los demás, tal como establece el artículo 10.1 de la propia Constitución.

2.6. La objeción de conciencia La libertad ideológica plantea una problemática específica en relación con la objeción de conciencia. La Constitución sólo reconoce explícitamente la objeción de conciencia al servicio militar (art. 30.2 CE) y, en la medida que el reconocimiento de dicha objeción significa admitir la primacía del dictado de la conciencia sobre un deber constitucional, cabría entender que es una manifestación particular de la libertad ideológica. Ésta fue la interpretación del Tribunal Constitucional en la STC 15/1982. Sin embargo, posteriormente, el alto tribunal modificó su orientación interpretativa defendiendo una separación clara entre ambos derechos (SSTC 160/1987 y 161/1987). A pesar de ello, no parece que pueda discutirse la vinculación entre la libertad ideológica y la objeción de conciencia, no sólo al servicio militar, sino también a otros deberes o cargas públicos. Pueden mencionarse, en este sentido, la objeción a recibir o realizar determinados tratamientos médicos, la llamada «objeción al juramento», la objeción a formar parte de instituciones de naturaleza política, como el jurado o las mesas electorales, y la objeción fiscal. En cualquier caso, la limitación a la exención del cumplimiento de un deber por razón de conciencia debería modularse de acuerdo con los límites explícitos a las manifestaciones de la libertad ideológica que se explicitan en el artículo 16, esto es, el orden público. En este sentido, la objeción de conciencia al servicio militar, por su reconocimiento constitucional explícito, dispondría de una protección singular, como sucede en el caso de la cláusula de conciencia de los periodistas, a la que se hará referencia más adelante. 725

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En otros supuestos, cabría distinguir entre la mera desobediencia civil, en cuyo caso la negativa al cumplimiento de un deber público por causa de mantener determinadas convicciones es indiferente para el Derecho y, en consecuencia, implica la correspondiente sanción, y la auténtica objeción de conciencia, en que existe una auténtica facultad de elección por parte del individuo entre la conducta prevista normativamente y su alternativa, siempre que la opción por la segunda esté justificada por motivos de conciencia. Este segundo supuesto ha sido reconocido en la jurisprudencia constitucional en el caso de la negativa a participar en la práctica de interrupciones voluntarias del embarazo (STC 53/1985) o en el de la posibilidad de introducir la fórmula «por imperativo legal» en el cumplimiento de la obligación de acatamiento de la Constitución cuando se prevé para el acceso a cargos públicos (SSTC 119/1990 y 74/1991). La objeción fiscal, en cambio, no ha sido amparada por el Tribunal Constitucional (ATC 71/1993).

3. LAS

LIBERTADES DE EXPRESIÓN

3.1. Aproximación histórica, marco internacional y configuración constitucional La Declaración de derechos de Virginia de 1776 («La libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser restringida sino por un gobierno despótico», art. 12), la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano aprobada en Francia en 1789 («La libre comunicación de los pensamientos y las opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre. Todo ciudadano puede hablar, escribir, imprimir libremente, con la salvedad de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley», art. 11) o la primera enmienda (1791) a la Constitución de los Estados Unidos de América («el Congreso no podrá aprobar ninguna ley [...] que coarte la libertad de palabra y de imprenta») representan algunas de las primeras declaraciones constitucionales que reconocen el derecho a la libre formulación de opiniones en los términos en que Milton había formulado, considerándolo como el primero y más fundamental de los derechos. El embrión de lo que hoy entendemos por libertad de expresión quedó, así, perfilado en aquellas primeras regulaciones constitucionales: su carácter fundamental y fundamentador de otros derechos, su consideración como derecho individual (Francia), pero también como valor esencial de una comunicación social plural (Estados Unidos) y la necesidad de regular los medios de comunicación social ——entonces sólo los libros y la prensa—— para garantizar la libertad de expresión, constituyeron los primeros peldaños del desarrollo actual de las libertades de expresión. 726

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Los textos internacionales y constitucionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial son expresión del complejo desarrollo que desde entonces ha afectado a la libertad de expresión. Así, por ejemplo, el artículo 10 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1950) establece que la libertad de expresión «comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas [...]». El artículo 5 de la Ley fundamental de Bonn (1949) reconoce el derecho a expresar y difundir opiniones y a informarse de fuentes accesibles. El artículo 37 de la Constitución portuguesa (1976) dispone que todos tienen derecho a expresar y divulgar libremente su pensamiento y el derecho a informar y a ser informados y el artículo 48 consagra el derecho de todos los ciudadanos a ser informados por el Gobierno y otras autoridades acerca del estado de los asuntos públicos. Se reconoce, así, un contenido más amplio a la libertad de expresión: junto a la libertad de opinión, aparece la libertad de informar o el derecho a recibir información y también otros derechos ——como la libertad de cátedra o la de creación artística—— que atienden no sólo a la vertiente individual de dicha libertad sino también a su naturaleza colectiva y prestacional. La naturaleza del derecho, pues, se amplía, al igual que su contenido, lo que permite hablar en el ámbito europeo de «las libertades de expresión». En la Constitución española la libertad de expresión se reconoce en su artículo 20. Este precepto de carácter complejo y heterogéneo garantiza en sus distintos apartados el «mantenimiento de una comunicación pública libre» (STC 6/81), por medio de la positivación de normas de distinta naturaleza que van desde el reconocimiento de diversos derechos y libertades hasta el establecimiento de diferentes garantías y límites, estructurados del siguiente modo: —— Se reconocen determinados derechos de libertad. Por una parte, la libertad de expresión que se desdobla: 1) En el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (apartado 1.a). 2) El derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (aptdo 1.b). 3) El derecho a la libertad de cátedra (aptdo 1.c). Y 4) En el apartado 1.d se reconoce el derecho a «comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión», es decir, el derecho a la información. —— A su vez, este precepto añade al sistema general de protección de los derechos fundamentales algunas normas de carácter prohibitivo que refuerzan el régimen jurídico de garantías de las libertades de expresión: se prohíbe la censura previa (art. 20.2) y el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, salvo en virtud de autorización judicial (art. 20.5). 727

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—— Se establecen, también, determinadas garantías, esta vez en sentido positivo, pero con la misma finalidad que las del grupo anterior, esto es, encaminadas a proteger las libertades de expresión. Así, por una parte, se reconocen el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional (art. 20.1.d), y por otra, y en relación con los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público, se garantiza su organización mediante ley, la existencia de un control parlamentario de los mismos, así como el derecho de acceso a estos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España (art. 20.3). —— Finalmente, se señalan, en su apartado 4, límites expresos a estas libertades constituidos por una declaración general, obvia por lo demás, de respeto al resto de derechos reconocidos en el título I de la Constitución, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen, y unas declaraciones específicas, en relación con los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

3.2. Titularidad Del propio contenido de cada una de las libertades de expresión reconocidas en el artículo 20 de la Constitución se desprende quiénes son los sujetos titulares de las mismas. Salvo en el caso de la libertad de cátedra, cuya titularidad va unida al ejercicio de la docencia (de todos los docentes, sea cual fuere el nivel de enseñanza en el que actúan, STC 5/1981), son sujetos activos de la libertad de expresión, de la libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica y de la libertad de información todos los individuos, ciudadanos o extranjeros, e incluso las personas jurídicas (por ejemplo, la editorial propietaria de un periódico o la empresa titular de una cadena de televisión), puesto que la Constitución no supedita la titularidad de tales libertades a ninguna condición personal. A pesar de ello, debe también indicarse que esa declaración no restrictiva de titularidad, derivada de la propia Constitución, se ve matizada cuando se relaciona con el ejercicio concreto de cada uno de estos derechos. Dicho de otro modo: los límites al ejercicio de las libertades de expresión se modulan, sea para reforzarse sea para minimizarse, según quién sea el titular que ejerce la concreta libertad. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el valor preferente de la libertad de expresión «alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia concepción» (STC 165/1987); o ha impuesto límites no contemplados en 728

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el artículo 20 de la Constitución cuando dichas libertades son ejercidas por funcionarios, militares y miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad o por personas dependientes de una relación laboral. Más adelante, al tratar de los límites al ejercicio de la libertad de expresión, ya se tendrá ocasión de retomar esta cuestión.

3.3. Contenido 3.3.1. La libertad de expresión y la libertad de información El haz de facultades que confiere la libertad de expresión ——artículo 20.1.a—— a su titular se concreta en el derecho a expresar y difundir pensamientos y opiniones mediante cualquier procedimiento, mientras que la libertad de información ——artículo 20.1.d—— le otorga un derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Por lo tanto, mientras que la libertad de expresión consiste en la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, es decir, protege la comunicación sin trabas del pensamiento, la libertad de información supone suministrar información sobre hechos ciertos y ampara tanto su comunicación como su recepción (aunque propiamente no exista un derecho a ser informado sino a reaccionar procesalmente frente a las «trabas» que impidan o dificulten recibir un mensaje informativo ya realizado, o frente a una información falsa). De este modo, es el objeto de la comunicación, según se trate de ideas u opiniones o de simples hechos, el que permite distinguir el contenido de ambos derechos. Ciertamente, así diferenciados, resultará en ocasiones difícil o imposible separar, en un mismo texto, los elementos informativos de los valorativos, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos; y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo de los hechos que se transmiten. Ello ha llevado al Tribunal, en los supuestos en que aparecen entremezclados elementos de una y otra significación, a atender, para calificar tales supuestos y encajarlos en cada uno de los apartados del artículo 20, al elemento que en ellos aparece como predominante (STC 6/1988, 105/1990). Dado el distinto contenido de la libertad de expresión y la libertad de información, también sus límites internos son distintos. En efecto, la libertad de expresión dispone de un campo de acción que viene fundamentalmente delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas, puesto que la Constitución no reconoce en el artículo 20.1.a un derecho al insulto. La libertad de expresión comprende, así, un haz de facultades muy amplio, que puede alcanzar desde la exposición de una opinión subjetiva hasta una crítica de conductas ajenas, por más agria que resulte, y 729

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que se amplía, aún más, en el supuesto de que el ejercicio de la libertad de expresión afecte al ámbito de la libertad ideológica garantizada por el artículo 16.1 de la Constitución (SSTC 20/1990, 105/1990, 120/1990 y 137/1990). El límite interno, es decir, la delimitación negativa de su contenido, lo constituye, pues, únicamente, el insulto, ya que éste no tiene cabida en una Constitución que, a su vez, reconoce la dignidad de la persona como valor fundamental (art. 10.1 CE). En cambio, en la libertad de información la veracidad de la noticia constituye el elemento que delimita negativamente su contenido. Pero el límite de la «veracidad» no significa que quede exenta de toda protección la información errónea o no probada. Antes al contrario, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, «veracidad» supone que el informador tiene un especial deber de comprobar la veracidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, y empleando la diligencia exigible a un profesional. Y, aunque pese a ello, la información resulte errónea, lo que obviamente no puede excluirse totalmente, «las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la «verdad», como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio» (STC 6/1988). «Información veraz» en el sentido del artículo 20.1.d significa, así, para la jurisprudencia constitucional, información comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras insidias (SSTC 105/1990, 171/1990, 172/1990, 336/1993 y 41/1994).

3.3.2 La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica es una manifestación particular de la libertad de expresión en los campos de la producción cultural y científica (STC 153/1985). Esta libertad no presenta un régimen jurídico especial y se desarrolla por los mismos cauces y límites que la libertad de expresión genérica. Esta libertad incluye los llamados derechos morales en relación con la obra que es fruto de su ejercicio, esto es, el reconocimiento de la autoría y la defensa de su integridad ante la posibilidad de desfiguraciones de origen externo. Por el contrario, los derechos patrimoniales vinculados a la creación científica, artística, científica y técnica serían manifestaciones del derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 de la Constitución, recibiendo su tutela correspondiente por medio de la protección de la propiedad intelectual (RDL 1/1996, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia), así como, en el caso específico de la producción técnica, mediante la Ley 11/1986, de patentes 730

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de invención y modelos de utilidad, y la Ley 20/2003, de protección jurídica del diseño industrial. Debe tenerse en cuenta, finalmente, en este ámbito, la Ley 17/2001, de marcas.

3.3.3. La libertad de cátedra La libertad de cátedra entendida como «la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relación con la materia objeto de enseñanza» (STC 217/1992) o, lo que es lo mismo, como el derecho que ampara al docente en la expresión de opiniones o ideas manifestadas en el ejercicio de la enseñanza cuya impartición tenga atribuida, es un derecho fundamental que se conecta con la libertad ideológica (art. 16 CE) puesta al servicio de la educación (art. 27 CE) y del libre desarrollo y transmisión de la ciencia. Así entendido, el derecho a la libertad de cátedra participa tanto de una dimensión subjetiva como de una dimensión objetiva. Desde el punto de vista subjetivo, la libertad de cátedra es aquel derecho público subjetivo que tiene todo profesor individualmente considerado a oponerse a cualquier injerencia externa en el desarrollo de las explicaciones realizadas en el ejercicio de la docencia, tanto de las directrices políticas o ideológicas de los poderes públicos, como de cualquier otra intromisión de terceros. Desde la perspectiva de su vertiente objetiva o institucional, que excede del reconocimiento individual y expresa un interés colectivo y público, la libertad de cátedra se configuraría como un principio ordenador del sistema educativo, condicionándolo a estructurarse bajo la exigencia del pluralismo interno. La propia actividad en la que se inserta esta libertad, esto es, la función docente, es la que permite delimitar positivamente a sus titulares y negativamente su contenido. En efecto, al desarrollarse únicamente en y para el ámbito de la docencia, la titularidad del derecho a la libertad de cátedra se restringe a los profesionales de la misma, perfilando al mismo tiempo su contenido, de modo que no comprende ni la libertad de no enseñar, ni la libertad de expresar ideas completamente ajenas al contenido de la enseñanza. Y el contenido de esta libertad viene condicionado no sólo por el factor interno aludido ——la propia actividad—— sino que se delimita además por la presencia de otros factores externos, en función de las competencias que en materia educativa ejercen los distintos poderes públicos, según dispone el artículo 27 de la Constitución en relación con otros preceptos constitucionales, que tienen atribuidas facultades para predeterminar, en mayor o menor medida, el contenido y métodos de la enseñanza. La regulación por parte de los poderes públicos del sistema educativo ha permitido establecer al Tribunal Constitucional una gradación en el contenido de la libertad de cátedra según el nivel de enseñanza en que ésta se 731

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ejerza, de tal modo que este derecho tiene un amplio contenido positivo en el nivel educativo superior, mientras que en los niveles inferiores éste va disminuyendo paulatinamente (STC 5/1981). Ciertamente, en los niveles inferiores de enseñanza, los límites internos de la actividad docente en la que actúa la libertad de cátedra pueden resultar mucho mayores, pues la transmisión de conocimientos reviste un carácter puramente nocional y didáctico que no precisa de un marco tan amplio de libertad intelectual, resultando en ellos más relevante la garantía de un nivel uniforme de conocimientos. Por el contrario, en el ámbito universitario la docencia no se limita a la transmisión de conocimientos ya adquiridos, sino que abarca también la ampliación y profundización de los mismos por medio de la investigación, y, por ello, la libertad de cátedra adquiere su máxima dimensión. Finalmente, desde la perspectiva de la libertad de cátedra, la existencia de un ideario, conocida por el profesor al incorporarse libremente al centro o libremente aceptada cuando el centro se dota de tal ideario después de esa incorporación, no le obliga, como es evidente, ni a convertirse en apologista del mismo, ni a transformar su enseñanza en propaganda o adoctrinamiento, ni a subordinar a ese ideario las exigencias que el rigor científico impone a su labor (STC 5/1981). Una actividad docente hostil o contraria al ideario de un centro docente privado puede ser causa legítima de despido del profesor al que se le impute tal conducta o tal hecho singular, pero el respeto a la libertad de cátedra y a la libertad ideológica implica, asimismo, que la simple disconformidad de un profesor respecto al ideario del centro no puede ser causa de despido, si no se ha exteriorizado o puesto de manifiesto en alguna de las actividades educativas del centro (STC 47/1985).

3.4. Los límites constitucionales a las libertades de expresión Como se ha señalado, el artículo 20.4 de la Constitución establece los límites expresos a las libertades de expresión: «Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título, en los preceptos de las leyes que los desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». A ellos debe hacerse seguida referencia.

3.4.1. Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen como límite a las libertades de expresión Que los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen constituyan límites explícitos a las libertades de expresión no supone en modo alguno que, en todo caso, aquéllos prevalezcan frente a éstas en caso de colisión. Antes bien, lo que el texto constitucional pretende expresar con 732

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el establecimiento de tales límites es que ni los derechos reconocidos en el artículo 18.1 de la Constitución funcionan como límites absolutos frente a estas libertades, ni las libertades de expresión pueden ser ejercidas menoscabando el ejercicio de otros derechos fundamentales, especialmente el honor, la intimidad y la propia imagen. Por ello, cualquier colisión que se produzca entre ambas esferas de facultades requiere una solución que debe pasar por una adecuada ponderación de los derechos en juego. Y, en este modo de operar, se distinguen tres momentos o etapas en la jurisprudencia constitucional. Una primera (1981-1986) caracterizada por la inadmisión de las demandas de amparo en las que se invoca la libertad de expresión. Una segunda (1986-1987), en que la jurisdicción constitucional comienza a revisar las decisiones de la jurisdicción ordinaria cuando no existe una respuesta explícita frente a la invocación de la libertad de expresión. Y una tercera etapa (a partir de 1988) se inicia cuando la jurisprudencia constitucional comienza a abandonar la perspectiva formal de la ponderación para sustituirla por el enjuiciamiento de la completa actuación de los tribunales ordinarios. A partir de este último momento, han sido decisivos dos principios. El primero, ha consistido en el reconocimiento de que los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen no representan sólo un límite a la libertad de expresión, sino que son, a su vez, derechos fundamentales proclamados en el artículo 18.1 de la Constitución. En consecuencia, cuando estos derechos colisionen no puede partirse apriorísticamente de que los reconocidos como límites prevalecen como bienes preponderantes ante la libertad de expresión, sino que se produce, en tales casos, un verdadero conflicto entre derechos (SSTC 107/1988, 214/1991, 85/1992 y 15/1993), por lo que no necesariamente el honor, la intimidad o la propia imagen deben prevalecer sobre la libertad de expresión. El segundo principio es lo que se ha venido a llamar «ponderación adecuada», esto es, una ponderación que respete la correcta valoración y definición constitucional de los derechos puestos en conflicto (SSTC 20/1990, 171/1990 ó 240/1992), lo que ha permitido al Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, la revisión material de la ponderación realizada en sede de la jurisdicción ordinaria. Y la ponderación se lleva a cabo desde las siguientes pautas (STC 144/1998, en relación especialmente con la libertad de información): —— Tanto la libre comunicación de información como la libertad de expresión ocupan una especial posición en nuestro ordenamiento en razón de su doble carácter de libertad individual y de garantía de la posibilidad de existencia de la opinión pública, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático (SSTC 104/1986 y 78/1995). 733

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—— Tratándose, más específicamente, de la libertad de información, su correcto ejercicio exige que verse sobre hechos de trascendencia pública, en el sentido de noticiables, y que la información facilitada sea veraz. Reuniendo tales condiciones su ejercicio, en estos casos, prevalece sobre el derecho al honor de los afectados por la información, en tanto en cuanto ésta se encuentra en la base de una sociedad democrática (SSTC 178/1993, 41 y 320/1994). —— Entre los elementos a tener en cuenta en la valoración de la trascendencia pública de los hechos divulgados cobran especial relevancia la materia de la información, su interés público y su contribución a la formación de una opinión pública libre, así como la persona objeto de la información, puesto que las personalidades públicas que ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública deben soportar un cierto mayor riesgo de inferencia de sus derechos de la personalidad que las personas privadas, y el medio de información, en particular, si ha sido difundida por un medio de comunicación social (SSTC 107/1988, 105, 171, 172/1990 y 15/1993). —— La veracidad de la información no debe confundirse con una exigencia de concordancia con la realidad incontrovertible de los hechos, sino de una diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo (SSTC 219/1992 y 41/1994, entre otras muchas). —— Los criterios de ponderación, cuando del ejercicio de la libertad de expresión se trata, son los mismos que los ahora descritos, con excepción del requisito de la veracidad, puesto que el campo de acción de la libertad de expresión, como se ha señalado, viene principalmente delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas. —— Como corolario de lo anterior, la eficacia justificadora de las libertades de expresión pierde su razón de ser en el supuesto de que se ejerciten en relación con conductas privadas carentes de interés público y cuya difusión sea innecesaria. En tal caso, se invierte la regla y prevalece, siguiendo con el ejemplo, el derecho al honor (STC 172/1990).

3.4.2. La protección de la juventud y de la infancia como límite a las libertades de expresión La protección de la juventud y de la infancia opera desde dos perspectivas distintas: por una parte, se protege a niños y jóvenes para evitar que el ejercicio de las libertades de expresión pueda afectarles negativamente 734

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(por ejemplo, publicación de pornografía infantil); por otra, se les protege como receptores de cualquier expresión o información que pudiera incidir en su personalidad aún no formada por completo (STC 176/1995). La jurisprudencia constitucional se ha expresado en términos parecidos a los utilizados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y bajo expresa recepción de la Sentencia Handyside, en relación con la protección de la juventud y de la infancia como límite a las libertades de expresión estableció en la STC 62/1982 que estas libertades amparan, en principio, actividades como la pornografía, pero que las circunstancias concurrentes pueden transformarlas en ilícitas cuando se afecten facetas específicas de la moral pública, como la protección de la infancia o la juventud. Ello no obstante, los pronunciamientos relativos a este límite no han sido realmente abundantes y curiosamente han recaído, en su mayoría, en procesos resolutorios de conflictos competenciales entre el Estado y las comunidades autónomas en materia de cinematografía o de espectáculos (SSTC 49/1984, 153/1985 y 106/1987), en los que la protección de la juventud y de la infancia ha servido para admitir ciertas restricciones administrativas y medidas de policía sobre espectáculos públicos y otras manifestaciones de la libertad de expresión.

3.5. Garantías específicas de las libertades de expresión 3.5.1. La prohibición de censura previa El artículo 20.2 de la Constitución prohíbe de manera absoluta la censura previa para los mensajes transmitidos en ejercicio de las libertades que protege. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, constituye censura previa «cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerla depender del previo examen oficial de su contenido» (STC 52/1983). La censura se caracteriza, pues, por ser un control previo a la expresión y por tener carácter oficial. En este sentido, no se considera censura el control para la publicación o difusión en el marco del medio a través del cual va a producirse, como sería el caso del director de periódico sobre lo que el mismo va a publicar (STC 171/1990). Sin embargo, de acuerdo con el artículo 20.5 de la Constitución, es posible «el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial». El secuestro, así acordado, se constituye en una medida cautelar, ya que su fundamento es la convicción razonable de que pueda cometerse una infracción mediante la difusión de un mensaje contenido en el medio secuestrado. En todo caso, se entiende que el secuestro no puede suponer censura previa, prohibida por la Constitución. Ello sucedería si el examen realizado por el órgano jurisdiccional 735

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se basa en valores abstractos que se contrastan con el mensaje y no con la eventual infracción de normas jurídicas (STC 13/1985).

3.5.2. La cláusula de conciencia La cláusula de conciencia es una garantía negativa para la libertad de expresión e información de los profesionales del periodismo, a los que dispensa de llevar a cabo labores contrarias a sus propias convicciones, convirtiéndose de este modo en un caso particular de objeción de conciencia en el ámbito laboral. Por ello, puede decirse que la cláusula de conciencia es tanto una garantía para la libertad de información como para la libertad ideológica. Fundamentalmente, de acuerdo con la Ley orgánica 2/1997, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, el periodista puede rescindir su contrato con la empresa de comunicación para la que trabaja cuando se produzca un cambio sustancial en su línea informativa o su orientación profesional, rescisión que dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior a la fijada en la legislación laboral vigente para el despido improcedente. Una rescisión con los mismos efectos puede producirse cuando el profesional es trasladado forzosamente a otro medio con quebranto de su orientación profesional (art. 2 LO 2/1997). Finalmente, el artículo 3 de la ley citada permite a los profesionales de la información el negarse a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que de ello pueda derivarse sanción alguna.

3.5.3. El secreto profesional El secreto profesional en el caso de los periodistas consiste en la posibilidad de reservarse la identidad de las fuentes mediante las cuales hayan obtenido una determinada información. El secreto profesional de los periodistas protege, primariamente, a la fuente, que podría tener algún perjuicio si se divulgara su identidad. Protege, asimismo, al periodista, el cual puede mantener, de este modo, una relación de confianza con sus fuentes confidenciales con la seguridad de que su identidad no será revelada. Finalmente, el secreto profesional de los periodistas sirve a la formación de una opinión pública libre, en la medida que permite la divulgación de informaciones que las fuentes que las proporcionan no revelarían si no tuvieran la garantía de la reserva de su identidad. Esta garantía se impone ante todos los poderes públicos, aunque podría ceder en el caso de la defensa de bienes jurídicos preferentes en el caso concreto, de acuerdo con la correspondiente ponderación. Contrariamente a lo que sucede con la cláusula de conciencia, el secreto profesional de los periodistas no dispone aún de desarrollo legislativo. 736

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3.5.4. El acceso a los medios de comunicación social La faceta prestacional de la libertad de expresión encuentra su más específica manifestación constitucional en el artículo 20.3 de la Constitución, cuyo tenor dispone: «La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España». Con todo, este derechogarantía no supone un derecho a crear medios de comunicación social sino que lo que preserva es el acceso a los mismos de los grupos sociales y políticos significativos, en la medida en que dichos medios sean públicos (STC 6/1981). Así lo ha subrayado el Tribunal Constitucional al afirmar que este derecho de acceso «será en todo caso articulado por el legislador, pero ni éste queda libre de todo límite constitucional en dicha configuración, ni la eventual vulneración de sus determinaciones por los aplicadores del Derecho podrá decirse constitucionalmente irrelevante en orden al ejercicio eficaz de las libertades consagradas en el artículo 20, pues estas libertades habrán de realizarse a través de estos medios, del modo que quiere la Constitución en el apartado 3 del mismo precepto, de tal modo que la denegación discriminatoria, o arbitraria por carente de fundamento legal, del acceso que la Ley haga posible, entrañará el consiguiente menoscabo del derecho del grupo así afectado ——de quienes a su través pretendan difundir las propias ideas y opiniones—— a la libertad que la Constitución garantiza (art. 20.1.a)» (STC 63/1987). El derecho de acceso a los medios de comunicación públicos se concreta legislativamente en una regulación general, contenida en el Estatuto de Radio Televisión desarrollado por la Ley 4/1980, y en una regulación específica en relación con los períodos de campañas electorales o referéndum.

4. EL

DERECHO DE ASOCIACIÓN

4.1. Aproximación histórica, marco internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo Las primeras declaraciones de derechos del liberalismo no incluyeron la libertad de asociación. Este fue el caso de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, que no la contempló dada la desconfianza de los revolucionarios en relación con el amparo que podía proporcionar tal libertad a las corporaciones del Antiguo Régimen. Asimismo, tampoco figuraba la libertad de asociación entre los derechos introducidos por las diez primeras enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos 737

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de 1787, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue construyendo desde el último tercio del siglo xix en su tarea interpretativa del texto constitucional. Precisamente durante la segunda mitad del siglo XIX, el derecho de asociación encontró acomodo en los nuevos textos constitucionales, entre los que destaca la Constitución española de 1869. En muchos casos, sin embargo, el reconocimiento del derecho iba aparejado a un desarrollo legislativo muy restrictivo, como el que se dio en España a partir de la Constitución de 1876. Desde entonces, la progresiva asunción del pluralismo social en general y el reconocimiento del papel de asociaciones políticas, como los partidos o los sindicatos, ha ido consolidando el reconocimiento del derecho. Asimismo, los textos internacionales en esta materia han consagrado el derecho de asociación, como es el caso de la Declaración universal de derechos humanos (art. 20), el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 22) y el Convenio europeo de derechos humanos (art. 11). El derecho de asociación se halla en el artículo 22 de la Constitución española de 1978 que dice: «1. Se reconoce el derecho de asociación. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. 3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada. 5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.» A partir de ese reconocimiento constitucional, ha recibido un desarrollo legislativo particular mediante la Ley orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación (LORDA), que sustituía la regulación preconstitucional contenida en la Ley 191/1964, de asociaciones. El desarrollo del derecho de asociación contenido en la LORDA convive con las disposiciones autonómicas existentes en la materia, que tienen cabida en la medida que no se refieran a los aspectos nucleares del desarrollo del derecho, que quedan incluidos en la reserva de ley orgánica, prevista en el artículo 81 de la Constitución en relación con el artículo 22 (STC 173/1998 y 135/2006).

4.2. Titularidad El derecho de asociación, en la medida que constituye una manifestación del desarrollo de la personalidad en su dimensión colectiva, parece claramente conectado a la dignidad humana. Por ello, de acuerdo con lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la STC 115/1987, los extranjeros son titulares del derecho al igual que lo son los españoles. Sin embargo, la Ley orgánica 4/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley orgánica 8/2000, sepa738

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raba el ejercicio y la titularidad en relación con este derecho y establecía que, para ejercerlo, los extranjeros deberán haber obtenido previamente autorización de estancia o residencia en España. Esta regulación fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad resuelto por la STC 236/2007, en que se ha declarado la inconstitucionalidad del precepto por no reconocer el contenido mínimo que como tal derecho fundamental corresponde a cualquier persona, sea cual sea la situación jurídica en que se encuentre en territorio español. Por otra parte, los miembros del ejército y de los institutos armados sometidos a disciplina militar (art. 28 CE) y los fiscales, jueces y magistrados (art. 127 CE) no pueden pertenecer ni a sindicatos ni a partidos políticos, aunque ello no impide que disfruten de tal derecho en los demás tipos de asociación.

4.3. Contenido y límites Del reconocimiento del derecho de asociación en la Constitución deriva la posibilidad de libre creación de agrupaciones humanas con vocación de permanencia y personalidad jurídica sin condicionarla a una autorización. Las asociaciones, en la medida que constituyen una prolongación del desarrollo de la personalidad de cada cual en un marco colectivo, se caracterizan por tener carácter voluntario, al mismo tiempo que son la expresión de un fin común que constituye el fundamento de la agrupación libre y permanente de personas. Sin embargo, cabe decir que las asociaciones protegidas por el artículo 22 de la Constitución no deben tener como objeto propio y principal el ánimo de lucro, en cuyo caso su protección y reconocimiento debería encauzarse por medio de la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución (STC 23/1987). Siendo las asociaciones fruto de la libertad de sus asociados, el derecho de asociación presenta no sólo una vertiente positiva, el derecho a asociarse, sino también una negativa, el derecho a no asociarse, como ha reconocido el Tribunal Constitucional. En la vertiente positiva, se incluye, por supuesto, el derecho a fundar una asociación o adherirse a ella sin impedimentos de terceros y, particularmente, de los poderes públicos. Ello no obsta, de todos modos, que las asociaciones deban inscribirse en un registro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Constitución, a efectos de publicidad. En consecuencia, la inscripción registral tiene meros efectos declarativos, ya que la asociación se constituye por el concurso de voluntades de sus miembros iniciales. La no inscripción, de acuerdo con el artículo 10 de la LORDA, tiene efectos sólo en la medida que la asociación no inscrita no puede responder patrimonialmente por sí misma, de modo que, en las obligaciones que contraiga, lo harán los miembros personal y solidariamente. 739

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El derecho constitucionalmente reconocido implica la libertad para organizar interiormente la asociación con plena autonomía. De ello no se deduce, sin embargo, la apertura de un ámbito opaco de arbitrariedad más allá del espacio público, sino que las asociaciones están vinculadas por sus propios estatutos y el respeto a ellos por parte de sus órganos internos puede ser controlado judicialmente (STC 104/1999). Asimismo, la organización interna de las asociaciones debe ser democrática, de acuerdo con el principio del voto igual. Esta obligación, aunque la Constitución sólo la impone a determinadas asociaciones, como los partidos políticos (art. 6) o los sindicatos (art. 7), se ha extendido a las demás asociaciones por obra de la LORDA. Sin embargo, parece que ello derivaría del mismo reconocimiento del derecho de asociación en la Constitución, en la medida que el permitir una organización interna antidemocrática impediría el ejercicio pleno del derecho constitucionalmente reconocido a los asociados, que no podrían incidir en condiciones de igualdad en las decisiones y la orientación de la asociación. En cualquier caso, la doctrina no es unánime en esta cuestión. En cuanto a su vertiente negativa, el derecho a no asociarse no impide la existencia de determinados ámbitos de asociación obligatoria de carácter excepcional. Esto es de aplicación a algunas corporaciones profesionales de las que deben formar parte los que practican la profesión concernida, esto es, a los colegios profesionales. En este caso, se considera que existe un interés público que debe protegerse, en la medida en que las profesiones afectadas se refieren a la prestación de servicios que se relacionan con los derechos de los ciudadanos, por ejemplo, abogados, médicos o arquitectos. Para garantizar la prestación adecuada de tales servicios, los colegios asumen, más allá de funciones en el ámbito de la formación, funciones de carácter disciplinario con la finalidad de proteger a los usuarios de los servicios prestados en el ámbito profesional correspondiente. En cualquier caso, de acuerdo con el artículo 22.2 de la Constitución, quedan fuera del ámbito de protección del derecho de asociación aquéllas que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos. Asimismo, el apartado 5 de dicho artículo prohíbe las asociaciones secretas y de carácter paramilitar. En cuanto a las segundas, no sólo están prohibidas por la Constitución, sino que están perseguidas penalmente (art. 515.4 CP). En el caso de las primeras, sin embargo, es difícil extraer alguna consecuencia jurídica del mandato constitucional, en la medida en que las asociaciones secretas se colocan fuera del ámbito público y, siempre que no se dediquen a perseguir fines delictivos, no parece que pueda establecerse ninguna sanción relevante para el caso de su existencia, ya que, por su propia naturaleza, no demandan el amparo del Derecho. De acuerdo con el artículo 22.4 de la Constitución, en todo caso, las asociaciones 740

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«sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de una resolución judicial motivada», que sería la manera de sancionar, cuando sea procedente, a aquellas asociaciones prohibidas por la Constitución (art. 22.2 y 5).

5. EL

DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN

5.1. Aproximación histórica, marco internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo El derecho de reunión ha experimentado vicisitudes históricas similares a las de la libertad de asociación, por contradecir los iniciales principios de los regímenes liberales. Sin embargo, debe notarse que tuvo un reconocimiento más rápido en el ámbito constitucional. En este sentido, si bien no figuraba entre los proclamados en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, fue incorporado a la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, así como a la declaración de derechos contenida en el título primero de la Constitución francesa de 1791. El reconocimiento del derecho de reunión se fue generalizando con el paso del tiempo, hasta convertirse en uno de los derechos característicos del constitucionalismo europeo, como muestran, entre otros ejemplos, el artículo 17 de la Constitución italiana, el artículo 8 de la Ley fundamental de Bonn o el artículo 45 de la Constitución portuguesa. En el caso español, el primer reconocimiento constitucional del derecho se produjo, como en el caso de la libertad de asociación, en la Constitución de 1869. En los documentos internacionales en materia de reconocimiento y protección de los derechos humanos, puede encontrarse una reiterada referencia al derecho de reunión y manifestación. Así, deben citarse el artículo 20.1 de la Declaración universal de derechos humanos, el artículo 21 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el artículo 11 del Convenio europeo de derechos humanos, en que se reconoce junto a la libertad de asociación. El artículo 21.1 de la Constitución española indica: «1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.» Estos derechos han sido desarrollados por la Ley orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión (LORDR). 741

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5.2. Titularidad El derecho de reunión es un derecho fundamental de titularidad individual pero de ejercicio colectivo, en la medida en que es necesario el concurso de varios individuos para que pueda hablarse de reunión. En cualquier caso, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, el derecho de reunión se predica tanto de españoles como de extranjeros (STC 115/1987). Al igual que en el supuesto del derecho de asociación, también la Ley orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, reformada por la también citada Ley orgánica 8/2000, diferenciaba entre la titularidad y el ejercicio del derecho de reunión de los extranjeros, sometiendo este último al hecho de que se encontraran en situación de residencia o estancia autorizadas en territorio español. Y asimismo, al igual que en el caso anterior, también la STC mencionada 236/2007 ha declarado el precepto inconstitucional por las mismas razones que ya se han apuntado. Por otra parte, debe notarse que los militares no pueden asistir a reuniones de «tipo político, sindical o reivindicativo», de acuerdo con el artículo 180 de la Ley 85/1978, de reales ordenanzas de las Fuerzas Armadas. En el caso de los jueces, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 395.1 de la LOPJ (les está prohibido «concurrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial, a cualesquiera actos o reuniones públicas que no tengan carácter judicial, excepto aquellas que tengan por objeto cumplimentar al Rey o para las que hubieran sido convocados o autorizados a asistir por el Consejo General del Poder Judicial»), mientras que, en el caso de los fiscales, deberá atenderse al artículo 59 de la Ley 50/1981, por la que se regula el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal (no podrán «concurrir con carácter o atributos oficiales a cualesquiera actos o reuniones públicas en que ello no proceda en el ejercicio de sus funciones»).

5.3. Contenido y límites Una reunión consiste en la agrupación temporal y física de personas, sea en local cerrado o sea en lugar de tránsito público, de forma concertada y con finalidad determinada. De acuerdo con el desarrollo legislativo del artículo 21 de la Constitución por la LORDR, se considera reunión la agrupación de más de veinte personas. Pues bien, la Constitución, en su artículo 21, reconoce el derecho a reunirse de manera pacífica y sin armas, sin que sea necesaria autorización previa. Sin embargo, la celebración de una manifestación o una concentración, en la medida que supone una ocupación del espacio público y puede incidir en el disfrute de los derechos de otros ciudadanos, debe comunicarse a la autoridad gubernativa, que deberá garantizar tanto el derecho de mani742

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festación como los demás derechos que puedan resultar afectados (art. 21.2 CE). El deber de comunicación, en función de los derechos afectados, debe entenderse limitado a las reuniones que constituyen una ocupación del espacio público ya que ésta, por su propia naturaleza, implica una limitación de los derechos de circulación de otros ciudadanos. En estos casos, tales derechos deberán ponderarse sin que ello impida el ejercicio del derecho de reunión cuya finalidad, precisamente, es la de ocupar ese espacio público para transmitir con más eficacia unas determinadas ideas o defender unos determinados intereses. Pero también como indica el artículo 3.2 de la Ley orgánica 9/1983, la Administración tiene la obligación de proteger las reuniones y manifestaciones ante quienes trataran de impedirlas. En aquellos casos en que existe, de acuerdo con la Constitución, el deber de comunicar la celebración de la reunión a la autoridad gubernativa, para garantizar tanto el derecho de manifestación como los derechos de los demás ciudadanos, así como el orden público, la autoridad gubernativa puede proponer itinerarios alternativos al propuesto por los convocantes. La LORDR fija los plazos para la comunicación previa así como su contenido, previendo una reducción de dichos plazos a veinticuatro horas en el caso de existencia de «causas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de la convocatoria» (art. 8.2 LORDR). En cualquier caso, la autoridad gubernativa deberá responder a la comunicación correspondiente mediante resolución motivada, que deberá notificarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde la presentación de la documentación. En dicha resolución, la Administración determinará, si procede, una modificación del momento o el lugar de la convocatoria por los motivos tasados constitucionalmente, esto es, fundamentalmente, la protección del orden público y de los derechos de los demás ciudadanos. Debe entenderse el orden público, en este contexto, como la puesta en peligro de personas y bienes. La concurrencia de «razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público» podrá justificar, incluso, la prohibición de la reunión o manifestación, según lo dispuesto en el artículo 10 de la citada ley. Además, de acuerdo con su artículo 4.2, en cualquier caso, serán responsables del buen orden de las reuniones y manifestaciones sus organizadores, que deberán adoptar las medidas apropiadas para su desarrollo adecuado. La autoridad gubernativa podrá, asimismo, impedir el ejercicio de este derecho en el caso de que se trate de una concentración ilícita de acuerdo con las leyes penales, cuando se produzcan alteraciones del orden público o cuando los asistentes hagan uso de uniformes paramilitares (art. 5 LORDR). En el caso que la reunión o manifestación se haya iniciado, se procederá a su disolución de acuerdo con la misma disposición. La comunicación previa no es, en ningún caso, una solicitud de autorización, sino una notificación a los efectos de que los poderes públicos puedan tomar las medidas necesarias para garantizar el ejercicio del derecho, 743

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así como el ejercicio de aquellos derechos de otros ciudadanos que colisionan con el de reunión en el caso concreto. En este sentido, el artículo 16.1 de la Ley orgánica 1/1992, de protección de la seguridad ciudadana, prevé que las autoridades «adoptarán las medidas necesarias para proteger la celebración de reuniones o manifiestaciones». La reunión constitucionalmente protegida debe perseguir un fin específico, vinculado a la expresión de ideas o a la defensa de intereses, convirtiéndose de este modo en una manifestación colectiva de la libertad de expresión (STC 42/2000). Las reuniones que no tienen este elemento teleológico quedan fuera de la protección constitucional otorgada por el artículo 21, aunque pueden quedar amparadas por otros derechos constitucionalmente reconocidos. Por otra parte, quedan explícitamente excluidas del ámbito de protección del derecho de reunión reconocido constitucionalmente las reuniones que no sean pacíficas o en las que se porten o exhiban armas. Las reuniones con desplazamiento en el espacio público reciben el nombre de manifestaciones y, en la medida que constituyen una ocupación temporal de dicho espacio público, tienen un régimen particular. Una vez empieza a celebrarse, la manifestación o reunión está condicionada durante todo su desarrollo al cumplimiento de los límites que fija la Constitución para su ejercicio. Por ello, en la medida que se produzcan alteraciones del orden público por parte de los manifestantes o se exhiban armas, la manifestación queda fuera del ámbito de protección dispensado por la Constitución, permitiendo la intervención de la autoridad correspondiente para disolverla.

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TEMA 33 LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN* SUMARIO 1. El reconocimiento jurídico de los derechos de participación. 1.1. Concepto y configuración constitucional. 1.2. Los derechos de participación en los estatutos de autonomía. 1.3. El reconocimiento internacional. 2. Los derechos de participación política. 2.1. El derecho a participar en los asuntos públicos. 2.1.1. Configuración constitucional y desarrollo legislativo. 2.1.2. Titularidad. 2.1.3. Contenido y límites. 2.2. El derecho de acceso a cargos públicos. 2.2.1. Configuración constitucional y desarrollo legislativo. 2.2.2. Titularidad. 2.2.3. Contenido y límites. 3. Los derechos de participación administrativa. 3.1. Los derechos de información y de participación administrativa: contenido y límites. 3.1.1. El derecho de participación en la elaboración de disposiciones administrativas. 3.1.2. Los derechos de información y de acceso a los documentos administrativos. 3.1.3. Los derechos de participación en el procedimiento administrativo. 3.2. El derecho a una buena administración: contenido y límites. 4. Los derechos de participación sectorial en la vida social, cultural y económica. 5. Los derechos de participación en el ámbito del Poder Judicial: los derechos a la acción popular y a formar parte del jurado. 5.1. El derecho a la acción popular. 5.2. El derecho a formar parte de un jurado. 6. El derecho de petición. 6.1. Configuración constitucional y desarrollo legislativo. 6.2. Titularidad. 6.3. Contenido y límites. Bibliografía.

1. EL

RECONOCIMIENTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN

1.1. Concepto y configuración constitucional Como ya se ha tratado en el tema 6, el valor de la participación de los ciudadanos en el gobierno y las decisiones públicas ha sido reconocido desde la antigüedad clásica, aunque no fue hasta la emergencia de la democracia liberal en Occidente (a partir del primer tercio del siglo XIX) y la progresiva consolidación del estado constitucional basado en el principio de igual* Adrià Rodés Mateu

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dad jurídica de los ciudadanos, cuando se concretó el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos. Con posterioridad, la incorporación de la noción social como principio estructural de la forma de un estado democrático propició la inclusión en los textos constitucionales, a partir del segundo tercio del siglo XX, de formas de participación administrativa, social y económica, que consagraron derechos de participación diferentes a los meramente políticos. La doctrina ha discutido si todo tipo de participación constituye siempre un derecho fundamental derivable del artículo 23.1 de la Constitución, precepto neurálgico que, con un régimen especial de garantía y protección, reconoce los derechos de participación en los asuntos públicos. Sobre este particular, como se verá al hablar del contenido del derecho a participar en los asuntos públicos, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el artículo 23 de la Constitución sólo contiene unos concretos derechos fundamentales de participación política: el derecho de sufragio en relación con la elección de representantes, el derecho a intervenir en el sistema de concejo abierto, a participar en el ejercicio del referéndum (STC 51/1984) y a ejercer la iniciativa legislativa popular (STC 76/1994). Pero, como es obvio, el artículo 23 no agota las manifestaciones del fenómeno participativo que tanta importancia ha tenido y sigue teniendo en las democracias actuales (STC 119/1995). La Constitución española ha previsto muy variadas formas de participación, algunas de las cuales se convierten en verdaderos derechos subjetivos, bien ex Constitutione, bien como consecuencia de su posterior desarrollo por parte del legislador. Así, la participación engloba no sólo aquellos derechos que tienen un carácter eminentemente político sino también todos aquéllos que enlazan con la extensa heterogeneidad de las distintas formas de participación en las esferas administrativa, judicial, social, cultural o económica establecidas en la Constitución española. A partir del esquema de clasificación de las distintas modalidades de ejercicio de la democracia ——representativa, directa y participativa——, los derechos de participación pueden reconocerse mediante formas de participación representativa, formas de participación «directa» del pueblo en la toma de decisiones políticas y por medio de formas de participación semidirecta y participativa. Además, esta primera clasificación puede complementarse con otra variable de acuerdo con el ámbito en el que se produzca dicha participación. Así, se prevén derechos de participación política, derechos de participación administrativa stricto sensu, derechos de participación socio-económica y derechos de participación en el ámbito judicial. Por ello, los derechos de participación consagrados en la Constitución se pueden clasificar en cinco categorías: —— Los derechos de participación política, en los que se incluyen: el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por 748

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medio de representantes (art. 23.1 CE) y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE). No se tratarán, en cambio, las formas de participación directa mediante referéndum o el régimen de concejo abierto, ni de participación semidirecta, mediante la iniciativa legislativa popular, puesto que ya han sido estudiadas en el tema 6 en su forma institucional. Los derechos de participación administrativa, en los que se comprenden: los derechos de información y participación (art. 105 CE), el derecho a una buena administración y el derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE). Los derechos de participación sectorial en los sectores de la vida social y económica, entre los que cabe destacar: el derecho de acceso de grupos sociales y políticos significativos a los medios de comunicación social públicos (art. 20.3 CE), el derecho de participación en la programación de la enseñanza y en el control y gestión de los centros de enseñanza públicos (arts. 27.5 y 27.7 CE), el derecho de participación de la juventud (art. 48 CE), el derecho a la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en cuestiones de consumo (art. 51.2 CE); los derechos de participación en la Seguridad Social y en la actividad de organismos públicos (art. 129.1 CE), los derechos de participación en la empresa (art. 129.2 CE) y los derechos de participación en la elaboración de proyectos de planificación (art. 131.2 CE). Los derechos de participación en el ámbito del Poder Judicial, entre los que se encuentran: el derecho de participación por medio del jurado y el derecho a la acción popular (art. 125 CE). Y, finalmente, derechos que no son estrictamente de participación, aunque, por su peculiaridad histórica y constitucional, siempre hayan sido calificados como formas y/o derechos participativos: se trata del derecho de petición reconocido en el artículo 29 de la Constitución.

1.2. Los derechos de participación en los estatutos de autonomía Los derechos de participación reconocidos en la Constitución española se complementan con el reconocimiento de derechos de participación incorporados en los estatutos de autonomía recientemente reformados. Las principales novedades que proponen las reformas estatutarias se hallan en los estatutos de Cataluña, Andalucía y Castilla y León, y se concretan en el reconocimiento de dos principales grupos de derechos: a) los que afectan al ámbito político o de participación en los asuntos públicos y b) los que tienen los ciudadanos frente a la Administración, en relación con los dere749

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chos a una buena administración, los cuales, en general, son derechos de nueva creación, que no se encuentran presentes en la Constitución, ni bajo la forma de derechos constitucionales ni como principios rectores de la política social y económica. En relación con los derechos estatutarios de participación en los asuntos públicos deben destacarse, en general, cinco modalidades: el derecho a promover consultas populares, el derecho a dirigir peticiones y a plantear quejas, los derechos en torno a procedimientos administrativos en la elaboración de disposiciones, los derechos participativos en sectores determinados (como en la educación o en la esfera socioeconómica) y los derechos participativos de los colectivos (mujeres, juventud, o consumidores y usuarios). En cuanto a los derechos que tienen los ciudadanos frente a la Administración, sobre los derechos a una buena administración, cabe señalar aquellos derechos que afectan a la información administrativa, sea en ámbitos materiales determinados (medio ambiente, sanidad, prestaciones públicas o servicios sociales) o en colectivos (como, por ejemplo, los que afecten a los consumidores) y el derecho al acceso a documentos en la esfera de la administración.

1.3. El reconocimiento internacional El reconocimiento normativo en la esfera supranacional del derecho a participar en la vida pública es uno de los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las normas internacionales. A este tenor, las principales referencias internacionales del derecho de participación en la vida pública se encuentran en dos básicas proclamaciones: por un lado, en el artículo 21 de la Declaración universal de derechos humanos de 1948 y, por otro lado, en el artículo 25 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966. Por lo que se refiere al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950, si bien no contiene una mención explícita al derecho de participación política, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que el artículo 3 del Protocolo adicional n° 1 al Convenio, relativo al derecho a elecciones libres con escrutinio secreto, «encierra una característica de una efectiva democracia política» (Caso Matthews contra el Reino Unido, de 18 de febrero de 1999), formando «el lecho de cualquier sistema democrático» (Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt, de 28 de enero de 1987 y Caso Bowman contra el Reino Unido, de 19 de febrero de 1998). Por último, la proyección de este derecho en el ámbito comunitario ha sido clara en los artículos 39, 40, 41, 42 y 44 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000). 750

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2. LOS

DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA

El artículo 23 de la Constitución ocupa una posición angular en el sistema participativo estableciendo el derecho de los ciudadanos «a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal» (aptdo. 1) y el derecho «a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes» (aptdo. 2). Son derechos fundamentales íntimamente conexionados (cuando se trata de cargos representativos, STC 24/1989), pero ello no supone la imposibilidad de identificar el contenido propio y distinto de cada uno de esos derechos fundamentales (STC 71/1989), como seguidamente se examinará.

2.1. El derecho a participar en los asuntos públicos 2.1.1. Configuración constitucional y desarrollo legislativo El primer apartado del artículo 23 de la Constitución reconoce el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes. De este modo, el artículo 23.1 consagra aquellos aspectos del derecho de sufragio activo que tienen condición de derecho fundamental (democracia representativa), además del derecho al voto en el referéndum y en el sistema de concejo abierto (democracia directa). Se reconoce, así, el derecho de voto en todo tipo de comicios de naturaleza política, quedando fuera de su ámbito de protección las formas de consulta y participación de naturaleza administrativa (STC 119/1995). Es por ello por lo que el desarrollo legislativo de este derecho se halla principalmente en la Ley orgánica 5/1985, del régimen electoral general (LOREG), con sus reformas posteriores (para el derecho de sufragio activo), en la Ley orgánica 2/1980, reguladora de las distintas modalidades de referéndum (para el referéndum) y en la Ley 7/1985, reguladora de las bases del régimen local (art. 29, para la votación en concejo abierto). Puesto que en el tema 6 se han tratado en su vertiente institucional el referéndum y el régimen de concejo abierto, la siguiente explicación se centrará en exclusiva en el derecho a participar en los asuntos públicos por medio de representantes.

2.1.2. Titularidad Titulares del derecho a participar en los asuntos públicos son los ciudadanos en cuanto tales y, por consiguiente, las personas individuales. No es un derecho que pueda reconocerse genéricamente a las personas jurídi751

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cas (STC 51/1984); por lo tanto, no pueden ser titulares de este derecho los sindicatos o los partidos políticos (STC 63/1987). La titularidad del derecho se otorga a los ciudadanos con nacionalidad española, mayores de edad y que estén en pleno uso de sus derechos políticos. El requisito de la nacionalidad se aplica, no obstante, a las elecciones generales (Congreso de los Diputados y Senado) y parlamentarias autonómicas. En cambio, en las elecciones al Parlamento Europeo pueden votar los ciudadanos de la Unión Europea residentes en España (art. 210 LOREG), y en las elecciones municipales pueden ejercer su derecho al voto los ciudadanos de la Unión Europea residentes en España (art. 176 LOREG), así como los ciudadanos de países que otorguen a los españoles el derecho de sufragio activo en sus elecciones municipales (art. 13.2 CE, como en el caso de Noruega).

2.1.3. Contenido y límites El contenido del derecho a participar en los asuntos públicos por medio de representantes supone la posibilidad de participar en unas elecciones democráticas manifestando la voluntad de elección mediante la emisión del voto. El ejercicio del derecho de sufragio activo exige el cumplimiento de cuatro requisitos: los tres ya vistos sobre la titularidad del derecho (nacionalidad española, mayoría de edad y estar en pleno uso de los derechos políticos) y, además, estar inscrito en el censo electoral (arts. 29 y ss. LOREG), como instrumento indispensable para el ejercicio del mismo (STC 154/1988). Los rasgos que definen el voto y, en consecuencia, el derecho de sufragio activo son los siguientes: universal, libre, igual, directo y secreto. Asimismo, el derecho de sufragio se ejerce personalmente, sin perjuicio de las disposiciones sobre el voto por correo para los electores que prevean que en la fecha de la votación no se hallarán en la localidad donde les corresponde votar, o que no puedan personarse, por ejemplo, en caso de enfermedad o incapacidad, por ser personal embarcado (de los buques de la Armada, marina mercante o flota pesquera de altura), internos en centros penitenciarios que no estén privados del derecho de sufragio, o por estar en misiones internacionales (arts. 72 y 73 LOREG). En relación con el elector que se encuentre temporalmente en el extranjero entre la convocatoria de un proceso electoral y su celebración puede utilizar la especialidad del procedimiento de voto por correo según el Real decreto 1621/2007. Las personas con discapacidad visual podrán votar asistidas por una persona de su confianza (art. 87.1 LOREG). Asimismo, pueden voluntariamente seguir un procedimiento de voto accesible que les permite identificar su opción de voto sin ser asistidas por una persona de su confianza y, por ello, con plenas garantías para el secreto del sufragio (RD 1612/2007). 752

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En España votar no es obligatorio (a diferencia de otros países como Australia) y nadie puede ser obligado o coaccionado bajo ningún pretexto en el ejercicio de su derecho de sufragio, ni a revelar su voto. Tampoco se puede votar más de una vez en las mismas elecciones (voto único). Además, para el ejercicio del derecho al voto se incluye un derecho de los trabajadores a la ausencia retribuida del trabajo para poder ir a votar (actualmente de hasta cuatro horas libres de acuerdo con el RD 605/1999, modificado por el RD 1382/02, de regulación complementaria de procesos electorales).

2.2. El derecho de acceso a cargos públicos 2.2.1. Configuración constitucional y desarrollo legislativo El derecho a acceder a los empleos y cargos públicos quedó establecido en las constituciones de 1812 (art. 23), 1837 (art. 5), 1845 (art. 5), 1869 (art. 27), 1876 (art. 15) y 1931 (art. 40). Actualmente, la Constitución de 1978 lo proclama, ya se ha dicho, en el artículo 23.2 y, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos implica diferenciar entre el acceso a los «cargos públicos» y a las «funciones públicas». En el primer concepto adquiere especial relevancia la noción de representación como bien jurídico constitucionalmente protegido por el derecho: lo que se protege es el acceso a un «cargo público representativo», esto es, de representación política, sea por elección directa o indirecta. En consecuencia, el derecho no abarca cualesquiera cargos o asuntos públicos. En cambio, el concepto de «funciones públicas» atiende a puestos funcionariales y a los principios de mérito y capacidad que deben regir la organización de la Administración (y no al principio de representación). Existe, pues, una diversidad de ámbitos protegibles en la expresión «funciones y cargos públicos», que provoca la distinción entre aquellos cargos representativos y los que no lo son (STC 50/1986). Al presentar estas dos vertientes, el desarrollo legislativo de este derecho se halla tanto en la Ley orgánica 5/1985, del régimen electoral general, como en la Ley 7/2007, del Estatuto básico del empleado público (y desarrollo autonómico).

2.2.2. Titularidad El artículo 23.2 da lugar al reconocimiento de dos derechos fundamentales diferentes, en función de su titular: el acceso a aquellos cargos públicos que tengan origen en el sufragio universal de los ciudadanos, de una parte, y el acceso a las funciones que los servidores públicos desempeñan en ciertas administraciones públicas, de otra. 753

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Ambos titulares comparten características comunes puesto que se trata, en todo caso, de «ciudadanos» y, como en el caso del derecho anterior, no pueden ser titulares de éste las personas jurídicas (partidos políticos, sindicatos, o asociaciones profesionales), aunque ello no impide que determinados grupos o formaciones sociales (partidos políticos, representantes de las candidaturas, grupos parlamentarios), puedan tener legitimación para el ejercicio de acciones contra actos vulneradores de los derechos fundamentales de sus miembros. Como consecuencia de tratarse de dos derechos diferenciados, diferentes son también las normas que regulan la titularidad de los mismos. Así, el derecho de sufragio pasivo determina el alcance de la titularidad del derecho de acceso a cargos públicos representativos. Los titulares del derecho de sufragio pasivo vienen determinados legalmente en el artículo 67 de la Ley orgánica del régimen electoral general. Son elegibles los españoles mayores de edad que, poseyendo la cualidad de electores (nacionalidad, mayoría de edad y pleno uso de los derechos políticos), no se encuentren incursos en alguna de las causas de inelegibilidad y, en su caso, de incompatibilidad previstas legalmente. Asimismo, son elegibles en las elecciones municipales todas las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.B.1 del TUE y reúnan los requisitos para ser elegibles exigidos en la Ley orgánica del régimen electoral general para los españoles y sean titulares del derecho de sufragio pasivo en el estado miembro de origen (art. 13.2 CE y art. 177 LOREG). Igualmente, los ciudadanos europeos así como los ciudadanos de países que otorguen a los españoles el derecho de sufragio pasivo en sus elecciones municipales, tendrán derecho a ser elegibles en las elecciones municipales españolas. Por su parte, el titular del derecho de acceso a las funciones públicas debe ser ciudadano español y mayor de edad. Los nacionales de los estados miembros de la Unión Europea también pueden acceder con carácter general al empleo público como personal funcionario (salvo aquellos empleos que impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen como objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las comunidades autónomas, art. 57 EBEP), por lo que debe considerárseles titulares de este derecho cuando cumplan los requisitos generales.

2.2.3. Contenido y límites De acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional el artículo 23.2 de la Constitución garantiza, no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos (ius in officium), sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga (ius in officio, 754

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STC 32/1985), ya que en otro caso la norma constitucional perdería toda eficacia si, respetado el acceso a la función o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio jurídico. En efecto, el igual acceso a los cargos públicos representativos constituye un derecho a desempeñar el puesto sin perturbaciones ilegítimas, o lo que es lo mismo, un verdadero ius in officio, con el fin de preservar y mantener la relación representativa que reviste al ciudadano de este modo electo. Esta intrínseca relación impone que el contenido del derecho, en tales casos, preserve no sólo los momentos de acceso y cese sino también las facultades que permiten al cargo público participar en el funcionamiento del órgano al que accede, en virtud de la relación representativa. De este modo, acaba por coincidir el ámbito de este derecho fundamental con gran parte de lo que suele llamarse el estatuto del parlamentario. En cambio, el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, que consagra el artículo 23.2, tiene su origen histórico en el tránsito del estado absoluto al estado liberal, y su sentido no es otro que garantizar el libre acceso de todos los ciudadanos a la función pública frente a un sistema, el del Antiguo Régimen, en que eran frecuentes las restricciones o exclusiones por razón de nacimiento, estamento o capacidad económica. Desde esta perspectiva, en muy reiterada jurisprudencia constitucional, este acceso libre e igualitario se traduce en la exigencia de que las pruebas de selección de funcionarios se convoquen cumpliendo determinados requisitos (publicidad, reglas generales y abstractas; celebración de pruebas fundadas en criterios objetivos; existencia de bases y baremos). Esa misma jurisprudencia ha extendido tal garantía de acceso libre e igualitario a la función pública en la posterior relación funcionarial. Sin embargo, el mantenimiento en el cargo en ambos supuestos no tiene el mismo alcance. Cuando se trata de cargos representativos lo que se garantiza, en gran medida, es el propio estatus de parlamentario: «El derecho fundamental del art. 23.2 de la Constitución [……] es un derecho de configuración legal [……] y, en su consecuencia, compete a la ley, comprensiva según se deja dicho, de los reglamentos parlamentarios, el ordenar los derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones públicos. Una vez creados por las normas legales tales derechos y facultades, éstos quedan integrados en el status propio de cada cargo con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del art. 23.2 de la Constitución, defender ante los órganos judiciales ——y en último extremo ante este Tribunal—— el ius in officium que consideren ilegítimanente constreñido o ignorado por actos del poder público [……]» (STC 161/1988, 27/2000 y 203/2001). Resultado de esta jurisprudencia es que, por la vía del artículo 23.2 de la Constitución, se ha impetrado amparo en supuestos en que el titular del derecho alegaba, simplemente, una interferencia, perturbación 755

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o mediatización de su estatus y, por ende, una vulneración del libre ejercicio de sus funciones (derecho de los parlamentarios a percibir remuneración, SSTC 23/1984, 96/1988 y 214/1990; derecho de los parlamentarios a recibir información, SSTC 118/1988, 161/1988, 181/1989 y 196/1990; derecho a que los escritos presentados por los parlamentarios sean tramitados en la forma legalmente prevista, SSTC 23/1990 y 205/1990); o derecho a manifestarse sin ser perseguidos, STC 51/1985). En cambio, cuando se está ante la vertiente del derecho relativo al mantenimiento de las funciones públicas, la protección alcanza el derecho a la promoción y a la carrera profesional en condiciones de igualdad y, como lógica consecuencia de los anteriores, el derecho a no ser cesado en el ejercicio de las funciones públicas por motivos discriminatorios (STC 73/1994).

3. LOS

DERECHOS DE PARTICIPACIÓN ADMINISTRATIVA

Los derechos de participación administrativa se concretan en el texto constitucional en los derechos de información y participación, los derechos a la protección, acceso y rectificación de datos personales y el derecho a la buena administración. Son todos ellos derechos que proyectan su ámbito de ejercicio sobre el poder ejecutivo y el aparato administrativo. Cumplen, por lo tanto, no sólo una función de legitimación democrática del sistema político sino también una función de promoción de la eficacia en la actuación de los poderes públicos.

3.1. Los derechos de información y de participación administrativa: contenido y límites 3.1.1. El derecho de participación en la elaboración de disposiciones administrativas En el apartado a del artículo 105 de la Constitución se establece el derecho de participación en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas como un derecho de naturaleza esencialmente participativa, de carácter subjetivo, de exigibilidad y aplicabilidad directas (STC 18/1981) y de configuración legal (Ley 50/1997, del Gobierno), aunque prefigurado constitucionalmente, en la medida que el legislador está limitado por la previa definición constitucional sobre la titularidad, el objeto y el ámbito del derecho sobre el que se proyecta. No se trata, sin embargo, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, de un derecho fundamental, como ya se señaló (SSTC 51/1984 y 76/1994), en el sentido de que su vulneración no da lugar al recurso de amparo constitucional. 756

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El artículo 24.1 de la citada Ley 50/1997 establece en relación con el procedimiento de elaboración de los reglamentos que toda disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos tiene que ser sometida a audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles (aunque dicho trámite podrá ser abreviado hasta el mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen), directamente o mediante las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. Además, si la naturaleza de la disposición lo aconseja puede ser sometida al trámite de información pública durante el plazo indicado. En algunos casos, ambos trámites (audiencia e información pública) pueden darse simultáneamente (STS de 14 de marzo de 2007). Las excepciones al derecho de audiencia son tres: por graves razones de interés público; cuando las organizaciones hayan participado mediante informes o consultas por medio de otros órganos, y cuando se trate de disposiciones que regulan órganos, cargos y autoridades administrativas. Asimismo, el derecho de participación en la elaboración de normas reglamentarias exige, en el marco del procedimiento previsto en la Ley del Gobierno, que deban recabarse cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto, recordando «que el procedimiento administrativo y, en particular, el previsto para la elaboración de las normas, no es un mero encadenamiento de trámites y plazos más o menos complejos sin más finalidad que la de incorporar a un expediente una serie de documentos. Un recto entendimiento de la institución ha de llevar aparejados conceptos materiales que excedan de la mera formalidad» (dictámenes del Consejo de Estado 181/2008 y 2941/2004).

3.1.2. Los derechos de información y de acceso a los documentos administrativos En el artículo 105.b de la Constitución se contiene el derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Los derechos de información administrativa, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, no son derechos fundamentales (ATC 966/1987) pero sí son derechos constitucionales de aplicación inmediata (STC 18/1981) y garantizados normativamente por reserva de ley. En algunos casos se trata de un derecho instrumental cuando el derecho de acceso a la información se vincula con otros derechos fundamentales, como por ejemplo, el derecho a la información veraz (art. 20.1.d CE) y el derecho de participación directa en los asuntos públicos (art. 23.1 CE). De cualquier forma, la transparencia de la Administración aparece como el objetivo esencial del reconocimiento y efectividad del ejercicio de los derechos de información administrativa a los ciudadanos. 757

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Los titulares activos del derecho son los ciudadanos, aunque no todos los derechos referidos a la información administrativa serán ejercitables por todos los ciudadanos, ya que algunos solamente podrán ser ejercidos por quienes tengan la condición de interesados. Igualmente, una interpretación amplia de la titularidad del derecho puede incluir a los extranjeros y a las personas jurídico-privadas. En cuanto a los sujetos pasivos del derecho, lo son la totalidad de las administraciones públicas (la general del Estado, las de las comunidades autónomas, las locales, así como también las administraciones de índole institucional). Respecto al contenido del derecho y, complementando lo señalado en el tema 6, el ciudadano tiene legalmente: el derecho a acceder, a partir de una solicitud particularizada, a los documentos que se hallan en los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen, o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud (art. 37 Ley 30/1992), y el derecho de los interesados a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que posean dicha condición de interesados, así como a obtener copias de los documentos en ellos contenidos. Además, los ciudadanos tienen el derecho a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar (art. 35 Ley 30/1992). Igualmente, dentro del contenido del derecho se sitúa el derecho de examen (sin coste económico) de los documentos a los que se ha accedido y el derecho de conservación de la información obtenida o de extraer copia o certificado de los documentos examinados y, en su caso, facultad de autenticación de los documentos (art. 37.8 Ley 30/1992). El derecho será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se podrá autorizar el acceso directo de aquéllos a la consulta de los expedientes, siempre que quede garantizada debidamente la intimidad de las personas (art. 37.7 Ley 30/1992). Además, la naturaleza jurídica del derecho supone que ante una denegación injustificada por parte de la Administración del acceso a un registro o de la información solicitada los ciudadanos puedan recurrir a los órganos jurisdiccionales para que, declarada la vulneración, se obligue a la Administración a facilitarles la información en cuestión. 758

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Las exclusiones del derecho al acceso, de acuerdo con el artículo 105.b de la Constitución y el artículo 37 de la Ley 30/1992, son de tres tipos: a) Aquéllas que tienen carácter general, como son los expedientes que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo, los que contengan información sobre la defensa nacional o la seguridad del Estado, los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando, los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial y los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria. b) Aquéllas referidas a documentos que contengan datos relativos a la intimidad de las personas (aunque pueden acceder dichas personas para ejercer el derecho de rectificación de esos datos) o documentos nominativos con datos relativos a procedimientos sancionadores o disciplinarios. c) Aquéllas fundamentadas en razones de interés público, en intereses de terceras personas más dignas de protección o cuando así lo disponga una ley.

3.1.3. Los derechos de participación en el procedimiento administrativo El artículo 105.c de la Constitución reconoce los derechos de participación en el procedimiento de elaboración de actos administrativos. Como se ha indicado en el tema 6, en este caso es más dudoso que se esté ante una figura participativa. Sea como fuere, se trata de derechos de defensa que dan cumplimiento al principio contradictorio, se concretan en la audiencia de los interesados, son de naturaleza constitucional, eminentemente garantista, de aplicación inmediata y exigen un desarrollo legal (Ley 30/1992). La audiencia de los interesados en el procedimiento administrativo comportará, en general, las siguientes facultades: el análisis del expediente, la posibilidad por los interesados de formular alegaciones y la presentación de documentos en un plazo determinado y antes de redactar la propuesta de resolución. Ello no obstante, la audiencia sólo se garantiza «cuando proceda». Ciertamente, de la literalidad del texto del artículo 105.c de la Constitución podría derivarse que se trata de un trámite potestativo, como pareció entenderlo el Tribunal Constitucional en su Sentencia 68/1985. Sin embargo, pese a que de acuerdo con la Constitución y la ley no sea un derecho exigible en todo procedimiento, ello no quiere decir que la ley faculte al órgano administrativo que esté tramitando el procedimiento correspondiente la decisión discrecional sobre la apertura o no del trámite sino que ello dependerá de la existencia objetiva de interesados en el 759

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procedimiento. Por lo tanto, en principio, las exclusiones a establecer un trámite de audiencia serán excepcionales y las deberá prever específicamente el legislador en aquellos procedimientos en los que no haya interesados. Por otra parte, la falta de audiencia del perjudicado no constituye «una infracción susceptible de amparo [……], pues las exigencias del artículo 24 no son trasladables sin más a toda tramitación administrativa» (SSTC 68/1985, 175/1987 y 42/1989; ATC 604/1987). Además, el trámite de audiencia se tendrá por realizado si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones (art. 84.3 Ley 30/1992).

3.2. El derecho a una buena administración: contenido y límites En la Constitución española no se alude directamente a este derecho, ni tampoco como principio, aunque se deriva implícitamente de los principios constitucionales de organización y actuación de la Administración pública (arts. 9.3, 31.2, 103.1, 105 y 106 CE), desarrollados por las previsiones legales correspondientes (en especial, por la Ley 30/1992). En cambio, el derecho ya ha sido incorporado expresamente en los catálogos de derechos estatutarios como, por ejemplo, en los artículos 30 del Estatuto de autonomía de Cataluña, 9.1 del Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana, 14 del Estatuto de autonomía de las Illes Balears, 31 del Estatuto de autonomía de Andalucía y 12 del Estatuto de autonomía de Castilla y León, y en la exposición de motivos de la Ley 7/2007, del Estatuto básico del empleado público, donde se hace referencia explícita a «satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena administración». El derecho conlleva un deber constitucional de buena administración de las administraciones, de actuación racional, objetiva, coordinada, eficaz, eficiente y económica en su servicio a los intereses generales. Se trata, pues, de un derecho de contenido plural (que integra un conjunto de subderechos ya existentes) y de aplicación diversa dependiendo de los tipos de función administrativa. Su contenido parte de una serie de mandatos dirigidos a la Administración y referidos a su organización tanto interna (derecho a reclamar una organización adecuada del personal al servicio de la Administración y que actúe según las normas de la ética pública, de forma transparente y proporcionada a las finalidades de la actuación de los poderes públicos que la justifican), como externa respecto de la actuación administrativa (los derechos de los ciudadanos en el procedimiento administrativo, a exigir la eficacia y eficiencia administrativas, el derecho a intervenir en los asuntos de interés propio, a ser tratados en los asuntos que les afectan de forma imparcial y objetiva, el derecho al debido procedimiento y, por ejemplo, a que la resolución de los asuntos se produzca en un plazo razonable). 760

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Así entendido, este derecho se manifiesta también en la Ley 30/1992, en concreto, en su artículo 35, relativo a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las administraciones públicas.

4. LOS

DERECHOS DE PARTICIPACIÓN SECTORIAL EN LA VIDA SOCIAL,

CULTURAL Y ECONÓMICA

La Constitución prevé en este ámbito participativo un conjunto de derechos entre los que destaca, en primer lugar, el derecho de acceso de grupos sociales y políticos significativos a los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público, cuyos rasgos esenciales ya se han estudiado en el tema anterior. Su regulación se halla en el artículo 20.3 de la Constitución, y ha sido desarrollado legislativamente por la Ley orgánica 5/1985, del régimen electoral general (arts. 59 y 67), la Ley 17/2006, de la radio y la televisión de titularidad estatal (art. 26), la Ley 46/1983, reguladora del tercer canal de televisión (art. 14), la Ley orgánica 2/1988, reguladora de la publicidad electoral en emisoras de televisión privada (aptdo. 2 del artículo único). En la esfera local, debe atenderse a la Ley orgánica 14/1995, de publicidad electoral en emisoras de televisión local por ondas terrestres (aptdo. 2 del artículo único), a la Ley orgánica 10/1991, de publicidad electoral en emisoras municipales de radiodifusión sonora (aptdo. 2 del artículo único) y a la Ley orgánica 5/1985, del régimen electoral general (art. 60.2). Se trata de un derecho esencial para la comunidad y la cohesión de una sociedad democrática por incidir en el respeto de la pluralidad social, ideológica, política y cultural de la sociedad española, de las diversas lenguas de España y promover la participación democrática (art. 3.2.d Ley 17/2006). Sin embargo, es el legislador el que debe identificar cuáles son los grupos sociales y políticos «significativos» que tendrían la titularidad activa del derecho (STC 63/1987). Debe destacarse también el derecho de participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en cuestiones de consumo: el artículo 51.2 de la Constitución establece que «los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca». Esa norma es, en la actualidad, el Real decreto legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias. De este mandato a los poderes públicos se derivan una serie de derechos de participación de las asociaciones de consumidores y usuarios (derechos de información, fomento y audiencia en las cuestiones que puedan afectarles), que deberán ser establecidos legalmente. 761

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Y, asimismo, deben mencionarse los derechos de participación en la programación de la enseñanza, y en el control y gestión de los centros de enseñanza públicos (arts. 27.5 y 27.7 CE), los derechos de participación en las instituciones de seguridad social (art. 129.1 CE), el derecho de participación en la empresa (art. 129.2 CE) y el derecho de participación de sindicatos y organizaciones económicas, empresariales y profesionales en la vida económica y social (art. 131.2 CE), que se tratarán en el tema 35.

5. LOS

DERECHOS DE PARTICIPACIÓN EN EL ÁMBITO DEL

PODER JUDICIAL:

LOS DERECHOS A LA ACCIÓN POPULAR Y A FORMAR PARTE DEL JURADO

El artículo 125 de la Constitución prevé el derecho a participar en la Administración de justicia mediante la acción popular y la institución del jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine. En los temas 6 y 10 tanto la acción popular como la institución del jurado ya han sido tratados. Aquí serán desarrollados desde su perspectiva de derechos constitucionales.

5.1. El derecho a la acción popular El derecho a la acción popular otorga a las personas la facultad de ejercer la acción pública en materia penal, es decir, promover la tutela judicial efectiva sin indefensión establecida en el artículo 24.1 de la Constitución en ese ámbito material. La Ley de enjuiciamiento criminal señala en sus artículos 101 y 270 que la acción penal, en forma de querella, es pública y que «todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse». La peculiaridad principal de este derecho, por tanto, es que el actor no tiene la titularidad del derecho, bien o interés que se estiman vulnerados, sino que acciona por su simple condición de ciudadano en nombre o por cuenta de la legalidad o de los intereses legítimos de la sociedad. De este modo, dentro de los supuestos en atención a los cuales se establecen por el derecho las acciones públicas, se encuentran los intereses comunes (STC 62/1983). Según la Constitución, la titularidad de la acción popular corresponde a los «ciudadanos» españoles. El Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que este término debe interpretarse en un sentido amplio, por lo tanto, con él se hace referencia tanto a las personas físicas como a las jurídico-privadas (y, en ocasiones, a las jurídico-públicas) a la luz del reconocimiento a las mismas de la titularidad en ámbitos específicos del derecho a la tutela judicial efectiva. El contenido del derecho se circunscribe al desempeño privado de la 762

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función pública de acusar, lo que implica la puesta en marcha de un proceso judicial en posición de parte (acceder a la jurisdicción), instando la actuación de los jueces y el desarrollo del proceso para, finalmente, obtener una resolución judicial de fondo.

5.2. El derecho a formar parte de un jurado El reconocimiento del derecho a formar parte de un jurado se consagró en las Constituciones de 1812, 1837, 1869 y 1931. Actualmente, la positivación legal del derecho plasmado en el artículo 125 de la Constitución radica en la Ley orgánica 5/1995, del tribunal del jurado. El derecho a formar parte de un jurado se corresponde con la facultad de obtener la condición de miembro titular o suplente lego de un tribunal del jurado, siempre que no concurra razón legal que lo imposibilite. La naturaleza del estatus del ciudadano jurado, a tenor del término «podrán» consagrado en la Constitución, ha sido interpretada por la doctrina o como un derecho o como un deber. Sin embargo, el legislador ha optado por una posición conciliadora, considerando que la función de jurado es un derecho-deber (art. 6 LO 5/1995) en el sentido de que ser jurado no es sólo un derecho ejercitable por aquellos ciudadanos en los que no concurra motivo que lo impida sino que su desempeño también es un deber público y personal inexcusable, siempre y cuando no concurra ningún motivo de exención, incompatibilidad o prohibición conforme a la ley. La titularidad del derecho reside en el ciudadano español. A este respecto, los requisitos para ser jurado son: ser español mayor de edad; encontrarse en el pleno ejercicio de sus derechos políticos; saber leer y escribir; ser vecino, al tiempo de la designación, de cualquiera de los municipios de la provincia en que el delito se hubiere cometido, y no estar impedido física, psíquica o sensorialmente para el desempeño de la función de jurado (art. 8). Están incapacitadas para ser jurado las personas enumeradas en el artículo 9 de la Ley por falta de capacidad para ser jurado (por ejemplo, los condenados por delito doloso, que no hayan obtenido la rehabilitación). El artículo 10 señala las incompatibilidades para ser jurado, por razón de profesión, cargo o condición (por ejemplo, el rey, el presidente del Gobierno, los ministros, diputados y senadores de las Cortes Generales, los magistrados del Tribunal Constitucional o el defensor del pueblo). Además, el artículo 11 de la Ley del jurado prohíbe al ciudadano ser jurado del tribunal concreto de la causa que lo motive (por ejemplo, si es acusador particular o privado, si ha intervenido en la causa como testigo, perito, fiador o intérprete, o tiene un interés, directo o indirecto, en la causa). Se excusa, también, para actuar como jurado, entre otros, a los mayores de sesenta y cinco años, los que sufran grave trastorno por razón de las cargas familiares o los que aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra causa 763

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que les dificulte de forma grave el desempeño de la función de jurado (art. 12). Por último, las recusaciones de candidatos a jurados son posibles a tenor de los artículos 21 y 38 de la Ley, sin que se reconozca la excusa por objeción de conciencia. El ámbito objetivo del derecho se ciñe al orden jurisdiccional penal y, en concreto, a aquellos procesos para el conocimiento del enjuiciamiento de los delitos indicados en el artículo 1 de la Ley del jurado. El contenido del derecho se corresponde con la intervención directa e inmediata de la ciudadanía en la adopción de las decisiones judiciales, entrando a formar parte de un tribunal, o teniendo la potestad jurisdiccional en cuanto titular de órganos judiciales. De este modo, los miembros del jurado tienen categoría de jueces, toda vez que ejercen la función jurisdiccional, bien que similar y no análoga a la potestad jurisdiccional de los jueces profesionales, ya que los jurados emiten veredicto (y no sentencia) y, asimismo, no pueden hacer ejecutar lo juzgado. Así pues, el contenido de la función de jurado se circunscribe a emitir un veredicto declarando probado o no probado el hecho justiciable, así como aquéllos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél y también proclamarán la culpabilidad o no culpabilidad de cada acusado. Además, el derecho puede desglosarse en otros varios derechos según los artículos 7 (a retribución por el desempeño de la función de jurado), 13 (a formar parte de las listas de candidatos a jurados), 18 (a ser sorteado como candidato a jurado para cada causa) y 40 (a formar parte de la constitución del Tribunal). Los jurados en el ejercicio de sus funciones actuarán con arreglo a los principios de independencia, responsabilidad y sumisión a la Ley, a los que se refiere el artículo 117 de la Constitución para los miembros del Poder Judicial (no, en cambio, al principio de inamovilidad judicial). Además, los jurados que en el ejercicio de su función se consideren inquietados o perturbados en su independencia, en los términos del artículo 14 de la LOPJ, podrán dirigirse al magistrado-presidente para que les ampare en el desempeño de su cargo (art. 3).

6. EL

DERECHO DE PETICIÓN

6.1. Configuración constitucional y desarrollo legislativo La trayectoria histórica del derecho de petición arranca en los comienzos del constitucionalismo español. Su reconocimiento constitucional se produjo con la Constitución de 1812 (art. 373), que fundamentó la primera regulación del derecho a nivel legislativo (Ley de 12 de febrero de 1822). Aunque el Estatuto real de 1834 no configuró el derecho de peti764

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ción como individual de los ciudadanos sino como un derecho de petición parlamentario, su configuración como derecho de los ciudadanos retornó con las constituciones posteriores de 1837 (art. 3), 1845 (art. 3), 1869 (art. 17), 1876 (art. 13) y 1931 (art. 35). Conforme con los antecedentes constitucionales, el derecho de petición mantuvo el carácter de derecho político reconocido sólo a los españoles, con la posibilidad de ejercerse tanto de forma individual como colectiva, así como la imposibilidad de ejercerse por los miembros de las fuerzas armadas sometidas a disciplina militar. Actualmente, el artículo 29 de la Constitución lo establece como un derecho fundamental configurado legalmente, de forma genérica, en la Ley orgánica 4/2001, reguladora del derecho de petición. El derecho de petición permite dirigir, de manera individual o colectiva (con la excepción de las personas sometidas a disciplina militar), cualquier tipo de peticiones a los poderes públicos. Se trata, pues, de un derecho fundamental de configuración legal, de naturaleza política, y su fundamento reside en el ejercicio del poder de petición a las autoridades públicas. Tanto la Constitución como su desarrollo por la Ley orgánica 4/2001, y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 242/1993) mantienen un concepto restringido del derecho, entendido como residual y subsidiario y sólo ejercitable cuando no existen otros mecanismos para encauzar la petición.

6.2. Titularidad De acuerdo con el artículo 29.1 de la Constitución, «todos» los españoles tienen el derecho de petición, pero el artículo 1 de la Ley orgánica 4/2001 delimita extensivamente (y más allá de la previsión constitucional) el ámbito subjetivo de los titulares del derecho cuando señala que la titularidad del derecho abarca a toda persona natural o jurídica (tanto de naturaleza privada como pública), prescindiendo de su nacionalidad, pudiendo ejercerse tanto individual como colectivamente (SSTC 161/1988 y 242/1993). Por lo tanto, se reconoce legalmente el derecho no sólo a los españoles sino también a los extranjeros y a los apátridas sin más requisitos que los exigidos a los españoles. También a los menores se les reconoce la titularidad del derecho y la posibilidad de su ejercicio siempre y cuando tuvieren juicio suficiente para ello. Ello no obstante, y por lo que se refiere a los miembros de las fuerzas o institutos armados, o de los cuerpos sometidos a disciplina militar, sólo podrán ejercer este derecho individualmente y con arreglo a la Ley 85/1978, de las reales ordenanzas de las Fuerzas Armadas, y la Ley orgánica 2/1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad. Si los peticionarios son internos en las instituciones penitenciarias, sus peticiones se ajustarán a lo regulado por la Ley orgánica 1/1979, general penitenciaria (DA 3 LO 4/2001). 765

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En cuanto a los titulares pasivos del derecho, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley orgánica 4/2001, son cualquier institución pública, administración o autoridad, así como los órganos de dirección y administración de los organismos y entidades vinculados o dependientes de las administraciones públicas, respecto de las materias de su competencia, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de ésta. En efecto, el legislador ha optado por describir genéricamente la pluralidad de los destinatarios (los poderes públicos), en lugar de listar los mismos, como habían hecho las regulaciones anteriores. De esta titularidad pasiva se excluyen el rey (según la mayoría de la doctrina, aunque tradicionalmente se ha incluido como destinatario), los órganos judiciales (sobre funciones jurisdiccionales) y el Tribunal Constitucional (ATC 46/1980).

6.3. Contenido y límites El contenido del derecho de petición tiene una doble vertiente: la primera conlleva la libertad de presentación de las peticiones (éste es el contenido intrínseco del derecho), mientras que la segunda incluye los derechos derivados de las obligaciones de los poderes públicos destinatarios de las peticiones como, por ejemplo, el derecho a obtener un acuse de recibo de la petición, a que el escrito al cual se incorpore la petición sea admitido si concurren las circunstancias para ello, a que se le dé el curso debido (o se reexpida al órgano competente si no lo fuera el receptor), y el derecho a obtener una comunicación de la resolución que se adopte. La inmunidad del peticionario (de todos ellos sin excepciones) forma parte del contenido esencial del derecho, sin que su ejercicio pueda producir perjuicio alguno para el mismo, ni tampoco sanción o penalidad, salvo cuando se incurra, en delito o falta (art. 11 LO 4/2001). El ámbito objetivo del derecho se caracteriza por su amplitud y heterogeneidad. Una delimitación positiva del objeto del derecho incluye las peticiones que versen sobre cualquier asunto de interés general, comprendido en el ámbito de competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusivamente al peticionario o sean de interés colectivo o general (art. 3 LO 4/2001). En este sentido, la petición puede incorporar una sugerencia o una información, una iniciativa, «expresando súplicas o quejas», pero en cualquier caso ha de referirse a decisiones discrecionales o graciables (STC 161/1988), sirviendo a veces para poner en marcha ciertas actuaciones institucionales (como la del Defensor del Pueblo o el recurso de inconstitucionalidad de las leyes) sin cauce propio jurisdiccional o administrativo, por no incorporar una exigencia vinculante para el destinatario. La delimitación negativa del derecho conlleva la inadmisión de peticiones cuyo objeto sea ajeno a las atribuciones de los poderes públicos, instituciones u organismos a que se dirijan, así como aquéllas cuya resolución 766

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deba ampararse en un título específico distinto al establecido en la Ley reguladora del derecho de petición que deba ser objeto de un procedimiento parlamentario, administrativo o de un proceso judicial. Tampoco se admitirán aquellas peticiones sobre cuyo objeto exista un procedimiento parlamentario, administrativo o un proceso judicial ya iniciado, en tanto sobre los mismos no haya recaído acuerdo o resolución firme (art. 8 LO 4/2001). La forma y los efectos del ejercicio del derecho se remiten del artículo 29 de la Constitución a la regulación legal. El derecho puede ejercerse por escrito o por cualquier medio (incluso de carácter electrónico), en cualquiera de las lenguas oficiales dentro del ámbito territorial de las comunidades autónomas cuyos estatutos establezcan la cooficialidad lingüística, pudiendo exigir el peticionario la confidencialidad de los datos. La petición debe ser tramitada (una vez exteriorizado el hecho de la recepción con un acuse de recibo), contestada y notificada, comunicando al interesado la resolución que se adopte; luego, se toma en consideración y se adoptan las medidas oportunas a fin de lograr su plena efectividad (arts. 4 a 7 y 11 LO 4/2001), sin que ello «incluya el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado» (ATC 749/1985 y STC 161/1988), aunque la Administración está obligada a dictar resolución expresa, motivada, y a notificarla.

BIBLIOGRAFÍA APARICIO PÉREZ, Miguel A. (ed.). Derechos y principios rectores en los estatutos de autonomía. Barcelona: Atelier, 2008. CASTELLÀ ANDREU, Josep Mª. Los derechos constitucionales de participación política en la Administración pública. Barcelona: Cedecs, 2001. COLOM PASTOR, Bartomeu. El derecho de petición. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 1997. FOSSAS ESPADALER, Enric. El derecho de acceso a los cargos públicos. Madrid: Tecnos, «Temas clave de la Constitución Española», 1993. GARCÍA ROCA, Javier. Cargos públicos representativos. Un estudio del artículo 23.2 de la Constitución. Pamplona: Aranzadi, 1999. PONCE SOLÉ, Juli. Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad. Valladolid: Lex Nova, 2001. PRESNO LINERA, Miguel Ángel. El derecho de voto. Madrid: Tecnos, 2003.

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TEMA 34 LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS Y LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA (I)* SUMARIO 1. Los derechos sociales y económicos en la Constitución. 1.1. Concepto y configuración constitucional. 1.2. Características generales de los derechos sociales y económicos en la Constitución. 1.3. Los derechos y principios sociales en los estatutos de autonomía. 2. Los principios rectores de la política social y económica. 2.1. Concepto y configuración constitucional. 2.2. La titularidad y el contenido constitucional de los principios rectores. 2.3. La eficacia jurídica y las garantías de los principios rectores. 2.4. El desarrollo legislativo de los principios rectores constitucionales. Bibliografía.

1. LOS

DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS EN LA

CONSTITUCIÓN

1.1. Concepto y configuración constitucional La expresión «derechos sociales y económicos» designa generalmente a un conjunto de derechos que, dentro de una cierta heterogeneidad, encuentra su fundamento en la realización efectiva de la igualdad material como valor y principio normativo del ordenamiento jurídico. Tradicionalmente, estos derechos se han identificado con los derechos de prestación que reconocen al individuo o a los grupos sociales la posibilidad de exigir del Estado determinadas prestaciones referidas a las condiciones de vida de sus titulares. Sin embargo, esta aproximación debe ser matizada pues, como se verá, no todos ellos se encuadran dentro de una misma estructura normativa ni generan una misma clase de obligaciones para los poderes públicos. * Clara Marquet Sardà

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En efecto, bajo este concepto se agrupan derechos muy diversos que no siempre responden a unos mismos rasgos normativos (derechos laborales, derechos referidos a necesidades básicas, derechos de determinados colectivos, derechos de solidaridad). Por ello, la nota que define los derechos sociales se encuentra, más allá de su concreto régimen jurídico, en el fundamento axiológico común a todos ellos ——el valor igualdad—— y en la finalidad que persiguen ——la realización del principio de igualdad real o material de forma efectiva en la sociedad. Libertad implica, en el marco del Estado social, igual libertad para todas las personas como condición esencial a su dignidad humana, lo cual debe conducir a la creación de condiciones de igualdad sustancial para todos los individuos, en especial en aquellos ámbitos que afectan a la propia subsistencia y a las condiciones de vida. En una perspectiva histórica, los derechos sociales encuentran su primer reconocimiento en las declaraciones de derechos posteriores a la Revolución Francesa, con la introducción del principio de igualdad en el ordenamiento. A pesar de su ausencia en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la Constitución jacobina de 1793 reconoció algunos derechos de este género, como la instrucción y la asistencia social. A lo largo del siglo XIX, los derechos sociales se reconocieron únicamente de forma aislada, especialmente en el seno de los procesos revolucionarios de 1848, y su consagración definitiva no se produciría hasta principios del siglo XX, a raíz de la Constitución de México de 1917 y de la Constitución de Weimar de 1919, como fruto de las reivindicaciones del movimiento obrero. Sin embargo, el elemento decisivo para el reconocimiento definitivo de los derechos sociales en los estados del entorno occidental ha venido constituido por la introducción del principio social en los textos constitucionales posteriores a 1945. Por medio de este principio, los poderes públicos asumen la denominada «procura existencial», asegurando el acceso de todos los individuos a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia. Los derechos sociales y económicos tienen precisamente por objeto concretar esta procura existencial, estableciendo ciertos elementos que se sustraen a la lógica del mercado y que, por el contrario, pasan a incluirse entre las obligaciones de suministro que asume el Estado. De esta forma, el Estado queda legitimado y, todavía más allá, obligado por mandato constitucional a intervenir en la esfera económica y social, estableciendo el marco dentro del cual deben ejercerse las facultades públicas de conformación social y económica. En este sentido, la Constitución española contiene dos tipos de normas en el ámbito económico y social: unas, que reconocen derechos subjetivos, y otras, que establecen principios rectores de la política social y económica. Entre las normas que reconocen derechos subjetivos se encuentran las siguientes: el derecho a la educación (art. 27 CE), la libertad sindical (art. 770

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28.1 CE), el derecho a la huelga (art. 28.2 CE), el derecho a la propiedad (art. 33 CE), el derecho al trabajo (art. 35 CE), el derecho a la negociación colectiva laboral (art. 37.1 CE), el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE), todas estas normas se hallan contenidas en el capítulo II del título I. Pero también existen enunciados de derechos subjetivos en el capítulo III, tales como, el derecho a la salud (art. 43 CE), el derecho de acceso a la cultura (art. 44.1 CE), el derecho al medio ambiente (art. 45 CE) y el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE), que serán tratados en el tema siguiente. Por otro lado, las normas que establecen principios rectores también se recogen en el capítulo III del título I de la Constitución (arts. 39 a 52 CE). La distinción entre derechos subjetivos y principios rectores tiene una importante trascendencia pues, como se verá, cada una de estas dos categorías normativas tiene un régimen jurídico específico y diferenciado. A continuación se tratan en forma separada los rasgos generales de los derechos sociales y económicos en la Constitución y las características de los derechos sociales y principios rectores que contienen los estatutos de autonomía de las comunidades autónomas. Por último, el apartado 2 se dedica al régimen jurídico de los principios rectores constitucionales.

1.2. Características generales de los derechos sociales y económicos en la Constitución En materia social y económica, la Constitución establece, como se ha dicho, una serie de normas que contienen derechos subjetivos, ubicadas en el capítulo II de su título I. Según su contenido, es posible distinguir dos grupos de derechos: por un lado, los derechos de carácter económico, como el derecho de propiedad (art. 33 CE) y la libertad de empresa (art. 38.1 CE); por otro lado, los derechos de contenido social, como el derecho a la educación (art. 27 CE), la libertad sindical (art. 28.1 CE), el derecho de huelga (art. 28.2 CE), el derecho al trabajo (art. 35 CE), el derecho a la negociación colectiva laboral (art. 37.1 CE) y el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE). El reconocimiento constitucional de estos derechos sociales y económicos como derechos subjetivos se desprende de su propio enunciado normativo, que los establece como derechos de los individuos frente al Estado. En efecto, estos derechos atribuyen ciertas facultades a sus titulares y generan, al mismo tiempo, obligaciones correlativas para los poderes públicos, cuyo cumplimiento será, por lo general, exigible por los particulares. Pese a ello, ciertas posiciones doctrinales han considerado que los derechos sociales no son auténticos derechos, sobre la base de argumentos como el tipo de obligaciones que generan o su débil exigibilidad judicial. Al margen del mayor o menor acierto de dichas consideraciones (que se tratarán 771

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posteriormente), hay que resaltar que éstas se refieren a elementos externos a los mismos derechos sociales y económicos, y que por tanto no afectan a la condición propia de derechos subjetivos que les corresponde de acuerdo con la estructura de sus enunciados normativos en la Constitución. En este sentido, la menor intensidad de las garantías constitucionales que se prevén para algunos de estos derechos ——en especial, la imposibilidad de exigir ciertos derechos sociales por la vía jurisdiccional—— no desdice su naturaleza de derechos constitucionales, de acuerdo con la cual siguen contando con una serie de garantías de primer orden, a saber, el hecho de constituir parámetro de constitucionalidad, la congelación de rango que adquieren las materias desarrolladas por ley, la vinculación a todos los poderes públicos y respeto a su contenido esencial, así como su sujeción al procedimiento de reforma constitucional. La titularidad de estos derechos se atribuye, por lo general, a todas las personas físicas en cuanto a tales, por cuanto constituyen condiciones esenciales a la dignidad humana, quedando al margen algunos supuestos específicos de titularidad de personas jurídicas. Asimismo, el advenimiento del Estado social ha supuesto el reconocimiento de protección a ciertas actividades que el sujeto realiza, no únicamente de forma individual, sino por medio de los grupos en los que se integra y actúa. En este sentido, se establecen en la Constitución algunos derechos sociales de titularidad colectiva ——por ejemplo, como se verá, el derecho a la libertad sindical——, por medio de los cuales se otorga relevancia jurídica y protección específica a la actividad de ciertos grupos en la sociedad, atribuyéndoles personalidad, capacidad y responsabilidad para ser titulares y ejercer derechos y deberes de forma colectiva. Al mismo tiempo, sin embargo, ello ha planteado algunas dificultades a la hora de distinguir el interés del individuo respecto al del sujeto colectivo, lo cual se ha plasmado, en especial, en problemas de legitimidad del sujeto individual para la acción en los casos de derechos de naturaleza colectiva. Por otro lado, los poderes públicos se constituyen como los destinatarios principales de los derechos sociales y económicos, a los cuales corresponde el cumplimiento de las obligaciones que éstos generan. De acuerdo con esta estructura, cada uno de los derechos sociales y económicos da lugar a un complejo de obligaciones que se imponen a los poderes públicos. Estas obligaciones pueden ser de diversos tipos. Conforme a las exigencias del principio de igualdad material, estos derechos generan, de forma predominante, obligaciones prestacionales o de acciones positivas por parte del Estado, es decir que exigen de los poderes públicos la realización de una determinada actividad (obligaciones de hacer), y no únicamente su abstención o no injerencia en la esfera protegida (obligaciones de no hacer). Dichas acciones positivas pueden ser tanto de carácter fáctico (por ejemplo, la creación de un determinado servicio), como de carácter normativo (por ejemplo, la regulación del acceso a un determinado bien 772

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o la realización de una cierta actividad). Al mismo tiempo, el cumplimiento del derecho puede requerir el establecimiento de una organización o un procedimiento necesarios para su ejercicio (por ejemplo, la organización de los centros escolares en el caso del derecho a la educación), así como el reconocimiento de prestaciones en sentido estricto (por ejemplo, la prestación por desempleo en el caso del derecho al trabajo). Además de las obligaciones prestacionales, que constituyen la faceta más visible de los derechos sociales, éstos exigen también otros comportamientos de los poderes públicos. En realidad, es posible reconocer en casi todos ellos obligaciones de abstención ——piénsese en el derecho a no ser obligado a afiliarse a un sindicato, el derecho a ejercer la huelga libremente, el derecho a la propiedad o la libertad de empresa, entre otros—— que se conjugan con las obligaciones de acciones positivas del Estado para dar cumplimiento a un mismo derecho. Del mismo modo, los derechos tradicionalmente considerados como derechos de libertad o de defensa y los derechos de participación dan lugar, a menudo, a obligaciones de actuación positiva por parte del Estado para garantizar su pleno ejercicio, lo cual pone de relieve la inexactitud de la clásica identificación entre derechos sociales y derechos de prestación. La exigencia de obligaciones prestacionales por parte del Estado resulta especialmente conflictiva, por cuanto requiere, en muchos casos, la aplicación de recursos públicos que son limitados. Por este motivo, el reconocimiento de los derechos sociales y económicos supone la positivación en la Constitución de una autolimitación que se impone a la voluntad política del Parlamento en la elaboración de los presupuestos. La exigibilidad de los derechos sociales no puede quedar subordinada a condicionantes económicos como la disponibilidad de recursos en cada momento, sino que, por el contrario, impone a los poderes públicos la necesaria previsión de determinadas partidas de recursos que deberán destinarse a la garantía de dichos derechos. De acuerdo con el régimen de garantías que la Constitución establece para los derechos del capítulo II de su título I, los derechos sociales y económicos vinculan a todos los poderes públicos y tienen aplicabilidad directa desde la Constitución (art. 53.1 y 2 CE). A pesar de que su naturaleza prestacional puede implicar algunas dificultades adicionales en la delimitación del contenido protegido directamente desde la Constitución, es posible deducir de sus enunciados normativos un contenido mínimo que podrá invocarse ante los tribunales, al margen del desarrollo legislativo que se haya realizado para cada derecho. En este sentido, la tarea del Tribunal Constitucional en la interpretación del contenido de estos derechos ha sido de una gran relevancia. 773

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1.3. Los derechos y principios sociales en los estatutos de autonomía Las declaraciones de derechos de los estatutos de autonomía que han sido reformados a partir de 2006 tienen rasgos diferenciados en cada comunidad autónoma. Sin embargo, puede distinguirse en ellas un rasgo común o transversal que se encuentra en el amplio reconocimiento de derechos sociales, puesto que establecen un elevado número de disposiciones que hacen referencia a ellos y potencian además la vertiente prestacional de los derechos, orientándose hacia la igualdad real. Asimismo, algunos de estos estatutos reconocen nuevos principios rectores u objetivos que rigen la actividad de los poderes públicos autonómicos, con especial incidencia en la esfera social y económica. Los derechos estatutarios de carácter social se establecen, por lo general, como derechos subjetivos frente a los poderes públicos, que atribuyen a los particulares una serie de facultades y generan para el Estado un conjunto de obligaciones exigibles en orden a la satisfacción del derecho. La mayor o menor concreción de los enunciados normativos que establecen estos derechos depende de cada norma estatutaria. Estos derechos sociales se atribuyen, por lo general, a todas las personas, de acuerdo con su conexión a la idea de persona y de dignidad humana, que se aleja de su concepción más tradicional. De este modo, los derechos sociales se conciben, en los estatutos, en pie de igualdad respecto a los demás derechos estatutarios. Ello tiene reflejo, en algunos casos, en la semántica utilizada (se habla de derechos del ámbito social, del ámbito político, entre otros); en otros casos, en la ubicación sistemática de estos derechos, a menudo en el inicio del catálogo estatutario y junto a disposiciones de otro tipo (y no en capítulos separados); así como en la previsión de un único sistema de garantías que establece mecanismos iguales de aseguramiento para todo tipo de derechos. Cabe destacar, asimismo, que este conjunto de derechos estatutarios complementa el catálogo de derechos sociales y principios rectores previstos en la Constitución. En este sentido, se regulan elementos no esenciales de algunos derechos sociales fundamentales de la Constitución (educación), se transforman ciertos principios rectores constitucionales en derechos subjetivos (salud, servicios sociales, entre otros) y se crean nuevos derechos que completan el catálogo de la norma fundamental (nuevas tecnologías, sociedad de la información). Las normas estatutarias dotan a estos contenidos de una estructura normativa de derechos, con una mayor concreción y densidad normativa que la que tienen en la Constitución, con una intensidad que depende, como se ha dicho, de su configuración en cada estatuto. La estructura normativa de los derechos sociales estatutarios como derechos subjetivos viene, sin embargo, matizada en cierto modo por la dependencia respecto a la ley que presentan los enunciados estatutarios en orden 774

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a su completo perfeccionamiento normativo y a la determinación de su contenido y condiciones de ejercicio. En conjunto, por tanto, la exigibilidad directa de estos derechos quedará probablemente modulada por el alcance de la remisión a la ley en cada caso. Ello implica atribuir nuevamente al legislador un papel de gran relevancia, puesto que se habilita su intervención en la delimitación del contenido protegido de cada derecho y en el establecimiento de las condiciones y términos de su ejercicio. El régimen de garantías de los derechos sociales en los estatutos varía según la norma estatutaria que los reconoce. En este sentido, pueden distinguirse tres niveles de garantía: aquellos estatutos que prevén un sistema propio de garantías normativas, institucionales y jurisdiccionales como complemento al sistema de la Constitución (estatutos de Cataluña, Andalucía y, con menor intensidad, Castilla y León y Castilla - La Mancha); aquéllos que establecen únicamente la vinculación de los poderes públicos autonómicos a estos derechos, sin precisar otras garantías (Aragón, Valencia, Islas Baleares), y aquéllos que no establecen disposiciones relativas a la garantía de los derechos (Canarias).

2. LOS

PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA

2.1. Concepto y configuración constitucional Junto a los derechos sociales y económicos que la Constitución reconoce en el capítulo II de su título I, las normas constitucionales en el ámbito social y económico se completan con un conjunto de preceptos regulados en el capítulo III del mismo título, bajo el epígrafe «principios rectores de la política social y económica». La expresión «principios rectores» se utiliza, de este modo, para designar de forma conjunta a los preceptos que se ubican en esta parte de la Constitución. A menudo, la doctrina ha caracterizado a estos preceptos, por oposición a los derechos constitucionales, por un régimen de garantías que les atribuye una protección judicial de menor intensidad que a los derechos del capítulo II (art. 53.3 CE). Esta caracterización de los principios rectores, a pesar de referir un elemento importante de su régimen jurídico, puede ocultar, como se verá, otros rasgos definitorios de este tipo normativo que determinan su operatividad y aplicación en el ordenamiento español. La categoría normativa «principios rectores» incluye distintos tipos de enunciados, con una estructura heterogénea y características que pueden ser diversas (mandatos al legislador, garantías institucionales, mandatos a los poderes públicos o de directrices). Por ello, en líneas generales, cabe definir los principios rectores en base a su función normativa, esto es, la consagración a nivel constitucional de determinados compromisos que obli775

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gan al Estado de forma previa con relación a ciertas materias de carácter social y económico, estableciendo un ámbito acorazado frente a las vacilaciones de las mayorías parlamentarias y limitando por tanto el proceso político. De este modo, los principios rectores se establecen como mandatos de obligado cumplimiento para los poderes públicos, independientemente del programa político que presente el partido de gobierno. En este sentido, estas directrices jurídicas orientan el desarrollo de la actividad pública y determinan la dirección y el contenido de las políticas que se desarrollan a nivel estatal, autonómico y local en el ámbito social y económico. A diferencia de otras constituciones de la misma época, que reconocieron estos contenidos como derechos sociales subjetivos (Constitución de Portugal), la Constitución española opta por la regulación de estas materias de carácter social y económico únicamente como principios que deben ser respetados en el desarrollo de las políticas públicas y a cuyo cumplimiento debe orientarse la actividad del Estado. De acuerdo con esta decisión, se prevé para los principios rectores, como se verá, un régimen de garantías distinto al de los derechos reconocidos en la Constitución. La estructura de los principios rectores que se ha descrito no obsta a su naturaleza de preceptos con carácter normativo ——no meramente programático—— que gozan de la más alta jerarquía jurídica y vinculan a todos los poderes públicos y particulares (art. 9.1 CE). Se trata, por tanto, de preceptos que tienen el rango supremo de cualquier norma constitucional, de forma que constituyen también parámetro de constitucionalidad de las leyes para el Tribunal Constitucional (STC 45/1989). En este sentido, los principios rectores gozan, por una parte, de la fuerza activa de la Constitución, de manera que su aprobación produce un efecto derogatorio inmediato respecto a cualquier otra norma subconstitucional que se oponga a ellos; y por otra parte, de la fuerza pasiva constitucional, de forma que tienen una vis resistendi que impide su derogación por cualquiera de los poderes constituidos, salvo en caso de reforma constitucional. La regulación constitucional de estos principios se contiene en los artículos 39 a 52, por medio de los cuales se establecen los principales mecanismos de conformación social y económica del Estado. En este sentido, los principios rectores se proyectan sobre diversos ámbitos dentro del espacio social y económico, ya sea en el ámbito familiar, económico, laboral o sanitario, entre otros.

2.2. La titularidad y el contenido constitucional de los principios rectores Como se ha visto, los principios rectores no reconocen propiamente derechos subjetivos ni permiten identificar, por tanto, a un sujeto activo al que se atribuyan determinadas facultades (ello sólo será posible por medio de 776

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su desarrollo legislativo). Por el contrario, estos principios tienen como destinatarios principales a los poderes públicos, tanto estatales como autonómicos y locales, los cuales deberán dirigir sus actividades a la máxima realización de los fines y bienes que establecen. De este modo, tanto los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como también el Tribunal Constitucional, están sujetos a los principios rectores en la realización de sus actividades. Esta vinculación a los poderes públicos (art. 9.1 CE) tiene su concreción en el artículo 53.3 de la Constitución. Ello exige a los poderes públicos, en una vertiente negativa, no realizar comportamientos que puedan ser contrarios a los principios rectores y, en una vertiente positiva, llevar a cabo aquellas actividades que contribuyan a la mayor eficacia posible de los mismos. El contenido de los principios rectores hace referencia a diversas materias, dentro del ámbito social y económico. En esencia, pueden distinguirse los siguientes grupos: —— Protección de la familia: se establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE); la protección integral de los hijos, iguales ante la ley independientemente de su filiación, y de las madres (art. 39.2 CE); la obligación de los padres de prestar asistencia a los hijos durante la minoría de edad (art. 39.3 CE) y la protección de los derechos de los niños conforme a los acuerdos internacionales (art. 39.4 CE). —— Garantía de unas condiciones mínimas de existencia: se establece la obligación de los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos (art. 41 CE); organizar y tutelar la salud pública por medio de medidas preventivas y de prestaciones y servicios necesarios (art. 43.2 CE); promover y tutelar la cultura (art. 44.1 CE); garantizar la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, y promover su bienestar mediante un sistema de servicios sociales (art. 50 CE). —— Protección de determinados grupos: se establecen medidas para la protección de los trabajadores, como el mandato para fomentar la formación y readaptación profesionales, velar por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizar el descanso necesario (art. 40.2 CE); la protección de los trabajadores en el extranjero (art. 42 CE); la promoción de la participación de los jóvenes en el desarrollo político, social, económico y cultural (art. 48 CE); la protección de las personas con discapacidades físicas, sensoriales y psíquicas mediante una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración (art. 49 CE) y la defensa y protección de los consumidores y usuarios, así como su información y educación (art. 51.1 y 2 CE). 777

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—— Protección de bienes de interés general de la sociedad: se establece un mandato a los poderes públicos para velar por la utilización racional de los recursos con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida (art. 45.2 CE), y para garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España (art. 46 CE). —— Fines generales del Estado: se establece el mandato a los poderes públicos para promover las condiciones favorables al progreso social y económico, una distribución de la renta regional y personal más equitativa y una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE); para fomentar la educación sanitaria, la educación física y el deporte (art. 43.3 CE), y para la promoción de la ciencia y la investigación científica y técnica (art. 44.2 CE).

2.3. La eficacia jurídica y las garantías de los principios rectores Uno de los aspectos más sensibles en el debate doctrinal acerca de los principios rectores viene constituido por la determinación de su eficacia jurídica y de las garantías que se les atribuyen. A este respecto, el artículo 53.3 de la Constitución establece lo siguiente: «El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo III informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.» La primera consideración que se deriva de este precepto es que los principios rectores tienen eficacia jurídica, es decir, capacidad para producir efectos jurídicos en el ordenamiento. Esta eficacia se proyecta respecto a la actividad legislativa, la actividad judicial y la actuación de todos los poderes públicos de distintas formas. Sobre la base de este precepto, sin embargo, ciertas interpretaciones doctrinales han considerado los principios rectores como disposiciones sin eficacia jurídica, por cuanto no gozan de aplicación directa desde la Constitución ante los tribunales. No obstante, este argumento presenta diversos problemas: por un lado, no tiene en cuenta la complejidad del concepto de eficacia jurídica de las normas constitucionales, confundiéndolo con su garantía judicial en el texto fundamental; por otro lado, esta concepción se basa en una noción garantista muy limitada, que únicamente tiene en cuenta la exigibilidad jurisdiccional de estas normas, sin considerar otras posibles garantías. La eficacia normativa abstracta de los principios rectores es prácticamente idéntica a la del resto de preceptos constitucionales del título I. Los principios rectores, al constitucionalizarse, se convierten en fuente normativa inmediata y vinculan a todos los poderes públicos de forma que, como se ha dicho, constituyen parámetro de constitucionalidad para el Tribunal Constitucional. 778

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Esta eficacia se proyecta con distintos alcances para los diversos órganos estatales. Con relación al legislador, la eficacia de los principios rectores se da en diversas formas. En primer lugar, los principios tienen una eficacia negativa al limitar o restringir la actuación de los órganos legislativos, que no podrán aprobar leyes que contravengan a estos enunciados constitucionales. En segundo lugar, los preceptos del capítulo III permiten al Parlamento determinadas regulaciones legislativas, al encontrarse previsto su cauce de desarrollo. En este sentido se habla de una eficacia habilitadora, que faculta al Parlamento para la aprobación de leyes que se dirijan a la realización de los bienes jurídicos establecidos por los principios rectores. En tercer lugar, estos preceptos no únicamente permiten sino que exigen al legislador su desarrollo normativo, por medio de la legislación pertinente, para permitir su plena efectividad. Esta exigencia constitucional, que se deriva de su propia naturaleza de mandatos al legislador, plantea, sin embargo, la dificultad de controlar y garantizar su cumplimiento por medios jurídicos. Se trata, no obstante, de un problema de garantía de esta eficacia (el control del legislador), que no es exclusivo de los principios rectores, sino que también puede darse respecto de derechos constitucionales que requieren una configuración legal. Con relación al poder ejecutivo, la eficacia de los principios rectores se manifiesta en formas similares a las del legislador. De este modo, respecto a las atribuciones legislativas del Gobierno y a su potestad reglamentaria, los principios rectores tienen también una eficacia negativa y una eficacia habilitadora (esta última fuera de los ámbitos reservados a la ley), aunque no puede hablarse de un efecto de exigencia de desarrollo con relación a la potestad reglamentaria, puesto que este desarrollo se reserva a la ley. Por otra parte, en la actividad de aplicación del ordenamiento jurídico, la sujeción de la Administración al principio de legalidad mediatiza la eficacia de los principios rectores respecto a su actuación. Para el Poder Judicial, los principios rectores tienen, en primer lugar, una eficacia interpretativa, puesto que proporcionan a los tribunales elementos para extraer el significado que debe atribuirse a la normativa que aplican. En segundo lugar, jueces y tribunales se encuentran subordinados a tales principios al aplicar la ley, de forma que, al hacerlo, no podrán contravenir su contenido (eficacia negativa). Por último, estos principios pueden ser utilizados como parámetro en el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad por los tribunales. Respecto al Tribunal Constitucional, la eficacia de los principios rectores se plasma en una relación de doble sentido: por un lado, en su función de intérprete de la norma fundamental, el Tribunal otorga significación a los principios rectores (interpretación que se impone al resto de poderes públicos); por otro lado, los principios rectores le imponen ciertos límites en esta interpretación, derivados de su enunciado y de las directrices que 779

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establecen. Como se ha dicho, el Tribunal puede utilizar estos principios como parámetro para el control de constitucionalidad de las leyes. Asimismo, podrá utilizarlos como fuente interpretativa de la legislación e incluso pueden utilizarse, en conexión con un derecho fundamental, en casos de recurso de amparo. La eficacia normativa concreta de los principios rectores se manifiesta en el cumplimiento de estas normas en la actividad administrativa y judicial, por medio de su aplicación a los casos concretos. En este ámbito, la aplicación de un principio rector puede darse para la interpretación de una determinada disposición (eficacia interpretativa), o bien, en una vertiente negativa, impidiendo que se aplique una determinada norma en un sentido que sea contrario al contenido constitucional del principio rector (eficacia negativa). Sin embargo, de acuerdo con el artículo 53.3 de la Constitución, la eficacia positiva de los principios rectores en el caso concreto, es decir, su aplicación para resolver un supuesto determinado, no es posible directamente desde la Constitución. Por el contrario, esta aplicación requiere el desarrollo del principio por medio de la legislación correspondiente. Recuérdese, en este sentido, que la mayor parte de las normas del capítulo III son mandatos que se dirigen al legislador para que regule una determinada materia, por lo cual su eficacia o aplicación en el caso concreto requerirá una concreción legislativa previa y vendrá determinada por la regulación que sobre ella realice el Parlamento. Por ello, se dice que los principios rectores no tienen eficacia directa desde la norma fundamental. Sin embargo, esta afirmación debe ser modulada puesto que, como se ha visto, se refiere únicamente a la eficacia concreta de estos principios (y aún dentro de esta última, son posibles formas de eficacia interpretativa y negativa de los mismos). A pesar de que algunos sectores doctrinales han tomado esta falta de eficacia directa concreta como argumento para la negación absoluta de la normatividad de estos preceptos, ya se ha visto que los principios rectores tienen una indudable eficacia directa abstracta, que se proyecta sobre la actividad de todos los poderes públicos y condiciona su conducta en diversos modos. En estrecha conexión con la eficacia de los principios rectores se encuentran las garantías que se prevén para asegurar su efectividad. Por ello, algunas de estas garantías ya se han ido mencionando anteriormente. De acuerdo con su naturaleza de normas constitucionales, los principios rectores gozan de una serie de medidas de aseguramiento frente a la producción del Derecho, ya sea por el legislativo o por el ejecutivo. En primer lugar, estos principios gozan de la rigidez constitucional, de forma que se sustrae a los poderes constituidos la posibilidad de modificarlos, salvo por el procedimiento de reforma constitucional (en el caso de los principios rectores, el procedimiento simple). Y, en segundo lugar, la separación de poderes y la 780

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sujeción de todos ellos a la Constitución actúan como garantía de observancia de los principios rectores, a pesar de que plantean, como se ha visto, dificultades para el control de la actividad del legislador. En cuanto a las garantías subjetivas, se ha mencionado que la eficacia concreta de los principios rectores depende de su desarrollo previo por el legislador (art. 53.3 CE). En este sentido, la exigibilidad judicial de los principios rectores resulta limitada, por cuanto no pueden ser invocados directamente ante los tribunales ordinarios como derechos exigibles, sino que su aplicación requiere de interpositio legislatoris, es decir, de previa concreción legislativa como derechos subjetivos. La falta de concreción legislativa de los principios rectores no impide, sin embargo, su alegación ante los tribunales como elementos que contribuyen a la interpretación de otras normas del ordenamiento jurídico. Por otra parte, la Constitución tampoco impide la alegación de estos principios en procesos que tengan lugar ante la Administración pública. La relativa debilidad de la exigibilidad judicial de los principios rectores conlleva trasladar al Parlamento el peso de la decisión acerca del desarrollo de gran parte de materias sociales y económicas, que quedan, por tanto, sujetas en cierta medida a la voluntad política de este órgano. En este sentido, cabe señalar que tanto el Parlamento español como las asambleas legislativas autonómicas han realizado una importante labor de concreción de los principios rectores, desarrollando efectivamente su papel de garantes de la Constitución.

2.4. El desarrollo legislativo de los principios rectores constitucionales Desde la adopción de la Constitución, los principios rectores han sido desarrollados por medio de la legislación ordinaria. A continuación se expone en líneas generales el desarrollo legislativo más importante de cada uno de los principios, circunscribiendo la exposición a la legislación estatal. —— Protección de la familia y de los hijos (art. 39 CE): La Constitución establece un mandato para la protección social, económica y jurídica de la familia, adoptando una fórmula amplia de familia que comprende las posibles transformaciones futuras de dicha institución. Asimismo, se establece la protección integral de los hijos, con independencia de su filiación, y de las madres, con independencia de su estado civil, posibilitando la regulación por ley de la investigación de la paternidad. Se prevé también el deber de los padres de prestar asistencia a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, así como la protección de los niños conforme a los acuerdos internacionales. El desarrollo de estas disposiciones constitucionales se ha 781

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llevado a cabo por medio de diversas leyes, entre las cuales cabe destacar la Ley orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento criminal; la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y la Ley 40/2003, de protección de las familias numerosas. —— Promoción de las condiciones favorables para el progreso social y económico y mandatos en el ámbito laboral (art. 40 CE): El artículo 40.1 de la Constitución obliga a la promoción de las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. Este mandato comprende en especial la obligación de realizar una política orientada al pleno empleo. La legislación más relevante de desarrollo de este precepto viene constituida por la Ley 51/1980, básica de empleo; la Ley 64/1997, de fomento de la contratación indefinida y de la estabilidad en el empleo; el Real decreto legislativo 1/1994, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, y la Ley 45/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. El artículo 40.2 de la Constitución contiene una serie de mandatos en el ámbito laboral, como el fomento de la formación y readaptación profesionales, la garantía de la seguridad e higiene en el trabajo y del descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones retribuidas y la promoción de centros adecuados. Las leyes más relevantes en esta materia han sido el Real decreto legislativo 1/1995, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores; la Ley 1/1986, de creación del Consejo General de Formación Profesional, y la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales. —— Régimen público de Seguridad Social (art. 41 CE): Se establece un mandato a los poderes públicos para mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. Este precepto representa un contenido mínimo, que puede ser ampliado por el legislador (STC 13/1983). El sistema de Seguridad Social español se ha regulado principalmente por medio del Real decreto legislativo 1/1994, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, y del Real decreto legislativo 1/1995, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores; así como por los diversos decretos que regulan los regímenes especiales de Seguridad Social para determinados colectivos (funcionarios públicos, 782

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civiles y militares, trabajadores por cuenta propia o autónomos, estudiantes). Asimismo, son relevantes la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales; la Ley 8/1987, de regulación de los planes y fondos de pensiones; la Ley 28/2003, reguladora del Fondo de reserva de la Seguridad Social, y la Ley 52/2003, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social. Protección de los trabajadores españoles en el extranjero (art. 42 CE): La Constitución establece un mandato para salvaguardar los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero, y para orientar las políticas públicas hacia su retorno. El cumplimiento de este precepto se ha dado por medio de la ratificación del Convenio europeo relativo al Estatuto jurídico del trabajador migrante, firmado en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1977; por el Real decreto 8/2008, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados, y el Real decreto 1339/1987, sobre cauces de participación institucional de los españoles residentes en el extranjero. La normativa comunitaria también tiene relevancia a este respecto, en especial el Reglamento 1408/71 del Consejo, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (modificado por el Reglamento 1247/1992). Promoción de la ciencia y la investigación científica y técnica (art. 44.2 CE): Se establece un mandato a los poderes públicos para que promuevan la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general. Este precepto se ha desarrollado principalmente por medio de la Ley 13/1986, de fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica. Conservación y promoción del patrimonio histórico, cultural y artístico (art. 46 CE): Este precepto establece un mandato para garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España, y de los bienes que lo integran, obligando a regular por medio de la ley penal los atentados contra el mismo. A este respecto, las leyes estatales más relevantes son la Ley 16/1985, del patrimonio histórico español; los artículos 321 a 324 del Código penal; la Ley 7/2001, de modificación de la Ley del patrimonio del Estado, y la Ley 33/2003, del patrimonio de las administraciones públicas. Participación de la juventud (art. 48 CE): La Constitución establece una mención específica a la juventud por medio del mandato para promover su participación libre y eficaz en el desarrollo político, social, económico y cultural. Este mandato se ha desarrollado por medio de la Ley 18/1983, del Consejo de la Juventud de España; la 783

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Ley 6/1996, del voluntariado, y la Ley orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. —— Protección de las personas con discapacidad (art. 49 CE): Se establece un mandato a los poderes públicos para que realicen una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de las personas con discapacidades físicas, sensoriales y psíquicas, para prestarles la atención especializada que requieran y ampararles especialmente para el disfrute de sus derechos constitucionales. Este mandato se ha desarrollado por medio de la Ley 13/1982, sobre integración social de los minusválidos; la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, de modificación del Código civil, la Ley de enjuiciamiento civil y la normativa tributaria con esta finalidad; la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y la Ley 53/2003, sobre empleo público de discapacitados. Asimismo, tiene relevancia la reciente Ley 39/2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. —— Protección de las personas durante la tercera edad (art. 50 CE): Los poderes públicos están obligados a garantizar, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos de la tercera edad, así como a promover su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atienda sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio. Este mandato se ha realizado por medio del Real decreto legislativo 670/1987, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de clases pasivas del Estado, actualizado por el Real decreto legislativo 1/1994, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social. Asimismo, hay que mencionar la Ley 39/2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, además de las diversas leyes de acogida para personas mayores promulgadas por las comunidades autónomas. —— Protección de los consumidores (art. 51 CE): Este precepto establece la obligación de los poderes públicos de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos, así como su obligación de promover la información y educación de los consumidores, fomentar sus organizaciones y oírlas en las cuestiones que les puedan afectar. Este mandato se ha desarrollado principalmente por medio de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, que ha establecido los principios y derechos que configuran la defensa de los consumidores, entre ellos, el derecho a la protección de la salud y la integridad, el derecho a la protección 784

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de sus intereses económicos y sociales (con derecho a indemnización), el derecho a la información, educación y formación en materia de consumo, y el derecho a la representación, consulta y participación. Asimismo, son relevantes la Ley 39/2002, de trasposición de diversas directivas en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios, y la Ley 23/2003, de garantías en la venta de bienes de consumo. —— Organizaciones profesionales (art. 52 CE): Se establece un mandato al legislador para que regule las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios, que deberán organizar democráticamente su estructura y funcionamiento. Esta previsión se ha desarrollado, por ejemplo, por la Ley 3/1993, básica de las cámaras oficiales de comercio, industria y navegación.

BIBLIOGRAFÍA ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. ALEXY, Robert. «Sobre los derechos constitucionales a protección», en GARCÍA MANRIQUE, Julio (ed.). Derechos sociales y ponderación. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007. CASCAJO CASTRO, José Luis. La tutela constitucional de los derechos sociales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988. COSSÍO DÍAZ, José Ramón. Estado social y derechos de prestación. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989. PISARELLO PRADOS, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías: elementos para una reconstrucción. Madrid: Trotta, 2007. PRADA FERNÁNDEZ DE SANMAMED, José Luis. «Revisión de los principios rectores de la política social y económica y de su actual realidad jurídicoconstitucional». Revista de Estudios Políticos, nº 122, 2003. TAJADURA TEJADA, Javier (dir.). Los principios rectores de la política social y económica. Madrid: Biblioteca Nueva, 2004.

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TEMA 35 LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS (II)* SUMARIO 1. El derecho a la educación. 1.1. Aproximación histórica, reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 1.2. Titularidad. 1.3. Contenido y límites. 1.3.1. El derecho a la educación. 1.3.2. La libertad de enseñanza y la libertad de creación de centros docentes. 1.3.3. El derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 1.3.4. El derecho de participación en la programación de la enseñanza y en el control y la gestión de los centros públicos. 1.3.5. La autonomía universitaria. 2. El derecho al trabajo. La libertad sindical. El derecho a la huelga. 2.1. El derecho al trabajo. 2.1.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 2.1.2. Titularidad, contenido y límites. 2.2. La libertad sindical. 2.2.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 2.2.2. Titularidad, contenido y límites. 2.3. El derecho a la huelga. 2.3.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 2.3.2. Titularidad, contenido y límites. 3. El derecho a la propiedad y a la libertad de empresa. 3.1. El derecho a la propiedad. 3.1.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 3.1.2. Titularidad, contenido y límites. 3.2. La libertad de empresa. 3.2.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 3.2.2. Titularidad, contenido y límites. 4. Los derechos subjetivos del capítulo III del título I de la Constitución. 4.1. El derecho a la protección de la salud. 4.1.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 4.1.2. Titularidad, contenido y límites. 4.2. El derecho de acceso a la cultura. 4.2.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 4.2.2. Titularidad, contenido y límites. 4.3. El derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado. 4.3.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 4.3.2. Titularidad, contenido y límites. 4.4. El derecho a una vivienda digna y adecuada. 4.4.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo. 4.4.2. Titularidad, contenido y límites. Bibliografía. * Clara Marquet Sardà

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1. EL

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1.1. Aproximación histórica, reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo En el Estado español, la construcción del sistema educativo se desarrolló, a lo largo del siglo XIX, mediante la legislación ordinaria. Las constituciones no reconocían el derecho a la educación como tal, estableciendo únicamente como derecho la libertad de enseñanza. La Constitución de 1931 configuró, por primera vez, un modelo educativo público, basado en la libertad de cátedra, la enseñanza primaria gratuita y obligatoria, y la prohibición de enseñanza a las órdenes religiosas. Posteriormente, la etapa franquista reconoció el derecho a «recibir educación e instrucción y el deber de adquirirlos» (art. 5 del Fuero de los españoles), y «el derecho a una educación general y profesional» (punto IX de la Ley de principios del Movimiento Nacional), sin reconocer, no obstante, la libertad de enseñanza. La relevancia del derecho a la educación se refleja en su amplio reconocimiento internacional, en particular, en el artículo 26 de la Declaración universal de derechos humanos (1949), en el artículo 13 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966), en el artículo 2 del Protocolo 1 del Convenio europeo de derechos humanos (1950) y en el artículo 14 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (2000). La Constitución española de 1978 reconoce el derecho a la educación en el artículo 27, que contiene una fórmula de compromiso alcanzada en los debates constituyentes entre las diversas posiciones existentes en las fuerzas políticas del momento. En una línea progresista, el precepto reconoce el derecho de todos a la educación (art. 27.1 CE); establece la enseñanza básica como obligatoria y gratuita (art. 27.4 CE); garantiza la programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados, y la creación de centros docentes (art. 27.5 CE); establece el control de la gestión de los centros públicos (art. 27.7 CE), y la inspección y homologación del sistema educativo por los poderes públicos (art. 27.8 CE). En una línea más conservadora, se reconoce la libertad de enseñanza (art. 27.1 CE); se garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE); se reconoce la libertad de creación de centros docentes (art. 27.6 CE), y se establece la ayuda pública a los centros docentes, sin excluir a los centros privados (art. 27.9 CE). De este modo, el precepto logra establecer un marco democrático y de participación para el sistema educativo, que integra todos los elementos citados y los orienta hacia un mismo objeto, a saber, «el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales» (art. 27.2 CE). 788

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La estrecha relación entre estos elementos y la unidad de su objeto permite referirse a ellos como «derecho a la educación» de forma global (STC 86/1985). De acuerdo con su ubicación sistemática en la Constitución, se trata de un derecho subjetivo fundamental, que goza del máximo grado de protección constitucional (art. 53.2 CE). En su dimensión objetiva, el artículo 27 de la Constitución opera como valor y principio orientador y límite del sistema educativo, que se proyecta como una directriz inspiradora para la actividad de los poderes públicos y para todo el proceso educativo. A pesar de su designación global como «derecho a la educación», el derecho tiene, en su vertiente subjetiva, una doble naturaleza jurídica: por un lado, se constitucionaliza un derecho social, que tiene como finalidad el acceso de todos a la educación en condiciones de igualdad real y que exige una serie de prestaciones por parte del Estado; por otro lado, se establece un derecho de defensa o de libertad, que impone al Estado su abstención en la orientación de la enseñanza. Según la jurisprudencia constitucional, el derecho a la educación envuelve un «contenido primario de derecho de libertad», al que acompaña «una dimensión prestacional, en cuya virtud, los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho» (STC 86/1985). Sin embargo, es difícil negar la conexión del derecho a la educación con la igualdad real y la mejora de las condiciones materiales de vida, que son, en definitiva, los fines que lo inspiran y que lo configuran, de forma predominante, como derecho social. No obstante, el difícil equilibrio de este artículo no ha conseguido plasmarse posteriormente en un pacto en esta materia que tenga una cierta permanencia sino que, por el contrario, ha dado lugar a un desarrollo legislativo oscilante y variable, según los intereses del partido mayoritario en cada momento. Ha sido constantemente modificado en sus contenidos por diferentes leyes de desarrollo: la Ley orgánica 5/1980, por la que se regula el estatuto de centros escolares (LOECE), cuya impugnación fue resuelta por la STC 5/1981; la Ley orgánica 8/1985, reguladora del derecho a la educación (LODE), cuya impugnación fue desestimada por la STC 77/1985; la Ley orgánica 1/1990, de ordenación general del sistema educativo (LOGSE); la Ley orgánica 9/1995, de participación, evaluación y gobierno de los centros docentes; la Ley orgánica 10/2002, de calidad de la educación (LOCE), y la Ley orgánica 2/2006, de educación (LOE), que derogó las anteriores.

1.2. Titularidad El artículo 27.1 de la Constitución establece que «todos» tienen derecho a la educación. Asimismo, los tratados internacionales hacen referencia a toda persona como titular de este derecho. De acuerdo con el artículo 10.2 del texto constitucional, por tanto, parece que la expresión utilizada debe interpretarse en un sentido amplio, que incluye como titular a toda 789

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persona por el mero hecho de serlo, como condición esencial a la dignidad humana y a la igualdad. La Ley orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades fundamentales de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley 8/2000, estableció el derecho a la educación obligatoria de los extranjeros menores de dieciocho años (art. 9.1) y el derecho de los extranjeros residentes a acceder a la educación no obligatoria en las mismas condiciones que los españoles (art. 9.3), precepto este último que fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 236/2007, por cuanto sometía el acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad a una situación administrativa de residencia.

1.3. Contenido y límites El derecho a la educación es un derecho complejo, que comprende, a su vez, múltiples derechos, cuyo contenido se expone a continuación.

1.3.1. El derecho a la educación El contenido del derecho a la educación consagrado en el artículo 27.1 de la Constitución viene constituido, en esencia, por la facultad de acceso a la educación en condiciones de igualdad, es decir, la igual posibilidad de todas las personas de cursar las enseñanzas que serán establecidas y reguladas por el legislador. Los poderes públicos asumen la obligación de garantizar una formación básica a sus ciudadanos, que les permita el pleno desarrollo de su personalidad. En el nivel básico, esta obligación es especialmente intensa, puesto que se garantiza mediante la previsión de la enseñanza como obligatoria y gratuita (art. 27.4 CE). En los niveles superiores al básico, el contenido del derecho hace referencia a la posibilidad de acceso en igualdad a las enseñanzas superiores, en función de la vocación y de las propias aptitudes, sin supeditación a discriminaciones de capacidad económica, nivel social o lugar de residencia del alumno. El legislador podrá fijar límites a la hora de realizar la configuración del derecho (por ejemplo, estableciendo los criterios de adjudicación de plazas), siempre que respete el contenido constitucionalmente protegido.

1.3.2. La libertad de enseñanza y la libertad de creación de centros docentes La libertad de enseñanza se reconoce en el artículo 27.1 de la Constitución, tras el derecho a la educación. Se trata de un derecho de libertad, que constituye la proyección de otras libertades del ordenamiento ——liber790

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tad ideológica, libertad de expresión—— en el ámbito educativo (STC 5/1981) y cuyo contenido, como derecho de defensa, puede identificarse en la exclusión de toda intervención (estatal o no estatal) que pretenda orientar la enseñanza en un determinado sentido. El Tribunal Constitucional ha definido la enseñanza como «una actividad encaminada de modo sistemático y con un mínimo de continuidad a la transmisión de un determinado cuerpo de conocimientos y de valores» (STC 5/1981). El reconocimiento de la libertad de enseñanza en el artículo 27.1 hace referencia a un concepto genérico, que incluye diversas libertades reconocidas en el ámbito educativo: por una parte, el derecho a la creación de instituciones educativas (art. 27.6 CE); por otra, la libertad de cátedra, como derecho a desarrollar la enseñanza sin injerencias externas (art. 20.1.c CE). Asimismo, la libertad de enseñanza tiene proyección en el derecho de los padres a escoger para sus hijos la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (véase el apartado 1.5.3). Como concreción de la libertad de enseñanza, el artículo 27.6 de la Constitución establece la libertad de creación de centros docentes, que se reconoce a todas las personas físicas y jurídicas, quedando sujeta a un único límite: el respeto a los principios constitucionales. Asimismo, la creación de cualquier tipo de centro deberá realizarse con estricto cumplimiento de los requisitos y las condiciones legalmente establecidos (STC 5/1981). La libre creación de centros docentes entraña un derecho de los titulares de centros docentes privados a establecer un ideario o marco ideológico de referencia que determine la orientación axiológica de su proyecto educativo. Se trata de un derecho no reconocido por la Constitución sino previsto por el legislador relativo al «ideario» (LOECE) y al «carácter propio» del centro (LODE). El Tribunal Constitucional ha considerado que este derecho forma parte de la libertad de enseñanza, y que debe desarrollarse en el marco de los principios constitucionales, del respeto a los derechos y libertades fundamentales, del servicio a la verdad, a las exigencias de la ciencia y a las restantes finalidades de la educación mencionadas, entre otros preceptos, por el artículo 27.2 de la Constitución (STC 5/1981). El carácter propio del centro debe ser respetado por todos los miembros de la comunidad educativa, especialmente por los profesores, lo cual puede originar conflictos con relación a su libertad de cátedra (art. 20.1.c CE). Sin embargo, el profesor no está obligado a convertirse en un apologista del ideario, ni a transformar su enseñanza en adoctrinamiento, aunque tampoco puede dirigirle ataques abiertos o solapados (SSTC 5/1981 y 77/1985). La simple disconformidad de un profesor con el ideario no puede ser causa de despido si no se ha exteriorizado o puesto de manifiesto en alguna de las actividades del centro y resulta probada (STC 47/1985; véase el tema 32). La conducta del profesor fuera del centro debe resultar, en principio, irrelevante para la relación laboral, aunque el Tribunal ha admitido en cier791

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tos casos que pueda ser considerada como vulneración de su obligación de respeto al ideario, atendiendo a la valoración caso por caso y a criterios como la naturaleza de las actividades o su posible notoriedad o intencionalidad (STC 5/1981).

1.3.3. El derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones El artículo 27.3 de la Constitución establece el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 26.3 de la Declaración universal de los derechos humanos, que consagra el derecho preferente de los padres a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. Según la jurisprudencia constitucional, este derecho es distinto del derecho a elegir centro docente que reconoce el artículo 13.3 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. En este sentido, el derecho del artículo 27.3 de la Constitución cobra sentido en el seno de la escuela en que se encuentran los hijos, dentro de la cual los padres tienen derecho a exigir del Estado que organice y financie las enseñanzas religiosas y morales que respondan a sus diversas convicciones. Ello no implica la obligación del Estado de organizar y financiar todas las enseñanzas de religión en todos y cada uno de los centros en los niveles gratuitos, sino que exige a los poderes públicos una organización que, considerando las demandas reales, la buena administración de los recursos y el principio de eficacia en la gestión, haga posible el ejercicio del derecho, por ejemplo concentrando en determinados centros ——siempre que fueran accesibles—— las enseñanzas de determinada confesión religiosa y asignando las plazas en la escuela pública de acuerdo con esta circunstancia. El derecho de los padres encuentra su límite en el artículo 27.2 de la Constitución, que establece el objeto de la educación, de modo que su facultad de elección se moverá siempre dentro del marco constitucional de los valores establecidos como fines de la educación.

1.3.4. El derecho de participación en la programación de la enseñanza y en el control y la gestión de los centros públicos La Constitución establece en el ámbito educativo dos derechos de participación. Por una parte, la participación en la programación general de la enseñanza se establece como instrumento dirigido a la garantía del derecho de todos a la educación (art. 27.5 CE). El contenido de esta programación consistirá en establecer las necesidades prioritarias en materia educativa, fijando los objetivos de actuación para los períodos que se consideren, determinando los recursos necesarios y programando los pues792

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tos escolares según las necesidades de cada zona. Participan en esta actividad de programación los sectores afectados como profesores, padres, alumnos, personal de administración y servicios, titulares de centros privados, centrales sindicales y organizaciones patronales, la Administración educativa del Estado, las universidades y las personalidades de reconocido prestigio en el campo de la educación. Por otra parte, el derecho de intervención de la comunidad escolar en el control y la gestión de los centros sostenidos con fondos públicos (art. 27.7 CE) tiene su fundamento en la exigencia general participativa propia de un estado democrático. Son titulares de este derecho los profesores, padres y, en su caso, alumnos de los centros públicos o privados sostenidos total o parcialmente por la Administración con fondos públicos. De acuerdo con la configuración legal que se ha dado a este derecho, el órgano mediante el cual se ha canalizado esta participación es, en niveles no universitarios, el consejo escolar del centro.

1.3.5. La autonomía universitaria El artículo 27.10 de la Constitución reconoce «la autonomía universitaria, en los términos que la ley establezca». El Tribunal Constitucional la ha caracterizado como garantía institucional pero también, de forma inequívoca, como derecho fundamental (STC 26/1987), resaltando en las sentencias más recientes esta última vertiente. El contenido de este derecho lo integran todos los elementos necesarios para el aseguramiento de la libertad académica, esto es, la libertad de enseñanza y de investigación, los cuales, como dimensión institucional de este derecho, garantizan y complementan su dimensión individual (libertad de cátedra). La autonomía universitaria encuentra sus límites en el respeto a los demás derechos fundamentales, en la existencia de un sistema universitario nacional, que exige cierta coordinación, y en los propios límites del servicio público que desempeña.

2. EL DERECHO AL TRABAJO. LA LIBERTAD SINDICAL. EL DERECHO A LA HUELGA 2.1. El derecho al trabajo 2.1.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo El reconocimiento internacional del trabajo como derecho de todas las personas no se produjo hasta la aprobación de la Declaración universal de los derechos humanos (1948), cuyo artículo 23.1 establece que «toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condicio793

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nes equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo». Posteriormente, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 8.3) y el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (arts. 6 y 7) han regulado también este derecho, con la prohibición del trabajo forzoso. La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea establece para toda persona el derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada (art. 15.1). Esta regulación internacional inspira en el ordenamiento español, por primera vez, el reconocimiento del derecho y deber de trabajo en el artículo 35 de la Constitución de 1978. Asimismo, se establece el derecho del condenado a pena de prisión a un trabajo remunerado (art. 25.2 CE) y se prevé un mandato a los poderes públicos para que realicen una política de pleno empleo (art. 40.1 CE) y para que garanticen la formación y readaptación profesionales y velen por las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo y por el descanso necesario (art. 40.2 CE). El artículo 35 de la Constitución establece dos derechos distintos: por un lado, la libertad de escoger profesión; por otro lado, el derecho al trabajo, con una enumeración no exhaustiva de los diversos derechos que comprende. El bien jurídico protegido por el derecho al trabajo es el despliegue de energías individuales a fin de producir bienes y servicios de todo tipo, tanto para ganarse el sustento como, en general, para desarrollar la propia personalidad. La conceptualización del derecho al trabajo plantea problemas acerca de su posible consideración como derecho subjetivo y su correspondiente exigibilidad judicial. En este sentido, cabe remarcar que, en el aspecto individual, el derecho al trabajo se entiende como un derecho subjetivo exigible, que consiste en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo siempre que se cumplan los requisitos de capacitación necesarios, y que implica también el derecho a la estabilidad o continuidad en el empleo, de forma que no es posible el despido sin una causa justa. Por el contrario, el aspecto colectivo del derecho se entiende como un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo y para que garanticen determinadas condiciones laborales, de forma que no será exigible jurídicamente (STC 22/1981). El establecimiento del trabajo como un derecho-deber (art. 35 CE) no implica su consideración como deber constitucional jurídicamente exigible, siendo considerado como un deber social (STC 107/1984). Del propio precepto constitucional se desprende el reconocimiento tanto de la libertad positiva de trabajar como de la libertad negativa de no hacerlo (prohibición del trabajo forzoso). El desarrollo de este derecho se ha llevado a cabo, por remisión constitucional, mediante la Ley del Estatuto de los trabajadores (Ley 8/1980, posteriormente derogada por el Real decreto legislativo 1/1995), que consti794

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tuye la norma básica de las relaciones laborales y concreta los derechos de los trabajadores.

2.1.2. Titularidad, contenido y límites El artículo 35.1 de la Constitución atribuye el derecho al trabajo a «todos los españoles». En efecto, una de las consecuencias principales de la distinción entre nacionales y extranjeros es la distinta posición en que se hallan con respecto al trabajo. El legislador puede regular el acceso de los extranjeros al trabajo de la forma que estime más oportuna, a excepción de los ciudadanos de la Unión Europea, que tienen asegurada, como trabajadores, la libertad de circulación y de establecimiento (arts. 45 y siguientes del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea). El contenido del derecho al trabajo engloba diversos derechos de carácter socioeconómico que se recogen en el propio artículo 35 de la Constitución, aunque no en forma de numerus clausus: la libre elección de profesión u oficio, que el Tribunal Constitucional ha interpretado no como derecho a desarrollar cualquier actividad, sino como derecho a elegir profesión (STC 83/1984); la promoción por medio del trabajo; el derecho a una remuneración suficiente para satisfacer las necesidades personales y familiares, y la prohibición de discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral, extensión del artículo 14 de la Constitución. Se trata de una enumeración indicativa, que viene completada por el desarrollo legislativo mediante el Estatuto de los trabajadores, con la concreción de éstos y la previsión de nuevos derechos. El derecho al trabajo encuentra sus límites en el respeto a los demás bienes y valores constitucionalmente protegidos. En este sentido, una política de pleno empleo puede establecer la jubilación forzosa, siempre que esté orientada a la creación de nuevos puestos de trabajo y tenga como finalidad el respeto a los derechos de los demás (STC 22/1981).

2.2. La libertad sindical 2.2.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo El artículo 23.4 de la Declaración universal de los derechos humanos establece el derecho de toda persona a «fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses», regulación similar a la que contienen el Convenio europeo de derechos humanos (art. 11) y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 22.1). Una regulación más detallada de la libertad sindical se encuentra en el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 8); el Convenio 87 de la Organización 795

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Internacional del Trabajo (OIT), de 1948, sobre la libertad sindical y protección del derecho de sindicación y el Convenio 98 de la OIT, de 1949, sobre aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva. La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce la libre sindicación como modalidad del derecho de asociación (art. 12). La regulación internacional de la libertad sindical ha influido en su reconocimiento en el Estado español por medio de la Constitución de 1978, en la que, tras desmantelar la organización sindical del régimen franquista, se establece el marco normativo democrático necesario para el reconocimiento de este derecho y la definición del papel de los sindicatos. El artículo 7 de la Constitución reconoce los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales como instituciones de especial relevancia constitucional, que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. El mismo precepto establece la libertad para la creación de sindicatos y el libre ejercicio de su actividad, quedando éstos sujetos, sin embargo, a la exigencia de una estructura interna y funcionamiento democráticos. Los sindicatos ejercen un papel esencial en la formación de la voluntad popular, lo cual obliga a los poderes públicos a tener en cuenta sus posiciones en el momento de tomar decisiones políticas. La libre creación de sindicatos y de afiliación a los mismos se reconoce como derecho fundamental en el artículo 28.1 de la Constitución: «Todos tienen derecho a sindicarse libremente [……]». Este derecho puede considerarse una manifestación concreta del derecho de asociación y tiene, por tanto, una indudable dimensión de participación en la esfera política. El bien jurídico protegido por la libertad sindical es la defensa colectiva de los derechos e intereses de los trabajadores, lo cual define su singularidad frente al derecho de asociación y lo configura como instrumento imprescindible para el ejercicio de otros derechos laborales. La ubicación sistemática de la libertad sindical en la sección primera del capítulo II del título I de la Constitución supone su reconocimiento como derecho fundamental que goza del más alto grado de protección constitucional, exigible tanto en amparo ordinario como en amparo constitucional (art. 53.2 CE). Su previsión en este precepto, junto al derecho a la huelga, responde a la voluntad del constituyente de otorgar una protección reforzada a ciertos derechos laborales, por medio de la tutela constitucional. El desarrollo legislativo de este derecho vino representado, hasta 1985, por una norma preconstitucional: la Ley 19/1977, sobre regulación del derecho de asociación sindical. Posteriormente, este derecho se ha desarrollado por la Ley orgánica 11/1985, de libertad sindical (LOLS). 796

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2.2.2. Titularidad, contenido y límites A pesar de que el artículo 28.1 de la Constitución se refiere a «todos» como titulares de la libertad sindical, este derecho sólo corresponde a los trabajadores que sean sujetos de una relación laboral, administrativa o estatutaria al servicio de la Administración pública (art. 1 LOLS). La Constitución permite la exclusión de dos colectivos respecto a la libertad sindical, a fin de prevenir que éstos pongan sus instrumentos al servicio de intereses corporativos o partidistas: queda excluido todo el personal sometido a estatuto militar (art. 28.1 CE, art. 1.3 LOLS), así como los jueces y fiscales en activo, que tienen normas específicas de asociación profesional (art. 127 CE, art. 1.4 LOLS). La titularidad de los extranjeros respecto a la libertad sindical es plena y su ejercicio no está sujeto a requisito administrativo alguno, de acuerdo con la STC 236/2007, que declaró inconstitucional el artículo 11.1 de la Ley orgánica 4/2000, modificada por la Ley orgánica 8/2000, por exigir a los extranjeros una situación de legalidad en España para el ejercicio del derecho. Por otra parte, determinados sujetos titulares de la libertad sindical tienen restricciones en el ejercicio de algunas facultades: se trata de los trabajadores no activos (art. 3.1 LOLS), los funcionarios públicos (art. 28.1 CE, art. 1.2 LOLS) y las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (art. 1.5 LOLS). El contenido de la libertad sindical se encuentra pormenorizado en el artículo 28.1 de la Constitución, que establece los derechos que comprende, aunque de forma no exhaustiva. De acuerdo con su desarrollo por la Ley de libertad sindical, la libertad sindical integra, en su dimensión individual, el derecho a fundar sindicatos, el derecho de afiliación (en su vertiente positiva y negativa, es decir, el derecho a afiliarse y el derecho a no afiliarse) y el derecho a ejercer la práctica sindical libremente, tanto en el interior como en el exterior de la empresa, sin coacciones ni represalias. Se trata de una garantía de indemnidad, que impide que la afiliación o actividad sindicales impliquen consecuencias negativas para el trabajador. En su dimensión colectiva, la libertad sindical comprende el derecho al libre ejercicio de la actividad sindical por los sindicatos y el derecho de los sindicatos a formar confederaciones, así como a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a ellas. La libre actividad sindical se lleva a cabo mediante el ejercicio de otros derechos constitucionales: el derecho a la huelga (art. 28.2 CE), la negociación colectiva (art. 37.1 CE) y la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE). Por este motivo, el Tribunal Constitucional ha incluido estos derechos en el contenido esencial de la libertad sindical que resulta tutelable en amparo constitucional (STC 105/1982). La libertad sindical encuentra sus límites en el respeto a los demás bienes y derechos constitucionalmente protegidos, así como en su adecuación a las exigencias de la Constitución y las leyes de desarrollo. 797

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2.3. El derecho a la huelga 2.3.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo El artículo 8.1.d del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y el artículo 6.4 de la Carta social europea hacen referencia de forma sucinta al derecho a la huelga. Esta regulación internacional del derecho es parca y más conservadora que la que se encuentra en la Constitución española, lo cual pone en evidencia la falta de consenso entre los diversos estados para reconocerlo como un derecho humano universal y autónomo. El derecho a la huelga se reconoce en el artículo 28.2 de la Constitución como un derecho subjetivo fundamental, que consiste en la cesación del trabajo por voluntad del trabajador y que conlleva la no percepción del salario correspondiente. El bien jurídico protegido por este derecho es la interrupción colectiva del trabajo como medio de los trabajadores para defender sus intereses, especialmente en situaciones de conflicto colectivo. Se trata de un derecho indispensable para el ejercicio de la libertad sindical y la lucha por los intereses de los trabajadores, y constituye un instrumento de realización de democracia social y del principio de igualdad. El derecho a la huelga se reconoce como derecho de libertad frente al Estado y frente a particulares (en especial, el empresario). En su vertiente positiva, protege la libertad de cada trabajador de adherirse a la huelga sin presiones externas; en su vertiente negativa, garantiza el derecho a no adherirse a la huelga y la posibilidad de continuar la actividad productiva. La Constitución dota a este derecho del máximo grado de garantías (art. 53.2 CE), otorgándole una protección superior que la que da al instrumento de presión de los empresarios (el denominado cierre patronal o lock-out, art. 37.2 CE). El derecho a la huelga no tiene, hasta la actualidad, desarrollo legislativo, por lo que sigue parcialmente vigente el Real decreto-ley 17/1977, sobre relaciones laborales, de acuerdo con la reinterpretación realizada por el Tribunal Constitucional en la STC 11/1981.

2.3.2. Titularidad, contenido y límites Son titulares del derecho a la huelga los trabajadores por cuenta ajena, quedando excluidos aquellos colectivos que no son titulares de la libertad sindical (jueces, militares, policías). Ello no significa que las suspensiones laborales de dichas profesiones no sean posibles si el ordenamiento lo prevé, aunque en ningún caso constituyan ejercicio del derecho de huelga. Los extranjeros podrán ejercer este derecho siempre que estén autorizados a trabajar (art. 11.2 LO 4/2000). 798

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El derecho de huelga constituye una medida de conflicto colectivo o de presión por parte de los trabajadores, cuyo contenido no se define exactamente en la Constitución. El Tribunal Constitucional ha establecido que el contenido esencial de este derecho consiste en «una cesación del trabajo, en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que pueda revestir» (STC 11/1981). Además, de acuerdo con el artículo 28.2 de la Constitución, la finalidad de esta cesación del trabajo debe ser la defensa de los intereses de los trabajadores, lo cual, como se verá, ha planteado problemas de interpretación. A pesar de reconocerse como un derecho individual, cabe destacar que el derecho a la huelga requiere un ejercicio colectivo. Ello implica que, si bien cada trabajador tiene la libertad de adherirse o no a una huelga, ésta no puede ejercerse individualmente, sino que debe realizarse de forma concertada o colectiva. Por ello, las facultades que comprende el derecho de huelga no corresponden sólo al trabajador, sino también a sus representantes u organizaciones sindicales (STC 11/1981). El Tribunal Constitucional ha concretado estas facultades en la convocatoria o llamada, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad o proyección exterior, la negociación y la decisión de darla por terminada (STC 11/1981). Asimismo, el ejercicio colectivo de este derecho comporta ciertas exigencias procedimentales como la obligación de declarar la huelga o de efectuar un preaviso, a fin de dar a la otra parte la oportunidad de atender las demandas de los huelguistas o de establecer una transacción para evitar la huelga y, en el caso de servicios públicos, de advertir a los usuarios y permitirles la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus propias necesidades. El derecho a la huelga tiene como límite constitucional explícito el mantenimiento de los «servicios esenciales de la comunidad», que deberán ser regulados por ley (art. 28.2 CE). Ante la ausencia de ley de desarrollo, el Tribunal Constitucional ha interpretado este concepto de forma material: son «servicios esenciales aquéllos que pretenden satisfacer derechos e intereses que son, a su vez, esenciales, y por tales deben entenderse los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos» (STC 51/1986). La noción de servicios esenciales se basa, más que en la actividad productiva o de servicios, en los derechos e intereses que se satisfacen, de forma que a priori no existe ningún tipo de actividad que, en sí misma, pueda ser considerada como esencial. El fundamento de este límite al derecho de huelga se encuentra en la necesidad de que el derecho ceda cuando se puede ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito (STC 11/1981). Por ello, en los casos en que la huelga afecta a empresas encargadas de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad, la autoridad gubernativa puede adoptar las medidas necesarias para asegurar el funcio799

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namiento de los servicios esenciales (STC 53/1986). Para hacerlo, deberá ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga (STC 43/1990) y motivar su decisión, probando que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación e incluyendo los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas en el caso concreto (STC 8/1992). Las garantías que establezca la autoridad gubernativa no pueden vaciar de contenido el derecho de huelga y son susceptibles de revisión jurisdiccional y de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (STC 43/1990).

3. EL

DERECHO A LA PROPIEDAD Y A LA LIBERTAD DE EMPRESA

3.1. El derecho a la propiedad 3.1.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo El artículo 1 del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos establece el derecho de toda persona física o moral al respeto de sus bienes, y la prohibición de ser privada de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho internacional. La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce este derecho en términos similares, estableciendo las facultades de disfrute, uso y disposición de los bienes adquiridos legalmente (art. 17). Esta regulación internacional refleja la concepción actual del derecho a la propiedad, que pierde su posición central en el ordenamiento y su carácter ilimitado, en orden a la garantía de otras instituciones y derechos. La Constitución española de 1978 recoge este mismo concepto de propiedad privada, con la ampliación de instituciones como la expropiación forzosa y la función social de la propiedad, de modo que las limitaciones a este derecho no son ya excepcionales. El artículo 33 de la Constitución reconoce «el derecho a la propiedad privada y a la herencia», estableciendo, en los sucesivos apartados, la función social como elemento que delimita su contenido (aptdo 2) y las garantías que corresponden a la privación de bienes (aptdo 3). El derecho a la propiedad privada se reconoce como derecho subjetivo. El bien jurídico protegido por este derecho es la posibilidad de acceder a los bienes legalmente susceptibles de apropiación por parte de los particulares (res intra comercium), así como de usar y disponer de los mismos de conformidad con las leyes. Se trata, por tanto, de un derecho de acceso a 800

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la propiedad y de mantenimiento de la misma, que debe producirse por los medios legalmente previstos. El derecho a la propiedad constituye un derecho de defensa clásico, que impide las injerencias estatales en la esfera patrimonial de los particulares. Sin embargo, lejos de su concepción liberal como derecho ilimitado, éste se reconoce en la Constitución con un contenido que vendrá modulado por su función social, y con el límite explícito que supone la posibilidad de realizar una expropiación forzosa, mediando las condiciones y requisitos necesarios. La subordinación de la riqueza del país al interés general (art. 128.1 CE), la posibilidad de reservar al sector público determinados recursos o servicios (art. 128.2 CE) y la posibilidad de planificación económica por parte del Estado (art. 132.1 CE) contribuyen a la conceptualización del derecho de propiedad como derecho limitado. La ubicación de este derecho en la sección segunda del capítulo II del título I pone de relieve la voluntad constituyente de no otorgar a los derechos patrimoniales el máximo grado de protección constitucional, de modo que el derecho a la propiedad queda protegido por las garantías que establece el artículo 53.1 de la Constitución (sin perjuicio del recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en tanto que derecho reconocido en el CEDH). El Tribunal Constitucional ha reconocido, además, su vertiente de garantía institucional (STC 111/1983), que exige al legislador que la propiedad privada exista como institución en el ordenamiento jurídico español. El desarrollo legislativo del derecho de propiedad se ha efectuado mediante las leyes que regulan el régimen jurídico de las distintas clases de bienes.

3.1.2. Titularidad, contenido y límites De acuerdo con el artículo 33 de la Constitución y con la regulación del Convenio europeo de derechos humanos, son titulares del derecho a la propiedad todas las personas, incluyendo tanto a personas físicas como a personas jurídicas. La referencia del Convenio a los principios generales del Derecho internacional conduce a la inclusión de los extranjeros también como titulares de este derecho, al menos en su faceta de garantía expropiatoria frente a los poderes públicos del Estado en que se encuentren. El artículo 33 de la Constitución reconoce el derecho a la propiedad (aptdo 1) y establece que su contenido será delimitado por la función social que cumple, de acuerdo con las leyes (aptdo 2). Ello implica que el derecho a la propiedad protege un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, un conjunto de deberes y obligaciones establecidas, de acuerdo con las leyes, en atención a los valores e intereses de la colectividad que cada categoría de bienes está llamada a cumplir. Por ello, la fijación del contenido esencial del derecho no puede hacerse desde 801

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su exclusiva consideración subjetiva o de los intereses individuales que le subyacen, sino que debe incluir la referencia a la función social, «entendida no como mero límite externo a su definición o ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo» (STC 37/1987). Corresponde al poder legislativo la concreción del contenido del derecho de propiedad, estableciendo el régimen jurídico de cada tipo de bienes y respetando las limitaciones constitucionales al respecto. El objeto de la propiedad pueden ser tanto bienes materiales, como otros derechos de contenido económico o patrimonial. De acuerdo con la legislación civil, las facultades individuales que protege este derecho se han concretado en la posesión, el uso, el disfrute y la disposición sobre los bienes propios. El artículo 33.3 de la Constitución establece la denominada garantía expropiatoria, que obliga a la Administración a realizar cualquier privación de bienes de los particulares por medio del instituto de la expropiación forzosa, con el respeto de una serie de garantías: la cobertura legal de la actuación expropiatoria, por cuanto ésta se somete a reserva de ley; la causa expropiandi, que debe consistir en una razón de utilidad pública (necesidad de un bien para la realización de funciones administrativas) o de interés social (cualquier razón que tenga que ver con la consecución de intereses generales); la compensación mediante una indemnización suficiente, que no necesariamente debe ser previa, y el respeto al procedimiento legalmente establecido. La Administración goza normalmente de un amplio margen de apreciación para valorar la causa expropiandi, que sólo encuentra límite en la falta de base razonable para la actuación expropiatoria. Ello pone de relieve la transformación que el Estado social produce en el instituto expropiatorio, el cual, lejos de representar el último límite al derecho inviolable de propiedad, se convierte en un instrumento positivo, puesto al servicio de los poderes públicos, que puede afectar a toda clase de derechos y bienes patrimoniales para la consecución de cualquier fin público y social.

3.2. La libertad de empresa 3.2.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo La libertad de empresa no tiene reconocimiento en la Declaración universal de derechos humanos ni en el Convenio de Roma, dada la reticencia de los estados a la hora de consagrar en el ámbito internacional un derecho que conlleva implicaciones para sus sistemas económicos. Prueba de ello es también el hecho de que la libertad de empresa sí se reconoce en la Unión Europea, como uno de los fundamentos del mercado único (art. 16 CDFUE). 802

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El artículo 38 de la Constitución reconoce «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado», y establece un mandato a los poderes públicos para garantizar y proteger «el ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación». En este sentido, el derecho tiene una doble naturaleza jurídica: por una parte, se trata del derecho subjetivo a iniciar y mantener una actividad empresarial (STC 83/1984), y, por otra parte, constituye un principio general de la ordenación económica, que debe hacerse compatible con la intervención pública en la economía. El bien jurídico protegido por la libertad de empresa es la iniciativa económica privada como elemento esencial de una economía de mercado, de forma que las actividades de producción y distribución de bienes y servicios quedan constitucionalmente abiertas a los particulares. Este derecho se configura como un derecho de libertad o de defensa frente a los poderes públicos, que deben permitir el acceso de los particulares al libre mercado. Asimismo, el artículo 38 de la Constitución contiene un mandato a los poderes públicos para que velen por la libertad de empresa y la garanticen frente al libre juego de las fuerzas económicas, que podrían destruirla (por ejemplo, por medio de monopolios). Por ello, la eficacia de este derecho requiere de los poderes públicos una amplia actividad prestacional, en orden a garantizar el acceso al mercado y la realización de las actividades económicas en condiciones de igualdad entre todos los sujetos que tienen presencia en el mercado. El desarrollo de este derecho se encuentra en la legislación que regula el ejercicio de las diversas actividades productivas, tanto por medio de leyes estatales como autonómicas.

3.2.2. Titularidad, contenido y límites A pesar de que el artículo 38 de la Constitución utiliza una fórmula impersonal, son titulares de la libertad de empresa únicamente los españoles y las personas jurídicas legalmente establecidas en España. Se trata de un derecho tradicionalmente negado a los extranjeros, de modo que éstos deberán obtener autorización previa para la realización de actividades económicas (art. 36 y ss. LO 4/2000, modificada por la LO 8/2000). Esta autorización no rige, sin embargo, respecto a los ciudadanos comunitarios, puesto que la libertad de prestación de servicios y de establecimiento es uno de los fundamentos del mercado único europeo (arts. 49 y ss. TFUE). El contenido de la libertad de empresa consiste básicamente en la posibilidad de acceder al mercado y permanecer en él, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las leyes. El derecho protegido es, precisamente, el de «iniciar» y «sostener» en libertad la actividad mercantil e industrial, cuyo ejercicio puede estar disciplinado por normas de muy dis803

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tinto orden, sin que estas disposiciones constituyan regulación del derecho protegido por el artículo 38 de la Constitución (STC 83/1984). Este contenido esencial del derecho que se desprende de la Constitución es indisponible para el legislador, de forma que opera como límite al margen de apreciación que tiene el Parlamento en la regulación del ejercicio de este derecho (art. 53.1 CE). Sin embargo, esta libertad no tiene un contenido esencial concretado en la Constitución para cada tipo de actividad productiva. Por el contrario, dicha concreción corresponde al legislador, con el único límite de que la regulación resultante no sea manifiestamente arbitraria o desproporcionada (STC 37/1981). El ejercicio de la libertad de empresa encuentra su límite en los demás derechos y principios constitucionales, en especial, aquellos principios del título VII, ya mencionados, que constitucionalizan la posibilidad del Estado de intervenir en determinados sectores económicos.

4. LOS

DERECHOS SUBJETIVOS DEL CAPÍTULO

DE LA

CONSTITUCIÓN

III

DEL TÍTULO

I

La Constitución recoge en el capítulo III de su título I un conjunto de principios rectores y también unas proposiciones normativas en forma de derechos. Se trata, en concreto, del derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE), el derecho de acceso a la cultura (art. 44.1 CE), el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (art. 45.1 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE).

4.1. El derecho a la protección de la salud 4.1.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo La protección de la salud se reconoce como derecho en diversos textos internacionales. La Declaración universal de derechos humanos de 1948 se refiere en su artículo 25 al derecho de toda persona a la salud y el bienestar y, en especial, a la asistencia médica y los servicios sociales necesarios, así como al derecho a los seguros en caso de enfermedad, entre otros aspectos. Asimismo, se establece el derecho de la maternidad y la infancia a cuidados y asistencia especiales (art. 25.2). Por otra parte, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 1966 establece en su artículo 12 el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y recoge una serie de medidas que los estados parte deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. 804

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La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea de 2000 reconoce también expresamente la protección de la salud en su artículo 35, según el cual «toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales [……]». El reconocimiento de este derecho en el ámbito internacional pone de relieve la importancia que ha adquirido la protección de la salud en los sistemas occidentales, aunque la satisfacción de este derecho depende de la organización de cada estado. La consagración del derecho a la salud en la Constitución de 1978 se inspira en otras constituciones de nuestro entorno que también reconocen ese derecho, como la Constitución de Portugal de 1976 (art. 64) o la Constitución italiana de 1947 (art. 32), entre otras. En la Constitución española, su artículo 43.1 reconoce el derecho a la protección de la salud, y su apartado 2 hace referencia a las obligaciones de los poderes públicos de organizar y tutelar la salud pública por medio de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Asimismo, el precepto contiene una remisión a la ley para que establezca los derechos y deberes de todos al respecto. Otros preceptos constitucionales hacen también referencia explícita o implícita a la protección de la salud, por ejemplo, el artículo 15 de la Constitución (derecho a la vida y a la integridad física y moral), el artículo 9.2 (mandato de promoción social) y otras normas se refieren a la salud de diversos colectivos, como el de los trabajadores (art. 40.2 CE), el de los disminuidos físicos (art. 49 CE), el de las personas de la tercera edad (art. 50 CE) o el de los consumidores (art. 51 CE). La conceptualización del derecho a la protección de la salud presenta ciertas dificultades, especialmente en lo concerniente a la determinación de su naturaleza jurídica. La doctrina ha manifestado posiciones opuestas, desde aquéllas que niegan todo valor normativo al precepto hasta aquéllas que lo consideran como derecho subjetivo. En esencia, la problemática viene dada por la ubicación de este artículo, que reconoce literalmente un «derecho» a la protección de la salud, en el capítulo III del título I de la Constitución, cuya rúbrica hace referencia a los principios rectores y no se refiere, en ningún caso, a derechos. A ello se añade que, de acuerdo con esta ubicación sistemática, parece que debería corresponder a dicho precepto el régimen de garantías del artículo 53.3 de la Constitución. Sin embargo, la ubicación del precepto en la norma fundamental y sus garantías son elementos externos al derecho que, como tal, no condicionan su naturaleza jurídica. La naturaleza de derecho viene dada, por el contrario, por la estructura normativa del artículo 43.1 de la Constitución, que refleja una relación triádica entre un sujeto titular, el objeto que puede reclamar (la protección de la salud) y un sujeto obligado a satisfacer una determinada actividad. 805

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En este sentido, el legislador queda obligado a una configuración legal de la protección de la salud como derecho y, por tanto, ha de desarrollarlo dentro de la estructura que exige la norma fundamental como derecho subjetivo. Cabe hablar en este caso de un derecho de configuración legal, puesto que la concreción de su contenido por el legislador contribuye en gran medida a su operatividad real y efectiva. Esta obligación de configuración legal del contenido del derecho viene complementada por el artículo 43.2 de la Constitución, que establece un mandato a los poderes públicos para organizar y tutelar la salud pública por medio de determinadas medidas, lo cual está en relación también con la satisfacción del derecho del apartado 1. El desarrollo legislativo del derecho a la protección de la salud ha tenido lugar por medio de diversas leyes. Hay que destacar la importante tarea realizada en este ámbito por las comunidades autónomas ——que tienen amplias competencias en la materia—— a pesar de que las leyes que aquí se citan son únicamente estatales. La principal norma de desarrollo viene constituida por la Ley 14/1986, general de sanidad, que tiene la condición de ley básica, cuyo objeto es la regulación de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud del artículo 43 de la Constitución. La extraordinaria importancia de esta ley ha venido dada por la universalización de la atención sanitaria a toda persona residente en territorio español y por el establecimiento de un modelo de organización integrada de los servicios sanitarios públicos con la creación del Sistema Nacional de Salud y los respectivos servicios de salud autonómicos. Otras leyes relevantes al respecto son la Ley 25/1990, del medicamento; la Ley 16/1997, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia; la Ley 15/1997, de habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud; la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

4.1.2. Titularidad, contenido y límites El derecho a la protección de la salud se reconoce a todas las personas, tanto españolas como extranjeras. Es la condición de ser humano lo que atribuye la titularidad del derecho, independientemente de que la persona esté asegurada en régimen de Seguridad Social, de modo que el texto constitucional responde a un principio de máxima amplitud en la configuración del ámbito subjetivo de este derecho. De acuerdo con el artículo 1.2 de la Ley 14/1986, general de sanidad ——norma fundamental de desarrollo del artículo 43 de la Constitución——, son titulares del derecho a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria todos los españoles y los extranjeros 806

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que tengan su residencia en España. La Ley orgánica 4/2000, modificada por la Ley orgánica 8/2000, atribuye el derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que a los españoles a los extranjeros que estén inscritos en el padrón municipal, requisito que sin embargo no se exige respecto de la asistencia sanitaria pública de urgencia. Son sujetos pasivos del derecho los poderes públicos, a quienes corresponde la realización de las actividades pertinentes para la protección efectiva de la salud. Sin embargo, la Constitución no determina las concretas fórmulas organizativas ni de financiación que para ello se deberán utilizar. El contenido del derecho a la protección de la salud no se encuentra definido en el artículo 43.1 de la Constitución. Por el contrario, este precepto tiene un elevado grado de indeterminación, al cual se añade la escasa jurisprudencia sobre la materia. Cabe destacar que el derecho reconocido en este artículo no es un derecho «a la salud» sino a la «protección de la salud». La noción de salud puede definirse de múltiples maneras pero, en una perspectiva jurídica, se entiende como un estado de normalidad orgánica y funcional, tanto en lo físico como en lo mental, que permite una integración social por medio de una actividad de trabajo y de relación. La salud se concibe como un estado de existencia y, por ello, lo que se garantiza no es una obligación de resultado (no hay un derecho a exigir el restablecimiento de la salud), sino una obligación de medios, es decir, un derecho a reclamar la utilización de todos los medios disponibles y a recibir los cuidados médicos necesarios para proteger la salud humana (STS de 26 de mayo de 1986, entre otras). De este modo, el contenido del derecho a la protección de la salud tiene tres facetas distintas: se trata de un derecho de todo ciudadano a las prestaciones sanitarias del Estado y a la atención médica organizada y dispensada por los poderes públicos; incluye también la posición subjetiva del individuo en relación con la actividad desarrollada por los poderes públicos para proteger la salud pública; así como un derecho a que la propia salud no se vea amenazada ni dañada por acciones externas realizadas por cualquier sujeto público o privado (faceta negativa). El quantum de la asistencia sanitaria que se garantiza a los ciudadanos será determinado por el legislador.

4.2. El derecho de acceso a la cultura 4.2.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo La Declaración universal de los derechos humanos de 1948 establece el derecho de toda persona a la satisfacción de los derechos culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad (art. 22). 807

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Asimismo, su artículo 27 reconoce el derecho de todas las personas a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. En una línea similar, el artículo 15 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 1966 hace referencia a los derechos de toda persona en relación con la cultura y con las obligaciones de los estados parte para satisfacerlos. La Constitución española establece en el artículo 44.1 que «los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho». Este derecho de acceso a la cultura viene complementado por otras referencias a la cultura en la norma fundamental: la referencia a la protección de las culturas de los distintos pueblos de España y a la promoción del progreso de la cultura en el preámbulo de la Constitución; la promoción de la participación de los ciudadanos en la vida cultural (art. 9.2 CE); el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1.b CE); el derecho de acceso a la cultura de los condenados a pena de prisión (art. 25.2 CE); el mandato de conservación y promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España (art. 46 CE); el mandato de promoción de la participación de la juventud en el desarrollo cultural (art. 48 CE); el mandato de atención a personas de la tercera edad en lo relativo a sus problemas específicos de cultura (art. 50 CE), y otras normas que hacen referencia a la distribución competencial en esta materia. Este marco normativo permite hablar de una «Constitución cultural», que engloba la realidad pluridimensional que implica la cultura, contemplándola al mismo tiempo como ámbito de la vida humana, como derecho individual y como función del Estado. El artículo 44.1 de la Constitución establece un derecho del individuo frente a los poderes públicos. Como ya se ha dicho para otros derechos, su ubicación en el capítulo III del título I de la Constitución no disminuye su naturaleza de derecho. Se trata de un derecho social, que tiene como finalidad principal garantizar a todas las personas el acceso a la cultura en condiciones de igualdad material. El desarrollo legislativo de este derecho constitucional se ha realizado por medio de diversas leyes que establecen las condiciones necesarias para el disfrute de los distintos bienes culturales por todas las personas, aunque sin reconocer derechos subjetivos específicos en esta materia. En el ámbito estatal, la legislación más relevante ha venido constituida por la Ley 43/1982, de editoriales; la Ley 16/1985, del patrimonio histórico español; la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico; la Ley 10/2007, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, y la Ley 55/2007, del cine. Debido a la distribución competencial en esta materia, la mayor parte del desarrollo de este derecho se ha dado por medio de la legislación autonómica. 808

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4.2.2. Titularidad, contenido y límites La Constitución reconoce el derecho de acceso a la cultura a «todos», estableciendo un ámbito subjetivo amplio para este derecho. La legislación de extranjería no menciona este derecho, que se considera incluido normalmente en el derecho a la instrucción. Son sujetos pasivos del derecho los poderes públicos (tanto estatales como autonómicos), quienes deberán llevar a cabo las actividades que se requieran para su satisfacción. El contenido del derecho viene constituido, como se ha dicho, por la posibilidad de acceder a la cultura en condiciones de igualdad respecto a las demás personas en la sociedad. Ello implica la necesidad de determinar cuál es la noción constitucional de cultura y qué es lo que garantiza el artículo 44.1 de la Constitución. La cultura puede definirse como el conjunto de conocimientos racionales, éticos y estéticos que existen dentro de una sociedad y que la definen en su comportamiento colectivo. En este sentido, los poderes públicos quedan obligados a la adopción de medidas positivas de desarrollo a fin de hacer los bienes culturales accesibles para todos. Estas medidas pueden concretarse en distintas formas, como la promoción y puesta en funcionamiento de los servicios públicos culturales y la conservación del patrimonio cultural, entre otras. En realidad, la obligación de los poderes públicos es doble: por un lado, deben procurar que ninguna persona capaz e interesada deje de incorporarse al círculo de creadores culturales; por otro, deben velar para que todas las personas puedan disfrutar del mayor número de bienes culturales posibles. El Estado, por tanto, debe promocionar la creación y la difusión de la cultura, protegiendo también la libertad cultural.

4.3. El derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado 4.3.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo Desde la segunda mitad del siglo XX, la preocupación por el medio ambiente ha tenido reflejo en los textos constitucionales occidentales y ha dado lugar a numerosos tratados internacionales en la materia. En esta línea, el derecho al medio ambiente ha aparecido en algunos textos internacionales de forma reciente, como la Declaración de Río de Janeiro en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en 1992, que establece el derecho de los seres humanos a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (principio nº 1). Sin embargo, el respeto al medio ambiente aparece en algunos textos únicamente como una obligación de los estados: es el caso del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 1966 (art. 809

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12.2.b) y la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea de 2000 (art. 37). La Constitución española establece en el artículo 45.1 el «derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo» y viene caracterizado por una doble naturaleza jurídica: por un lado, se reconoce un derecho subjetivo que consiste en el disfrute de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona; por otro lado, se establece un deber de conservación del mismo. Como ya se ha visto, la ubicación de este precepto en el capítulo III del título I de la Constitución no afecta a su naturaleza de derecho, que se deriva de su estructura normativa como relación entre un sujeto titular, el objeto del derecho (el disfrute del medio ambiente adecuado) y un sujeto obligado. Se trata, por su finalidad, de un derecho social, por cuanto se dirige a asegurar el disfrute de un medio ambiente adecuado a todos, lo cual implica el aseguramiento de condiciones de igualdad real en el disfrute de este bien para todas las personas. En este sentido, la satisfacción del derecho exigirá de los poderes públicos ciertas actividades positivas (no únicamente de abstención) encaminadas a la garantía de un medio ambiente que permita el desarrollo de todas las personas. Esta obligación del Estado se refuerza con el mandato a los poderes públicos para velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva (art. 45.2 CE). En este sentido, se habla del derecho al medio ambiente como un derecho de solidaridad, puesto que su garantía afecta, más allá del individuo concreto titular del derecho, al conjunto de la sociedad y a las generaciones futuras. Como se ha visto para los derechos anteriores, nada en la Constitución impide la alegación directa de este derecho ante los tribunales (véase el apartado 4.2.2). Sin embargo, la indefinición de su objeto («un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona») traslada al legislador una importante tarea de concreción de su contenido, que no podrá apartarse de su configuración como derecho y que, sin ser imprescindible para su exigibilidad directa, facilitará en gran medida su aplicación e interpretación por los tribunales. La creciente sensibilidad medioambiental ha tenido reflejo en la regulación legislativa que se ha dado ——en gran medida impulsada por los acuerdos internacionales y disposiciones de la Unión Europea—— por medio de normas muy diversas, entre las que cabe destacar las siguientes: la Ley 38/1972, de protección del ambiente atmosférico; la Ley 22/1988, de costas; la Ley 4/1989, de conservación de los espacios naturales y de la flora y la fauna silvestres; la Ley 10/1998, de residuos; la Ley 6/2001, de modificación del Real decreto legislativo 1302/1986, de evaluación de impacto ambiental; el Real decreto legislativo 1/2001, por el que se aprueba el texto 810

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refundido de la Ley de aguas; la Ley 16/2002, de prevención y control integrado de la contaminación; la Ley 37/2003, del ruido, y la Ley 1/2005, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Sin embargo, estas disposiciones no reconocen derechos subjetivos a los individuos, sino que constituyen más bien un desarrollo del principio rector del apartado 2 del mismo precepto.

4.3.2. Titularidad, contenido y límites El artículo 45.1 de la Constitución atribuye el derecho al medio ambiente a «todos». En efecto, se trata de un derecho cuyos titulares son todos los seres humanos por el mero hecho de serlo, dada su explícita conexión con la dignidad humana y el desarrollo de la persona. Son sujetos pasivos principales del derecho los poderes públicos, quienes deberán llevar a cabo las actividades necesarias para satisfacerlo. Asimismo, el deber de conservación que establece el mismo precepto tiene como destinatarios tanto a particulares (cuanto menos en una vertiente negativa, que implica no realizar acciones que deterioren el medio ambiente) como al Estado (tanto en su vertiente negativa como positiva, exigiéndole acciones materiales que promuevan la preservación del medio). En este sentido, el Tribunal Constitucional se refiere a un «deber de conservación que pesa sobre todos» (STC 102/1995). El contenido del derecho al medio ambiente no se define de forma precisa en la Constitución. Según su formulación en el texto fundamental, se trata de un derecho de disfrute cuyo objeto es el medio ambiente en una determinada condición, a saber, aquél que sea adecuado para el desarrollo de la persona. El concepto de medio ambiente fue analizado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1995, de la cual se desprende una noción que integra aquellos elementos (recursos) básicos imprescindibles para el mantenimiento del equilibrio ecológico que necesita el ser humano para su desarrollo. De este modo, el equilibrio entre todos los recursos naturales se preordena directamente al desarrollo de la persona, que es la finalidad última del derecho.

4.4. El derecho a una vivienda digna y adecuada 4.4.1. Reconocimiento internacional, configuración constitucional y desarrollo legislativo La Declaración universal de los derechos humanos de 1948 establece en su artículo 25 el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, entre otros aspectos, la vivienda. De una forma similar, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 1966 incluye la vivienda entre las condiciones que aseguran el derecho de toda persona a un 811

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nivel de vida adecuado para sí y para su familia (art. 11.1). La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce un derecho a una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquéllos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales (art. 34.3). Esta regulación refleja una concepción de la vivienda como condición esencial a la dignidad humana y elemento imprescindible para un nivel de vida adecuado. El artículo 47 de la Constitución reconoce el derecho de todos los españoles a «disfrutar de una vivienda digna y adecuada». Asimismo se prevé un mandato a los poderes públicos para promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. Además de ello, se prevé la participación de la comunidad en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos. Se trata de un derecho social, por cuanto está encaminado a la consecución de la igualdad material en el acceso a la vivienda, por medio de una cierta desmercantilización de este bien, en orden a la garantía de la dignidad de la persona. De este modo, el derecho exige a los poderes públicos una actuación positiva, que se concreta en el mandato (establecido por el mismo precepto) de promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho. Según el Tribunal Constitucional, el artículo 47 de la Constitución constituye «un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos (art. 53 CE) en el ejercicio de los derechos constitucionales» (STC 152/1988). Por eso, es el legislador quien ha de concretarlo. El desarrollo de este derecho se ha dado por medio de diversas disposiciones encaminadas a regular el mercado de la vivienda y la ordenación del suelo, como el Real decreto 515/1989, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas; la Ley 6/1998, sobre régimen de vuelo y valoraciones; la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, y los diversos planes estatales de vivienda (RD 2066/2008, por el que se regula el Plan estatal de vivienda y rehabilitación 2009-2012). Las comunidades autónomas han realizado la mayor parte de desarrollo de este derecho, de acuerdo con la distribución competencial en esta materia.

4.4.2. Titularidad, contenido y límites Según el artículo 47 de la Constitución, son titulares del derecho a la vivienda «todos los españoles». Se trata, por tanto, de un derecho que la norma fundamental reconoce en clave universal y no únicamente a aquellos sectores de la población que no tengan recursos para satisfacer sus nece812

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sidades por medio del mercado. Sin embargo, de acuerdo con la legislación, quedan excluidos de este derecho los extranjeros, a los cuales se reconoce únicamente ——siempre que tengan permanencia legal en España—— un derecho a la igualdad de trato respecto a los españoles a la hora de obtener ayudas públicas para acceder a una vivienda (art. 13 LO 4/2000, modificada por la LO 8/2000). Son destinatarios del derecho los poderes públicos, a quienes corresponde la obligación de realizar las actuaciones necesarias para su satisfacción y, en concreto, las actividades que establece el propio artículo 47 de la Constitución. El mandato de este precepto a los poderes públicos se complementa con otros preceptos que protegen expresamente las necesidades de vivienda de ciertos colectivos particularmente vulnerables, como las personas de la tercera edad (art. 50 CE). De la constitucionalización del derecho a la vivienda no puede extraerse un contenido del derecho que consista en exigir que el Estado ponga a disposición de todos los ciudadanos una vivienda, ya que esto sólo sería posible en un sistema donde la propiedad y la actividad inmobiliaria se reservara a los poderes públicos. Por el contrario, lo que garantiza el artículo 47 de la Constitución es un derecho de disfrute en condiciones de igualdad material para todas las personas, lo cual implica tanto un derecho de acceso a la vivienda (un derecho que exige a los poderes públicos intervenir en el mercado con actuaciones dirigidas a facilitar la obtención y el disfrute de una vivienda), como un derecho a que el acceso y el disfrute de este bien se den en condiciones de igualdad para todos los individuos, como garantía de unas condiciones mínimas para una vida digna.

BIBLIOGRAFÍA ARAGÓN REYES, Manuel. Libertades económicas y Estado social. Madrid: McGraw-Hill, 1995. MAESTRO BUELGA, Gonzalo. La constitución del trabajo en el Estado social. Granada: Comares, 2002. MARTÍN VALVERDE, Antonio. «El derecho de huelga en la Constitución de 1978». Revista de Política Social, nº 121, 1979. MARTÍNEZ DE PISÓN, José. El derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Madrid: Dykinson, 2003. MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio. Jurisprudencia constitucional española sobre derechos sociales. Barcelona: Cedecs, 1997. PISARELLO PRADOS, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. Barcelona: Icaria, 2003. TAJADURA TEJADA, Javier (dir.). Los principios rectores de la política social y económica. Madrid: Biblioteca Nueva, 2004. 813

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