Dreyzin de Klor, Adriana - El DIPr Actual - T2 (2017)

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Adriana Dreyzin de Klor

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ACTUAL

TOM02 Incluye el análisis de las normas pertinentes del Código Civil y Comercial

ZAVALIA

Dreyzin de Klor, Adriana, El Derecho internacional privado actual / Adriana Dreyzin de Klor. - la ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Zavalía, 2017.

v. 2, 520 p. ; 23 x 16 cm. ISBN 978-950-572-938-8 l. Derecho internacional privado. l. Título. CDD 340.9

A mis alumnos de ayer, de hoy y de siempre, por ser quienes me inspiran, me exigen, y me desvelan para continuar en esta maravillosa tarea que es investigar, aprender, enseñar y compartir ...

© Copyright 2017, by Víctor P. de Zavalía S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía ISBN: 978-950-572-245-7 (obra completa) ISBN: 978-950-572-938-8 (vol. 2) Impreso en la Argentina Queda hecho el depósito que indica la ley 11. 723

Palabras preliminares

El segundo tomo de Derecho internacional privado actual ve la luz cuando el nuevo Código Civil y Comercial está próximo a cumplir dos años de vigencia. Este hecho no es menor, pues nos permite incorporar comentarios sobre sentencias dictadas de cara a la nueva normativa. Los jueces, haciéndose eco del actual sistema de Derecho internacional privado están interpretando y aplicando las normas atendiendo a aspectos sumamente importantes de los cuales sin duda, el mas relevante es la constitucionalización del Derecho privado y en este caso del Derecho internacional privado que en su sistema incorpora normas fundamentales que acreditan esta directriz. Bien se señala que toda norma de Derecho Internacional Privado debe ser interpretada en sintonía con los principios y valores constitucionales vigentes, sea cual fuere su origen y momento de elaboración. La norma actúa como parámetro, como contexto hermenéutico necesario, como orientación general, para la interpretación de todas las normas que integran el ordenamiento.1 Estos aspectos podrán ser apreciados por el lector a lo largo de las páginas que siguen. Se trata de la segunda parte de un libro dirigido a estudiantes, aplicadores y operadores del derecho ya que nos hemos preocupado por brindar una perspectiva teórica y práctica de una materia que, cada vez con mayor ahínco, se instala en los despachos de los abogados y de los jueces.

1 Javier De Lucas y otros, Introducción a la teoría del derecho, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 295-296.

Quiero agradecer muy especialmente a quienes han colaborado en esta edición comenzando por brindar una vez mas un profundo agradecimiento al Prof. Jürgen Basedow quien nuevamente me abrió las puertas del Max Planck lnstitute far Comparative and tnternational Prívate Law, Hamburgo, para poder trabajar en el mejor

espacio científico de Derecho internacional privado que se ofrece a nivel mundial. Vaya también el más sincero agradecimiento a la especialista Cristina Britos quien llevó a cabo la tarea de compaginación de este libro, labor nada fácil de efectuar teniendo en cuenta que al referirme a compaginación estoy haciendo referencia a realizar una lectura acabada de la obra con todo lo que ello conlleva. A diferencia del tomo 1, en este libro incorporé como coautores de algunos capítulos a miembros de la cátedra de Derecho Internacional Privado de la Universidad Nacional de Córdoba, de la que soy titular y a la profesora titular de la Universidad Católica de Córdoba, la Dra. llse Ellerman. Mi enorme gratitud a todos ellos pues contribuyeron con sus importantes aportes a que mi tarea se viera enriquecida con los intercambios realizados. A continuación, el detalle de la autoría y coautoría de los capítulos de este libro sobre los institutos abordados desde la perspectiva jusprivatista internacional: l. Persona humana: Jorge Arévalo, Cristina Britos y Adriana Dreyzin de Klor 2. Responsabilidad parental: Adriana Dreyzin de Klor 3. Filiación asistida: Adriana Dreyzin de Klor 4. Adopción: Adriana Dreyzin de Klor 5. Restitución internacional de niños: Adriana Dreyzin de Klor y Fabio Mastrángelo 6. Trafico internacional de menores: María Cecilia Azar 7. Matrimonio: Adriana Dreyzin de Klor y Carlos Echegaray de Maussión 8. Obligaciones alimentarias/divorcio: Adriana Dreyzin de Klor y Myriam D. Lucero 9. Sucesiones: Mónica Berardo y Adriana Dreyzin de Klor 10. Bienes: Mónica Berardo y Adriana Dreyzin de Klor 11. Contratos 1: Adriana Dreyzin de Klor e llse Ellerman 12. Contratos 11:

ex. Compraventa internacional: Carolina Harrington

13. Contrato de consumo: Adriana Dreyzin de Klor e llse Ellerman 13. 14. 15. 16.

Responsabilidad civil: Adriana Dreyzin de Klor e llse Ellerman Títulos valores: llse Ellerman Sociedades: María Cecilia Azar Concursos y quiebras equipo integrado por María Cecilia Azar, Mónica Berardo, Adriana Dreyzin de Klor, Carlos Echegaray de Maussión, Carolina Harrington, Myriam D. Lucero, Fabio Mastrángelo. Coordinación María Cecilia Azar

Finalizo estas breves palabras preliminares compartiendo unas ideas que nos guían al trabajar en el derecho y que iluminan el camino que recorremos en la arena de la ciencia que nos convoca: Los juristas no somos ni debemos ser sujetos apegados a una estricta y férrea metodología, sino que tenemos el deber moral de estar atentos a lo que la sociedad reclama en cada momento, y por qué lo reclama, para a partir de ahí, buscar los cauces técnicos para dar respuesta a esas demandas sociales o para orientarla y excepcionalmente corregirla.2 Adriana Dreyzin de Klor Hamburgo, febrero de 2017

José Manuel Ruiz-Rico Ruiz y Belén Casado-Casado, en: "Las uniones de hecho no matrimoniales: consideraciones generales y aspectos registra les", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 685, septiembre-octubre 2005. Extracto en http:vlex.com/vid/328787. 2

Abreviaturas

B.O. CCI CDN

Boletín Oficial Cámara de Comercio Internacional Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 CIDH Corte lnteramericana de Derechos Humanos de Costa Rica CI DI P Conferencias I nteramericanas especializadas sobre Derecho Internacional Privado CI DI P II SM Convención I nteramericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles de 1979 CI DI P TI M Convención I nteramericana sobre Tráfico Internacional de Menores CJI Cooperación Judicial Internacional CN Constitución Nacional CNCiv. Cámara Nacional Civil CNCom. Cámara Nacional Comercial CNG Convención sobre Normas Generales de CIDIP 11 CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercanti 1 1 nternacional CCD Código Civil de Vélez Sarsfield derogado Cód. Civ. y Com. Código Civil y Comercial Unificado CPCCN Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

CH 1980 CR CSJBA CSJN CVDT CVCIM DDHH DECI DIPr DIPrF DI Pub DPCI DPub EA EC

EP LL LSC MERCOSUR MRREE NNA OC OEA OMC ONU PBA PCDIPA PLL PSM

Convención de La Haya sobre Sustracción 1 nternacional de Menores de 1980 Comisión de Reforma designada por Decreto 191/2011 Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires Corte Suprema de Justicia de la Nación Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías Derechos Humanos Departamento de Cooperación Internacional Derecho Internacional Privado Derecho Internacional Privado de Familia Derecho Internacional Público Derecho Procesal Civi 1 1 nternacional Derecho Público Estados Asociados Equipo Colaborador de la Comisión de Reforma en el área del Derecho Internacional Privado integrado por: Adriana Dreyzin de Klor, Marcelo lñiguez, María S. Najurieta y María E. Uzal. Estados Parte La Ley Ley de Sociedades Comerciales Mercado Común del Sur Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto Niñas, niños y adolescentes Opinión consultiva Organización de Estados Americanos Organización Mundial de Comercio Organización de Naciones Unidas Protocolo de Buenos Aires Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de Argentina Protocolo de Las Leñas Protocolo de Santa María en materia de Relaciones de Consumo

PSL

Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes

TDComl M

de Tránsito Restitución Internacional de Menores Tratados de Montevideo de Derecho Civi 1 1 nternacional Tratado de Derecho Comercial Internacional de

TDDHH TDPcsall M

Montevideo Tratados de Derechos Humanos Tratados de Montevideo de Derecho Procesal

RIM TDCI M

TM TRHA UNCITRAL UNIDROIT

1 nternacional Tratados de Montevideo Técnicas de Reproducción Humana Asistida Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado

Personas

1. Personas humanas Cada ordenamiento jurídico engloba un conjunto de reglas que delimitan el campo en el que puede desarrollarse la libertad de los particulares, para realizar su voluntad a la hora de constituir relaciones jurídicas, como expresión externa de dicha voluntad. A tal efecto regulan el modo en que los vínculos pueden establecerse, construyen el marco normativo y les confieren una protección concreta. El consentimiento de las personas humanas se refleja en un cúmulo de relaciones que son expresión unilateral o sinalagmática del consentimiento. Sirvan como ejemplo de estas manifestaciones la celebración del matrimonio, la adopción, el divorcio, el testamento, el contrato. También son derechos inherentes a la personalidad el derecho a la vida, a la integridad física, el derecho al nombre, a la propia imagen, al honor, entre otros que revisten el carácter de derechos humanos y por tanto gozan de una protección no solo constitucional, sino también convencional. Asimismo, son derechos de la personalidad la determinación y el cambio de sexo, habiendo sido contemplados por normas nacionales e internacionales. Cada concepto tiene su definición dentro de cada sistema jurídico particular y en DIPr este punto adquiere especial connotación. Veamos un tema que hoy plantea no pocas divergencias y se relaciona con el nacimiento de la personalidad jurídica en la persona humana. Va de suyo que toda persona, por el simple hecho de serlo, goza de capacidad jurídica (aptitud para ser titular de derechos y obligaciones). El art. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 así lo consagra. El problema

1

se plantea en relación con el momento en que nace o se inicia la personalidad, esto es, desde cuándo el ser humano se considera persona. En DIPr el problema deberá ser resuelto en función de la ley que resulte aplicable al estatuto personal, sin perjuicio del rol que asume la noción de orden público en las diversas legislaciones. Se entiende de este modo que el estudio del estatuto personal obre como punto de partida obligado en el DI Pr, dado que el ser humano es el centro de imputación del que disponen los ordenamientos jurídicos para atribuir derechos y obligaciones. La persona humana es célula base de todas las relaciones y regulaciones previstas por el sistema jurídico. Desde esta perspectiva con sustento natural en los seres humanos, los ordenamientos jurídicos, en aras de favorecer su actuación en la vida social, invisten a la persona humana de ciertos atributos que le permiten generar cada una de las relaciones que la involucran. En este orden de ideas, el DIPr focaliza su estudio en aquellas peculiaridades que, en su ejercicio, generan la necesidad de determinar cuál es el Derecho aplicable y cuál la jurisdicción competente para cada caso que se plantea. El conjunto de instituciones referidas a la persona humana conforman lo que se denomina "estatuto personal", en tanto configuran su condición como sujeto de derecho. Dentro de este concepto existe consenso en analizar el estado, la capacidad y el nombre. También se incluye en el análisis el domicilio, teniendo en cuenta que en muchos casos actúa como criterio de atribución de competencia o punto de conexión para determinar el Derecho aplicable a los otros atributos señalados. Igualmente, atento a las consecuencias que puede provocar en el proceso sucesorio, se analiza la temática vinculada con la ausencia con presunción de fallecimiento, ya que el proceso llevado a cabo concluirá con la declaración del deceso de la persona en caso de no aparecer con vida, hecho que deberá ser especialmente tenido en cuenta en el proceso sucesorio, cuyo estudio pormenorizado corresponde efectuar en otro capítulo de este libro.

2. El estatuto personal El origen del estatuto personal se remonta al Derecho Romano, en que se diferenciaba el concepto subjetivo de status o estado de

la persona, del concepto subjetivo de statum o norma jurídica. Con el correr del tiempo, y más específicamente en la Edad Media, ambos conceptos se fusionan para conformar una institución nueva, el estatuto personal, en el que coexisten ambas nociones. Su concepción y significado fue evolucionando de forma decisiva desde entonces, en gran medida por la influencia de Savigny que altera de manera sustancial el enfoque del estatuto personal aunque no así su alcance real. Es a partir de la doctrina del jurista prusiano que la personalidad de las leyes y su alcance se sustituye por la naturaleza de las relaciones jurídicas y el estatuto personal pasa a configurarse por un conjunto de situaciones jurídicas vinculadas a la persona humana que por su naturaleza se regulan por la ley personal. El debate ha girado en torno al alcance y significado que reconoce, entendiéndose en nuestros días que se trata del conjunto de cuestiones jurídicas y de instituciones relativas a la persona humana. Este concepto define tanto el estado del individuo como la ley que le resulta aplicable. La noción prevalente sin embargo es algo más acotada, en tanto entiende al estatuto personal como el conjunto de materias jurídicas relativas a la persona humana conformando su condición como sujeto del Derecho. En su concepción amplia comprende elementos tales como el estado civil, la capacidad jurídica y de obrar, el nombre, las relaciones de familia, y la sucesión por causa de muerte. En orden a las materias que integran la noción, se observa que se encuentran afectadas por principios y valores que orientan materialmente las soluciones de DI Pr. Se quiebra de este modo la autonomía del concepto que, sea en su formulación original, sea en su tratamiento en el siglo XIX, hallaba fundamento casi exclusivamente en criterios formales o racionales. Actualmente se reconoce un DI Pr de menores que se desprende del estatuto personal cuya autonomía se funda en razones de carácter sociológico y político, que orientan la reglamentación internacional hacia la protección y el interés del menor. En este sector se apuntala considerablemente la cooperación internacional. En tanto que otros ámbitos como son el derecho al nombre, el derecho matrimonial o el derecho sucesorio, que son indisociables del estatuto personal, van decantando hacia la vereda opuesta, ya que se apuntala la libertad individual. A partir de estas disparidades se matiza de forma inevitable la noción de estatuto personal. Sin embargo, sigue empleándose con

carácter instrumental más que como concepto nítido y se justifica en el ámbito de materias jurídicas conectadas con la persona humana. Así, la justificación de la existencia del estatuto personal y de su reglamentación en el DIPr se asienta en diversas consideraciones. Por una parte, en un mundo jurídicamente fragmentado este instituto proporciona estabilidad a la situación de la persona ya que la aplicación extraterritorial de la ley personal permite someter al mismo ordenamiento jurídico las cuestiones que regula, con independencia del lugar en que la persona se encuentra. Además, brinda seguridad jurídica pues posibilita al individuo conocer con antelación el ordenamiento aplicable a instituciones que vinculan a la persona con dicho sistema, que es el que le resulta en principio cercano y conocido. De este modo, contribuye a su protección a la vez que aporta coherencia a la regulación de materias íntimamente vinculadas entre sí en torno al concepto de la persona.

2.1. La ley reguladora del estatuto personal Los presupuestos de hecho y de derecho así como sus incidencias en cuanto al Derecho aplicable al estatuto personal son novedosos, en función de la construcción de una sociedad pluricultural y multicultural. Así, la sociedad pluricultural es aquella en la que se amalgaman entre los Estados, y en el seno de cada uno, varias culturas antiguas y distintas. El DI Pr puede hallar en la riqueza de sus mecanismos destinados a tratar el encuentro de los Derechos, soluciones hábiles para conciliar la multiculturalidad de la familia y la búsqueda de una ley aplicable al estatuto personal. Es adecuado y conveniente que el estatuto personal quede sometido a una única ley. Los Estados difieren en los criterios para determinar cuál es esta única ley, existiendo una reconocida antinomia entre nacionalidad y domicilio. La discrepancia proviene del siglo XIX en que hace su aparición el criterio de la nacionalidad. Hasta entonces se recurría al domicilio prácticamente sin divergencia alguna, obedeciendo a la trayectoria histórica del Derecho de las ciudades. Pero en 1804 el Código Civil Francés recepta en su articulado la conexión nacional (art. 3 inc. 3) y lo instala en Europa, siendo objeto de numerosas adhesiones en el antiguo Continente. La excepción la constituyeron los países anglosajones, así entre otros, Dinamarca, Islandia, No-

ruega, Quebec y Suiza. En tanto que no tiene mayor receptividad en América Latina ya que, tratándose de países de inmigración, aplicar la ley nacional resultaba desde todo punto de vista un obstáculo a la integración de quienes venían desde lejanas tierras a estos países buscando nuevos horizontes. En este sentido, las críticas que recibe la nacionalidad como factor de conexión son numerosas ya que se estima que optar por este contacto para regir el estatuto personal responde a coordenadas temporales e ideológicas muy concretas que hoy no están vigentes, permitiendo asimismo aplicar una ley que no pocas veces tiene poca o ninguna vinculación con la cotidianeidad de la persona. Por su parte, en los países sudamericanos el domicilio, de neto contenido territorialista, es el conector más utilizado. A modo ejemplificativo podemos mencionar además de Argentina, a Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Las razones de política legislativa que llevaron en su momento al codificador a apartarse del criterio imperante en su época en Europa, continúan vigentes en nuestros días aunque con diversos matices. Durante la vigencia del derogado Código de Vélez no existía en el sistema del DIPr interno un cuadro de categorías propio que definiera el domicilio y la residencia habitual. La solución se debía buscar recurriendo a los conceptos del Derecho Privado interno a efectos de calificar según la /ex fori, esto es conforme a la ley del juez que entiende en la causa; en este caso, el ordenamiento interno del juez argentino. Hoy adquiere una jerarquía razonable el imperio de la residencia habitual dada la dinámica que caracteriza el contexto y la implicancia constante de los movimientos migratorios que debilitan la conexión domiciliar, en tanto es muy difícil quedar anclado de por vida en un determinado territorio. Principalmente, esta conexión se emplea en tratados internacionales (v.gr., convenios provenientes de la Conferencia de La Haya y CIDIP). No es casual que sea una conexión de reciente data, ya que sus ventajas coinciden con el desarrollo de la permanente movilidad que se incrementa desde las últimas décadas del siglo pasado y adquiere una ágil dinámica en este siglo. Entre las principales ventajas que se destacan de este punto de conexión está su carácter de conexión social, en tanto conduce a la aplicación del Derecho de la sociedad en que la persona vive efectivamente. Se trata

de aplicar la ley del centro de vida del individuo que es, sin duda, la que mayor previsibilidad aporta. Además, es un concepto fáctico pues se determina a partir de meros datos de hecho. Desde otro costado, se critica a esta conexión al entenderse que es escasamente multicultural ya que somete obligatoriamente a los emigrantes a la ley del país de recepción. En esta línea, se considera que es una conexión volátil ya que resulta relativamente sencillo para la persona humana cambiar la residencia habitual. Argentina tiene una larga tradición domiciliar que resulta bastante matizada en el nuevo articulado del Código Civil y Comercial de la Nación, ya que se incluye la conexión de residencia habitual en institutos en los que es conveniente tener presente sus beneficios. En el DIPr el asiento jurídico de la persona es considerado el vínculo por excelencia para determinar el Derecho aplicable y la jurisdicción internacional. Por tanto, dicho elemento es único a todos los efectos legales, y se identifica con el Estado en el cual la persona se establece con ánimo de permanencia (domicilio) o sin él (residencia habitual). El nuevo Código Civil y Comercial inicia la Parte Especial del DI Pr con la Sección referida a las "Personas Humanas".

2.2. El domicilio, la residencia habitual y el problema de las calificaciones El domicilio y la residencia habitual no tienen el mismo significado en el Derecho interno y en el Derecho Internacional Privado. Mientras que el primero refiere a la morada donde habita la persona con ánimo de permanecer, el segundo hace alusión al Estado donde aquella tiene el centro de su vida. En consecuencia, dado que en el DIPr el domicilio -y, subsidiariamente, la residencia habitual- reviste el carácter de asiento jurídico de la persona, ha sido considerado históricamente como el punto de conexión o el foro por excelencia para determinar el Derecho aplicable o la jurisdicción en las situaciones en las cuales no está especificado otro vínculo jurídico. La invocación del domicilio y la residencia habitual como puntos de conexión o foros demandan la calificación de ambos conceptos, es decir, la precisión de su significado conforme a uno de los Derechos involucrados en la relación jurídica. Y en ese sentido, el Código Civil y Comercial opta por una solución autónoma, toda vez que en lugar de remitir a un ordenamiento jurídico para buscar la

respuesta, la misma norma proporciona una solución material y brinda la definición de ambos términos. De este modo, soluciona el problema de las calificaciones a través de una solución autárquica.

2.2.1. Domicilio En lo referente al domicilio, su configuración requiere tanto el factum como el animus. Para adquirir domicilio en Argentina, la persona debe estar físicamente presente en el país y además debe tener la intención de residir en el Estado por un período indefinido de tiempo. Para que se configure el domicilio, la residencia debe estar seguida de la intención de quedarse permanentemente en el lugar, aunque la persona no esté presente momentáneamente. El domicilio es el criterio que identifica formalmente a la persona con un territorio, habiendo en él un elemento volitivo o intencional. En tanto que desde la perspectiva política se coloca en un pie de igualdad a quienes viven en un país con independencia de su nacionalidad.

2.2.2. Residencia habitual Por su parte, la residencia habitual es corpus despojado de enimus, es decir, el lugar donde la persona se asienta por un tiempo prolongado, pero sin la intención de establecerse allí de manera permanente. La residencia habitual no es muy utilizada como punto de conexión para determinar el Derecho aplicable, porque prácticamente no demuestra relación entre la persona y el Estado, aunque no deja de acudirse a esta localización en algunos supuestos, como se verá oportunamente. Desde una óptica política, esta conexión representa el ánimo de integración de los extranjeros en el país en el que verdaderamente habitan, y en consecuencia implica la no discriminación con los nacionales.

2.2.3. Simple residencia La simple residencia, en tanto, muy poco interviene como contacto localizador ya que cuando se analiza el Derecho que va a regir la situación jurídica se busca que tenga conexión con la persona y el hecho de estar en un lugar -en un determinado momento- no demuestra tal conexión, si bien se recurre a él a fin de garantizar protección en caso de medidas urgentes.

3. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 El TDCIM de 1940 en su art. 5 prescribe: En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él; 2) a falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida en común; o a falta del cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva; 3) el lugar del centro principal de sus negocios; 4) en ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia. En este Tratado el domicilio se define a través de una norma material, que establece cuál es el domicilio de la persona humana en cuanto atañe a las relaciones jurídicas internacionales en que interviene. Como puede advertirse, se soluciona el problema de las calificaciones a través de un criterio autárquico, pues la interpretación del factor de conexión domicilio no queda sujeto a otra legislación sino que está expresamente determinada en la norma, a diferencia del criterio que adoptara el TDCI M de 1889. Este Convenio deja la interpretación del "domicilio" a expensas de lo que entienda por tal el ordenamiento jurídico del país en que la persona reside (art. 5). Asimismo, el TDCIM de 1940 plasma los principios de unidad y necesidad de domicilio (art. 6) que recepta el DIPr autónomo actual.

4. Unidad del domicilio en el DIPr argentino interno En el DI Pr autónomo no tiene lugar la diferencia entre distintas categorías de domicilio que se observa, en cambio, en el Derecho interno que distingue entre domicilio real (art. 73 Cód. Civ. y Com.), legal (art. 74 Cód. Civ. y Com.) y especial (art. 75 Cód. Civ. y Com.). El punto de conexión según se entiende en el DIPr, con-

siste en atribuir al domicilio la producción de efectos jurídicos relacionados con un determinado territorio, y por tanto no se admite la multiplicidad de domicilios. Conforme se acepta pacíficamente en la doctrina, como la persona es una, igualmente único debe ser su domicilio. En caso de falta o imposibilidad de determinación del domicilio -entendido éste como conjunción de factum y enimus- se aplica la ley de la residencia. Es decir, el DIPr autónomo recurre a la residencia habitual como punto de conexión condicional subsidiario (ej.: arts. 2619 y 2620 Cód. Civ. y Com.), sin perjuicio de admitirse también el carácter concurrente que revisten ambas conexiones (ej.: art. 2629 Cód. Civ. y Com.). Por último, y solo ante la hipótesis de no poder establecerse dónde la persona vive y tiene vínculos durables por un tiempo prolongado, el juez debe recurrir al Derecho del Estado en el cual la persona posee simple residencia, es decir, el lugar donde aquella se encuentra momentáneamente, sin elementos de permanencia. Durante la vigencia del CCD, no existía en el sistema del DI Pr interno un cuadro de categorías propio que definiera el domicilio y la residencia habitual, En consecuencia, la solución se debía buscar recurriendo a los conceptos del Derecho Privado interno. Es decir, se calificaba según la /ex fori, que es la ley del juez que entiende en la causa, o sea el juez argentino, contemplando las diversas categorías de domicilio. El nuevo Código Civil y Comercial introduce un cambio relevante en este punto ya que el DI Pr interno adopta una solución autónoma para resolver el problema de las calificaciones en materia de domicilio y residencia habitual de las personas humanas. En efecto, el art. 2613 dispone que: [ ... ]A los fines del Derecho Internacional Privado la persona humana tiene: a) Su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él. b) Su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.

La tradición jurídica del sistema argentino continúa vigente en cuanto a considerar el domicilio como centro de gravedad, solo que a través de la nueva normativa ya no es necesario construir el concepto en base a los elementos del sistema jurídico interno. El artículo concilia el DIPr autónomo con el Derecho convencional, ya que entre sus fuentes se destaca el Tratado de Derecho Civi 1 1 nternacional de Montevideo de 1940 (art. 5).

4.1. Domicilio de los menores de edad e incapaces Con relación al domicilio de las personas menores de edad, el art. 2614 del Código Civil y Comercial manifiesta que las personas menores de edad, no emancipadas, carecen de capacidad legal para elegir el lugar de su asiento, el cual se localizará en donde se encuentran quienes ejercen la responsabilidad parental. Dado que el Código reconoce en principio la responsabilidad parental compartida (conf. art. 641 Cód. Civ, y Com.), en la hipótesis consistente en que quienes ejercen la responsabilidad parental no los representan de forma conjunta por domiciliarse en diferentes Estados, la norma opta por ubicar el domicilio de dichos incapaces en el Estado en el que tienen su residencia habitual, es decir, el efectivo centro de vida y de sus relaciones personales. Un supuesto singular, de máxima relevancia, se presenta en los casos de sustracción internacional de niños. Argentina ha ratificado las convenciones sobre sustracción internacional de menores tanto a nivel universal (Conferencia de La Haya), a nivel continental (CIDIP IV) y a nivel bilateral (Argentina-Uruguay). El Código integra el DI Pr autónomo con esta norma enrolada en la protección del interés superior del niño, estableciendo que los menores víctimas de sustracción o retención ilegal no adquieren, a los efectos legales, nuevo domicilio en el lugar donde se encuentren retenidos, sino que lo conservan en el Estado donde lo tenían legítimamente antes del traslado o la retención ilícitos. La regla según la cual los menores no adquieren domicilio en el lugar en el que permanecen sustraídos, trasladados o retenidos ilícitamente guarda consonancia con lo dispuesto por la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, art. 3 inc. f), Decreto 415/2006, art. 3 y la interpretación formulada por el máximo Tribunal argentino.

En este orden de ideas, se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este tópico será tratado con mayor especificidad oportunamente. Adelantemos, sin embargo, que el fundamento de esta norma descansa en el fin último del Derecho, que es la realización de Justicia. Por tanto, no sería lógico permitir que de conductas ilegales -Ia sustracción y el secuestro internacional de niños y niñas- se deriven efectos jurídicos lícitos, tales como los procedentes de la fijación del asiento jurídico de la persona humana. La norma sigue en lo sustancial el texto de la CI DI P 11 sobre Domicilio de las Personas Físicas de 1979 -no ratificada por Argentina-, toda vez que la Convención en su art. 2 expresa que: El domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes legales, excepto en el caso de abandono de aquellos por dichos representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el domicilio anterior. Ahora bien, para los supuestos de personas sujetas a tutela, curatela, ausencia e inhabilitaciones especiales -art, 48 del Código Civil y Comercial referido a la prodigalidad-, dado que no se crean relaciones personales ni patrimoniales entre representantes e inhabilitado, las personas incapaces se consideran domiciliadas en el lugar donde residen con carácter estable, conforme lo dispone el art. 2615 del Código Civil y Comercial. En este supuesto, se adopta la conexión que estipula el Convenio sobre Protección Internacional de los Adultos, signado en La Haya el 13 de enero de 2000, cuyo ámbito material concierne a las personas que, por una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de velar por sus intereses. Sin embargo, Argentina aún no lo ha ratificado.

4.2. La jurisprudencia y su influencia Acerca de la problemática planteada, cabe brindar las precisiones que efectúa la jurisprudencia nacional para centrarnos en las respuestas prácticas y realistas que guían el diálogo de fuentes que debe presidir la protección del interés superior de los menores: • La cuestión que pretendemos ilustrar, como sucede en gran cantidad de casos en los que están afectados los niños, gira en

torno al respeto de los derechos fundamentales afectados a partir del proceder de alguno de sus progenitores que lo sustrae de su residencia habitual, del centro en que se desarrolla su vida, esto es del país y ciudad en el que se encuentra su entorno social, o se los retiene indebidamente en otro, violentando el derecho de visita reconocido al otro padre. En este sentido, se ha precisado: [. .. ]que el lugar de residencia del niño R.M.H., con anterioridad a su traslado a este país, era la ciudad de Terrassa (Barcelona, España), por lo cual corresponde determinar, en primer término, si existió el traslado ilícito que requiere el CH 1980. Al respecto resulta necesario precisar que, si bien no ha sido incorporado en autos documento alguno que exteriorice los términos y condiciones concernientes a la autorización otorgada, para viajar a la República Argentina, por la progenitora que inició el pedido de restitución del menor, lo cierto es que ambas partes son contestes en que aquélla existió y tuvo por objeto que el padre efectuara dicho traslado. La CSJN ratifica el fallo del TSJ de la provincia de Córdoba en el sentido de restituir un niño a su lugar de residencia habitual en España, pedido instado por su madre. (CSJN, "H.C., A. c. M.A., J.

A. si restitución internacional de menor si oficio Sra. Subdirectora de asuntos jurídicos del Ministerio de Releciones Exteriores", 21/02/2013, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (abril), 33; La Ley Online: AR/JUR/183/2O13). • Así también, se resolvió por un tribunal de la ciudad de Venado Tuerto (provincia de Santa Fe) rechazar el pedido de la Sra. S. para que se la autorice a radicarse en Brasil, conjuntamente con sus dos hijas menores de edad P. y V., frente a la oposición del padre. Se sostuvo que: [ ... ]someter a las menores P., V. y V. a una alteración drástica, que significaría el traslado a un país extranjero, compromete no sólo el entorno físico de su residencia habitual, sino toda su realidad vital. .. , considerando que: [ ... ]adoptar una decisión distinta a la resuelta en este fallo, sería apartarme del principio del interés superior de las menores, alejándolas

de su entorno, sin justificación alguna, alejándolas de su "centro de vida" que precisa la idea general de mejor interés del niño [. .. ]. La Jurisprudencia ha sostenido que[ ... ] debe impedirse todo trasplante ambiental de los menores, manteniendo el estado de cosas existentes, partiendo de la presunción juris tantum de que el cambio de un régimen de vida al que estuvieren acostumbrados los menores conlleva la posibilidad de factibilizar una situación traumática para ellos que resulta deseable evitar debiendo prescindirse, en lo posible, de una modificación del status qua cuando no aparece acreditado que el cambio importará una mejor atención del interés a proteger. (SCBuenos Aires, La Ley, 1341064 CApel., Mar del Plata, Sala 11, La Ley, 146-238, CNCiv., Sala D, La Ley, 153-175, CNCiv., Sala A, La Ley, 1975-A, 622). Sin perjuicio del rechazo del pedido de radicación en la ciudad de Palhoca, Brasil, intentado por la Sra. V. S. conjuntamente con las menores P., V. y V., se estableció una autorización de viajes temporarios así como también un amplio régimen de visitas para la madre cuanco se encuentre residiendo en la ciudad de Venado Tuerto. Se estableció también que el Sr. G. deberá disponer de todos los medios tecnológicos necesarios a fin de preservar una debida y adecuada comunicación de la Sra. S. con las menores P., V. y V., cuando la misma se encuentre en Brasil. (Juzg. Civ. y Com. Venado Tuerto, Santa Fe, "G. S. P., V., V. si Autorización para salir del país", Expte. 72/2209, 15/12/2010, elDial. com - AA69EC).

5. Capacidad legal El debate acerca de cuándo un ser humano es persona ha sido resuelto en nuestro país desde la incorporación de los TDDH H con jerarquía constitucional, ya que varios tratados incluyen una cláusula que establece que todo ser humano es persona, es decir, toda persona física tiene capacidad de disfrute y, como tal, es titular de derechos y obligaciones. En consecuencia, todas las personas humanas poseen también personalidad jurídica y son capaces de ser partes en un proceso judicial. Ahora bien, la ley que rige el estatuto personal, en nuestro caso, el derecho del domicilio, establece cuándo y en qué condiciones un "ser" es una persona y cuándo y en qué condiciones deja de serlo.

A fin de precisar con claridad la problem ática que se plantea en el DI Pr sobre este tópico, interesa esclarecer tres conceptos para determ inar el derecho aplicable a:

La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios substanciales que puede contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código.

a) la capacidad de derecho: la aptitud de la persona humana

para ser titular de derechos y deberes jurídicos (conf. art. 22 Cód. Civ. y Com.); b) la capacidad de obrar o de ejercicio: la idoneidad para ejercer de manera eficaz derechos y obligaciones (art. 23 Cód. Civ. y Com.), y c) las capacidades o incapacidades legales específicas: son prohibiciones establecidas por la ley para realizar actos jurídicos determinados. En el sistema argentino el domicilio gobierna la capacidad de derecho y la de obrar. Sin embargo, hay materias que receptan otros factores de conexión, como por ejemplo, la validez del matrimonio, institución respecto de la cual la capacidad de los contrayentes se sujeta al Derecho del lugar de celebración (art. 159 del CCD y art. 2622 Cód. Civ. y Com.). Los TDCIM de 1889 y 1940 adoptaron también el criterio del domicilio para regular la capacidad con carácter general.

5.1. La situación antes de la reforma del Código Civil y Comercial En materia de capacidad e incapacidad de las personas humanas la reforma viene a concluir con un debate generalizado que produjo la interpretación de los artículos 6, 7, 8 y 948 del CCD por una parte y los artículos 9 y 949 CCD por la otra. En efecto, las normas mencionadas en primer término -arts. 6, 7, 8 y 948 CCD- consagraban de manera categórica el régimen del domicilio para regular la capacidad, adoptando el principio coherente para la sociedad para la que se legisló, atendiendo sus necesidades e idiosincrasia. En tanto que las dificultades surgían con la interpretación del art. 949, que hacía referencia a la capacidad o incapacidad legal, aunque diríamos con más precisión a las prohibiciones específicas jurídicamente establecidas. Esta norma establecía la aplicación de la !ex fori. Sin embargo, la categoría jurídica que refiere es una excepción a la ley del domicilio; la norma era aplicable a ciertos casos de incapacidad en razón de su objetivo y los sujetos intervinientes. El art. 949 CCD expresaba que:

La norma abordaba una cuestión de política pública fundada en concepciones internacionales de orden público. Por lo tanto, el Derecho extranjero no se aplica mientras una interpretación restrictiva era necesaria. En este sentido, la doctrina mayoritaria, haciendo uso de la teoría separatista que diferenciaba entre capacidad de hecho y de ejercicio, concibió que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se regían por la ley del domicilio, en tanto que las incapacidades especiales de derecho (v.gr., menores y personas inhabilitadas por orden judicial) eran alcanzadas por la ley territorial. Esta teoría era conocida como posición cosmopolita. En tanto que la posición que ampliaba el radio de acción de la ley territorial respondía a la teoría chauvinista. Un ejemplo ilustrativo al supuesto lo brinda el art. 450 del CCD, que prohibía al tutor adquirir bienes del pupilo. Se advierte que integra las reglas especiales relativas a la incapacidad o prohibiciones para llevar a cabo determinados tipos de actos jurídicos. En última instancia, la capacidad para realizar actos jurídicos y para establecer la tutela, la responsabilidad parental y la ausencia se rigen por la ley del domicilio. Este ordenamiento establece el momento exacto en que comienza la personalidad jurídica y la condición del concebido en el vientre de la madre. Sin embargo, se puede traer a colación como excepción el ex art. 10 CCD para el cual la capacidad de adquirir o transferir bienes inmuebles situados en Argentina se regía exclusivamente por las leyes del país donde se ubican los inmuebles. A manera de corolario, cabe señalar que la teoría unitaria de la capacidad simplifica el. sistema al adoptar sin distinción y como regla, el Derecho del domicilio de la persona humana para regular el instituto.

5.2. Cambio de domicilio y su influencia en la capacidad La capacidad adquirida de acuerdo con la ley aplicable no se altera como resultado de un cambio de domicilio. Por lo tanto, el principio que orienta esta materia es "una vez madura, madura

siempre". Así también cuando los individuos que califican como

menores de edad (o no emancipados), de acuerdo con la legislación extranjera, efectúan un cambio de domicilio a la Argentina, siendo en este último considerado mayor de edad. La excepción es provocada por un cambio en la ley o conflicto móvil que establece el momento decisivo del factor de conexión en el domicilio actual. En consecuencia, el cambio de domicilio se considera con criterios especiales, ya que no se aplica la ley del domicilio anterior. En este sentido, es suficiente que los individuos trasladen su residencia a la Argentina con la intención de permanecer en el país (art. 97 CCD). El espíritu de la norma es la aplicación de la ley más favorable a la adquisición de la capacidad (art. 138 CCD). El mismo espíritu se advertía en el art. 139 del Código de Vélez que refiere a las personas mayores de edad (menores emancipados también) de acuerdo con la ley de su domicilio en el extranjero, pero menor de edad por la ley argentina. Si esos individuos establecen domicilio en Argentina y tienen intención de quedarse en el país, serán considerados mayores de edad, aun cuando no lo serían conforme a la legislación del país. En la dimensión convencional, los TDCIM adoptan una fórmula por la que el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida, siendo más preciso al respecto el Tratado de Montevideo de 1940 (art. 2). 5.3. Jurisprudencia ilustrativa A los fines de determinar el conflicto móvil y el concepto de residencia habitual, cabe remarcar los aspectos esenciales de un caso jurisprudencia!, a saber: La cuestión se centra en la discusión que entablan las partes acerca de si M. D., de nacionalidad francesa, nacido el 6 de mayo de 1983, en Maisons Alfort (Val de Mame), Francia, del matrimonio que formaban T.M.C. y O.A.O. ha arribado a la mayoría de edad, conforme al Derecho francés que la fija en los 18 años o bien continuaba, al tiempo de los hechos litigiosos, siendo menor de edad, conforme al Derecho argentino, hasta los 21 años [ ... ]. Los arts. 138 y 139 suponen un traslado a la Argentina desde el extranjero. No contemplan, en cambio, la mudanza del domicilio desde la Argentina al extranjero, ni la que se produce desde un país que no es la Argentina a otro que tampoco lo sea.

En el caso de autos no puede discutirse que desde el mes de febrero (según la madre), o marzo de 2001 (según el padre) M. D. vive en Montpellier, República de Francia, país del que tiene la nacionalidad, al igual que sus padres. En dicho país vive, estudia (si bien no está claro el objeto de sus estudios, francés o ecología según discrepan las partes, punto sobre el que no se ha producido prueba), goza de una beca del gobierno francés y según refieren testigos, en prueba no del todo sólida, habría alquilado vivienda, tendría una novia ecuatoriana y efectuaría cuando menos algunos trabajos o actividades lucrativas durante el receso en sus estudios. Ello basta para considerar, apreciando además el tiempo transcurrido desde entonces, que M. tiene en Francia su residencia habitual, su centro de vida, un domicilio de hecho. (CNCiv., Sala 1, 31/08/04, "D., O. A. C. C., T. M.S. Cesación de cuota alimentaria"). Estos puntos despiertan el mayor interés a la hora del análisis de esta temática, siendo una de las insuficiencias de las que adolecía la legislación derogada y que el actual Cód. Civ. y Com. ha venido a cubrir. 5.4. El Código Civil y Comercial actual El art. 2616 Cód. Civ. y Com. legisla sobre el Derecho aplicable a la capacidad de la persona humana. Se desprende de la norma que tanto la capacidad o incapacidad de derecho y de ejercicio de una persona se determina por la ley del lugar donde tiene su domicilio, es decir su asiento físico con las condiciones que fuera analizado. En este marco, se considera que el domicilio en DIPr coincide en su definición con lo dispuesto en la parte general del Cód. Civ. y Com. en cuanto a que la conexión se basa en el lugar en el cual está el centro de vida de la persona humana. Empero, para el DIPr el domicilio es un concepto autónomo e independiente del concepto de Derecho interno, lo que queda claramente de manifiesto en el párrafo segundo del art. 2613 Cód. Civ. y Com., cuando señala de forma expresa la imposibilidad de que una persona tenga más de un domicilio al mismo tiempo, a los efectos del DIPr. Ahora bien, si la persona ha adquirido capacidad según la ley del domicilio, no la pierde por mudarse a un Estado para cuyo Derecho aún es incapaz. En la hipótesis en que una persona muda su domicilio a otro Estado en el que las condiciones para adquirir la capacidad son

diferentes a las del país donde residía anteriormente, se produce un conflicto móvil. Frente a este supuesto se plantean los siguientes interrogantes: una persona capaz ¿mantiene ese estatus o lo pierde?, ¿un incapaz se torna capaz al cruzar las barreras jurisdiccionales? Analicemos la respuesta a la luz de estos tiempos, esto es, una época signada por los desplazamientos migratorios que requiere que el legislador se adecue a la realidad de la sociedad para la cual legisla. El Código, siguiendo la solución brindada por Vélez Sarsfield y por buena parte de la legislación comparada, responde al conflicto móvil a través del principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida. Es decir que desde la mirada del DIPr autónomo, si una persona mayor de edad o un menor emancipado, muda su domicilio a un Estado cuyas leyes lo consideran incapaz, será igualmente considerado capaz en Argentina aun cuando no lo sea según el Derecho de su nuevo domicilio. Por el contrario, si una persona con capacidad según las leyes de su domicilio anterior se muda a Argentina, en donde las leyes lo consideran incapaz, prevalecerán las normas del Estado en el cual adquirió la capacidad. De este modo, mediante el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, se vela por la seguridad de las relaciones jurídicas.

5.5. Personas incapaces El art. 2617 del Cód. Civ. y Com. regula algunos supuestos de personas incapaces, estableciendo que: La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el Derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el Derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al Derecho de Familia, al Derecho Sucesorio ni a los Derechos Reales Inmobiliarios. A través de esta norma cuya fuente se encuentra en la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza (art. 36) y el Código Civil de Quebec (Libro X, art. 3086), se pretende resguardar el principio de buena fe. Dicho axioma que reina en nuestro sistema debe ser valorado a la luz de una interpretación armónica y coherente con el resto del Cód. Civ. y Com. en concordancia con el

artículo 9. El contenido de la disposición capta el supuesto por el cual una persona que celebra un acto jurídico en un Estado cuyas leyes la consideran capaz, no puede luego invocar su incapacidad derivada de la ley de su domicilio. Las excepciones a esta regla son tres: las circunstancias en que la parte ca-contratante supo o debió saber de la incapacidad; las materias no relacionadas al comercio internacional (Derecho de Familia y de Sucesiones); y las materias alcanzadas por la /ex fori, o sea por el Derecho interno del juez argentino (Derechos Reales Inmobiliarios). Entrando al análisis de la norma, se advierte que en el primer párrafo del artículo el planteo esgrimido es una excepción a la regla del art. 2616, que se nutre de la teoría de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida. Es decir, en algunas materias específicas el DI Pr autónomo se aparta del factor de conexión por excelencia, esto es, el domicilio, para reconocer vínculos diferentes y considerar válidos los actos celebrados cuando la persona es capaz de conformidad con las normas del Estado conectado por dichos vínculos. Siguiendo esta línea, cuando una persona realice un acto jurídico siendo capaz de conformidad con las normas del Estado donde el acto se celebra, no puede invocar una eventual incapacidad derivada de las normas del lugar de su domicilio. Es decir, en materia de actos jurídicos, la capacidad se rige por la ley del lugar de celebración, la cual prevalece por sobre la del domicilio, solución fundada en el principio de buena fe y en la necesidad de dotar a las transacciones comerciales de la necesaria seguridad jurídica. Ahora bien, cuando la otra parte contratante del acto jurídico conocía de la incapacidad o debía conocer de ella actuando con diligencia procede una excepción a esta regla, porque en esas circunstancias tuvo pleno conocimiento y decidió realizar la negociación sobre esa base. En materia de Derecho de Familia, Sucesiones e Inmuebles, el Código contempla también una excepción, ya que en los supuestos en que una persona incapaz según la ley de su domicilio celebra actos jurídicos relativos al Derecho de Familia, Sucesiones o Inmuebles, en un Estado en el que se la considera capaz para realizar tales actos, es posible invocar la incapacidad derivada de su domicilio. El fundamento de esta disposición reside en el hecho de que

el art. 2617 Cód. Civ. y Com. busca asegurar las transacciones para proteger el comercio internacional, en tanto que las disposiciones relacionadas con el Derecho de Familia, Sucesiones y Bienes Inmuebles responden a fundamentos de diferente naturaleza.

6. Nombre Los TDDHH han elevado el derecho a tener un nombre al estatus de derecho personalísimo, incluyéndolo en las convenciones internacionales sobre la materia. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 7.1), y el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos (art. 24.2), lo contemplan expresamente. De esta suerte, el nombre compuesto de prenombre y apellido se ha calificado como un derecho personalísimo, que identifica a la persona en el ámbito privado. La personalidad jurídica conlleva la atribución a la persona de un conjunto de derechos de diversa índole y este derecho especialísimo de tener un nombre y un apellido presenta una innegable trascendencia desde la perspectiva de la constitucionalización del Derecho Privado, y consiguientemente

del DIPr. Estimamos que es cardinal el reconocimiento de la concepción que cada ordenamiento jurídico mantiene acerca de los derechos que resultan de la personalidad y el ámbito de protección contra cualquier infracción que se produzca respecto a ellos. La evolución que se observa en la materia ha conducido gradualmente a su regulación como una categoría autónoma dentro del estatuto personal, reflejada en Argentina con la inclusión del art. 2618 del Cód. Civ. y Com. Téngase presente que las particularidades sobre el tema del nombre afectan la posibilidad de su cambio y por tanto el alcance de la modificación no es igual en todos los países. El nombre además de ser una manifestación del estado de la persona humana, es un instituto esencial para el Derecho Público del Estado que tiene especial interés en la regulación de la materia. Ello explica la injerencia que el orden público y las leyes imperativas revisten sobre esta temática. Desde esta visión, su incorporación en la esfera del DIPr luce como una de las aristas más novedosas que presenta el nuevo Cód. Civ. y Com., ya que por primera vez el Derecho argentino contempla

normas de conflicto que abordan el tópico perteneciente al estatuto personal. Hasta la entrada en vigor de este ordenamiento, el derecho al nombre encontraba regulación sólo en el ámbito del Derecho Privado Interno, a través de la Ley 18.248 relativa al Nombre de las Personas. Conforme a dichas reglas, los nombres extranjeros no podrán ser inscriptos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, salvo los que se han castellanizado por su uso o en el caso del nombre de los padres, si son de fácil pronunciación y no tuvieran traducción al español.

6.1. El nombre en el Código Civil actual Actualmente, el art. 2618 del Cód. Civ. y Com. dispone que: El Derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el Derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo. Son fuentes de este artículo: el PCDIPr, Argentina, 2003, art. 49 y el Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado de México, art. 15. El Código Civil y Comercial regula el derecho al nombre por la ley del domicilio de la persona al tiempo de su imposición, atendiendo a que esta conexión muestra lazos muy estrechos entre el Estado y el individuo. Más aún, dadas las connotaciones subjetivas de la elección del nombre, también aparece pertinente la ley del domicilio ya que, en gran medida, la elección está determinada por elementos socioculturales imperantes en el contexto en el que la persona se desarrolla y ese bagaje sociológico está vinculado con su centro de vida más que con cualquier otra localización. En la misma línea argumentativa, se hace regir el cambio de nombre y apellido por la ley del lugar donde se domicilia la persona al tiempo de la solicitud. Es el lugar en que el individuo reside con ánimo de permanecer, el Estado a cuyo Derecho se somete voluntariamente, dado que allí se encuentran los elementos culturales que influencian la elección y que, a su vez, informan la ley que regula el nombre. Por lo tanto, las fuerzas sociales actúan como un vínculo inescindible entre el sujeto y el Derecho del Estado, legitimando el punto de conexión domicilio.

6.2. La influencia de la jurisprudencia en la normativa

Resulta útil para comprender la concepción adoptada en el nuevo Código Civil y Comercial con relación a este instituto, el siguiente caso ilustrativo resuelto a la luz del Código de Vélez Sarsfield: • Se trata de un supuesto acaecido en Rosario; la parte actora promueve información sumaria destinada a cambiar su nombre y atribución de sexo en la partida de nacimiento en el sentido de que en lugar de llamarse MSE y atribuirse el sexo masculino, se lo denomine SLM y se le consigne sexo femenino. A tal efecto la accionante sostiene que el 08/03/1962 nació en la ciudad de Rosario MSE, hijo de XXX y XXX. Detalla que pese a tratarse fisiológicamente de un varón siempre tuvo inclinación a sentirse como una mujer. Alega que se fue a vivir a Francia, obteniendo ciudadanía italiana, sometiéndose en el mes de agosto de 1996 en la ciudad de Londres, a una cirugía de cambio de sexo, transformándolo de masculino a femenino. Además, agrega que el 09/09/99 contrae matrimonio con EHT de nacionalidad argelino. Describe que mediante un fallo dictado por el tribunal Civil y Penal de Como (Italia) Nº 2174 vg. Nº 266/97, 1364 lon-Nº 225 Rep., se resuelve: Atribuir a MSE el sexo femenino, con la consiguiente rectificación de la actual situación de atribución de sexo masculino: ordenar al Registro Civil que el peticionante, ahora inscripto como MSE, sea inscripto como SLM, nacida en Rosario, Argentina, el 08/03/1962. En primera instancia, el tribunal resuelve el rechazo de la información sumaria. Elevados a la Cámara de Apelaciones, la Fiscalía de Cámara dictamina que: [. .. ]La cuestión planteada en autos debe ser resuelta a la luz de las normas del Derecho Internacional Privado pues se trata de ejecutar en nuestro país una sentencia dictada en Italia en la que se atribuye a MSE el sexo femenino, con la consiguiente rectificación de la actual situación de atribución de sexo masculino, ordenándose asimismo al Registro Civil que el peticionante, ahora inscripto como MSE, sea inscripto con los siguientes datos: SLM, nacida en Rosario, Argentina, el 8 de marzo de 1962 [. .. ]. La pregunta crucial para dirimir la apelación articulada, consiste en responder cuál es la naturaleza de la pretensión esgrimida en estos autos por la actora. Una lectura del escrito de demanda despeja el interrogante por cuanto (ver fs. 24), bajo el subtítulo "Objeto de esta pretensión" puede leerse que se promueve la información sumaria"[ ... ] desti-

nada a cambiar el nombre y la atribución de sexo en la partida de nacimiento[. .. ] en el sentido de que en lugar de llamarse MSE y atribuírsele el sexo masculino, en adelante se lo denomine SLM y se le consigne sexo "femenino", plasmando así una realidad que existe hace años .... La sentencia dictada por la Cámara Civil y Comercial interviniente hace lugar a la solicitud, y en consecuencia dispone cambiar el nombre y la atribución de sexo en la partida de nacimiento de la parte actora en el sentido de que en lugar de llamarse MSE y atribuírsele el sexo masculino, en adelante se lo denomine SLM y se le consigne sexo "femenino", librándose el correspondiente oficio a la Dirección General del Registro Civil (CCiv. y Com., Rosario, Sala IV Integrada, "MSE s. información sumaria", 15/02/08). • Se plantea otra situación a partir de la denegación del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires para cumplir con la petición efectuada por los Sres. Jorge Danilo Barbaza De Césaro y Silvia Patricia Guajardo para inscribir a su hijo B. L. con el doble apellido De Césaro Guajardo. Se trata de una pareja de brasileros domiciliados en la República que pretenden que se respete la costumbre existente en su país en tanto admite inscribir al menor con el apellido materno del padre en primer término, a diferencia de lo que disponía la legislación nacional que refería al linaje paterno del padre. La Ley 18.248 en su art. 4 establecía que los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padr~ o agregarse el de la madre[ ... ]. En el caso, Jorge Danilo Barbaza De Césaro pretende inscribir en esta capital de la República a su hijo con el apellido De Césaro. Consecuentemente, tanto el Director del Registro Civil como el Fiscal de Cámara, alegaron que la solicitud chocaría de manera frontal con la disposición antes citada, en cuanto los hijos llevarán "el primer" apellido del padre y no el segundo, resolviendo que debía denegarse la petición. El Asesor de menores de Cámara manifestó que no aceptar el cambio solicitado vulneraría la esencia de un atributo inherente a

la personalidad, como lo es el nombre en sentido genérico. Sostuvo que: La diferencia entre un sistema como el nacional, con el de otros como el del Brasil, podría resultar del orden en que se agrega el apellido materno en cada caso. Sin embargo del art. 4 de la Ley 18.248 no surge plenamente que el primer apellido sea el que proviene de la línea paterna. La norma dice que podrá "agregarse el de la madre", pero no especifica si se agregará adelante o atrás del apellido del padre [. . .J.

Lo expuesto implica que en un caso como el de autos, la expresión "primer apellido del padre", que menciona el citado art. 4, obliga a determinar el apellido del padre por la vía paterna, porque según hemos visto puede ser que el primer apellido del padre no remita a su linaje paterno, sino que sea el apellido de la madre del mismo [. .. ]. Nada de esto parece haber sido percibido por la autoridad administrativa que ha denegado la autorización de inscribir a mi pequeño representado con el apellido que define su situación familiar en la rama paterna en sucesivas generaciones [ .... ] Frente a ello, la Cámara Civil se pronuncia revocando la Disposición Nº 38/97 del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, ordenando se proceda a la inscripción del menor conforme fuera solicitado por sus progenitores (CNCiv., Sala M, "B. L. De Césaro Guajardo", 11/08/97, publicado en ED 180-239).

7. Ausencia y presunción de fallecimiento La ausencia de la persona humana y la presunción de fallecimiento son dos institutos de naturaleza diferente. La ausencia se vincula a todos los ámbitos de la personalidad humana y es necesario aplicar un único Derecho. No sería razonable bajo- óptica alguna que a una persona se la juzgue presuntivamente fallecida en un país y se la tenga por viva en otros Estados. 7. 1. Dimensión convencional Los Tratados de Derecho Civi 1 1 nternacional de Montevideo resueJven el tema de la jurisdicción estableciendo la competencia

del juez del último domicilio del presunto ausente (art. 57 de ambos Tratados). En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del ausente, ambos Tratados se inspiran en el sistema de fraccionamiento, sometiéndolos a la ley del Estado en el cual se encuentran situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente continúan regulándose por la ley que las regía con anterioridad (art. 10 del TDCIM 1889 y art. 12 del TDCIM 1940). En esta línea, los efectos de la muerte presunta sobre un contrato quedarían determinados por la ley que lo rige, sobre un matrimonio por la ley que rige la disolubilidad del vínculo y si se trata de una herencia, por la ley que rige la sucesión. 7 .2. Dimensión autónoma Bajo la vigencia del Código Civil de Vélez, la Ley 14.394 de 1954 contemplaba las hipótesis de ausencia en materia jurisdiccional, atribuyendo competencia a los jueces del domicilio del ausente. Subsidiariamente, reconocía competencia a los tribunales del Estado donde aquel tuvo su última residencia, o en el del lugar en que existiesen bienes abandonados. Cuando existían bienes en diversas jurisdicciones resultaba competente el juez que hubiese prevenido. 7.2.1. Jurisdicción En el Código Civil y Comercial el art. 2619 recoge ambos institutos, que convergen a la hora de determinar la jurisdicción competente. En los casos de ausencia simple (art. 79 Cód. Civ. y Com.) y ausencia con presunción de fallecimiento (arts. 85 y 86 del Cód. Civ. y Com.), son competentes los jueces del Estado donde el causante tenía su último domicilio conocido y, en caso de ser imposible determinar el domicilio, la jurisdicción corresponde a los jueces de la última residencia habitual. Como se advierte, se trata de foros razonables que facilitan el examen de las circunstancias en que se producen los hechos. Además, para los casos en que no sea factible determinar alguno de aquellos elementos -domicilio o residencia habitual- se prevén dos soluciones: el foro internacional del patrimonio y el foro del juez argentino. El foro internacional del patrimonio es una especie de foro territorial, que se desprende de la situación de los bienes. La necesidad

de adoptar medidas en el país, sean provisionales de protección o estables, amerita la inclusión ya que no es factible obtener en otro Estado una decisión que produzca efectos oportunos. Sin embargo, cabe subrayar que este foro funciona con carácter subsidiario, es decir, siempre que no exista otro que resulte más pertinente, a saber, el foro del domicilio y el de la residencia habitual quemencionamos en primer término. Con relación a la declaración de fallecimiento, el interés que se resguarda es la seguridad jurídica, correspondiendo atender a los intereses de terceros y así garantizar el acceso a justicia y la tutela a sus intereses. En este orden de ideas, es menester considerar que el procedimiento pueda entablarse en un país con el que exista una vinculación significativa con las personas cuyos intereses prevalecen, motivo por el cual se incluye un foro funcional, que tiene como base la presencia de un interés digno de protección que lo justifique. Así, tratándose de un ausente sin domicilio conocido, los jueces de Argentina pueden asumir competencia internacional en el caso en que la situación se encuentre vinculada con un interés legítimo de protección por el Estado, como es garantizar la certeza jurídica o brindar una respuesta a situaciones subordinadas a una declaración de ausencia o de fallecimiento. Cuando la situación se torna especialmente difícil para obtener una resolución eficaz en un tercer país o cuando no es razonable que quien promueve el pedido deba iniciarlo en el extranjero, se admite asumir jurisdicción al tribunal del foro.

De ello se sigue que el Derecho aplicable a la declaración de ausencia es en principio el del juez del Estado donde el causante tenía su último domicilio conocido, y en caso de que su determinación fuera imposible, se aplicará subsidiariamente el Derecho del lugar de la última residencia habitual. Con respecto a la elección del factor de conexión domicilio, la doctrina ha explicado que no es coherente con el objetivo del DIPr que una persona pueda ser juzgada presuntivamente fallecida y viva según diferentes leyes aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal están regidos por la ley domiciliaria, es admisible inferir el principio general domiciliario en el sistema argentino, para luego aplicar este principio a otros aspectos que no se encuentran particularmente regulados, tales como la ausencia simple y la ausencia con presunción de fallecimiento. En cuanto a las relaciones personales del causante -ausente o presunto fallecido- que pudieren surgir de la misma sucesión, de los contratos que ha suscripto, del matrimonio, entre otras, la norma dispone que se continuarán rigiendo por sus respectivos Derechos, o sea que no se sustraen al Derecho al que estaban sometidas con anterioridad a producirse la ausencia. La excepción se vincula a los bienes inmuebles y muebles regístrables del causante, adoptándose en estos tópicos la teoría del fraccionamiento, ya que se somete su regulación al Derecho del Estado en el que cada uno de los bienes se encuentra situado o registrado siendo fiel así a la regla /ex rei sitae que tiene un carácter predominante en la mayoría de las legislaciones

Bibliografía 7.2.2. Derecho aplicable

Con arreglo al art. 2620 del Cód. Civ. y Com. se prescribe que: La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el Derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el Derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el Derecho que las regía anteriormente. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan por el Derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.

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Responsabilidad parental

1. Introducción El siglo XXI refleja un incremento notorio de casos jusprivatistas internacionales en materia de Derecho Internacional de Familia a partir del desarrollo de la familia internacional. Esta afirmación no es un juego de palabras; por el contrario, la idea es destacar dos ámbitos interrelacionados que generan honda preocupación en orden a la necesidad de adecuar la normativa a los hechos. Diferentes son las circunstancias nacidas como fruto de esta derivación; por una parte, mucho se ha escrito acerca de las constantes migraciones que tienen lugar por razones económicas, laborales, sociales, con incidencias políticas y que no son una novedad para el DI Pr. Sin embargo, este fenómeno se está desplegando con características singulares que permiten distinguir los movimientos actuales de los que tradicionalmente se venían produciendo. Asimismo, debemos recalar en las desigualdades normativas que observan los Estados en un tema tan "nacional" como es el Derecho de Familia -a partir de las diferencias enunciadas-, generando situaciones que suman elementos a la natural fragmentación de las relaciones en el espacio. La armonización del Derecho de Familia no resulta posible de manera general pues se trata de un campo que refleja el ser de cada Estado; si acaso pudiera avanzarse por esa dirección en algunos de sus sectores, subsistirían diferencias porque no concurren los principios sobre los que cada ordenamiento normativo basa la interpretación de sus propios axiomas.

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De todos modos, es utópico posicionarse en la unificación del concepto de familia sobre todo cuando la concepción clásica se ha visto modificada en términos impensables solo pocas décadas atrás. En el cambio incide la vigencia de los TDDHH en una gran extensión del planeta así como los avances científicos y tecnológicos, que contribuyen a desencadenar situaciones novedosas a través de la prolongación de la esperanza de vida de las personas, el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción asistida (TRA) y las prácticas de adecuación sexual. Las consecuencias más notorias en este sentido se plasman en la visión de la persona como eje de protección y no de la institución familia en sí. Según esta tendencia, el centro de atención padece un giro según el cual la familia deja de ser el núcleo protegido por la legislación, desplazándose éste hacia la persona en sus diversas relaciones familiares. La velocidad que se observa en las transformaciones a nivel social, político y económico en los años transcurridos de este milenio -aunque con meridianas manifestaciones en los últimos decenios del siglo XX- confluyó para adecuar numerosas legislaciones internas a tan profundas mutaciones. Sin dejar mayor espacio para el debate, esta circunstancia que adjetiva el devenir se debe a causas que si bien acusan recibo de la globalización, se despliegan enraizadas en los TDDHH signados una vez finalizada la segunda conflagración mundial. Estas profundas mutaciones proceden en el sustrato mismo del Derecho al modificarse la concepción tradicional de soberanía que revierte en considerar una necesidad impostergable atender jurídicamente los cambios producidos en institutos de larga data que no desaparecen sino que responden a nuevos paradigmas. La constatación del rol que asumen en la actualidad los DDHH y la influencia que ejercen en la ciencia jurídica ocupa un espacio de enorme significación. Una simple mirada al legado recibido a partir de mediados del siglo pasado, conduce a señalar la existencia de una suerte de vocación universal de proteger los derechos fundamentales entendidos como un atributo del individuo en su calidad de tal, esto es un carácter que la persona posee por su propia naturaleza, como un signo vital que se identifica con la existencia. Sin embargo, la comprensión de estos derechos no es tarea sencilla por el sinnúmero de enfoques que se esbozan sobre su alcance y significación. Nuestra óptica consiste en atenernos a los principios y

reglas enunciados en los TDDHH que, con carácter universal, son aceptados por los Estados occidentales y cuyo ámbito alcanza a líneas doctrinales diferentes que, sin embargo, confluyen en su esencia. En este orden de ideas, el Derecho Internacional de Familia que integra el DIPr, es un sector en el que las transformaciones reflejan un alto grado de visibilidad. El argumento no requiere detenernos en justificar la importancia que plantea la adecuación de la normativa a los nuevos modelos desplegados en un escenario que, entre otras variables, es caracterizado por la dinámica que reviste la movilidad de las personas. Si bien un balance tempo-espacial-material permite afirmar que este acervo jurídico nos encolumna en el haber, no podemos pasar por alto un dato negativo que surge de considerar que los acuerdos que receptan los derechos de dignificación del ser humano obtienen tardíamente carta de ciudadanía en América Latina. En este sentido, los gobiernos de facto hicieron caso omiso a la tendencia que iba asentándose en buena parte del mundo occidental, causando un retraso significativo en su vigencia. Aunque a destiempo, el hecho de estar en condiciones de afirmar hoy que la aplicación de los instrumentos internacionales de defensa de los DDHH optimiza las legislaciones internas de los Estados y los Convenios de DIPr son un avance radical, principalmente atendiendo a que los objetivos de estos cuerpos legales deben manifestarse plenamente compatibles con los principios plasmados. Partimos de una premisa: el objetivo principal de los TDDHH consiste en establecer y ampliar una barrera que obre como límite meridiano a los regímenes nacionales amparados en la impunidad que ellos mismos generan, en cuanto vulneran sin escrúpulos derechos individuales y colectivos. En tanto que el DI Pr, como ciencia jurídica dedicada y comprometida con la situación privada internacional, capta la problemática vinculada a las relaciones jurídicas, conectadas a diversos ordenamientos legales. En esta línea es necesario comprender las mutaciones que se están sucediendo y los caminos emprendidos para adecuar las soluciones legales a la vez que brindar nuevas respuestas, coherentes con la actual plataforma. La interrelación entre los TDDHH, las Constituciones Nacionales y el DI Pr reconoce jerarquías en tanto que no sólo son ratificados por los países sino que en numerosos Estados se incorporan a las Cons-

tituciones Nacionales -Argentina desde 1994- reconociéndoles el mismo rango que a estas Cartas, con derivaciones latentes desde su vigencia y constitucionalización. Para mejor expresarlo, el fenómeno que tiene lugar es la universalización de estos derechos que asumen el carácter de vertiente primaria de los ordenamientos jurídicos. La proposición lejos está de consistir en un pragmatismo exacerbado o un abandono de valores. Los axiomas sobre los cuales estructurar el sistema jurídico se encuentran receptados en los TDDHH que obran como orientadores de las propuestas. Este conjunto de principios y reglas son constitutivas de derechos y no pueden tenerse por simples formulaciones. Pues bien, los DDHH y la protección brindada por los Tratados y Declaraciones de vigencia universal desde una arista, y el DI Pr particularmente en lo que se refiere al Derecho Internacional de Familia- desde la otra, obran como base de esta introducción a un tema tan caro cual es la protección internacional de niños en el que pretendemos transitar por los estadios conducentes a determinar la debida articulación entre inseparables perfiles que caracterizan este acervo jurídico.

2. El Derecho Internacional de Familia en su contexto La institución de la familia, considerada eje en torno al cual gira la sociedad y plataforma sobre la que se construye y desarrolla, es actualmente centro de embates profundos en tanto se debate incluso acerca de su propia existencia. A nuestro juicio, su calidad de institución no está en peligro; es más, las importantes modificaciones que protagoniza recrean el concepto para dar lugar a un sinnúmero de modelos que coexisten en el universo social. Esta afirmación se vincula derechamente con lo dispuesto en los TDDHH, en tanto a través de estos se promueve la libertad individual y la igualdad de la persona humana, "sin distinción alguna de

raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición" conforme establece la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2, inc. l. Las discrepancias instaladas a partir de las modificaciones de la concepción tradicional y los cuestionamientos que el hecho ge-

nera, son altamente fortalecedores del núcleo familiar en la medida que se comprenda que no todas las familias son iguales, pero en cambio todas merecen gozar de reconocimiento, de derechos, y obviamente, de tutela judicial efectiva. Un breve recorrido por las legislaciones de fuente autónoma de los Estados occidentales, habilita a expresar que la incorporación y el reconocimiento de efectos jurídicos a la unión civil -heterosexual y homosexual-, al matrimonio homosexual, a la filiación asistida, a la subrogación materna, a la adopción de un niño por el compañero homosexual o heterosexual de uno de los padres biológicos o adoptantes, a la familia monoparental y a las familias ensambladas, integran el laxo abanico que permeabiliza este sector de la ciencia jurídica contemporánea. Los rasgos de heterogeneidad que observa el instituto conducen directamente a encuadrar la concepción de familia desde la perspectiva jusprivatista internacional en la posmodernidad, cuyo margen de acción enraíza en valores tales como el pluralismo y el respeto a la identidad cultural. Ello no excluye, sino por el contrario, intensifica, la necesidad de análisis de las relaciones jurídicas y los vínculos que se pergeñan a fin de dar debida consideración a un cúmulo de situaciones no legisladas o que requieren de adecuación normativa. En todo caso, el hecho que preocupa actualmente es la construcción de respuestas legales acordes a las situaciones y el amparo jurídico a los efectos que generan. De esta forma el DI Pr, enmarcado en la concepción axiológica, indaga en los valores de esta sociedad multicultural y pluralista respetuosa de las diversidades, a la vez que echa mano del diálogo de las fuentes a nivel vertical y horizontal. Esta imagen involucra la coordinación de las distintas vertientes jurídicas, sea por establecer una suerte de jerarquía entre las mismas, o entablando la concatenación necesaria. La alternativa entraña influencias recíprocas que permeabilizan las normas al punto de poder aplicarlas al mismo tiempo, complementaria o subsidiariamente, logrando soluciones que satisfagan a las partes y flexibi1 icen las respuestas frente al caso concreto. Desde nuestra mirada, y a partir de una suerte de equivalencia que se plantea entre los Estados en tanto confluyen en el rango de jerarquía de esta regulación sustentada en principios esenciales

comunes, no sorprende apuntalar un DIPr iluminado por identidad de axiomas. Bien se afirma que esta rama jurídica al igual que todo el Derecho, es fruto de las transformaciones de la sociedad y, siendo así, no es inmune a los cambios constitucionales, como no lo es a la apertura de los mercados ni tampoco a los flujos migratorios.

3. La universalización de los DDHH y el Derecho Internacional de Familia A partir de la incorporación de los Convenios de Derechos Humanos a los ordenamientos nacionales, las soluciones de DI Pr, sea que provengan de la legislación, sea de fallos judiciales, responden a lo dispuesto en el proceso de humanización encarado por los países. La protección de los derechos humanos lejos de ser un asunto limitado a la esfera de la competencia doméstica de los Estados se convierte en una cuestión internacional, dado su valor esencial en la comunidad internacional. Vincular estas ideas al Derecho de Familia deviene una operación lógica ya que esta rama jusprivatista se ubica en el tablero interno e internacional captando profunda atención, por tratarse de uno de los sectores más candentes en orden a la necesidad de cubrir lagunas jurídicas, a partir del giro que provoca su ámbito material, espacial y subjetivo. La urgencia de acelerar el pulso de la actividad legislativa en aras de respetar el factor "oportunidad" y, principalmente, en orden a legitimar las situaciones pergeñadas, se ha tornado vital. De igual manera, los foros de codificación de Derecho -la dimensión convencional- también muestran su impronta siendo las agendas el más fiel termómetro para apreciar el grado de interés que los temas alcanzan. Como parámetro de los tópicos que son objeto de estudio en función de los desenvolvimientos observados en el campo social, cabe traer a colación la tarea que se lleva a cabo sobre los acuerdos de subrogación internacional. El trabajo gira en torno a los aspectos de DI Pr en tales acuerdos, hecho que es fruto del avance en las investigaciones en el campo de la medicina reproductiva, que presentan distintas opciones de tratamiento para parejas infértiles. Bien conocemos que acudir a la maternidad subrogada en los su-

puestos en que una pareja no puede tener un niño, dejó de constituir una rareza. El planteo integra el nuevo Derecho Internacional de Familia desde que estos acuerdos se producen hoy con frecuencia, dando lugar incluso a lo que se ha dado en denominar "turismo procreativo". Si bien el núcleo de la cuestión radica en las amplias diferencias existentes entre las leyes nacionales que rigen la subrogación -y en consecuencia una vez más la tarea comparativa resulta esencial en la elaboración de respuestas globales- es a partir de la cooperación interjurisdiccional que hallará remedio a los problemas que se producen. Empero, la raíz de los nuevos modelos se halla, sin duda, en una formulación claramente señalada en los TDDHH que establecen de forma llana el derecho de todas las personas a constituir una familia y a recibir protección para ella, sin ningún tipo de restricción. En esta línea se pronuncian la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Capítulo Primero, art. VI, y la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16. En el sector particularmente enunciado -aunque la misma situación se extiende a muchos otros- es usual que las leyes no se elaboren en paralelo a los avances sociales y científicos; es más, generalmente, los retrasos en la legislación interna son notorios y a nivel convencional la situación no difiere mayormente. Los vacíos legales no causan asombro ante la complejidad de las situaciones que se manifiestan en el día a día, aunque el argumento no puede utilizarse a modo de excusa. En orden a los acuerdos de subrogación y la identificación de las cuestiones atinentes al DIPr, las investigaciones que se llevan a cabo hacen especial alusión a la importancia que reviste la metodología para establecer la ley aplicable a la filiación o a la nacionalidad del niño. Cierto es que estos tópicos son relevantes pues bien conocemos que la búsqueda del Derecho aplicable es uno de los pilares que se enhebran a la hora de analizar las relaciones jurídicas internacionales; empero, a nuestro entender, se ha visto eclipsada por la arista que incardina en la perspectiva que reviste dicha aplicación a la hora actual como resultado del intercambio de valores y de culturas jurídicas que caracteriza a la materia. Asimismo, han pasado a tener un rol relevante los sectores de la competencia judicial y principalmente la cooperación jurisdiccional internacional, en tanto

influye en la eficacia de las sentencias extranjeras, y es la vía por la que canaliza el diálogo, el intercambio al que hemos referido supra.

Esta aseveración no implica negar entidad a la determinación del Derecho aplicable ya que resulta fundamental en los conflictos jusprivatistas internacionales y, de hecho, constituye uno de los objetivos que hacen a la materia. Numerosas teorías fueron sucediéndose y coexistiendo en el tiempo sobre este sector, empero lo que nos interesa es destacar que el DIPr funciona en la medida que se avanza en la circulación de los pronunciamientos entre los Estados. La eficacia de los fallos se vincula principalmente a la interpretación judicial, y en mucho a la concepción de soberanía, al alcance de la excepción de orden público y, muy especialmente, al rol de la cooperación jurisdiccional, como venimos destacando. Ahora bien, en esta materia cobra especial importancia el empleo de normas materialmente orientadas y el método de reconocimiento, tal como se verá oportunamente a lo largo del desarrollo de los temas que integran este sector. Adelantemos sin embargo que este método que prácticamente no se erigía con entidad propia en este cúmulo de caminos de la ciencia jusprivatista internacional en la búsqueda de soluciones en el caso concreto, hoy reclama su espacio por altavoces. El método alcanza a documentos, actos públicos, sentencias o situaciones, en el sentido de que no se indaga la ley competente, y el control basado en el límite del orden público es excepcional y relativo en el espacio y en el tiempo. La valoración concreta sería en el momento actual e in casu del impacto o de los efectos nocivos que produciría la recepción de tal decisión en el foro, en tanto país de reconocimiento. El objetivo es que el principio de efectividad no sea tan solo una enunciación o una simple disquisición teórica, que termine difuminándose por la defensa del valor soberanía en desmedro del valor cooperación. Asimismo, axioma nuclear que ejerce su impronta en el marco en análisis, de alto contenido sustancial por su naturaleza y efectos que aparece en el campo procesal por su margen, es el respeto a las reglas del "debido proceso". Ríos de tinta se han vertido sobre un derecho fundamental que aparece plasmado en los TDDHH con claridad meridiana y sentido protectorio indiscutido. Sin embargo, la jurisprudencia está saturada

de casos en que este principio se pone en tela de juicio por lo que el hecho de su iluminada recepción no condice con su observancia. En los procesos de familia internacional, particularmente en los casos de sustracción internacional en los que está en juego el interés de los niños, se plantea el equilibrio entre el respeto de estas reglas y la celeridad que exige el supuesto. El hecho de respetar un axioma no funciona en desmedro del otro; ambos son de jerarquía equivalente, y por tanto se articulan de forma complementaria, son convergentes en la finalidad y la esencia. Hemos señalado ya que la tutela judicial efectiva campea en todas las situaciones jurídicas y afirmar que especialmente en temas de familia internacional sería plantear un desvaloren relación a otras. De todos modos, no estamos refiriéndonos a cuestiones patrimoniales aunque ello no autorice a inclinar la balanza.

4. Con la mirada puesta en el Derecho Internacional Privado actual Bajo el desarrollo que denota el DI Pr, el fenómeno de la multiculturalidad, tanto el respeto a la pluralidad como a la jurisprudencia de valores, reconducen los objetivos y los emprendimientos legislativos cualquiera sea la dimensión en que se originen los instrumentos reguladores. En efecto, se plantea la prioridad de llevar a cabo un ajuste consistente en realizar una reformulación centrada en dotar de eficacia universal a las decisiones. En este orden de ideas, no es casual que se trabaje sistemáticamente en la conformación de redes jurisdiccionales internacionales, entre cuyos propósitos se destaca apuntalar el camino para afianzar la libre circulación de sentencias o, al menos, bajar los decibeles de las exigencias que hoy traban dicha libertad. Las redes están también dirigidas a favorecer el intercambio en todos los sectores jurídicos. De esta suerte, es posible proyectar en temas que integran la problemática de la protección internacional de menores, soluciones adecuadas, coherentes y sensatas, siendo imperioso propiciar en el mundo de hoy directivas globales que ameritan posicionarnos en la justicia material, aceptada como la respuesta legítima del universo interconectado.

5. La protección del incapaz Las instituciones de protección al incapaz están directamente vinculadas a la capacidad en tanto que es la carencia de capacidad la que constituye la razón de ser de los institutos que, de acuerdo a cada situación particular, generan la necesidad de protección. Es decir que la incapacidad constituye la perspectiva negativa de la capacidad. La existencia de una incapacidad, sea motivada por la edad, la enfermedad o cualquier otra causa, genera problemas específicos, a saber: la protección del incapaz, la declaración de incapacidad, las medidas urgentes de protección y las instituciones específicas de protección.

6. La responsabilidad parental La responsabilidad parental refiere al conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres tanto respecto de la persona como de los bienes de los hijos, desde la concepción hasta la mayoría de edad o su emancipación. Los deberes y las facultades de los progenitores alcanzan a la persona del niño procurándole una formación integral y atendiendo a los que son de naturaleza patrimonial, referidos a la administración de sus bienes. A modo de apretada síntesis cabe afirmar que este instituto comprende el deber-derecho de los progenitores de proveer lo necesario para la subsistencia, habitación y vestido de sus hijos, velar por su desarrollo integral, procurar su sostenimiento y educación, dirigir su proceso educativo, vivir con ellos, representarlos en los actos de la vida civil mientras sean incapaces y administrar sus bienes.

6.1. Dimensión convencional Los TDCIM abordan esta temática bajo el título que se daba al instituto hasta hace pocos años, esto es, patria potestad. Las legislaciones modernas ya no lo denominan así, sino que hoy se habla de responsabilidad parental. Este cambio no es solo una modificación de vocabulario, sino que encierra toda una filosofía que se adecua al sentido profundo que revisten hoy estas relaciones y al rol que los progenitores asumen en la relación.

El TDCI M de 1889 establece en los arts. 14 y 15 que en cuanto a los derechos y deberes personales, la patria potestad se regula por la ley del lugar en que se ejercita. En tanto que los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, quedan sometidos al Derecho del Estado en que tales bienes se encuentran situados. Por su parte, en el TDCIM de 1940, los arts. 18 y 19 tratan el tema dando al domicilio un tinte importante en estas relaciones. El art. 19 literalmente expresa que: Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes. Como se advierte hay una modificación en el alcance que se reconoce a la ley personal del domicilio, solución mucho más acorde con la concepción del instituto. De todos modos, tanto la solución brindada por el primero como por el segundo de los TDCIM, recibe importantes críticas por parte del gran jurista uruguayo Quintín Alfonsín, en tanto sostiene que dichas soluciones conducen a regular la protección por la ley del protector. En efecto, aunque refieran a la ley del domicilio del incapaz éste tiene su domicilio en el Estado en que lo tienen sus representantes legales, hecho que conduce a la misma solución imposible de aplicar pues para saber cuál es la ley del protector es necesario conocer previamente quién es el protector, y esto depende a su vez de la ley del protector. También aparecen otros problemas de cara a las reglas adoptadas por los TDCIM que, en principio, carecen de solución. Una situacion que hoy se plantea cada vez con mayor asiduidad pasa por determinar la ley que regula la responsabilidad parental cuando esta es compartida por progenitores domiciliados en distintos Estados. Los Tratados no abordan esta posibilidad, sin embargo la laguna puede colmarse con el juego del método de diálogo de fuentes. Entendiendo que la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado en que se ejercita y este lugar es el de la residen-

cia habitual del niño, dicha laguna quedaría cubierta de manera armónica.

6.2. Dimensión autónoma La legislación autónoma adolecía de un vacío legal en materia de DIPr hasta la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, ya que no existían normas que resuelvan los problemas de jurisdicción y de Derecho aplicable a eventuales conflictos internacionales. La responsabilidad parental es un concepto muy amplio que no se compadece exactamente con el que se daba sobre la patria potestad. Así, la responsabilidad parental es considerada como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres tanto respecto de la persona como de los bienes de los hijos, desde la concepción hasta la mayoría de edad o su emancipación. Este instituto comprende el deber-derecho de los progenitores de proveer lo necesario para la subsistencia, habitación y vestido de sus hijos, velar por su desarrollo integral, procurar su sostenimiento y educación, dirigir su proceso educativo, vivir con ellos, representarlos en los actos de la vida civil mientras sean incapaces y administrar sus bienes. Este concepto surgía de lo dispuesto en el art. 264 del CCD, aunque también lo reafirman otras normas sobre protección de niños. En el Derecho argentino interno se define como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado" (art. 638 del Cod. Civ. y Com.). Sin embargo, la responsabilidad parental puede recaer en otras personas conforme los supuestos que se establecen en el Título pertinente. Los deberes y las facultades de los progenitores alcanzan a la persona del niño procurándoles una formación integral y atendiendo los que son de naturaleza patrimonial, referidos a la administración de sus bienes. La responsabilidad parental está presidida por principios que son claramente normas internacionalmente imperativas, pues tienen rango constitucional y dejan establecido una vez más que el Código constitucionaliza el Derecho Privado.

Nos referimos particularmente a los siguientes: a) el interés superior del niño; b) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Los axiomas sitúan al niño en el centro de la escena, debiendo ser las políticas tuitivas de la infancia aptas para informar la positivización y la aplicación de todo el Derecho de Familia. Piénsese que esta labor se proyecta sobre una zona muy sensible del tejido social, arraigada en concepciones teñidas de una gran carga de visceralidad, en que el Derecho debe actuar como instrumento de cambio; pero tomando las previsiones requeridas para no caer en la desconexión drástica entre los sentimientos y las demandas reales. Aunque son numerosas las disposiciones de los TDDHH que contemplan y amparan a la niñez obligando incluso a los Estados a adoptar medidas para proteger a los menores, la legislación autónoma, hasta la sanción del nuevo Cód. Civ. y Com., adolecía de un vacío legal en materia de DI Pr ya que no existían normas que resolvieran los problemas de Derecho aplicable a eventuales conflictos internacionales. El Cód. Civ. y Com. se refiere expresamente a la responsabilidad parental en el art. 2639, que encuentra sus fuentes en la Ley de Derecho Internacional Privado de Bélgica, art. 35.1, y en la Convención relativa a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, de La Haya, 1996, arts. 5 y 15. Establece la norma que: Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el Derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el Derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes. En consecuencia, los derechos y deberes emergentes del vínculo entre el hijo menor de edad y sus progenitores deben regirse por el Derecho correspondiente al Estado de la residencia habitual del primero al tiempo del conflicto, sin perjuicio de que el interés su-

perior del niño demande la aplicación de otro Derecho con el que el caso tenga vínculos estrechos. La Sección 7 referida a la responsabilidad parental y a otras instituciones de protección no incluye una norma atributiva de jurisdicción, ya que surge expresamente del artículo en análisis que la competencia de los jueces de la residencia habitual del niño se suma a los foros generales: domicilio o residencia habitual del demandado (art. 2608 Cód. Civ. y Com.). Asimismo, resulta de aplicación la competencia de la autoridad que la asuma si se plantea resolver una medida urgente (art. 2641 Cód. Civ. y Com.). En función del interés protegido y de la consideración que merece quien es el débil de la relación jurídica, surge sin mayor necesidad de análisis que la habilitación del foro del actor es prácticamente un mandato imperativo. En la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra. En todos los aspectos concernientes al instituto de la responsabilidad parental, el centro de gravedad se ubica en la residencia habitual del niño, elección que engarza directamente con la naturaleza de la temática en análisis. Esta localización es, asimismo, la tendencia reflejada en las legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la CDN y es también la solución prevista en la Convención de La Haya de 1996 relativa a Competencia, Ley Aplicable, Reconocimiento, Ejecución y Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, que refleja los consensos actuales sobre la materia. También la jurisprudencia viene considerando este criterio de modo que la norma se hace eco de una solución doctrinal y jurisprudencialmente instalada. La residencia habitual del niño es generalmente la conexión que más lazos reconoce con el supuesto que puede plantearse en la cotidianeidad y bien se interpreta como el centro de gravedad en estos su puestos. La situación de minoridad concluye cuando el menor alcanza la edad fijada por el legislador para adquirir la mayoría de edad. En Argentina es menor de edad la persona que no ha cumplido diecio-

cho años. Se introduce la categoría de "adolescente" para designar a la persona menor de edad que cumplió trece años (art. 25 Cód. Civ. y Com.). Tanto esta categoría como la emancipación conducen a considerar una situación particular en un caso, e intermedia en otro, para determinados efectos entre la minoría y la mayoría de edad. Se trata de institutos que no encuentran un reconocimiento uniforme en los países; para algunos es desconocida en tanto que para otros tienen significado y efectos distintos a los que se les reconoce en nuestro ordenamiento jurídico. Siendo la emancipación una institución incluida dentro del estatuto personal, su regulación queda sometida a la ley del individuo. Un ejemplo que se desprende del Derecho interno sancionado, respecto de los derechos reconocidos al adolescente entre trece y dieciséis años, consiste en la aptitud que tiene para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos invasivos que comprometen su salud o cuando está en riesgo su integridad. En esos casos debe prestar su consentimiento con asistencia de sus progenitores (art. 26 Cód. Civ. y Com.). Tratándose de un adolescente domiciliado en el extranjero que viene al país para someterse a un tratamiento de esas características, habrá que tener en cuenta siempre el interés del menor de raigambre constitucional y convencional.

6.3. La incorporación de la cláusula de excepción Si bien los conflictos relativos a la responsabilidad parental se rigen por el Derecho correspondiente al Estado donde se localiza el centro de vida del niño, siguiendo como criterios inspiradores el interés superior del niño y el principio de proximidad, se incorpora una cláusula de escape permitiendo al juez acudir al Derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes. Lo dispuesto por la última parte del art. 2639 se relaciona estrechamente con la prescripción del artículo 2597 (cláusula de excepción), que admite la posibilidad de no aplicar el Derecho designado por la norma de conflicto, en este punto: "la residencia habitual". La razón que anida en el espíritu de la excepción radica en no permitir un resultado injusto en el caso concreto, al que podría conducir el normal desenvolvimiento de la norma. En consecuencia, para evitar un desenlace incompatible con el objeto y la finalidad que la disposición persigue, el juez está habilitado a aplicar el Derecho del país con el cual el supuesto presenta los vínculos más

estrechos. Además, de este modo también se actualiza el compromiso asumido de respeto al elemento extranjero. Va de suyo que la competencia en estos casos recae en los jueces argentinos de la residencia habitual del niño, dado que es donde se encuentra el centro de gravedad de la relación. La fuente incardina en lo dispuesto por los Convenios de La Haya de 1980 y 1996 y la jurisprudencia que viene asumiendo esta solución, con consideraciones basadas en la practicidad y conveniencia de este criterio, como se verá seguidamente. Asimismo, surge una jurisdicción concurrente para la hipótesis en que el demandado tenga su domicilio o residencia habitual en la República. En relación con la jurisdicción de la residencia habitual del menor, un caso que marca rumbo es el resuelto por la CNac. Apel. Civ., Sala 1, "S.M., M.R. c/A., P.C.", 26/12/1997, en LL 1998-D.

7. Tutela, curatela y otros institutos similares El quiebre de la relación familiar, no ya el que tiene lugar bilateralmente entre la pareja, sino entre los progenitores y sus hijos, originado por el inadecuado o imposible ejercicio de la responsabilidad parental, genera situaciones de riesgo que tornan necesario tomar medidas destinadas a promover factores tutelares. Otro tanto sucede en los casos de adultos que, por padecer algún tipo de incapacidad, necesitan asistencia o representación para realizar actos de la vida civil. Atendiendo a la variedad de circunstancias y su impronta a nivel internacional, es necesario contemplar en las legislaciones las instituciones de protección de las personas incapaces o con capacidad restringida, haciendo referencia no solo a la tutela y a la curatela, sino también a otras instituciones análogas existentes en el Derecho Comparado. La inserción de estas categorías debe considerarse con el afán de respetar el derecho a la identidad de las personas, alcanzadas por situaciones contempladas en diversos ordenamientos en función de sus culturas. Para así proceder, el legislador debe tener en cuenta la existencia de instituciones diferentes a las propias y la importancia de respetar sus particularidades.

En cuanto a la tutela, se trata de la institución que permite representar, dirigir y administrar los bienes de una persona menor de edad cuando no esté sometida a la representación parental. La curatela, por su parte, se determina para los casos de inhabilitación o interdicción, a los fines de representar y administrar los bienes del incapaz. En lo referente al reconocimiento de otros institutos de protección constituidos conforme el Derecho extranjero se debe partir de una aplicación, por parte de los operadores jurídicos, que sea flexible y tenga en cuenta el caso concreto y los derechos fundamentales que iluminan el sistema. Es oportuno mencionar que los ordenamientos jurídicos nacionales pueden variar considerablemente con relación a las condiciones, alcances y efectos que se establecen para estas instituciones de protección. Los menores se encuentran sujetos a una representación necesaria que cuando no pueden ejercerla sus progenitores es asumida por un tutor que la ejerce en sustitución. La tutela tiene por finalidad brindar protección a la persona y a los bienes del niño que no alcanzó la plenitud de su capacidad civil, siempre que no haya una persona que ejerza la responsabilidad parental. Por otro lado, la ley organiza también una representación necesaria para los mayores incapaces de administrar su patrimonio que es ejercida por el curador. Su principal función es la de cuidar a la persona y los bienes del incapaz. En nuestra legislación de fuente interna la curatela se rige por las normas que rigen la tutela salvo en cuestiones específicamente modificadas.

7 .1. Dimensión convencional Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 coinciden en la determinación de la jurisdicción en el art. 56 y el Derecho aplicable para el discernimiento de la tutela y de la curatela. En los arts. 19 y 25, respectivamente, disponen: El discernimiento de la tutela y curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Siendo que en estos cuerpos normativos el domicilio de los incapaces se encuentra en el domicilio de sus representantes legales (art. 7), la solución lleva directamente a considerar el domicilio de

los progenitores del menor o del incapaz para determinar la competencia a la hora de constituir la tutela o curatela. Por otra parte, en el TDCIM de 1889 es la ley del lugar en que fue discernido el cargo la que regula los derechos y obligaciones que estos institutos imponen. Mientras que el TDCIM de 1940 adopta el criterio domiciliar. Sin embargo, pese a la diferencia en la redacción de ambas normas, desde la práctica hay coincidencia ya que -como adelantamos- la ley del domicilio en este caso coincide con la del Estado en que se ha discernido el cargo. La diferencia que observan ambos Tratados radica en la regulación de las relaciones patrimoniales que surgen de estos institutos. Mientras que el TDCIM de 1889 se enrola en la teoría del fraccionamiento, esto es, prioriza la ley del lugar de situación de los bienes del incapaz para regular el ejercicio de las facultades de los tutores y curadores respecto de los mismos (art. 22), el TDCI M de 1940 adopta, en principio, la ley del domicilio. Expresa el art. 28: Las facultades de los tutores y curadores respecto a los bienes de los incapaces situados fuera del lugar del domicilio se regirán por las leyes de éste, en todo cuanto no esté prohibido en materia de estricto carácter real, por la ley del lugar de la situación de los bienes. En consecuencia, para la regulación de las relaciones patrimoniales, en este Tratado se adopta el principio general de la unidad con la única excepción relativa al régimen de los derechos reales. Ambos cuerpos normativos incluyen una norma referida a la hipoteca legal, tema muy significativo en estos institutos ya que funciona como una suerte de garantía que la ley acuerda a modo de protección de los incapaces. Está contemplada en los arts. 23 y 29 de los respectivos Tratados estableciendo que solo tendrá efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con el derecho de aquel en el cual los bienes se hallan situados. Por tanto se requiere una aplicación acumulativa de ambas leyes -domicilio legal y lugar de situación de los bienespara que exista la hipoteca legal.

7.2. Dimensión autónoma Los derechos y deberes emergentes de la tutela, la curatela y toda otra institución de protección constituida conforme a un De-

recho extranjero que sea compatible con el interés superior del niño, deben regirse por el Derecho correspondiente al Estado del domicilio de la persona que reciba la protección al tiempo de suscitarse el conflicto. Bien se conoce que pueden distinguirse diferentes grados de capacidad para obrar, coincidiendo con el desarrollo psíquico y físico de la persona; pero también en la etapa adulta y a medida que va transcurriendo el tiempo, la capacidad de ejercicio puede modificarse y hasta cesar. En todas estas hipótesis, la ley prevé la sustitución del incapaz por un sujeto capaz, genéricamente denominado representante legal. En la búsqueda de una solución justa que conecte al caso con el Derecho más adecuado para regularlo, el Cód. Civ. y Com. recurre una vez más a la conexión territorial por excelencia, haciendo regir todos los conflictos que de ella se deriven por el Derecho del domicilio de la persona que se pretende proteger al momento en que se presente la situación. El DIPr autónomo establecía una equiparación en cuanto a la regulación de la tutela y la curatela (art. 475 CCD). Así, distinguía entre los efectos personales y los patrimoniales, haciendo regir los primeros por la /ex fori si las instituciones de protección habían sido dispuestas por los tribunales nacionales; en tanto que para los efectos patrimoniales aplicaba la teoría del fraccionamiento, imperando la tex situ (arts. 409 y 410 CCD). El nuevo Cód. Civ. y Com. modifica el sistema, disponiendo que las instituciones de protección sean regidas en cuanto a sus efectos por la ley del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos. En consecuencia otorga a estos institutos el marco del estatuto personal acorde a la protección de la persona que se encuentra captada por la norma. Se trata de una construcción clara y real pues el domicilio en este caso es la residencia habitual de la persona (art. 2615 Cód. Civ. y Com.), y en consecuencia conduce a la aplicación de una ley previsible para todos, siendo un concepto amplio de DIPr que resulta muy útil para determinar el Derecho aplicable a la institución de protección. En cuanto al segundo párrafo de la norma que alude a otros institutos de protección, aunque se ha dirigido a los niños, niñas y adolescentes, bien puede extenderse a todos los sujetos que pueden

quedar captados por el instituto. Este párrafo es novedoso en nuestra legislación pues el CCD no contenía disposiciones que contemplaran otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el Derecho extranjero aplicable. La norma echa mano del método de reconocimiento, en tanto se enfoca como una cuestión que directamente despliega sus efectos en el país sin necesidad de acudir a procedimiento alguno, con los límites que la misma norma establece relativos al orden público. En el método de reconocimiento la base del razonamiento judicial no es la norma de conflicto, sino las normas que regulan la cuestión de saber si las decisiones extranjeras deben surtir efectos jurídicos en un Estado concreto. En el caso en análisis, no corresponderá debatir la inclusión del individuo en la categoría, sino que deben reconocerse los efectos que tiene la decisión en el país. De esta forma se evita el reconocimiento de la sentencia extranjera que acredita el Estado y en consecuencia el trámite previsto para el exequátur contemplado en el art. 517 del CPCCN y sus equivalentes en los códigos provinciales, ya que se inserta una situación jurídica que fuera ya creada en el marco de un Derecho foráneo. El respeto a la identidad cultural va de la mano del tema, y en este orden de ideas digamos que se trata de uno de los presupuestos fundamentales para que el libre desarrollo de la personalidad sea efectivo. En este sentido se pronuncia la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural del 2 de noviembre de 2001, indicando en su art. 2 que: En nuestras sociedades cada vez más diversificadas resulta indispensable garantizar una interacción armoniosa y una voluntad de convivir de personas y grupos con identidades culturales, a un tiempo plurales, variadas y dinámicas. Las políticas que favorecen la integración y la participación de todos los ciudadanos garantizan la cohesión social, la vitalidad de la sociedad civil y la paz. Ilustrativo de los argumentos que avalan la norma, es el caso jurisprudencia! CSJN, "B., A. B. si Tutela", del 28/04/2009. La CSJN resolvió un conflicto positivo de competencia entre un Juzgado en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, y un Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo

Civil. Según constancias de la causa los padres de la menor fallecen en un accidente automovilístico, mientras que la niña herida gravemente fue trasladada al Hospital Garraham, en la Capital Federal. Una vez dada de alta, el 23 de marzo de 2006, reside en la Capital Federal con su tía materna, quien siete meses después peticiona la tutela de su sobrina ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil. Asimismo, el 22 de agosto de 2006 la abuela paterna de la menor peticionó la tutela de su nieta ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 de la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, que era el lugar del asiento del último domicilio de los padres de la menor. Llegado el conflicto de competencia a la CSJN el Alto Tribunal entendió para dirimir la cuestión que más allá de que el art. 400 del Código Civil estipula que el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio el día de su fallecimiento, esta regla no es absoluta y debe ser interpretada a la luz del interés superior del niño contenida en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicho interés debe primar como factor primordial en todas las decisiones judiciales. aun las de índole procesal que se tomen respecto de los niños. Resultan de aplicación al sub lite los criterios establecidos en los precedentes de Fallos: 324:2486, 2487 y 325:339, en los que se remarca que en las actuaciones cuyo objeto atañe a menores, deben promoverse en el lugar donde estos viven efectivamente, ya que la eficiencia de la actividad tutelar torna aconsejable una mayor inmediación del juez de la causa con la situación de los mismos.

8. Medidas urgentes Frente a circunstancias urgentes el magistrado debe aplicar su propio Derecho ya que de esta manera resguarda con celeridad el interés en conflicto y, principalmente, respeta el fundamento de estas medidas que radica en la protección de todo individuo desamparado. La razonabilidad de aplicar la ley del foro es meridiana ya que se basa en la inmediatez entre el juez y el Derecho frente a circunstancias que lo ameritan.

8.1. Dimensión convencional Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 contemplan estas medidas sometiéndolas a la ley de residencia del protector (conf. arts. 24 y 30, respectivamente), solución muy criticada (Quintín Alfonsín) porque al tratarse de medidas provisionales y urgentes no cabe aplicar otro Derecho que no sea el del Estado del juez ante el cual se solicitan. Así como tampoco pueden decretarse por otro juez que no sea aquel ante el cual se piden. En efecto, el TDCIM de 1940 en su art. 30 dispone: Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores. Esta solución difiere de la adoptada en los Tratados en los arts. 64 y 61, respectivamente. El art. 61 del TDCI M de 1940 prescribe que: Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer de las medidas a que se refiere el artículo 30. 8.2. Dimensión autónoma El Código Civil y Comercial dispone en el art. 2641 que: La autoridad competente debe aplicar su Derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados. Las fuentes son el art. 11 del Convenio de La Haya relativo a la Competencia, Ley aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996, y el art. 118 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003. Esta norma resulta novedosa pues el CCD carecía de una regulación específica, aun-

que contenía una disposición que hacía referencia a medidas urgentes pero en el ámbito del Derecho Matrimonial, específicamente en materia de relaciones personales de los cónyuges y obligaciones alimentarias (art. 162 in fine CCD). En los casos de urgencia, cuando resulte indispensable a los fines de proteger la persona o los bienes de un incapaz que se encuentre en la República, el juez competente debe excepcionarse de aplicar el Derecho indicado por su sistema de DI Pr autónomo y aplicar, en su lugar, su propio Derecho (la /ex fori). La decisión del juez debe comunicarse de inmediato al Ministerio Público y a las autoridades competentes del domicilio o la nacionalidad del incapaz, salvo en el caso de que se trate de un refugiado, quien, por su especial estatus, goza de la protección del Derecho Internacional de Refugiados. La excepción está dada por lo dispuesto con relación a la protección internacional de refugiados. Esta excepción es relativamente moderna, porque hace poco tiempo que se han comenzado a unificar las diversas concepciones sobre la condición del refugiado en una sola corriente, más humanista, la cual establece que toda persona que está bajo la jurisdicción de un Estado está protegida por las normas de los TDDHH. Bien conocemos que en el DIPr la regla es que el juez competente debe aplicar al caso el Derecho designado por las normas existentes en su fuente jurídica autónoma. Sin embargo, frente a circunstancias urgentes el magistrado aplicará su propio Derecho ya que de esta manera resguarda con celeridad el interés en conflicto. En estos supuestos de excepción, deben respetarse los criterios de razonabilidad e indispensabilidad de la medida dictada, en aras de la protección que demandan los menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o sus bienes cuando se encuentren en el territorio argentino. Asimismo, una vez adoptada la medida conforme al Derecho del tribunal, se pondrá en conocimiento del Ministerio Público en su calidad de custodio del orden público y, en su caso, de las autoridades que sean competentes conforme el domicilio o nacionalidad de la persona afectada. En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido sin dejar flancos sujetos a interpretación diversa que:

[ ... ]todos los órganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1 Convención Americana), que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales, les corresponde. Así, entre 'las medidas de otra índole' que el Estado debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (art. 2) se inscriben las sentencias judiciales. Los tribunales están obligados a atender como consideración primordial el interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos reconocidos en la Convención" (F. 441. XLVI. CSJN, "F. R., F. C. c/ L. S., Y. U. s/ reintegro de hijo"). Existen además, entre otros instrumentos jurídicos internacionales vigentes en el país, normas que receptan medidas de urgencia con el objetivo de cumplir los fines que constituyen el ámbito material de aplicación de cada convenio. En este orden de ideas, cabe citar la Convención lnteramericana sobre Obligaciones Alimentarias (art. 15); la Convención lnteramericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (art. 9); la Convención lnterameri-

cana sobre Restitución Internacional de Menores (art. 19); la Convención lnteramericana sobre Tráfico Internacional de Menores (art. 16), el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (art. 2), entre otras, que contemplan este instituto. El juez deberá aplicar las medidas que considere congruentes y adecuadas. De esta suerte, bien puede corresponder una prohibición a salir del país, o tomar medidas tendientes a garantizar la protección del patrimonio, o en definitiva aquellas que contribuyan a concretar los fines perseguidos. Téngase presente que esta norma debe articularse con aquella relativa al foro de necesidad que analizamos oportunamente (art. 2602 Cód. Civ. y Com.), como también es importante tener en cuenta la regulación que se refiere a las medidas provisionales (art. 2603 Cód. Civ. y Com.).

9. Jurisprudencia ilustrativa Jurisprudencialmente se revocó la autorización para viajar y radicarse en España que había otorgado el juez a la madre del menor S. Entre los fundamentos se destacó que:

[ ... ] frente a actos de extrema trascendencia como el que se plantea en el caso de autos, es necesario actuar con suma cautela, ponderando todas las consecuencias que puede acarrear en la vida de un menor un cambio de residencia, teniendo presente el carácter supletorio de la intervención judicial autorizada por el art. 264 quater del CCD, que debe orientarse hacia la protección del vínculo familiar. (CNCiv., Sala G., 10/03/2010, "L.L., P.F.yotroc. V., R.A.", La Leyonline: AR/JUR/3632/2010). En igual línea, se resolvió rechazar el pedido de la Sra. S. para que se la autorice a radicarse en Brasil, conjuntamente con sus dos hijas menores de edad P. y V., frente a la oposición del padre. Se sostuvo que: [. .. ) someter a las menores P., V. y V. a una alteración drástica, que significaría el traslado a un país extranjero, compromete no solo el entorno físico de su residencia habitual, sino toda su realidad vital [. .. ], considerando que adoptar una decisión distinta a la resuelta en este fallo, sería apartarme del principio del interés superior de las menores, alejándolas de su entorno, sin justificación alguna, alejándolas de su "centro de vida" que precisa la idea general de mejor interés del niño[. .. ]. (Juzg. Civ. y Com., Venado Tuerto, Santa Fe, "G. S. P., V., V. si Autorización para salir del país", Expte. 72/2209, 15/12/2010, elDial.com -AA69EC). Asimismo, en lo referente al reconocimiento de otros institutos de protección constituidos conforme el Derecho extranjero, se debe partir de una aplicación, por parte de los operadores jurídicos, que sea flexible y tenga en cuenta el caso concreto y los derechos fundamentales que iluminan el sistema. Es dable mencionar que los ordenamientos jurídicos nacionales pueden variar considerablemente con relación a las condiciones, alcances y efectos que se establecen para estas instituciones de protección. Por ello, en la búsqueda de una solución justa que conecte al caso con el Derecho más adecuado para regularlo, el Cód. Civ. y Com. recurre una vez más a la conexión territorial por excelencia, haciendo regir todos los conflictos que de ellas se deriven por el Derecho del domicilio de la persona que se pretende proteger al momento en que se presente la situación. Siguiendo los lineamientos brindados por el Máximo Tribunal de nuestro país sobre el interés superior del niño se ha expresado que:

[ ... ] sin ignorar los disensos que ha generado el alcance de dicho concepto, sea que se le asignen unos contornos de mayor amplitud, o se lo subordine al interés general y familiar, o se lo identifique con el respeto

por los derechos fundamentales de la niñez, lo cierto es que ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad. (CSJN, "M.D.H. c/ M.B.M.F. s/ tenencia de hijos", Expediente Nº M.2311.XLII, 29/04/2008, Dictamen de la Procuración General).

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Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida

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1. Introducción La visión que planteamos sobre el tema de la filiación en el DI Pr, deviene directamente de la introducción efectuada en el Capítulo sobre responsabilidad parental, referida a la articulación entre los TDDHH, el DIPr y el DIPr de Familia en particular. Considerar como premisa este escenario es condición para abordar el instituto en su actual despliegue internacional, ya que el concepto es claramente superador del que tradicionalmente primaba, sea en su alcance como en su contenido. Tanto la filiación por su naturaleza como la adoptiva han sido objeto de importantes cambios a partir de la irradiación recibida de los TDDHH y nuestro país recepta estas modificaciones en su actual legislación que influyen en reconocer las tres fuentes de filiación imbuidas de principios tales como la no discriminación, el derecho a la identidad, y la estabilidad de los vínculos filiatorios. A la hora actual, en materia de filiación según expresa Lamm, se reconocen muchas "verdades": la afectiva (verdadero padre es el que ama); la biológica (los lazos sagrados); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la del tiempo (cada nuevo día la paternidad o maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo). Siendo así que la relación jurídica de filiación tenga autonomía propia desprendiéndose en alguna medida de su soporte biológico. De esta suerte, no puede afirmarse que haya siempre concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio.

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Los sistemas jurídicos de numerosos Estados diferencian entre filiación natural y filiación artificial originada por la adopción. A su vez, hasta hace épocas no muy lejanas se distinguía en la filiación derivada de vínculos de sangre, entre la filiación legítima y la ilegítima, las que se conocen también como filiación matrimonial y extramatrimonial, nominación más acorde con una situación fáctica que supera el carácter discriminatorio que podría atribuirse a la primera. Argentina reconoce en su Derecho interno la filiación por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida y la adopción, y sin diferenciar entre la filiación matrimonial y extramatrimonial, acuerda expresamente los mismos efectos aunque admitiendo las particularidades que devienen de cada caso (Cód. Civ. y Com., art. 558). La Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, brinda claridad al tema sosteniendo el derecho a reconocer "iguales derechos a los niños nacidos dentro o fuera del matrimonio". En tanto que la Ley 23.264 (B.O. 23/10/1985) materializó el deber prescripto en la Convención Americana de Derechos Humanos y fortaleció el principio de filiación. Asimismo, equiparó los efectos de la filiación en casos de niños adoptados y nacidos dentro o fuera del matrimonio. Sin embargo, desde el DIPr se continuaba sin normas que se refirieran de forma específica a la filiación. Legislar este instituto en la arena internacional no resulta tarea sencilla porque por una parte los Derechos nacionales regulan jurídicamente la filiación de modo muy diferente, respondiendo a los criterios con que se entiende la estructura del Derecho de Familia en el mundo. Desde otro ángulo, la filiación es un instituto en el que se engloban intereses particulares e intereses generales, por lo tanto se debe buscar una solución equilibrada entre estos. Vinculado a ello, interesa reiterar lo que ya hemos afirmado en cuanto a la coexistencia de diversos modelos de familia. Así, un esquema se construye en torno al modelo clásico de familia que opera a partir del nacimiento de un hijo, filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, que se articulan en torno a una única institución: las relaciones paterno-filiales. Hay otros modelos de familia como es el que se edifica artificialmente ante la hipótesis de riesgo y desamparo del niño que gira en torno

a institutos tales como la guarda, el acogimiento familiar o la tutela y aquel que consiste en reconstruir jurídicamente el modelo de la filiación natural por la vía de la adopción permitiendo diseñar un marco jurídico equivalente al vertebrado en los dos primeros casos. Al considerar legalmente estos modelos y la articulación que surge de los mismos, se está conformando un círculo de protección del menor que se encuentra primordialmente confiado a los particulares sin que ello signifique dejar de lado la labor del Estado, que asume un papel residual. De alguna manera puede decirse que obra de guardián de los intereses del menor. Estas breves anotaciones sobre el tema sirven de introducción a la problemática que reviste la filiación en el DIPr, la que gira en torno a las cuestiones relativas a determinar la jurisdicción frente a casos alcanzados por la existencia de elementos extranjeros, a la legislación que corresponde aplicar cuando el supuesto es captado por al menos dos ordenamientos jurídicos nacionales y al reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero.

1.1. Dimensión convencional La carencia de normas sobre esta materia llevó a ampliar el campo de aplicación de los Tratados de Montevideo a casos no captados por los EP en virtud de una aplicación analógica. Ambos Tratados disponen de igual manera sobre este instituto. El TDCI M de 1889 lo contempla en los arts. 16, 17 y 18 en tanto aparece en los arts. 20, 21 y 22 del TDCIM de 1940. Conforme estas normas es la ley que rige la celebración del matrimonio la que determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio. En orden a las cuestiones relativas a la legitimidad de la filiación que resultan ajenas a la validez o nulidad del matrimonio se aplica la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo. En tanto que el art. 22 TDCI M de 1940 prescribe: Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. La sola lectura de las normas refleja a las claras que se trata de disposiciones diseñadas para regir el instituto en una época en la que la concepción del DIPr era muy distinta a la que impera a la

hora actual. Hoy, como hemos dicho, las relaciones jurídico privadas se sustentan en una filosofía fundada en valores y principios impregnados por los TDDHH y además la ciencia -como la biomedicina a través de sus aportes-, han contribuido a modificar la plataforma sobre la que se desarrolla la realidad.

1.2. Dimensión autónoma La República Argentina carecía de normas de DIPr autónomo que capten los problemas de filiación vinculados a más de un sistema jurídico. Consecuentemente, la brecha se salvaba con los TDCIM de 1889 y 1940 de aplicación directa entre Estados Partes y mediante la aplicación analógica en los supuestos que nos involucraban con Estados no Partes. Empero, la insuficiente regulación de los Tratados que además contienen normas que -como hemos adelantado- no responden a la realidad de nuestros días, trajo como consecuencia que en este sector se manifiesten lagunas y surjan necesidades y demandas de la sociedad que reclamaban de modo impostergable una ordenación legal.

1.2.1. Jurisdicción La norma del Código Civil y Comercial que establece la jurisdicción en la materia, es el art. 2631 que dispone: Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento. Esta norma se basa en las siguientes fuentes: PCDIPr, Argentina, 2003, arts. 37 y 113; el Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art. 63 y la Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995, art. 35. Su interpretación debe efectuarse en concordancia con los artículos referidos a: fuentes de la filiación (art. 558), voluntad procreacional (art. 561), fuentes de jurisdicción (art. 2601), foro de necesidad (art. 2602), domicilio o residencia habitual del demandado (art. 2608), domicilio o residencia

habitual de la persona humana (art. 2613), domicilio de las personas menores de edad (art. 2614).

1.2.1.1. Estado de hijo La filiación es la institución mediante la cual el Derecho establece vínculos jurídicos entre el hijo y sus progenitores, creando para el primero una situación jurídica que se denomina estado de

hijo o status filii. En el escenario mundial signado por la globalización, los desplazamientos familiares, los divorcios o separaciones y la constitución de nuevas parejas han dado lugar a las familias ensambladas con hijos de diferentes progenitores. En caso de suscitarse conflictos, estas situaciones devienen en planteas referidos al interés que debe ser objeto de protección; por una parte está el interés de los progenitores en tanto que, por la otra, el de los hijos menores de edad. La solución es prácticamente indiscutida y en las relaciones progenitor/a-hijo/a es un principio de política legislativa atender siempre al mejor interés del menor, situación que se conoce internacionalmente como principio favor filii y que encuentra su inspiración en los TDDHH en los que el interés superior del niño es una regla sin excepción posible. En ese sentido, las soluciones propuestas en materia de filiación por naturaleza y por Técnicas de Reproducción Humana Asistida siguen la tendencia basada en el principio favor filii, que revierte en la posición favorable a fijar foros concurrentes a elección de la parte actora. A través de normas con conexiones alternativas se prevé que el actor opte por el foro ante el cual se proteja la petición, dentro de las opciones fijadas que responden al criterio de localizar la relación atendiendo también a la proximidad entre el supuesto y los foros atribuidos para cada hipótesis. Este criterio flexible adoptado por el Código, inspirado en el rumbo que marcan las más modernas regulaciones comparadas, se entiende en función de la importancia de la determinación de la filiación en tanto adquiere importancia jurídica por los efectos que se reconocen.

1.2.1.2. Acciones de determinación e impugnación de la filiación La primera categoría abordada por la norma es la referida a· las acciones tendientes al establecimiento e impugnación de la filiación, es decir, las que pretenden lograr el emplazamiento o despla-

zamiento del estado de hijo. Se pueden plantear en distintos contextos: en el de la inscripción del recién nacido, en el de reconocimiento posterior y en el del establecimiento judicial. La atribución de jurisdicción a estos fines encuentra diferentes soluciones en el Derecho Comparado, tales como la residencia habitual del hijo, la nacionalidad del demandante, la residencia habitual del demandante o el domicilio del demandado. Sin embargo, los criterios de atribución de jurisdicción demasiado amplios han sido criticados porque se apartan del objetivo primordial consistente en el respeto del interés del hijo (favor titiñ. En este sentido, se considera en general que el domicilio o residencia habitual del hijo evidencia aquel objetivo, hecho que no sucede necesariamente con los otros foros mencionados. En Argentina el DI Pr de fuente interna ha optado por el foro del domicilio, brindando al actor la posibilidad de elegir entre los jueces de su domicilio o los del domicilio del presunto progenitor, con el objetivo de viabilizar al demandante accionar ante los tribunales que considere que le brindan mejores posibilidades de ejercer sus derechos. En consecuencia, se pretende favorecer a quien reclama el emplazamiento o a quien impugna el emplazamiento que tiene, y en función de ello se recoge la idea de abrir el forum actoris a favor del hijo. En este. orden de ideas, los jueces argentinos deben asumir competencia en los casos en que quien reclame el emplazamiento filial se domicilie en el país así como en aquellos supuestos en que el progenitor o quien alega serlo tenga su domicilio en la República.

1.2.1.3. Acto de reconocimiento El segundo supuesto planteado por la norma es el del reconocimiento de las filiaciones constituidas en el extranjero sin condicionamientos respecto a la edad de quien solicita dicho reconocimiento. Tal como fuera consignado, el Derecho de fondo en cuestiones de filiación se encuentra en plena evolución, con grandes diferencias en las legislaciones nacionales. De esta suerte, se ha incluido una norma específica que sienta el principio del reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el Derecho extranjero, en tanto sea compatible con los principios de orden público de Argentina, especialmente los que imponen la consideración del interés superior de niños y niñas (art. 2634). Dicha

norma tiende a la estabilidad del vínculo filial, y también a posibilitar que se satisfagan los derechos de las personas en cuanto a conocer su identidad, permitiendo el control del orden público que el juez apreciará en el caso concreto. A los fines de hacer efectiva la protección de estos derechos fundamentales, el legislador se ha decidido por una norma con foros concurrentes que permiten elegir entre los tribunales del domicilio del actor, los del domicilio del hijo o los del lugar de nacimiento del hijo. Las soluciones adoptadas para ambas hipótesis se inspiran en la tendencia que se observa en el Derecho Comparado en cuanto a establecer foros alternativos favorables a los derechos del hijo. El instituto amerita la adopción de normas de conflicto materialmente orientadas distinguiendo dos categorías: en la primera parte del artículo se regula el "establecimiento y la impugnación de la filiación", en tanto que en la última, se aborda el "acto de reconocimiento de hijo". La diferenciación efectuada se debe a que cada uno de los supuestos presenta suficiente entidad en su configuración fáctica para justificar conexiones distintas, si bien todas ellas fundadas en el mismo valor en resguardo: el favor filii. En consecuencia, a través de normas con conexiones alternativas se prevé que el actor opte por el foro ante el cual se proteja su petición, en atención a que las alternativas fijadas responden, asimismo, al criterio de localizar la relación en función de la proximidad entre el supuesto y el foro atribuido para cada caso. En definitiva, prevalece el domicilio como elemento localizador, sea el del reclamante, el del progenitor o pretendido progenitor para las relaciones enunciadas en primer término, en tanto que para el reconocimiento la alternativa se da entre los jueces de quien lo efectúa, los del hijo o los del país del nacimiento. En este sentido, para una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano-sea filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida- el emplazamiento asignado contribuye a dotar a la relación de la máxima seguridad jurídica, considerando a tal efecto al domicilio superador de la conexión residencia habitual. Se adopta de forma meridiana una respuesta que tiene como objetivo resguardar el derecho a la identidad, a la estabilidad de los vínculos filiatorios y el principio de igualdad.

El cambio legislativo que involucra esta reforma es trascendente, tanto por la consagración de normas de jurisdicción como por la inclusión de una norma específica que recepta el principio del reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido en el extranjero siempre que no vulnere el orden público argentino.

1.2.2. Derecho aplicable A efectos de resolver casos jusprivatistas internacionales relativos al establecimiento y la impugnación de la filiación a cuestiones referentes a la legitimación activa y pasiva, el plazo y los requisitos para entablar la demanda, y los efectos de la posesión de estado filial, el Código se ha decidido por permitir optar entre el Derecho del domicilio del hijo o del progenitor, ambos al momento del nacimiento, o el lugar de celebración del matrimonio, resultando en definitiva aplicable el que se presente más favorable al reconocimiento de la filiación. En efecto, el art. 2632 del Cód. Civ. y Com. dispone que: El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el Derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el Derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el Derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. El Derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado. 1.2.2.1. Principio favor filii y puntos de conexión alternativos En concordancia con el art. 2631 Cód. Civ. y Com., que aborda el tema de la jurisdicción, la norma en comentario también halla sustento en el principio favor filii. A la luz de esa máxima, se adopta la respuesta que brinda el Derecho Comparado en materia de ley aplicable a la filiación, consistente en el establecimiento de una norma de conflicto con factores de conexión alternativos, con un plus interesante, se trata de una norma con clara orientación material. La directiva que impregna el sistema estriba en la primacía del interés superior del niño, concepto acuñado en los tratados de DDH H y de fuente convencional que, como tantas veces hemos

señalado, se encuentra muy arraigado en el sistema autónomo. Se trata de proteger por encima de cualquier otro interés la estabilidad social, familiar, afectiva, educacional, sanitaria, del menor frente a cualquier otro derecho que ostenten los demás sujetos de la relación, incluidos sus progenitores. De allí que, si bien se aprecia una gran diversidad en la combinación de los puntos de conexión de las legislaciones extranjeras, en general se busca la vinculación con un Derecho estrechamente relacionado con la situación, búsqueda que conduce casi por defecto al domicilio/residencia habitual o a la nacionalidad. La conexión "nacionalidad" es criticada por presentar más problemas que ventajas, entre los cuales se mencionan las cuestiones relativas a la nacionalidad múltiple o a los apátridas, el conflicto móvil y el reenvío. Por otra parte, no es una localización propia del Derecho argentino y de esta suerte se entiende que no aparezca entre las alternativas posibles. En la búsqueda de los criterios localizadores más precisos, el legislador se decide por permitir al juez elegir entre el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento, el Derecho del domicilio del progenitor al momento del nacimiento del hijo, o el lugar de celebración del matrimonio, resultando en definitiva aplicable el que se presente más favorable al reconocimiento de la filiación. Es decir que en lo relativo al Derecho aplicable, la elección está materialmente orientada hacia aquella ley que tuviere soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. Es importante señalar el carácter de esta norma materialmente orientada, la que debe articularse en su aplicación con el art. 2595 del Cód. Civ. y Com. así como también debe atenderse a lo dispuesto en los arts. 2613 y 2614; particularmente este último en cuanto califica a través de una definición autárquica el domicilio de las personas menores de edad. Otro aspecto a tener en cuenta radica en que el Derecho aplicable se corresponde con la época en que se produjo el nacimiento del hijo; es decir que no se trata del que pueda regir a la hora de interponer la demanda sino que está claramente determinado el corte temporal. 1.2.2.2. Alcance de la norma Una tendencia generalizada en el Derecho Comparado, es distinguir la ley aplicable a la determinación de la filiación de la ley

aplicable a los efectos del instituto. No obstante esa pauta común, el Código se independiza de esta inclinación, fijando una sola norma con puntos de conexión alternativos, para regir el conjunto de todas las cuestiones. Es decir, la facultad del juez competente para elegir el Derecho aplicable (entre las tres opciones mencionadas en el apartado anterior) se extiende a su competencia para decidir sobre el emplazamiento o el desplazamiento filial, la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, y los requisitos y efectos de la posesión de estado. Como característica común al tema filiatorio, también en este sector cabe resaltar que la innovación del Código consiste en elaborar una norma de conflicto para la determinación del Derecho aplicable a los casos de filiación que presenten elementos extranjeros relevantes. En ese sentido, tal como se explica en los fundamentos de la sección respectiva de DI Pr, en atención a que la realidad a regular es muy compleja, se prefirió localizar la situación en el domicilio, si bien junto con otras alternativas que buscan la mayor adecuación a la situación del eventual supuesto. Esta ubicación brinda mayores visos de certeza que la residencia habitual, precisamente en una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano, sea filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida.

1.2.2.3. Acto de reconocimiento del hijo El Cód. Civ. y Com. dedica una norma expresa al reconocimiento filial. El art. 2633 señala que: Las condiciones del reconocimiento se rigen por el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el Derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el Derecho de su domicilio. La forma del reconocimiento se rige por el Derecho del lugar del acto o por el Derecho que lo rige en cuanto al fondo. Bien conocemos que se trata de un acto voluntario ya que cuando no existen presunciones legales para establecer la filiación, el padre puede voluntariamente reconocer al hijo. De ello se de-

duce que el reconocimiento de la filiación es un acto trascendente porque afecta al establecimiento de la relación. En el marco en análisis, esto es desde la perspectiva internacional, implica la vinculación de al menos dos ordenamientos jurídicos. En este punto carecíamos de regulación obrando de fuente de la nueva regla la Ley italiana de Derecho Internacional Privado, 1995, art. 35. Su inclusión se justifica frente a la necesidad de cubrir el vacío que existía para determinar el Derecho que debe regir los distintos aspectos que integran el acto de reconocimiento. Se diferencian tres aspectos: las condiciones, la capacidad y la forma del reconocimiento, sometiendo cada cuestión al Derecho acorde con el ámbito de que se trata. En esta lógica, en cuanto a las condiciones del reconocimiento, el legislador opta nuevamente por ponderar soluciones materialmente orientadas ya que el principio que informa esta norma de conflicto no es otro que satisfacer los derechos fundamentales del hijo, sea menor o mayor de edad. A los efectos de cumplimentar con las condiciones del reconocimiento las alternativas que se presentan al juez para determinar el Derecho aplicable son tres, a saber: a) el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento; b) el Derecho del domicilio del hijo al tiempo del acto; c) el Derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. El domicilio sigue siendo la conexión elegida en función de las ventajas que se le atribuyen y que fueran señaladas supra. Sin embargo, en esta norma hay aspectos diferenciales que deben advertirse y se relacionan con el conflicto móvil. La norma considera dos cortes temporales en relación con la conexión "domicilio del hijo", comprendiendo tanto el que tenía al nacer como el domicilio que tiene al tiempo del acto. En tanto que para el punto de conexión referido al autor del reconocimiento solo se tiene en cuenta el Derecho vigente al momento del acto. El supuesto fáctico se produce cuando se plantea ante el juez nacional la acción de reconocimiento de un hijo nacido en el extranjero. Las opciones ofrecidas importan considerar la valoración concreta que produce el reconocimiento en el país en el momento actual. Las alternativas plasmadas combinan en los dos casos la localización espacial con la determinación temporal. Así, localización: domici-

lio del hijo-tiempo: nacimiento o momento del acto; en tanto que la otra posibilidad para el acto de reconocimiento establece como localización: domicilio del autor - tiempo: momento del acto. Esta solución responde a la intención de brindar mayores rangos de certeza a las conexiones elegidas, a la vez que proporciona al juez la posibilidad de constatar los resultados que ofrecen las respuestas materiales de cada Derecho y elegir la que sea más favorable al interés del hijo, interés que inspira y prevalece a lo largo de todo el instituto de la filiación y que sea expresamente o subliminalmente orienta toda la normativa plasmada. En orden a la capacidad del autor del reconocimiento se elige la solución que adopta el Código a modo de regla, es decir la sujeta al Derecho de su domicilio, por lo que debe interpretarse en consonancia con los arts. 2616-2613 del Cod. Civ. y Com.

En tanto que la forma del reconocimiento puede respetar el Derecho del lugar del acto o el Derecho que lo rige en cuanto al fondo. La razón de admitir tal alternativa radica en la importancia que se reconoce a estar por la validez del acto. Por otra parte, la solución puede concordarse con lo dispuesto en el art. 2649 del Cód. Civ. y Com. referido a las formas de los actos jurídicos, en tanto se somete a la ley y usos del lugar en que se celebren, realicen y otorguen, si bien expresamente admite la ley aplicable al fondo de la relación jurídica en los supuestos que exija determinada calidad formal. Conforme a ese Derecho se determinará la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. 1.2.3. Emplazamiento filial constituido en el extranjero El Código Civil y Comercial se pronuncia en el art. 2634 sobre el reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero, tema totalmente novedoso para la legislación civil argentina. En dicha norma se prescribe que: Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el Derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su

intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño. Por esta vía, que se vale del método de reconocimiento, evita tener que acudir al procedimiento establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 517) y sus equivalentes provinciales. La norma consta de dos párrafos que conviene diferenciar para una mejor comprensión. Como punto de partida digamos que sienta el principio del reconocimiento en el país de todo emplazamiento filial constituido bajo las reglas de un ordenamiento extranjero, sea que se trate de filiación por naturaleza o proveniente de técnicas de reproducción asistida. El límite se encuentra en la compatibilidad con los principios de orden público entendiendo su direccionamiento a la salvaguardia del interés superior del niño. 1.2.3.1. Protección del status filii En orden al estado de hijo o status fi/li, el espíritu del Código se asienta sobre la idea de facilitar el emplazamiento filial y proteger el estado de hijo ya constituido. Esta vocación tuitiva se ha venido manifestando claramente en la conducta judicial, resultando útil a los fines ejemplificativos un pronunciamiento de la CSJN que si bien no es específicamente del ámbito del DI Pr resulta adecuado para ilustrar estas aseveraciones en tanto el máximo Tribunal Nacional expresó que: [ ... ]la natural condición de dependencia de la infancia, hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo particularmente cuidadoso de sus derechos. Así, las personas que transitan por esa época fundacional de la vida son acreedoras de un resguardo intenso y diferencial por razón de su edad y de las variables de indefensión que las afectan, merecimiento al que los jueces deben dar efectividad directa como mandato de la Constitución. (" M. D. H. c. MB. M. F.", LL 2008-C, 540, con nota de Solari, Néstor E.; LL 2008-C, 694). En esta línea tuitiva del vínculo filial, la que está enrolada en el paradigma de la protección integral que consagra el principio del interés superior del niño y que fue adoptado por Argentina a nivel constitucional, el nuevo Código ha incorporado una disposición in-

novadora, relativa al reconocimiento de las filiaciones constituidas en el extranjero, cuyo único límite está dado por el orden público argentino, es decir, por ese conjunto de principios inderogables que forman parte de la moral del Estado e inspiran al sistema legal. Por tanto, siempre que no se vulnere el orden público argentino, el juez tiene el deber de reconocer las filiaciones constituidas de acuerdo a un Derecho extranjero. Y en esta línea vale mencionar que la jurisprudencia ha venido evolucionando a la par de la norma, ya que existe un precedente relevante que ordena al Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires la inscripción de un niño nacido de copaternidad igualitaria en India por maternidad subrogada (" D.,

C. G. y otro c. G.C.8.A. y otros, sobre Amparo (Art. 14 CCABA)", 22/06/2012 - Expdte. Ex 44004/0). 1.1.1.2. Protección de la voluntad procreacional Tal como ha sido advertido por la doctrina desde hace más de una década, las nuevas TRHA plantean serios problemas para determinar la filiación y la complejidad de tales casos demanda que las leyes establezcan la filiación de modo claro (Lamm). Con relación al derecho a la identidad en materia de reproducción asistida, se ha señalado que: [ ... ] la voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinámico. (Juzg.Conten.Admin. y Trib. Nº 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 7/04/2011, "M. del P. C. y otra c. GCBA"). Es desde esta perspectiva que se concibe el fundamento constitucional del principio de la voluntad procreacional para la determinación de la filiación cuando se recurre a las TRHA. Teniendo entonces en consideración que estas nuevas técnicas son reconocidas como origen del vínculo filial y están estrechamente vinculadas con la identidad de la persona, el Código cubre una laguna legal al incorporar en esta referencia al reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. El límite, como en todos los casos, está dado por el resultado de la ponderación de los principios de orden público argentino, teniendo siempre como norte favorecer el interés superior del niño.

El legislador, consciente de las diversidades profundas que anidan en la regulación sustancial de la filiación a nivel de Derecho Comparado, ha debido bucear en la realidad social argentina para elaborar una disposición acorde a los requerimientos de esta sociedad. Asimismo, se trata de consignar la política legislativa que se infiere del Derecho Privado nutrido de los principios y valores que devienen de los TDDHH. La norma que integra la sección sienta el principio del reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con un Derecho extranjero, sea filiación por naturaleza, sea el proveniente de TRHA, en tanto sea compatible con los principios de orden público del Derecho argentino. La decisión de aceptar que el interés superior del niño ilumina todo el Derecho por su jerarquía y validez universal, conlleva a que, a fin de respetar la vida privada y familiar del niño, se mantenga el vínculo de filiación establecido en el extranjero al amparo de una ley que lo legitima y, por tanto, se sostenga el desarrollo y la integración familiar del hijo. El Derecho es la representación de los valores de una comunidad, un instrumento que posibilita la convivencia, una manifestación de nuestra cultura, el resultado de los consensos sociales alcanzados, pero también es canal de comunicación entre sociedades diversas. A su vez, la cultura no permanece estática y evoluciona a la luz de las tensiones siempre presentes entre visiones divergentes que convergen hacia la búsqueda de los consensos. Hoy no podemos desconocer que las fricciones propias de la coexistencia social pueden intensificarse cuando se combinan con notas de internacionalidad. El DIPr asume la posibilidad de aportar herramientas conceptuales y prácticas hacia la construcción de puentes, imprescindibles a la hora de enfrentar la complejidad derivada de casos de maternidad subrograda transfronterizos. El pluralismo metodológico del DI Pr y su operatividad frente a estos hechos novedosos -pero ya no escasos en el mundo del siglo XXI- es una gran ayuda en el caso concreto. Es por este motivo que nuestro punto de partida es señalar que debe otorgarse un espacio importante al método del reconocimiento, que prácticamente no se erigía con entidad propia en este cúmulo de caminos de la ciencia jusprivatista internacional en la búsqueda de soluciones en el caso concreto. Ya no pueden ignorarse sus bondades; sino que resulta esencial ante la nueva realidad, que es la de un mundo imbuido de

avances tecnológicos y científicos, con modificaciones culturales y sociológicas inspiradas en una clara intención: los Derechos Humanos fundamentales deben llegar con sus radiaciones a todas las instancias.

1.1.1.3. Gestación por sustitución y aplicación judicial del art. 2634 En el campo internacional los casos que suelen plantear diferentes problemas desde la gestación por sustitución tienen lugar: a) Cuando los comitentes desean trasladar al niño del país donde nació para llevarlo al país donde tienen su domicilio o residencia habitual. b) Una vez que arriban con el niño al país de la residencia de los comitentes y requieren regularizar su situación legal. En relación con a) el problema se plantea cuando la gestación tiene lugar en países que no otorgan la nacionalidad a hijos de extranjeros nacidos en su territorio -India, Ucrania- aunque los comitentes son padres legales.

2. Jurisprudencia ilustrativa a) A efectos de ilustrar lo dispuesto por el art. 2634, veamos los párrafos que se refieren a la norma en un caso resuelto por el Juzgado de Familia Nº 7 de Lomas de Zamora en la causa "H. M. y otro si medidas precautorias art. 232 del CPCC" (30/12/2015). Se trata de una pareja que no puede gestar debido a una enfermedad congénita que padece la mujer. En consecuencia solicita a su hermana llevar a cabo una técnica de reproducción asistida en su útero. La gestación se realiza y la pareja solicita inscribir a la niña por nacer como hija de ambos, que son quienes aportaron los gametos y no como hija de quien dará a luz a la pequeña. El juez de Familia hace lugar a la petición declarando la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación por el cual se establece que los niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien los dio a luz, con independencia de quien haya aportado los gametos. Este caso interesa al DI Pr, no por los hechos en sí, que están vinculados solamente con el ordenamiento nacional, sino porque entre los argumentos que se utilizan para declarar la inconstitucio-

nalidad y anticonvencionalidad del art. 562 Cód. Civ. y Com. se cita expresamente el art. 2634 referido al reconocimiento del emplazamiento filial en el extranjero. Así, resuelve el tribunal que: En virtud de la justicia preventiva estructurada por el Código Civil y Comercial, la inmediata inscripción de la niña por nacer, como hija de quienes han querido ser sus padres y/o madres mediante maternidad por sustitución debe ser ordenada, pues, ante la falta de reglas claras sobre este tipo de gestación debe determinarse con precisión el vínculo de filiación a favor de quienes recurrieron a la técnica reproductiva como registra les. En cuanto a lo que nos preocupa, dice el Tribunal: Toda vez que el art. 2634 del Código Civil y Comercial reconoce el emplazamiento filial constituido en el extranjero, las prohibiciones legales o las limitaciones emergentes de la falta de regulación de la maternidad por sustitución resultan discriminatorias, en tanto se aplican mayormente a personas o parejas que no pueden afrontar los costos de una práctica compleja como esta en el exterior. b) Uno de los primeros casos resueltos en nuestro país sobre el tema de gestación por sustitución de un niño nacido en el extranjero, fue el de una pareja homosexual conviviente desde 2000 que celebra matrimonio una vez sancionada la Ley 26.618. A los fines de alcanzar la paternidad deciden recurrir a la gestación por sustitución en la India, donde nace el niño. Dado que India no otorga nacionalidad a los hijos de extranjeros nacidos en su territorio, si al niño que nace no se le confiere la nacionalidad argentina, adquiere el status de apátrida. El conflicto se genera porque la Representación Consular Argentina deniega al matrimonio la inscripción de una partida de nacimiento sin que figure el nombre de la madre, atendiendo al informe librado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos, en base a lo dispuesto en el art. 36, inc. c) de la Ley 26.413 de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Esta norma exige que la inscripción contenga el nombre y apellido de ambos padres -la madre y el padre- con la única excepción de que sea un hijo extramatrimonial, esto es, hijo de madre soltera.

Conforme las circunstancias, el cónsul general adjunto del Consulado de Mumbai estima que la única vía para efectuar la inscripción es contar con una autorización judicial expedida por juez competente de la República Argentina ordenando dicha inscripción del niño nacido en India, en el Registro de Argentina, otorgándole así la nacionalidad argentina. A tal efecto, se presenta un recurso de amparo para que el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Embajada en India, otorgue la documentación necesaria para reconocer la paternidad legal o copaternidad por parte de ambos integrantes del matrimonio, sobre la base de la voluntad procreacional y de tal modo permitir la salida del niño de ese país. Con fecha 22/03/2012 se hace lugar al amparo incoado autorizándose la inscripción del nacimiento del niño conforme lo solicitado por los actores (Trib.Cont.Adm. y Trib., CABA, 22/03/2012, "D.C.G. y G.A.M. c/GCBA, s/Amparo", AP/JUR/288/2012).

c) Otro caso sucedido coetáneamente, se produce cuando una pareja homosexual recurre a la gestación por sustitución en Rusia y como consecuencia nacen gemelas en abril de 2011. Las niñas son inscriptas en el Registro Civil de Rusia a nombre de la gestante como madre, que no tenía vinculación genética con las criaturas, y uno de los comitentes -que aportó el semen- como padre. Al contar con los certificados de nacimiento y un certificado de paternidad, todo debidamente apostillado, se ejerce la opción de nacionalidad argentina ante el Consulado argentino en Moscú. De este modo les fue otorgado pasaporte y DNI argentino pudiendo viajar al país. Sin embargo el problema se genera en virtud de que en base a dicha documentación sólo uno tiene reconocimiento de filiación, motivo que lleva a la interposición de un recurso de amparo solicitando se reconozca en el país la eficacia de la resolución dictada y por tanto que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas proceda a efectuar la inscripción de copaternidad legal. El amparo es concedido sobre la base del derecho a la no discriminación por orientación sexual y el interés superior de las niñas (Trib.Cont.Adm. y Trib., CABA, 22/3/2012, "G.B. y M.O. el GCBA, s/Amparo").

d) La jurisprudencia argentina resolvió en un caso planteado por la madre -B.N.- en el carácter de curadora de su hijo incapaz

-A.M.N.-. Se trataba de un ciudadano norteamericano y domiciliado en dicho país -Ohio- donde previamente fue dictada la sentencia que resolvió que el marido de la madre no es el padre del mentado hijo ante los tribunales de nuestro país, por ser el foro del domicilio del demandado -G.A.B.- para entablar una acción de reclamación de filiación extramatrimonial. Dado que: [ ... ]el Estado Argentino ha elevado a condición de normas con jerarquía constitucional tratados que establecen y favorecen la determinación de la filiación de origen de los menores (Convención sobre Derechos del Niño) y es claro que no se satisfaría tal cometido constitucional si la protección se restringe a los nacionales de nuestro Estado no haciéndola extensiva al extranjero que acude en busca de un emplazamiento filiatorio [es dable sostener que] la aplicación del Derecho argentino es la solución que, en el caso, más favorece el reconocimiento y dilucidación del vínculo, en consonancia con el principio favor filiivigente en el Derecho Internacional Privado. En efecto, se declaró que A.M.N. es hijo extramatrimonial de G.A.B. (TColeg. Familia Rosario Nº 5, 24/10/02, "N., B. c. B., G.", LL 2003-D, 351). En este caso, interesa destacar que los jueces argentinos del domicilio del demandado-progenitor- asumen competencia para entender en el conflicto. e) A modo ilustrativo puede señalarse el caso "S., B. l. c. C., V. y otros/impugnación de maternidad'' (CNCiv., Sala 1, 21/11/02, ED 17/02/2003, 5, La Ley Online: AR/JUR/ 6948/ 2002), por el cual la demandada apela la sentencia que deniega la jurisdicción argentina para entender en un caso en el que se acciona contra dos personas domiciliadas en México, por impugnación de maternidad con relación a la primera y reclamación de filiación materna extramatrimonial respecto de la segunda. La Cámara interviniente subraya que no existen normas convencionales o de fuente internacional entre México y nuestro país (tampoco DI Pr autónomo) que puedan ser aplicadas y que determinen qué juez es internacionalmente competente en materia de filiación. Acudiendo a la doctrina, esta señala que las conclusiones aprobadas en las 12ª Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), recomendaron, de "lege ferenda", considerar aplicable al reconocimiento de la filiación extramatrimo-

nial el régimen más favorable al vínculo, eligiendo entre los derechos: a) el lugar de concepción en cuanto sea claramente determinable; b) el lugar de nacimiento, y c) el domicilio del posible progenitor en los momentos referidos. En cuanto a los derechos y obligaciones correspondientes a esa clase de filiación, la aplicación de la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos, lo que conduciría, en principio, a la aceptación de la jurisdicción argentina si lo que se intenta con la demanda es el establecimiento de filiación de quien hasta el momento no tiene filiación alguna. Sin embargo, el caso trata sobre el establecimiento de una filiación que solo puede progresar en la medida en que previamente se determine la procedencia de la acción de impugnación de una maternidad ya establecida. Por tanto, el acento para determinar la jurisdicción se pone en la protección del derecho de defensa en juicio de los demandados. Así, la Cámara confirma la sentencia apelada y declara la carencia de jurisdicción internacional argentina para entender en la demanda, ya que considera que debe declararse competente el juez del lugar donde habría acontecido el nacimiento -en el caso, México- y en el cual se domicilian o residen habitualmente las demandadas. En este orden de ideas, el máximo Tribunal de nuestro país ha expresado que: La natural condición de dependencia de la infancia, hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo particularmente cuidadoso de sus derechos. Así, las personas que transitan por esa época fundacional de la vida son acreedoras de un resguardo intenso y diferencial por razón de su edad y de las variables de indefensión que las afectan, merecimiento al que los jueces deben dar efectividad directa como mandato de la Constitución. (CSJN, "M. D. H. c. M. B. M. F.", LL 2008-C,

540, con nota de Solari, Néstor E.; LL 2008-C, 694, DFyP 2010 (mayo), 85, con nota de Bigliardi, Karina Á. y De Oliveira, Juan José; La Ley Online. AR/ JUR/1238/2008). f) Con relación al derecho a la identidad, la jurisprudencia ha destacado que: La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido del derecho

a la identidad en sentido amplio y multifáctico, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinámico. (Juzg.Conten.Admin. y Trib. Nº 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 7/04/2011, "M. del P. C. y otra c. GCBA", DFyP 2011 (septiembre), 298, La Ley Online. AR/JUR/15967/2011). Y es desde dicha perspectiva que se concibe el fundamento constitucional del principio de la voluntad procreacional para la determinación de la filiación cuando se recurre a técnicas de fertilización humana asistida.

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1. Aspectos generales de la adopción internacional La adopción es la institución que crea un vínculo civil entre adoptante y adoptado similar al que genera la filiación biológica. Sin embargo, los fundamentos y objetivos del instituto han ido variando con el tiempo según los intereses existentes en cada momento de su historia. En este sentido es dable afirmar que en su devenir, el instituto de la adopción no siempre giró en torno al fundamento de la protección de la infancia ya que fue objeto de diversas ópticas según las distintas legislaciones que responden a diferentes culturas en épocas diversas. La adopción internacional, tal como se concibe en la actualidad, aparece una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial. El conflicto bélico trajo consigo la necesidad de velar por una importante población de niños que quedaron en estado de abandono familiar, principalmente residentes en Europa y Estados Unidos. En este escenario el instituto sirvió para que muchos de esos niños fueran recogidos y protegidos por familias occidentales y desplazados de su país, transformándose así en un fenómeno social y jurídico con fundamento en su carácter humanitario. Con el tiempo, la adopción internacional se difundió por causas diversas, habiéndose incrementado la demanda de niños para adopción en países desarrollados. Entre los motivos que incrementan estas adopciones se destaca hoy el bajo índice de natalidad en países económicamente fuertes. También se acudió a este instituto como un medio para solucionar los problemas de desarrollo y con-

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tención que afectan a los menores en los países conocidos como de "tercer mundo", muchos de ellos aquejados por flagelos de guerras internas, diferentes catástrofes o pobreza extrema fueron campo de cultivo de niños sin hogar y sociedades proclives a conformar grupos de menores aptos para emigrar con fines de adopción. Dentro de este panorama, que afecta principalmente desde fines del siglo XX, se visualiza la preocupación por el tráfico de niños que genera desconfianza con relación al propósito de las adopciones, en casos en que se produce el desplazamiento de la residencia habitual del menor hacia otro Estado. En este sentido, hubo hechos que permitieron constatar que la adopción internacional era uno de los medios favoritos del tráfico de personas para trasladar niños a diferentes destinos con fines ilícitos. Este abuso llevó a las autoridades de los Estados a ejercer mayor control en los últimos decenios con el fin de contrarrestar sus vicios y desviaciones. De esta suerte no sorprende el interés de foros internacionales especializados en establecer una regulación que responda a sus verdaderos fundamentos. Así, desde 1960 procede una intensa

actividad destinada a preparar instrumentos jurídicos sobre bases acordadas entre diversos Estados para regular el instituto desde una perspectiva internacional. El texto más importante fue la Declaración de Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y Bienestar de los Niños con Particular referencia a la Adopción, adoptada por la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986 de la Asamblea General de Naciones Unidas que en uno de sus párrafos expresa: Conscientes de la necesidad de proclamar principios universales que hayan de tener en cuenta en los casos que se inicien procedimientos en el plano nacional o internacional relativos a la adopción de un niño o su colocación en un hogar de guarda. Los principios inspiradores del Convenio quedaron posteriormente plasmados en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, texto que en nuestro país es Derecho vigente de jerarquía constitucional y que cobra enorme impacto en las legislaciones y decisiones judiciales de la comunidad internacional. Sus reglas ponen de relieve directrices esenciales de los derechos del niño como sujeto de Derecho, siendo el principio rector de la Convención

el axioma relativo al respeto al interés superior del menor que debe obrar como guía de toda regulación jurídica y toda decisión judicial. Particularmente, sobre la adopción internacional, el texto dispone que: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial [ ... ]. (Art. 21 CON, Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.) En este orden, la adopción del niño sólo será otorgada por autoridades competentes que conceden un marco de legalidad y siempre que sea un medio de cuidado de su persona. Asimismo, el Convenio impone como principio directriz la necesidad de mantener al niño en su familia y si es posible en su país. De allí que rige en las adopciones internacionales el criterio de subsidiariedad que se refiere a la necesidad de resguardar al niño principalmente en la familia de origen y solo excepcionalmente otorgar la adopción si no puede ser atendido en su país. Señala el Convenio que: [. .. ] b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en su país de origen [ ... ]. (Art. 21.) La adopción internacional será así una medida subsidiaria de la adopción nacional. Por tanto, se concederá prioridad a colocar a un niño en el propio país o en un entorno cultural, lingüístico y religioso próximo a su entorno de procedencia. De esta suerte, una decisión de adopción internacional no deberá producirse hasta constatarse la imposibilidad de encontrar una solución para el niño en su país de origen. Teniendo en la mira el interés superior del niño, las autoridades competentes procurarán que esta búsqueda se haga sin demoras injustificadas. (CDN art. 21-b; CLH preámbulo apartado 3, art. 4). Por su parte la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con particular referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de

Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, del 3 de diciembre de 1986, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 41/85, inspiró también los trabajos de la Conferencia de La Haya con el fin de elaborar un convenio internacional sobre la materia. Esta labor culminó con el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993, fundado en la necesidad de otorgar ubicación familiar al menor desamparado cuando adoptante y adoptado tienen residencia habitual o domicilio en diferentes países. Su regulación compromete el seguimiento de las autoridades estatales respondiendo así a normas de cooperación administrativa y judicial en el campo del Derecho Internacional Privado. También hay que destacar la labor ejercida en otros foros de producción convencional. La Organización de Estados Americanos elaboró un texto en esta materia, la Convención lnteramericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984. Su objetivo consiste en armonizar las normas de Derecho Internacional Privado de la región americana en la materia y a tal efecto contempló aspectos centrales de la adopción internacional. Más adelante, en este mismo Capítulo, abordaremos los principios generales de estos instrumentos jurídicos no ratificados por Argentina.

1.1. Concepto de adopción internacional La adopción es internacional cuando el vínculo civil que establece el status familiar entre adoptante y adoptado presenta un elemento extranjero relevante para el DI Pr. Los factores personales que definen la relación jurídica privada internacional asumen distintos criterios. Así, pueden consistir en el domicilio o residencia, cuando adoptante y adoptado tienen domicilio o residencia en diferentes países al momento de su otorgamiento; o cuando la adopción se realizó en el extranjero y se pide el reconocimiento de la misma en otro país; o cuando se otorga la guarda del menor en un país con el fin de constituir la adopción en el domicilio del adoptante. De este modo se advierte como característica esencial que toda adopción internacional implica el desplazamiento del adoptado de su residencia o domicilio al domicilio o residencia del adoptante en otro Estado. A su vez en el plano del Derecho aplicable el trámite de adopción internacional conlleva una serie de procedimientos, muchos de los

cuales se realizan en el Estado del domicilio o la residencia habitual del niño. La ley aplicable al instituto regula los requisitos generales para la constitución de la adopción, la situación de adoptabilidad del menor, la selección de los pretensos adoptantes y la determinación de su capacidad o idoneidad para adoptar, como aspectos importantes. No obstante, la existencia de un proceso adoptivo internacional evaluado favorablemente en el país de residencia del menor, no puede por sí solo alcanzar la protección jurídica necesaria para el niño cuando se produce el traslado a otro país. Precisamente el riesgo que presenta la adopción internacional es la incertidumbre sobre las consecuencias futuras que puedan afectar al niño luego del desplazamiento. Temores sobre arrepentimiento de los adoptantes, falta de adaptación del vínculo y del nuevo ambiente, propósitos de abusos, entre otras causas, requieren el seguimiento de los Estados. De allí que, previendo estas circunstancias, la Convención de La Haya de 1993 sobre Adopción Internacional impone como obligación de las autoridades centrales de los Estados tomar medidas necesarias para la protección del niño una vez producido el traslado. La vía de la cooperación y coordinación entre las autoridades competentes es la mejor garantía de estos procesos en cuanto permite arribar a la certeza sobre la finalidad legítima y conveniente de una adopción. En este punto, y sin perjuicio del desarrollo posterior, adelantamos que en nuestro país no es posible la adopción de niños con domicilio en Argentina cuando los adoptantes se domicilian en el extranjero. Ello explica que los instrumentos señalados no estén vigentes y las reservas de Argentina formuladas a los incs. b), c), d) y e) de la Convención de los Derechos del Niño.

2. Dimensión convencional 2.1. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 El TDCI M de 1889 no contiene normas de adopción internacional por tratarse de una institución no contemplada en los países de la región en la época de su formulación. En consecuencia sólo estamos vinculados por las normas de adopción internacional contenidas en el TDCI M de 1940, en el que se aceptan ciertos efectos sobre la ley aplicable.

Sin perjuicio de considerar que el Tratado se encuentra en vigor entre los Estados Parte, es necesario tener presente la fecha de elaboración de sus normas. En una materia tan sensible como la que estamos abordando ha habido desarrollos normativos sustanciales entre los que se destacan la CDN y la Declaración de 1986, que fijan las líneas a la luz de las cuales deben interpretarse las normas sobre los temas en que la niñez es protagonista. Con relación a esta temática, prestigiosa doctrina ha sostenido que: [. .. ]es facultad de los jueces valorar la realidad fáctica y subsumirla en el Derecho vigente que interpreta y aplica a esa realidad, por cuanto la función de hacer justicia no es otra cosa que la recta determinación de lo justo en concreto, o sea, la solución justa del caso, porque, de lo contrario, la aplicación de la ley se convertirá en una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del Derecho. (Bidart Campos.)

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2.1.1. Jurisdicción Al no contar el TDCI M de 1940 con normas sobre jurisdicción internacional para la adopción en forma específica, las acciones se someten a las disposiciones del art. 56, párrafo primero, que establece la competencia de los jueces a cuya ley está sometido el acto jurídico materia del juicio. (Véase sobre el paralelismo Tomo 1, p. 113, p. 2.1.5.) En materia de adopciones internacionales captadas por el Tratado articulando los arts. 56 y 23 del mismo, son competentes para entender en un proceso de adopción internacional tanto los jueces del Estado del domicilio del adoptante como los del domicilio del adoptado. 2.1.2. Derecho aplicable El Derecho aplicable a la constitución del vínculo adoptivo como a sus efectos ha sido receptado en una norma de conflicto de carácter acumulativa, que requiere la concordancia de las leyes del domicilio de las partes, a fin de evaluar los requisitos que deben tener las personas involucradas en el proceso de adopción. Establece el TDCI M de 1940 en su art. 23 que: La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de

los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público. Dos observaciones sobre la norma. En cuanto a la primera parte, la acumulación normativa que plantea resulta una suerte de obstáculo a la adopción ya que puede tornarse dificultoso cumplir con ambas regulaciones. ¿Qué sucede si las legislaciones difieren? ¿Cuál de los ordenamientos debe aplicarse? Se sostuvo que aquel que tiene mayores exigencias, empero no hay una respuesta normativa para el supuesto. En cuanto a las condiciones de forma, el TDCI M de 1940 condiciona la extraterritorialidad de la adopción a que el acto "conste en instrumento público". Es una solución material y la definición de instrumento público queda sometida al Derecho de otorgamiento del acto de adopción, que puede abarcar no solo las sentencias sino cualquier acto que así lo califique, como son, por ejemplo, las actas notariales. Las otras relaciones jurídicas concernientes a las partes, o sea los efectos que derivan de la adopción que constituyen categorías autónomas, como podrían ser la sucesión o la obligación alimentaria, se rigen por las leyes a que cada una de estas categorías se halle sometida (art. 24). En la práctica jurisprudencia!, el TDCI M de 1940 tuvo su relevancia jurídica aplicándose sus normas por analogía. Ante la carencia de normas de fuente interna la norma sirvió para fundamentar casos con países no vinculados al TDCI M de 1940. 2.1.3. Jurisprudencia ilustrativa Si bien los Tratados de Montevideo solo son aplicables entre los Estados ratificantes, en el caso que sigue resultó útil para dar soluciones a supuestos internacionales no captados por el Tratado. Así, un caso de jurisprudencia sucedido con España sirve para ilustrar este tema. Los hechos fueron los siguientes: José Oreiro Miñones otorgó poder y licencia marital suficiente y especial a su esposa, doña María Modesta Da Cal Fernández de Oreiro (hoy cónyuge supérstite), para adoptar como hija de ambos a la menor María Ester Da Cal Miñones. Los adoptantes-el causante y la cónyuge supérstite- al tiempo de haberse efectuado la adopción, tenían domicilio conyugal en la Ciudad de Buenos Aires.

La menor adoptada tenía domicilio legal en España, por estar allí domiciliado su padre, don Angel Dacal Fernández. La aplicación analógica sobre el Derecho aplicable se fundamentó así: [ ... ] En tal situación, estimo que ante la ausencia de convenio con España y de normas no convencionales en el DIPr argentino en materia de adopción en la Ley 13.252, se hacen aplicables analógicamente las disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en el caso, su artículo 23.(. .. ] El artículo 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (ratificado por decreto-ley 7771, del 27 de abril de 1956) dispone: "La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público". En cuanto a la validez sustancial de la adopción de marras, debe regirse acumulativamente por el Derecho español del lugar del domicilio de la menor, al tiempo de la adopción, y por el Derecho argentino del lugar del domicilio conyugal de los adoptantes, o sea, por la entonces vigente ley 13.252. (Juzg.Nac.Civ. Nº 30, 27 /08/73, "Oreiro Miñones, José, s. sucesión")

2.2. Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993 La Convención sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción Internacional fue aprobada en la XVII Sesión Plenaria de la Conferencia de La Haya. Entre los Estados de América Latina que la han ratificado se encuentran: Paraguay, Brasil, Venezuela, Chile y Uruguay. La República Argentina no es Estado ratificante; empero, abordaremos algunos aspectos de este Acuerdo pues resulta ilustrativo para dar a conocer cuál es la orientación que inspira hoy la política legislativa de numerosos Estados en la materia. En su preámbulo la Convención incluye una serie de principios cuya fuente se encuentra en la CDN, como así también en los expresados en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos aplicables a la Protección y al Bienestar de los Niños, considerados principalmente desde el ángulo de las prácticas en materia de adopción y de colocación familiar en los planos nacional e internacional.

El objeto de este instrumento jurídico internacional es: a) Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional; b) Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños; c) Asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio (art. 1). Va de suyo que si las adopciones no se reconocen en el extranjero no cobra sentido establecer garantías adecuadas para la protección del niño, y menos aún convenir en un sistema de cooperación entre los Estados contratantes. El eje en torno al cual gira este instrumento jurídico es, justamente, instalar e incentivar la cooperación entre Autoridades Centrales a las que le otorga amplias facultades de información y de cooperación para el procedimiento de la adopción internacional. La actividad de estos organismos se dirige principalmente a analizar la adecuación de los sujetos de la adopción [ ... ] y aptos para adoptar, para lo que preparará un informe que contenga información sobre su identidad, capacidad jurídica y aptitud para adoptar, su situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos que les animan, su aptitud para asumir una adopción internacional así como sobre los niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo[. .. ] (art. 15). Con el sistema de cooperación establecido se alcanza la protección de los diferentes intereses en presencia, así como el respeto a las condiciones de fondo necesarias para el éxito de la adopción internacional. A través de esta cooperación entre ambos Estados -Estado de origen y de recepción- se intenta establecer una base de confianza mutua cuyo objetivo es evitar todo tipo de abusos en las adopciones internacionales. Asimismo, la Convención se ocupa de la necesidad que reviste el control en los procesos de adopción del Estado de origen del menor:

En el Estado de origen sólo se podrá confiar al niño a los futuros padres adoptivos si: a) la Autoridad Central del Estado de origen se ha asegurado de que los futuros padres adoptivos han manifestado su acuerdo; b) la Autoridad Central del Estado de recepción ha aprobado tal decisión, si así lo requiere la ley de dicho Estado o la Autoridad Central del Estado de origen; c) las Autoridades Centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción; y d) se ha constatado, de acuerdo con el artículo 5, que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar y que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en el Estado de recepción (art. 17).

2.3. Convención lnteramericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores En el ámbito regional, en el marco de las CIDIP se propició la firma de esta Convención, la que se signa en la Tercera Conferencia lnteramericana celebrada en Bolivia en 1984. La preocupación de los Estados era dotar a la región de un instrumento que regulara la migración de niños y el tráfico de menores. Su texto fue adoptado por varios países americanos; Argentina, continuando con su política legislativa refractaria a la adopción internacional, no ratifica este Acuerdo. El objetivo de la Convención es alcanzar la armonización legislativa de las leyes internas de los Estados Partes contemplando los problemas de Derecho aplicable y de jurisdicción internacional. Entre sus rasgos esenciales se destaca definir la adopción internacional, utilizando al efecto dos conexiones distintas: el domicilio del adoptante y la residencia habitual del adoptado. De esta manera, neutraliza la influencia del domicilio legal del niño. La Convención capta las formas plenas y afines admitiendo asimismo extender su ámbito de aplicación a cualquier otra forma de adopción internacional, incorporando la adopción plena que es, sin lugar a dudas, la que mejor refleja las necesidades de la adopción internacional. La adopción plena tiene la gran ventaja de asegurar la inmutabilidad e irrevocabilidad del vínculo adoptivo y la ruptura del vínculo sanguíneo. Así, expresa literalmente la Convención: [. .. ] la adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación está legalmente establecida,

basándose la internacionalidad en el hecho que el adoptante {o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte {art. 1). En el sector de la competencia internacional, la Convención se inclina hacia el foro de la residencia habitual del adoptado, inspirada en el afán de protección que este foro manifiesta. De todos modos, conforme los actos que se requieran distingue entre las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor y los jueces del domicilio del adoptante. Así, son competentes las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor para: • otorgar la adopción, • anularla o revocarla teniendo en cuenta que deben ser las autoridades del Estado al tiempo de otorgamiento de la adopción. En tanto que para solicitar la conversión de la adopción simple en adopción plena o afines, el actor tiene la facultad de optar entre: • las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción, • las autoridades del Estado donde se domicilie el adoptante • las autoridades del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de solicitarse la conversión. 2.3.1. Derecho aplicable En relación con el Derecho aplicable, la Convención adopta una solución que oscila entre las mismas conexiones empleadas en materia de jurisdicción. Esto es, que distribuye la regulación de las condiciones de fondo entre una y otra legislación. Esta respuesta a la adopción internacional es saludable pues se deja de lado un sistema de conexión única respetando cada situación jurídica, en tanto los sujetos de la adopción están sometidos a leyes distintas, confiando a los respectivos ordenamientos la regulación que perfile mejor el interés que se protege. De esta suerte, la capacidad, el consentimiento y los requisitos para ser adoptado, así como los procedimientos y las formalidades extrínsecas necesarias para constituir el vínculo, se someten a la ley de la residencia habitual del adoptado (art. 3). En tanto que la ley del domicilio del adoptante rige:

• • • •

la capacidad de ser adoptante, los requisitos de edad y estado civil del adoptante, el consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere del caso, demás requisitos para ser adoptante.

3. Dimensión autónoma 3.1. Evolución y posición del Derecho argentino El incremento de las adopciones internacionales, particularmente de menores procedentes del extranjero y las cuestiones que suscita esta situación hizo necesario legislar el instituto atendiendo la realidad que actualmente plantea. La adopción internacional pone en relación como mínimo dos ordenamientos: el del país de acogida (Argentina) y el del Estado de origen. Los sistemas jurídicos de los Estados que entran en relación pueden mantener criterios divergentes con respecto a las características y función de la institución adoptiva, siendo necesario conocer ambos órdenes jurídicos, esto es el de origen del niño y el de acogida, para que llegue a buen término el proyecto de adopción. Todo ello de cara al principio sobre el que se debe sustentar este proyecto que no es otro que el interés superior del menor. El tratamiento que recibe legislativamente la adopción internacional tiene en cuenta que el instituto se enmarca en el ámbito genérico de la protección del niño que, bien conocemos, es objeto de un significativo desarrollo doctrinal, normativo y jurisprudencia! en la mayor parte de los sistemas del mundo. Prácticamente no entra en debate que el elemento que singulariza la adopción es el vínculo de filiación o parentesco, o sea que la adopción es un modo de protección que genera una relación de parentesco entre dos personas, el adoptante y el adoptado. Nacida y desarrollada como una institución típica de Derecho Privado, ya no es una figura a la que se acude de modo singular y poco frecuente, sino que a la hora actual es un importante instrumento de satisfacción de plurales intereses que desbordan la utilidad puramente individual, sea del niño, sea de los padres, al que actualmente se echa mano con inusitada frecuencia. La expansión que se advierte no es solo a nivel interno sino que por efecto de la globalización y de las permanentes migraciones, fenómeno ya señalado en varias oportunidades

como característico de nuestra realidad, la institución de la adopción muestra un incremento exponencial a nivel internacional. En efecto, en este tiempo marcado por la multiplicación de las vías de comunicación entre los Estados, este instituto aparece presidido por una marcada impronta social que condiciona la interpretación de la regulación e impulsa a una relectura de las claves empleadas con el objetivo de afrontar el variado catálogo de problemas de tipo conceptual y práctico que se operan. En Argentina, dado el carácter público de la institución, la adopción resulta de una decisión judicial y requiere la intervención del representante promiscuo. Esta dimensión es proyectada a la adopción internacional desde la perspectiva interna. Asimismo, cabe reiterar una vez más que existe en el país una posición enrolada en considerar negativamente la adopción internacional de niños domiciliados en el país. Este hecho está claramente manifestado por las autoridades nacionales, que reflejan de manera nítida que se trata de una figura de elevada complejidad jurídica. En nuestros días, adquiere destacado relieve a raíz de los movimientos de población derivados de migraciones, del desarrollo del transporte, de las profundas crisis laborales, sociales y políticas; pero también de desastres imprevisibles como son, por ejemplo, los terremotos o las inundaciones. Por estas razones se tornan cada vez más frecuentes las adopciones internacionales por personas residentes eri un país, generalmente desarrollado, respecto de menores residentes en países menos desarrollados o deprimidos desde la esfera socioeconómica o bélica o destruidos por desastres imprevisibles, siendo Estados que no cuentan con medios para afrontarlos. Este tráfico internacional ha devenido en una activa y progresiva intervención de los países implicados con el fin de prevenir y evitar que se produzcan conductas ilícitas, y dicha intervención tiene como móvil particular salvaguardar el interés de los menores. Es destacable la tarea desarrollada en las últimas décadas en torno a la toma de conciencia sobre la necesidad de protección estatal e internacional de la infancia en paralelo con el afianzamiento de los DDHH de menores y adultos. Cualquiera que tenga contacto con el universo de la adopción, sea estudioso, aplicador u operador del Derecho, por no decir implicado directo, ha de tener presente que el interés del menor es el eje central en torno al cual gira cualquier decisión que se tome sobre el particular.

La regulación tiende principalmente a perseguir el tráfico de niños. De esta suerte, supone que los trámites de la adopción se realizan en nuestro país bajo el control de las autoridades públicas pues el Estado debe garantizar y asegurar la defensa de la infancia. Cabe consignar que este sistema difiere de otros en que la adopción es netamente privada. Así, el caso de los Estados Unidos en que se realiza mediante un contrato privado entre la madre biológica y los futuros padres adoptivos sin la intervención en este primer paso de las autoridades públicas. Una vez cumplido el contrato, la adopción se formaliza ante autoridad administrativa o judicial, cumpliendo de este modo lo que es tan solo un trámite formal y externo a la dinámica del acuerdo contractual. Hay países que directamente prohíben la adopción, por ejemplo aquellos inspirados en el Islam, proporcionando el sistema de protección del menor a través de otros mecanismos jurídicos como la kafa/a. Este instituto consiste en la adquisición voluntaria por quie-

nes no son los padres biológicos de un compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin alterar los vínculos biológicos. 3.2. Haciendo historia El Código Civil de Vélez (Ley 340), siguiendo la doctrina francesa inspiradora del Código Napoleón, no contenía normas sobre adopción ya que en la época se consideraba a la institución extraña a nuestras costumbres. Luego, con la sanción de la Ley 13.252/48 se incorpora legislación sobre el instituto, pero solo con el alcance de adopción simple sin incluir normas indirectas. Con el transcurso del tiempo se hizo patente la necesidad de regular estos casos por cuanto hubo que dirimir sobre los efectos de las adopciones extranjeras en nuestro país. Los planteas surgidos en asuntos relativos al reconocimiento de la vocación sucesoria de vínculos adoptivos constituidos en el extranjero, obligó a las autoridades judiciales argentinas a interpretar el alcance de las mismas. El primer caso trató sobre el derecho a la sucesión de Concepción Grimaldi quien, en la causa tramitada en Argentina, pretendió hacer valer la adopción conferida en Italia donde residían adoptante y adoptada al otorgar el acto. Sostuvo la pretensa que de conformidad a la ley argentina (hoy no vigente) el art. 3282 del Código Civil de Vélez, era aplicable la ley italiana por remisión de

la norma indirecta argentina sobre sucesiones. Pero el tribunal fundado en razones del orden público argentino rechazó la pretensión en relación con el inmueble del causante en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del CCD excluyendo de este modo la aplicación del Derecho extranjero, aunque reconoció su carácter de heredera con relación a los bienes muebles, dictando un fallo de manifiesta incongruencia. (Cám.Civ. 2ª Cap., 22/12/48, "Grima/di, Miguel Angel si sucesión".)

La ausencia de regulación de las adopciones conferidas en el extranjero se mantuvo hasta la sanción de la Ley 19.134 (1971), oportunidad a partir de la cual el silencio anterior sobre el régimen internacional de la adopción fue cubierto parcialmente por el Capítulo 5 de la mencionada ley, al regular los efectos de la adopción conferida en el extranjero. Esta ley derogada, en sus artículos 32 y 33, legisló sobre el doble régimen de adopciones simple y plena e introdujo la primera norma de conflicto al admitir la validez de la adopción conferida en el domicilio del adoptado. En su letra se funda la decisión jurisprudencia! de otro caso paradigmático sobre vocación sucesoria cuya decisión difiere esencialmente de la adoptada en el caso Grimaldi. Los hechos del caso relatados por el tribunal se sintetizaron así: Susana Lagarde fue adoptada el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de la ciudad de Pau, Francia, por M.B., bajo la forma de adopción simple, habiendo fallecido la adoptante en dicha ciudad el 13 de enero de 1971. El hermano de esta última, Enrique Bayaud murió el 19 de agosto de 1975, también en Francia. La primera nombrada inició por apoderado ante la Justicia de esta provincia, el juicio sucesorio de su tío adoptivo, E.B., solicitando que se dictara a su favor declaratoria de herederos en su calidad de sobrina por adopción del causante, sobre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles que individualiza, ubicados en la provincia de Buenos Aires. En primera instancia, sobre la base de lo dispuesto por el art. 10 del Código Civil, que constituye una excepción al principio que fluye del art. 3283, y por aplicación del art. 20 de la Ley 19.134, se le desconoció vocación hereditaria a L.B. La Cámara a quo mantuvo ese decisorio, argumentando que el régimen de reenvío que establece el art. 32 de la Ley 19.134 está referido exclusivamente al conjunto de los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, y entonces, de conformidad a lo

dispuesto por el art.

20 de esa ley, afirmó que la adopción simple

de la que goza la interesada no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante, salvo a los efectos expresamente determinados en la ley, quedando para aquella irremisiblemente excluida la línea colateral. Interpuesto recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires hizo lugar a la pretensión sucesoria de Lagarde por aplicación del Derecho extranjero, fallo en el que textualmente se expresa: El problema interpretativo radica en que la recurrente goza de adopción "simple" y esta calificación, en nuestro Derecho, no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante sino a efectos expresamente determinados (art. 20, Ley 19.134), y, por lo tanto, su vocación sucesoria con relación a los bienes relictos en las sucesiones de los parientes del adoptante está limitada a lo que prevé el art. 25 de la ley citada. Ahora bien, el equívoco reside, en mi opinión, en asignar a la denominación "simple" de la ley francesa el mismo alcance que a la categoría "simple" de la ley argentina. Si en esta última la vocación sucesoria tiene los alcances restringidos que he mencionado, en la ley francesa, como lo demuestran las transcripciones del Procurador General y del doctor Larran, su derecho se extiende a la línea colateral (me remito también a la cita del jefe del Ministerio Público de un comentarista de la reforma francesa). La mera similitud de denominación -y no entro a juzgar sobre otras posibles diferencias- no puede, según pienso, constituir un obstáculo para el reenvío que autoriza el art. 32 de la Ley 19.134; lo que importa no es la denominación que en su momento mereció la adopción de que goza la pretendiente, sino los efectivos derechos que esa adopción le confieren, según la ley vigente en el país que la otorgó y que es directamente aplicable en la República a tenor de lo que prescribe el art. 13 in fine del Cód. Civil.] ... ]. Por lo expuesto, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la sentencia impugnada, declarándose a S.L.B. única heredera del causante Enrique Bayaud. (SCBA, 25/03/81, "Bayaud, Enrique s. sucesión".) La reforma posterior del Código Civil por la Ley 24.779/97 no introduce modificaciones significativas a la ley anterior. Así, dispone que los derechos y deberes del adoptado y del adoptante entre sí se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo

de la adopción (art. 339). Empero, amplía en esta oportunidad la transformación a la adopción plena, siempre que medie consentimiento del adoptado (art. 340). De manera coherente con la posición asumida por la legislación civil, remisa a las adopciones internacionales, la regulación jurídica originaba la necesidad de deducir el juez internacionalmente competente. La norma del CCD -art. 339- contemplaba la adopción conferida en el extranjero solo con relación al Derecho aplicable a algunas de las cuestiones que se derivaban del instituto (situación jurídica y derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí), todo lo cual era sometido a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción. Sin embargo, nada se decía respecto a la jurisdicción competente. Por tanto, ante la laguna legal, la doctrina y la jurisprudencia recurrían al principio del paralelismo consagrado por el art. 56 del TDCI M de 1940 y de tal manera se podía interpretar que eran competentes los jueces o tribunales del domicilio del adoptado. Estas leyes fueron el precedente inmediato de la legislación vigente. Sin embargo, no se legislaba sobre el reconocimiento de las adopciones por lo que debía acudirse al procedimiento establecido para reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, previsto en las legislaciones procesales de la Nación y las provincias, respectivamente. Desde la perspectiva argentina se reconoce como válida la adopción internacional. Empero, no se admite el supuesto de otorgamiento en adopción internacional de niños con domicilio en el país siguiendo el criterio que guiara la política argentina en la materia, tanto a nivel de fuente autónoma como convencional. La posición oficial fue así confirmada en un dictamen del Ministerio de Justicia de la Nación Nº 321 del 18 de diciembre de 2008 que manifiesta: [ ... ]ante el supuesto de adopción internacional, los organismos públicos se abstendrán de actuar o intervenir en los trámites relacionados con ella, a menos que esas solicitudes de intervención provengan de organismos oficiales competentes de Estados extranjeros y estén fundadas en sólidas razones humanitarias. Al ratificarse la Convención sobre los Derechos del Niño por Ley

23.849 "constitucionalizada" por la reforma de 1994 (art. 75, inc.

22, Constitución Nacional), la República Argentina hizo reserva a los incs. b), c), d) y e) del art. 21 manifestando que no regirán en su jurisdicción por entender que para aplicarlos debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional a fin de impedir su tráfico y venta. La posición argentina ha dejado en claro su postura y con respecto a la CDN agreguemos que efectúa declaraciones respecto de los arts. 1, 24 inc. f) y 38. Esta normativa tiene su efecto correlativo en el artículo 600 del Código Civil y Comercial de fuente interna que condiciona e impide adoptar niños a los adoptantes que no tengan domicilio en el país por un período anterior de cinco años, salvo que se trate de nacionales argentinos o naturalizados. Se trata de una norma de policía que excluye el único requisito de la residencia de las partes en nuestro país, norma que toma como fuente el artículo 315 de la Ley 24. 779. La posición argentina refractaria a la adopción internacional de niños argentinos encuentra justificativo en varias razones. En primer término, como hemos expresado a lo largo del desarrollo de este tema es una cuestión de convicción del país, que se refleja en la política legislativa, prever el tráfico y explotación internacional de niños a que puede dar lugar la adopción internacional si no existen estrictos controles de seguimiento. Otra razón atiende al desarraigo del niño de su ambiente y su cultura con la consiguiente pérdida de su identidad.

3.3. Código Civil y Comercial de la Nación La Sección sexta del Capítulo 3 del Título 4 regula la adopción internacional a través de los artículos 2635 a 2638. Estas normas abordan temas que integran los tres sectores del DI Pr, a saber: la jurisdicción internacional, el Derecho aplicable y el reconocimiento de adopciones otorgadas en e_l extranjero y su conversión. Las normas que abordan el instituto muestran total sintonía con la posición que consagra el país en esta materia a nivel internacional que, como hemos expresado, se traduce tanto en la reserva efectuada a la hora de ratificar las CDN (art. 2, Ley 23.849), como en la abstención de Argentina de ratificar los convenios aprobados tanto a nivel universal (Conferencia de La Haya) como a nivel regional (CIDIP IV sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores).

3.3.1. Jurisdicción En todos los aspectos que involucren cuestiones sobre el procedimiento para una adopción internacional, cuando el domicilio del niño se halla en la República, entenderán exclusivamente los jueces argentinos. La respuesta al cuestionamiento sobre el juez que debe entender en el supuesto de niños domiciliados en el país, esto es, a la jurisdicción internacional directa, es terminante. Solo los jueces argentinos son competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción. Lo dispuesto en la primera parte del art. 2635 se compadece con la posición fijada por Argentina y tiene un norte que no es otro que preservar por sobre todo la protección de los niños domiciliados en el país, mantener su cultura, sus raíces y su identidad. La norma en análisis distingue dos supuestos que atribuyen competencia a las autoridades judiciales: La primera hipótesis contempla el otorgamiento de adopción cuando los niños se encuentren domiciliados en el país, en cuyo caso los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración de adoptabilidad, el otorgamiento de la guarda con fines de adopción y la consecuente adopción. Textualmente dice: En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción[ ... ]. El juez argentino no podría otorgar la adopción sin considerar los requisitos sobre plazos exigidos por el art. 600 del Cód. Civ. y Com., que dispone: a) Solo pueden adoptar las personas que residan por un período mínimo de cinco años anteriores a la petición de guarda con fines de adopción, plazo que no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país; b) Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes. Esta excepción que favorece a los nacionales argentinos encuentra un precedente jurisprudencia!, anterior a la sanción del

Cód. Civ. y Com. Se trataba de un matrimonio residente en Alemania, teniendo uno de los adoptantes nacionalidad argentina. Los peticionantes tenían concedida previamente la guarda de una niña otorgada por el Juzgado de Menores de la ciudad de Deán Funes, con quienes ya residía desde hacía más de dos años. El tribunal sostuvo en la primera fase de su razonamiento los argumentos justificantes de la posición negativa a la adopción internacional, fundado en la necesidad de conservar la identidad cultural del menor, y a este efecto dijo: [. .. ]Se le da una nueva familia, para evitar que no tenga familia, o que la que tenga sea nociva para él. Hay pues razones para modificar su filiación natural, pero ¿por qué privar al adoptado de sus raíces, de su cultura, de su nacionalidad, si existen en el país, es más, en la misma jurisdicción en que nació, innumerables matrimonios dispuestos a adoptarlo, y a criarlo en las mismas condiciones sociales, religiosas, culturales, idiomáticas e incluso ambientales, climáticas y geográficas en que de haber sido posible lo hubieran criado sus padres biológicos? ¿Por qué privar al adoptado de todas sus raíces? ¿Si la adopción es una institución para dar padres dignos al adoptado, por qué no dárselos en el ambiente cultural más semejante a aquel en que nació? Estas razones son consecuentes con la premisa indiscutida de procurar siempre lo mejor para el menor, ya que existen innumerables valores que son superiores a lo meramente económico, y que justifican que sea preferido un matrimonio argentino a uno extranjero, puesto que quizás este último se encuentre en mejores condiciones económicas, pero no podrá transmitir al adoptado los valores intrínsecos al lugar donde él nació y donde tiene derecho a crecer y ser educado[ ... ]. Seguidamente pone en evidencia la excepción a favor de la nacionalidad de uno de los adoptantes, que justificó en los siguientes términos: [ ... ]Por cierto que esto no implica que no puedan darse casos en que la adopción se otorgue a extranjeros, pero por las razones dadas en estos dos considerandos, dichos casos deben ser la excepción. 111. Que establecida en los considerandos precedentes mi posición en abstracto, corresponde considerar el caso concreto que me toca resolver. En primer lugar señalaré que conforme surge de autos, si bien el matrimonio peticionante

reside en Alemania, sólo uno de los adoptantes es extranjero {de nacionalidad alemana), puesto que la adoptante es argentina, con lo cual la menor no perderá sus raíces, y tendrá parientes por parte materna en el país. Es decir, que este caso tiene ya un matiz diferente al de una adopción internacional típica.[ ... ] Que en definitiva, en el caso de C.H.S., fundamentalmente por las razones expresadas en este considerando y por ser uno de los adoptantes de nacionalidad argentina, es conveniente apartarme de mi criterio, expresado en los considerandos 1 º y 2º, pero que consideré

importante dejar sentado, por ser éste el primer caso en que tuve que considerar la cuestión. Cabe pues considerar a continuación si se cumplieron los requisitos de ley para la procedencia de la adopción[. .. ]. {Juzg. Civ.yCom. de Conciliación y Familia, Deán Funes, 07/04/95, "S., C. H.".) El segundo supuesto que se aborda en la norma sobre jurisdicción internacional determina que para la anulación de la adopción o la revocación, son competentes los jueces del lugar de otorgamiento o del domicilio del adoptado. Se establece así una jurisdicción concurrente debiendo interpretarse la referencia al domicilio actual del adoptado. El supuesto que ejemplifica la situación descripta es el del menor adoptado en el extranjero que luego es trasladado a nuestro país. Si se pretende anular o revocar la adopción, las competencias disponibles para la norma son la autoridad competente que otorgó la adopción y que verificó las condiciones de la misma, o el tribunal del Estado en el que actualmente reside el adoptado, ya que podrá constatar las circunstancias de la revocación o anulación. Este párrafo encuentra su fuente en la Convención lnteramericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984 (arts. 15 y 16), admitiendo una flexibilización que resulta razonable pues el propósito es detectar adopciones viciadas en su origen o finalidad, y ello se facilita en atención a la proximidad entre el centro de vida del menor una vez trasladado y la autoridad competente para decidir. Ambas soluciones se consagran en aras del carácter tuitivo del sistema, que giran en torno al amparo de la niñez. Por otra parte, los jueces argentinos tendrán competencia internacional para disponer medidas urgentes cuando se verifiquen circunstancias de ilicitud o de peligro que afecten al adoptado y que pudieren dar lugar a la revocación o la anulación de la adopción. En este caso el foro de necesidad del art. 2602 y de medidas ur-

gentes del art. 2641 del Cód. Civ. y Com. habilitan la jurisdicción argentina por el domicilio actual del adoptado.

3.3.2. Derecho aplicable El Derecho aplicable al instituto se encuentra plasmado en el art. 2636 del Cód. Civ. y Com. que dispone: Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el Derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o revocación de la adopción se rige por el Derecho de su otorgamiento o por el Derecho del domicilio del adoptado. En su primer párrafo, la norma utiliza un punto de conexión único que designa el Derecho que va a regir la adopción, sometiendo los requisitos y efectos a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. Se trata del Derecho que fija las condiciones sobre la capacidad de las partes, la edad del adoptado y del adoptante y el consentimiento libre de adoptantes y familia biológica. También la existencia del proceso que declara la adoptabilidad del menor. Además, la valoración de interés del menor se impone como patrón de evaluación judicial a los efectos de la sentencia de adopción. En este contexto, corresponde destacar la importancia dada por la legislación argentina que concede derecho al adoptado a conocer su realidad biológica, a mantenerse en su familia de origen y resguardo de su identidad, principios todos incluidos en normas específicas en el articulado establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño. La norma supera a través de una redacción clara y precisa los inconvenientes que aparejaba la regulación anterior en torno al alcance del tipo legal del art. 339 y la elección del domicilio del adoptado brinda altos grados de certeza en armonía con el art. 2614 del Código Civil y Comercial. El segundo párrafo contempla el caso de anulación o revocación de la adopción. Ahora bien, si la adopción de un niño domiciliado en el extranjero hubiese sido otorgado ante una competencia razonable extranjera, por ejemplo domicilio de los adoptantes, el juez argentino que asume jurisdicción en la revocación o anulación según lo dispuesto por el art. 2635, deberá aplicar el Derecho del lugar de otorgamiento o el Derecho del domicilio actual del menor.

Esta parte de la norma innova en el DI Pr argentino autónomo. Téngase presente que la atribución de jurisdicción para las acciones de anulación o de revocación de una adopción recae en los jueces del "lugar de otorgamiento" -solución tradicional que como se ha dicho al analizar la norma precedente, recoge la Convención lnteramericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984- o de modo concurrente en los jueces del "dorniel I io del adoptado", foro que se ha revelado necesario en ciertas situaciones en que las autoridades competentes del centro de vida del niño advierten desvíos vicios en la finalidad de la adopción, conforme se señala en los Fundamentos del Cód. Civ. y Com. que justifican esta norma. Al determinar equivalente alternancia en materia de Derecho, el tribunal ante el que sea incoada la acción aplicará su propio Derecho. ¿Cabría la posibilidad de que el juez que entiende en la anulación o en la revocación de la adopción sea el del domicilio del adoptado y decida valerse del Derecho del otorgamiento de la adopción? O la hipótesis inversa, esto es, ¿qué sucede si la acción es incoada ante el juez del lugar donde se otorgó la adopción y el magistrado opta por aplicar el Derecho del domicilio del adoptado para resolver sobre la revocación? Bien se conoce que cada juez prefiere aplicar su propio Derecho y en consecuencia desde una perspectiva lógica acudirá a su ordenamiento interno. Sin embargo, si así no fuera, y el entrecruzamiento de juez-ley no resulta beneficioso a los intereses del menor, siempre está presente envolviendo toda cuestión atinente a los temas relativos a la niñez la CDN y el respeto al interés superior del menor adquiere rango de norma internacionalmente imperativa.

o

3.3.3. Reconocimiento de la adopción conferida en el extranjero La adopción conferida en el extranjero puede ser reconocida en el país, como estipula el art. 2637 del Cód. Civ. y Com.: [ ... ]cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.

La norma pone el acento en la inserción de adopciones constituidas en el extranjero -internacionales o simplemente extranjeras- en la República Argentina. Las adopciones internacionales son las que se otorgan en supuestos en que adoptante y adoptado se domicilian en distintos Estados, mientras que la adopción extranjera es totalmente interna de un país foráneo, ambas desde la mirada argentina. No se trata del mero reconocimiento en el país de sentencias extranjeras de adopción, sino de una regla que ensancha las posibilidades que ofrecía el art. 339 del CCD. Bajo la vigencia de esa norma era necesario acudir a las normas de reconocimiento de sentencias de las adopciones conferidas en el extranjero por las cuales se requiere verificar los presupuestos formales, procesales y sustanciales de procedencia de sentencias extranjeras (CPCCN art. 517, o códigos procesales provinciales en su caso y de aplicación subsidiaria, esto es, siempre que no existan tratados internacionales). Entre los recaudos exigidos son principalmente dos los que reaccionan ante el pedido de reconocimiento en Argentina de una sentencia de adopción proveniente de otro Estado, a saber: el que se refiere a la jurisdicción competente para dictar el fallo y el relativo a la compatibilidad con el orden público argentino. Frente al silencio que existía en nuestro Derecho en materia jurisdiccional, resultaba muy complejo analizar la competencia del juez foráneo que dictaba la sentencia, entendiendo que debe responder a las pautas establecidas en el Derecho argentino en virtud de la bilateralización que supone el inc. 1 del art. 517 CPCCN y los respectivos códigos provinciales. Con relación a la compatibilidad de dicho pronunciamiento con el orden público argentino el problema no era tan difícil de resolver, en tanto el examen se veía limitado por la regla de prohibición de revisar el fondo del asunto que no posibilitaba un análisis sustancial del vínculo. La normativa actual a través del sistema de reconocimiento incorporado resulta superadora de la regulación anterior en este tema candente en que están en juego nada más y nada menos que los derechos de los niños a la protección familiar, a ser adoptados por procedimientos legítimos sin que medien actos de tráfico, a la estabilidad de los vínculos creados, y a la identidad, entre otros.

En esta materia el rol que asumen los jueces es esencial, ya que les corresponde llevar a cabo una trabajosa a la vez que artesanal tarea para constatar el cumplimiento de cada uno de los pasos que deben darse para asegurarse que se cumpla con los requisitos establecidos, y principalmente con aquellos que garanticen el interés superior del niño, atendiendo a preservar su derecho a la identidad, especialmente en los supuestos de adopción internacional en que los traslados hacen necesario poner especial hincapié en el tema. En definitiva, el control que se exige para que proceda el reconocimiento es jurisdiccional; según la primera parte de la norma debe haber sido otorgada por el juez del Estado del domicilio al tiempo del otorgamiento, aunque la segunda parte de la norma introduce la posibilidad de que la adopción se confiera en el país del domicilio del adoptante siempre que la adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. Esta hipótesis se admite en el Convenio de La Haya de 1993 y reiteramos que tiene la virtud de favorecer la coordinación de los ordenamientos internos, tal como se enuncia en los Fundamentos elevados oportunamente sobre el artículo en análisis. Tanto en el primer caso como en el segundo, las conexiones que se adoptan responden al principio de proximidad que orienta el sistema seguido en este acervo normativo incorporado al Código Civil y Comercial. En orden a la observancia del orden público, éste se ciñe al interés superior del niño que se evaluará en cada caso concreto. También en este punto la nueva norma muestra una superación de la regulación anterior, en tanto prohibía la revisión del fondo. Actualmente, el juez ante el cual se plantea el reconocimiento deberá detectar si ha existido algún vicio o ilicitud en el vínculo creado en el extranjero y siempre focalizándose en el interés superior del niño. Va de suyo que deben observarse las formalidades prescritas para que de este modo se cumplan las garantías exigidas para impregnar de seguridad jurídica las actuaciones.

3.3.4. Conversión de la adopción otorgada en el extranjero El art. 2638 del Cód. Civ. y Com. tiene como fuentes el art. 340 del CCD, y el art. 27 de la Convención sobre Protección de Niños y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, La Haya, 1993.

Siguiendo lo dispuesto por la legislación anterior, la conversión de la adopción extranjera otorgada en el domicilio del adoptado podrá transformarse en plena siempre que se verifiquen dos condiciones: a) Que se reúnan los requisitos del Derecho argentino para la adopción plena; b) Que presten consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es menor de edad debe intervenir el Ministerio Público. El supuesto que contempla la norma material se refiere al caso de una adopción simple concedida en el domicilio extranjero del adoptado, que puede ser transformada en el país con los efectos de la adopción plena. Esa conversión requiere seguir los pasos previos del reconocimiento de adopción extranjera conforme el art. 2637.

3.3.4.1. Jurisprudencia ilustrativa En este punto podemos destacar una situación particular que se planteó ante nuestros tribunales en las adopciones provenientes desde Haití, ante la carencia de recaudos formales e incluso ausencia de documentales significativas que no pudieron ser aportadas. Se trata de casos excepcionales resueltos atendiendo las circunstancias propias, en función del principio del interés superior del niño; por ello su análisis corresponde a cada caso particular. En efecto, en el caso sobre una conversión a adopción plena, el tribunal dio acertada respuesta a la falta de recaudos formales. En dicha resolución, se señala que: Es un hecho ampliamente conocido por su difusión universal, el trágico episodio ocurrido a nuestros hermanos haitianos en enero de este año, un sismo de características destructivas que dejó un penoso saldo de cientos de miles de muertos y consecuencias posteriores tan dañosas que su cuantificación aún hoy es imposible de precisar. Es que el 12 de enero de este año, el mundo entero se despertó con una terrible noticia: edificios destruidos, muchos muertos, gente perdida, enfermedades era el resultado de un terremoto en un pequeño país pobre de Centroamérica; destrucción y desolación ocupaban los títulos de todos los diarios del mundo que presenciaba impávido un triste espectáculo. La pequeña R., una niña abandonada en un orfanato de ese país salvó su vida después que el mismo se desplomara, mientras los documentos de la adopción que la emplazaba como hija del matrimonio presentante eran sepultados bajo los escombros del Juzgado cuyo destino fue tan dramático como el de aquél.

Estos hechos no requieren prueba en un expediente judicial, desde que son conocidos por todos, y requerir el cumplimiento de las legalizaciones que, dicho sea de paso, emergen de las autoridades que emiten los documentos originales, en nuestro caso resulta un rigorismo que puede constituirse en una injusticia. Resulta clara la imposibilidad material de contar con las legalizaciones de la sentencia cuyo reconocimiento se pretende. Se trata de una sentencia sepultada entre los escombros juntos a miles de vidas.[ ... ] De allí la necesidad de armonizar la normativa, para su subsunción en el caso concreto, a la luz de normas de mayor jerarquía. (Juzgado de Familia Nº 2, Mendoza, 09/11/10, "C. A. V. y otro".) Resulta novedoso el último párrafo de la norma en comentario al señalar que: "el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo con la familia de origen". Se trata de una línea orientativa para la apreciación judicial que faculta al tribunal a decidir la conveniencia de la conversión respecto al vínculo de origen. Como se puede advertir, se reconoce al juez sus facultades discrecionales y decidir acerca de la conveniencia de mantener el vínculo con la familia de origen. Todo ello, en total sintonía con lo dispuesto en el art. 621 del Cód. Civ. y Com. En efecto, según la norma de Derecho interno se faculta al juez a decidir según las circunstancias del caso, quien lo hará atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Ahora bien, también se lo habilita a que, fundado en el mismo argumento y por motivos que ameriten, mantenga subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena. Esta situación es totalmente trasladable a la dimensión autónoma de DIPr que especialmente la prevé, pues la hipótesis que se recepta en el último párrafo del art. 2638 responde al caso de una adopción simple otorgada en el extranjero, que luego se produce el traslado de la familia a nuestro país. El adoptante podría solicitar la conversión a adopción plena; pero no hay que suponer que en todos los casos este tipo de adopción responde al mejor interés del niño ni obedece siempre a la mejor alternativa para el menor. Queda en manos del juez meritar dichos extremos y resolver en el caso concreto. 3.3.5. Certificado de idoneidad No debemos perder de vista que la adopción es un instituto de protección de la niñez desvalida orientada en su esencia a resol-

ver la asistencia del niño desamparado. En este orden de ideas, los Estados han implementado la exigencia de presentar certificados de idoneidad a los adoptantes. El Convenio de La Haya que se articula o vertebra sobre un reparto de responsabilidades y competencias entre los Estados más inmediatamente afectados por la adopción internacional, dispone en su art. 5 que las autoridades del Estado de recepción deben constatar que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar. Esto significa que el Estado de recepción debe verificar que los futuros adoptantes cumplen con las condiciones jurídicas de la adopción y que poseen las condiciones socio-psicológicas necesarias a tal efecto. El certificado de idoneidad tiene un importante trasfondo, ya que se fundamenta en la valoración positiva que hacen profesionales idóneos sobre los solicitantes de adopción internacional. Este informe debe respetar una serie de condiciones a fin de cumplir sus objetivos. Así, debe caracterizarse por su claridad, organización, concreción, descripción, objetividad y congruencia. El Anteproyecto del Código Civil y Comercial contenía en el art. 2635 un último párrafo que textualmente expresaba: Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con domicilio o residencia habitual en la Argentina, aspirantes a una adopción a otorgarse en país extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero. La norma proyectada plasmaba en su letra la importancia que reviste la cooperación en el ámbito de los procedimientos para el otorgamiento de adopciones internacionales. Se trataba de apuntalar el rol que asumen las autoridades de los Estados involucrados para garantizar los extremos esenciales del instituto al brindar la seguridad jurídica de los vínculos creados, aunque mucho más aún para garantizar la protección de los niños y concretar sus derechos y la protección familiar que se persigue. A través de estos certificados expedidos por las autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del o los pretensos adoptantes que den cuenta de la idoneidad, condiciones y aptitud para desenvolverse como padres y la exigencia de un seguimiento posterior a la adopción y

al desplazamiento, se pretende lograr un procedimiento que reúna los caracteres explicitados en este capítulo. Lamentablemente el párrafo fue suprimido durante la etapa de estudio que transitaba el entonces Anteproyecto ante el Ministerio de Justicia de la Nación. Sin embargo la jurisprudencia reporta un viraje importante a favor de extender estos certificados que responden al principio de cooperación jurisdiccional que recepta el actual Cód. Civ. y Com., como uno de los ejes en torno al cual gira el DIPr actual, sin perjuicio de encontrar también fallos que continúan denegando el otorgamiento judicial del informe. El giro operado en favor de la emisión de estos certificados es una respuesta acorde a una realidad que refleja que cada vez con mayor asiduidad los argentinos o domiciliados/residentes en el país, acuden a otros Estados para procurar adopciones internacionales. Dado que en numerosos Estados extranjeros se les exige presentar el certificado de idoneidad, así como surge también la necesidad de contar con informes que den seguimiento de aquellas, la cooperación judicial internacional pasó a ser un instrumento sumamente idóneo a tal efecto. Cabe destacar en definitiva que no obstante la supresión efectuada al artículo 2635 y el perjuicio que implica no contar con una norma específica que contemple el supuesto en análisis, la jurisprudencia se hace eco de la necesidad de pronunciarse favorablemente ante estos pedidos y, por otra parte, el Código cuenta con el art. 2611 que prevé expresamente el deber de cooperar que tienen los magistrados para respaldar las decisiones en tal sentido. Expresa el artículo: Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por Convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral. En consecuencia, el flanco queda cubierto por esta disposición y por el principio que obliga a los jueces a cumplir con la protección de la niñez y la prevención del tráfico internacional de niños, amén de todos los axiomas que hemos ido desgranando a lo largo del tratamiento de los temas que engloba el Derecho Internacional de Familia. En el caso particular de la adopción internacional, ase-

gurar el interés superior del niño se traduce en brindarle todas las garantías respecto de los pretensos adoptantes y la posibilidad de concretar sus derechos en el Estado al que va a ser desplazado.

3.3.5.1. Jurisprudencia La jurisprudencia argentina, como acabamos de adelantar, se pronunció en varias oportunidades negando medidas de cooperación internacional que tenían como objetivo constituir adopciones en otro Estado. En esta línea, fueron rechazados varios plantees efectuados ante autoridades argentinas de pretensos adoptantes domiciliados en el país solicitando el certificado de idoneidad exigido por autoridades extranjeras para llevar a cabo adopciones en otros Estados. Sirva como ejemplo el pedido efectuado por una pareja ante la jefa del Departamento de Adopciones de la Secretaría Nacional de Niñez y Adolescencia, cuyo propósito fue solicitar un estudio social y el consentimiento de la autoridad competente en Argentina para realizar una adopción en la República de Colombia. A dichos fines, adjuntaron un pedido de La Casa de la Madre y el Niño, y una certificación que acreditaba la personería, representación legal y licencia de ese organismo colombiano, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Ministerio de la Protección Social de la República de Colombia legalizados y apostillados. Sin embargo, la solicitud fue rechazada por la autoridad local, en virtud de que la República Argentina no adhería ni aceptaba intervenir en trámite alguno sobre adopciones internacionales. Téngase presente que el Código de la Infancia y Adolescencia de Colombia, de 2006, prevé en el art. 125 que los aspirantes extranjeros deberán presentar requisitos adicionales, entre ellos, certificación expedida por entidad gubernamental o privada oficialmente autorizada donde conste el compromiso de efectuar el seguimiento del niño, niña o adolescente. La Procuración del Tesoro ~e la Nación respondió al pedido expresando que su intervención [ ... ]está dada por el requerimiento formulado a efectos de analizar las normas que sostienen la postura de la República Argentina ante una adopción internacional, que llevaron a la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia del Ministerio de Desarrollo Social a rechazar las solicitudes sobre adopción de autos y establecer como principio que los organismos públicos deben abstenerse de todo acto, o intervención, que

implique facilitar o cooperar en trámites que tengan por objeto una adopción internacional. Como excepción, las solicitudes de intervención que pudieren provenir de organismos oficiales competentes de Estados extranjeros fundadas en sólidas razones humanitarias. Fundó su dictamen en la reserva efectuada al art. 2 del la CDN a la que ya hicimos referencia y en la posición argentina de noratificar tratados sobre la materia. Finalmente, sostiene que: [. .. ]ante un supuesto de adopción internacional, los organismos públicos se abstendrán de actuar o intervenir en trámites relacionados con ella, a menos que esas solicitudes de intervenció_n provengan de organismos oficiales competentes de Estados extranjeros y estén fundadas en sólidas razones humanitarias. (Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, Proc. Tesoro Nacional, 11/12/2008, "Julio C. Rivera (h) & Laura Huertas s/ solicitud de adopción"). Sin embargo, varios son los precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de la favorable acogida a estos pedidos. Un breve recorrido por la reciente jurisprudencia de nuestro país en esta materia nos permite conocer las líneas de acción que se están adoptando, las que son en su mayoría favorables a la emisión del certificado. En la provincia de Córdoba, una Cámara de Familia resolvió favorablemente a la petición de una pareja que tuvo por objeto lograr que el órgano judicial local emitiera un certificado de idoneidad de los pretensos adoptantes a los fines de presentarlo ante las autoridades competentes de Haití, país donde la pareja tramitaba la adopción internacional de un niño. El juez inferior rechazó la demanda, frente a lo cual la Cámara interviniente, teniendo en consideración que los tribunales de familia son los únicos órganos con competencia exclusiva en materia de adopción, entendió que el certificado de idoneidad requerido caía bajo la órbita de su actuación. En dicha resolución se destaca que no se está en un proceso de adopción, sino en un estadio anterior en el cual la vía idónea no es otra que la judicial, que [ ... ]le da el carácter oficial que en cuestiones de esta naturaleza se impone y luce como la más conveniente y adecuada. Es que no hacerlo de

esta manera violentaría el orden público interno, ya que sería más fácil y sin control alguno adoptar en el extranjero que en Argentina[ ... ]

requieren, además de advertir que existen obstáculos a lo solicitado por la posición del Estado con relación a la adopción internacional. La Cámara interviniente manifestó que:

subrayando que: [. .. ]la facultad de los pretensos adoptantes nacionales a peticionar los trámites en sede judicial en su país de origen para obtener la documentación que luego es base imprescindible para iniciar los trámites de adopción en el extranjero y concretar así su proyecto familiar, es un derecho que no puede ser desconocido, pues lo contrario importaría una denegación de justicia que no puede cohonestarse. (Cám.Familia 2da Nom., Córdoba, 02/03/2012, "R. P. M. y otro - Actos de Jurisdicción Vo-

luntaria - Sumaria Información - Recurso de Apelación - Expte. Nº 319290", Auto Interlocutorio Nº 13.) Con posterioridad a esta decisión un tribunal nacional se ha expedido en sentido contrario, argumentando que: [ ... ] ninguna norma del país donde los peticionantes pretenden adoptar un niño indica que el "certificado de idoneidad" que aspiran obtener deba hacerse ante autoridad judicial, él debe tramitarse -en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires- ante el RUAGA y, oportunamente, ser objeto de las legalizaciones necesarias para el fin perseguido[ ... ]. (Juzg.Nac.Civil Nº 82, "V.l., V.M. c/ R., D. si información sumaria", 16/05/2012, Recurso Nº 598.391, Expte. Nº 9883/2012.) Aclaremos que la Ley 25.854 -que ha creado el Registro Único de Aspirantes a Guardas con fines Adoptivos (RUAGA)- todavía no funciona como única base de datos de alcance nacional; sin embargo muchas provincias cuentan con registros provinciales. Dicha ley establece los requisitos para integrar la nómina de aspirantes. Sancionada: 4 de diciembre de 200_3; Promulgada: 6 de enero de 2004. En esta línea, también merece mencionarse una resolución judicial por la cual se revoca la decisión del Tribunal de Primera Instancia que había rechazado in limine la solicitud de los cónyuges A.H.C. y G.B.I.S. -cuyo matrimonio se celebró el 28 de febrero de 2003- a los fines de obtener una declaración judicial para poder iniciar un trámite de adopción en la República de Haití. El tribunal subrayó que en la legislación nacional no está previsto expedir certificados de idoneidad con los alcances y características que se

[ ... ]el principio fundamental en materia de Derecho de la minoridad es el favor minoris y que de no accederse" ... al trámite del presente, implicaría dejar a los peticionarios sin una vía adecuada para hacer valer legítimos derechos, con prescindencia de la solución final de su pretensión" (CNApel., Sala J, "I.S., G.B. y C., A.H. s/lnformación Sumaria", Expte. Nº 84.815/2011, 29/05/2012, Tribunal de origen: Juzg.Nac.Civil Nº 84.) En función de este recorrido jurisprudencia! es dable verificar que el activismo predicado en los supuestos que hacen lugar a la cooperación a favor de los aspirantes a adoptar en el extranjero no menoscaba la seguridad jurídica, ya que hoy no puede entenderse como seguridad estática sino que está íntimamente vinculada al dinamismo propio de esta época posmoderna, que pasa por reconocer la necesidad de un ordenamiento jurídico que responda a los cambios paradigmáticos que está viviendo la familia internacional. En otro caso, la recurrente inicia una sumaria información con el fin de producir pruebas tendientes a obtener un certificado que acredite su idoneidad para realizar los trámites para una adopción internacional, que se llevarán a cabo ante el Instituto de Bien Etre Social et de la Recherche (IBESR) de la República de Haití. Sostiene que las constancias de inscripción ante el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (RUAGA) no son suficientes para postularse ante las autoridades competentes en Haití y por eso recurre a la Justicia. El juez en primera instancia rechaza in limine la información sumaria promovida y ordena que el proceso se continúe tramitando ante el RUAGA, ordenando que la interesada ocurra por ante dicho Registro y solicite la entrevista informativa. La resolución es apelada, y la Cámara interviniente revoca la decisión del a quo, disponiendo que las actuaciones continúen tramitando ante el tribunal de grado. Entre los argumentos que se destacan del decisorio se subraya que: [ ... ]la información promovida, no constituye un proceso de adopción, sino una acción tendiente a recopilar información, sobre la base de la

valoración positiva que hacen determinados profesionales sobre la aptitud del solicitante, para que luego el magistrado brinde aprobación a tales informes médicos, psicológicos y socio ambientales, sobre la apti-

tud de la postulante producidos conforme la opinión de aquellos auxiliares designados de oficio, evaluando si reúne las condiciones económicas, personales, de salud física y psicológica para que se le confiera la guarda de un menor, de acuerdo a los cánones exigibles en el país. Ello, con independencia de lo que decida sobre la procedencia de la adopción el juez competente en el país en que se promueva, de acuerdo a la normativa vigente en el Derecho interno de aquel país. Bien señala el decisorio que la información sumaria se encuentra limitada a verificar una situación de hecho, que no es controvertida, y la decisión a que se arribe no causa estado. Y agrega, [. .. ]los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño, estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente. ("G.S.M. s/ información sumaria", CNCiv., Sala M, 28/03/14.)

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Restitución internacional de menores

1. Introducción El DI Pr de nuestros días, como se viene analizando en las unidades precedentes, acoge en su ámbito de debate y reglamentación, un tópico tan importante como es la protección internacional de menores. Su discusión tanto regional como universal responde a políticas globales que deben consensuar los Estados y que son traducidas en la labor de los foros de codificación internacional. Sin embargo, el legislador nacional no puede permanecer ajeno a la reglamentación de temas que tienen gran impacto en el país, y a ello se atribuye la incorporación de normas de DIPr de fondo en institutos que solo se regulaban a través de tratados internacionales, como es el caso de la restitución internacional de niños.

2. la restitución internacional de menores La restitución internacional de menores se ha convertido en uno de los institutos del DIPr que mayor atención recibe en los últimos tiempos por parte de los organismos especializados. Asimismo, es muy importante la tarea realizada por los operadores jurídicos en la búsqueda de mecanismos y herramientas que brinden solución a una problemática que se va tornando poco a poco un flagelo mundial. Las situaciones novelescas en que se ven envueltos los niños y las niñas a causa de la falta de soluciones rápidas en los procesos de restitución, resultan uno de los motivos que generan ese trabajo.

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¿Cuándo se configura la sustracción internacional de niños? La sustracción internacional de menores se configura cuando un menor ha sido trasladado de un país a otro o retenido de forma ilícita en un Estado distinto de aquel en el que tenía su residencia habitual antes del traslado o retención. Se trata de un mecanismo procesal civil que solo pretende evitar que la guarda, custodia o tenencia de un niño regularmente ejercida, sea interrumpida. Sin embargo, es menester aclarar que en este procedimiento no está en juego la institución de la protección (guarda, custodia o tenencia) sino solamente uno de sus atributos, que es el de ejercer y conservar dicha guarda. Coincidimos con la afirmación efectuada por quienes entienden que la sustracción de menores se ha transformado en un ilícito de ejecución permanente, que como tal se configura y agrava diariamente, generando con el tiempo secuelas que pueden llegar a ser en algunos casos irreversibles (Goicoechea/Rubaja). El instituto se encuentra receptado principalmente en el Derecho convencional; así encontramos convenciones en la dimensión universal a través de la labor de la Conferencia de La Haya y en la lnteramericana mediante la labor de la CI DI P en el marco de la OEA, sin pasar por alto algunos ejemplos bilaterales como es el caso de los Convenios Argentino-Uruguayo de 1982, Uruguayo-Peruano de 1989 y Uruguayo-Chileno de 1982, sólo por citar algunos. Los Convenios se inspiran en un axioma categórico: el interés superior del niño. Si bien su acepción debe precisarse en cada caso concreto en tanto el "interés superior" es un concepto variable acorde el encuadre específico de cada caso y cultura en particular, la finalidad principal en materia de sustracción internacional de niños es equivalente en todos los países vinculados por la Convención de La Haya. Así, consiste en lograr la pronta y efectiva restitución de los niños a su lugar de residencia habitual anterior al traslado o retención ilícita producidos, es decir adonde el menor tenía su centro de vida (definido en el ámbito interno por la Ley nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en su art. 3 inc. f), y restituirlo a quien tenía un derecho legítimo de guarda o custodia sobre ese menor, que bien puede ser una persona física o jurídica. Para facilitar ese propósito se prevén procedimientos ágiles, en tiempos breves, con la participación directa de intermediarios

constituidos al efecto, como son las Autoridades Centrales designadas por los Estados para la aplicación de estos Convenios, y los Jueces de Enlace de la Conferencia de La Haya. Asimismo, deben destacarse los procedimientos previstos a través de las Comunicaciones judiciales directas, e incluso es de utilidad la creación de una Ley Modelo de normas procesales para la aplicación de los Convenios sobre sustracción internacional de niños. De igual modo, se acude a instrumentos interpretativos (no convencionales) preparados en el seno de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, ratificando la trascendencia de la labor de la Organización en esta dirección. Así, en no pocos casos jurisprudenciales se echa mano a documentos como el Informe explicativo del Convenio de La Haya de 1980 Pérez-Vera, o la Guía de Buenas Prácticas del citado Convenio, existiendo a la fecha seis guías que sirven de marco orientador para su aplicación en materias tales como autoridades centrales, medidas de aplicación, medidas de prevención, medidas de ejecución y mediación. Observamos en esta línea algunas de las notas características de estos textos, como son la especialidad y la autonomía de los procedimientos que proponen. La primera particularidad se refleja en la elaboración de soluciones a la medida, teniendo en cuenta la peculiaridad de este tipo de casos, además de la urgencia y el sujeto tutelado. La otra singularidad definida principalmente por su objeto, es la restitución de los niños al lugar de su residencia habitual. La acción de restitución es autónoma en orden a su objeto y específica por su perfil procesal, por lo que no debe confundirse con una medida cautelar y tampoco con la ejecución de sentencia extranjera. Ahora bien, todas estas cuestiones vertidas en los instrumentos señalados, se articulan con las regulaciones de cada ordenamiento interno y la manera en que los jueces receptan un pedido de restitución internacional de menores, atento que no es común que existan normas internas para la atención explícita de estos casos. De tal modo, si bien deben aplicar los tratados vigentes, el Derecho Procesal que imprime trámite al pedido puede variar y muchas veces, incluso, entorpecer el pedido y demorar el trámite previsto por el legislador internacional.

3. Dimensión convencional Es sabido que el desarraigo de los hijos de su lugar habitual de vida provoca serias consecuencias a su desarrollo psíquico y emocional, quienes además de sufrir el desapego, tienen que vivir con la angustia y el temor que genera la situación. Cuando este desarraigo implica el desplazamiento hacia otro Estado, en el convencimiento del sustractor de que encontrará amparo a sus expectativas, produce de modo abrupto y por una acción unilateral una conducta que deja en segundo plano los verdaderos intereses de los niños. Es fundamental recordar que esta ilicitud es la que pretenden contrarrestar los convenios sobre la materia. Argentina ratificó numerosos documentos sobre sustracción internacional de niños en tres niveles. A nivel universal ratificó la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; a nivel continental ratificó la Convención lnteramericana sobre Restitución Internacional de Menores y, asimismo, nuestro país cuenta con un instrumento de carácter bilateral en la materia: el Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores. Como ya fuera mencionado a lo largo del tratamiento de toda la temática de protección, las normas jurídicas son complementadas o, mejor dicho, complementan el carácter universal de los TDDHH, no obstante lo cual la protección de niños, niñas y adolescentes (NNA) -así se reconoce hoy el ámbito subjetivo del tema- enfrenta quiebres que devienen muchas veces en el fracaso de los objetivos de los acuerdos aplicables. Esencialmente, y enfocada en los esfuerzos para proteger los derechos de los NNA, es claramente notable la preocupación que existe para resolver esta problemática. Las regulaciones intentan hacer frente a los constantes cambios que resultan de las migraciones regulares y del escenario de los procesos de integración que promueven la libre circulación. La armonización en este campo es una tarea difícil, pero no se puede continuar con respuestas parciales ya que el núcleo del problema radica en la protección jurídica universal de los derechos del niño. De esta suerte, la dimensión autónoma se integra para acompañar un proceso que gira principalmente en torno de un eje que no es otro que la cooperación internacional.

3.1. Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina 3.1.1. Consideraciones generales El Convenio Argentino-Uruguayo nació dentro del programa de profundización de lazos que entreteje la cooperación jurídica bilateral. La notoria insuficiencia legislativa en los textos de carácter general y la necesidad de contemplar la protección del menor desde el ámbito de la sustracción internacional, a raíz del intenso y cada vez más frecuente tráfico entre ambos países, desencadenan el proceso por el que se inician las reuniones de expertos que culminan con la firma del documento. La urgencia de contar en aquel momento con un marco legal conduce a que el 31 de julio de 1981 se suscriba en Montevideo el Convenio sobre Protección Internacional de Menores, que vincula bilateralmente a Argentina y Uruguay, consagrándose así por primera vez, a nivel continental, una regulación específica del instituto.

3.1.2. El Convenio Si bien el Convenio lleva como título "Protección Internacional de Menores", hemos visto que bajo esa denominación se regulan diferentes situaciones que atañen al menor; mientras que en el caso, se reglamenta la pronta restitución de menores indebidamente sustraídos de su residencia habitual. La finalidad del acuerdo bilateral se manifiesta desde el primer artículo. De su lectura queda claro que solo de forma indirecta regula la protección de los menores; mientras que directamente establece que su objeto es: [ ... ] asegurar la pronta restitución de menores que, indebidamente, se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado Parte. En consecuencia, comprende tanto a los menores trasladados en forma ilícita de un país a otro, como a aquellos que saliendo lícitamente no regresan al país de su residencia en los plazos estipulados, es decir que contempla el supuesto en que no se respeta el régimen de visitas. La conducta abusiva de un progenitor que en ejercicio de la patria potestad priva al otro de la posibilidad de contralor, o que

transforma en exclusivas potestades que son conjuntas, el que sustrae al menor, en cualquier forma que lo realice, comete una conducta antijurídica, ilícita ya que afecta el ejercicio de la patria potestad, tutela o guarda judicial. La violación consiste en la perturbación del contacto personal entre el padre, tutor o guardador y el niño, y en la contravención a normas legales y actos judiciales que han resuelto provisoria o definitivamente el problema de la guarda del menor.

3.1.3. Calificaciones autárquicas Un gran mérito que se observa en el Convenio, es el de superar uno de los más engorrosos problemas que aquejan al DI Pr: el problema de las calificaciones. En efecto, la teoría de las calificaciones autárquicas prevalece en este instrumento jurídico, definiéndose los principales conceptos que se utilizan. Del mismo articulado resulta cuándo se considera indebida la presencia de un menor en territorio de un Estado Parte y qué se entiende por residencia habitual. Así, el art. 2 se encarga de determinar que presencia indebida responde a la situación que se presenta cuando se produce una violación de la tenencia, guarda o derechos que ejerzan sobre el menor los padres, tutores o guardadores, siendo en consecuencia los mencionados, titulares de la acción de restitución. En lo que respecta a qué debe entenderse por residencia habitual, la respuesta la brinda el art. 3, al afirmar que a "los efectos de este Convenio" la residencia habitual es donde el menor "tiene su centro de vida". La conexión se entiende como el lugar de radicación efectiva; difiere del concepto de domicilio evitando planteas de identificación con domicilio legal. No obstante los signos evidentes en favor de normas directas, el Convenio se aparta de dicha.metodología empleando una norma indirecta para calificar la categoría de menor. Esta queda sujeta al Estado de la residencia habitual -centro de vida- del incapaz.

obstante reconocer a los ministerios de Justicia alguna participación en el proceso. La atribución de competencia a los jueces de la residencia habitual se compadece con el criterio predominante en el Derecho Comparado. Evidentemente, son los tribunales que presentan mayor vinculación con el niño. Además se satisface el criterio de la razonabilidad del contacto entre la jurisdicción y el caso, perfilándose la proximidad de la conexión y la idea de contacto suficiente o mínimo. Lamentablemente, se omite una atribución de funciones en calidad de órgano alternativo a las Autoridades Centrales que, como hiciéramos referencia, agilizan en forma notoria las posibilidades de una restitución rápida, que coadyuve a cumplir la finalidad de un Convenio de estas características.

3.1.5. Pedido de restitución del menor El Convenio contiene un serie de normas reguladoras de los recaudos que deben observarse en el pedido de restitución; consagra un procedimiento sumario determinando los requisitos a los que se ajustará el trámite, se establece el principio de la gratuidad en la tramitación de los exhortos y medidas originadas en su aplicación, con la excepción de los gastos y honorarios devengados por el nombramiento y la actividad del menor, adoptando como vía de transmisión de las solicitudes de restitución y localización a los ministerios de Justicia de los respectivos Estados -requirente y requerido-, que de hecho se valen de las Autoridades Centrales, pero siempre con el alcance referido.

3.1.6. Localización del menor Asimismo, se contempla la posibilidad de localización del menor. En efecto, se determina como obligación suministrar datos sobre la ubicación del menor en el Estado requerido (conf. art. 6 in fine), y se puede solicitar la localización de menores que residan habitualmente en jurisdicción de un Estado Parte pero "presuntivamente se encuentre en forma indebida en el territorio de otro" (art. 12). Intervienen en esta tarea los ministerios de Justicia.

3.1.4. Jurisdicción La residencia habitual es, asimismo, la conexión determinante de jurisdicción para conocer de la demanda de restitución. Dicha conexión es coherente con la tradición regional del momento, ya que privilegia la vía judicial por encima de la administrativa, no

3.1. 7. La oposición ante el juez requerido. El orden público internacional Ahora bien, la presunta violación alegada por los titulares de la acción nace prima facie del hecho del traslado del menor al terri-

torio de otro Estado; pero el supuesto autor de la sustracción o violación de los derechos del menor puede deducir oposición fundada. Esta oposición, acompañada de prueba documental, será objeto de análisis por las dos autoridades judiciales involucradas. En primer término, el juez exhortado, si juzga atendibles los motivos, derecho y prueba de la oposición, las remitirá, en plazos muy breves, al juez exhortante. Naturalmente también puede desestimar la oposición y ordenar la restitución. Pero si comunica la oposición, por considerarla "atendible", y el juez exhortante reitera su pedido, en tal caso el juez exhortado debe ordenar, sin demora, la entrega del menor. El art. 8 in fine prevé la hipótesis por la que quedan sin efecto las medidas dispuestas, esto es cuando transcurren sesenta días corridos desde que fuere transmitida la comunicación de oposición por el ministerio de Justicia del Estado requerido, sin que el juez exhortante haya reiterado la solicitud de restitución. El transcurso de ese tiempo hace presumir que el tribunal juzgó fundada la oposición, o que la parte actora ha desistido. Se advierte que es el juez exhortante quien está facultado para juzgar la oposición, su fundamento y para valorar las pruebas documentales acompañadas. El juez requerido no puede negarse a la restitución del menor. Sólo está facultado para retardar su entrega, "cuando ello signifique grave riesgo para su salud". La norma es terminante, ya que incluso se reafirma el espíritu que inspira la Convención en el sentido que el juez exhortado está al servicio del exhortante, al concordar este artículo con el art. 8 según el cual, frente a una reiteración del exhorto de restitución, sin demora el juez exhortado "deberá ordenar" la entrega del menor. Piénsese que al no receptarse la excepción de orden público internacional -actitud que nos llama poderosamente la atención ya que todas las convenciones incluyen con mayor o menor alcance la cláusula de reserva- frente a la constatación de un riesgo manifiesto que requiera evitar el cumplimiento de la medida solicitada, y no sólo retardarla, el magistrado requerido debe echar mano de su propia legislación en cuanto recepta la excepción, o de otros convenios concordantes. Continuando con esta rauda exposición de los aspectos sobresalientes del Convenio, conviene detenernos en el art. 11 que, en concordancia con el concepto de la acción de restitución como

procedimiento sumario, tendiente únicamente a devolver al menor a su residencia habitual, aclara: El pedido o la entrega del menor no importará prejuzga miento sobre la determinación definitiva de su guarda. Al tratarse de una materia independiente incluso pueden ser deducidas ambas cuestiones, la acción de restitución y la cuestión de la guarda, en forma concomitante. El cumplimiento del auxilio judicial internacional, basado en el deber de cooperación internacional, posterga para ulterior oportunidad el reconocimiento o desconocimiento de sentencia definitiva acerca de la guarda. Aunque hay que tener presente que en esta materia no hay decisiones definitivas en sentido absoluto, ya que una alteración de las circunstancias puede provocar un cambio de una decisión anterior.

3.2. Conferencia lnteramericana especializada de Derecho Internacional Privado sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) 3.2.1. Consideraciones generales En la dimensión regional, encontramos este Convenio celebrado en el marco de la Cuarta Conferencia Especializada I nteramericana sobre Derecho Internacional Privado realizada en Montevideo, entre el 9 y el 15 de julio de 1989. Este instrumento viene de manera oportuna a cubrir un vacío legislativo entre los países del Continente que a partir de la década de 1990 refleja una importante corriente de ratificaciones.

3.2.2. Denominación La denominación del Convenio dio lugar a un intenso debate. El término "Protección" que lleva por título el Convenio Bilateral Argentino - Uruguayo, se consideró inadecuado pues el ámbito material de la Convención se reduce a la restitución del menor. Se desistió, por otra parte, de utilizar el término secuestro por las connotaciones de carácter penal que sugiere. No obstante ello, se incluye una norma según la cual: La Convención no será obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata del menor cuando el traslado o retención del mismo constituya delito (art. 26).

La incorporación de una norma de Derecho Penal es un hecho novedoso en este tipo de convenciones; inicia una senda que profundiza la CIDIP V, en forma absolutamente incontrastable a pesar de las resistencias ofrecidas por algunos países, especialmente Estados Unidos. La intención de la CIDIP tiene que ver con lograr la pronta restitución del menor cualesquiera sean las circunstancias del caso, tratando de evitar las demoras que podría producir el planteamiento de prejudicialidad en el ámbito penal respecto del civil, herramienta utilizada muchas veces por los abogados en desmedro del Convenio.

3.2.3. Ambito de aplicación El artículo primero de la Convención determina sus objetivos, que pueden enunciarse como los siguientes: a) asegurar la pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos, b) hacer respetar el ejercicio de derecho de visita, y c) hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de sus titulares. Los límites están dados por el marco civil de la retención irregular de menores, quedando excluidos de su tratamiento problemas de Derecho Penal -con la salvedad expuesta- como tráfico internacional y secuestro de menores. Las hipótesis positivizadas por la Convención pretenden dotar a los tribunales de una regulación apta para atender este tipo de situaciones de difícil tipificación como delito por su carencia de antijuridicidad, al no poner en principio en peligro al niño un traslado realizado por parientes y por la falta de espíritu de lucro. Aun tipificadas, en tanto las conductas punibles son realizadas por familiares, las sanciones tienden a ser mínimas y no resulta en consecuencia operable la extradición. 3.2.4. Definiciones autárquicas recogidas por el Convenio Probada la eficacia de brindar calificaciones autárquicas que contribuyen a la certeza, eficacia y celeridad requeridas en este instituto, se recoge -aunque con algunas diferencias terminológicas- las receptadas en el Convenio de La Haya de 1980 y el

Acuerdo Argentino - Uruguayo. Así, define qué debe comprenderse por derecho de custodia o guarda (art. 3, a); qué comprende el derecho de visita (art. 3, b); cuáles son las condiciones para considerar como ilegal el traslado o la retención (art. 4). Para determinar la calidad de menor coincide con la Convención de La Haya en valerse de una norma directa, por la que se considera menor "a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad" (art. 2). En esta solución se aparta, como puede observarse, del criterio utilizado por el Convenio Bilateral Argentino Uruguayo que de acuerdo a lo señalado supra, opta por una norma indirecta, remitiendo al país de la residencia habitual la determinación de dicha calidad. Ya hemos expuesto la importancia que adquiere la regulación de este aspecto a través de una norma material, criterio que prevalece en los modernos convenios sobre el tema. Cabe aclarar que no se modifica el límite de la mayoría de edad previsto por las legislaciones internas de los Estados Parte, pues la norma se limita a fijar el máximo de edad de quienes quedan comprendidos en los supuestos de la Convención. 3.2.5. Titulares de la acción Respecto a quiénes tienen legitimación activa para iniciar la acción de restitución, el art. 5 remite al artículo anterior a efectos de determinar las personas e instituciones legitimadas para instaurar el procedimiento. Así, son titulares de la acción los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, enunciados por la Convención al definir el traslado o la retención como ilegal. O sea, quienes ejercían su derecho "individual o conjuntamente", inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual. Es necesario que los titulares de la acción se hallen en ejercicio efectivo de su derecho al producirse el desplazamiento o la retención. La ratio de la norma (art. 11, a) persigue de este modo evitar que quienes están legitimados para interponer la restitución se valgan de esta vía rápida y sencilla para obtener la guarda en el Estado de la residencia habitual del menor. En cierta forma, se pretende impedir que a través de una medida procesal se beneficien con la obtención de la que es una cuestión de fondo.

3.2.6. Jurisdicción La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores, se atribuye a "las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual" antes de su desplazamiento o de su retención. La determinación acerca de la autoridad encargada -judicial o administrativa- queda librada a la organización interna del Estado de la residencia habitual. La conexión residencia habitual es recibida cada vez con mayor frecuencia por el DIPr con relación a la minoridad, en cuanto supone una solución notoriamente más adecuada y tuitiva de la protección de los niños que el domicilio legal. Sucede que muchas veces el domicilio legal no es coincidente con el país de verdadera y estable residencia del menor, lo que puede determinar que un niño incorporado efectivamente a una sociedad en la que se está formando jurídicamente, resulte ajeno a la misma. Si bien la Convención no define qué se entiende por residencia habitual, entendemos no equivocarnos si afirmamos que el sentido que inspira la conexión es la presencia efectiva del menor en un Estado, o la definición que de residencia habitual proporciona el Convenio Bilateral Argentino - Uruguayo, es decir, que se utiliza en el sentido de centro de vida del menor, y así lo ha sentado la jurisprudencia en la materia.

3.2.7. Autoridades centrales La Convención señala en el art. 7 la obligatoriedad de cada Estado Parte de designar una Autoridad Central, nombramiento que se comunicará a la Secretaría de la OEA. El rol que le cabe desempeñar a la Autoridad Central en el proceso de restitución del menor es comparable al que asumen las autoridades judiciales, partiendo de la atribución de competencia establecida en el art. 6. De ello se deriva una notoria diferencié! con lo establecido por el Convenio Bilateral Argentino-Uruguayo, y una gran influencia de la Convención de La Haya. En realidad, la Convención se ubica en un punto equidistante entre ambos. Las funciones de la Autoridad Central se equiparan en gran medida a las que corresponden a los jueces del proceso, destacándose la colaboración que debe prestar para que la restitución se efectivice, obteniendo de ser necesario datos que permitan localizar al menor, facilitando a los actores hacerse de la documentación ne-

cesaría. En ese contexto, le corresponde cooperar con las Autoridades Centrales nombradas por los otros Estados Parte, intercambiando información sobre el funcionamiento de la Convención. Está facultada para prescindir de los requisitos exigidos por el procedimiento para la restitución si considera que puede obviarse la presentación de los mismos. Además, es fundamental -ya que agiliza el resultado- el hecho de que los exhortos y la documentación adjunta no requieran legalización cuando se remitan por intermedio de las Autoridades Centrales, exigencia que también se omitirá si la vía empleada es la diplomática o consular (art. 9). El art. 10 establece que el juez exhortado, la Autoridad Central, u otras autoridades del Estado donde se encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su Derecho" todas las medidas que sean

adecuadas para la devolución del menor". 3.2.8. Procedimiento El procedimiento para la restitución está previsto en los arts. 8 a 17 y-como no podía ser de otra manera, recordando una vez más su acentuada influencia de la Convención de La Haya-, se caracteriza por la celeridad, al establecer plazos acertadamente breves para las actuaciones, y por la flexibilidad de sus disposiciones en cuanto conceden amplias posibilidades a las autoridades competentes para obrar con un prudente criterio axiológico en aras de la efectivización del proceso. Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que cumplidos los requisitos básicos, establecidos en el propio interés del menor, asegura su reintegro al medio en el cual está desarrollando su formación espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas para el lo. El art. 16 establece que las normas que le preceden, siempre que sean pertinentes, "no limitan el poder de la autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución" del niño o la niña en cualquier momento. La obligación de restituir cesa por dos causas: 1) si se demuestra que no se reúnen las condiciones de la Convención para el retorno del menor, y 2) hasta que un período razonable haya transcurrido sin que se inste el procedimiento de la misma. En este marco, nos preguntamos: ¿Qué debe entenderse por período razonable y a cargo de quién está esa calificación?

La imprecisión de la terminología conduce a interpretar la norma en forma concordante con las otras normas de la Convención que, desde otro ángulo, permiten indagar en el espíritu que la inspira. Siendo así, puede considerarse, por una parte, el plazo que se establece para instaurar los procedimientos previstos en el instrumento -un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiera sido trasladado o retenido ilegalmente-. En este caso se contempla la hipótesis anterior al procedimiento, tomándose como punto de partida la fecha del traslado o la retención. Por otra parte, cabe acudir al art. 13, que estipula un plazo de cuarenta y cinco días calendario, a contar desde que la autoridad requirente recibe la resolución, disponiendo la entrega para que se cumplan los recaudos que harán efectivo el traslado del menor. De no respetar este término, la restitución ordenada queda sin efecto. En este supuesto, la acción se ha iniciado, pero no fue instada. La razonabilidad del período a que se refiere el art. 16 se compadece con el supuesto del art. 14, pues tanto en lo previsto por dicha norma como en la que se analiza, los tiempos comienzan a correr con anterioridad al inicio del procedimiento, de allí que podría servir de parámetro para la apreciación de las autoridades competentes.

3.2.9. De la oposición y del orden público internacional En el supuesto que frente a una solicitud de restitución, una persona -física o jurídica- pueda demostrar que: 1) quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento del desplazamiento o retención; 2) ha prestado su consentimiento después de producido el desplazamiento o retención; 3) que existiere un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico; 4) que el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad exhortada juzgar que por su "edad. y madurez" la opinión del menor puede tenerse como decisiva. El primero de los supuestos señalados, que encuentra su fuente en el art. 13, a) de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, pretende no dar cabida a confusión entre el procedimiento de la restitución y el de la guarda. La causal señalada en el segundo apartado, al igual que en las otras hipótesis relacionadas, debe presentarse dentro de los ocho

días hábiles, contados a partir del momento en que la autoridad tomare conocimiento personal del menor, notificando a quien lo retiene. Se exige una fundamentación cuya valoración en cuanto a las circunstancias y pruebas aportadas está a cargo de las autoridades requeridas que, por cierto, no quedan obligadas por la oposición planteada. La importancia que se otorga a la opinión del menor, quien adquiere verdadero protagonismo en el proceso, requiere de las autoridades competentes un meticuloso análisis de las circunstancias particulares, a la vez que una muy prudente valoración de la madurez del menor frente a la posibilidad de que se descarte la aplicación de la misma. La otra posibilidad que admite la Convención para que las autoridades requeridas no den curso a la restitución del menor es la dispuesta por el art. 25, que recepta la excepción de orden público internacional. Nos referimos a este tema al analizar el Convenio Bilateral Argentino-Uruguayo, criticando entonces la no incorporación de una cláusula general de reserva en dicho Convenio. La CIDIP IV sobre Restitución Internacional positiviza el recaudo de manera acotada, estableciendo límites precisos ante la posibilidad de apartarse de su aplicación. A la normalmente receptada calidad manifiesta de la violación de los principios fundamentales del Estado requerido, se agrega la que pudiera producirse a principios consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.

3.3. Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños El Convenio Relativo a los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores fue adoptado, en sesión plenaria celebrada el 24 de octubre de 1980, por el Decimocuarto Período de Sesiones de la Conferencia de La Haya de DIPr ratificado por la República Argentina por Ley Nº 23.857, sancionada en septiembre de 1990 y promulgada en octubre de 1990. Según el Informe Explicativo del mismo, [. .. ]los objetivos del Convenio, que constan en el artículo primero, se podrían resumir de la forma siguiente: dado que un factor característico

de las situaciones consideradas reside en el hecho de que el sustractor pretende que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, un medio eficaz de disuadirle consiste en que sus acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica (Pérez Vera). Recomendamos la lectura de dicho Informe, ya que en él reposa el espíritu del Convenio. Se trata del instrumento de mayor aplicación en la práctica, en parte por la cantidad de Estados que lo han ratificado, transformándolo en uno de los Convenios más importantes, con casi un centenar de Estados Parte, y también porque en el seno de la Conferencia de La Haya se sigue trabajando de manera constante en aras de optimizar su funcionamiento. Esta labor permanente permite al operador jurídico y a los jueces contar con una serie de herramientas que facilitan su aplicación, como las Comunicaciones directas, la Red de Jueces de Enlace y la Guía de Buenas Prácticas, a la que haremos referencia infra.

3.3.1. Finalidad del Convenio. Aspectos esenciales Tal como hemos reseñado anteriormente, tanto el Convenio Bilateral como la CIDIP IV RIM han abrevado del Convenio de La Haya, por lo que resultan muy similares en su redacción. En consecuencia, interesa señalar los aspectos esenciales del mismo, intentando reflejar los pormenores de su problemática y aplicación práctica, ya que la jurisprudencia ha sido fundamental para lograr cierta uniformidad en la interpretación y en la aplicación del texto convencional. La finalidad del Convenio tiene objetivos puntuales, a saber: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante y, consecuentemente, evitar el tratamiento de cualquier cuestión relacionada con el fondo del asunto, la que deberá ventilarse ante el juez de la última residencia habitual del menor anterior al traslado ilícito; y velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes (art. 1). b) El desplazamiento del menor es considerado ilícito cuando es en violación de un derecho de guarda (exclusivo o compartido), otorgado según el Derecho del Estado de la residencia habitual del

menor (art. 3); el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; y el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia (art. 5). c) El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años (art. 4). d) Se proporcionan definiciones autárquicas de: "menor" (aunque indirectamente, al determinar la oportunidad en que cesa la aplicación del Convenio); "derecho de custodia", que comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; y "derecho de visita" que consiste en el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia (arts. 4 y 5). e) Se prevé la designación de una Autoridad Central para la tramitación de las solicitudes, estableciendo un procedimiento de cooperación entre dichas autoridades con el fin de asegurar el retorno del menor. f) Se establece que los titulares de los derechos de guarda y de visita, incluyendo a las instituciones, son quienes tienen legitimación activa para entablar la acción de restitución (art. 8). g) El plazo fijado para ordenar el retorno del menor es de seis semanas (art. 11). Esta solicitud no debe confundirse con el pedido de reconocimiento o ejecución de una sentencia. Se trata de un sistema de colaboración fuera de lo normal, no de la ejecución de la sentencia (que puede existir o no), sino de asegurar la pronta restitución del niño al lugar de su residencia habitual, con la menor dilación posible. Cuando expresa "pronta restitución" está calificando algo más que el mero trámite ya que persigue evitar una maniobra que puede implicar el traslado. h) Las excepciones a la obligación de restituir constituyen un punto importantísimo en el funcionamiento del Convenio, ya que la indebida utilización de las mismas por parte de los jueces desvirtúan el espíritu del Convenio.

La primera excepción está relacionada con el tiempo que transcurre desde la fecha de iniciación del pedido de restitución ante la autoridad judicial o administrativa del Estado donde se halle el menor. Si no hubiera aún transcurrido un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, se debe ordenar la restitución inmediata del niño (art. 12). El segundo párrafo del citado artículo está contemplando el caso de que hubiera transcurrido más de un año sin que se hubiere iniciado el procedimiento restitutorio, disponiendo que se debe devolver al menor salvo que se demuestre que el mismo ha quedado integrado a su nuevo medio. Empero, la salvedad está dada por si se configuran algunas de las excepciones previstas en razón de la falta de legitimidad de los titulares de la acción sobre el ejercicio del derecho de custodia al momento del traslado o la retención ilícita, o bien existió un consentimiento posterior al traslado; o porque exista un riesgo grave de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico intolerable (art. 13). Es necesario recordar que estas excepciones son taxativas y de interpretación restrictiva. La comprensión del ámbito material de los Convenios, en función del alcance que se da a la cláusula de reserva y la interpretación que se realiza del interés superior del menor, resultan primordiales a fin de evitar que los jueces transformen un juicio de restitución en uno acerca de la aptitud de los padres y determinar quién es el mejor para estar con el niño, olvidando que esa es tarea del juez del lugar de la residencia habitual del menor. i) El art. 21 resulta ser uno de los puntos flojos del Convenio; se refiere al derecho de visita/contacto, y tiene escasa reglamentación. A ello se suman los problemas en la efectividad de las decisiones sobre la materia, emanadas de un juez foráneo. Sin embargo, acudiendo al informe explicativo de Pérez Vera se lee: En relación con el derecho de visita, la letra b) de este artículo se limita a señalar que incluye el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente de aquel en que tiene su residencia habitual (art. 5). Se complementa con el art. 35 del Convenio de La Haya de 1996 sobre Responsabilidad Parental, el cual ha tenido tratamiento legislativo en nuestro país, aunque aún no ha sido ratificado.

El Convenio de La Haya no incluye normas sobre jurisdicción internacional en materia de visitas aunque implícitamente puede deducirse que son competentes las autoridades de la residencia habitual del niño. En este tema el Convenio de La Haya de 1996 expresa entre sus objetivos "evitar conflictos entre los sistemas legales en lo que concierne a la jurisdicción", a la vez que establece que ésta recae en cabeza de las autoridades administrativas o judiciales del Estado del lugar de la residencia habitual del menor, en cuanto a la determinación de los asuntos relacionados con el derecho de visita/derecho de tener contacto transfronterizo (art. 5).

3.3.2. Algunas iniciativas en curso dirigidas a optimizar el funcionamiento del Convenio a) Red de Jueces de Enlace Ha quedado claramente reflejado que para un efectivo funcionamiento protectorio de las normas aplicables en materia de restitución internacional de menores, se torna indispensable que exista una fluida cooperación entre jueces y autoridades centrales ya que la responsabilidad de estas autoridades en la protección del niño es compartida. Para avanzar en estos logros, desde el Primer Seminario de Jueces Latinoamericanos sobre el Convenio de La Haya de 1980, realizado en Monterrey, México (2004), la Red de Jueces de La Haya ha transitado un interesante proceso de trabajo a través de la celebración de reuniones. En las reuniones se destaca la modificación que tiene lugar en las leyes procesales de varios Estados con el propósito de acelerar los procedimientos, limitando en algunos casos las instancias de apelación así como también reduciendo el número de audiencias, llegando incluso a considerar una única en las hipótesis que lo permitan. Se han establecido redes nacionales de jueces en varios Estados que, a su vez, apoyan y se relacionan con la Red de Jueces de La Haya e lberRed. La Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional está orientada a trabajar en la optimización de los instrumentos de asistencia judicial civil y penal, a la vez que a reforzar los lazos de cooperación entre los países (www.iberred.org). En el caso de Argentina, esta Red fue lanzada en octubre de 2008, siendo el primer país de América Latina en contar con este

mecanismo y conciliar acciones con las redes europeas. Las redes a las que referimos se componen de jueces expertos en la materia que tratan de garantizar una representación federal, por lo que es importante que, a su vez, cada provincia cuente con un magistrado al efecto. El objetivo de la Red es proporcionar asistencia a los organismos judiciales que así lo requieran, para que puedan proceder de manera eficiente y dar una respuesta adecuada a las solicitudes de restitución. En función de la modalidad utilizada, la colaboración se facilita a petición del magistrado que entiende en la causa con la participación del miembro de la Red geográficamente más próximo, ya que es quien a su vez reportará al Juez de Enlace los pormenores del caso. b) Comunicaciones judiciales directas Teniendo en cuenta que el efectivo funcionamiento de las normas convencionales depende del esfuerzo común de todas las partes que intervienen en una cuestión de sustracción, en el ámbito de La Haya, a través de las recomendaciones realizadas por la Comisión Especial del año 2001, los Estados consideraron la designación de uno o más jueces u otras personas capaces de facilitar, a nivel internacional, la comunicación entre jueces o entre un juez y otra autoridad. Se trata de un mecanismo extrajudicial o judicial, a través del cual dos o más Jueces de Enlace o en actividad, de Estados Parte ratificantes del Convenio de La Haya, intercambian información relacionada con el procedimiento y las estrategias de restitución internacional de menores. Además, realizan las diligencias necesarias, de manera sencilla y eficaz, en las que se suprimen formalidades innecesarias y se suplen las deficiencias de las partes en sus argumentos jurídicos sobre hechos, pruebas y pretensiones, con los alcances y las limitaciones que establecen los ordenamientos internacionales y las leyes federales y locales de los países respectivos. Se viene exhortando a los Estados contratantes a fomentar de manera activa esa vía de cooperación judicial internacional, la cual facilita de manera significativa las barreras geográficas, burocráticas o idiomáticas. De este modo se agiliza el procedimiento, limitándose dichas comunicaciones a cuestiones logísticas e intercambio de información, debiendo grabarse las comunicaciones y luego obtener una confirmación por escrito del acuerdo alcanzado, per-

mitiéndose la presencia de las partes o de sus representantes en casos de una conferencia telefónica, por ejemplo. Ahora bien, de la experiencia surge que con la finalidad de no viciar un procedimiento es preferible que se establezca el contacto mediante el Juez de Enlace. Las partes siempre deben ser anoticiadas del contenido de las comunicaciones. c) Guía de Buenas Prácticas Atento la cantidad de Estados ratificantes de la Convención y la necesidad de asegurar la implementación y el funcionamiento del Convenio, ya que se trata de un proceso continuo de desarrollo y de revisión, se fomentó la discusión sobre "las buenas prácticas" del mismo. Así, durante la Cuarta Reunión de la Comisión Especial celebrada en La Haya (2001), se sugirió que "Los Estados contratantes deberían cooperar entre ellos y con la Oficina Permanente para elaborar una guía de buenas prácticas que desarrollase los principios establecidos por el artículo 7 del Convenio. Se trataría de una guía práctica explicativa cuyo objeto sería el de facilitar el funcionamiento del Convenio". Su finalidad se centra en cuestiones de funcionamiento, careciendo de efectos obligatorios y respetando la independencia del Poder Judicial. Su elaboración está a cargo de la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya que, en consulta con los Estados contratantes, ha redactado a la fecha seis Guías de Buenas Prácticas (octubre de 2016). La Primera Parte trata de la práctica de las Autoridades Centrales; la Segunda Parte, de las Medidas de Aplicación; la Tercera Parte, de Medidas de Prevención; la Cuarta Parte, sobre Ejecución, además de una sobre Contacto Transfronterizo Relativo a los Niños y otra sobre Mediación. d) Base Internacional de Datos sobre la Sustracción Internacional de Menores (INCADAT) (www.incadat.org) Esta Base ha sido creada por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya, con el fin de poder contar en la web con las principales decisiones adoptadas por los tribunales y las cortes nacionales con respecto al Convenio. 1 NCADAT es utilizada por jueces, Autoridades Centrales, abogados, investigadores y todo otro operador jurídico que se desenvuelva en materia de restitución internacional de menores.

e) Ley Modelo de Normas Procesales para la Aplicación de los Convenios sobre Sustracción Internacional de Niños

Este instrumento que poco a poco va ganando espacio en la arena jurídica internacional, elaborado por un grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya y el Instituto Interamericano del Niño, es sin dudas el más novedoso en la materia. Se utiliza la técnica legislativa del soft law que con el tiempo va adquiriendo mayor auge y reemplaza, en parte, la metodología tradicional utilizada en foros como la Conferencia de La Haya, acercándose más a la utilizada en otros organismos como, por ejemplo, en UNCITRAL. Varios países del Continente americano han incorporado regulaciones de esta naturaleza, habiendo conseguido una disminución importante en los tiempos procesales. Así, Chile (Auto de la Corte Suprema de Justicia de 1998), República Dominicana (Resolución 480/2008 de la Suprema Corte de Justicia), Panamá (Decreto Ejecutivo 222/2001) y Uruguay (mediante Ley Nº 18.895) habiendo alcanzado, luego de su sanción, que los casos sean resueltos en un plazo que oscila entre los dieciséis y los cien días, aproximadamente. En nuestro país el proyecto de ley cuyo título es "Procedimiento para la Aplicación de los Convenios sobre la Restitución de Niños y Niñas y Régimen de Comunicación o Contactos Internacionales", se encuentra en tratamiento legislativo, actualmente en la Cámara de Diputados de la Nación, Expte. 5903-D-2014.

4. Dimensión autónoma 4.1. La recepción en el Código Civil y Comercial El art. 2642 recepta el instituto de la restitución internacional de niños, estableciendo que: Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales Convenios, asegurando el interés superior del niño. El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño o adolescente, fornen-

tando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión. A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente. Las fuentes de esta norma son: la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, 1980; el Documento de la Conferencia de La Haya de 1980, "Hacia principios de buenas prácticas", puntos 1, 3, 4, 5 y 6, de 2006. Si bien es cierto que el DI Pr argentino no ha estado despojado de normas en materia de restitución internacional de menores, acorde los Convenios que hemos reseñado y de los cuales el país es ratificante, no lo es menos que existía un vacío legal en lo referente al DI Pr autónomo, que viene a ser colmado por la norma en análisis. La génesis del art. 2642, orientada hacia una solución material, compromete al juez a extender los principios consagrados por las convenciones internacionales a todos los casos relativos a la restitución de niños, debiendo hacerlo en aquellos supuestos que se planteen con Estados no signatarios de los mismos. En este sentido, la norma rescata el carácter subsidiario que ya aparece en otros artículos de este título (arts. 2594 y 2601 Cód. Civ. y Com.), reafirmando cuando resultan de aplicación las normas de DI Pr autónomo. Sin embargo, es importante que en este caso la subsidiariedad va acompañada del afán de "extender los principios contenidos en las convenciones internacionales vigentes para la República Argentina a todos los supuestos que no entran en el ámbito de aplicación de tales tratados". Esta norma se articula con el art. 2611 que contempla de modo genérico el deber de brindar cooperación; empero, tratándose de resguardar el interes superior del niño, se entendió conveniente regular explícitamente algunas conductas de cooperación que se han revelado eficaces para garantizar la seguridad de los niños en el proceso de regreso, tras una orden judicial de restitución, conforme surge del segundo párrafo de la norma. Asimismo, y como se verá, esta disposición es importante para contribuir a cumplimen-

tar sentencias dictadas al amparo de los tratados pero que no han sido cumplidas conforme se ordena en el decisorio (CSJ N, "R., M.

A. el F., M.B. si reintegro de hijo", 2015). En cuanto a las medidas anticipadas de protección que quedan captadas en el último párrafo de la norma, el legislador prefirió no listar las acciones que debe tomar por el juez interviniente para permitir que el magistrado tenga la libertad de decidir en función de las necesidades que se plantean en el caso concreto. Sin embargo, tanto de la práctica jurisprudencia! como de la inteligencia del sistema, surge que en función de su discrecionalidad los magistrados podrán adoptar una medida entre las tantas que se ofrecen al efecto y que por brindar algunos ejemplos podrían devenir en la retención de pasaportes, la orden de apoyo policial para ordenar una custodia, o para acompañar al niño o al adulto que está con él, la fijación de un domicilio para residir temporalmente hasta que se produzca la restitución, u otras que artesanalmente habrá que determinar en aras de proteger el interés superior del NNA. Este accionar encuentra también un respaldo en el art. 2641 en cuanto se refiere a las medidas urgentes de protección que la autoridad competente está habilitada a tomar cuando resulten necesarias para proteger a las personas menores de edad. Un repaso de la jurisprudencia sobre el tema, poniendo especial énfasis en las decisiones provenientes de la CSJN, permite advertir que el instituto trata de una de las obligaciones fundamentales asumidas por nuestro país. Nos referimos a garantizar una restitución segura de los menores y vigilar la etapa posterior a una orden judicial que haya ordenado su retorno. Si bien la norma en análisis tiene por objetivo dotar de protección a los menores sustraídos de forma ilegítima o retenidos ilegítimamente, es la interpretación que se efectúa de las disposiciones vigentes la que opera en algunas oportunidades con efectos perniciosos. De esta suerte, resulta fundamental contar con una jurisprudencia que sirva de guía, elaborada por el máximo cuerpo judicial. En primer lugar, entonces, resulta esencial la cooperación internacional que se brinden los jueces al efecto, utilizando todas las herramientas que se mencionaran en aras de procurar celeridad en el proceso. Es normal que surjan inconvenientes y obstáculos, tanto para el retorno del menor como para el regreso del progenitor infractor. A estos problemas se suma la problemática que plantea

el acceso a Justicia, y la posibilidad de obtener representación legal -cuestión que no es menor, sobre todo especializada-, además, claro está, de los costosos gastos dinerarios que generalmente hay que afrontar. En este hilo argumental consideramos primordial brindar a los casos de restitución internacional de niñas y niños un enfoque multidisciplinar y, profundizando más aún, en orden al estudio del Derecho de Familia, el tratamiento debe ir de la mano del análisis que realizan los profesionales de la psicología, ya que es evidente la carga emocional que conllevan estos pleitos. Es menester que las cuestiones de fondo sean analizadas por las vías pertinentes y ventiladas ante la jurisdicción que corresponde en función de las reglas de competencia, dado que la sustancia de las decisiones que se dicten en la materia se encuentra condicionada por la manera en que se asume jurisdicción ante el pedido de restitución internacional de menores y el trámite que se le imprime. La aclaración es oportuna ya que todavía se dictan resoluciones judiciales en las que los jueces asumen como propia la decisión de determinar cuál de los progenitores es el más idóneo para ejercer la tenencia, con lo que no limitan su competencia a ordenar o denegar la restitución, sino que deciden en función de la valoración que realizan sobre un tópico que compete al juez natural, que es el de la residencia habitual del menor. Sin embargo, son cada vez menos porque la CSJN ha fijado muy claramente su posición a favor de la restitución. 4.2. La reciente normativa aprobada en la provincia de Córdoba Recientemente, la Legislatura Unicameral de la provincia de Córdoba aprobó la Ley 10.419 de Procedimiento para la Aplicación de los Convenios sobre Restitución Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes, sancionada el 21 de diciembre de 2016, y publicada en el Boletín Oficial el 27 de enero de 201 7. En efecto, teniendo en consideración que la demora es un tema recurrente en la tramitación de estas causas, se ha dado un gran avance estableciendo esta legislación para agilizar el procedimiento. Además, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba dispuso mediante Acuerdo Nº 489/Serie A, el 9 de agosto de 2016, concentrar la competencia para tramitar y resolver los casos relacionados con la Restitución Internacional de Menores y Régimen de Vi-

sitas Transfronterizas, en los que se aplica el Convenio de La Haya de 1980 y la Convención I nteramericana de 1989, a un número limitado de jueces. Esta disposición se fundamenta en que los jueces adquieran experiencia y especialización en la materia, facilitando y haciendo más eficiente su labor para poder dar un tratamiento más rápido y eficaz para estos casos, en aras de cumplir con los plazos establecidos en dichos Tratados.

5. Recepción jurisprudencia! de los principales supuestos previstos en los Convenios El análisis de la jurisprudencia receptada por los tribunales, sirve de guía para la comprensión de los puntos más álgidos a resolver en la aplicación práctica de los Convenios sobre Restitución 1 nternacional de Menores. Hemos señalado que la obligación de restituir al niño a su lugar de residencia habitual es el mandato más férreo que plantean los Convenios, independientemente que surjan situaciones que se enmarquen en las excepciones previstas, las cuales serán analizadas por los jueces con un criterio siempre restrictivo. En este contexto, resulta imperioso señalar el fallo que fue punto de partida en la materia. Nos referimos al caso "Wilner Eduardo Mario el Osswald, María Gabriela" (CSJN, 14/06/1995, Fallos 318:1269). De este pronunciamiento se desprenden una serie de principios que son plasmados por la CSJN, algunos de los cuales han resultado indelebles pese al transcurso del tiempo. Desde el punto de vista general se plasmó la obligatoriedad de respetar la jerarquía de las fuentes, a poco tiempo de modificada la Constitución Nacional en 1994. El caso se resume en los siguientes hechos: Los padres de la niña se casaron en Buenos Aires en 1985 y llegaron a Canadá en marzo de 1986. La menor, de 4 años de edad al tiempo de la restitución, nació en Guelph, provincia de Ontario, Canadá, en febrero de 1990. La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín de infantes. El padre gozaba de la residencia propia de su condición de estudiante, que le fue renovada periódicamente durante ocho años, y trabajaba en la uni-

versidad. La madre de la niña, a fines del año 1993, viaja a Buenos Aires a pasar las Fiestas con su familia, y el 6 de enero de 1994 decide no regresar a Canadá y permanecer con la niña en Argentina. En febrero de 1994 el señor Wilner solicitó la asistencia de la Autoridad Central correspondiente a la provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la Convención de La Haya. El 7 de marzo de ese año se dicta una decisión judicial en la Corte de Ontario, atribuyendo la custodia de la niña a su padre. El 21 de marzo de 1994 la Autoridad Central de la República Argentina presenta el pedido de restitución ante el juez local. La madre de la menor arguye que la Cámara, al valorar la sentencia dictada por la Corte de Ontario otorgando la custodia al padre, incurre en una grave lesión a la garantía del debido proceso, ya que no verifica los requisitos necesarios en jurisdicción argentina para el reconocimiento de una decisión extranjera, alegando que existía una incompetencia del juez. En función de ello, se sienta un axioma esencial: la autonomía del procedimiento. En esta línea, sostuvo la CSJN que no se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas "Autoridades Centrales" de los Estados contratantes. Además, sostuvo que el derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención ilícita, "preexistía a

toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un magistrado". Desde el caso planteado, el Máximo Tribunal Nacional ha desarrollado una línea que preserva, a manera de decálogo, los axiomas sobre los que se asientan las decisiones jurisprudenciales en la materia: • La Corte debe aplicar los tratados internacionales a los que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento (Fallos: 318: 1269; 333:604). • La Convención de La Haya no solo no contradice sino que armoniza y compatibiliza la Convención sobre los Derechos del Niño, y satisface las directivas del art. 11. • El Convenio de La Haya de 1980 descansa en su totalidad en el rechazo unánime del fenómeno de los traslados ilícitos de me-

nores y en la convicción de que el mejor método de combatirlos, a nivel internacional, consiste en no reconocerles consecuencias jurídicas (Conf. CSJN, "B., S.M., c/ P., V.A. s/ restitución de hijo", 19/05/2010). • La celeridad en el trámite de restitución es esencial a fin de que el paso del tiempo no desvirtúe el espíritu del tratado (CSJN, "S.A.G.", 328:4511, 20/12/2005). • El juicio de restitución no tiene por objeto determinar cuál de los padres debe ejercer la tenencia. Discutir la atribución de la tenencia excede la materia debatida. • Los motivos de excepción deben ser considerados de manera restringida. Se debe ponderar rigurosamente material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la convención. Sin embargo, es necesario advertir que la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires manifestó que sea cual fuere la vía adecuada, por más sumariedad y urgencia que corresponda otorgarle al proceso, salta a la vista la necesidad de que exista un proceso (Conf. SCBA, "V., M. J. s. Exhorto", 15/07/2009). • Una invocación sistemática de las excepciones, al sustituir la jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el secuestrador, conduce al derrumbe de todo el edificio convencional ya que lo vacía del espíritu de confianza mutua que inspira al CH 1980. • Las autoridades centrales de la Convención de La Haya en el país de refugio y en el de la residencia habitual tienen un rol fundamental en la ejecución de un retorno seguro del menor al lugar de su residencia habitual. Sentado ello, otra de las excepciones que ha traído problemas a la hora de su conceptualización, es la del art. 13 b), la noción de "grave riesgo". Una muestra cabal de la dificultad que conlleva entender el concepto de grave riesgo se desprende del caso" H.C.A. el M.A., J.A. si Restitución internacional de menor s/Oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores" (CSJN, 21/2/2013).

El caso tuvo su origen en la jurisdicción de los tribunales de la ciudad de Villa Carlos Paz, Córdoba, por el pedido de restitución internacional instado ante la Autoridad Central española por la madre del menor, el 1 de julio de 2010. En España estaba residiendo

el padre con su hijo menor a quien había traído de vacaciones en agosto de 2009, debiendo regresar el 20 de diciembre de ese mismo año. El juez de Primera Instancia negó la restitución solicitada, decisión que fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, ordenando esta instancia la restitución del niño a su lugar de residencia habitual en España. El padre del menor se opuso a la restitución argumentando que la madre sufría de alcoholismo y adicción a las drogas, y que estaba en tratamiento sin alta médica otorgada. La CSJN en decisión por mayoría, confirmó la sentencia impugnada. De la argumentación vertida en el voto en disidencia del Dr. Zaffaroni, surge que la restitución del menor a España lo expondría a un grave riesgo o peligro físico o psíquico. Expresa que dicha situación se corrobora a partir de las manifestaciones que, a los 10 años de edad, realizó el propio menor: [que] su mamá no se portó bien con él, que su mamá hacía muchas cosas feas ... Que en España siempre estaba en el bar de su abuela porque ella lo iba a buscar y ahí comía mucha grasa y engordaba, que su abuela es muy nerviosa y enseguida le pegaba. Que su mamá lo llamó la semana pasada por teléfono y él no quería escucharla hasta que tuvo que atender el teléfono porque su mamá insistía y le comenzó a hablar en francés y a llorar y él no le entendía nada entonces le cortó. De ello se sigue que surgen elementos que hacen procedente la excepción. Sin embargo, para decidir la restitución se enfatiza que [ ... ]la decisión de restituir a R.M.H. a su lugar de residencia habitual con anterioridad al desplazamiento, no implica resolver que el niño deberá retornar para convivir con su progenitora. Se subraya que es España el país cuyos tribunales gozan de competencia para resolver la cuestión vinculada con el derecho de custodia y visita del menor. Además, es importante destacar la recomendación que la Corte efectúa a la Autoridad Central, haciéndole saber que, por medio de los mecanismos que estime idóneos, deberá:

[. .. ]a) actuar coordinadamente con su par española en función preventiva -arbitrando los medios informativos, protectorios y de asistencia jurídica, financiera y social que fueren menester-, en orden a que el regreso transcurra del modo más respetuoso a la condición personal del niño y a la especial vulnerabilidad que deviene de las etapas vitales por las que atraviesa ... Bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, la CSJN se ha pronunciado citando la norma que integra la dimensión autónoma, esto es el art. 2642, analizado en los autos: "R., M. A. el F.,

M. B. si reintegro de hijo". Se trata de un pedido de cumplimiento de la restitución de un niño a Miami, que la CSJN ordenara el 21/10/2010, que no fue cumplimentado. En efecto, la CSJN confirmó la decisión de la Sala E de la Cám. Nac. de Apel. en lo Civil que había admitido el pedido de restitución de un menor, formulado por su padre, y en consecuencia ordenó su retorno a la ciudad de Miami, estado de La Florida, por ser el lugar de residencia habitual del niño con anterioridad a la retención ilícita. Todo ello, al amparo de la Convención de La Haya. Hacemos especial mención de esta fuente pues hemos destacado el carácter subsidiario de las normas del Cód. Civ. y Com. que particularmente reafirma el art. 2642 en su primer párrafo. Sin embargo, aquí su aplicación refiere a otra cuestión que es la ejecución y el modo en que debe llevarse a cabo cuando ya ha sido decidida. Al no haberse concretado la citada restitución no obstante el tiempo transcurrido, el padre se presenta ante la Corte formulando una serie de consideraciones referidas a las actuaciones y la demora, e informa sobre la existencia de una denuncia por ante la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos contra el Estado Argentino. El señor R. solicita que la Corte Suprema emplace a la jueza a cumplimentar que los requerimientos que se le formulen sean los que se corresponden con la urgencia del proceso y para que obre con celeridad a efectos de que se proceda en forma inmediata a cumplir con la sentencia dictada, restituyéndose el niño a Miami donde está el centro de vida del menor. Se exhorta a la magistrada interviniente a adoptar, de manera urgente y dentro de plazos breves y perentorios, las medidas tendientes a hacer posible el cumplimiento de la sentencia de restitu-

ción dictada en el caso, y se hace hincapié en obrar de conformidad con lo dispuesto en el art. 2642 del Cód. Civ. y Com., a los efectos de concretar el retorno del menor luego de cumplimentarse las medidas que en la sentencia se establecen relacionadas con llevar a cabo un proceso de restablecimiento de los vínculos del padre con el niño. En esta línea, la CSJN establece en primer término el deber del magistrado de fomentar un acuerdo voluntario para cumplir la orden de restitución, que incluye una serie de conductas y acciones por parte de los progenitores; empero, para el supuesto que no se alcance por esta vía, determina a través de un conjunto de disposiciones cómo deberá operarse para asegurar el reintegro seguro del niño al Estado de su residencia anterior. En consecuencia, el artículo en comentario ha resultado sumamente útil para la realización de justicia en el caso concreto que se reseña. Como se puede apreciar a lo largo del recorrido efectuado por algunas de las tantas sentencias dictadas sobre este tema, tan sensible a la realidad que transitamos, la jurisprudencia de nuestros tribunales es fundamental a los fines de construir una base sólida de entendimiento sobre la que asentar el instituto de la restitución internacional de menores a la hora de resolver los casos concretos.

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Tráfico internacional de menores

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1. Concepto de tráfico internacional de menores. Comparación con fenómenos jurídicos similares y causas El tráfico internacional de menores que integra el instituto de la minoridad, constituye un fenómeno jurídico de gran relevancia dentro del campo del Derecho Internacional Privado. Se trata de un tema que reviste importancia para los Estados ya que se presenta a través de numerosas modalidades delictivas. A los efectos de poder analizar este delito internacional, es menester señalar que el fenómeno se evidencia con motivo de los desplazamientos, traslados o retenciones de Niños, Niñas y Adolescentes a través de las fronteras. Ese desplazamiento se puede realizar desde la perspectiva de la sustracción, cuyo fin es privar de los derechos y deberes a uno de los progenitores o a alguien que ejerza la patria potestad o la guarda, situación que se configura con el traslado o la retención del menor, o bien desde otra óptica cuando la sustracción tiene "finalidad delictual", figura que se identifica con el traslado del niño a otro lugar a cambio de dinero o mercancía. Las causas que producen este creciente fenómeno son múltiples; sirvan de ejemplo: la bajísima tasa de natalidad de los países desarrollados, que provoca una escasez de niños para adoptar; el aumento del tráfico de órganos; la existencia de agencias u organizaciones o redes que lucran con la prostitución, explotación sexual y laboral de niños; la falta de control fronterizo; la pobreza, el subdesarrollo, las disparidades económicas, las estructuras so-

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cio-económicas no equitativas; el comportamiento sexual irresponsable de los adultos; los conflictos armados; prácticas tradicionales nocivas; tráfico de estupefacientes, entre otras. En función de lo expresado, es importante no confundir el traslado o la retención ilícita del niño con el tráfico internacional de menores, términos que si bien operan como una relación de género-especie entre sí, se diferencian claramente en función de su concepción técnica. Mientras todo tráfico importa un traslado, no todo traslado constituye tráfico. En efecto, mientras que el primer supuesto denota la intervención de delincuentes y organizaciones delictivas, en el segundo, el traslado se configura por mediar familias en crisis y matrimonios desquiciados. Si bien ambos fenómenos se caracterizan por su ilicitud, en el tráfico subyace el comercio de niños a cambio de dinero, a diferencia del traslado en que un familiar decide alterar un régimen de visita, custodia o guarda de un menor. Otros conceptos que requieren ser precisados para diferenciarlos del tráfico internacional de N NA son los referidos a la sustracción y retención indebida o ilegal del niño. En este orden, la sustracción y retención indebida o ilegal se produce como consecuencia del ejercicio abusivo de los derechos atribuidos dentro del marco de la patria potestad, al ser violatorio a un derecho de guarda, de custodia o de visita ejercido efectivamente por uno de los progenitores, derecho otorgado por la ley del Estado donde el menor tiene su residencia habitual. Aquel que realiza esa sustracción o retención la lleva a cabo sin la necesidad de obtener un fin de tipo lucrativo; el fin que lo moviliza es otro, ya que la concreta con el propósito de obtener un fallo judicial en el Estado al que trasladó al menor a fin de legalizar la situación que ha provocado intencionalmente. Mientras que el tráfico se vale de "medios" como la sustracción, retención o el traslado ilícito del menor para obtener un fin de lucro con el mismo, comerciándolo en un mercado determinado. Frente a los factores enunciados puede definirse el tráfico internacional de NNA como el comercio más o menos clandestino, vergonzoso o ilícito que se asocia a la circulación y transmisión de mercancías, siendo una de ellas los niños (Trillat - Nalbinger). Esta conceptualización permite afirmar que la figura se identifica con el traslado de un menor a otro lugar a cambio de dinero o mercancía.

2. Instrumentos convencionales para combatir el problema de tráfico internacional de menores La honda preocupación por velar y proteger a los niños se ve reflejada en la tarea de los Estados y organismos internacionales que han reaccionado, elaborando reglas para diferenciar los fenómenos jurídicos que son similares al tráfico de niños, a fin de evitar confusiones de conceptos o términos, como también legislando normas claras, autárquicas, que garanticen la protección de los niños, ya sea previniendo el tráfico o castigándolo con sanciones severas para combatirlo. 2.1. Convención de los Derechos del Niño Argentina ha aprobado y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, por lo que esta forma parte del sistema jurídico nacional. Por lo tanto, existe la obligatoriedad de aplicar sus normas en el territorio de los Estados que la han ratificado, incurriendo en responsabilidad internacional de acuerdo al trato que les den a los niños (Travieso). El niño es "sujeto activo de los mismos derechos humanos" de todas las personas con las particularidades de su vida, entorno, de sus necesidades, etc. Por eso, los jueces que resuelvan casos donde los mismos estén involucrados, deben ser aptos para comprenderlos, entrenados en un amplio conocimiento de las normas aplicables y en la valoración de las circunstancias en cada caso (Bidart Campos). La CDN, atendiendo a los caracteres propios de cada uno de los fenómenos mencionados supra, les brinda un tratamiento normativo diferenciado. En su art. 11 contempla la problemática del traslado ilícito o simple retención de los menores extranjeros, donde se produjo un ejercicio abusivo de los derechos atribuidos dentro del marco de la responsabilidad parental, por ser violatorio a un derecho de guarda, custodia o visita ejercido efectivamente por uno de los progenitores. En este sentido expresa que: l. Los Estados Parte adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.

2. Para este fin, los Estados Parte promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes. Mientras que en los arts. 34 y 35, respectivamente, regulan el tráfico internacional de menores, vinculándolo con figuras delictivas tales como: secuestro, venta y trata de niños, exigiendo la lucha contra los mismos, adoptando las medidas necesarias ya sean de carácter nacional, bilateral o multilateral. En efecto, el art. 34 expresa que: Los Estados Parte se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Parte

tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. Asimismo, el art. 35 prescribe que: Los Estados Parte tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma. Cabe recordar que las normas contenidas en esta Convención son operativas, pudiendo invocar los derechos receptados en esos tratados, exigir su amparo, sin necesidad de complemento legislativo alguno. Todo ello se debe a que el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo, teniendo en cuenta la "tutela del interés superior del niño". Por lo tanto, hay un nuevo paradigma para la consideración de la infancia y la adolescencia, desde el punto de vista de las políticas públicas. Entre las características centrales de este nuevo paradigma, que tendrán que ser asumidas por el Derecho interno, está el concebir a los niños como sujetos de derechos y no como simples destinatarios de acciones asistenciales o de control esta-

tal. Estas afirmaciones se reflejan, por ejemplo, en los arts. 2634, 2640, 2641 y 2642 del Código Civil y Comercial. 2.2. Convención lnteramericana sobre Tráfico Internacional de Menores, México, 1994 Este instrumento jurídico, que en adelante se denominará CIDIP TIM, se destaca por su originalidad debido a que no existía un convenio internacional específico para combatir esta problemática, así como tampoco había sido objeto de regulación la venta de menores. La CI DI P TI M regula todo lo concerniente al tráfico, tanto en sus aspectos civiles como penales, a diferencia de las otras convenciones que contemplan solo el aspecto civil de la sustracción, v.gr., la Convención de La Haya sobre Sustracción Internacional de Menores. Este instrumento convencional instaura un sistema de cooperación jurídica civil y penal entre los Estados Parte para la prevención y la sanción del tráfico internacional de menores, y procura asegurar la pronta restitución de un menor víctima de un acto de tráfico al Estado de su residencia habitual, teniendo en cuenta su interés y garantizando su protección. A tal fin, la Convención se encargó de proporcionar algunas definiciones a los efectos de evitar confusiones conceptuales. Algunos aspectos sobresalientes de la misma son los que analizaremos a continuación. 2.2.1. Concepto de tráfico, medios y propósitos ilícitos La Convención proporciona una definición autónoma sobre lo que entiende por tráfico, considerando que se trata de la "sustracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos". De este concepto deviene como condición para que se configure el hecho, la existencia de ánimo lucrativo. Los medios para la consumación del tráfico son: la compra, consentimiento obtenido por fraude, violencia, rapto, falsificación de identidad o filiación, a través de los delitos de corrupción, explotación laboral o sexual, servidumbre, prostitución, lesiones u homicidios, tráfico de órganos, a cambio de dinero o mercancía. Mientras que en orden a los propósitos ilícitos, podemos distinguir cuatro formas delictivas: la prostitución, la explotación sexual,

la explotación laboral y el tráfico de menores para trasplantes de órganos, sea que se produzcan en el Estado de la residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado. Vale destacar que esta enumeración que hace la CIDIP V TIM tanto en los medios como en los propósitos ilícitos no es taxativa, sino meramente ejemplificativa, por lo que pueden quedar comprendidos otros propósitos o medios ilícitos no enunciados en la normativa. Estas definiciones están expresadas en el art. 2 al señalar: [ ... ] b) "Tráfico internacional de menores" significa la sustracción, el traslado o la retención, o la tentativa de sustracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos. c) "Propósitos ilícitos" incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado. d} "Medios ilícitos" incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre.

2.2.2. Concepto de menor La Convención define la calidad del menor, en su art. 2, como aquel que no haya llegado a los dieciocho años de edad, ya sea que el mismo se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico contra el niño. Esta norma consagra el principio de uniformidad y efectividad de aplicación del Convenio para los Estados Parte del mismo. Esta importante innovación que realiza el instrumento convencional al elevar la edad a los dieciocho años, responde a que cuando se trata de delitos que surgen del tráfico internacional, la mayor parte de los mismos tienen como víctimas los NNA entre quince y dieciocho años de edad. Además, al precisar hasta cuándo se extiende la niñez, se asegura la efectividad y la aplicación de este Convenio. En este aspecto diferencia el límite de edad previsto tanto en la Convención de La Haya de 1980 como en la CI DI P IV sobre Resti-

tución Internacional de Menores, que definen la calidad de menor cuando el mismo no haya cumplido los dieciséis años de edad, distinción que encuentra sentido en tanto se trata de cuestiones civiles diferentes a las contempladas en el tráfico. Cabe aclarar que terminológicamente la CIDIP V TIM se refiere a "menores" a diferencia del término utilizado por la CDN, que refiere "niños" y niños, niñas y adolescentes, siendo estas últimas expresiones las que prevalecen tanto en la legislación como en el actual Cód. Civ. y Com., y en la doctrina. 2.2.3. Principio jurídico rector de la Convención El bien jurídico tutelado es la "protección del interés superior del menor", entendiendo como tal el derecho del mismo a tener una situación estable, es decir, a no ser objeto de desplazamientos irregulares o ilícitos, y en el supuesto de que estos se realicen, a ser restituido a la situación anterior. No resulta azaroso que la definición de lo que consideramos el interés del menor resulte inescindible del particularismo cultural y familiar de una sociedad determinada. La verdadera víctima es el menor que es llevado y traído como si fuese un objeto de propiedad, que pierde, con grave riesgo psíquico, su equilibrio, su centro de vida estable (Dyer Adair}; o entender que el interés del menor se traduce también en el derecho a no ser sustraído o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona, agregando que a los niños no hay que considerarlos como propiedad, sino como individuos con sus propios derechos y necesidades (Pérez-Vera}. Ese interés superior del niño reconoce una composición de elementos extrínsecos e intrínsecos. Con respecto a los primeros, pueden ser de orden financiero, analizando la situación económica; domiciliario, examinando su centro de vida; sanitario, como contar con un régimen alimentario particular, tratamientos médicos específicos, etc.; afectivo, al considerar el entorno familiar y su vínculo socio-afectivo-cultural; educativo, buscando una educación que favorezca su potencialidad, que respete su cultura, etc. Mientras que los elementos intrínsecos solamente pueden emanar de una evaluación del niño en sí mismo; pero, además, de la percepción que el propio menor tiene de su interés, para ello debe ser oído conforme a su grado de madurez (Santos Belandro}.

Tomar el interés del menor no sólo cuando él juega el papel central en una determinada relación jurídica, sino también cuando sus intereses puedan estar en oposición con los de otras personas (Knoepfler). Si bien estamos frente a una indeterminación de un concepto, parece útil asociar el interés superior con sus derechos fundamentales. Eso significa que resultará el interés superior del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos, y perjudicial aquellas que puedan vulnerarlos (Grosman). Con relación a ello, esta CIDIP recoge la expresión "interés superior del menor" en ocho oportunidades: en el Preámbulo, para reafirmar la importancia de la cooperación internacional; en el objetivo de la Convención, art. l .a; para la pronta restitución del

menor, art. Le: en la confidencialidad de los procedimientos, art. 6; en la restitución inmediata en los procedimientos civiles y penales, art. 11; en la anulación de las adopciones, art. 18; y en la revocación de la custodia o de la guarda, art. 19. Finalmente, en aras de cumplir con el interés superior del niño, el mecanismo jurídico elegido por la CI DI P es lograr la "pronta e inmediata restitución del niño", es decir, el retorno o reintegro inmediato del menor adonde tiene su centro real de la vida y el de su familia. 2.2.4. Objetivos La Convención destaca la necesidad de que la lucha al tráfico sea acompañada por la adopción de medidas eficaces por parte de todos los Estados a fines de asegurar la protección del menor y la pronta e inmediata restitución del mismo que es víctima de este flagelo. Esas medidas se convierten en eficaces si logran: 1) La asistencia y prevención del tráfico de menores, debiendo los Estados tener políticas públicas aptas para tal fin, medidas de protección y asegurativas, mayor control en lo relativo a la entrada y salida de menores a sus territorios, intercambio de información, trámites de diligenciamiento administrativo y judicial para la obtención de pruebas, y todos los actos procesales pertinentes para lograr esas medidas. Para ello cada Estado Parte deberá, al momento de ratificar la CI DI P, designar una Autoridad Central, art. 5, y

2) la sanción del tráfico, contando con legislaciones modernas para castigarlo con la mayor severidad posible. El término "severamente" que utiliza la Convención demuestra el interés por penalizar y sancionar de modo agravado este delito (Uriondo de Martinoli). 2.2.5. Aspectos civiles: legitimados activos, competencia judicial internacional y régimen de nulidades La CIDIP V establece que serán legitimados activos para solicitar la localización del menor y su restitución, aquellos que sean titulares conforme al Estado de la residencia habitual del menor. Conforme a la competencia internacional establece un abanico de foros concurrentes para conocer del delito que se intenta prevenir y combatir, otorgando dicha competencia para conocer en la solicitud de localización y restitución, a opción del reclamante, a aquellas autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de residencia habitual del menor o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido. Para el caso de urgencia, se podrá presentar la solicitud ante las autoridades administrativas o judiciales del lugar donde se produjo el hecho ilícito. En efecto, el art. 12 dispone que: La solicitud de localización y restitución del menor derivada de esta Convención será promovida por aquellos titulares que establezca el Derecho del Estado de la residencia habitual del menor. El art. 13 prescribe que: Serán competentes para conocer de la solicitud de localización y de restitución, a opción de los reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de residencia habitual del menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido. Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito. La CIDIP V prevé una causal de "nulidad por ilicitud del objeto". La misma se manifiesta en lo que respecta a la adopción interna-

cional, y procede cuando el origen o fin de ella fue o tuvo como base el tráfico jurídico del menor. Si bien la Convención brinda esta posibilidad, no deja de contemplar que se deberá hacer una valoración del Estado en que se encuentra el menor, merituando el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la adopción y la interposición de la acción de la nulidad. Ello se debe a que siendo el objetivo resguardar el interés del menor y su protección, tanto material como espiritual, es preferible no aplicar la sanción que corresponda al respecto, priorizando al verdadero titular del derecho que es nada menos que el menor, cumpliendo con lo previsto en la CON como con la CIDIP. Es necesario destacar que la apreciación concreta sobre cuál es el interés del menor en la acción de nulidad, dependerá del Estado que se pronunció en la causa, sin especificar en ningún momento si la misma debe ser judicial o no. Este régimen de nulidad está previsto en los arts. 18 y 19, respectivamente. El art. 18 establece que: Las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte serán susceptibles de anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de menores. En la respectiva acción de anulación, se tendrá en cuenta en todo momento el interés superior del menor. La anulación se someterá a la ley y a las autoridades competentes del Estado de constitución de la adopción o de la institución de que se trate. Asimismo, el art. 19 señala que: La guarda o custodia serán susceptibles de revocación cuando tuvieren su origen o fin en el tráfico internacional de menores, en las mismas condiciones previstas en el artículo anterior.

2.2.6. Aspectos penales: competencia judicial internacional y extradición Los Estados Parte al comprometerse a prevenir y sancionar con penas severas el tráfico internacional, establecen al efecto cuatro foros de competencia internacional: el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita; el juez del Estado Parte de la resi-

ciencia habitual del menor; el juez del Estado Parte en que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado, y el Estado Parte en el que se hallare el menor víctima del tráfico. Determinando entre todos estos jueces aquel que hubiere prevenido en el conocimiento del delito. En efecto, el art. 9 establece que: Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional de menores: a) el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita; b) el Estado Parte de residencia habitual del menor; c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y d) el Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico. Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito. La CI DI P contempla la extradición cuando uno de los Estados Parte supedite la misma a la existencia de un tratado y recibe una solicitud de extradición proveniente de un Estado Parte con el cual no ha celebrado un tratado o en el caso de haberlo realizado, no esté contemplado en ese instrumento entre los delitos extraditables. En ambos supuestos, puede considerarse a la CI DI P TI M como la base jurídica necesaria para concederla en caso de tráfico internacional de menores. Al anterior supuesto, hay que agregar que los Estados Parte que no supeditan la extradición a la existencia de un tratado, reconocerán el tráfico internacional como causal de extradición entre ellos. Y cuando no exista un tratado de extradición, la misma estará sujeta a las demás condiciones exigibles por el Derecho interno del Estado requerido (art. 10). En el marco de esta Convención debe destacarse la separación del menor, víctima del ilícito, del procedimiento penal propiamente dicho. En este sentido, se asegura la pronta restitución del niño, independientemente de la intervención judicial respecto de la causa penal que involucra a la organización delictiva o a los delincuentes. Además, desde que los Estados Parte ratifican la Convención, deben crear nuevas figuras penales en la materia en su Derecho interno, específicamente todas aquellas relacionadas con el tráfico

internacional de menores. Esas figuras penales deben tener como objeto agravar las penas de esos delitos.

2.2. 7. El rol de la cooperación jurídica internacional entre los Estados para prevenir y sancionar el tráfico La cooperación jurisdiccional internacional consiste en la ejecución de un acto procesal por un órgano judicial de un Estado distinto de aquel ante el cual se sigue el proceso. Su existencia se justifica en la necesidad de la realización de tal acto en una circunscripción territorial ajena a la del Estado en que se tramita el litigio o situación judicial. Con relación al tráfico internacional de menores, la CI DI P V TI M contempla un sistema de CJI, por el cual los Estados Parte se obligan a instaurar un sistema de cooperación jurídica entre ellos que consagre la prevención y la sanción del tráfico, así como a adoptar las disposiciones legales y administrativas en aras de cumplir con esta lucha. En este orden de ideas, esto es a efectos de cumplimentar los objetivos plasmados en la Convención, los Estados Parte asumen como compromisos fundamentales los siguientes: - La prestación de asistencia mutua en forma pronta y expedita por intermedio de las Autoridades Centrales, dentro de los límites de la ley interna de cada Estado Parte y conforme a los tratados internacionales aplicables, para las diligencias judiciales y administrativas, la obtención de pruebas y demás actos procesales necesarios para cumplir con las medidas. - Por medio de las Autoridades Centrales, establecer mecanismos de intercambio de información sobre legislación nacional, jurisprudencia, prácticas administrativas, estadísticas y modalidades que haya asumido el tráfico internacional de menores en sus respectivos Estados. - Adoptar medidas que sean necesarias para remover los obstáculos que puedan afectar la aplicación de esta Convención. - Evitar el requisito de la legalización u otras formalidades similares, en las solicitudes de cooperación entre los Estados Parte. - Información y colaboración de entrada y salida de menores a fin de evitar el tráfico. - Actuar con la mayor celeridad posible para que las medidas sean de cumplimiento inmediato.

2.2.9. Cláusulas de compatibilidad. Pautas interpretativas La CIDIP consagra una cláusula de compatibilidad, conforme a lo señalado por el art. 32, cuando expresa: Nada de lo estipulado en la presente Convención se interpretará en sentido restrictivo de otros tratados bilaterales o multilaterales u otros acuerdos suscritos entre las Partes. Esta disposición admite una interpretación flexible de las normas que de este modo permiten al juez en cada caso aplicar la solución más favorable al interés del menor. En tal sentido, se sustentan como pautas interpretativas las siguientes: - La prohibición de interpretar restrictivamente las cláusulas de la Convención con otros acuerdos o tratados internacionales; y - la de evitar crear por vía interpretativa, respuestas contradictorias o excluyentes que minen los fines tuitivos de la misma. De esta manera, no se daría lugar a contradicciones entre sus cláusulas con respecto a los demás convenios o tratados internacionales.

2.2.1 O. Principios que pueden deducirse de esta Convención La importancia de señalar los principios se debe a que los mismos servirán como pautas de interpretación para los jueces al momento de aplicar la Convención. Al efecto podemos señalar: a) Aceptación de la competencia de foros concurrentes, no exclusivamente fundados en el principio de territorialidad o en el principio real o de defensa. Ninguno de los foros enunciados en el art. 9 de la Convención tiene carácter exclusivo, sino que tendrá preferencia el Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del delito. Especialmente, interesa la posibilidad de promover la persecución penal tanto en el Estado de la residencia habitual que el menor tenía antes del hecho, como en el Estado donde el menor se halle actualmente. Estos criterios de jurisdicción internacional deberían considerarse aceptados en el Derecho Positivo argentino, incluso fuera de las relaciones entre Estados obligados por la Convención. b) Admisión del reconocimiento de sentencias penales extranjeras, no solamente en cuanto a la condena por resarcimiento civil,

sino en cuanto a la existencia del delito y a la responsabilidad penal del delincuente. No se establece la condición de reciprocidad, sino una declaración unilateral del Estado al tiempo de la ratificación o adhesión a la Convención. Es decir, puesto que se trata de una voluntad unilateral del Estado que decide insertar en el propio ordenamiento la decisión de un juez penal extranjero a efectos de hacerle desplegar consecuencias, la República Argentina puede seguir este criterio con relación a sentencias penales provenientes de Estados ajenos a la CIDIP TIM. No hay razón para no hacerlo, incluso fuera de toda condición de reciprocidad. Acaso las organizaciones que trafican con niños ¿no ponen en riesgo a todo niño? Obviamente, no es posible imponer esa apertura a otros Estados fuera de un marco convencional, a fin de que concedan igual tratamiento a las decisiones penales de los jueces argentinos. c) Cooperación no sólo con Estados Parte de la Convención lnteramericana, sino con todo otro Estado, en la prevención y sanción del tráfico internacional de menores y en la protección y el cuidado de los menores víctimas de delito (art. 4). En este sentido, la Autoridad Central designada para cumplir las funciones de cooperación conforme al art. 5 de la Convención, debería cumplir funciones de comunicación, colaboración y coordinación entre autoridades judiciales o administrativas de la República Argentina y similares de los Estados extranjeros, adonde sean llevados los niños víctimas de delito o de donde provengan los niños que se encuentren en territorio argentino y hayan sido víctimas en el país o en el exterior de un acto de tráfico. Esta comunicación y cooperación no necesita el compromiso de un tratado específico. Puede tejerse una trama de colaboración entre las Autoridades Centrales relacionadas por las convenciones sobre aspectos civiles de la restitución internacional de menores, entre las Autoridades Centrales de convenciones de auxilio judicial internacional, o entre Autoridades Centrales y departamentos administrativos o judiciales que ejercen funciones con relación a los menores, sea el Ministerio Público en algunos países, la Oficina de la Niñez y la Juventud en otros, u organismos equivalentes. d) Posibilidad de solicitar y de obtener la restitución internacional del menor víctima de un acto de tráfico ni bien se constate con razonable verosimilitud el delito y la condición de menor-víctima, y antes de que se resuelvan las acciones civiles de anulación de

una adopción o de revocación de una guarda, art. 20 y art. 1, inc. c), de la CI DI P V, o se cuente con la sentencia penal de condena a los delincuentes.

2.3. Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía Este instrumento convencional, en adelante El Protocolo, surgió de la ONU, el 25 de mayo de 2000, entrando en vigencia en nuestro país el 18 de enero de 2002, con el fin de asegurar el mejor logro de los propósitos de la CDN y para ampliar las medidas que deben adoptar los Estados Parte a fin de garantizar la protección de los menores contra la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Así, su Preámbulo expresa la obligación internacional que asumen los Estados Parte para prohibir la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil. 2.3.1. Calificación autónoma de los supuestos previstos en el Protocolo Este Protocolo ofrece definiciones de delitos como "venta de niños", "prostitución infantil" y "pornografía infantil". Así, el art. 2 expresa que: A los efectos del presente Protocolo: a) Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución; b) Por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución; c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales. 2.3.2. Aspectos penales Los delitos penales establecidos en el Protocolo son: - Con relación a la venta de niños, aquellos actos como: ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fi-

nes de explotación sexual, transferencia con fines de lucro de órganos, trabajos forzosos para los niños; - Con relación a la prostitución infantil, quedan comprendidos: inducir, en calidad de intermediario, a alguien para que preste consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables sobre esta materia; y - Con relación a la pornografía infantil, quedan comprendidos actos como: la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta, o posesión a fin de someter al niño a la pornografía infantil. En todos estos casos también está prevista la "tentativa" de cometer cualquiera de estos actos y de complicidad o participación ~n cualquiera de estos actos, delitos que deberán ser castigados

ion penas adecuadas a su gravedad. 2.3.3. Adopción de disposiciones para hacer efectiva la jurisdicción Los Estados Parte deben adoptar aquellas medidas y disposicioies que sean necesarias para hacer efectiva la jurisdicción que iene un Estado Parte con respecto a los delitos antes mencionalos, ya sea que los mismos se cometan en su territorio o a bordo le un buque o una aeronave de su pabellón. Así, el Estado Parte podrá adoptar esas medidas en los siguienes casos: - cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su territorio o no sea extraditado a otro Estado Parte en razón de haber cometido el delito por uno de sus nacionales, - cuando la víctima sea nacional de ese Estado, - medidas para incautar y confiscar, sean bienes, activos, utilidades obtenidas por los delitos, etc., - deberán dar curso a peticiones formuladas por otros Estados Parte para que procedan a la incautación o confiscación de los bienes o utilidades obtenidos por la comisión de estos delitos, - adoptar medidas para cerrar, temporal o definitivamente, locales utilizados para cometer esos delitos.

2.3.4. Extradición Al igual que la CIDIP TIM, el Protocolo incluye como causal de extradición los delitos de venta de niños, prostitución y pornografía infantil en todo tratado de extradición celebrado por los Estados Parte, y se incluirán como delitos que dan lugar a la extradición en todo tratado de extradición que celebren entre sí en el futuro, de conformidad a las condiciones establecidas en los tratados. Aquel Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado, si recibe del otro Estado Parte con el que tiene tratado al respecto una solicitud de extradición, podrá invocar el Protocolo como base jurídica para la extradición respecto a esos delitos. En ese supuesto, la medida estará sujeta a las condiciones establecidas por la ley del Estado requerido. En el supuesto que los Estados Parte no subordinen la extradición a la existencia de un tratado deberán reconocer que esos delitos dan lugar a la misma entre esos Estados, siempre conforme a la ley del Estado requerido. Con relación a la extradición entre los Estados Parte, se considerará que los delitos son cometidos no solamente en el lugar donde incurrieron, sino también en el territorio de los Estados obligados a hacer efectiva su jurisdicción. Si se presentare una solicitud de extradición referida a uno de estos delitos, y el Estado requerido no la llegara a conceder o no desea concederla, sea, por ejemplo, por la nacionalidad del autor, ese Estado deberá adoptar las medidas necesarias para someter el caso a sus autoridades competentes a efectos de juzgarlo. Esta hipótesis está normada en el art. 5 al señalar: l. Los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 se considerarán incluidos entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Parte y se incluirán como delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición que celebren entre sí en el futuro, de conformidad con las condiciones establecidas en esos tratados. 2. Si un Estado Parte subordina la extradición a la existencia de un tratado y recibe de otro Estado Parte con el que no tiene tratado al respecto una solicitud de extradición, podrá invocar el presente Protocolo como base jurídica para la extradición respecto de esos delitos. La extradición estará sujeta a las condiciones establecidas en la legislación del Estado requerido.

3. Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la existencia de un tratado reconocerán que esos delitos dan lugar a la extradición entre esos Estados, con sujeción a las condiciones establecidas en la legislación del Estado requerido. 4. A los efectos de la extradición entre Estados Parte, se considerará que los delitos se han cometido no solamente en el lugar donde ocurrieron sino también en el territorio de los Estados obligados a hacer efectiva su jurisdicción con arreglo al artículo 4. 5. Si se presenta una solicitud de extradición respecto a uno de los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 y el Estado requerido no la concede o no desea concederla en razón de la nacionalidad del autor del delito, ese Estado adoptará las medidas que correspondan para someter el caso a sus autoridades competentes a los efectos del enjuiciamiento. 2.3. 5. Garantías procesales al menor

El Protocolo dispone distintas medidas que deben observar y resguardar los Estados Parte a fin de proteger, en todas las fases del proceso penal, los derechos e intereses de los niños víctimas de los delitos antes mencionados. A tal efecto, deberán reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma en que se reconozcan sus necesidades especiales, v.gr., cuando declaren como testigos. Asimismo, deberán informar a los niños víctimas de sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y cómo se llevan a cabo las actuaciones y la resolución de la causa. También, deberán prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas y proteger la identidad e intimidad de los mismos, para evitar la divulgación de información que pueda conducir a la identificación de las víctimas. Los Estados Parte velarán por la seguridad de los niños, sus familias y los testigos a su favor, frente a intimidaciones y represalias que pueden ser objeto. Se exige con total justificación que las actuaciones de las Autoridades de cada Estado Parte deben ser llevadas a cabo con la mayor celeridad posible, o sea, sin ningún tipo de demoras. No sorprende que se traiga el axioma esencial que preside toda la temática del niño y, así, los Estados Parte tendrán como fin primordial el "interés superior del niño", ya sea cuando se desarrollen las investigaciones penales, se realicen procedimientos, debiendo también asegurarles

una formación apropiada, brindarles seguridad y una contención psicológica a los menores que han padecido este delito, con una clara finalidad que es integrarlos nuevamente en la sociedad. Estas garantías procesales están dispuestas en el art. 8 del Protocolo: l. Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los derechos e intereses de los niños víctimas de las prácticas prohibidas por el presente Protocolo y, en particular, deberán: a) Reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos; b) Informar a los niños víctimas de sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las actuaciones y la resolución de la causa; c) Autorizar la presentación y consideración de las opiniones, necesidades y preocupaciones de los niños víctimas en las actuaciones en que se vean afectados sus intereses personales, de una manera compatible con las normas procesales de la legislación nacional; d) Prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas; e) Proteger debidamente la intimidad e identidad de los niños víctimas y adoptar medidas de conformidad con la legislación nacional para evitar la divulgación de información que pueda conducir a su identificación; f) Velar, en caso necesario, por la seguridad de los niños víctimas, así como por la de sus familias y los testigos a su favor, frente a intimidaciones y represalias; g) Evitar las demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de las resoluciones o decretos por los que se conceda reparación a los niños víctimas. 2. Los Estados Parte velarán por que el hecho de haber dudas acerca de la edad real de la víctima no impida la iniciación de las investigaciones penales, incluidas las investigaciones encaminadas a determinar la edad de la víctima. 3. Los Estados Parte velarán por que en el tratamiento por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos enunciados en el presente Protocolo la consideración primordial sea el interés superior del niño. 4. Los Estados Parte adoptarán medidas para asegurar una formación apropiada, particularmente en los ámbitos jurídico y psicológico de

las personas que trabajen con víctimas de los delitos prohibidos en virtud del presente Protocolo. 5. Los Estados Parte adoptarán, cuando proceda, medidas para garantizar la seguridad e integridad de las personas u organizaciones dedicadas a la prevención o a la protección y rehabilitación de las víctimas

de esos delitos. 6. Nada de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá en perjuicio de los derechos del acusado a un juicio justo e imparcial, ni será incompatible con esos derechos. 2.3. 6. Cooperación jurídica internacional El Protocolo exige a los Estados Parte que adopten las medidas que sean necesarias para fortalecer la cooperación jurídica internacional, ya sea mediante acuerdos multilaterales, regionales o bilaterales. A tal fin tendrán en cuenta: la prevención, detección, investigación, enjuiciamiento y castigo de los responsables de los actos de venta, prostitución y pornografía de los niños; instaurar un sistema de coordinación entre las Autoridades y organismos no gubernamentales y organizaciones internacionales; brindar ayuda a las víctimas a los fines de su recuperación física y psíquica, reintegración social y la urgente repatriación; contar con políticas públicas que proporcionen asistencia financiera, técnica, entre otras, con programas asistenciales eficientes para impedir que el niño sea usado para llevar adelante los actos delictivos antes mencionados. En efecto, el art. 9 dispone que: l. Los Estados Parte adoptarán o reforzarán y aplicarán leyes, medidas administrativas, políticas y programas sociales destinados a la prevención de los delitos a que se refiere el presente Protocolo y les darán publicidad. Se prestará particular atención a la protección de los niños que sean especialmente vulnerables a esas prácticas. 2. Los Estados Parte promoverán la sensibilización del público en general, incluidos los niños, mediante la información por todos los medios apropiados, la educación y el adiestramiento, acerca de las medidas preventivas y los efectos perjudiciales de los delitos a que se refiere el presente Protocolo. Al cumplir las obligaciones que les impone este artículo, los Estados Parte alentarán la participación de la comunidad y, en particular, de los niños y de los niños víctimas, en tales programas de información, educación y adiestramiento, incluso en el plano internacional.

3. Los Estados Parte tomarán todas las medidas posibles con el fin de que se preste toda la asistencia apropiada a las víctimas de esos delitos, y se logre su plena reintegración social y su plena recuperación física y psicológica. 4. Los Estados Parte velarán por que todos los niños víctimas de los delitos enunciados en el presente Protocolo tengan acceso a procedimientos adecuados para, sin discriminación alguna, obtener de las personas legalmente responsables reparación por los daños sufridos. 5. Los Estados Parte adoptarán las medidas necesarias para prohibir efectivamente la producción y publicación de material en que se haga propaganda de los delitos enunciados en el presente Protocolo. 2.4. La Complementación al Plan General de Cooperación y Coordinación recíproca para la Seguridad Regional en materia de Tráfico de Menores Los Estados Parte del Mercosur y Asociados, como Chile y Bolivia, suscribieron el Acuerdo Nº 1/00 de la Reunión de Ministros del Interior del Mercosur, CMC/DEC Nº 6/00 y XVIII CMC, Buenos Aires, de fecha 29 de junio de 2000, el cual persigue la "cooperación tendiente a coordinar esfuerzos" en la lucha contra los delitos trasnacionales, como el narcotráfico, el contrabando, el lavado de dinero y el tráfico de menores. En lo que atañe al tráfico internacional de menores, este Plan de Cooperación y Coordinación ha ratificado y exige la plena vigencia de las disposiciones de la "Convención sobre los Derechos del Niño" y de la "Convención lnteramericana sobre Restitución Internacional de Menores" (Disposición N°l). Como su nombre lo indica, este Plan tiene como objetivos: - La fiscalización y un mayor control policial y de migración, revisando la documentación legal de los menores de edad, en especial cuando viajen sin sus progenitores. - Tanto las Fuerzas de Seguridad como las policiales de la región deberán mantener una estrecha coordinación entre ellas y lograr un apoyo recíproco cuando detecten una situación irregular que se presuma tráfico de menores, adoptando todas las medidas de seguridad, resguardo y protección del menor. - Utilizar todos los mecanismos de cooperación que sean posibles, tales como la difusión e intercambio de información; formación de una base de datos de los menores que viajen al exterior con el propósito de: facilitar el seguimiento, la ubica-

ción física y la verificación del destino de los mismos, para detectar el posible tráfico internacional de los menores en el Mercosur y en los países asociados. Si bien este Acuerdo adopta medidas de cooperación y colaboración entre los Estados Parte y los Países Asociados para prevenir y combatir este delito contra los menores, se evidencia una falta de estudio previo en orden al estado de vigencia de las Convenciones aludidas, legislando sobre temas que ya están reglamentados, a saber, el problema del tráfico de menores, regulado en CI DI P V de 1994. Al exigir la ratificación de la Convención I nteramericana sobre Restitución Internacional de Menores como uno de los mecanismos posibles en la lucha contra el tráfico de los mismos, este Acuerdo incurre en el error de confundir el concepto de tráfico con el de restitución, conceptos que, como señaláramos anteriormente, difieren en orden a la finalidad que persigue cada uno de estos instrumentos.

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1. El matrimonio 1.1. Generalidades Actualmente la institución matrimonial está imbuida del espíritu plasmado en los TDDHH, siendo menester señalar en primer término los pilares sobre los que se sustenta que son, principalmente, los principios de igualdad y no discriminación. La igualdad como principio está comprendida en el espíritu y en las normas de los TDDHH, aunque en este caso específico el axioma está dirigido a expresar que ni el Estado ni las personas pueden discriminar a un individuo sobre la base de la orientación sexual. Por lo tanto, la definición de matrimonio como la unión de un hombre y una mujer actualmente ha quedado superada. Previo a brindar una calificación de la institución matrimonial en el Derecho nacional, se ha recorrido un largo camino caracterizado por diferentes etapas. Inicialmente, cuando se sanciona el Código Civil de Vélez, el matrimonio podía conceptualizarse como la unión indisoluble de un hombre y una mujer para toda la vida, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia. Tal definición estaba basada en un concepto religioso, empero, con el correr del tiempo se han producido numerosas reformas de esa regla primigenia. Una vez incorporado el divorcio vincular en la legislación, el carácter 'indisoluble' deja de ser un eje central. También, como se adelantara, otra importante modificación se produce con la Ley de Matrimonio Civil 26.618, por la que se introduce el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, o sea que no necesariamente

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los contrayentes deben tener sexo diferente. El matrimonio, en su actual estatus legal, es posible tanto entre parejas heterosexuales como homosexuales. En este tema cada Estado regula el instituto de acuerdo a sus principios, su ideología y su cultura. La institución del matrimonio en el Derecho argentino puede conceptualizarse como la unión de dos personas que se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Este instituto presenta para el DIPr diversas cuestiones relativas a su validez, a su prueba y a sus efectos, tanto personales como patrimoniales. El primer interrogante que se plantea gira en torno al Derecho que va a determinar la validez de un matrimonio en el orden internacional, ya que no es extraño que una pareja contraiga nupcias en un país y se traslade a otro en el cual pretende hacer valer este matrimonio, o sin trasladarse, pretende que el vínculo despliegue efectos en otro Estado, o procure divorciarse y a tal efecto deba acreditar que el matrimonio contraído previamente es válido, entre otras situaciones que tornan al matrimonial multinacional.

1.2. Tendencias en la reglamentación En numerosos Estados el matrimonio es considerado una institución civil, aunque no faltan los países que se alinean en tenerlo como una institución religiosa. Dentro de los Estados que se enrolan en la primera postura, se diferencian los que siguen una concepción privatista y sostienen que el matrimonio es un contrato por las características de capacidad, consentimiento, formas y autonomía de la voluntad y los que adoptan una concepción publicista alegando que el matrimonio es una institución de Derecho público a la que no se accede libremente y, en consecuencia, no admite modificaciones destacando que los efectos del mismo tienen relación con el orden público. En el Derecho Comparado coexisten ambos sistemas; así, podemos encontrar, por ejemplo, el matrimonio civil que surgió con la Revolución Francesa, y que considera que es el único que produce efectos legales, mientras que el religioso es una cuestión de conciencia. Es la posición que detenta Argentina.

El matrimonio de libre elección en tanto, permite optar entre el civil o el religioso. Así, se encuentra el matrimonio religioso para católicos u otras religiones y civil para quienes así decidan, como es en España, Italia, Portugal, Noruega, Suecia, entre otros; el matrimonio exclusivamente religioso como en Israel y Grecia; y el matrimonio con libertad de formas, en que solo se requiere el consentimiento, como es con algunos límites el caso de Escocia. Luego del breve recorrido efectuado por las alternativas que ofrece el matrimonio, bien puede afirmarse que pocas instituciones presentan un sustrato ideológico a la vez que una trascendencia social similar a este instituto. De este modo, la celebración de un matrimonio válido depende del cumplimiento de una serie de requisitos de tondo -capacidad y consentimiento matrimonial- así como de una serie de requisitos de forma. Y es en estos ámbitos en que los TDDHH condicionan las soluciones a través de lo dispuesto en los arts. 16 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que consagran la igualdad de derechos en cuanto a la celebración, desarrollo y, en su caso, disolución del vínculo matrimonial; la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 17; la Declaración Americana de Deberes y Derechos del Hombre en los arts. 6 y 7; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23.2 y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 16. De estas vertientes jurídicas se permite inferir la consagración de la familia como elemento fundamental de la sociedad. Es que si bien no todas se refieren al matrimonio, abordan el derecho a formar una familia, garantizando así la libertad de contraer matrimonio.

2. Dimensión convencional 2.1. Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y Registro de los Matrimonios La Convención, signada en Nueva York en 1962, es Derecho vigente en nuestro país (aprobada por Ley 18.444 del 13 de noviembre de 1969). Se trata de un Convenio que reglamenta la Declaración Universal de Derechos Humanos, y su objetivo fue erradicar ciertas costumbres, leyes y prácticas antiguas referentes al matrimonio y la

familia al considerarlas incompatibles con la Carta de las Naciones Unidas y dicha Declaración. Asimismo, tiene como propósito promover el respeto a la observancia universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas, estableciendo que los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna, de casarse y fundar una familia, así como de disfrutar de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. Promueve la abolición del matrimonio de los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil. Además, dispone que no se puede contraer matrimonio legal sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por los mismos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y en la presencia de testigos, de acuerdo con la ley. Por su parte, la Convención también consagra el matrimonio a distancia, cuando la autoridad competente esté convencida que las circunstancias del caso son excepcionales. Asimismo, establece que los Estados Parte de la Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. Consecuentemente, no podrán contraer matrimonio las personas que no hayan cumplido dicha edad, salvo que la autoridad competente por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad. Establece la inscripción de los matrimonios por ante un registro oficial destinado al efecto.

2.2. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 2.2.1. Jurisdicción En materia de jurisdicción internacional, el art. 62 del TDCIM 1889 y el art. 59 del TDCIM 1940 disponen que los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio y disolución así como todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los cónyuges, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. En consecuencia, en lo que aquí interesa, cuando se discute sobre la validez del matrimonio habrá que estar únicamente a la competencia establecida con carácter exclusivo y excluyente.

Dado que los tratados adoptan el criterio del paralelismo para determinar la jurisdicción, esto es que la jurisdicción deviene de la norma que establece el Derecho aplicable, las acciones de separación conyugal así como las de disolubilidad del matrimonio se interponen ante los jueces del domicilio conyugal. Conforme expresa el art. 8 del TDCIM 1940, el domicilio conyugal está radicado donde los cónyuges viven de consuno, definición que a la hora actual ya no admite ningún debate entre los Estados Parte de los Tratados. Efectuamos esta aclaración dado que en el TDCIM 1889 se dispone que si el matrimonio carece de domicilio deberá tenerse por tal el del marido, norma que se ha vuelto totalmente inaplicable en el caso concreto, en función del principio universal de igualdad que impregna los TDDHH. 2.2.2. Derecho aplicable El TDCI M 89, en su art. 11, al igual que el TDCI M 40, en su art. 13, establecen que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados ratificantes no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer; parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo, clasificación que en la actualidad ha devenido abstracta por no existir tal distinción; parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite, y el matrimonio anterior no disuelto legalmente. Tal como surge de la lectura de las normas de ambos Tratados, la temática se aborda de modo equivalente, siendo la conexión "lugar de celebración" la elegida para determinar el Derecho aplicable a todos los aspectos señalados. Con respecto a la prueba del matrimonio, ambos Tratados guardan silencio, por loque dicha laguna se integra con lo dispuesto en los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional (art. 2).

3. Dimensión autónoma 3.1. Jurisdicción Con relación a la jurisdicción, el Código Civil y Comercial prescribe en el art. 2621: Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. El legislador ofrece así al actor las conexiones jurisdiccionales para entablar acciones sobre la validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como acerca de los efectos del instituto. Los factores de conexión son el último domicilio conyugal efectivo y el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Además, la norma adopta una solución autárquica para resolver el problema de las calificaciones. De este modo, el domicilio conyugal efectivo se define como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges, que es lo mismo que decir último domicilio que tenían los cónyuges antes de la separación o en el que vivían de consuno. La fórmula adoptada proviene de un /eading case dictado por la CSJN hace más de cincuenta años. Se trata del fallo "V/asov'', en que la recurrente, Emilia Cavura de Vlasov, demanda a su esposo Alejandro Vlasov por divorcio y separación de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio se había celebrado en Rumania en 1925, y en 1941 los cónyuges fijan su domicilio en la ciudad de Buenos Aires, en la que conviven hasta 1952 cuando el demandado viaja a Europa. El señor Vlasov no regresa al país, ni tampoco se comunica en forma alguna con su cónyuge hasta unos días previos al inicio de la demanda. Ante estas circunstancias, el demandado opone excepción de incompetencia de los tribunales argentinos para entender en la acción incoada por su cónyuge sosteniendo que desde el año 1949 había establecido su domicilio en Génova (Italia), suplantando el que tenía en Buenos Aires. En primera ins-

tancia se rechaza el planteo de incompetencia y posteriormente la Cámara de Apelaciones le hace lugar. Sin embargo, la CSJN expresó que son competentes para conocer en el juicio de divorcio los jueces del último domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos. Se trata del último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges, sin que importe a los fines de la competencia la calificación de su separación y, menos aún, la oportunidad en que sobrevino el quebrantamiento definitivo de la armonía conyugal (CSJN, "Cavura de Vlasov, Emi/ia el Vlasov, Alejandro si divorcio y separación de bienes", 25/03/60, Fallos 246:87). En base a este célebre precedente, ya la Ley 23.515 adoptó la fórmula que se recepta en el Cód. Civ. y Com. para regular la jurisdicción internacional en las acciones referidas. Al definir el domicilio conyugal efectivo bajo ese prisma se salvaguarda el principio de acceso a justicia, propiciándose una interpretación que amplía la competencia internacional de la Justicia argentina evitando el indeseable riesgo de una denegación o privación de justicia. Como se advierte, el Cód. Civ. y Com. suma el foro de la residencia habitual, conexión acorde a la época y a la vinculación de la relación jurídica con el foro incorporado. Es importante que la norma adopte conexiones alternativas, pues de esta manera brinda a la persona la facilidad de litigar en el lugar en que tiene todo a su alcance. 3.2. Derecho aplicable En este tema se observa de forma meridiana la importancia que trasunta el principio que se erige como columna vertebral del Código: la constitucionalización del DIPr. El Código Civil y Comercial dispone en el art. 2622 que: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el Derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e). El Derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

Son fuentes de esta norma el Código Civil derogado, arts. 159, 160 y 166; el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, arts. 103 y 106; y los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, 1889, art.11 yde 1940, art. 13. Conforme surge de su lectura, tanto las formalidades como la existencia, validez y prueba del matrimonio están reguladas por la ley del lugar de su celebración aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no someterse a la ley allí vigente. Es importante tener presente que la adopción de esta regla por la cual las condiciones de validez del matrimonio se rigen por el Derecho del lugar de celebración tuvo su razón de ser originariamente, cuando el matrimonio era indisoluble. En aquel momento, el fundamento transitaba por la posibilidad de reconocer matrimonios en tiempos en los que la legislación contemplaba prohibiciones que eran inexistentes en otros Estados. El sistema argentino concibe el matrimonio como un acto solemne que requiere para su validez la manifestación del consentimiento en una cierta forma y con la intervención de oficial público del Registro Civil y Capacidad de las Personas, en presencia de testigos. El consentimiento de los contrayentes constituye el sustrato material sobre el cual se asienta la validez intrínseca del matrimonio. Siendo ésta regulada por el Derecho del país de su celebración, es también el ordenamiento que regirá los efectos del consentimiento cuando el mismo sea solo aparente, imperfecto en virtud del error o cuando no se preste libremente por quienes contraerán matrimonio. En este orden de ideas, la noción de matrimonio se ve apuntalada por los TDDHH ya que la existencia del consentimiento es un principio de orden público que se positiviza en los tratados incorporados con rango constitucional. La edad en la que se adquiere capacidad para contraer matrimonio es dieciocho años (conf. Ley 26.449 que unifica la edad para hombres y mujeres). Cuando se pretende celebrar matrimonio por personas menores de esa edad es requisito que los progenitores presten consentimiento, siempre que el menor de edad no haya estado previamente casado. Además, las formalidades que en cada país se establecen para celebrar un matrimonio, v.gr., la presencia de testigos, la lectura de ciertas normas o frases sacramentales, entre otras, equivalen a la

validez extrínseca, y son de estricta observancia para quienes celebran el matrimonio en ese Estado. De ello se sigue que las formas matrimoniales son territoriales. En tanto que la inexistencia de impedimentos en los contrayentes que hagan nulo o anulable al matrimonio hace alusión a la validez intrínseca del vínculo matrimonial. Desde la óptica del DI Pr matrimonial los impedimentos que tornan nulo de nulidad absoluta al matrimonio que los contraviene son: los impedimentos de parentesco, el ligamen y el crimen. En nuestro país no solo no se puede contraer un matrimonio existiendo estos impedimentos, sino que tampoco se reconoce un matrimonio celebrado en el extranjero existiendo esos impedimentos. Como se desprende del tenor del artículo, se excusa expresamente la sanción al fraude a la ley que los contrayentes puedan cometer si deciden cambiar su domicilio para sujetarse a un Derecho distinto de aquel que los rige según su estatuto personal. La primacía del punto de conexión "lugar de celebración" por sobre el Derecho que corresponde aplicar según el estatuto personal de los cónyuges, por un lado (el art. 2616 que rige la capacidad como norma general), y la excusación del fraude a la ley por el otro (según se capta en el art. 2598), demuestran claramente la postura del legislador tendiente al fortalecimiento del principio favor

matrimonii. 3.3. Forma, prueba e inscripción registra! Para regular las formas matrimoniales es preciso indicar que quienes deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deberán observar estrictamente las formas prescriptas por la legislación y costumbres del lugar. Cualesquiera que sean las formas instituidas, su observancia es inexcusable, ya que las formas matrimoniales son territoriales. Esta territorialidad no es un obstáculo para el reconocimiento, sino que todo matrimonio que es válido en cuanto a su forma según la ley del lugar de celebración, es válido en nuestro país. Como se adelantara, el art. 2622 del Código Civil y Comercial somete la prueba del matrimonio al Derecho del lugar de su celebración. A los efectos de probar el matrimonio el art. 423 del Cód. Civ. y Com. establece que se prueba con el acta de celebración, su testi-

monio, copia o certificado o con la libreta de familia y aclara que cuando exista imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad. En efecto, toda la documentación correspondiente se debe acompañar con las legalizaciones exigidas, existiendo una gran variedad de medios probatorios, facilitándose el reconocimiento de matrimonios celebrados bajo leyes, usos y costumbres distintas.

3.4. Recepción jurisprudencia! Cabe traer a colación un conflicto planteado ante los tribunales nacionales en el que se desestimó la demanda considerando que la acción debe ser iniciada ante el juez extranjero del último domicilio conyugal efectivo. El tribunal entendió que: [ ... ]"la ley otorga competencia al magistrado del lugar en el que los cónyuges convivieron por última vez, con sentido de permanencia". En consecuencia sostiene la competencia exclusiva y excluyente del juez extranjero chileno en cuya jurisdicción se situó el último domicilio conyugal efectivo y donde se sitúa también el del cónyuge demandado (CNCiv., Sala M, 10/12/2008, "V., N.E. c/ F., N.", DJ24/06/2009, 1741, La Ley Online. AR/JUR/26466/2008). Con relación a los impedimentos matrimoniales, la jurisprudencia entiende que: La consanguinidad entre ascendientes y descendientes, entre hermanos o medio hermano, el vínculo derivado de la adopción, así como la afinidad en línea recta en todos los grados son incompatibles con el orden público argentino. También la existencia de un matrimonio anterior y el conyugicidio son impedimentos de orden público para contraer matrimonio (CNCiv., Sala 1, 12/11/02, "F.Y. y otros/ sucesión ab, intestato", LL 2003-0, 446). Los tribunales argentinos en el caso" M.A.C. el /.A.R. si nulidad de matrimonio", resolvieron que se debía anular el matrimonio celebrado en la ciudad de Las Vegas del Estado de Nevada, Estados Unidos, por exclusiva mala fe del marido, que ocultó a su cónyuge el hecho de que ya se encontraba casado. En consecuencia, se configuró un impedimento de bigamia internacional, reconocién-

dose la buena fe de la cónyuge, por encontrarse acreditado que el matrimonio de las partes estaba viciado de nulidad por haber sido celebrado con impedimento de ligamen ya que el cónyuge estaba casado, pero como el demandado no había logrado probar que esta circunstancia era conocida por la actora correspondía reconocer la buena fe invocada por ella (CNCiv., Sala G, 01/09/2014, en