Aula 12 - Concussão, excesso de exação, corrupção

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AULA 12 12. A TUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CP, ARTS. 316 A 319-A, 320 E 321).

Professora Heloiza Meroto de Luca

Concussão e Excesso de Exação “Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.”

Concussão 

Bem jurídico protegido: é a Administração Pública, principalmente em relação a sua moralidade.

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Ação Típica

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É o verbo exigir, que significa ordenar, reivindicar, impor como obrigação. O funcionário público ordena da vítima o pagamento de uma vantagem que não é devida.

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Concussão: é uma forma de extorsão (art. 158 do CP) na qual o agente procede não mediante violência ou grave ameaça, mas com abuso de autoridade. O agente se vale do metus publicae potestatis (poder do funcionário público) para fazer a exigência.

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Não são necessárias ameaças por parte do funcionário público: basta o temor que a autoridade inspira (medo de represálias ante o exercício da função pública pelo agente). Deve sempre haver um nexo causal entre a exigência e a função pública exercida pelo agente.

Concussão 

Ex.: Juiz que exige R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para proferir uma sentença favorável ao réu. Neste caso há crime de concussão, pois a exigência relaciona-se diretamente com a função pública exercida pelo agente. Se o juiz, contudo, que exige R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) da vítima sob a ameaça de matá-la, pratica o crime de extorsão, e não de concussão.

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Outro exemplo de concussão: policial que exige R$ 1.000,00 (mil reais) para não prender a vítima em flagrante. Objeto material: é a vantagem indevida, seja ela presente ou futura.

Vantagem indevida: é elemento normativo do tipo. Vantagem indevida = vantagem ilícita, ou seja, não autorizada por lei.

Concussão 

Sujeito Ativo

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É o funcionário público, mesmo que não esteja no exercício do cargo ou da função pública.

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E se o particular se faz passar por funcionário público para exigir dinheiro a fim de não prender a vítima? Neste caso há crime de extorsão.

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Admite-se o concurso de pessoas, seja em participação ou em coautoria.

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O particular que atua junto com o funcionário público também responde por concussão, pois a circunstância elementar do crime se comunica (art. 30 do CP).

Concussão 

Sujeito Passivo

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Primariamente é a Administração Pública, lesada em sua moralidade. Secundariamente, é o terceiro lesado em seu patrimônio ou liberdade. Elemento Subjetivo

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É o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de exigir a vantagem indevida em razão da função.

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O agente deve saber que a vantagem é indevida.

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Também deve haver o elemento subjetivo específico, pois a vantagem indevida deve ser para si ou para outrem.

Concussão  

Consumação Dá-se com a exigência da vantagem indevida. A sua obtenção é mero exaurimento do crime.

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Trata-se, portanto, de crime formal.

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Imagine a seguinte hipótese: fiscal da Prefeitura que exige do comerciante R$ 10.000,00 (dez mil reais) para que o seu estabelecimento (padaria) não seja fechado. Eles combinam dia e local para a entrega do valor. Ocorre que, ao dirigir-se ao local para a entrega, o comerciante sofre um acidente no trânsito e não consegue entregar o valor. Neste caso há tentativa? No caso há consumação do crime. Tentativa É possível apenas na forma escrita, ou mediante interposta pessoa. Se a exigência for oral e direta, a tentativa não será possível.

Excesso de Exação 

Bem Jurídico Protegido: é a Administração Pública, principalmente em relação a sua moralidade.

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Ação Típica e Elemento Normativo do Tipo

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São duas as ações típicas:

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Exigir tributo ou contribuição social indevidos. O caráter indevido é elemento normativo do tipo.

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Tributo ou contribuição social indevidos: são aqueles que não apresentam autorização legal para a sua cobrança. Ex.: Fiscal apura e cobra o débito tributário em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), quando, na verdade, ele é de apenas R$ 1.000,00 (mil reais).

Excesso de Exação  

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Cobrar de forma vexatória ou gravosa não autorizada por lei A cobrança é devida, mas seu procedimento é feito por meio não autorizado por lei – meio gravoso ou vexatório para o devedor. Meio vexatório: é o que causa humilhação, vergonha, tormento ao devedor.

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Ex.: Faixa na Av. Paulista com os seguintes dizeres, colocada pelo fiscal da Receita: “Fulano de Tal deixou de pagar nada menos do que R$ 1.000.000,00 (um milhão) aos cofres públicos, a título de IRPF.” Este meio é vexatório, não autorizado por lei.

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Meio gravoso: é o que causa maiores despesas ao devedor.

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Ex.: Exigência, por parte do fiscal, que o contribuinte se dirija até Buenos Aires para declarar e recolher seu IRPF. Ex.2: Exigência, por parte do fiscal, que o pagamento do IPTU seja efetuado em moedas de 1 centavo.

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A não autorização da cobrança por lei é elemento normativo do tipo.

Excesso de Exação 

Sujeito Ativo

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Apenas o funcionário público. Trata-se, portanto, de crime próprio.

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Não é necessário que o funcionário público seja aquele competente para a arrecadação.

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Admite-se a participação de particular. Ex.: no exemplo da faixa na Av. Paulista, também será punido pelo crime aquele que ajudou a fazer e a colocar a faixa.

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Sujeito Passivo

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Primariamente, é a Administração Pública. Secundariamente, é o terceiro lesado em seu patrimônio com a prática delitiva.

Excesso de Exação 

Elemento Subjetivo

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É o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de realizar a cobrança indevida ou ainda a cobrança vexatória ou gravosa. Consumação e Tentativa

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Na exigência indevida, a consumação ocorre no momento em que é feita a exigência do tributo ou da contribuição social, independentemente do seu efetivo pagamento. Trata-se, portanto, de crime formal.

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A tentativa é possível se feita por escrito ou mediante interposta pessoa.

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Na cobrança vexatória ou gravosa, a consumação ocorre no momento do emprego do meio vexatório ou gravoso na cobrança do imposto ou da contribuição social independentemente de seu efetivo recebimento. A tentativa é possível. Ex.: No exemplo da faixa na Av. Paulista, o funcionário não consegue fixá-la na rua em razão do grande movimento da região.

Excesso de Exação qualificado Excesso de exação qualificado 

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Valor recebido forma indevida;

de

Desvio antes de o valor chegar à Administração.

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Valor recebido forma devida;

de

Desvio depois de o valor chegar à Administração.

Excesso de Exação Qualificado 

Elemento subjetivo: dolo

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Elemento subjetivo específico: em proveito próprio ou de outrem

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Consumação: ocorre com o desvio daquilo que foi recebido indevidamente.

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Tentativa: é possível.

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Ação Penal: ação penal pública incondicionada.

Corrupção Passiva “Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.”

Corrupção Passiva  

Bem Jurídico Protegido É a Administração Pública, principalmente em relação à probidade e à moralidade da atividade administrativa.

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Classificação A corrupção pode ser dividida em:

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Corrupção ativa X Corrupção passiva:

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De acordo com o Código Penal Brasileiro, a corrupção não é crime bilateral. O legislador adotou a teoria pluralística, não unitária.

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Isso significa que o crime de corrupção ativa (art. 333 do CP) não depende do crime de corrupção passiva (art. 317 do CP), para a sua ocorrência, e vice-versa. Ambos são crimes autônomos. O crime de corrupção passiva ocorrerá ainda quando aquele que oferece a vantagem é um incapaz.

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Contudo, é comum que concomitantemente haja corrupção ativa e passiva. Para que o funcionário receba uma vantagem indevida, por exemplo, é pressuposto lógico que alguém lhe tenha oferecido.

Corrupção Passiva 

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Elementos do Tipo Ação Nuclear: Trata-se de crime de ação múltipla. São três as condutas típicas previstas:

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solicitar: pedir, manifestar que deseja algo. Não há violência ou ameaça de qualquer tipo. O funcionário (intraneus) solicita a vantagem e a vítima (extraneus) cede por sua vontade, e não por temor ao cargo público exercido pelo funcionário, como ocorre na concussão.

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receber: aceitar, entrar na posse. Nesta modalidade o funcionário público (intraneus) não só aceita a proposta, como recebe a vantagem indevida.

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aceitar a promessa de receber a vantagem: concordar com o recebimento da vantagem.

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A solicitação, o recebimento ou a aceitação da promessa da vantagem pode ser feita diretamente (pelo próprio funcionário público) ou indiretamente (por interposta pessoa). Além disso, deve estar relacionada à função pública.

Corrupção Passiva 

Elemento Normativo do Tipo

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É necessário que a vantagem seja indevida, ou seja, não autorizada legalmente. Se a vantagem for devida o fato é atípico (não há crime).

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Ex.: Oficial de Justiça que solicita R$ 100,00 (cem reais) para o reembolso dos custos da diligência. Neste caso a vantagem é devida. Ela só não está sendo cobrada da forma correta, pois deve ser paga por meio de guias de recolhimento. O fato será atípico.

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Aceitar uma garrafa de vinho ou uma caixa de bombons pelo exercício regular da função é crime de corrupção passiva?

Corrupção Passiva  

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Sujeito ativo da corrupção passiva: intraneus Trata-se de crime próprio, pois apenas o funcionário público pode praticálo. O terceiro que oferece ou fornece a vantagem comete crime de corrupção ativa (art. 333 do CP), e não de participação em corrupção passiva.

O terceiro, contudo, que auxilia na solicitação ou no recebimento da vantagem pratica crime de corrupção passiva, pois a circunstância de funcionário público lhe é comunicável (art. 30 do CP).

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Sujeito Passivo Primariamente, protege-se o Estado, titular da Administração Pública. Secundariamente, protege-se o particular eventualmente lesado com a prática do crime pelo funcionário público.

Corrupção Passiva 

Elemento Subjetivo

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É o dolo, ou seja a vontade livre e consciente de realizar ao menos uma das ações típicas.

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É necessário que o funcionário saiba que a vantagem não lhe é devida, e que a sua solicitação ou recebimento ocorre em virtude de sua função.

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Também é necessário o elemento anímico específico do tipo, contido na expressão “para si ou para outrem”. Consumação

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A consumação dá-se no momento da solicitação, recebimento ou da aceitação da promessa da vantagem. Trata-se, portanto, de crime formal.

Corrupção Passiva  

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Tentativa É possível, mas é difícil de ser verificada na prática. Ocorre quando a solicitação ou a aceitação é feita por escrito ou por interposta pessoa. Causas de Aumento de Pena: art. 317, §1º e art. 327, § 2º, do CP. Forma privilegiada: art. 317, § 2º, do CP. Ação Penal Crime processado mediante ação penal pública incondicionada.

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Exceção: a corrupção passiva privilegiada é de competência dos Juizados Especiais Criminais, por ser crime de menor potencial ofensivo.