Obligaciones Victor Vial del rio

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Víctor Vial del Río Abogado Profesor de Derecho Civil Universidad de ChHe P. Uníversfdad Católica de Chile

n esta obra el autor, con la experiencia que le confiere el desempeño de la cátedra por años de docencia, aborda La Teoría General de las Obligaciones, que constituye una de las materias más relevantes del Derecho Civil, bajo una perspectiva original y diferente de la tradicional, p,ues analiza las disposiciones que contiene el Código Civil para dar solución a situaciones que se dan en la práctica, permitiendo así un cabal conocimiento del objetivo de la norma y del conflicto de intereses que esta regula. La metodología empleada por el autor procura evitar el defecto que advierte en los alumnos de Derecho, que consiste en la mera memorización del precepto legal, sin comprender el supuesto de hecho que lo justifica.

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Editorial Biblioteca Americana Francisco Noguera 41 Piso 3, Providencia, Santiago Web: www.ebasa.cl E-mail: [email protected] Tel.: {56-2) 333 3520

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Derechos Reservados ISBN: 978-956-8239-23-7 Inscripción Registro de Propiedad Intelectual Nº 166.149 Segunda edición, noviembre de 2007 Diseño e Impresión Alfabeta Artes Gráficas Hecho en Chile / Printed in Chile

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Manual de las Obligaciones en el Código Civil chileno VÍCTOR VIAL DEL Río

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Efectuado el pago por un tercero, y extinguida la relación de obligación entre el acreedor y el deudor, dicho pago produce efectos entre el deudor y el tercero, para lo cual la ley distingue las siguientes situaciones: a) El pago lo efectúa un tercero que tiene la calidad de mandatario del deudor -o diputado para el pago, como se denomina a la persona a quien el deudor le confiere mandato para que pague una deuda-. Si el deudor encarga a una persona que, actuando a su nombre, pague la deuda, por un lado le otorga mandato para el pago y por otro, poder de representación. De lo anterior se infiere que el diputado para el pago es un representante del deudor.

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Lo anterior significa que en cualquier caso, el pago hecho por un tercero extingue la obligación del deudor.

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El mandatario tiene una acción personal, que emana del contrato de mandato, para exigir al deudor la restitución de lo que pagó por él, más intereses y gastos. Puede, por otra parte, obtener el reembolso de lo pagado subrogando al acreedor, pues, como se verá más adelante, opera la subrogación por el solo ministerio de la ley en beneficio del mandatario que paga una deuda del mandante. Todo ello, suponiendo que el pago era un acto que podía ejecutar el mandatario dentro de sus facultades y que no se apartó de las instrucciones del mandante. De otra manera, como lo señala el artículo 2154 del Código Civil, "es responsable al mandante". Es importante tener en consideración que tiene la calidad de mandatario del deudor no solamente la persona a quien este expresamente encomendó el pago de una deuda, sino que también el tercero que, sin tener un expreso mandato, paga una deuda en conocimiento del deudor y sin que este hubiera manifestado voluntad en contrario. b) El pago lo efectúa un tercero sin conocimiento del deudor, y que no tiene la calidad de mandatario de este.

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El que paga una deuda ajena, sin conocimiento del deudor de quien no es mandatario, pued~, no obstante, exigir a este el reembolso de lo pagado, según lo dispone el artículo 1573 del Código Civil. Sin embargo, a diferencia del mandatario, la persona que paga la deuda sin conocimiento del deudor no se subroga en los derechos del acreedor, a menos que este voluntariamente acepte subrogarlo en sus acciones y derechos.

Supongamos, por ejemplo, que, entre otras deudas, Pedro debe un millón de pesos a un banco, y que para garantizar su cumplimiento constituye hipoteca sobre su casa. Sin conocimiento de Pedro, Juan, que no es representante legal ni mandatario de este, paga al banco la deuda. Si los bienes de Pedro fueran suficientes para pagar a todos sus acreedores, Juan podría obtener el reembolso de lo que pagó por la deuda del primero. Pero, en la situación inversa, la acción de reembolso de Juan sería ilusoria en la práctica. En este último caso, lo que le convendría a Juan sería que el banco aceptara subrogarlo en sus derechos como acreedor, lo que produciría como efecto que Juan pasaría a ser titular del derecho real de hipoteca que garantiza la deuda de Pedro con el banco. Subrogando al acreedor y no ejerciendo la acción de reembolso del artículo 1573, Juan puede recuperar lo que pagó ya que como titular del derecho real de hipoteca tiene preferencia a los otros acreedores de Pedro para pagarse con el producto de la realización del inmueble hipotecado. c) El pago lo efectúa un tercero contra la voluntad del deudor. En este caso, la prohibición del deudor a que otra persona pague por él una deuda, justifica que el artículo 1574 del Código Civil prive de la acción de reembolso a quien paga en abierta contravención a la voluntad del deudor. La única posibilidad del tercero para recuperar lo que pagó por el deudor sería que el acreedor aceptara subrogarlo voluntariamente en sus derechos, lo que de ser así permitiría al tercero demandar el reembolso al deudor; para lo cual podría hacer efectivas las garantías del crédito en que se subroga. La doctrina observa una contradicción entre los artículos 1574 y 2291 del Código Civil, este último ubicado entre las normas que regulan el cuasicontrato de agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, pues frente a una misma situación, cual es, el pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor, el artículo 1574 no otorga la acción de reembolso, y el artículo 2291 sí la otorga.

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El artículo 2291 del Código Civil señala lo siguiente: "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiera sido efectivamente útil, y existiere utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado".

El razonamiento anterior nos lleva a concluir que el deudor que expresamente prohíbe a un tercero que le pague una deuda, está manifestando que el pago, lejos de representarle una utilidad o beneficio, lo perjudica; siendo tal perjuicio lo que justifica la prohibición.

Se han elaborado diversas interpretaciones para aclarar esta contradicción. La que surge del tenor literal de los artículos 1574 y 2291 del Código Civil, permite desprender que este último supone que el tercero administra los negocios de otro, pese a la existencia de una prohibición expresa, constituyendo el pago de la deuda del interesado una de las gestiones dentro de las varias que conforman la administración de un negocio, gestión que no se encuentra específicamente prohibida. En cambio, el artículo 1574 no supone que el tercero administra un negocio ajeno, sino que simplemente se limita a pagar una deuda, en circunstancias de que expresamente el deudor le ha prohibido dicho pago.

En la situación del artículo 2291, la persona que prohíbe que otra le administre sus negocios manifiesta, evidentemente, desconfianza en esta última y temor a sufrir perjuicios. Pero la ley no descarta que pese a esa prohibición amplia y referida en forma genérica a cualquier tipo de actos, las gestiones específicas que puede realizar el agente oficioso que administra el negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado resulten de utilidad para este, y por eso presume que el pago del que resulta la extinción de una obligación lo beneficia. Creernos, sin embargo, que esta presunción puede desvirtuarse si el interesado prueba que el pago de la deuda no redundó en su utilidad o beneficio, sino que lo colocó en una situación comparativamente peor a la que tenía antes del pago, lo que justifica que en tal caso no se encuentre obligado al reembolso.

Esta interpretación, si bien permite dar aplicación a los artículos 1574 y 2291, entre los cuales no existiría contradicción porque regulan situaciones diferentes, deja, sin embargo una duda: ¿Por qué el legislador, que en el artículo 2291 fundamenta la acción de reembolso en la utilidad o beneficio que representa para el deudor la extinción de la obligación, niega dicha acción de reembolso en el artículo 1574, en circunstancias que también en la situación prevista por este el deudor se beneficia como consecuencia del pago hecho por el tercero?

En la situación del artículo 1574, en cambio, la prohibición que hace el deudor para que un tercero le pague sus deudas induce a la ley a presumir que la infracción de tal prohibición perjudica al deudor, lo que justifica que el tercero se vea privado de la acción de reembolso. Estimamos, sin embargo, que si el tercero prueba que el pago de la deuda ajena no perjudicó al acreedor y que, por el contrario, redundó en su beneficio, podría solicitar el reembolso de lo pagado, pues se produciría un enriquecimiento sin causa del deudor.

Pensando en una respuesta para la interrogante antes planteada, advertimos que, en la práctica, puede no resultar efectivo que el pago que de la deuda ajena hace un tercero, deba representar siempre una utilidad o beneficio para el deudor. En efecto, para el deudor puede ser más conveniente mantener la calidad de obligado con la persona del acreedor y no con el tercero que paga la deuda.

Entre los artículos del Código Civil que reglamentan por quién puede hacerse el pago se encuentra el 1575, que señala los requisitos que debe reunir el pago en que se debe transferir la propiedad. Dice el artículo 1575: "El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño. Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar".

Supongamos, por ejemplo, la situación del deudor que tiene un acreedor que no lo apremia para el cumplimiento de la obligación, aunque esta se haya hecho exigible. Si toma conocimiento de que un tercero quiere pagar la deuda tiene dos posibilidades: prohibir el pago o no oponerse a él, evento este último en que se entiende que el tercero que paga lo hace como mandatario del deudor, con los derechos que derivan de tal calidad. Ahora bien, si el deudor teme que la persona que pretende pagar la deuda actúe con más diligencia o rigor que el acreedor, lo más probable es que prohzoa el pago de la deuda, pues tal acto no le resultaría beneficioso.

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La situación que contempla la disposición es la del deudor que se obliga a hacer la tradición que efectivamente transfiera el derecho real de dominio o permita la adquisición de otro derecho real. Como lo hemos mencionado al analizar el alcance de la obligación de dar,

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creemos que si el contrato que la engendra es una compraventa, por ejemplo, salvo estipulación en contrario debe entenderse extinguida por el pago la obligación del vendedor cuando este hace la tradición que hace posible la adquisición de la posesión, aunque no transfiera el dominio al comprador. Cuando la obligación del deudor consiste en que la tradición opere efectivamente la transferencia del dominio o la constitución de un derecho real, la tradición debe cumplir con los requisitos que establece la ley para que opere dicha transferencia, uno de los cuales es que el tradente sea dueño de la cosa o que actúe con el consentimiento del dueño, y otro que tenga la facultad o capacidad de enajenarla. El artículo 1575 del Código Civil dice que no es válido el pago en que se debe transferir la propiedad cuando este no cumple uno de los mencionados requisitos. La expresión no es válido induce a pensar que ese pago adolece de un vicio de nulidad. Sin embargo, el problema no es de nulidad cuando el que paga no es dueño de la cosa. El pago en este caso no es nulo, sin perjuicio de los derechos del dueño, sino que simplemente y dado que no va a operar el efecto de transferir el dominio impide considerar extinguida la obligación, ya que con la sola tradición no se efectúa la prestación debida. En cambio, efectivamente adolece de un vicio de nulidad el pago hecho por quien no tiene la facultad de enajenar la cosa, porque carece de la capacidad para disponer de ella. Declarada la nulidad del pago, el acreedor debe restituir la cosa. Por excepción, sea que el tradente no tenga la calidad de dueño o la facultad para enajenar la cosa, la ley considera que el pago extingue la obligación si la cosa entregada fuere fungible y el acreedor la hubiera consumido de buena fe. Esto significa que la ley finge que la tradición cumplía todos los requisitos para transferir el dominio, quedando a salvo el acreedor de cualquiera reclamación por parte del verdadero dueño de la cosa o de quien tenía facultad para enajenarla. Este es el alcance que tienen, a nuestro juicio, las palabras "se valida el pago" que emplea el inciso final del artículo 1575. 117. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS QUE REGLAMENTAN A QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO Dice el artículo 1576 del Código Civil: "Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aún a título

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singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía". De la disposición trascrita se desprende que el pago debe hacerse necesariamente a alguna de las siguientes personas: a) Al acreedor mismo, esto es, a la persona con quien el deudor contrajo la obligación; b) A la persona que hubiere sucedido por causa de muerte al acreedor a título universal o singular. Si el acreedor en su testamento hubiera legado el crédito a una persona, se debe pagar al legatario o sucesor en el crédito a título singular. Si no hubiera dispuesto del crédito, la deuda debe pagarse a los herederos o sucesores del crédito a título universal. c) A la persona a quien el acreedor hubiese enajenado o cedido el crédito, encontrándose obligado el deudor a pagar al cesionario cuando la cesión del mismo cumpliera coh las formalidades legales para hacerla oponible al deudor, lo que supone que la cesión se ha perfeccionado entre cedente y cesionario por la entrega del título y se ha notificado judicialmente al deudor o ha sido aceptada por este. d) Al representante legal del acreedor. e) Al mandatario diputado por el acreedor para el cobro. f) A la persona a quien el juez hubiese autorizado para recibir el pago por el acreedor.

Cuando la ley dice "para que el pago sea válido" está significando para que sea eficaz, en el sentido de extinguir la relación de obligación. Estimamos que esta se disuelve solamente si el pago se hace a alguna de las personas antes mencionadas. De lo contrario, la obligación subsiste, correspondiendo aplicar el aforismo jurídico que dice que quien paga mal, paga dos veces. !

La ley contempla una excepción, en virtud del cual el pago efectuado a una persona que no es el acreedor y a quien la ley no faculta a recibir por este, se entiende que extingue la obligación. Ello ocurre cuando se paga de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía (artículo 1576 inciso segundo del Código Civil). Este es el pago hecho al denominado "poseedor del crédito", entendiéndose por tal, según algunos, a la persona que sin ser realmente el

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acreedor puede ser tomado como tal, pues detenta un documento que deja constancia del crédito y de su carácter de titular del mismo; y según otros, a cuya opinión adherimos, a la persona que actúa y se comporta como si fuera realmente el acreedor y crea una apariencia que induce a atribuirle tal calidad, aunque no tenga un documento del cual pudiera desprenderse que es el titular del crédito. Cabe hacer presente que el poseedor del crédito, que no es dueño o titular del mismo, puede encontrarse de buena fe o de mala fe, es decir, creerse legítimo titular del crédito o saber que no tiene dicha calidad. Lo que importa es que la persona que le paga lo haga de buena fe, es decir, en el convencimiento de que paga al acreedor o a quien puede legítimamente recibirlo por este. Cuando el artículo 1576 dice que el pago hecho de buena fe al poseedor del crédito es válido, significa que extingue la obligación del deudor, lo que impide al verdadero titular o dueño del crédito reclamar su pago. Finalmente, es menester consignar que esta referencia expresa al poseedor del crédito es la que sustenta la tesis de que es posible adquirir un crédito por prescripción, ya que la ley contempla la posibilidad de posesión del mismo. La mayoría opina lo contrario, en el sentido de que si bien es posible concebir la posesión de un crédito, ninguna disposición de la ley establece que el transcurso de un cierto lapso en posesión del crédito permita adquirir la titularidad del mismo por prescripción adquisitiva, lo que coloca a la posesión del crédito en la categoría de las llamadas posesiones inútiles y que son aquellas que no habilitan para prescribir. El artículo 1577 del Código Civil contempla dos casos en que el pago que no es eficaz para extinguir la obligación, porque se hizo a una persona distinta de las expresadas en el artículo 1576, produce, si embargo, dicha extinción. Ello ocurre, en primer lugar, cuando el acreedor lo ratifica expresa o tácitamente, pudiendo legítimamente hacerlo, o cuando quien ha recibido el pago sucede al acreedor en el crédito, sea como heredero o legatario o como cesionario. La persona que hizo el pago a quien legalmente no corresponde, demandado que fuere por el acreedor para el cumplimiento de la obligación, no puede pretender que sea este quien persiga a la persona que recibió el pago. Por el contrario, debe cumplir la prestación con prescindencia del pago indebido. Puede, sin embargo, entablar la acción de repetición y obtener así la restitución de lo pagado.

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El artículo 1578 del Código Civil se ocupa de una situación diferente, constituida por el hecho de que si bien el pago se ha efectuado al acreedor, dicho pago adolece de vicios· que autorizan su declaración de nulidad. Dice el artículo citado que "el pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: l.º Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688; 2.º Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago; 3.º Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. El primer caso se refiere al pago hecho al acreedor incapaz y no a su representante legal, que adolece de un vicio de nulidad absoluta o relativa, según fuere la clase de incapacidad. En nuestro concepto, el pago hecho directamente al incapaz da derecho a demandar su nulidad por quien legalmente corresponda, sin que la persona que pagó pueda oponerse a ella alegando que la cosa pagada se empleó en provecho del incapaz. Lo que ocurre es que una vez declarada la nulidad, de acuerdo con el artículo 1688 del Código CiviL quien pagó solo tiene derecho a que se le restituya lo pagado si prueba que el incapaz se hubiere hecho más rico, situación que se daría en la hipótesis de que la cosa pagada se hubiese empleado en provecho del acreedor incapaz, pues de ello se infiere que le era necesaria. De aplicarse estrictamente lo dispuesto por dicho artículo, el representante del incapaz debe restituir lo que se pagó a este y el deudor volver a pagar, lo que se evita considerándose simplemente que el pago extinguió la obligación. El segundo caso se refiere al pago hecho al acreedor, en circunstancias que por resolución judicial se ha embargado el crédito que tiene el primero en contra del deudor o mandado retener su pago. Si bien la ley dice "embargado la deuda", lo que se encuentra afecto al derecho de prenda general de los acreedores son los créditos que el deudor tuviera en contra de terceros. El crédito embargado o en relación con el cual existe una resolución judicial que ordena retener su pago, no puede pagarse a su titular, pues si así se hiciere existe un vicio que autoriza la declaración de nulidad absoluta del pago. Si el crédito embargado consistiera en dinero, la forma usual de hacer su pago es consignando la suma de dinero debida en la cuenta del tribu-

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nal. Si consistiera en otra cosa que no fuera dinero, deberá pagarse a la persona que el juez autoriza a recibir por el acreedor.

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El tercer caso se refiere al pago hecho al acreedor que ha sido declarado en quiebra. De acuerdo con la ley, son nulos absolutamente los pagados efectuados al fallido con posterioridad a la declaratoria de quiebra. Para que el pago sea válido, debe hacerse al síndico, que es la persona autorizada por la ley para recibirlo. Los artículos 1579 a 1586 del Código Civil reglamentan el pago hecho a los representantes legales o a los mandatarios del acreedor. De lo que dichas disposiciones establecen, cabe destacar lo siguiente:

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(1) Pueden legítimamente recibir el pago los tutores y curadores por sus pupilos; los albaceas que tuvieran la tenencia de los bienes del difunto o el encargo especial de recibir el pago; los maridos por sus mujeres en cuanto administran los bienes de estas, que es lo que ocurre en el régimen de sociedad conyugal; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades o de establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello (artículo 1579).

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(8) No puede recibir el pago el diputado para recibir que se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato (artículo 1586). 118. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS QUE REGLAMENTAN DÓNDE DEBE HACERSE EL PAGO En los artículos 1587, 1588 y 1589 del Código Civil se establece lo relativo al lugar donde debe hacerse el pago. De conformidad con dichas disposiciones, para determinar el lugar donde debe hacerse el pago hay que distinguir si las partes lo designaron o no en la convención.

(3) Puede recibir el pago de lo que se adeuda al mandante el mandatario que al tiempo de conferírsele el encargo no tenía la libre administración de sus bienes ni fuera capaz de tenerla. Esta circunstancia no obsta a que el pago hecho a este extinga la obligación, aunque el mandato adolece de un vicio de nulidad (artículo 1581).

b) Si las partes no estipularon el lugar donde debe hacerse el pago, la ley distingue si se trata de una especie o cuerpo cierto o de otra cosa.

(6) Puede recibir el pago la persona que ambos contratantes hubieran designado mandatario con tal objeto aunque el acreedor no

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(7) Puede recibir el pago el acreedor o un tercero si así se hubiera estipulado, y no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero, a menos que antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor, o que pruebe justo motivo para ello (artículo 1585).

a) Si las partes estipularon el lugar donde debe hacerse el pago, el deudor, sin consentimiento del acreedor, no puede pagar en otro lugar diferente. No extingue la obligación el pago efectuado en un lugar que no sea el convenido, porque dicho pago no constituye la prestación de lo que se debe (artículo 1587).

(5) No pueden recibir el pago los herederos o representantes de la persona a quien el acreedor confirió mandato con ese objeto, a menos que el acreedor lo haya expresado así (artículo 1583).

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quisiera que el mandatario conserve tal calidad. El acreedor puede revocar el encargo, perdiendo el mandatario la facultad de recibir, solo si el juez lo autoriza, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello (artículo 1584).

(2) Puede recibir el pago de lo que se adeuda al acreedor el mandatario a quien se ha conferido un mandato general para la libre administración de todos los negocios del deudor, o un mandato especial para la administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o un simple mandato comunicado al deudor (artículo 1580).

(4) No puede recibir el pago el mandatario a quien solo se ha conferido poder para demandar en juicio al deudor (artículo 1582).

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Cuando la ley dice si se trata de una especie o cuerpo cierto, se está refiriendo a las obligaciones de dar o entregar una cosa determinada específicamente. En cambio, cuando dice si se trata de otra cosa, se refiere a las obligaciones de dar o entregar una cosa determinada solo en su género, como asimismo, a nuestro juicio, a las obligaciones de hacer en las cuales no sea posible inferir el lugar donde deben cumplirse, regla que creemos que rige también a las obligaciones de no hacer en lo que les fuera aplicables.

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Si se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación. Si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor (artículo 1588). El artículo 1589 se coloca en la situación de que habiendo estipulado las partes que el pago se haga en el domicilio del acreedor o correspondiendo que aquel se efectúe en el domicilio del deudor, uno u otro se hubiere mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, y establece que el pago se hará siempre en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa. 119. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS QUE REGLAMENTAN CÓMO DEBE HACERSE EL PAGO Los artículos 1590 a 1594 del Código Civil reglamentan cómo debe hacerse el pago, lo que es de trascendental importancia para determinar si este extingue o no la obligación. Se refiere la ley a diversas situaciones en que considera necesario dictar una disposición especial. Ellas son las siguientes: a) Cuando la cosa que se debe es una especie o cuerpo cierto, la regla general es que el acreedor debe recibirla en el estado en que se halle, lo que no constituye sino una aplicación del principio de que el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es a cargo del acreedor (artículo 1590). En relación con los daños o deterioros que hubiese experimentado la especie con anterioridad a la tradición o a la simple entrega de la misma, hay que distinguir las siguientes situaciones: (1) Si los deterioros provienen del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes este es responsable, el pago no extingue la obligación, configurándose, por el contrario, una infracción de la misma.

(2) Si los deterioros sobrevienen después de que el deudor se ha constituido en mora, y no provienen de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor, se produce el mismo efecto antes mencionado. Como consecuencia de que en las dos situaciones citadas los deterioros son imputables al deudor, el acreedor puede pedir la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios, aunque el inciso

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segundo del artículo 1590 habla de rescisión del contrato, lo que constituye un error, pues la infracción de obligación no constituye un vicio de nulidad ni autoriza a demandar la· rescisión del contrato sino que la resolución del mismo, como lo establece claramente el artículo 1489 del Código Civil. El mismo inciso dice que si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios. Dicha indemnización evidentemente no es por el retardo en el cumplimiento de la obligación, de lo que se infiere que tiene el carácter de compensatoria. Ahora bien, del tenor literal de la citada disposición puede extraerse un argumento para refutar nuestra tesis de que es indispensable la resolución del contrato para demandar la indemnización de perjuicios compensatoria. Sin embargo, creemos que el alcance de la disposición es distinto al que pudiera a primera vista desprenderse de su tenor literal. En efecto, el acreedor que opta por llevarse la especie igual debe pedir la resolución del contrato, aunque esta necesariamente debe ser una resolución parcial. Ello, porque no se resuelve la cláusula del contrato que impone como obligación esencial la de dar o entregar la especie, lo que hubiese determinado la resolución total del mismo, sino que simplemente la que aparece expresada o subentiende la ley que impone al deudor la obligación de conservar la especie o cuerpo cierto hasta la entrega empleando el cuidado debido para que no sufra daños o deterioros. Resuelto parcialmente el contrato el acreedor puede pedir al juez que se sustituya la obligación infringida por la de indemnizar perjuicios. Como no se resuelve el contrato en lo que atañe a la obligación del deudor de dar o entregar la especie, el acreedor la retiene en su poder, de modo que se sustituye con la indemnización de perjuicios solamente la obligación de emplear en la conservación de la cosa la diligencia o cuidado que hubiera evitado el daño. Por otra parte, cuando la ley señala que si el deterioro no pareciere de importancia se concederá solamente la indemnización de perjuicios, creemos que se refiere a la situación en que el acreedor demanda la resolución total del contrato y el deudor se opone alegando que, de proceder la resolución, ella debería ser parcial, dado que el daño carece de importancia, y que implicaría solo la resolución de la cláusula que impone la obligación de conservar la especie con el cuidado debí-

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do. De este modo, y sobre la base de que el juez declara la resolución parcial, el acreedor puede demandar la indemnización que sustituya a la obligación infringida, reteniendo, en todo caso, la especie en su poder. '1

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(3) Si los deterioros sobrevienen antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, la tradición o la entrega de la especie en el estado en que se halla extingue la obligación. Es lo que señala el inciso final del artículo 1590 que agrega que el acreedor puede, en tal caso, exigir que se le ceda la acción que tiene su deudor contra el tercero autor del daño.

Por ejemplo, el automóvil determinado en especie que debe darse o entregarse, pendiente el pago y antes de constituirse el deudor en mora, es dañado por terceros por quienes el deudor no es responsable, a pesar de que este empleó en su cuidado y conservación la diligencia debida. El deudor cumple su obligación entregando el auto en el estado en que se encuentra después de los daños o deterioros; pero el acreedor puede exigirle que le ceda la acción para demandar la indemnización de perjuicios que tiene el deudor en contra de los terceros autores del daño, lo que permitirá al acreedor accionar directamente en contra de estos. (4) Finalmente, y aunque el artículo 1590 no lo dice, el pago con la especie deteriorada extingue la obligación si los deterioros no son imputables al hecho o culpa del deudor o de los terceros por quienes este es responsable, lo que ocurre cuando los deterioros provienen de un caso fortuito o fuerza mayor o si para evitarlos hubiera sido necesario exigir al deudor un grado de diligencia o cuidado mayor al que le impone el contrato.

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b) Tratándose de un pago parcial, el acreedor puede legítimamente rehusarlo, ya que no se le puede imponer, salvo el caso de convención contraria y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Es lo que señala el artículo 1591, que agrega que "el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban". c) En caso de controversia entre las partes sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, como serían los intereses, el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada. Es lo que señala el artículo 1592.

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Por ejemplo, el acreedor alega que la deuda es por un millón de pesos y el deudor, por su parte, que es por $ 300.000. El artículo citado dispone

que mientras se decide la cuestión, el juez podrá ordenar el pago de la cantidad no disputada -en el ejemplo, $ 300.000-. d) En caso de que la obligación se debe pagar a plazos, sin que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo, se entenderá dividido el pago en partes iguales (artículo 1593).

Por ejemplo, si lo que se debe es $ 1.000 a 10 meses plazo, la ley entiende que cada una de las cuotas es por $ 100, a menos que las partes contratantes hubieran estipulado otra cosa. e) Cuando entre unos mismos acreedor y deudor concurren diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente (artículo 1594). Coloca el Código como ejemplo el del deudor que debe muchos años de una pensión, renta o canon, como podría ser el caso del arrendatario, que obligado a pagar una renta anual de arrendamiento, debe al deudor la renta de varios años. La renta de cada uno de los años que debía pagar el deudor se toma como una deuda separada e independiente de las otras, lo que justifica que este pueda "obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros". 120. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS QUE REGLAMENTAN LA IMPUTACIÓN DEL PAGO Los artículos 1595, 1596 y 1597 del Código Civil reglamentan la imputación del pago. El tema surge cuando entre unos mismos acreedor y deudor hay diferentes deudas, o bien una sola, pero productiva de intereses; y el pago efectuado por el deudor no alcanza para solventar todas las deudas, o el capital conjuntamente con los intereses. ¿A cuál de las deudas, habiendo varias, debe imputarse o radicarse el pago? ¿Debe imputarse el pago al capital o a los intereses? Para responder las preguntas antes planteadas debe atenderse, en primer lugar, a lo que convengan las partes. El problema se presenta cuando las partes nada han dicho en relación con la imputación del pago, en cuyo caso procede la imputación que hace la ley. De los artículos 1595 y 1596 se desprende que cabe distinguir dos situaciones: si hay diferentes deudas o si hay una sola en que se deben capital e intereses.

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a) Si entre los mismos acreedor y deudor hay varias deudas, la ley reconoce al deudor el derecho de imputar el pago a la deuda que elija, con la única limitación que no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está (deuda devengada es aquella con respecto a la cual ha nacido el derecho para exigir su pago), a menos que el acreedor consienta en ello.

tidurnbre acerca de la persona del acreedor, sin que se sepa quién tiene dicha calidad. Las circunstancias antes expresadas constituyen, ciertamente, un obstáculo para el cumplimiento de la obligación, pero no configuran una causal de extinción de las obligaciones ni de exención de responsabilidad del deudor. Sin embargo, son tomadas en consideración por la ley para reglamentar una modalidad de pago, en que no se requiere el consentimiento del acreedor y que se llama pago por consignación. A través de dicho pago el deudor puede extinguir su obligación.

Si el deudor no imputara el pago a ninguna de las deudas en particular, la facultad de imputar el pago pasa al acreedor, quien la ejerce y deja constancia de la misma en la carta de pago o recibo.

A modo de síntesis de lo que señalan las disposiciones antes citadas y procurando destacar lo que nos parece más importante, cabe mencionar lo siguiente:

El acreedor puede imputar el pago a la deuda que elija, inclusive a las que no se han devengado, y si el deudor acepta la imputación que el deudor ha hecho en la carta de pago, no le será lícito reclamar después (artículo 1596).

a) El pago por consignación procede en los siguientes casos:

Si ninguna de las partes imputara el pago, el artículo 1597 establece que "se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere", volviendo de esta manera la facultad de imputar el pago al deudor. b) Si entre unos mismos acreedor y deudor existe una sola deuda productiva de intereses, el deudor está obligado a imputar el pago a los intereses, a menos que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Tal es lo que dispone el artículo 1595, que contempla en su inciso segundo una presunción simplemente legal de pago de intereses: "Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumirán estos pagados".

(1) Cuando el acreedor se niega a recibir la cosa;

(2) Cuando debiendo comparecer al lugar en que debe recibirla, no lo hace; y (3) Cuando hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor.

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121. ANÁLISIS EN SÍNTESIS DE LOS ARTÍCULOS QUE REGLAMENTAN EL PAGO POR CONSIGNACIÓN El denominado pago por consignación aparece reglamentado en los artículos 1598 a 1607 del Código Civil. Para comprender en qué consiste es conveniente recordar que el pago efectivo, al menos cuando este consiste en la tradición o simple entrega de la cosa sobre la cual recae la obligación de dar o entregar, participa de la naturaleza jurídica de los actos bilaterales o convenciones, requiriendo para su existencia el consentimiento de ambas partes, una que da o entrega y otra que recibe.

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b) En cuanto al procedimiento que establece la ley para el pago por consignación, hay que distinguir dos etapas: la oferta y la consignación propiamente tal. (1) La primera fase o etapa está constituida por la oferta de pago al acreedor o a su representante. Si el acreedor o su representante no tienen domicilio en el lugar en que debe efectuarse el pago o no es habido o hay incertidumbre acerca de su persona, la oferta se hará al tesorero comunal respectivo, quien se limitará a tornar conocimiento de ella. La oferta debe ser hecha por un notario o receptor competentes, sin que se requiera previa orden del tribunal. Para estos efectos el deudor pondrá en sus manos una minuta de lo que debe con una descripción individual de la cosa ofrecida. Dicho funcionario es quien debe ofrecer al acreedor, al representante de este o al tesorero comunal respectivo, según los casos, ejecutar el pago en el lugar convenido. (2) Luego de efectuada la oferta, el funcionario debe extender un acta en la que copiará la minuta que puso en sus manos el deudor y expresará la respuesta del acreedor o su representante, corno asimismo, si el acta fue o no firmada.

Puede ocurrir, sin embargo, que el acreedor se niegue a recibir la cosa o que no comparezca a recibirla; corno asimismo, que haya incer-

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(3) No se hace necesario el trámite de la oferta en caso de que el acreedor hubiera demandado judicialmente el cumplimiento de la obligación o deducido cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda. En tal caso, basta que la cosa debida con sus accesorios se consigne a la orden del tribunal en alguna de las formas que se mencionan más adelante. (4) La consignación la define el artículo 1599 del Código Civil como "el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de este, y con las formalidades necesarias en manos de una tercera persona". La consignación procede cuando el acreedor o su representante se niegan a recibir la cosa ofrecida y cada vez que la oferta se hubiera hecho al tesorero comunal respectivo. La consignación, que al igual que la oferta no requiere decreto judicial previo, se puede hacer en la cuenta bancaria del tribunal competente, o en la tesorería comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la Caja de Crédito Agrario, feria, martillero o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según sea la naturaleza de la cosa ofrecida. Podrá también efectuarse en poder de un depositario nombrado por el juez. (5) En el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta o la consignación. (6) El procedimiento no termina con la consignación, sino que es necesario que el deudor solicite al juez que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada.

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(7) A continuación, y solo en el evento de que la consignación no haya sido aceptada por el acreedor, debe promoverse un juicio, sea por el acreedor o por el deudor, que tenga por objeto calificar la suficiencia del pago. Ello porque solo la consignación declarada suficiente por sentencia judicial produce como efecto la extinción de la obligación. 122. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS QUE REGLAMENTAN EL PAGO CON SUBROGACIÓN

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El pago con subrogación se encuentra reglamentado en los artículos 1608 a 1613 del Código Civil.

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Para comprender la naturaleza jurídica de esta institución es preciso tener en cuenta que la doctrina define la subrogación como la sustitución de una persona o de una cosa por otra persona o por otra cosa, que pasa a ocupar el lugar que jurídicamente correspondía a la primera. De la definición antedicha se desprenden dos tipos o clases de subrogación: la real y la personal. En la primera, una cosa sustituye a otra cosa; y en la segunda, una persona sustituye a otra persona. De allí que la subrogación de una cosa por otra se llame real y que la subrogación de una persona por otra se llame personal. El pago con subrogación constituye uno de los casos de subrogación personal que reconoce nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 1608 del Código Civil define, por su parte, la subrogación en un acto jurídico específico: el pago, y dice que es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga. Dicho tercero subroga al acreedor en el crédito con todos los privilegios y garantías que este tiene, lo que le permite, ocupando el lugar jurídico que corresponde al acreedor, exigir al deudor el reembolso de lo pagado. No hay que confundir la subrogación en el pago con la cesión de un crédito, institución esta última en que el acreedor, a título gratuito u oneroso, transfiere su derecho personal o crédito a otra persona. El cedente tiene la intención de transferir el crédito y el cesionario la intención de adquirirlo. En la subrogación, en cambio, el acreedor recibe el pago con lo cual la obligación del deudor y el crédito del primero se extinguen. Mal podría considerarse cesión de un crédito, ya que esta por su misma naturaleza no tiene por objeto un crédito extinguido. La naturaleza jurídica de la subrogación en el pago se explica solamente recurriendo a una ficción de la ley, que tiene la potestad para atribuir un efecto diferente al que una institución naturalmente produce. El efecto propio y natural del pago hecho por un tercero es extinguir la relación de obligación, lo que implica que el crédito desaparece. La ley considera, sin embargo, que ese efecto se produce solo en la relación jurídica entre el acreedor y el deudor y finge que el mismo crédito subsiste en poder del tercero que paga la deuda y que ocupa el mismo lugar que jurídicamente corresponde al acreedor, lo que justifica que pueda perseguir al deudor para que reembolse lo pagado. Cabe insistir en que no hay jurídicamente un cambio de acreedor, lo que ocurre como consecuencia de la ficción de la ley.

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La definición de subrogación que da el Código ha sido objeto de críticas porque habla de "transmisión de los derechos del acreedor", en circunstancias que la transmisión supone el traspaso de un derecho por causa de muerte; sin que dé un concepto claro de la institución. En verdad, cuando la ley utiliza la palabra transmisión no lo hace, evidentemente, con el alcance del traspaso de un bien -en este caso un crédito- por sucesión por causa de muerte. Pero mal pudo decir transferencia, pues con dicha palabra se hubiese referido al traspaso por acto entre vivos y ello constituye la cesión de créditos. Con la palabra transmisión creemos que el artículo 1608 del Código Civil quiso dejar en evidencia que no existe en la institución en análisis la transferencia de un crédito; pero no es posible desconocer que la definición no contiene elementos de los cuales se desprenda la naturaleza jurídica de la institución sin que, a mayor abundamiento, mencione sus efectos. La doctrina tradicional define el pago con subrogación como una ficción de la ley, en virtud de la cual se entiende que el crédito que se extinguió por el pago que hizo un tercero o el deudor con fondos proporcionados por un tercero, subsiste con todos sus derechos, acciones, privilegios y garantías entre el tercero que pagó o que proporcionó fondos para el pago y el deudor; pudiendo aquel exigir a este el reembolso de lo pagado o de los fondos que proporcionó para el pago, respectivamente. De la definición se desprende que la subrogación opera, no solo en beneficio del tercero que paga al acreedor, sino que del tercero que proporciona al deudor fondos para pagar la deuda, siempre que el deudor pague al acreedor con dichos fondos, situación esta última que constituye uno de los casos de subrogación legal, como se verá más adelante. Para comprender cómo opera la subrogación en el pago y la gran utilidad que representa en la práctica, supongamos el siguiente ejemplo: Pedro debe un millón de pesos al Banco del Estado, deuda que se encuentra garantizada con hipoteca que el deudor constituyó sobre su casa. Juan, que tiene la calidad de mandatario de Pedro, paga con fondos propios la deuda del mandante, que se extingue.

En esta situación, no obstante que el crédito del Banco del Estado se extinguió por el pago, lo que implica como necesaria consecuencia la extin-

ción de la hipoteca, la ley finge que el mismo crédito y la hipoteca que lo garantiza subsisten, para el efecto de que Juan, subrogando al Banco del Estado y ocupando jurídicamente la calidad .de acreedor que corresponde a este, pueda exigir a Pedro el reembolso de lo pagado, entendiéndose con dicho objeto facultado para ejercer todos los derechos que tenía el Banco del Estado, entre estos perseguir la realización del inmueble hipotecado y pagarse preferentemente a los otros acreedores con el producto de la realización. En el pago con subrogación se hace posible distinguir a las siguientes personas: (1) El subrogante, que es un tercero que paga la deuda o que proporciona fondos para su pago; (2) El subrogado, que es el acreedor a quien se paga la obligación del deudor. Más adelante se verá que en la subrogación que opera por el solo ministerio de la ley el consentimiento del subrogado es irrelevante, tanto así que la subrogación opera inclusive contra su voluntad. Distinta es la situación en la subrogación que se llama convencional, en que es fundamental que el acreedor consienta en subrogar en sus derechos al tercero que le paga. No mencionamos al deudor pues a este no le cabe ninguna participación. La subrogación en el pago y sus efectos prescinden por completo de la voluntad del deudor. La única hipótesis en que cabe alguna participación al deudor es cuando paga la deuda con fondos proporcionados por un tercero. La subrogación en el pago se clasifica en legal y convencional. 123. LA SUBROGACIÓN LEGAL La subrogación legal es la que opera por el solo ministerio de la ley en aquellos casos expresamente mencionados por el legislador. Lo anterior explica que no requiere la autorización o consentimiento del acreedor, y que produce sus efectos aun contra la voluntad de este, como lo señala el artículo 1610 del Código Civil. La disposición antes citada contempla los principales casos de subrogación legal en el pago. Es conveniente insistir en que no son los únicos, y que existen otros reconocidos en tal carácter por la ley. El artículo 1610 enumera seis casos en que opera la subrogación legal, todos concebidos como un beneficio para determinadas personas. Las personas en cuyo beneficio el artículo 1610 establece la subrogación son las siguientes:

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a) El acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca (artículo 1610 Nº 1º). Para comprender en qué consiste el beneficio que otorga en este caso la subrogación, cabe hacer presente que entre los acreedores se distingue a los que tienen un crédito preferente de los que tienen un crédito sin preferencia. A estos últimos se les llama acreedores valistas. Los créditos preferentes otorgan a su titular el derecho de pago en forma prioritaria. Ello significa que habiendo varios acreedores, los que se pagan en primer lugar son los que tienen un crédito preferente. De lo anterior se desprende que si el producto de la realización de los bienes del deudor no es suficiente para satisfacer a todos sus acreedores, la posibilidad de obtener el pago se limita, en la práctica, a los acreedores preferentes.

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Solo la ley puede establecer las causas en virtud de las cuales ciertos créditos prefieren a otros. En tal carácter contempla dos: el privilegio y la hipoteca. Se dice, de este modo, que hay acreedores preferentes porque tienen un crédito privilegiado, como es el acreedor prendario que puede pagarse antes que otros acreedores sobre el producto de la realización del bien entregado en prenda; y que hay acreedores preferentes porque tienen un crédito garantizado con hipoteca, la que asimismo permite que el acreedor se pague prioritariamente con el producto de la realización del bien hipotecado. Los acreedores que no tienen un crédito que goce de preferencia, carecen del derecho para que unos se paguen antes que otros. El producto de la realización de los bienes del deudor se reparte entre todos los acreedores valistas, a prorrata (artículo 2469 del Código Civil). Como se ha expresado antes, si no fueren suficientes los bienes del deudor para que se paguen todos los acreedores, los que tienen mejores posibilidades de obtener el pago, sea total o a lo menos parcial, son los acreedores preferentes. Una vez pagados estos, y solamente si algo resta del patrimonio del deudor, concurren a hacerse pago los valistas. Ahora bien, el número 1 º del artículo 1610 supone que existen varios acreedores del mismo deudor, y contempla una situación que, a primera vista, resulta curiosa: que un acreedor pague a otro acreedor lo que a este último debe el deudor.

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Por ejemplo, el deudor tiene tres acreedores, Pedro, Juan y Diego, y en su patrimonio un inmueble que tiene un valor comercial de un millón de pesos. Pedro tiene un crédito preferente por $ 300.000, ya que la casa se encuentra hipotecada en su favor. Juan tiene un crédito, asimismo, preferente por $ 500.000, ya que tiene una hipoteca de segundo grado, y Diego un crédito valista por$ 300.000. El acreedor hipotecario Pedro quiere rematar la casa en un momento en que no se obtendría por ella un precio superior a $ 500. 000, lo que significa que con el producto de la realización solo se pagaría en su totalidad el crédito de Pedro, parcialmente el de Juan, que recibiría $ 200. 000, sin que Diego pueda obtener el pago de su acreencia, ni siquiera en parte Diego, que sabe que en un poco tiempo se podría obtener un mejor precio por la propiedad, lo que no interesa a Pedro, pues le basta que en el remate se obtenga un precio suficiente para el pago de su crédito, le paga a este lo que se le debe($ 300.000). Con posterioridad, Juan promueve el remate del inmueble y se obtiene como producto de la realización del mismo$ 1.000.000. El producto de la realización se distribuye de la siguiente manera: (1) En primer lugar, se entrega a Diego $ 300.000, que es la suma de dinero que pagó a Pedro, a quien subrogó en sus derechos. Con lo anterior se advierte la ficción de la ley que envuelve la subrogación en el pago, pues se supone que es a Pedro a quien se le está pagando su crédito. (2) En segundo lugar, se paga a Juan $ 500.000, ya que tiene un crédito preferente al de Diego. (3) Por el último, se paga a Diego el saldo, que asciende a$ 200.000. Lo anterior demuestra la utilidad que representó para Diego subrogar al acreedor de mejor derecho Pedro. En efecto, logró obtener a lo menos un pago parcial de su crédito, que en otra circunstancia no hubiese conseguido, y recuperó el dinero que pagó a este. Cabe preguntarse qué es lo que induce a uno de los acreedores a pagar a otro acreedor la obligación que el deudor tiene con este. Y la respuesta es que a través de ese procedimiento el acreedor puede mejorar las expectativas de satisfacer su crédito. Bajo tal perspectiva, una de las hipótesis que se presenta con frecuencia en la práctica es que el único bien de valor que tiene el deudor en su patrimonio es un bien raíz que se encuentra hipotecado a favor de uno o más de sus acreedores. Al acreedor hipotecario de grado preferente que quiera vender el inmueble le importa que el producto del remate del inmueble alcance a satisfacer total, o parcial-

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mente, a lo menos, su crédito, sin que le interese si se paga a los otros acreedores. Por otra parte, es sabido que el valor de las propiedades en el mercado es fluctuante, y que el precio de venta de un inmueble en un momento de recesión en la economía puede ser muy inferior al que es dable proyectar cuando las condiciones se normalicen. Ello puede explicar que uno de los acreedores que no gozan de la preferencia que tiene el primero, y a quien asiste la certeza de que la realización del inmueble será por un precio que no le va a permitir obtener el pago de su crédito, decida pagar al acreedor hipotecario que pretende rematar la propiedad la obligación que tiene el deudor con este, a fin de esperar la oportunidad propicia para obtener por la venta un precio superior. Así, una vez rematada la casa, el acreedor, subrogando a aquel a quien pagó la deuda y ocupando su lugar, retira del producto de la realización el monto de lo pagado; y de la suma que reste tiene la expectativa de pagarse total o parcialmente de su crédito. Ello le permite obtener un pago que, de no mediar esta figura, hubiese sido ilusorio. Cabe agregar que, en el peor de los casos, y suponiendo que el precio de la casa en el remate es por un monto no inferior al de lo pagado por el subrogante al subrogado, aquel nada pierde, pues ocupando el lugar de este último recupera el monto de que lo pagó. La situación que hemos previsto es sobre la base de que un acreedor que no goza de preferencia paga a un acreedor preferente. Es posible, sin embargo, que el pago con subrogación sea conveniente inclusive en el caso de que el acreedor que paga tenga también un crédito preferente. Lo anterior se puede comprender siguiendo con la hipótesis de que el deudor ha constituido una hipoteca que grava un bien raíz de su propiedad. El hecho de que el inmueble se encuentre gravado con hipoteca a favor de un acreedor, no obsta para que el deudor constituya sobre dicho bien nuevas hipotecas que garantizan el cumplimiento de su obligación con otros acreedores. Los distintos acreedores hipotecarios prefieren entre sí de acuerdo con la fecha de inscripción de la respectiva hipoteca, lo que permite distinguir entre acreedores con hipoteca de primer grado, de segundo, tercero, etc. La situación en la hipótesis de un eventual remate del inmueble hipotecado a favor de varios acreedores es prácticamente igual a la que se mencionaba antes, con la diferencia de que quien tiene mejores

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posibilidades de obtener el pago de su crédito es el acreedor con hipoteca de primer grado. Ello puede justificar que un acreedor con hipoteca de grado posterior pague al acreedor hipotecario con mejor derecho la obligación que con este tiene el deudor, lo que le permite subrogarlo.

Por ejemplo, Pedro tiene un crédito por $ 100.000 garantizado con hipoteca de primer grado. Juan, un crédito por $ 200.000 garantizado con hipoteca de segundo grado. Diego, un crédito por $ 400.000 garantizado con hipoteca de tercer grado. Si Pedro saca a remate la casa bajo la perspectiva de que en ese momento no vale más de $ 100.000, se perjudican Juan y Diego, ya que sus créditos van a quedar insolutos. A Juan le conviene, previendo un mejor precio de venta de la casa, pagar la deuda a Pedro; y a Diego le puede convenir, previendo un precio todavía mejor, pagar la deuda a Pedro y a Juan. Si así lo hace, suponiendo que el precio que se obtiene por la venta de la casa en pública subasta es $ 600.000, este se distribuiría de la siguiente manera: Diego retira $ 100.000 subrogando a Pedro; luego $ 200.000 subrogando a Juan, y $ 300.000 en su calidad de acreedor. De esta manera, si bien no obtiene la satisfacción del total de su crédito, al menos logró un pago parcial que de otra manera no hubiese conseguido. b) El que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado (artículo 1610 Nº 2º). Para comprender el alcance de esta disposición, lo primero que hay que tener presente es que el dueño de un inmueble que se encuentra hipotecado lo puede enajenar libremente a terceros. Sin embargo, el tercero adquiere el inmueble con la hipoteca que lo grava, lo que significa que está expuesto a perder el dominio si el acreedor hipotecario, que ejerce la acción real a que lo faculta su calidad de titular del derecho real de hipoteca, saca el inmueble a remate. El adquirente puede evitar este riesgo, si paga al acreedor hipotecario la obligación que dicha hipoteca garantiza, caso en el cual la ley lo subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal, para obtener así el reembolso de lo pagado. Tal es lo que expresa el inciso segundo del artículo 2429 del Código Civil, ubicado entre las disposiciones del contrato de hipoteca, y que constituye uno de los casos de subrogación en el pago que no se encuentra mencionado en el artículo 1610.

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Como es lógico suponer, el caso de subrogación del número 2º del artículo 1610 es por completo diferente al del artículo 2429 antes citado, pues de no ser así uno de los dos artículos se encontraría de ~

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más. La interpretación que se ha impuesto es que la subrogación en el pago que contempla el número 2º del artículo 1610 se encuentra vinculada con la institución que se denomina la purga de la hipoteca, sobre la cual es útil formular algunos comentarios. Como es natural, si el deudor no paga la obligación que tiene con uno de sus acreedores hipotecarios, este inicia el procedimiento judicial que termina con la venta en pública subasta del bien raíz gravado con la hipoteca. El interesado en adjudicarse el inmueble en el remate debería conocer si a este lo afectan otras hipotecas, lo que se logra con el estudio de títulos pertinente, y en caso que exista otra hipoteca además de la constituida a favor del acreedor que saca a remate la propiedad, debería verificar que se han cumplido los requisitos que señala la ley para que las hipotecas se extingan, no obstante que el producto del remate no sea suficiente para cubrir los créditos que estas garantizan, por el modo de extinción que se conoce con el nombre de purga de la hipoteca. Dicho modo, que extingue las hipotecas pero no la obligación que estas garantizan, que continúa existente -aunque los acreedores hipotecarios en relación con cuyos créditos operó la purga de la hipoteca pasan a tener la calidad de valistas- debe cumplir los siguientes requisitos, cuando la ejecución se realiza a instancias de un acreedor hipotecario de grado preferente a los otros: (1) Que en el proceso judicial que se sigue en contra del deudor se cite a los otros acreedores hipotecarios, a través de una notificación hecha personalmente a estos. Dicha citación permite que los acreedores hipotecarios de grado posterior tomen conocimiento de que un acreedor hipotecario de grado preferente ha demandado la realización del inmueble hipotecado, y puedan manifestar lo que estimen oportuno a sus derechos; y (2) Que entre la fecha de la citación y la del remate haya transcurrido, a lo menos, el término de emplazamiento para contestar la demanda en el juicio ordinario. Los mencionados requisitos están contemplados en el artículo 2428 del Código Civil, indicando el Código de Procedimiento Civil, por su parte, los que deben cumplirse en caso de que la acción hipotecaria fuera ejercida por un acreedor hipotecario de grado posterior y no por uno de grado preferente, como hemos supuesto.

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Ahora bien; el número 2º del artículo 1610 se aplica precisamente en la hipótesis de que no se hubieran cumplido los requisitos antes mencionados, como consecuencia de lo cual las hipotecas no se purgan. De lo anterior se infiere que el inmueble que se compró en el remate judicial continúa gravado con las hipotecas constituidas en beneficio de los acreedores que no lograron el pago de sus créditos con el producto del remate. Demandado el comprador por uno de los acreedores hipotecarios, puede evitar el remate del inmueble si paga la deuda, subrogándose en tal caso en los derechos del acreedor en contra del deudor según lo dispone el artículo 2429 del Código Civil, antes citado. Pero la otra posibilidad es que pierda el inmueble, si este se remata Como consecuencia del remate se va a obtener una suma de dinero que corresponde distribuir entre los acreedores. Y es esta la oportunidad en que se advierte la subrogación prevista por la ley. En efecto, se entiende que quien compró el inmueble y que después lo perdió porque las otras hipotecas que lo gravaban no se habían purgado, subroga al acreedor hipotecario a quien la venta en pública subasta permitió obtener el pago total o parcial de su a creencia. De esta manera, el producto del remate se distribuye de la siguiente manera: en primer lugar, la persona que había comprado el inmueble en la pública subasta hecha a instancias del acreedor hipotecario de grado preferente -y que posteriormente lo perdió como consecuencia del remate efectuado a petición de los acreedores hipotecarios de grado posterior- subrogándolo, retira la cantidad de dinero que pagó por concepto de precio y que se destinó a satisfacer el crédito del mencionado acreedor. Los otros acreedores pueden retirar lo que reste, si lo hay.

Volviendo al ejemplo, supongamos que el Banco de Estado ejerció la acción hipotecaria y no citó a los otros acreedores hipotecarios, o que entre la citación y el remate no alcanzó a transcurrir el término de emplazamiento antes mencionado, y que Pedro se adjudicó la casa en $ 100.000. Más adelante, el Banco de Chile ejerce la acción hipotecaria en contra de Pedro, toda vez que la hipoteca de este no se encuentra extinguida, rematándose el inmueble por el precio de$ 200.000. Contrariamente a lo que podría pensarse, no corresponde que los $ 200.000 obtenidos como precio del inmueble se entreguen al Banco de Chile. Ello, porque la ley entiende que cuando Pedro compró la casa en

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$ 100.000, con lo que se pagó la deuda que por el mismo monto el deudor tenía con el Banco del Estado, subrogó a este en los derechos que tenía como acreedor hipotecario en contra del deudor. Como consecuencia de lo anterior, Pedro, que subroga al Banco del Estado que tenía una hipoteca de primer grado, pasa a considerarse como acreedor preferente, y en tal calidad tiene derecho para que con el producto del remate se le paguen $ 100.000, que representa el reembolso de lo que pagó por concepto de precio y que se destinó a solucionar el crédito del Banco del Estado. Los $ 100.000 que restan se destinan a pagar al Banco de Chile. De esta manera, si bien Pedro pierde la casa, recupera, en cambio, lo que pagó por ella. c) El que paga una deuda ajena a la que se halla obligado solidaria o subsidiariamente (artículo 1610 número 3º). La subrogación, en este caso, opera en beneficio de una persona que tiene la calidad de deudor solidario o subsidiario. En la primera situación se encuentra aquel de los codeudores solidarios no interesados que paga la deuda del deudor solidario interesado, pues como se ha dicho al estudiar la solidaridad, en las relaciones jurídicas entre los codeudores se considera que la deuda es ajena para el deudor no interesado. Pero también se encuentra aquel de los codeudores solidarios interesados que paga más de la cuota que le corresponde en la deuda. Solo bajo esta perspectiva se puede concebir que pague una "deuda ajena", pues si bien tiene la calidad de deudor que también detentan sus codeudores, en definitiva se considera que no debe más que su cuota en la deuda. Ello se manifiesta en las relaciones jurídicas entre los codeudores solidarios una vez que se ha extinguido la obligación por el pago, ya que en las relaciones jurídicas con el acreedor cada codeudor debe el total, por lo que no cabe la posibilidad de que se le considere deudor solo de su cuota. Es conveniente recordar los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores una vez que uno de ellos extingue la obligación por el pago u otro modo equivalente. De conformidad con lo que dispone el artículo 1522 del Código Civil, el deudor que paga se subroga en los derechos del acreedor, pudiendo en tal calidad demandar a cada uno de los deudores solidarios a quien concernía el negocio para el cual se contrajo la obligación, pero solamente por la parte o cuota que corresponde a cada uno en la deuda. Si paga uno de los codeudores solidarios a quien no concernía el negocio para el cual se contrajo la obligación, este también se subroga en los derechos del acreedor; pero como se le considera fiador de los

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codeudores solidarios a quienes sí concernía el mencionado negocio, se puede dirigir en contra de cualquiera de estos por el total (artículo 2372 del Código Civil). En relación con los deudores subsidiarios que menciona el número 3º del artículo 1610, cabe tener presente que se da esta denominación a aquellos que responden de la obligación que tiene el deudor principal con el acreedor si el deudor principal no la cumple. En consecuencia, existe la obligación del deudor principal con el acreedor, y existe por otra parte una obligación diferente, entre el acreedor y el deudor subsidiario, que impone a este la necesidad de pagar la obligación del deudor principal. El deudor subsidiario que paga la deuda del deudor principal y extingue la obligación que este tiene con el acreedor, está pagando una deuda ajena. Típico deudor subsidiario es el fiador, que se obliga con el acreedor a pagar en todo o parte la obligación del deudor principal si este no la cumple. Se considera que tiene, asimismo, tal calidad la persona que grava con prenda o hipoteca un bien de su propiedad, aunque la acción del acreedor para el pago de la deuda solamente se puede ejercer sobre el bien prendado o hipotecado, respectivamente. Ello significa que el acreedor no puede perseguir otros bienes del patrimonio del garante. Si bien en la primera edición de este texto mencionábamos corno deudores subsidiarios a la persona que adquiere un inmueble gravado con hipoteca y al tercero que se sujeta a una pena en la cláusula penal, una mayor reflexión nos induce a cambiar de opinión. En efecto, la persona que adquiere un bien gravado con hipoteca no coincide con el concepto de deudor subsidiario, pues no se obliga con el acreedor a pagar la deuda del deudor principal. Sin embargo, si paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor como lo establece el artículo 2429 del Código Civil. Tal vez por el hecho de no ser un deudor subsidiario de aquellos a que se refiere el artículo 1610 en su número 3º, el legislador consideró necesario dictar una norma especial estableciendo la subrogación en su beneficio. El tercero que se sujeta a una pena en la cláusula penal tampoco coincide con el concepto de deudor subsidiario, pues a lo único que se encuentra obligado es a pagar la pena si el deudor principal no la cumple, pero no a pagar la obligación de dicho deudor principal. La

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tiene en contra del deudor principal para el cumplimiento de la obligación, sino que en los que tiene para demandar indemnización de perjuicios.

Tampoco la obligación del tercero de pagar la pena o indemnización de perjuicios por el incumplimiento de la obligación del deudor principal se entiende contraída para el evento de que este no pague la indemnización de perjuicios. El acreedor puede, a su arbitrio, demandar la indemnización de perjuicios al deudor principal, o bien dirigirse directamente en contra del tercero reclamando la pena.

¿Y qué ventaja representaría la subrogación para el tercero si lo que constituye el beneficio es la sustitución en el crédito con todos sus privilegios y garantías, y el crédito que en este caso sería para reclamar indemnización de perjuicios en contra del deudor principal no va a tener, por lo general, garantía alguna?

A nuestro juicio, podría considerarse que el tercero que paga la pena, en estricto rigor está pagando una deuda ajena. Ello, sobre la base de que la obligación de indemnizar perjuicios es propia o personai del deudor que infringió la obligación, y que se justifica como una sanción para este. En consecuencia, y solo en la relación jurídica entre acreedor y tercero que pagó la pena cabe estimar que para este la deuda es ajena.

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pena, que tiene la naturaleza jurídica de una indemnización de perjuicios, requiere, como es obvio tratándose de toda indemnización de perjuicios, que el deudor principal no cumpla la obligación.

Como se ve, el tercero que se sujeta a una pena no es un deudor subsidiario del deudor principal: ni en lo que respecta a la obligación contraída por este con el acreedor, ni en lo que respecta a la indemnización de perjuicios. En otras palabras, el tercero no se encuentra obligado a pagar la obligación del deudor principal, aunque este no la cumpla. Su única obligación es pagar la pena, y esta va a ser exigible por el solo hecho de que el deudor principal no cumpla su obligación, y no porque dicho deudor rehúsa pagar la indemnización de perjuicios.

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No encontramos disposición alguna en el Código Civil de la cual pudiera desprenderse que el tercero que paga la pena se subroga en los derechos del acreedor, como tampoco que tenga derecho a exigir el reembolso de lo pagado. Pudiera pensarse que ello constituye una mera omisión del legislador, y que deberían aplicarse las mismas normas del contrato de fianza, que otorgan el beneficio de la subrogación y el derecho de reembolso al fiador que paga la obligación del deudor principal. Sin embargo, la situación del tercero que se sujeta a la pena es diferente. Su obligación no es pagar la deuda si el deudor principal no la cumple, sino que solo pagar la indemnización de perjuicios que constituye la pena por incumplimiento de la obligación de dicho deudor principal. Cabe preguntarse en qué derechos del acreedor pudiera subrogarse el tercero que paga la pena. Evidentemente, no sería en los que

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En mérito de lo expuesto, opinamos que se justifica que no opere la subrogación en beneficio del tercero que paga la pena. Sin perjuicio de lo anterior, parece lógico y equitativo que sea solo el deudor que infringió la obligación quien debe asumir, en definitiva, la indemnización con que se sanciona el incumplimiento. De lo contrario, e_stimamos que el deudor que no indemniza perjuicios porque un tercero lo hace se enriquece injustamente. Ello daría la posibilidad al tercero de repetir en contra del deudor.

Como ejemplo de lo anteriormente expuesto, se puede suponer el siguiente: el Banco del Estado otorga en mutuo un millón de pesos a Pedro, quien se obliga a restituir el dinero prestado dentro del plazo de un año contado desde la fecha del contrato. El cumplimiento de dicha obligación se encuentra asegurado con las siguientes cauciones o garantías: (1) Fianza de Juan, que celebró un contrato de fianza con el Banco del Estado en virtud del cual se obliga a pagar al acreedor la misma cantidad que le debe el deudor principal, si este no cumple su obligación.

(2) Hipoteca constituida por María sobre un in:rzueble de su propiedad, celebrando la constituyente el correspondiente contrato de hipoteca con el Banco del Estado. Suponiendo que Pedro no paga la deuda al vencimiento del plazo, y que demandado Juan por el Banco del Estado paga un millón de pesos que debe el primero, Juan tiene dos posibilidades para obtener el reembolso de lo pagado: (1) Ejercer la acción de reembolso que le otorga la ley en virtud de la cual puede exigir al deudor principal un millón de pesos, más intereses corrientes; y (2) Ejercer la acción que en contra de Pedro tenía el Banco del Estado por un millón de pesos subrogando al acreedor en el crédito con la hipoteca que lo garantiza. Esto significa que Juan, en cuyo beneficio opera la subrogación por el solo ministerio de la ley, puede exigir a Pedro el reembolso de lo pagado, y también puede dirigirse en contra de María, constituyente de la hipoteca, y perseguir la realización del inmueble hipotecado si esta no le paga un millón de pesos. Las dos posibilidades que

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tiene el fi_ádor para obtener el reembolso de lo pagado presentan, respectivamente, ventajas e inconvenientes. La acción de reembolso en contra del deudor principal que puede ejercer el fiador como titular de un derecho personal que le otorga la ley, tiene para este la ventaja de que puede pedir el reembolso de lo pagado más intereses corrientes; y la desventaja constituida por el hecho que pasa a ser un simple acreedor valista del deudor, lo que puede hacer ilusorio el reembolso sí este es insolvente y tiene varios acreedores. La acción que puede ejercer subrogando al acreedor en el crédito, presenta la ventaja constituida por el hecho de que Juan pasa a tener la calidad de acreedor hipotecario y, como tal, puede perseguir la realización del inmueble hipotecado teniendo derecho a pagarse preferentemente con el producto de dicha realización, todo lo cual le da mayores seguridades de obtener el reembolso de lo pagado; y la desventaja constituida por el hecho de que subrogando al acreedor solo tiene derecho a que se le reembolse un millón de pesos, sin que puede exigir adicionalmente intereses corrientes sobre esa cantidad por el período comprendido entre la fecha del pago al Banco del Estado y la fecha en que se efectúe el reembolso. Entre las dos vías para obtener el reembolso el fiador elige, optando por la que cree más conveniente para sus intereses. d) El heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia (artículo 1610 número 4º). Heredero beneficiario es aquel que acepta la herencia con beneficio de inventario. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1247 del Código Civil "el beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado", señalando el inciso tercero del artículo 1354 que "el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda". Las deudas de la herencia son las que el causante tenía en vida. Debe entenderse que el heredero beneficiario paga con su propio dinero las deudas de la herencia en lo que excede el valor de lo que hereda. El alcance de la disposición pareciera derivar del interés del legislador en que se paguen las deudas hereditarias, inclusive por los herederos con beneficio de inventario, a quienes otorga, a cambio, la subrogación en los derechos del acreedor para dirigirse en contra de los otros herederos por la parte o cuota que les corresponde en la

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deuda. En el monto que se demanda naturalmente debe estar descontada aquella parte o cuota de la deuda que correspondía pagar al heredero beneficiario, de acuerdo con el valor total de lo que recibió como herencia.

Por ejemplo, Pedro y Juan son herederos, el primero por dos tercios y el segundo por un tercio de los bienes del causante, cuyo valor total es $ 300.000. Ambos aceptan la herencia con beneficio de inventario. De acuerdo con las cuotas que se asigna a cada uno de ellos en la herencia, Juan responde por un tercio de las deudas hereditarias y Pedro por dos tercios. Sin embargo, como existe beneficio de inventario, la responsabilidad de Pedro por las deudas hereditarias se limita a $ 200.000, que es el valor total de lo que recibe; y la de Juan a$ 100.000. Si Juan paga la deuda hereditaria por$ 300.000 está pagando con sus propios fondos $ 200.000. Subrogando al acreedor, puede dirigirse en contra de Pedro para exigir que este le restituya $ 200.000, que es su cuota en la deuda. Esta interpretación, que es la que parece más conforme con la institución del beneficio de inventario y el pago de las deudas hereditarias, presenta, sin embargo, una duda, y ella es por qué el legislador concede la subrogación al heredero beneficiario y no en términos amplios al heredero que paga al acreedor más de lo que corresponde a su cuota en la deuda. Por otra parte, y según se puede desprender del ejemplo, el heredero beneficiario pagaría con sus propios fondos la deuda solo si esta fuera por un monto que le hiciera posible obtener el reembolso de lo que pagó con tales fondos, pues de otra manera la subrogación no representaría beneficio alguno. Otro alcance que podría tener es que un heredero que acepta con beneficio de inventario paga con sus propios fondos una deuda del causante, para retener lo que heredó, y que posteriormente otro acreedor demanda el pago de su crédito, cuyo monto excede del valor total de lo heredado. Ello representaría para el heredero beneficiario perder, no solo el bien que quiso retener, sino lo que pagó para conservarlo.

Por ejemplo, Pedro hereda un automóvil. Creyendo que Juan es el único acreedor que tenía el causante, Pedro con sus propios fondos le paga un millón de pesos, pues su intención es conservar el bien. Posteriormente, aparece Diego demandando el pago de dos millones de pesos La ventaja que representaría la subrogación para el heredero es que aun cuando pierde el bien, subrogando al acreedor a quien pagó podría obtener el reembolso de lo pagado.

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Lo anterior supone, por ejemplo, que si el automóvil se remata en $ 1.500.000 y el crédito de Juan era preferente porque se encontraba garantizado con prenda sobre el bien, del producto del remate se paga, en primer lugar, un millón de pesos a Pedro, en su calidad de subrogante de Juan, y$ 500.000 a Diego. La particularidad de la subrogación según esta interpretación es que el subrogante se estaría subrogando en los derechos del acreedor contra sí mismo, ya que él es el deudor. Lo anterior, sin embargo, ocurre también en la situación prevista en el número 2º del artículo 1610, como se señaló en su oportunidad. Estimamos que ambas posibilidades de interpretación del artículo 1610 número 4º no se contraponen entre sí, por lo que a nuestro juicio podrían aplicarse en cada una de las situaciones antes mencionadas. e) El que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor (artículo 1610 número 5º). El que paga una deuda ajena con el consentimiento expreso o tácito del deudor es un mandatario o diputado para el pago. El mandatario se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor, y en tal calidad puede exigir a su mandante el reembolso de lo pagado. Como se ha mencionado antes en el caso del fiador, el mandatario también puede optar por dos vías para obtener el reembolso de lo pagado: ejercer la acción de reembolso que la ley le otorga en contra del mandante, que le permite recuperar lo que pagó, más intereses corrientes, y demandar el reembolso subrogando al acreedor, lo que hace posible la sustitución en el crédito con todos sus privilegios y garantías.

Esta situación presenta la particularidad de que la subrogación no opera en beneficio del que paga la deuda, sino que del que presta dinero para el pago, siempre que concurran los siguientes requisitos: (1) Debe constar por escritura pública, por una parte, el préstamo de dinero que se hace al deudor; y, por otra, que dicho préstamo se otorga para que pague una deuda; (2) Asimismo, por escritura pública debe constar el pago que el deudor hace al acreedor, con expresa mención que dicho pago se hace con el dinero que se prestó al primero con tal propósito.

Por ejemplo, Pedro tiene un crédito en contra de Juan por un millón de pesos, que se encuentra garantizado con hipoteca. Si Diego presta la misma cantidad a Juan para que pague la deuda que tiene con Pedro y se cumplen los requisitos antes mencionados, por el solo ministerio de la ley Diego se subroga en los derechos de Pedro en contra de Juan, que incluye la hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligación. Como es posible advertir, este es el único de los casos señalados en el artículo 1610 en que se exige una solemnidad: la escritura pública. Si bien del tenor literal del número 6º del artículo 1610 pareciera que se deben otorgar dos escrituras públicas separadas: una para el préstamo y otra para el pago, no existe impedimento para que en una misma escritura pública comparezcan el mutuante y el mutuario, manifestando el primero que entrega en mutuo al segundo una determinada suma de dinero para que pague una deuda, lo que este acepta; y, además, el acreedor del mutuario, quien manifiesta que con el dinero que recibe del deudor en ese acto y que proviene del mutuo de que da cuenta la misma escritura, da por extinguida la obligación.

La conveniencia de una u otra opción depende, en definitiva, de la solvencia del deudor.

124. LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL

Cabe tener en consideración que el tercero que paga una deuda ajena, con el conocimiento del deudor y sin la oposición de este, tiene, asimismo, la calidad de mandatario o diputado para el pago, pues se e~tiende que si el deudor no manifiesta oposición al pago, está autdrizándolo tácitamente.

Se mencionaba antes que la subrogación en el pago no se limita a los casos en que la ley la establece, que presentan en común la característica de que no se requiere la voluntad del acreedor.

f) El que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en la escritura públii:;a de pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero (artículo 1610 Nº 6º).

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Si se tiene en consideración que al acreedor le interesa que se le pague la deuda, aunque sea por un tercero, y que el tercero estaría dispuesto a hacerlo solo si se subrogara en los derechos del acreedor, no hay inconveniente en que el acreedor y el tercero establezcan la subrogación que permite a este demandar al deudor el reembolso de lo pagado.

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La subrogación voluntaria o convencional produce los mismos efectos que la subrogación legal. El tercero que paga se subroga en el crédito con todos sus privilegios y garantías. Se diferencian en que la subrogación legal opera solamente en los casos expresamente previstos por la ley, sin requerir la voluntad o consentimiento del acreedor. En cambio, la subrogación voluntaria o convencional puede operar en situaciones no previstas por la ley, siempre que el acreedor consienta en ello. En pocas palabras, una clase de subrogación opera por el solo ministerio de la ley; la otra, por el solo consentimiento del acreedor, que acepta subrogar en sus derechos al tercero que le paga. El artículo 1611 del Código Civil establece la subrogación convencional. Dice la disposición: "Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago". La subrogación "en virtud de una convención" del acreedor, como dice la norma, supone, como es natural, que el acreedor recibe el pago de una persona que no es de aquellas mencionadas en el artículo 1610 del Código Civil o en otras disposiciones de la ley que se encuentran beneficiadas por la subrogación legal. Del artículo 1611 antes citado se desprende que la subrogación convencional debe cumplir los siguientes requisitos: a) El acreedor debe manifestar su voluntad de subrogar al tercero en todas las acciones y derechos que le corresponden como tal acreedor: b) Dicha manifestación de voluntad debe hacerse en el acto mismo en que el tercero paga la deuda, o como dice la disposición en el momento en que el acreedor está "recibiendo de un tercero el pago". La razón de ser de esta exigencia es que con posterioridad al momento en que el acreedor recibe el pago, el crédito necesariamente se extingue, por lo que mal podría operar la subrogación en acciones o derechos extinguidos. c) La manifestación de la voluntad del acreedor debe constar en la carta de pago o recibo. Ello significa que la subrogación convencional es solemne, y la solemnidad requerida por la ley es que conste

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por escrito. El documento específico en que el acreedor debe manifestar su voluntad de subrogar en sus derechos al tercero es la carta de pago o recibo, documento que normalmente.se extiende para comprobar el pago de una obligación. Dicho documento no solo permite al tercero a quien el acreedor lo entrega comprobar el pago de la obligación, sino que, además, la subrogación que ha operado en los derechos de este en contra del deudor.

Por ejemplo, la carta de pago debería decir: En Santiago, a 12 de. junio de 2002 recibo de Pedro la suma de un millón de pesos con que este paga la deuda que por el mismo monto tiene Juan conmigo, y declaro que subrogo voluntariamente a Pedro en las acciones y derechos que me corresponden en mi calidad de acreedor de Juan. d) La referencia que hace la ley a que la subrogación se sujeta a las reglas de la cesión de derechos, la entendemos en el sentido de que el acreedor debe entregar al tercero que le paga el documento en que consta la obligación. Y lo que es más importante, para que la subrogación sea oponible al deudor, es decir, para que el tercero pueda exigir el reembolso de lo pagado subrogando al acreedor, la subrogación debe notificarse judicialmente al deudor o este aceptarla en forma expresa o tácita. 125. EFECTOS DEL PAGO CON SUBROGACIÓN Los efectos del pago con subrogación, de acuerdo con lo que señala el artículo 1612 del Código Civil, son los siguientes: "La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente al pago. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte del crédito" El efecto normal del pago es la extinción de la relación de obligación entre el acreedor y el deudor, lo que implica la extinción de la deuda para este y la extinción del crédito para aquel. Sin embargo, en la subrogación, si bien se entiende extinguida la relación de obligación entre el acreedor y el deudor por el pago que hizo un tercero o por el deudor con dinero prestado por un tercero, la ley finge que el crédito subsiste con todas sus privilegios y garantías, como si nunca se hubiese extinguido, entre el tercero que pagó o prestó dinero para

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el pago y el deudor, lo que justifica que el tercero pueda dirigirse contra este sustituyendo u ocupando el lugar que jurídicamente corresponde al acreedor. La ficción, en lo que atañe al deudor, representa que la obligación se mantiene vigente como si nunca se hubiese

El beneficio de competencia hace excepción al principio de que el pago debe ser íntegro y que el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial. En efecto, el deudor. que goza de dicho beneficio paga solamente lo que pueda.

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pagado. La circunstancia de que se finja que el subrogante no es otro que el acreedor mismo, explica que el primero pueda ejercer todas las acciones que corresponden al segundo, sea contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente, como dice la disposición.

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Por ejemplo, si el acreedor tiene un crédito que goza de preferencia por privilegio o hipoteca, sea que esta última haya sido constituida por el propio deudor o por un tercero, el subrogante lo sustituye en el crédito con la preferencia que este tiene. O bien, si el deudor se encuentra obligado solidariamente con otras personas o la deuda se encuentra garantizada con una fianza, el subrogante, al igual que el acreedor, puede dirigirse en contra cualquiera de los deudores solidarios o en contra del fiador.

El artículo 1626 del Código Civil establece las personas que gozan de este beneficio excepcional, algunas de ellas vinculadas con el acreedor por matrimonio o por parentesco, como es el caso del cónyuge o de los descendientes o ascendientes de aquel; otras a quienes el acreedor debe por determinadas circunstancias una cierta consideración, como es el caso de los socios demandados por acciones que nazcan del contrato de sociedad, o del donante demandado por el acreedor para que cumpla la donación prometida.

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Cabe hacer presente, por último, que cabe la posibilidad de una subrogación por el pago total, que es la que se produce cuando el pago extingue totalmente la obligación, o de una subrogación por el pago parcial, que extingue la obligación en parte. En este último caso, el acreedor tiene derecho a exigir al deudor el pago de lo que reste para cumplir la obligación, y el que la pagó en parte, subrogando al acreedor, tiene derecho a exigir el reembolso de lo pagado.

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Sin embargo, el acreedor tiene preferencia al subrogante para exigir el pago de lo debido, lo que presenta importancia si los bienes del deudor no son suficientes para pagar lo que se debe a ambos.

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126. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS QUE REGLAMENTAN EL PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA El Código Civil reglamenta una modalidad del pago atendiendo a la concurrencia en la persona del deudor de ciertas circunstancias determinadas por la ley. Según lo dispuesto por el artículo 1625 del Código Civil, "beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna".

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No debe creerse que para gozar del beneficio de competencia basta con que el deudor se encuentre en alguna de las calidades que menciona el artículo antes citado, ya que es menester, además, que las condiciones de fortuna del deudor sean tales que el cumplimiento de la obligación lo dejaría sin lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias. El acreedor que persigue el cumplimiento de la obligación debe dejar en el patrimonio del deudor aquellos bienes que permitan al deudor la modesta subsistencia a que se refiere la ley, lo que constituye una excepción al principio de que los acreedores pueden realizar todos los bienes del deudor exceptuados solamente los inembargables. Cabe hacer presente, por último, que el deudor que goza del beneficio de competencia no extingue su obligación con el pago parcial que corresponda a lo que "buenamente pueda", como dice la ley; sino que, por el contrario, la obligación subsiste, pero solo podrá hacerse exigible cuando el deudor mejore de fortuna.

Sección Tercera: La remisión La remisión o condonación de la deuda es un modo de extinguir las obligaciones por la liberación que hace gratuitamente el acreedor al deudor del cumplimiento de la obligación, lo que determina que se exprese que "perdona la deuda". Fuentes legales: Título XVI del Libro IV del Código Civil, "De la Remisión'', artículos 1652 a 1654.

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127. LA !\EMISIÓN O CONDONACIÓN DE LA DEUDA Si bien la ley no define este modo de extinción de las obligaciones, puede decirse que es el acto jurídico a través del cual el acreedor voluntaria y gratuitamente libera o exime de la obligación al deudor, y que encuentra su causa en la mera liberalidad del acreedor. Sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que hay casos en que la remisión aparece impuesta por circunstancias ajenas al ánimo o intención de efectuar una liberalidad, como es la condonación de deudas que puede permitir a los acreedores obtener un pago, a lo menos, parcial de sus acreencias. Por ejemplo, el deudor puede convenir con sus acreedores un plan de pago de las deudas, que suponga una condonación parcial de las mismas.

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El artículo 1653 del Código Civil dice que la remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos; y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita. Por su parte, el artículo 1397 del Código Civil, ubicado entre las disposiciones que reglamentan la donación entre vivos, dice que hace donación a un tercero el que remite una deuda. Creemos que esta última disposición no significa que entre el acreedor y el deudor se celebra un contrato de donación, pues en los contratos la intención de las partes es crear una obligación, y no de extinguirla, como es el caso de la remisión. Lo que quiere decir es que se considera como si fuera una donación, para el cumplimiento de ciertos requisitos, lo que confirma lo señalado por el artículo 1653 del

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Código Civil. Además, si se considerara que el acreedor celebra un contrato de donación con el deudor a quien remite la deuda, cabría considerar que el objeto del contrato sería el crédito, con lo cual el deudor pasaría a tener, al mismo tiempo, la calidad de acreedor, y en tal caso la obligación se extinguiría por confusión. En mérito de lo anterior, pensamos que, a diferencia del contrato de donación, que requiere para su perfeccionamiento no solo el consentimiento de las partes, sino que se notifique al donante la aceptación del donatario, la remisión o condonación de la deuda es un acto jurídico unilateral, lo que significa que adquiere existencia jurídica por la sola manifestación de voluntad del acreedor, sin perjuicio de que deba sujetarse a ciertas solemnidades requeridas para la validez

Si la remisión o condonación de una deuda es un acto jurídico unilateral, como creemos, surge el problema de su vinculación o conexión con la renuncia expresa de un dere.cho. Y cabe peguntarse si la remisión es lo mismo que la renuncia de un derecho, o si presenta alguna característica que permita diferenciarla. Por ejemplo, ¿qué diferencia habría entre el acto en virtud del cual el acreedor manifiesta su voluntad de renunciar al derecho que tiene para exigir el pago al deudor, y el acto por el cual señala que le perdona a este la deuda? Por mucho esfuerzo que se realice, parece no surgir una diferencia sustancial entre la renuncia de un derecho y la condonación de una deuda, que permita atribuir a una o a otra una naturaleza jurídica diferente. El acreedor que manifiesta su voluntad de renunciar a ejercer los derechos a que lo faculta su calidad de titular del crédito y el que manifiesta su voluntad de perdonar la deuda, tienen una misma intención: liberar al deudor de la obligación. Por lo mismo, estimamos que los artículos 1652 a 1654 del Código Civil lo que hacen es reglamentar la renuncia que hace el acreedor a exigir el cumplimiento de una obligación, lo que no presenta reparo legal alguno sobre la base de que la relación de obligación se encuentra establecida en su beneficio. A dicha renuncia, tratándose de la relación de obligación, el Código Civil le da la denominación de remisión y la considera corno un modo de extinguir las obligaciones. A nuestro juicio, si el artículo 1567 no incluyó entre los modos de extinguir las obligaciones la renuncia del acreedor, es porque consideró que esta constituye la remisión, que se contempla específicamente en tal calidad. Estimamos que no se requiere la voluntad del deudor porque, como lo hemos visto en el pago, esta es irrelevante. Para que se extinga la obligación por el pago basta que este se haga por un tercero, aun contra la voluntad del deudor. Lo mismo ocurre tratándose de la novación por cambio de deudor, que no requiere el consentimiento del deudor primitivo. Si por el deudor puede pagar la obligación cualquiera persona, sin requerirse la voluntad de este, con mayor razón el acreedor puede unilateralmente extinguirla. Confirman, a nuestro juicio, el carácter de acto jurídico unilateral que tiene la remisión los comportamientos del acreedor que constitu-

de la donación.

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yen condonación tácita: la entrega voluntaria al deudor del título de la obligación, o la destrucción o cancelación de este, con ánimo de extinguir la deuda. Tales casos, que la ley considera que participan de la naturaleza jurídica de la remisión, coinciden con lo que constituye la renuncia tácita al derecho de perseguir el cumplimiento de la obligación. Lo que ocurre es que los comportamientos que determinan una remisión o renuncia tácita son los que establece la ley, y no otros.

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¿Dónde podría en la remisión tácita encontrarse la voluntad del deudor? Si en la entrega que hace el acreedor al deudor del título en que consta la obligación hay voluntad del deudor, ella es solo para recibir lo que se le entrega, y no para perfeccionar la remisión. Y en la destrucción que hace el acreedor del título queda de manifiesto que la voluntad del deudor no participa de manera alguna.

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La vinculación que establece la ley en las disposiciones antes citadas entre la donación entre vivos y la remisión, no significa, a nuestro juicio, que el acreedor que perdona la deuda celebra un contrato de donación con el deudor, sino que se pretende expresar que la remisión por mera liberalidad constituye un acto gratuito como es la donación, y que se sujeta a las formalidades establecidas para la validez de esta, como es la insinuación. Ello se justifica en que las remisiones a título gratuito que hiciera el acreedor pueden perjudicar gravemente a terceros, de lo que se sigue la necesidad de que sean aprobadas

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previamente por el juez. Creemos que la remisión no solo requiere la insinuación, cuando esta fuere procedente, sino que el cumplimiento de otras solemnidades que la ley establece para la donación, en lo que le fuere aplicable. Así, en caso de que el acreedor remita una obligación inmueble, carácter que tienen las de dar o entregar un bien raíz, la remisión debe

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constar por escritura pública. Es menester hacer presente que la interpretación que sustentamos sobre la naturaleza jurídica de la remisión no es compartida por la mayoría de los autores, quienes coinciden en atribuirle el carácter de acto jurídico bilateral, que para su perfeccionamiento supone la concurrencia de los mismos requisitos exigidos por la ley para la existencia del contrato de donación. Buscando jurisprudencia, solo encontramos una sentencia antigua que establece que "si el deudor no prueba haber aceptado la remisión de los intereses y notificado al acreedor esta aceptación, no puede alegar la remisión como extinción de la deuda", lo que revela que sigue la doctrina mayoritaria.

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La consecuencia que se sigue de desvincular la renuncia de un derecho, por una parte, de la remisión de una deuda, por otra, implica que el acreedor que renuncia a exigir el ·cumplimiento de la obligación a través de un acto jurídico unilateral, aunque sujetara esa renuncia a las solemnidades de las donaciones entre vivos, podría revocar y dejar sin efecto la renuncia, mientras el deudor no la acepte y notifique su aceptación, lo que no nos parece el sentido adecuado para interpretar los efectos de la renuncia. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1654 del Código Civil, la remisión puede ser expresa o tácita. En la remisión expresa el acreedor declara en términos explícitos y directos que libera al deudor de la obligación. En la remisión tácita, si bien falta la declaración del acreedor, este manifiesta tal intención a través de un comportamiento. Como se mencionaba antes, los comportamientos del acreedor que configuran una remisión tácita son, por una parte, la entrega del título de la obligación, esto es, del documento en que consta esta, hecho voluntariamente por el acreedor al deudor; y, por otra, la destrucción o cancelación del título con ánimo de extinguir la deuda. Si bien la ley presume que dichos comportamientos del acreedor se han hecho con el consentimiento libre y espontáneo de este -lo que supone la ausencia de vicios- y con el ánimo de extinguir la obligación, el acreedor podrá probar lo contrario y evitar así que se produzcan los efectos de la remisión. Otra clasificación distingue entre remisión total y parcial, dependiendo de la extensión que corresponda dar a la misma, ya que el acreedor puede tener la intención de remitir toda la deuda o solamente una parte de ella. Cabe agregar, finalmente, que según lo dispone el artículo 1652 del Código Civil, "la remisión o condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es ,objeto de ella". La capacidad del acreedor como requisito de validez de este modo de extinguir las obligaciones no se refiere solamente a la capacidad general para celebrar actos o contratos, sino que a la capacidad para disponer del crédito, porque la remisión constituye, ciertamente, un acto de disposición.

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Sección Cuarta: La compensación La compensación como modo de extinción de las obligaciones surge de la observación de que es posible que las mismas partes de una relación de obligación tengan también la calidad de partes en una relación distinta, de lo que puede resultar que la que tiene la calidad de acreedor en una de ellas tenga la de deudor en la otra, o viceversa. Así es posible que en la relación de obligación que emana de un contrato una parte tenga un crédito contra la otra por una cierta cantidad y que en la relación de obligación que emana de otro contrato entre las mismas partes tenga una deuda. Para extinguir las obligaciones que emanan de las distintas relaciones de obligación, el que tenía la calidad de deudor en la primera tendría que pagar al acreedor; y el que tenía la calidad de deudor en la segunda, tendría, asimismo, que pagar al acreedor. O sea, pese a ser las partes recíprocamente acreedoras y deudoras deberían efectuarse dos pagos, lo que la compensación evita, pues extingue las obligaciones de las partes hasta el monto en que ambas coinciden. Fuentes legales: Título XVII del Libro IV del Código Civil, "De la Compensación", artículos 1655 a 1664. 128. LA COMPENSACIÓN Según el artículo 1655, "cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse". La definición tradicional de compensación, dice que esta es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas de dos personas que son deudoras una de otra hasta concurrencia de la de menor valor, o hasta por el monto en que ambas coinciden.

Por ejemplo, si Pedro debe a Juan $ 500 y Juan a Pedro $ 300, se extingue la obligación que tiene Juan de pagar a Pedro $ 300, y se extingue la obligación que tiene Pedro de pagar a Juan $500, pero esta última solo hasta $ 300, lo que significa que continúa obligado por el saldo y que Juan conserva un crédito reducido a $ 200. La compensación, atendiendo a sus efectos, se clasifica en total y parcial. La compensación total es aquella que extingue completamente las obligaciones de las partes que son deudoras una de otra. La compensación parcial se produce cuando las respectivas obligaciones de las partes no tienen el mismo valor, lo que determina que si bien

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se extingue la deuda de la persona que tiene el crédito por un monto de mayor valor, subsiste la de la persona que tiene el crédito por un monto de menor valor, aunque reducida esta última a la diferencia entre el monto de uno y otro crédito. Otra clasificación de la compensación, esta atendiendo a su origen, distingue entre compensación legal, convencional y judicial. La compensación legal es la que opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores cuando se cumplen los requisitos que establece el artículo 1656 del Código Civil. La compensación convencional, como lo indica su nombre, opera en virtud de una convención de las partes en aquellos casos en que no procede la compensación legal; y la compensación judicial es la que efectúa el juez en su sentencia cuando ambas partes, que han tenido recíprocamente la calidad de demandante y demandado, deben efectuarse prestaciones entre sí. Los requisitos para que opere la compensación legal son los siguientes: a) Ambas partes deben ser personalmente acreedoras y recíprocamente deudoras.

Por ejemplo, Pedro debe a Juan un millón de pesos por concepto de saldo de precio por la venta de un automóvil, y Juan debe un millón de pesos a Pedro por concepto del mutuo que este le otorgó. Si bien los contratos de los cuales derivan las respectivas relaciones de obligación son independientes entre sí, en cada una de ellas figuran como partes las mismas personas, sin que sea necesario para que opere la compensación que las relaciones de obligación deriven de un mismo contrato o de una misma fuente, ya que es perfectamente posible que Pedro o Juan debiera el millón de pesos por concepto de indemnización por la comisión de un delito o por cualquiera fuente de las obligaciones. El requisito de que las partes sean personalmente acreedoras significa que el crédito que se opone en compensación es propio de su titular y no pertenece a otra persona, aunque esta tenga alguna vinculación con aquel. Si bien el Código Civil se limita a requerir que las partes sean recíprocamente deudoras, no está de más precisar que deben ser personalmente acreedoras, como se desprende inequívocamente del artículo 1657, que no acoge la compensación por el solo ministerio de la ley en los siguientes casos: (1) Cuando una obligación se encuentra garantizada con fianza, el deudor principal no puede oponer en compensación al acreedor lo

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que este deba al fiador. Es obvio que en este caso el crédito pertenece al fiador del deudor principal y no es personal de este último. : ?

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Por ejemplo, Pedro debe un millón de pesos a Juan por un mutuo que este le otorgó. Diego, que se constituye en fiador de la obligación de Pedro, tiene un crédito en contra de Juan por un millón de pesos. Asumiendo que Pedro fuera demandado por Juan para que restituya el millón de pesos que le otorgó en mutuo, el demandado no puede oponer en compensación el crédito que tiene Diego, fiador, en contra de Juan. (2) Cuando el tutor o curador de un pupilo demanda al deudor el pago de la obligación que este tiene con su representado, el deudor no puede oponer en compensación el crédito que tenga en contra del tutor o curador. El crédito propio o personal del deudor es contra el tutor o curador y no contra la persona sujeta a guarda.

Por ejemplo, Pedro debe un millón de pesos a Juan, quien se encuentra interdicto por demencia, siendo Diego su curador. Diego, no como representante del demente sino que a título personal, debe un millón de pesos a Pedro. Demandado Pedro por el curador de Juan para que pague lo que debe a su pupilo, el primero no puede oponer en compensación el crédito que tiene en contra de Diego. (3) El codeudor solidario demandado por el acreedor, no puede oponer en compensación lo que el acreedor deba a otro cualquiera de los codeudores solidarios. Ello, porque el crédito es propio o personal del codeudor solidario que es titular del mismo. Esta regla tiene como excepción que el codeudor solidario que tiene el crédito lo hubiere cedido a otro de los codeudores solidarios.

Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego deben solidariamente un millón de pesos a María. María debe, a su vez, un millón de pesos a Juan. Demandado Pedro para que pague el millón, no puede oponer en compensación el crédito que Juan tiene en contra de María. El artículo 1658 contempla una excepción al principio de que la compensación por el solo ministerio de la ley opera solamente cuando las partes son recíprocamente deudoras y personalmente acreedoras.

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Ello ocurre tratándose del mandatario, que demandado por el acreedor del mandante puede oponer en compensación, no solo el crédito que este tiene en contra de aquel, con lo que se siguen las reglas generales, sino que también el crédito personal que tenga el mandatario en contra del acreedor, prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación, es decir, que la apruebe o ratifique.

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Lo que el artículo 1658 no autoriza es la situación inversa, es decir, que el mandatario oponga en compensación a la demanda de su acreedor el crédito que en su contra tenga el mandante, a menos que este consienta en ello. · b) El segundo requisito de la compensación legal es que ambas deudas deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. Es importante tener presente 'que, como lo ha señalado la juris-

prud~ncia, no obsta a la compensación la circunstancia de que las deudas sean de origen y calidad distinta, poniéndose en el caso de la que nace de un contrato de mutuo y la que proviene de un honorario que se ha negado deber. Pero lo que sí se requiere es que ambas obligaciones tengan como objeto una misma cosa, sea dinero u otra fungible o indeterminada de igual género y calidad. Para estos efectos, debe entenderse que la cosa es fungible cuando existe otra similar o equivalente, que tiene la misma aptitud para extinguir la obligación. La cosa fungible objeto de la obligación que tienen entre sí dos personas debe encontrarse determinada solo en su género y tener la misma calidad.

Por ejemplo, sí una persona debe dos kilos de mantequilla de la misma marca comercial a otra, y esta cinco kilos de mantequilla de la misma marca a la primera, se dan los requisitos para que opere una compensación. En efecto, ambas partes se deben entre sí una misma cosa determinada en su género -mantequilla- y de la misma calidad, la que se deduce de li1 marca comercial. c) Ambas deudas deben ser líquidas y actualmente exigibles. De acuerdo con la doctrina, una deuda es líquida cuando se tiene certidumbre de su existencia y se conoce el monto de la misma, o este último puede conocerse por una simple operación aritméticti. Y actualmente exigible es la deuda que se puede exigir de inmediato, sin que haya un plazo del que dependa su exigibilidad o una condición de la que dependa su nacimiento. La ley señala ciertas situaciones en que, pese a concurrir los requisitos antes mencionados, no se produce la compensación: (1) Según lo establece el artículo 1661 del Código Civil, "la compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero. Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio

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del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo".

del deudor sino por la notzfícación judicial a este, podrá oponer en compensación al cedente todos los créditos que antes de la notificación haya adquirido contra el cedente, aun cuando se hubieran hecho exigibles con posterioridad a la notificación.

La situación explicada con un ejemplo es la siguiente: Pedro es acreedor de Juan. Diego embarga el crédito. Posteriormente, Juan adquiere un crédito en contra de Pedro. Sí se extinguiera por compensación el crédito de Pedro en contra de Juan, esta ocasionaría un evidente perjuicio al·tercero embargante.

Es importante tener presente que para que la compensación produzca sus efectos requiere que sea alegada; es decir, el deudor que fuere demandado para el cumplimiento de la obligación debe oponer en compensación el crédito que tiene en contra del acreedor. Sin perjuicio de lo anterior, alegada que fuera la compensación y acogida por el juez, se entiende que las obligaciones recíprocas se extinguen, no desde la fecha de la sentencia, sino que desde la fecha en que se cumplieron los requisitos para que opere por el solo ministerio de la ley.

(2) El artículo 1662 del Código Civil dice que "no puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando perdida la cosa, solo subsista la obligación de pagarla en dinero" En estricto rigor, la disposición se hace innecesaria cuando la obligación de uno de los deudores consiste en restituir la cosa de que ha despojado a otro injustamente o en restituir un depósito o un comodato, pues en tal caso la cosa siempre va a ser una especie o cuerpo cierto, y la compensación legal no opera tratándose de cuerpos ciertos. Presenta sentido, en cambio, cuando el obligado a restituir la cosa, como consecuencia de que esta ha perecido, debe dinero; caso en el cual la ley le impide oponer en compensación el crédito que tuviera en contra de quien tiene derecho a exigir la reparación, como una sanción a la conducta que la disposición contempla.

Si el deudor no alega la compensación, quiere decir que renuncia a prevalerse de sus efectos y que opta por pagar lo que debe al acreedor. En el artículo 1660 el Código Civil señala los efectos que se producen en caso de que el deudor no alegara la compensación, que consisten en que este conserva, junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. Si bien la disposición se refiere concretamente a la falta de alegación por ignorar el deudor que tiene un-crédito en contra del demandante, creemos que los efectos antes mencionados igual se producen en caso de que el deudor no oponga la compensación a sabiendas de que tenía el derecho para hacerlo.

(3) La tercera excepción opera tratándose de la cesión de un crédito, que requiere para que se perfeccione respecto del deudor y terceros que el deudor sea notificado judicialmente de la cesión o bien que el deudor la acepte. Según el artículo 1659 del Código Civil, "el deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación".

Como se mencionaba antes, la compensación que se llama convencional supone que dos personas, de común acuerdo, deciden extinguir por este modo deudas que no son compensables por el solo ministerio de la ley. También supone que las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras, pero sus obligaciones no pueden extinguirse por compensación, sea porque tienen por objeto cosas de distinto género, o especies o cuerpos ciertos.

Por ejemplo, Pedro debe a Juan un caballo, y este a aquel $ 300.000. Si bien no opera la compensación legal, nada obsta a que las partes convengan en extinguir sus deudas recíprocas por compensación.

Por ejemplo, Pedro y Juan tienen recíprocamente la calidad de acreedor y deudor, pudiendo cualquiera de ellos que fuera demandado por el otro oponer su crédito en compensación. Si Pedro cede el crédito a Diego y el

Finalmente, la compensación judicial puede operar si el demandado reconviene al actor, considerándose, para este efecto, como demandada la parte contra quien se deduzca la reconvención (artículo 314 del Código de Procedimiento Civil). Por regla general, la reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal (artículo 316 del Código de Procedimiento Civil).

deudor, Juan, acepta sin reserva alguna la cesión, demandado que fuere por Diego no puede oponer en compensación el crédito que tenía en contra de Juan. Si la cesión del crédito se hubiera perfeccionado, no por la aceptación

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respecto de toda la deuda; y parcial cuando lo es en solo una parte. Según lo que establece el artículo 1667 del Código Civil, "si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte".

Ahora bien, es posible que el juez acoja, en todo o parte, la demanda principal, y que acoja, asimismo, en todo o parte, la demanda reconvencional, lo que trae como consecuencia que ambos demandantes deban efectuarse pagos recíprocos. Lo anterior se evita si el juez- declara que las deudas se compensan hasta el monto en que coinciden.

El artículo 1666 del Código Civil se coloca en la situación de que la obligación se encontrare garantizada con una fianza, y señala que "la confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza; pero la confusión que extingue la fianza no extingue la obligación principal". Con ello se limita a dar aplicación al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no a la inversa.

Por ejemplo, Pedro y Juan tienen relaciones comerciales que se encuentran reguladas en diversos contratos convenidos entre ellos. Pedro demanda a Juan el cumplimiento de la prestación de uno de los contratos, más la indemnización de perjuicios. Juan reconviene, por su parte, a Pedro, y demanda el cumplimiento de la prestación de otro contrato, más la indemnización de perjuicios. En la sentencia, el juez acoge la demanda de Pedro y fija en un millón de pesos el monto de la indemnización de perjuicios. Asimismo, acoge la demanda de Juan, y fija en $ 600.000 el monto de la mencionada indemnización. En tal caso, el juez declara que ambas deudas se compensan hasta el monto en que coinciden, y condena a Juan a pagar solo $ 400.000, con lo cual se evita un doble pago.

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Por ejemplo, Pedro es deudor de Juan. Diego celebra el contrato de fianza con Juan, por medio del cual se constituye como fiador de Pedro. Si Pedro sucede como heredero a Juan, extinguida la deuda por confusión, se extingue la obligación como fiador de Diego. En cambio, si Pedro sucede como heredero a Diego o este sucede como heredero a aquel, si bien se extingue la fianza, subsiste la obligación principal.

Sección Quinta: La confusión

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El artículo 1668 del Código Civil dice que "si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Si por el contrario hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito".

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Si como consecuencia de un hecho jurídico se confunden en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, surge como necesaria consecuen-

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cia la extinción de la obligación. Fuentes legales: Título XVIII del Libro IV, "De la Confusión", artícu-

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Como se mencionaba al analizar las obligaciones solidarias, tratándose de la solidaridad pasiva la ley reglamenta los efectos que se producen entre los codeudores cuando uno de ellos extingue la obligación por el pago u otro modo equivalente, manteniendo el principio de que ninguno debe beneficiarse a costa del otro. En cambio, no existe en el Código Civil una reglamentación similar en lo relativo a los efectos que se producen entre los coacreedores solidarios una vez extinguida la obligación.

los 1665 a 1669.

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129. LA CONFUSIÓN De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1665 del Código Civil, "cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión, que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago".

Por ejemplo, Pedro debe a Juan un millón de pesos, y a la muerte de este lo sucede como heredero, con lo cual Pedro pasa a ser deudor y acreedor a la vez, ya que entre los bienes de la sucesión se cuenta el crédito por un millón de pesos que tenía el causante en su contra.

La referencia a tales efectos se encuentra en el artículo antes citado, que si bien se remite a la confusión, permite su aplicación por analogía a los otros modos de extinguir las obligaciones.

En lo relativo a la solidaridad activa, el ejemplo es el siguiente: Pedro, juan y Diego tienen un crédito por $300 en contra de María, de la cual son

La confusión, que opera la extinción de la obligación de pleno derecho, se clasifica en total y parcial. Es total cuando se verifica

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acreedores solidarios. Sí Pedro sucede por causa de muerte a María se extingue la obligación. Sin embargo, Juan y Diego pueden cobrar a Pedro$ 100, que es la cuota que a cada uno corresponde en el crédito. Finalmente, el artículo 1669 del Código Civil señala que "los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios", lo que no constituye sino una consecuencia de que el heredero limita su responsabilidad por las deudas hereditarias o testamentarias al valor total de lo que recibe por herencia, y la confusión podría alterar este principio.

hubiese podido eventualmente superar si hubiese respondido de un grado de culpa superior al que le impone el contrato, de modo tal que no se le podía exigir una conducta distinfa. El peso de la prueba recae sobre el obligado, como consecuencia de que, según el artículo 1671 del Código Civil, "siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya". De lo expuesto se desprende que la presunción legal del artículo 1671 del Código Civil se desvirtúa por una de las siguientes causales: el caso fortuito o la fuerza mayor, y la inexigibilidad de otra conducta, atendido el grado de diligencia o cuidado que debía emplear el deudor.

Sección Sexta: La pérdida de la cosa que se debe

Solamente si el deudor logra acreditar una de dichas causales, opera el modo de extinguir las obligaciones denominado pérdida de la especie debida.

Un antiguo aforismo jurídico dice que a lo imposible nadie está obligado, princip!o que recoge el modo de extinción de las obligaciones denominado de la pérdida de la cosa que se debe siempre que esta perezca por un caso

Cabe tener en consideración que el concepto y requisitos del caso fortuito como circunstancia que exime al deudor de responsabilidad por el incumplimiento de una obligación se analizaron en la indemnización de perjuicios. Los mismos requisitos se aplican para configurar un caso fortuito que haga posible la extinción de la obligación, hablándose, en tal caso, de pérdida fortuita de la especie debida.

fortuito. Lo que hay que tener en consideración es que este modo de extinción de las obligaciones opera solo sí la cosa debida se encuentra determinada en especie. No opera tratándose de cosas determinadas solamente en su género, lo que reconoce el aforismo que dice que el género no perece. Fuentes legales: Título XIX del Libro IV del Código Civil, artículos 1670 a 1680.

130. LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE La ley reconoce que cuando la especie o cuerpo cierto debida

perece por un hecho que no es imputable a culpa del deudor o de las personas por quienes este responde se extingue la obligación de darla o entregarla. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1670 del Código Civil, el cuerpo cierto perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe. El deudor que alega la extinción de la obligación de dar o entregar la especie por el modo pérdida de la cosa que se debe, se encuentra en la necesidad de probar que la especie pereció por un caso fortuito, o bien por un hecho que sin constituir un caso fortuito solo

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Sin perjuicio de lo anterior, entre las disposiciones del Código Civil que reglamentan la pérdida de la especie debida corno modo de extinción de las obligaciones, hay tres que se refieren al caso fortuito: los artículos 1672, 1673 y 1674. El artículo 1672 menciona el caso fortuito sobrevenido durante la mora del deudor que no permite que opere el modo de extinción de las obligaciones pérdida de la especie debida. El artículo 1673 dice que "si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, se observará lo pactado". Es interesante esta disposición, pues de ella se desprende que aunque el caso fortuito reúna los requisitos generales requeridos para que exima de responsabilidad al deudor que infringe la obligación o para que permita que opere el modo de extinción de las obligaciones por la pérdida de la especie debida, no produce sus efectos si el deudor se ha hecho responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular. El deudor que al tiempo de contratar manifiesta su inten-

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ción de no prevalerse de los efectos del caso fortuito, sea en relación con cualquier evento que tenga esta naturaleza o con alguno determinado, acepta contraer una mayor responsabilidad. Si tal estipulación se realiza en relación con la obligación del deudor de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, este no podrá desvirtuar la presunción de culpabilidad que sobre él recae en caso de que la especie perezca en su poder alegando el caso fortuito. El artículo 1674 dice que "el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo". Esta disposición no es sino la consecuencia de la presunción legal de culpa que afecta al deudor y que se mencionaba antes. Si este pretende desvirtuarla alegando el caso fortuito, debe probarlo. Como se mencionaba antes, el modo de extinguir las obligaciones que la ley destruye denomina de la pérdida de la cosa que se debe opera: (1) si esta perece por un caso fortuito, y (2) si perece por un hecho que sin reunir las características de aquel solo hubiese podido superar eventualmente la persona a quien se exige un mayor grado de diligencia o cuidado que al deudor. Corresponde a continuación analizar los efectos que se producen cuando no concurren las causales antes mencionadas, lo que sucede si la especie perece por culpa del deudor o encontrándose este en mora; o bien, cuando el deudor, por un hecho voluntario suyo, destruye el cuerpo cierto, ignorando inculpablemente la existencia de la obligación. a) Si la especie perece: (1) Por culpa del deudor o de las personas por quienes es responsable; o (2) encontrándose el deudor en mora, se aplica lo dispuesto por el artículo 1672 del Código Civil, que dice lo siguiente: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo cierto en poder del acreedor, solo deberá la indemnización de los perjuicios de la mora". De acuerdo con el artículo trascrito, el efecto que se produce por la culpa o mora del deudor es el mismo, y consiste en que este debe pagar el precio de la especie al acreedor, más indemnización de perjuicios.

VÍCTOR VIAL DEL Río

A nuestro juicio, no es que la obligación subsista aunque cambie de objeto, porque de ser así no tendría justificación que el acreedor pueda demandar adicionalmente la indemnización de perjuicios que la disposición contempla, la que por su naturaleza necesariamente tendría que ser compensatoria. Dicha indemnización, como es sabido, sustituye o reemplaza a una obligación infringida, y si la obligación subsistiera, aunque con otro objeto, no podría hablarse de infracción mientras el deudor no pague el precio de la especie, que es lo que constituiría la prestación debida. Creemos que la interpretación que corresponde aplicar es aquella que determina la necesidad de extinguir la obligación de dar o entregar la especie, porque, pese a haber perecido, la culpa del deudor impide que opere el modo de extinguir pérdida de la cosa debida. En consecuencia, a diferencia de lo que dice la disposición, que estima subsistente una relación de obligación sobre la base de fingir que tiene por objeto dar dinero y no dar o entregar una especie, que es la naturaleza jurídica que realmente tiene, estimamos que lo que pertinente es extinguir la obligación que tiene por objeto la especie, y el único modo de extinción de las obligaciones que procede en esta hipótesis es la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación del deudor de darla o entregarla. Resuelto el contrato encuentra justificación la indemnización de perjuicios compensatoria que se puede reclamar como consecuencia de ella. Ahora bien, la resolución de un contrato por incumplimiento de la obligación de dar o entregar la especie que pereció por culpa o durante la mora del deudor, establece una situación de excepción para el acreedor, quien siempre puede reclamar el precio de la especie, independientemente de que reclame o no "otra" indemnización de perjuicios, como dice el artículo 1678. Consideramos que el precio de la cosa constituye lo primero y más relevante para compensar al acreedor que no recibe la especie, y que la ley considera que reviste la naturaleza jurídica de una indemnización de perjuicios, aunque con caracteres especiales que establecen una diferencia con aquella. Si bien es cierto que en el artículo 1672 el Código Civil parece diferenciar lo que constituye el precio, por una parte, y la indemnización de perjuicios, por otra, en el artículo 1678, que también contempla una situación en que hay que pagar el precio dice que "se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios", revelando la palabra "otra" que considera que el precio es una indemnización.

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Ahora bien, el acreedor en cuyo favor se ha declarado la resolución del contrato tiene derecho a exigir el precio de la especie, que es la prestación que por su misma naturaleza procura la reparación del daño a través de sustituir la obligación infringida por dinero, pudiendo adicionalmente solicitar una indemnización que cubra otros daños. Opinamos que lo que quiso la ley cuando procuró separar el derecho de exigir el precio y el de demandar indemnización de perjuicios, fue que el primero, no obstante participar de la naturaleza jurídica de una indemnización, no requiere la prueba de los perjuicios. El deudor está obligado a pagarlo aunque su incumplimiento no haya perjudicado al acreedor. En lo que exceda al precio de la cosa por perjuicios que alega haber sufrido el acreedor, rigen plenamente los requisitos de la indemnización de perjuicios, en especial, la existencia y prueba de estos. Así, en el caso de la compraventa de una especie que perece por culpa del vendedor, lo que determina la imposibilidad de que este pueda cumplir la obligación de darla, el comprador debe demandar la resolución del contrato, que opera la extinción de las obligaciones recíprocas de las partes. Como efecto general de la resolución, las partes tienen derecho, a ser restituidas al estado en que se hallarían como si no hubiese existido el contrato resuelto, lo que hace necesario que el vendedor restituya el precio que hubiera recibido del comprador, en caso de que este lo hubiese pagado. Como efecto especial de la resolución por la causal mencionada, sea que el comprador hubiese o no pagado el precio tiene derecho a exigir que se le entregue el valor que la cosa tiene en dinero, y que corresponde al precio de la misma, lo que tiene por objeto compensarlo por el hecho de que no recibe la especie debida. De este modo, en caso de que haya pagado el precio, el comprador tiene derecho a exigir su restitución, por una parte; y, por otra, a que se le pague el valor que la especie tiene en dinero. Si no pagó el precio y no hay nada que restituir, igual tiene derecho a que se le pague el valor que la especie tiene en dinero. Vale la pena recordar lo diferente que sería la situación si la obligación del vendedor de dar o entregar el cuerpo cierto se hubiese extinguido por la pérdida de la especie debida. En tal caso, como consecuencia de que el riesgo es de cargo del acreedor, el comprador continúa obligado a pagar el precio, sin que tenga derecho a recibir nada a cambio.

De la manera expresada llegamos al mismo efecto previsto por la ley: pago del precio; pero sobre la base de que este sustituye a la obligación extinguida por la resolución del contrato, y si el acreedor quiere y está dispuesto a probar perjuicios, pago de otra indemnización que no sea el solo precio. Hemos recurrido a esta interpretación porque, como se mencionaba antes, si se entendiera que la obligación subsiste aunque con un objeto diferente, se llega al extremo de fingir que nunca existió Ja de dar o entregar la especie, lo que hace imposible estimar incumplida una obligación inexistente. La indemnización de perjuicios que establece el artículo 1672 del Código Civil es porque no se cumple la obligación de dar o entregar la especie y no guarda relación con que no se cumpla la obligación de pagar el precio que constituye, según la citada disposición, el objeto de la obligación que considera subsistente. b) Si la especie perece encontrándose el deudor en mora, se aplican los mismos efectos que si hubiese perecido por su culpa. El caso fortuito que sobreviene durante la mora del deudor y que hace que la cosa perezca no permite la extinción de la obligación por el modo pérdida de la cosa debida. Si el deudor prueba que el cuerpo cierto pereció por un caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo cierto en poder del acreedor, "solo se deberá la indemnización de los perjuicios por la mora", como dice el inciso segundo del artículo 1672 del Código Civil. Esta es una situación intermedia entre los efectos que produce la pérdida de la especie por un caso fortuito que sobreviene cuando el deudor no está en mora, y la mencionada pérdida cuando se encuentra en mora. En el primer caso, se extingue la obligación, y cabe preguntarse si en el segundo ocurre lo mismo. Creemos que no puede obviarse el hecho de que el deudor ha incurrido en una conducta reprochable: el incumplimiento de obligación como consecuencia de su mora. Por Jo mismo, estimamos que no opera el modo de extinguir pérdida de la especie debida. El acreedor debería, en consecuencia, solicitar la resolución del contrato, que extinguiría la obligación infringida. Sin embargo, el deudor se encuentra en una situación que podría calificarse de afortunada, pues exclusivamente como consecuencia de un hecho ajeno a su voluntad el caso fortuito también hubiese hecho perecer la especie si se hubiera cumplido Ja obligación en tiempo oportuno.

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Si bien el contrato se resuelve, esa casualidad 'que favorece al deudor lo libera, en primer lugar, de la obligación de pagar el precio de la cosa. Y, en segundo, la indemnización que sustituye a la obligación infringida se limita exclusivamente a los perjuicios que sufrió el acreedor como consecuencia directa del retardo, y a no más. Estimamos que las palabras indemnización de perjuicios por la mora que utiliza la ley no deben entenderse como equivalentes a la indemnización moratoria, pues esta se encuentra establecida para el evento de que el deudor cumpla la obligación, aunque sea con retardo, y en este caso no la cumplió, y más aún su cumplimiento es imposible. Opinamos, por lo mismo, que la indemnización tiene la naturaleza jurídica de compensatoria, si bien el monto de la misma va a ser limitado, según se expresaba antes. c) Si la especie se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio, sin otra indemnización de perjuicios. En este caso, si bien la especie perece por un hecho imputable al deudor, lo que en principio produciría los efectos de que esta pereciera por su culpa, se da una situación excepcional que la ley tiene en consideración, y ella es que el deudor, no por negligencia y sin encontrarse obligado a saber que tenía tal calidad, inculpablemente la ignora. La hipótesis de que una persona sin culpa de su parte ignore que tiene la calidad de deudor de una especie o cuerpo cierto puede darse con mayor frecuencia de lo que a primera vista pareciera pensarse. En efecto, es posible que el heredero carezca de los antecedentes que le permitieran conocer que el causante debía dar o entregar la especie, y creyendo que había adquirido el dominio de la misma sin obligación alguna la consuma o destruya. Estimamos que en esta situación tampoco se extingue la obligación por el modo de extinguir pérdida de la cosa debida, pues este supone que el acreedor nada tiene derecho a reclamar a cambio de la

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especie que pereció. A nuestro juicio, de la misma manera que si la especie hubiese perecido por culpa del deudor -lo que en estricto rigor ocurre, ya que la especie se destruyó por un hecho que le es imputable- el acreedor debe demandar la resolución del contrato que extingue la obligación. Pero si el deudor prueba que inculpablemente ignoraba la existencia de la obligación, como efecto de la resolución el acreedor solo puede el precio de la especie, sin otra indemnización.

Pese a que, corno se rnenciouaba antes, el legislador aparentemente da a la obligación de pagar el precio la naturaleza jurídica de una prestación que se comprende dentro de fa indemnización de perjuicios, pensarnos que el acreedor no se encuentra obligado a probar estos cuando reclama el precio de la cosa. Los artículos 1675 a 1680 del Código Civil se refieren a distintas materias vinculadas con la pérdida de la especie debida. El artículo 1675 dice que "si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio". Cabe recordar que la especie perece cuando desaparece y se ignora si existe, corno lo señala el artículo 1670. El artículo antes trascrito permite distinguir dos situaciones: (1) Reaparece la especie debida, en circunstancias que se estimaba extinguida la obligación de darla o entregarla por la desaparición de esta sin culpa del deudor o por un caso fortuito. Si bien en estricto rigor la obligación no existe, el hecho de que la especie no se haya destruido justifica que se dé o entregue al acreedor que había sufrido su pérdida. (2) Reaparece la especie perdida por culpa del deudor y que determinó que el contrato se declarase resuelto a instancias del acreedor, caso en el cual este reclamó el precio de la especie. El problema nos parece en esta hipótesis más complejo, dado que el contrato se resolvió y no puede, por ende, constituir un título que justifique que el acreedor solicite que se le dé o entregue la especie restituyendo su precio, porque ello implicaría suponer que nunca existió la resolución. Pudiera, a nuestro juicio, explicarse este derecho del acreedor en que la ley obliga a vender la especie que reaparece a quien la debía en el mismo precio que corno consecuencia de la resolución del contrato pagó por ella. Nada dice la ley en relación con la indemnización de perjuicios que, además del precio de la especie, debió pagar el que la debía, lo que puede encontrar fundamento en el hecho de que el acreedor, aunque obtenga la especie, igual sufrió perjuicios que comprobó en su oportunidad. Sin embargo, si la indemnización a que fue condenado el deudor pareciera excesiva, ya que la situación que opera en la

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Esta es una de las contadas disposiciones en que el Código Civil alude a la mora del acreedor, y se refiere específicamente a la situación que se produce cuando, habiendo sido ófrecida la especie debida al acreedor y este no la recibe injustificadamente, perece en poder del deudor. En este caso, la pérdida de la especie extingue la obligación, a menos que el deudor hubiese actuado con culpa grave o dolo.

práctica viene a ser equivalente a un cumplimiento tardío de la obligación, en el que solamente cabe la indemnización por la mora, no descartamos que el deudor pudiera reclamar restitución de lo que constituyera un enriquecimiento injusto del acreedor. El artículo 1677 dice que "aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor por aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa". Esta disposición se refiere al caso de que el cuerpo cierto perezca sin culpa del deudor, como consecuencia del hecho o culpa de perso-

Cabe consignar, finalmente, que la doctrina ha extendido el principio de que a lo imposible nadie se encuentra obligado a las obligaciones de hacer, de modo tal que se extingue la obligación que tiene por objeto la ejecución de un hecho cuando se torna absolutamente imposible su cumplimiento, sea por un caso fortuito, sea porque según el grado de culpa de que responde el deudor no se hace posible exigir dicho cumplimiento.

nas por quienes no es responsable. Es posible que el deudor tuviere, por ejemplo, una acción de indemnización de perjuicios en contra de terceros que destruyeron la especie, y constituiría un enriquecimiento injusto que este obtuviera la reparación del daño, pese a que la obligación que tenía con el acreedor se extinguió sin dar nada a cambio. Ello justifica que el acreedor pueda compelerlo a que ceda sus derechos en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa pereció la cosa. El artículo 1678, que se refiere a la destrucción de la especie por un hecho voluntario del deudor que inculpablemente ignoraba la existencia de la obligación, se ha estudiado antes. El artículo 1679 dice que "en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuera res-

Su bien este concepto de la doctrina no aparece recogido en el Código Civil, que contempla como uno de los modos de extinción de las obligaciones la pérdida de la especie o cuerpo cierto que se debe dar o entregar, existe consenso en que dicho modo de extinguir opera también tratándose de obligaciones de hacer, teniéndose en consideración, a mayor abundamiento, que el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil permite oponer a la ejecución de la obligación de hacer la excepción de imposibilidad de su cumplimiento.

Sección Séptima: La prescripción extintiva

ponsable". La disposición trascrita significa que aun cuando la culpa no provenga directamente del deudor, no se extingue su obligación por la pérdida de la especie debida cuando esta perece por culpa de terceras personas, por quienes el deudor es responsable. Así, el padre, y a falta de este la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa; el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado; los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están a su cuidado, etc. (artículo 2320 del Código Civil). Finalmente, el artículo 1680 dice que "la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de este en recibirla, no hace responsable al deudor sino

Constituye un principio generalmente aceptado que los derechos que no se ejercen, por muy legítimos que estos sean, se extinguen, lo que se fundamenta en la estabilidad que es preciso que tengan las relaciones jurídicas, que se vería afectada si un derecho pudiera ejercerse en un lapso indefinido en el tiempo.

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Fuentes legales: Título XLII del Libro IV del Código Civil, artículos 2492 a 2524.

por culpa grave o dolo".

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En aplicación de dicho principio el legislador establece la prescripción extintiva como un modo de extinción de las obligaciones, determinando el lapso en que los derechos se extinguen por su no ejercicio. Cabe hacer presente que inicialmente los plazos considerados por el legislador eran por un tiempo considerablemente mayor al que, luego de modificaciones, existen hoy día. Así, por ejemplo, en el pasado el plazo de prescripción más extenso era de treinta años, y hoy día solo de diez.

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131. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA El Código Civil no reglamenta la prescripción extintiva entre los artículos 1567 a 1697, que son aquellos en que se ocupa específicamente de los modos de extinción de las obligaciones, sino que destina a la prescripción el Título XLII del Libro IV que precede al Título Final, cuyo artículo final establece que el Código Civil comenzará a regir desde el 1 de enero de 1857. La razón por la cual la prescripción extintiva no se encuentra entre las disposiciones relativas a los modos de extinción de las obligaciones, es que en el Título XLII antes citado el legislador contempla normas que se aplican, tanto a la prescripción adquisitiva o ~ usucapión, que es un modo de adquirir el dominio, como a la prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las obligaciones. La circunstancia de que el Código Civil reglamente en forma conjunta las dos especies de prescripción, que, por su misma naturaleza están llamadas a producir efectos radicalmente diferentes, ha sido objeto de críticas por quienes consideran que una mejor sistematización y ordenamiento de ambas materias hubiese hecho aconsejable la reglamentación de la prescripción adquisitiva entre las disposiciones relativas a los modos de adquirir el dominio, y la de la prescripción extintiva entre aquellas que regulan los modos de extinción de las t

obligaciones. Cabe tener presente que tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva presentan aspectos comunes, dentro de los cuales cabe citar el transcurso del tiempo que, en la primera, hace posible que quien posee una cosa sin ser dueño de ella, adquiera el dominio; y, en la segunda, que la persona que es negligente en el ejercicio de un derecho, lo pierda, y que para que opere uno u otro efecto es menester que la prescripción sea alegada, que no se encuentre interrumpida o suspendida o que no se haya renunciado a ella. Seguramente ello fue lo que determinó al legislador a tratarlas en un mismo Título. La dificultad de tratar la prescripción como una institución, pese al doble alcance que esta presenta, ya se advierte con la sola lectura del artículo 2492 del Código Civil, que es aquel con que inicia el Título XLII del Libro IV. Dice la disposición: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y dere-

chos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción". La comprensión de la definición se simplifica si se divide en lo que se refiere, por una parte, a la prescripción adquisitiva; y, por otra, a la extintiva. Así, la prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído las cosas durante cierto lapso, y concurriendo los requisitos legales; y la prescripción extintiva o liberatoria es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos legales.

Por ejemplo, la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa, si bien no opera la transferencia del dominio, permite que se adquiera la posesión, la cual hace posible que se adquiera el dominio si se mantiene por el tiempo que establece la ley; o la acción que no ejerce el vendedor para exigir al comprador el pago del precio, se extingue una vez transcurrido el plazo que determina la ley. Corresponde en el curso de obligaciones estudiar la prescripción extintiva, y de inmediato surge una primera pregunta: ¿Extingue la prescripción la obligación? Esta pregunta parece innecesaria si se tiene en consideración que el número 10º del artículo 1567 del Código Civil contempla expresamente la prescripción como un modo de extinguir las obligaciones. Sin embargo, si la prescripción produjera como efecto la extinción de la obligación, no cabría sino concluir que el pago que se hiciera de una deuda después de que se hubiera declarado judicialmente la prescripción sería un pago de lo no debido, ya que no existiría una obligación que sirviera corno causa, razón por la cual podría repetirse lo pagado. Tal conclusión no tiene en cuenta lo que expresa el artículo 1470 del Código Civil, que en su número 2º establece que tienen el carácter de obligaciones naturales las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, lo que significa que aun cuando se hubiera declarado judicialmente la prescripción, la ley entiende que la obligación subsiste como natural para el efecto de legitimar el pago, pudiendo el acreedor legítimamente retener lo que se le hubiera dado o pagado en virtud de ella.

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De lo expuesto se desprende que el deudor demandado por el acreedor puede alegar la prescripción que extingue la obligación. Tal es el sentido que tiene el número 10º del artículo 1567 cuando considera a la prescripción extintiva como uno de los modos de extinción de las obligaciones. Declarada la prescripción el acreedor no puede compeler al deudor a pagar.

A dichos requisitos, cabe agregar los siguientes: a) La acción que el acreedor no ejerce debe ser prescriptible, es decir, legalmente cabe la posibilidad de que· se extinga por su no ejercicio. Al respecto, hay que tener presente que la regla general es que las acciones sean prescriptibles si no se ejercen en un determinado plazo, y que la excepción es la imprescriptibilidad, lo que ocurre con ciertas y contadas acciones, como son las acciones que emanan de la filiación; ello, como consecuencia de que el derecho de reclamar la filiación es imprescriptible, según lo establece el artículo 195 del Código Civil.

Sin perjuicio de lo anterior, si declarada la prescripción el deudor paga voluntariamente la deuda, no puede repetir lo pagado porque la obligación natural legitima y sirve de causa al pago. Tal es el sentido que presenta el número 2º del artículo 1470 cuando establece que son obligaciones naturales las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.

b) El deudor que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Es importante detenerse en este punto, pues el principio de que la prescripción debe ser alegada por el deudor, que es la persona beneficiada con ella pareciera estar en contradicción con lo dispuesto en el artículo 2514 del Código Civil, que dice que la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Ahora bien, si se cumplen los requisitos legales que hacen posible alegar la prescripción, lo normal es que el deudor la oponga como excepción a la acción del acreedor, hipótesis en la cual podría decirse que esta se extingue, en el sentido de que no va a ser eficaz para lograr el resultado perseguido. Bajo tal perspectiva es jurídicamente más adecuado concebir la prescripción como un medio de extinguir las acciones judiciales, que es la denominación que da el Código Civil al parágrafo 3º del Título XLII, concepto que contiene la definición de prescripción como un modo de extinguir las acciones o derechos ajenos del artículo 2492 y el artículo 2514 cuando dice que la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Lo anterior induce a preguntarse desde cuándo debe estimarse la acción extinguida por la prescripción, pues cabe una de dos posibilidades: la primera, considerar que por el solo hecho de que transcurra el tiempo determinado por la ley sin que el acreedor ejerza su derecho este último se extingue, lo que implica que la acción prescribe en el momento en que se cumple el plazo legal; y la segunda, considerar que el solo transcurso del tiempo no extingue el derecho, sino que es necesario para ello que el juez dicte una sentencia en que declara la prescripción, lo que supone que la acción prescribe una vez dictada dicha sentencia.

Ello, porque en estricto rigor la prescripción no extingue la relación de obligación, que subsiste, pero con las características y efectos propios de las obligaciones naturales. 132. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA El primer requisito para que opere la prescripción es la inactividad del acreedor, quien no ejerce un derecho del cual es titular. El segundo, es que dicha inactividad se mantenga por el tiempo que determina la ley. De lo anterior se desprende que la prescripción es una sanción para el acreedor que deja pasar el tiempo sin ejercer un derecho, y que constituye un beneficio para el deudor, toda vez que si se acoge a dicha institución -lo que decide libremente- puede eximirse del cumplimiento de la obligación.

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Para una mejor comprensión del tema, supongamos el siguiente ejemplo: Pedro entrega en mutuo a Juan un millón de pesos, que este se obliga a restituir al mutuante el 2 de enero de 1995. El mutuante adquiere el derecho personal para reclamar la restitución del dinero prestado al mutuario, y puede ejercer en juicio la acción personal. Las acciones personales, por regla general, prescriben en cinco arlas, contados desde que la obligación se hace exigible. ¿Se extingue la acción del mutuante por el solo hecho de cumplirse el plazo de cinco años? ¿O recién se extingue una vez dictada la sentencia, lo que significa que la acción intentada aun con posterioridad a dicho plazo no podría enervarse alegando la prescripción porque, al no haber sentencia, la acción no se ha extinguido?

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En materia civil el juez no está facultado para declarar la prescripción de oficio, lo que significa que solo puede hacerlo a petición de la persona que tiene la facultad de solicitar su declaración. Esta regla, si bien presenta algunas excepciones, como es la prescripción del mérito ejecutivo del título, que el juez puede declarar de oficio, surge como consecuencia del principio de que quien quiere aprovecharse de la prescripción debe alegarla, lo que determina que solo una vez alegada puede el juez declararla en su sentencia.

Sin embargo, en relación con tal principio cabe tener presente que el deudor tiene dos posibilidades: aprovecharse o beneficiarse de la prescripción que opera en su beneficio, lo que obedece a que pretende liberarse del cumplimiento de la obligación; o cumplir la obligación, desechando acogerse a tal beneficio. El deudor que tiene la intención de aprovecharse de la prescripción debe alegarla judicialmente, es decir, a través de una acción o de una excepción debe manifestar al juez que la acción del acreedor se encuentra extinguida por no haberse ejercido en el plazo determinado por la ley.

c) La prescripción no debe encontrarse interrumpida; d) La prescripción no debe encontrarse suspendida; y e) La prescripción no debe haberse renunciado.

Lo más frecuente es el que deudor oponga la prescripción como una excepción a la demanda del acreedor. Lo anterior significa que se defiende alegando que la acción se encuentra prescrita. Pero también es posible que, anticipándose a una eventual demanda del acreedor, el deudor alegue la prescripción como una acción por medio de la cual solicita al juez su declaración.

En los números siguientes se analizarán la interrupción, la suspensión y la renuncia de la prescripción. 133. LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN La institución de la prescripción supone que se mide o contabiliza el tiempo necesario para que el derecho se extinga. Sin embargo, puede ocurrir algún acontecimiento que determine, por una parte, que se detiene la medición del tiempo; y, por otra, que se pierda el tiempo medido con anterioridad.

Como la prescripción debe alegarse, surge como obligada consecuencia la necesidad de una sentencia que acoja o rechace dicha alegación. Si el juez constata que se han cumplido los requisitos legales, declara la prescripción que, en estricto rigor, operó con fecha anterior a la de la sentencia una vez cumplido el tiempo requerido por la ley. Lo importante es tener en consideración que la sentencia se limita a constatar o reconocer una situación preexistente, cual es el cumplimiento de los requisitos de la prescripción, y que una vez dictada la sentencia se oficializan, por así decirlo, los efectos de la prescripción, que se encontraban en suspenso mientras el acreedor no manifestara, a través de un comportamiento, si se aprovechaba de ella. Por la inversa, si el deudor no tiene la intención de aprovecharse de la prescripción, simplemente no la alega, no encontrándose facultado el juez, por regla general, para declararla de oficio. En ciertos casos el deudor no puede alegar la prescripción, lo que ocurre cuando, una vez cumplida, renuncia a prevalerse de sus efectos. Dicha renuncia puede ser expresa, a través de una declaración, o tácita, a través de un comportamiento, como se verá más adelante.

La interrupción de la prescripción produce, precisamente, ese efecto, toda vez qu:e detiene el cómputo del tiempo, con lo que se dice que la prescripción no sigue corriendo, y hace que se pierda el cómputo del tiempo anterior, lo que significa que este no se tiene en cuenta si llegara a cesar la causa de la interrupción y la prescripción volviera a correr.

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El principio que corresponde aplicar es que la acción se entiende extinguida por no haberse ejercido en el tiempo que determina la ley.

Las causales legales de interrupción de la prescripción se fundamentan en dos acontecimientos: (1) que cese la inacción del acreedor, lo que se manifiesta cuando este ejerce judicialmente la acción en contra del deudor; y (2) que el deudor reconozca su calidad de obligado. Se habla de interrupción civil, en el primer caso, y de interrupción natural, en el segundo. a) La interrupción civil surge como consecuencia de la demanda judicial intentada por el acreedor en contra del deudor. Sin perjuicio de lo anterior, la demanda no interrumpe la prescripción en los casos enumerados en el artículo 2503 del Código Civil, a saber: 1º si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2º si el

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recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia: y 3º si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

Por ejemplo, el acreedor a quien la prescripción perjudica y que se encuentra próximo a la fecha en que según la ley se extingue su derecho, por el solo hecho de que se notifique legalmente la demanda que entable en contra del deudor interrumpe la prescripción. Como consecuencia de la demanda, es posible que el acreedor obtenga una sentencia favorable que obligue al deudor a pagar lo que debe, en cuyo caso empieza a correr una nueva prescripción en el supuesto de que el acreedor no inste por la ejecución del fallo. Sin embargo, esta prescripción es independiente y desligada de la que corría con anterioridad a la demanda, tanto así que para computarla no se toma en cuenta el tiempo en que el acreedor se mantuvo inactivo antes de demandar al deudor. Por la inversa, es posible que la sentencia rechace la demanda, con lo cual debe entenderse que dicha demanda no interrumpió la prescripción, lo que significa que esta no se detuvo y siguió corriendo aun durante el curso del juicio. El mismo efecto se produce en caso de que la demanda no haya sido notificada legalmente o que el demandante se haya desistido o se hubiera declarado abandonada la instancia. b) La interrupción natural surge como consecuencia del reconocimiento que hace el deudor de la existencia de la obligación, sea expresa o tácitamente.

Por ejemplo, se interrumpe naturalmente la prescripción si el deudor en cuyo beneficio corre la prescripción paga la deuda, pues con dicho comportamiento manifiesta que reconoce el derecho del acreedor. Lo mismo ocurre si el deudor solícita al acreedor un plazo para pagar. En ambos casos hay un reconocimiento tácito de la obligación. El reconocimiento expreso se produce cuando el deudor, a través de una declaración, manifiesta en términos explícitos y directos que reconoce la existencia de la obligación. 134. LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN La suspensión es un beneficio que la ley concede en consideración al estado o calidad de ciertas personas, en contra de las cuales no corre la prescripción. De conformidad con lo que establece el inciso primero del artículo 2520 del Código Civil, "la prescripción que extingue las obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas en los números 1º y 2º del artículo 2509". Esta última disposición, en su

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número 1º contempla a los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; y en su número 2º, a la mujer casada· en sociedad conyugal mientras dure esta. En síntesis, la prescripción se suspende, en general, a favor de los incapaces, como son los menores, los dementes y los sordomudos; los que están bajo potestad paterna; los pupilos, que son las personas sujetas a tutela o curaduría, aunque como ocurre en la curaduría de bienes del ausente este no sea incapaz, y de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. Es menester tener presente que el beneficio de la suspensión no se mantiene indefinidamente mientras subsista en el favorecido el estado o calidad que lo hizo procedente. De conformidad con lo que establece el inciso final del artículo 2520, transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionados en el inciso precedente. No dice la ley a contar desde cuándo se cuentan los diez años antes mencionados: si desde que la obligación se contrajo por el deudor o si desde que la obligación se hizo exigible. Creemos que la suspensión presenta utilidad si la causal que la justifica existe al momento en que la obligación se hace exigible, lo que determina que los diez años, que es el plazo máximo para invocar la suspensión, se cuenten desde la fecha en que el acreedor podía ejercer el derecho en contra del deudor, la que puede no coincidir con la fecha en que la obligación se contrajo, lo que ocurre, por ejemplo, en las obligaciones a plazo.

Por ejemplo, con fecha 30 de septiembre de 1990 una mujer casada en régimen de sociedad conyugal adquiere un crédito en contra de otra persona, crédito que hasta el día de hoy no ha cobrado al deudor. Si la mujer continuara casada en régimen de sociedad conyugal y la suspensión fuera por tiempo indefinido, nos encontraríamos con que no habría empezado todavía a correr la prescripción en su contra. Sin embargo, una vez cumplido el plazo de diez años a contar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación no se toman en cuenta las suspensiones, lo que significa que la acción del acreedor se extingue por la prescripción aunque este mantenga al vencimiento de dicho plazo el estado o calidad que permitió la suspensión. Una vez que cesa la suspensión la prescripción vuelve a correr, sin que el deudor pierda el tiempo ganado con anterioridad.

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Por ejemplo, una mujer soltera tiene un crédito en contra de otrn persona a quien le prestó dinero, lo que significa que si no exige el pago de lo adeudado dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que la obligación se hace exigible, su acción se extingue por prescripción. Sí transcurridos tres años a contar desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, la mujer, que no ha reclamado el pago, se casa en el régimen de sociedad conyugal, se suspende la prescripción que corría en su contra. Ahora bien, sí dos años después del matrimonio se disuelve la sociedad conyugal que existía entre la mujer y su marido, por ejemplo, porque pactaron la separación total de bienes, como ha desaparecido la causal de suspensión la prescripción vuelve a correr. En este caso, como el deudor había ganado tres años de prescripción antes de que esta se suspendiera, debe esperar dos años a contar desde la fecha en que desapareció la causal de suspensión para alegar que la acción se encuentra extinguida.

En nuestra opinión, no puede desconocerse que es mucho más grave que un cónyuge pueda adquirir por prescripción un bien del otro que se extinga por prescripción extintiva la acción que puede tener el marido contra la mujer o viceversa. Tal vez, el conflicto se produciría en la situación contraria, esto es, si la suspensión operara indefinidamente, que es el alcance que presenta la suspensión de la prescripción adquisitiva entre cónyuges. Nos inclinamos, en consecuencia, por la tesis de que no opera la suspensión de la prescripción extintiva entre cónyuges, teniendo presente que el artículo 2520 del Código Civil es excepcional, por lo que no procede su aplicación por analogía. 135. LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN

Un punto discutible es la suspensión de la prescripción extintiva entre cónyuges, se encuentren o no casados en régimen de sociedad conyugal, problema que se puede plantear con la siguiente pregunta:

La renuncia de la prescripción es el acto por el cual el deudor manifiesta su voluntad de no aprovecharse de ella. El inciso primero del artículo 2494 del Código Civil dice que la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero solo después de cumplida.

¿Es posible que la acción que tiene un cónyuge en contra del otro se extinga por la prescripción, o debe considerarse que entre cónyuges no opera la prescripción extintiva porque cabe considerarla suspendida?

Como se mencionaba antes, la prescripción la establece la ley en beneficio exclusivo del deudor, por lo que este puede legítimamente renunciarla.

Por ejemplo, en el supuesto de que la mujer tuviera una acción personal para que el marido le restituya una cantidad de dinero que le prestó: ¿prescribe su acción si no la ejerce en cinco años?

La renuncia expresa de la prescripción se produce cuando el deudor la declara en términos explícitos.

Al respecto cabe tener presente que la prescripción adquisitiva se suspende siempre entre cónyuges, como lo dice el inciso final del artículo 2509 del Código Civil, lo que significa que el marido o la mujer no puede adquirir bienes del otro por prescripción adquisitiva, aunque los haya poseído por el tiempo que determina la ley para que opere dicho modo de adquirir.

La renuncia tácita, en cambio, no está contenida en declaración alguna del deudor, sino que se desprende inequívocamente de un comportamiento de este, que revela la intención de cumplir la obligación y de no acogerse al beneficio de la prescripción. El inciso segundo del artículo citado coloca como ejemplo de renuncia tácita de la prescripción extintiva el hecho de que el que debe dinero pague intereses o pida plazo para pagar.

Sin embargo, cuando la ley hace aplicable a la prescripción extintiva la regla que establece la suspensión de la prescripción adquisitiva, limita

para la primera la suspensión solo en beneficio de las personas enumeradas en los números 1ºy 2º del citado artículo 2509, sin que los cónyuges aparezcan mencionados en tales números. De lo anterior puede desprenderse que la prescripción extintiva corre, en cambio, entre cónyuges, sin que opere entre estos el beneficio de la suspensión. Podría criticarse a esta interpretación que no se divisa la razón que justifique que se suspenda entre cónyuges la prescripción adquisitiva y no la extintiva, toda vez que lo que se pretende es evitar conflictos dentro de la familia.

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La ley es clara en cuanto a que no es posible renunciar a la prescripción sino una vez cumplida, lo que es lógico ya que, si no fuese así, sería usual en los contratos una cláusula en que el deudor renuncia anticipadamente a la prescripción que podría alegar en su favor, lo que haría que la institución de la prescripción no operara en la práctica. En consecuencia, solo una vez cumplido el plazo para que se extinga la acción el deudor puede renunciar a la prescripción, sin que

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se requiera que lo haga con posterioridad a la sentencia que declara la prescripción. En efecto, no cabe atribuir la naturaleza jurídica de renuncia a la que se produjera con posterioridad a la sentencia que declara la prescripción, pues en tal hipótesis el deudor alegó la prescripción, que es lo contrario al efecto de la renuncia. Lo anterior no obsta a que el deudor decida no aprovecharse de los efectos de la sentencia, con lo que está renunciando a estos últimos, y pague la deuda. Con ello, si se cumplen los requisitos legales, estaría cumpliendo una obligación natural.

Por ejemplo, el mutuario que, sin que se haya declarado la prescripción de la acción del mutuante paga la deuda una vez transcurrido el plazo de cinco años contado desde que la obligación se hizo exigible, está renunciando a la prescripción, lo que representa lo mismo que si la institución de la prescripción no existiera, ya que no se producen los efectos de la misma. En cambio, el mutuario que paga la deuda una vez declarada judicialmente la prescripción de la acción del acreedor, no renuncia a la prescripción, que en su momento fue alegada por este y que fue reconocida en la sentencia, sino que simplemente a prevalerse de los efectos de una sentencia que lo autorizaba a no cumplir la prestación debida. El pago hecho una vez dictada la sentencia que declara la prescripción no se encuentra sujeto a repetición toda vez que, como se ha dicho antes, encuentra su causa en una obligación natural.

efectos en relación con este y no con el fiador, el demandado puede alegar que no está obligado a pagar la deuda del deudor principal porque la acción se encuentra prescrita. Cabe hacer presente, por último, que el deudor que renuncia a la prescripción está efectuando un acto de disposición de un derecho que la ley establece en su beneficio, lo que justifica que el artículo 2495 del Código Civil requiera en el deudor la capacidad de enajenar. 136. TIEMPO EXIGIDO POR LA LEY PARA QUE OPERE LA PRESCRIPCIÓN En relación con el lapso que la ley requiere para que una acción se extinga por su no ejercicio, se distingue entre la prescripción de largo tiempo y la de corto tiempo. Prescriben en largo tiempo la mayoría de las acciones personales, tanto para perseguir el cumplimiento de una obligación principal como de una accesoria; y las acciones reales. Prescriben en corto tiempo ciertas acciones personales, las unas denominadas presuntivas de pago; y las otras, especiales. 137. LA PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO

Como se mencionó antes, el deudor que renuncia a la prescripción se encuentra en la imposibilidad de alegarla, sea como acción o como excepción.

En la denominada prescripción de largo tiempo, la ley atiende a la naturaleza de la acción para establecer en qué plazo prescribe, y distingue con tal objeto dos categorías de acciones: las personales y las reales.

La ley se pone en el caso de que la obligación en relación con la cual el deudor renuncia a la prescripción se encuentre garantizada con una fianza, y establece en el artículo 2496 del Código Civil que el fiador puede oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor. O sea, los efectos de la renuncia del deudor principal no alcanzan al fiador.

a) Tratándose de las acciones personales, que son aquellas por las cuales se reclama un derecho personal, hay que distinguir, a su vez, si dicha acción es la que se ejerce en contra del principal obligado, o si bien se trata de la acción que tiene el acreedor para reclamar la obligación accesoria, que es la que no puede subsistir sin la obligación del deudor principal.

Por ejemplo, el mutuario que pide al acreedor un plazo para pagar la deuda una vez que ha transcurrido el plazo de prescripción, está renunciando a ella, lo que significa que no puede alegar la prescripción de la acción del acreedor cuando este lo requiera judicialmente. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que el fiador de la obligación principal contra(da por el mutuario fuera demandado por el acreedor, como la renuncia que el deudor manifestó por el hecho de pedir plazo para el pago solo produce

(1) Las acciones personales para reclamar el cumplimiento de una obligación principal, por regla general prescriben en cinco años, contados desde que la obligación se hace exigible. Cabe hacer presente que esta regla se aplica a todas las acciones personales, independientemente de cual sea la fuente de la obligación, salvo que la ley establezca un plazo de prescripción especial. Tal ocurre, por ejemplo, con la acción para reclamar indemnización de perjuicios por la comisión

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espacio de tiempo, que es el principio que aplica tratándose de las acciones personales. Lo que señala el Código es que las acciones reales se extinguen como consecuencia de que "otra persona adquirió por prescripción adquisitiva el derecho de que se trata.

de un delito o cuasidelito civil, que prescribe en cuatro años contado desde la fecha de perpetración del hecho ilícito. La acción personal se puede ejercer en juicio como acción ordinaria, que es la regla general, o como acción ejecutiva, esta última solo si se cuenta con un título ejecutivo. Según el inciso segundo del artículo 2515 del Código Civil, la acción ejecutiva prescribe en tres años, sin perjuicio de lo cual el acreedor puede reclamar el derecho ejerciendo con posterioridad a dicho plazo la acción ordinaria, para la cual dispondría todavía de dos años. (2) Las acciones personales para reclamar una obligación que no puede subsistir sin una principal a la cual accede, como la que tiene el acreedor en contra del fiador, prescriben, conforme lo señala el artículo 2516 del Código Civil, junto con la obligación a que acceden.

Por ejemplo, la acción reivindicatoria por la cual el dueño puede reclamar la restitución de la posesión de la cosa, no se extingue por el solo hecho de que el titular de la acción no la ejerza durante un cierto lapso, sino como consecuencia de que la persona que posee la cosa adquiere por prescripción adquisitiva el derecho real de dominio. La acción reivindicatoria se extingue porque el dominio que la justifica se perdió para el antiguo titular y se adquirió por el poseedor. Ahora bien, para establecer el tiempo de posesión requerido para la prescripción adquisitiva, hay que ver, en primer lugar, de qué derecho real se trata, y si la prescripción es ordinaria o extraordinaria.

Lo anterior significa que en el momento en que prescribe la acción en contra del deudor de la obligación principal, simultáneamente prescribe la acción en contra del deudor de la obligación accesoria.

Si el derecho real de que se trata es el dominio, y opera la prescripción adquisitiva ordinaria -que supone posesión regular- hay que distinguir si la cosa es mueble o inmueble, pues los muebles se adquieren en dos años de posesión y los inmuebles en cinco. En cambio, si opera la prescripción adquisitiva extraordinaria se requieren diez años de posesión tratándose tanto de las cosas muebles como de las inmuebles.

Por ejemplo, en enero de 1990 se celebra un contrato de mutuo, en virtud del cual Pedro se obliga a restituir el dinero que se le prestó el día 2 de enero de 1994. Con fecha 6 de marzo de 1992, Juan se constituye como fiador de Pedro. La acción personal que tiene el acreedor en contra de Pedro, siguiendo la regla general en materia de plazo de prescripción de las acciones personales, se extingue transcurridos que sean cinco años contados desde el 2 de enero de 1994, fecha en que la obligación se hizo exigible. Por su parte, la acción que tiene el acreedor en contra de Juan, siguiendo la regla que establece la ley en lo relativo al tiempo en que se extinguen las acciones para reclamar el cumplimiento de las obligaciones accesorias, prescribe junto con la acción para reclamar el cumplimiento de la obligación principal, es decir, en el mismo momento en que se extingue esta última acción, lo que aplicado al ejemplo significa que cumplidos los cinco años desde el 2 de enero de 1994 se extingue la acción en contra del deudor principal y la acción en contra del fiador, independientemente de la fecha en que se celebró el contrato de fianza y de cuándo se hizo exigible la obligación del fiador. b) Las acciones reales, que son aquellas que amparan los derechos reales, teniendo dicho carácter la acción reivindicatoria y la acción de petición de herencia, se extinguen por la prescripción adquisitiva del derecho real de que se trata (artículo 2517 del Código Civil). Como se desprende del artículo antes citado, no dice la ley que las acciones reales prescriben por su no ejercicio durante un cierto

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Lo anterior significa que la acción reivindicatoria que tiene el dueño en contra del poseedor no dueño, si la cosa fuese un bien raíz y el poseedor tuviese la calidad de irregular, se extingue al cabo de diez años de posesión, pues ese es el plazo para adquirir el dominio por prescripción extraordinaria. La misma regla rige para los otros derechos reales, salvo los que se adquieren por prescripción en un plazo especial. En tal situación se encuentran el derecho de servidumbre y el de censo que requieren cinco y diez años de posesión, respectivamente. Lo anterior tratándose de la extinción de la acción reivindicatoria por haberse adquirido por prescripción el dominio u otro derecho real que aquella protege. Corresponde a continuación analizar la extinción de la acción de petición de herencia por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia. ~

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El titular de la acción de petición de herencia es el verdadero heredero, quien dirige esta acción en contra del heredero aparente

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para que se le reconozca su calidad de legítimo heredero del causante. Dicha acción se extingue por la prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años del derecho real de herencia, plazo que se reduce a cinco años cuando al heredero putativo se le ha otorgado la posesión efectiva que le sirve de justo título para poseer.

acción comisaria en el pacto comisario regulado en el contrato de compraventa, que si no se hubiera fijado un plazo por las partes o estas hubieran estipulado un plazo superior a cuatro años prescribe en cuatro años; la acción para reclamar la indemnización por la comisión de un delito o cuasidelito que prescribe en cuatro años, etc.

Es importante destacar que solo tratándose de las acciones que prescriben en largo tiempo puede operar la suspensión de la prescripción, beneficio que no procede respecto de las acciones que prescriben en corto tiempo, a menos que la ley expresamente lo conceda.

Según lo dispuesto por el artículo 2523 del Código Civil, la prescripción de corto tiempo de las acciones presuntivas de pago corre contra toda clase de personas, y no admite suspensión alguna. La misma disposición señala que se interrumpe en dos casos: 1º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor; y

138. LA PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES DE CORTO TIEMPO Hay ciertas acciones personales que no prescriben en el plazo de cinco años que constituye la regla general, sino que en un plazo menor determinado, asimismo, por la ley. Dichas acciones, que prescriben en un lapso denominado de corto tiempo se clasifican en dos: las llamadas presuntivas de pago y las especiales. a) Las acciones presuntivas de pago son las siguientes: (1) Las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos, que prescriben en tres años (artículo 2521 inciso primero del Código Civil); (2) Las acciones de cobro de honorarios de jueces -se entiende que se alude a los árbitros-, abogados, procuradores; de médicos y cirujanos; de directores o profesores de colegios y escuelas; de ingenieros y agrimensores; y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal, que prescriben en dos años (artículo 2521 inciso segundo del Código Civil);

2º Desde que interviene requerimiento, es decir, el acreedor demanda judicialmente al deudor. Interrumpida la prescripción, el deudor no solo pierde todo el tiempo ganado con anterioridad, que es el efecto propio de la interrupción, sino que además, en el caso de que la prescripción vuelva a correr, no puede alegar la prescripción por haber transcurrido el tiempo determinado para las acciones presuntivas de pago, sino que por haber transcurrido el tiempo de prescripción de largo tiempo de las acciones personales.

Por ejemplo, habiéndose hecho exigible el pago de los honorarios el 2 de enero de 1999 y empezando en esa fecha a correr la prescripción, un año después el deudor firma un documento en el que se obliga a pagar al acreedor la suma adeudada a más tardar el 30 de diciembre de 2000. A contar desde esta última fecha, vuelve a correr la prescripción; pero el plazo no será esta vez de dos años, sino que de cinco.

(3) Las acciones de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo (por menor), que prescriben en un año (artículo 2522 inciso primero del Código Civil); y

Tampoco la prescripción de corto tiempo de las acciones especiales admite suspensión alguna, a menos que la ley expresamente lo señale. Por ejemplo, la acción para demandar la rescisión de un contrato, se suspende en beneficio de los herederos menores de edad.

(4) Las acciones de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc., que prescriben, asimismo, en un año (artículo 2522 inciso segundo del Código Civil).

Sección Octava: La novación

b) Las acciones especiales son aquellas que no siendo de las incluidas en los artículos 2521 y 2522 del Código Civil, tienen un plazo de prescripción de corto tiempo, como es el caso, por ejemplo, de la acción para demandar la rescisión de un contrato (cuatro años); la

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La novación consiste en que una obligación se reemplaza por una nueva, que extingue la anterior. Hay diversas clases de novación, según se reemplace el objeto, la causa o una de las partes de la obligación primitiva. Así, por ejemplo, las partes pueden sustituir la obligación del deudor de dar

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una especie por una nueva, en cuya virtud el deudor se obliga a da,. una cosa distinta. Se trata, en este caso, de una novación por cambio de objeto. Fuentes legales: Título XV del Libro IV del Código Civil, "De la Novación", artículos 1628 al 1651. 139. LA NOVACIÓN El artículo 1628 del Código Civil define la novación como la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Por ejemplo, Pedro, que debe a Juan un millón de pesos, conviene con este en extinguir dicha obligación y en reemplazarla por otra en virtud de la cual Pedro debe a Juan un automóvil.

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En cuanto a la naturaleza jurídica de la novación, fácil es advertir que se trata de un acto jurídico que requiere para su existencia el consentimiento de dos partes, que se encuentran vinculadas por una relación de obligación preexistente. Es una convención que se presenta con un doble alcance: mirada bajo la perspectiva de la obligación que la novación extingue, es una convención que extingue una obligación; mirada bajo la perspectiva de la nueva obligación que la novación crea, es una convención generadora de derechos y obligaciones y participa, en consecuencia, de la naturaleza jurídica de los contratos.

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De lo anterior se desprende que la novación, en cuanto extingue la obligación primitiva, es una convención extintiva de obligaciones; en cuanto crea una nueva obligación, es un contrato. 140. CLASES DE NOVACIÓN Se distinguen tres clases de novación: por cambio de objeto; por cambio de causa; y por cambio de acreedor o deudor. a) En la novación por cambio de objeto, la obligación primitiva se sustituye por una nueva, que tiene un objeto diferente.

Por ejemplo, en la primitiva obligación el deudor debía dar un millón de pesos al acreedor; y en la nueva obligación, que reemplaza la anterior, el deudor debe dar un automóvil. b) En la novación por cambio de causa, la obligación primitiva se sustituye por una nueva, que tiene una causa diferente. !

Por ejemplo, la obligación que tiene Pedro de dar un auto a Juan y que tiene como causa la obligación correlativa de este de pagar el precio, ambas emanadas del contrato de compraventa, se sust.ituye por una nueva obligación, que tiene como causa la mera liberalidad de Pedro. En otras palabras, Pedro, que vendió el auto a Juan y que contrajo la obligación de hacer la tradición de la cosa vendida, encontrándose, por su parte, el comprador obligado a pagar el precio, conviene con este último en extinguir dicha obligación y reemplazarla por una nueva, en virtud de la cual, si bien Pedro continúa debiendo la misma cosa, Juan no debe el precio, porque la obligación del primero encuentra su causa en la mera liberalidad. c) En la novación por cambio de sujeto, la obligación primitiva se reemplaza por una nueva, que tiene un deudor o un acreedor diferente, hablándose así de novación por cambio de deudor o de acreedor, respectivamente.

Por ejemplo, Pedro debe a Juan $ 1.000; en virtud de la novación se extingue la obligación de Pedro y se sustituye por la que contrae Diego de pagar $ 1.000 a Juan. Lo que aquí cambia es la persona del deudor, y ello podría justificarse en el hecho de que antes de la novación, Diego debía a Pedro $ 1.000. Para evitar que Diego tenga que pagar los $ 1.000 a Pedro, para que este, a su vez, tenga que pagar a Juan, los tres convienen en que Diego pague directamente los $ 1.000 a Juan, extinguiéndose así la obligación de Pedro con Juan por la novación por cambio de deudor y la obligación de Diego con Pedro, esta última por novación por cambio de acreedor, ya que el nuevo acreedor de Diego es Juan. 141. REQUISITOS DE LA NOVACIÓN Para que haya novación, y esta produzca los efectos que le son propios, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Existencia de una obligación primitiva destinada a extinguirse por la novación; b) Creación de una nueva obligación que sustituya a la anterior; c) Diferencia sustancial entre ambas obligaciones; d) Validez de ambas obligaciones, a lo menos naturalmente; e) Capacidad para novar; y f) Animo de novar. Tales requisitos se analizarán en los números que siguen.

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14L EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRIMITIVA La representación de la existencia de una obligación que se pretende extinguir para reemplazarla por otra diferente, constituye, ciertamente, el motivo que induce a las partes a celebrar la novación. Creemos, por lo mismo, ineficaz por falta de causa -efecto que produce el denominado error sobre los motivos- la novación que se celebra en consideración a una relación de obligación que, en realidad, no existe.

143. CREACIÓN DE UNA NUEVA OBLIGACIÓN

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La creación de una nueva obligación en reemplazo de la antigua, constituye el objeto del contrato de novación. Si no se crea la nueva obligación el contrato carece de objeto, y como tal es ineficaz y no produce efectos. Mal puede haber novación si debe mirarse como inexistente el contrato que es de la esencia de esta.

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144. DIFERENCIA SUSTANCIAL ENTRE AMBAS OBLIGACIONES

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La diferencia sustancial entre la obligación primitiva y la nueva es un antecedente de importancia para que sea posible presumir que la segunda sustituye a la primera, y no que ambas obligaciones coexisten.

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Dicha diferencia sustancial se manifiesta cuando la segunda obligación tiene un objeto o una causa diferente que el de la primera; o cuando el acreedor o el deudor de la segunda obligación no es el mismo que el de la primera. Por no existir diferencia sustancial no hay novación cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera; o cuando las partes convienen en la simple mutación del lugar para el pago, la mera ampliación del plazo de la deuda o la mera reducción del plazo de la misma; como tampoco la hay cuando la nueva obligación se limita a imponer una pena moratoria (artículos 1646, 1647, 1648, 1649 y 1650). Sin perjuicio de lo anterior, los artículos citados señalan los efectos que producen los cambios antes mencionados, que se analizarán a continuación: a) El deudor debe una especie, género o cantidad, y en virtud de una convención con el acreedor se acuerda añadir o quitar ~na especie, género o cantidad.

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En esta hipótesis se considera que no hay novación, pues lo que existe es una mera modificación de la relación de obligación que vincula a las partes. Dicha modificación no áltera la naturaleza jurídica de la relación de obligación, que subiste, pese a que el deudor, como es natural, debe cumplirla conforme a lo convenido, es decir, añadiendo o quitando una especie, género o cantidad. A mayor abundamiento, se entiende que no hay intención de novar por el hecho de solo añadir o quitar una especie, género o cantidad. De acuerdo con lo que señala el inciso segundo del artículo 1634 del Código Civil, si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello que la posterior no se opusiere a ella subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.

Así, por ejemplo, si la obligación era de pagar$ 100.000 y se conviene en añadir$ 10.000 por la misma causa, ambas obligaciones coexisten, lo que significa que el deudor debe pagar $ 100.000 más $10.000. Sin embargo, los privilegios y cauciones de la obligación primitiva subsisten hasta $ 100.000, y no se extienden a los $ 10.000 adicionales que constituye la cantidad que -se añadió. Si la obligación primitiva se encontrase garantizada con una fianza, se puede perseguir la responsabilidad del fiador, pero no por $ 110.000 sino que por$ 100.000. Este principio lo contempla el artículo 1646 del Código Civil, cuando dice que los codeudores solidarios y subsidiarios podrán ser obligados hasta concurrencia de que aquello en que ambas obligaciones convienen. Si se produjera novación, la obligación primitiva se extingue junto con todos sus privilegios y garantías lo que, corno se ha visto, no ocurre en la situación analizada. La jurisprudencia ha señalado que no hay novación si la segunda obligación se limita a elevar los intereses de la primera, o cuando la convención no modifica la materia de la obligación, sino solo un elemento secundario de ella, como es la forma de pago, caso en el que no se produce una transformación de la obligación, sino una modificación que no altera su naturaleza jurídica. b) Si habiéndose constituido la obligación principal en la cual el acreedor goza de un crédito privilegiado o garantizado con prendas, fianzas o hipotecas se pacta con posterioridad una cláusula penal que impone la obligación de pagar una pena moratoria, si bien el acreedor puede exigir conjuntamente el cumplimiento forzado de la

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obligación principal y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas de la primera no se extienden a la segunda. En otras palabras, como no hay novación, tales privilegios y garantías subsisten, pero solo en relación con la obligación principal y no con la pena (artículo 1647 del Código Civil). Distinta es la situación si se pacta una pena compensatoria, caso en el cual la ley entiende que se producen los efectos de la novación si el acr~dor reclama el pago de la pena que sustituye a la obligación principat de modo que se extinguen los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal. Por ejemplo, Pedro celebra un contrato de mutuo con Juan en virtud del cual le adeuda $ 100.000, constituyéndose Diego como fiador de la obligación de Pedro. Posteriormente, Pedro y Juan estipulan una cláusula penal, en la que se conviene que en el evento de que Pedro no restituya el dinero prestado en la fecha estipulada, Juan podría exigir conjuntamente $ 100.000 más $ 1.000 por cada día de retardo hasta el cumplimiento de la obligación. Diego, como fiador, solo puede ser compelido a pagar la suma de$ 100.000, y no la que resulte de sumar a esta la pena moratoria. En cambio, si la pena es compensatoria y el acreedor exige dicha pena, se producen los efectos de la novación en cuanto a que se extingue la responsabilidad del fiador de la

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obligación primitiva. Entendemos que en lo que respecta a la pena compensatoria el Código incurre en una confusión entre los efectos de la novación y los efectos de la resolución del contrato. Ello porque el acreedor solo puede demandar la pena compensatoria si el contrato se resuelve, y la resolución acarrea la extinción de la obligación, con la consecuencial extinción de los privilegios y garantías de la misma. Por lo anterior resulta obvio que el crédito para reclamar el pago de la pena compensatoria que surge como efecto de la resolución del contrato, no goza de privilegios o garantías, aunque los hubiese tenido la obligación que se extingue, no por novación, sino por la resolución del

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contrato. c) Si se conviene simplemente en mudar el lugar para el pago de la obligación, no hay novación. Según lo establece el artículo 1648 del Código Civil dicha convención dejará subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero con una limitación: no se

extienden a más del gravamen que imponía el pago en el lugar inicialmente convenido.

Por ejemplo, Pedro se encuentra obligado a cu'mplir la obligación en un determinado lugar, lo que representa pagar una determinada suma por gastos de transporte. El fiador contrae responsabilidad por el pago de la deuda más el costo del transporte de la especie al lugar convenido. Si el deudor conviene con el acreedor mudar el lugar del pago, y este impone un nuevo gravamen, como dice el artículo antes citado, la responsabilidad del fiador subsiste, pero sin nuevo gravamen. d) Si el acreedor y el deudor convienen Ja mera ampliación del plazo en que debe pagarse la obligación tampoco hay novación, como lo señala el artículo 1648 del Código Civil. Sin embargo, pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas por terceros para garantizar el cumplimiento de la obligación del deudor principal, salvo que estos accedan expresamente a la ampliación.

Por ejemplo, entre Pedro y Juan se celebra un contrato de mutuo, en virtud del cual el primero se obliga a restituir al segundo un millón de pesos, fijándose como fecha para el pago el 2 de enero de 2002. El cumpl imiento de dicha obligación se encuentra asegurado con las siguientes garan-. tías: fianza constituida por Diego; prenda constituida por María sobre un auto de su propiedad, e hipoteca, constituida por Pedro sobre su casa. Posteriormente, Pedro conviene con Juan en ampliar el plazo de la obligación, obligándose el primero a pagar el millón adeudado el 1 de diciembre de 2003. En tal caso, si bien no hay novación, cesa la responsabilidad de Diego como fiador y la de María como tercero constituyente de prenda sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena. No se extingue, sin embargo, la hipoteca constituida por el deudor. La única manera en que subsista la responsabilidad del fiador y la de la constituyente de la prenda es que expresamente accedan a la ampliación del plazo. Existe jurisprudencia en torno a que la mera tolerancia del acreedor en no cobrar el crédito al vencimiento del plazo, no determina que este se considere ampliado, porque la ampliación impide exigir el derecho antes del día convenido y no así la mera tolerancia. De lo anterior se infiere para que se entienda ampliado el plazo no es suficiente el comportamiento del acreedor que no cobra la obligación cuando se ha hecho exigible, sino que es necesaria una manifestación de voluntad de este a la cual, en forma inequívoca pueda atribuirse tal sentido.

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e) Finalmente, como lo establece el artículo 1650 del Código Civil, tampoco la mera reducción del plazo de una deuda constituye novación. Sin embargo, no puede requerirse el pago a los codeudores solidarios o subsidiarios que no accedieron a ella sino una vez que expire el plazo primitivamente estipulado. Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego deben solidariamente un millón de pesos a María; deuda que debe pagarse el 1 de diciembre de 2002. Posteriormente, uno de los deudores solidarios, Pedro, conviene con el acreedor en reducir el plazo de la deuda, que se obliga a pagar el 1 de octubre de 2002. Tal convención obliga solo a Pedro; para Juan y Diego la obligación se hace exigible una vez cumplido el plazo primitivamente estipulado. A los casos antes mencionados cabe agregar que, según lo dispuesto por el artículo 1632, no hay novación si el deudor no hace más que diputar a una persona para que pague por él, o el acreedor una persona que reciba por él. Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor.

145. VALIDEZ DE LA OBLIGACIÓN PRIMITIVA Y DE LA NUEVA OBLIGACIÓN Según el artículo 1630 del Código Civil, para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente. Para precisar el alcance de este precepto, cabe distinguir entre el contrato que dio nacimiento a la obligación primitiva y el denominado contrato de novación, que es aquel en que las partes convienen crear una nueva obligación que reemplaza a una anterior. a) Este requisito significa que si se declara nulo el contrato que dio nacimiento a la obligación primitiva, la novación que se hubiera hecho sustituyendo dicha obligación por una nueva no va a ser eficaz. Ello, porque en virtud del efecto retroactivo con que opera la sentencia que declara la nulidad, se finge que nunca existió el contrato, por lo que mal puede este haber engendrado una obligación, lo que pugna con el primer requisito de la novación: la existencia de una obligación destinada a extinguirse. En consecuencia, la declaración de nulidad del contrato que engendró la obligación primitiva implica que el acreedor no puede exigir su cumplimiento al deudor. Y tampoco puede exigir el cumplimiento de la obligación que sustituye a la anterior, pues

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para que ello fuese posible se requiere la validez de la obligación primitiva. b) La disposición del artículo 1630 del Código Civil aplicada en relación con el contrato de novación que engendra la nueva obligación, implica, como es lógico, que la declaración de nulidad de este impide que operen los efectos de la novación. En efecto, no se configura el requisito que contempla la existencia de una nueva obligación que reemplace a la anterior, si como consecuencia de la nulidad del contrato de novación debe entenderse que no creó la obligación que sustituyera a la anterior. Como en este caso no hay novación, cabe concluir que no se extingue la primitiva, la que suponiendo que no ha sido declarada nula puede exigirse por el acreedor.

Por ejemplo, Pedro, compra una casa a Juan y queda debiendo el precio: un millón de pesos. Como consecuencia del dolo de que es víctima por parte del vendedor, Pedro conviene con Juan en extinguir la obligación de dar dinero y sustituirla por una nueva obligación: la de dar un automóvil. En esta hipótesis, el contrato que engendró la obligación primitiva es válido. Pero existe un vicio de nulidad -dolo- en el contrato de novación. Pedro podría solicitar la declaración de nulidad del contrato de novación, como consecuencia de la cual debe entenderse que este no creó la obligación de dar el auto en sustitución de la obligación de dar dinero. Sin embargo, como falta un requisito de validez de la novación no se produjeron los efectos de esta, lo que equivale a decir que no se creó una nueva obligación pero tampoco se extinguió la obligación primitiva. Pedro debe un millón de pesos a Juan. Otra hipótesis es que el contrato que engendró la obligación primitiva adolezca de un vicio de que determina la declaración de nulidad y que el contrato de novación sea válido. Por ejemplo, Pedro, que es un demente interdicto que no actúa representado compra un automóvil y queda debiendo el precio. Antes de que transcurra el plazo de diez afias de saneamiento de la nulidad absoluta, Pedro, que ha recuperado su capacidad y que se encuentra rehabilitado en la administración de sus bienes, conviene con el vendedor en novar la deuda y sustituirla por la de dar una especie. En este caso, aunque el contrato de novación no adolece de un vicio de nulidad, la novación va a ser ineficaz una vez declarada la nulidad del contrato que engendró la obligación primitiva. En consecuencia, Pedro na debe el precio de venta que constituía la obligación primitiva ni la especie que constituye la nueva obligación. Hay que tener presente que cabe la

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posibilidad de que el contrato que engendra la obligación primitiva no adolezca de ningún vicio de nulidad, y que el contrato de novación que engendra la nueva obligación sea anulable, lo que ocurre, por ejemplo, en el siguiente caso:

el efecto propio de la obligación natural, que es legitimar o servir de causa al pago para que no quede afecto a repetición, requiere siempre una sentencia judicial previa, que en el caso de los números 1º y 3° del artículo 1470 es la declaración de nulidad.

Pedro, que es plenamente capaz, celebra una compraventa que lo obliga a entregar un automóvil; posteriormente, de común acuerdo con el acreedor, nova dicha obligación que se sustituye por la de pagar un millón de pesos. A la fecha de la novación Pedro se encontraba demen_te.

(1) Corresponde, en primer lugar, analizar la situación en que la obligación primitiva, pese a que ha sido declarada nula, se considera para los efectos de la novación válida, al menos naturalmente.

En este caso, la declaración de nulidad de la novación va a extinguir la obligación de pagar un millón de pesos, pero no la obligación primitiva de entregar un automóvil que Pedro contrajo en virtud de un contrato válido. En efecto, como se supone que la novación declarada nula nunca existió, debe entenderse que no extinguió la obligación primitiva, que sigue plenamente vigente.

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Es preciso tener en consideración que el artículo 1630 el Código no se limita a decir que la obligación primitiva y el contrato de novación deben ser válidos, sino que agrega "a lo menos naturalmente". ! ; ~ '"

Lo anterior obliga a preguntarse qué significa que la obligación primitiva y la nueva obligación sean válidas a lo menos naturalmente. ' Es indudable que con dichas palabras la ley hace una referencia a las obligaciones naturales, por lo que es necesario remitirse a lo que se señala en el artículo 1470 del Código Civil, que enumera las obligaciones a que nuestra legislación atribuye tal calidad.

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Tanto el número 1º como el número 3º del citado artículo consideran como naturales aquellas obligaciones que emanan de actos que fueron declarados nulos por la incapacidad relativa del obligado, y por la omisión de solemnidades requeridas para la validez del acto, respectivamente. Relacionando lo dispuesto en dichos números con el artículo 1630 del Código Civil, se desprende que la obligación que ha sido declarada nula por ser el deudor un incapaz relativo o porque falta en el acto alguna solemnidad que la ley requiere para su validez, para los efectos de la novación son consideradas eficaces, ya que ese es el alcance del requisito de que tanto la obligación primitiva como la nueva que sustituye a la anterior deben ser válidas a lo menos naturalmente. Antes de explicar los efectos de la novación tratándose de obligaciones válidas a lo menos naturalmente, debernos hacer presente que

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Por ejemplo, en un testamento en que faltan las formalidades requeridas para su validez y que adolece de un vicio de nulidad absoluta, se impone a los herederos del testador la obligación de pagar un legado por un millón de pesos a María. Los herederos y María convienen en sustituir dicha obligación por una nueva, en virtud de la cual los herederos deben un automóvil. Si se declara la nulidad absoluta del testamento, cabría asumir que la novación es ineficaz porque no existe una obligación primitiva destinada a extinguirse. Ello implica que los herederos no deben a María el dinero ni el auto. Sin embargo, si con posterioridad a la declaración de nulidad los herederos entregan el auto a María, no pueden después exigir su repetición, porque la ley considera que la novación fue eficaz, ya que la obligación primitiva, no obstante haber sido declarado nula, sirve de causa suficiente a la novación que se hizo reemplazándola por otra. En consecuencia, María tiene derecho a retener el automóvil. Del ejemplo se desprende que la obligación primitiva es válida naturalmente cuando proviene de un contrato que pese a haber sido declarado nulo por la incapacidad relativa del obligado o por faltar en el acto una solemnidad requerida para su validez, tiene la aptitud de que sea considerada existente para los efectos de justificar una novación que se hiciera con posterioridad a la declaración de nulidad. De esta manera, y siempre que el contrato de novación sea también válido al menos naturalmente, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la nueva obligación que sustituye a la primitiva. Se dice que la novación es el pago de una obligación con otra obligación. Y ello puede servir para comprender que si la obligación natural que emana de un contrato declarado nulo por las causales de los números 1º y 3º del artículo 1470, constituye causa suficiente para el pago que se hiciere en virtud de ella, el mismo efecto lo produce para servir de causa a la novación.

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(2) Corresponde analizar, a continuación, la hipótesis en que la nueva obligación es válida al menos naturalmente, reconociendo que no es fácil concebirla. En efecto, una alternativa es que el incapaz relativo que celebra el contrato de novación, y que es quien alega la nulidad relativa del mismo, declarada la nulidad no podría eximirse de cumplir la nueva obligación, ya que esta sería válida al menos naturalmente. Creemos, sin embargo, que esta alternativa de interpretación no es la que coincide con las obligaciones naturales según como las concibe la ley en los artículos 1470 y siguientes. A nuestro juicio, declarada la nulidad del contrato de novación se van a producir los efectos de la nulidad y la novación será siempre ineficaz, de modo tal que el incapaz relativo no se encuentra obligado a cumplir la nueva obligación, y si hubiera dado o pagado algo en relación con esta tiene derecho a exigir su restitución. Distinta es la situación si con posterioridad a la sentencia que declaró la nulidad del contrato de novación la persona que la obtuvo por su relativa incapacidad paga o cumple la nueva obligación. En ese caso, se entiende que el contrato de novación es válido a lo menos naturalmente, como dice la ley, lo que significa que la obligación que engendra sirve de causa suficiente al pago que se hiciere en virtud de ella el cual no se encuentra afecto a repetición. De esta manera, cumplida que fuere la nueva obligación por el deudor, la ley finge que la novación fue plenamente eficaz; por una parte, para extinguir la obligación primitiva; y, por otra, para dotar a la nueva obligación de causa suficiente para el pago, produciéndose a este respecto el efecto propio de las obligaciones naturales. 146. LA CAPACIDAD PARA NOVAR El requisito capacidad para novar no se refiere a la capacidad general para celebrar contratos, que la ley considera como uno de los requisitos de validez, sino que a la facultad que deben tener las partes para poder extinguir la relación de obligación que las vincula. El acreedor que nova un crédito está efectuando un acto que tiene por objeto la disposición del mismo, lo que supone la facultad de enajenar el crédito de que se trata.

147. EL ÁNIMO O LA INTENCIÓN DE NOVAR El animus novandi o la intención de sustituir una obligación por otra es lo que constituye la esencia de este modo de extinguir las obligaciones. Dicho requisito aparece establecido por el inciso primero del artículo 1634 del Código Civil, que dice lo siguiente: "Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua". La jurisprudencia ha señalado que la novación no se presume y que es de carácter excepcional, de lo que se desprende la necesidad de que se declare el ánimo de novar, o que la voluntad de hacerlo resulte claramente del acto a que se atribuye tal alcance. Con este alcance se ha señalado que las modificaciones hechas a un crédito y que consisten en reducirlo a un pagaré y en estipulaciones relativas a la moneda en que debe efectuarse el pago y a la tasa de interés, no importan de suyo novación, por cuanto no alteran la naturaleza de la obligación, sustituyendo una nueva deuda a la primitivamente contraída. 1

El ánimo de novar puede manifestarse en forma expresa a través de una declaración o en forma tácita a través de un comportamiento que haga posible desprenderlo en forma inequívoca. Es frecuente en la práctica que se exprese a través de una declaración, con el objeto de precaver problemas de interpretación. Como lo señala el inciso segundo del artículo 1634 del Código Civil, "si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera Excepcionalmente la ley exige que el ánimo de novar se declare expresamente. Tal ocurre en la novación por cambio de deudor, por cuanto en esta el acreedor debe expresamente manifestar su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. Así lo ha reconocido la jurisprudencia. 148. NOVACIÓN EN EL CASO DE OBLIGACIONES CONDICIONALES El artículo 1633 del Código Civil reglamenta los efectos que se producen cuando la obligación primitiva se encuentra sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva y la nueva obligación es pura

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Por ejemplo: Pedro debe a Juan un millón de pesos. Se celebra una novación en virtud de la cual Diego se obliga a pagar la deuda; declarando expresamente el acreedor que libera de responsabilidad a Pedro, cuya obligación queda extinguida. ·

y simple; o por la inversa, cuando la primitiva obligación es pura y simple y la nueva es condicional. a) Del inciso primero del artículo antes citado se desprende que si la obligación antigua se encuentra sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva pendiente, aunque la nueva sea pura y simple no hay novación mientras no se cumpla la condición. Tampoco la hay si antes del cumplimiento de la condición se extingue la obligación antigua.

La novación por cambio de deudor se encuentra reglamentada en las siguientes disposiciones del Código Civil: (1) En el artículo 1631 número 3º, que señala que uno de los modos de efectuarse una novación es "substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre". "Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero".

El inciso segundo del artículo citado establece la excepción, que tiene lugar cuando las partes "al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin .aguardar el cumplimiento de la condición pendiente".

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Por ejemplo, Pedro se obliga a dar a Juan un auto si se cumple una condición; obligación que novan y sustituyen por la que asume Pedro de pagar un millón de pesos. Para que operen en tal caso los efectos de la novación, es decir, para que se extinga la obligación primitiva y adqui~ra existencia la nueva que sustituye a la anterior, es menester que se cumpla la condición a que se encuentra sujeta la obligación primitiva. Si la condición falla, como se entiende que nunca existió la obligación del deudor, falta el primer requisito de la novación, cual es la existencia de una obligación destinada a extinguirse, lo que determina la ineficacia de esta. Sin embargo, en caso de que las partes estipulen que la nueva obligación sustituye de inmediato a la antigua sin esperar el cumplimiento de la condición pendiente, se producen los mismos efectos que si la primitiva obligación fuera pura y simple. En el fondo, para que sea eficaz la novación de una obligación sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva pendiente, el acreedor y el deudor deben convenir que se estima cumplida la condición, lo que equivale a renunciar a dicha modalidad. b) Si lo que se encuentra sujeto a una condición suspensiva pendiente no es la obligación primitiva sino que el contrato de novación, para que se produzcan los efectos de esta es necesario que se cumpla la condición; ello, siempre que antes del cumplimiento de la condición no se haya extinguido la obligación antigua. 149. NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR

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Como se ha dicho antes, la novación por cambio de deudor es aquella en que un nuevo deudor sustituye al antiguo, cuya obligación queda extinguida.

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(2) En el artículo 1635, que dice que "la substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto". (3) En el artículo 1636, que dice que "si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones". (4) En el artículo 1637, que dice que "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de novación se haya reservado este caso expresamente; o que la insolvencia haya sido anterior, y pública o conocida del deudor primitivo". (5) En el artículo 1638, que dice que "el que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo era, promete al acreedor de este pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por él, o le reembolse lo pagado". (6) En el artículo 1639, que dice que "el que fue delegado por alguien que se creía deudor y no lo era, no es obligado al acreedor; y si paga en concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la restitución de lo indebidamente pagado".

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El número de artículos que el Código Civil destina a la novación por cambio de deudor revela la importancia que le asigna, lo que se justifica en que es de uso frecuente en la práctica. En el contrato de novación por cambio de deudor deben necesanamente tener la calidad de partes el nuevo deudor, quien acepta contraer la obligación que sustituye a la del deudor primitivo, y el acreedor, quien acepta que se sustituya la obligación del deudor primitivo por la que contrae el nuevo deudor y declara libre de responsabilidad al primero, cuya obligación queda, en consecuencia, extinguida. Es de la esencia de la novación por cambio de deudor el consentimiento del acreedor, porque no se puede imponer a este que otra persona distinta del deudor asuma la obligación. Es fácil comprender la importancia de este requisito, pues la persona que se encuentra dispuesta a sustituir al deudor primitivo puede carecer .de bienes suficientes para cumplir la obligación, lo que perjudicaría al acreedor. Muy distinta es la situación cuando el acreedor acepta que se extinga la obligación del deudor primitivo y que este sea sustituido por un nuevo deudor. Es asimismo de la esencia el consentimiento de quien se encuentra dispuesto a reemplazar al deudor y a asumir la calidad de obligado, ya que la fuente de su obligación es precisamente el contrato de novación. De no mediar dicho contrato no se encontraría en la necesidad de sustituir al deudor primitivo. No es de la esencia, en cambio, el consentimiento del deudor primitivo, pues de acuerdo con el principio general que la ley aplica expresamente en el pago cualquiera puede extinguir la obligación del deudor, aun contra su voluntad, y el nuevo deudor que contrae la obligación en sustitución del antiguo se podría decir que de alguna manera está pagando la deuda de este. Si el deudor primitivo consiente en que otra persona lo sustituya y adquiera la calidad de nuevo deudor, se habla de delegación. El deudor primitivo se denomina delegante, y quien se encuentra dispuesto a sustituirlo, se denomina delegado del primero. La ley distingue ciertas situaciones en que por faltar al consentimiento del acreedor o del deudor en sustitución del primitivo no hay novación, pero que producen, sin embargo determinados efectos: a) La primera se verifica cuando una persona se obliga a pagar al acreedor la obligación del deudor, sin que el acreedor consienta en dar

por libre a este último.

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Ello puede ocurrir como consecuencia de que la persona que se obliga a pagar la deuda lo hace como mandatario del deudor o diputado para el pago; o porque ha convenido con el acreedor en constituirse como codeudor solidario o subsidiario del deudor. Como se puede apreciar, en el primer caso existe un contrato de mandato en que tienen la calidad de partes el deudor, como mandante, y el obligado a pagar la deuda como mandatario. En el segundo, existe un contrato entre el acreedor y quien se obliga a pagar la deuda, contrato que tiene la naturaleza jurídica de una fianza, si bien el fiador puede también obligarse _como codeudor solidario. Lo que es conveniente reiterar es que el acreedor no da por extinguida la obligación del deudor. Como se puede apreciar, al no producirse los efectos de la novación el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor. Sin perjuicio de lo anterior, puede exigir el pago, asimismo, al diputado para el pago o al codeudor solidario o subsidiario. Creemos que si existe alguna duda en relación con la calidad con que resulta obligado el tercero, es menester atender si este asumió el compromiso de pagar con el consentimiento o el conocimiento del deudor, sin participación del acreedor, caso en el cual es un mandatario, o si lo asumió con el acreedor, en cuyo caso es un codeudor. Este es el alcance que, a nuestro juicio, corresponde atribuir a las palabras "según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto", que utiliza el artículo 1635 del Código Civil. b) La segunda situación se produce cuando el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, lo que entendemos en el sentido de que el deudor conviene con el acreedor que otra persona lo sustituirá y asumirá la calidad de delegado manifestando el acreedor su conformidad. A pesar de ello, no se produce novación porque quien tendría la calidad de nuevo deudor manifiesta una voluntad contraria. Sin perjuicio de lo anterior, la ley considera que el deudor cede el acreedor las acciones que tiene en contra de quien no aceptó ser su delegado, pudiendo aquel obtener el pago del crédito dirigiéndose en contra de este. Ello, en virtud de lo que establece el artículo 1636 del Código Civil, cuando dice que en tal caso no hay novación "sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones". A nuestro juicio, la hipótesis mencionada otorga un derecho al acreedor para obligar al delegante a cederle el crédito que tuviera en

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En caso de que el delegante no tuviera un crédito en contra de quien no aceptó ser delegado el acreedor solo puede exigir el pago de la deuda al primero.

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Otra regla de la novación por cambio de deudor que presenta importancia dice relación con la insolvencia de este. Sobre el particular, cabe hacer presente que la extinción de la obligación como conse·cuencia de la novación por cambio de deudor se produce aun cuando el nuevo deudor caiga en insolvencia. En otras palabras, el deudor primitivo no es responsable por la insolvencia del nuevo deudor. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1637 del Código Civil, no se extinguen las acciones del acreedor en contra del deudor primitivo si se estipula en el contrato de novación que este se responsabiliza por la insolvencia del nuevo deudor, o bien si la insolvencia haya sido anterior al contrato, y pública o conocida del deudor primitivo. 150. EL ERROR EN LA DELEGACIÓN

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Como se ha mencionado, el consentimiento del deudor primitivo no es de la esencia de la novación, sin perjuicio de que opere la delegación en virtud de la cual el deudor primitivo toma la denominación de delegante y el nuevo deudor la de delegado del primero.

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La ley considera como hipótesis de error relevantes en la delegación las que se señalan en los artículos 1638 y 1639 del Código Civil.

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Pensamos que en este caso se daría lo que en doctrina se denomina un error sobre los motivos, que configura una falsa causa y que determinaría/ de acuerdo con los principios generales en materia de causa, la inexigibilidad de la obligación que contrae el delegado.

Por ejemplo, Pedro, deudor de ui: millón de pesos, está de acuerdo con el acreedor, Juan, en que Diego lo sustituya en la mencionada obligación, Diego, que a su vez debe un millón de pesos a Pedro, no acepta sustituirlo y asumir la calidad de nuevo deudor, situación en la cual, no obstante frustrarse la novación, Juan puede obligar a Pedro que le ceda el crédito que tiene en contra de Diego por un millón de pesos, pudiendo Juan, como cesionario, exigir su pago a este último.

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Por ejemplo, Pedro cree erradamente que debe$ 1.000 a Juan, quien, a su vez, debe la misma cantidad a Diego. Pedro acepta asumir la calidad de delegado de Juan y constituirse en nuevo deudor de Diego porque Juan lo libera de la supuesta obligación.

contra del delegado, lo que supone que acepta extinguir total o parcialmente la obligación recibiendo en pago una cosa distinta de la que se le debe.

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a) La primera de las disposiciones citadas se refiere al error del delegado, quien cree que tiene la calidad de deudor del delegante sin serlo, constituyendo dicha falsa representación de la realidad lo que lo induce a obligarse con el acreedor del delegante para libertarse de la deuda inexistente.

Sin embargo, la ley establece un efecto diferente, ya que considera que el delegado se encuentra en la necesidad de cumplir la obligación contraída con el acreedor. En lo que puede parecer contradictorio, el artículo 1638 del Código Civil dice que "le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por ét o le reembolse lo pagado". Entendemos que ello significa que si el delegado advierte el error y ejerce su derecho para que el delegante pague por él, pasa a considerarse como un deudor subsidiario, en el sentido de que el acreedor puede exigirle el cumplimiento de la obligación solo si el delegante no paga.

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El error del delegado impide, por otra parte, que la sola novación extinga la obligación del delegante, tanto así que el primero puede ejercer su derecho para que el segundo la cumpla. Pero si el delegado paga al acreedor, extingue la deuda que tenía el delegante, pudiendo exigir a este último el reembolso de lo pagado. b) El artículo 1639 se refiere al error del delegan te, cuanto este, en la falsa creencia de que tenía la calidad de deudor, delega a otra persona para que lo sustituya en la deuda. Pensamos que en tal caso falta un requisito esencial de esta, cual es la existencia de una obligación destinada a extinguirse. No obstante, si el delegado paga en el concepto de ser verdadera la deuda "se halla para con el delegante en el mismo caso que si la deuda fuera verdadera", palabras que, a nuestro juicio, no son claras para determinar el sentido de la disposición. Pareciera que lo que la ley quiere decir es que se producen para el delegado los mismos efectos que si hubiese operado una novación, lo que significa que si el delegado consintió en la novación para libertarse de una obligación que pudiere haber tenido con el delegante esta se extingue. Si no fuere así, y el delegado paga la deuda, tiene acción de reembolso en contra del delegante, lo que desprendemos del hecho de que la acción de repetición en contra de quien recibió el pago de lo no debido no la tiene el delegado, sino que el delegante.

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Estimamos que en este último caso el delegante asume una responsJbilidad por haber manifestado su consentimiento para que otra persona lo sustituya en una obligación inexistente, responsabilidad que se manifiesta en que debe efectuar el reembolso de lo pagado por el delegado. A su vez, y tal como lo señala el artículo, el delegante puede intentar la acción de repetición en contra de quien recibió el pago indebido. 151. LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR A diferencia de la novación por cambio de deudor que aparece minuciosamente reglamentada por la ley, el Código Civil destina a la novación por cambio de acreedor solamente el número 2º del artículo 1631, que dice, refiriéndose a Jos modos de efectuar una novación, "contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor". t'

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Por ejemplo, Pedro debe un millón de pesos a Juan y este debe la misma cantidad a Diego. Es decir, en virtud de una relación de obligación, Juan tiene un crédito en contra de Pedro; y en virtud de otra, Diego tiene un crédito en contra de Juan. En lugar de que Pedro pague a Juan y este a Diego, a través de la novación el acreedor de Pedro no va a ser Juan sino Diego, lo que implica que se extingue la obligación entre Pedro y Juan y la obligación entre Juan y Diego. En virtud de la novación por cambio de acreedor Pedro continúa debiendo lo mismo, pero esta vez a Diego. Con respecto a los requisitos de la novación por cambio de acreedor, de la disposición antes citada se desprende que debe consentir en ella el deudor, quien contrae una nueva obligación respecto de un tercero, y el primitivo acreedor, que debe declarar al primero libre de la obligación. Nada dice la ley con respecto al consentimiento del nuevo acreedor. Estimamos, sin embargo, indispensable el consentimiento del nuevo acreedor, pues no es posible que a través de una novación se otorgue a una persona un crédito en contra de su voluntad, más todavía si como constituye en la práctica lo más frecuente, el nuevo acreedor tiene un crédito en contra del acreedor de la obligación primitiva, por lo cual debe dar a este por libre de su obligación. A diferencia de lo que ocurre tratándose de la novación por cambio de deudor, en que el artículo 1635 del Código Civil requiere que

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el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, el artículo 1631 antes citado se limita a mencionar que en la novación por cambio de acreedor este "declara" libre de la obligación primitiva al deudor, lo que guarda, en este último caso, relación con lo que menciona el artículo 1634, que dice que "para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar". De lo anterior desprendemos que cuando la ley habla de declaración se refiere a la voluntad manifestada de forma expresa, lo que es compatible con el concepto doctrinario que establece que la voluntad se manifiesta en forma expresa a través de una declaración, y en forma tácita a través de un comportamiento. En consecuencia, opinamos que tanto en la obligación por cambio de deudor como en la novación por cambio de acreedor, este último debe debe manifestar en forma expresa la intención de novar o animus novandi. 152. EFECTOS DE LA NOVACIÓN

( Dado que la novación participa, por una parte, de la naturaleza de una convención extintiva de obligaciones, y por otra, de la de un contrato, los efectos que produce hay que analizarlos bajo una doble perspectiva. Es así que corno contrato crea la nueva obligación que sustituye a la antigua; en tanto que corno convención extintiva, extingue la relación de obligación anterior.

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Atendido el hecho de que la ley reglamenta la novación como un modo de extinguir las obligaciones, el Código Civil señala en los artículos 1640 a 1645 los efectos que produce, los cuales surgen como consecuencia de que se extingue la obligación con todos sus accesorios.

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a) El artículo 1640 del Código Civil dice que "de cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario".

Por ejemplo, si en el contrato celebrado con el deudor primitivo se hab{a convenido que este deb{a pagar junto con la obligación principal una determinada tasa de intereses, el nuevo deudor no se encuentra obligado a pagar los intereses que resulten de la aplicación de lo estipulado en el contrato por la obligación que contrae en sustitución del primero; todo ello salvo acuerdo en contrario.

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MANUAL DE LAS ÜBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

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Entendemos, en todo caso, que la disposición antes citada se refiere al interés convencional y no a aquel que se devenga por el solo ministerio de la ley.

denomina la reserva de prendas o hipotecas que se analiza en el número siguiente.

Así, por ejemplo, si el contrato era un mutuo de dinero, aunque no se hubiesen pactado intereses por el capital prestado el deudor primitivo debía los intereses corrientes que establece la ley. Lo anterior no significa que el nuevo deudor que sustituye al antiguo se exima de la obligación de pagar el interés corriente.

153. LA RESERVA DE PRENDAS O HIPOTECAS

En relación con los intereses, no está de más recordar que la mera estipulación de intereses en una obligación que no los devengaba no constituye novación, como tampoco si la segunda obligación se limita a elevar los intereses convenidos en la primera. b) El artículo 1641 del Código Civil señala que "sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación". Lo anterior significa que si el crédito que se tenía en la relación de obligación primitiva gozaba de alguna causal de preferencia, como es el privilegio, dicho privilegio no se traspasa al crédito que se adquiere en relación con la nueva obligación, pues la causal de preferencia se extingue junto con la obligación primitiva. c) El artículo 1642 del Código Civil expresa lo siguiente: "Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses". La disposición antes citada contempla expresamente el efecto de la novación en relación con las prendas o hipotecas que garantizaban la obligación primitiva, las cuales se extinguen, asimismo como consecuencia de que se extingue la obligación principal. Sin embargo, y como excepción, la ley permite que la misma prenda o hipoteca que garantizaba la obligación primitiva pase a garantizar la nueva obligación. Ello ocurre en la institución que se

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La reserva de las prendas o hipotecas es una convención por medio de la cual las partes del contrato de novación estipulan que la misma prenda o la misma hipoteca que aseguraba el cumplimiento de la obligación primitiva -que de acuerdo con los principios antes indicados se extingue- subsiste y pasa a garantizar el cumplimiento de la nueva obligación.

Por ejemplo, Pedro debe un millón de pesos a Juan y $ 200.000 a Diego. Las deudas se encuentran garantizadas con hipotecas de primero y segundo grado, respectivamente, constituidas por el deudor sobre un inmueble de su propiedad. Si se celebra una novación en virtud de la cual Pedro y Juan acuerdan sustituir la obligación de dar dinero que tiene el primero por la de dar un automóvil, la extinción de la obligación principal acarrea la de la hipoteca que garantiza su cumplimiento. Sin embargo, Pedro y Juan pueden convenir que la hipoteca constituida para garantizar el cumplimiento de la obligación primitiva se reserve para garantizar el cumplimiento de la nueva obligación, lo que significa que la hipoteca subsiste y mantiene el mismo grado de preferencia. En consecuencia, Juan continúa con la primera hipoteca y Diego con la segunda. Es importante insistir en que no es lo mismo la reserva de la hipoteca que constituir una nueva hipoteca. En la primera, se entiende que la misma hipoteca que garantizaba el cumplimiento de la obligación primitiva garantiza el cumplimiento de la obligación que sustituye a la anterior, lo que justifica que dicha hipoteca conserve el grado que tenía según la fecha de su inscripción. En la segunda, en cambio, la hipoteca que grava el inmueble no guarda relación con la que pudo haber existido con anterioridad, aunque no haya cambiado el acreedor. De lo anterior, se desprende que para el acreedor de la nueva obligación presenta utilidad y conveniencia la reserva de las prendas o hipotecas que garantizaban el cumplimiento de la obligación primitiva cuando existieren otros acreedores hipotecarios de grado posterior. La ley establece ciertas limitaciones para la reserva de prendas o hipotecas. Ellas son las siguientes: a) Si los bienes empeñados o hipotecados que garantizan la obligación primitiva pertenecen a terceros -lo que significa que el consti-

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tuyente de la prenda o de la hipoteca no fue el deudor sino un tercero que gravó un bien de su propiedad para garantizar el cumplimiento de una obligación ajena- para que opere la reserva se requiere el consentimiento expreso del constituyente. b) La reserva de las prendas e hipotecas no vale en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Esta limitación se fundamenta en que la hipoteca o la prenda se constituye para garantizar una obligación que representa un cierto valor, y no más.

Si un inmueble estzwiese gravado con varias hipotecas, una de ellas pnra gnrantizar el cumplimiento de una obligación que se extingue por novación y se sustituye por una nueva que tiene "de más que la primera", como dice la ley, la reserva causarín un perjuicio a los acreedores que tuviesen su crédito garantizado con hipotecas de grado posterior, pues disminuir{n su posibilidad de obtener el pago en la realización del bien. Para garantizar el cumplimiento de la obligación en aquella parte que excede a la primera sería necesario constituir una nueva hipoteca. Eso sí que la nueva hipoteca no tendría el mismo grado que detentaba la que se reserva, sino el que corresponde a la fecha de su inscripción.

Por ejemplo, suponiendo que el inmueble hipotecado tiene un valor de $ 100; que la primera hipoteca garantiza un crédito por $ 50; la segunda, un crédito por $30, y la tercera, un crédito por$ 10, en caso que se novara in 0/1/igación garantizada con hipoteca de primer grado y se sustituyera por una nueva en que el deudor se obliga a pagar $ 80, la reserva de hipoteca no se extiende a más de $ 50, que es el monto de la obligación pri11zitiua, pues de lo contrario, si el inmueble hipotecado se rematara en $ 100, como en primer lugar se haría pago el acreedor con quien se hizo la reserva, n1 el evento de que la hipoteca se extendiera a $80 se frustrarían la.' expectalic1as de los otros acreedores hipotecarios de obtener el pago de sw, acrecrzcias, que lcg(limamente pudieron haberse creado a la fecha de la constitución de sus hipotecas, sobre In base de que el valor del inmueble 11lrn11zaba para satisfacer la primera hipoteca por $ 50 y también las otras do::. En el ejemplo, In preferencia que tiene el acreedor hipotecario con quien se hizo la reserva se limitn a$ 50; en los$ 30 que tiene de más que la primS!f:-1. R obligación, como no tiene preferencia, tiene que pagar:,c~de.'i{i~H' !tf@ _to.res con la segunda y la tercera hipoteca, respecti-

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La situación que prevé la disposición, explicada con un ejemplo, es la siguiente: Pedro, que es deudor del Banco del Estado, constituyó a favor de este hipoteca de primer grado que grava un inmueble de su propiedad. El Banco del Estado ha manifestado su conformidad en principio a novar por cambio de deudor la obligación de Pedro, que sería sustituido por Juan, bajo el supuesto de que la garantía hipotecaria que grava el inmueble de propiedad de Pedro se reservaría, de modo que pasara a gravar, no el inmueble de Pedro, sino que otro de propiedad de Juan. Aun cuando estuviera de acuerdo el nuevo deudor, no puede a través de la institución de la reserva traspasarse la hipoteca constituida sobre un inmueble determinado a otro inmueble diferente. Si así fuere, podría perjudicarse a los otros acreedores hipotecarios del nuevo deudor. La casa de Juan puede encontrarse hipotecada a favor de María, con lo cual la hipoteca que pretende el Banco del Estado, si se constituyera, necesariamente tendría que ser de segundo grado. Es evidente que si a través de la reserva la hipoteca para garantizar la obligación de Juan con el Banco del Estado quedara como hipoteca de primer grado, María se vería perjudicada en sus derechos a obtener un pago preferente. La reserva de la hipoteca supone que el mismo inmueble que se encontraba hipotecado para garantizar el cumplimiento de la obligación primitiva pasa a garantizar el cumplimiento de la nueva obligación.

La reserva, en consecuencia, no constituye el medio idóneo para que el Banco del Estado pueda tener sobre el inmueble que pertenece al nuevo deudor una hipoteca de primer grado. Necesariamente para que dicho banco tenga la garantía hipotecaria, Juan tendrá que hipotecar la casa a favor de este, caso en el cual la hipoteca pasará a tener el grado que le corresponda y no necesariamente el que tenía la otra hipoteca, constituida sobre un bien del deudor primitivo, y que garantizaba el cumplimiento de la obligación de este.

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Sección Novena: La dación en pago

contrato. La novación, corno se ha mencionado, bajo la perspectiva de la obligación primitiva es una convención extintiva de obligaciones; pero bajo la perspectiva de la nueva obligación es un contrato.

La dación en pago no aparece entre los modos de extinguir las obligaciones que contempla el artículo 1567 del Código Civil ni se encuentra reglamentada por la ley. Sin embargo, la doctrina le reconoce en forma unánime este carácter, atendiendo principalmente a que si el deudor ria puede obligar al acreedor a recibir una cosa distinta de la debida, nada obsta a que las partes acepten que la relación de obligación se extinga dando en pago el deudor una cosa diferente.

Por ejemplo, si el deudor que debe un caballo conviene con el acreedor sustituir dicha obligación por una nueva que tiene por objeto dar dinero, hay novación, porque esta supone una obligación que se extingue y sustituye por otra cuyo cumplimiento se encuentra pendiente. En cambio, si el deudor que debe el caballo, con el consentimiento del acreedor extingue su obligación con la entrega de dinero, hay dación en pago que extingue la relación de obligación.

154. LA DACIÓN EN PAGO Como se mencionaba antes, la dación en pago no aparece mencionada entre los modos de extinción de las obligaciones que contempla el artículo 1567 del Código Civil. Sin embargo, su existencia y eficacia jurídica surgen de considerar que cuando la ley regula el pago efectivo, definido corno la prestación de lo que se debe, dice que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir otra cosa distinta, ni aun con el pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (artículo 1569 inciso segundo del Código Civil), con lo que implícitamente reconoce que el acreedor, no obligado por el deudor, sino que con su libre consentimiento, puede extinguir la obligación recibiendo una cosa distinta de la que se le debe. Se define la dación en pago corno la convención en virtud de la cual el acreedor acepta extinguir la obligación recibiendo del deudor otra cosa distinta de la que se le debe.

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Para determinar la naturaleza jurídica de la dación en pago, no es posible desconocer la semejanza que presenta con la novación por cambio de objeto, teniéndose presente que en ambas el deudor extingue su obligación con una cosa distinta de la que debe. Existe, sin embargo, una diferencia sustancial entre ambos modos de extinguir las obligaciones. En efecto, la novación supone la extinción de la obligación primitiva y la creación de una nueva en sustitución de la anterior, lo que no ocurre con la dación en pago, que solo persigue corno propósito la extinción de una obligación y jamás crear otra que sustituya a la anterior. En otras palabras, la dación en pago solamente tiene la naturaleza jurídica de una convención extintiva de obligaciones y no la de

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Muchos opinan que en toda dación en pago es menester que exista previamente una novación por cambio de objeto. Para quienes así piensan, si bien la dación en pago corno tal se perfecciona y consuma por el acto en virtud del cual el acreedor recibe en pago una cosa distinta de la que se le debe, necesariamente debe haber precedido a tal acto, aunque sea por un instante siquiera, el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor en virtud del cual convienen en sustituir la primitiva obligación, que tenía por objeto una cosa determinada, por otra, que tiene por objeto una cosa distinta. En otras palabras, para que el acreedor reciba la cosa distinta de la que se le debe es necesario que previamente haya acordado con el deudor que la prestación no va a ser la inicialmente debida sino que otra diferente. No compartirnos esta interpretación porque, si bien estarnos conscientes de que debe haber precedido al acto mismo que configura la dación en pago un acuerdo de voluntades por el cual el acreedor consiente en recibir una cosa distinta de la debida, dicho acuerdo solamente franquea al deudor el camino para extinguir su obligación dando o entregando otra cosa, sin que la sola circunstancia de producirse dicho acuerdo extinga la obligación ni menos cree una nueva. En efecto, mal puede haber novación si nunca existió entre las partes el anirnus novandi o la intención de extinguir la obligación y reemplazarla por una nueva, lo que determina que si el acreedor se limita aceptar el ofrecimiento que le hace el deudor de pagar con una cosa distinta de la debida no se produzcan los efectos de la novación. Ello significa que la obligación sigue plenamente vigente y solo se extingue una vez que la dación en pago se materializa. Más que con la novación, la dación en pago tiene una estrecha afinidad con el pago efectivo, en términos tales que es posible afirmar que no es sino una modalidad del pago. En efecto, para que exista el

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pago efectivo es indispensable que el deudor efectúe la prestación debida, lo que implica que dé o entregue la cosa que debe y no otra; pero no hay inconveniente en que el deudor extinga la obligación con una cosa diferente, siempre que esté de acuerdo el acreedor, lo que para efectos prácticos es un pago, pero no el pago efectivo que define la ley. De la esencia del pago efectivo es la prestación de lo que se debe. Si se omite tal elemento de la esencia del pago efectivo, el acto deriva en otro diferente, que se denomina dación en pago y que produce los mismos efectos que aquel.

CAPÍTULO QUINTO

LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS (CONCEPTOS GENERALES)

Como se ha visto al estudiar los efectos de las obligaciones, el derecho de prenda general de los acreedores les permite perseguir los bienes del deudor para pagarse con el producto de la realización de los mismos. El problema se produce cuando el deudor no tiene bienes suficientes para pagar a todos sus acreedores, con lo que se produciría un conflicto entre estos en el evento de que algunos pretendieran satisfacer sus créditos con prioridad a los demás. Teniendo presente lo anterior, el legislador considera que determinados créditos prefieren a otros, y establece un orden de prelación en virtud del cual los acreedores que tienen el crédito preferente tienen derecho a pagarse en forma prioritaria. Antecedentes legales: Artículos 2465 a 2491 del Código Civil. 155. LAS CAUSALES DE PREFERENCIA Por regla general, los acreedores se encuentran en una situación de igualdad, en el sentido de que, para los efectos de su pago, ningún crédito prefiere a otro. Sin embargo, por excepción, la ley reconoce dos causas para que un crédito prefiera a otro: el privilegio y la hipoteca (artículos 2470 y 2488 del Código Civil). Solamente la ley puede determinar la preferencia. La convención entre el deudor y uno de sus acreedores en virtud de la cual se estipula que este tendrá derecho a pagarse preferentemente a los otros acreedores, es inoponible a los últimos. Cabe asimismo tener en consideración que las causas de preferencia son inherentes al crédito mismo, lo que significa que no se pierden por el hecho de que el crédito hubiera pasado a otras personas distintas del acreedor original. Ese es el alcance que presenta el artículo 2470, cuando dice que las causas de preferencia pasan con los

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créditos a las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.

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Para los efectos de la prelación, la ley establece cinco clases de créditos. Los créditos de la primera, segunda, tercera y cuarta clase, son preferentes. Los créditos de la quinta clase no gozan de preferencia alguna. Son preferentes a causa de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase. Son preferentes a causa de hipoteca los créditos de la tercera clase.

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Las causales de preferencia se clasifican en generales y especiales; y en si pasan o no contra terceros poseedores.

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Las causales de preferencia generales son aquellas que dan derecho al acreedor para hacerse el pago con preferencia sobre todos o cualquier bien del deudor, sin distinciones. Las causales de preferencia especiales, en cambio, solo permiten hacerse el pago con preferencia sobre determinados bienes del deudor. No es que el acreedor no pueda pretender que se le pague con otros bienes del deudor, lo que le es posible en virtud del derecho de prenda general. Lo que ocurre es que en relación con esos otros bienes su crédito no goza de preferencia.

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Las causales de preferencia pasan contra terceros poseedores cuando el acreedor puede perseguir la realización del bien aunque haya salido del patrimonio del deudor y pagarse igual preferentemente con el producto de la realización. Las causales de preferencia no pasan contra terceros poseedores cuando el acreedor solo puede perseguir el pago con preferencia sobre los bienes del deudor que se encuentran en el patrimonio de este.

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156. LA PRIMERA CLASE DE CRÉDITOS

11·· De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2472, la primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que enseguida se enumeran:

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Entendemos que en esta situación se encontraría, por ejemplo, el acreedor que demanda la nulidad de un contrato celebrado por el deudor, la cual, una vez declarada, permite que se incorpore un bien que había salido del patrimonio de este, lo que hace posible que sea sacado a remate por todos los acreedores. La sentencia que declara la nulidad condena por otra parte al

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deudor al pago de las costas del juicio. Sobre el producto de la realización del bien, en primer lugar se paga el acreedor que obtuvo la declaración de nulidad, por su crédito por las costas; pero la preferencia se extiende exclusivamente al monto de estas. 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.

Por ejemplo, una persona, antes de su muerte, contrata los servicios que demande su sepultura y queda debiendo el precio. Por dicho precio, y hasta donde se conforma con el concepto de expensas necesarias, esto es, gastos indispensables para el funeral, el acreedor adquiere un crédito privilegiado de la primera clase. 3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiera durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.

En esta situación se encontraría, por ejemplo, el crédito que tiene un hospital por los gastos que hubiera demandado la hospitalización del paciente. 4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de la realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados. Esta situación supone que el deudor ha sido declarado en quiebra. De los bienes del fallido, antes de pagarse los créditos de los acreedores de los números 5 a 8, se extrae lo necesario para solventar tales gastos. 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares. Esta situación se presenta con los trabajadores del deudor que tienen un crédito en contra de este por concepto de remuneraciones y asignaciones familiares no pagadas. 6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquel hubiera efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley Nº 3.500, de 1980. Los organismos de Seguridad Social por concepto de cotizaciones previsionales y el fisco en contra de las entidades administradoras de

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fondos de pensiones por los aportes mencionados en la disposición, se pagan de sus acreencias una vez satisfechos los créditos mencionados en los números anteriores. 7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses.

En esta situación se encontraría, por ejemplo, el crédito que tiene la persona que ha vendido a plazo artículos necesarios para la subsistencia del deudor y de su familia, con la limitación de que solamente la preferencia rnbre el crédito por los mencionados artículos en los últimos tres meses. 8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si Jo hubiere, se considerarán valistas.

En esta situación se encontrarían, por ejemplo, los trabajadores a quienes el empleador debe una indemnización por años de servicio, con la limita·· ción expresada en la norma. 157. CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS DE LA PRIMERA CLASE Los créditos privilegiados de la primera clase presentan las siguientes características: a) La preferencia que tienen los acreedores se puede hacer efecti\'a, por regla general, sobre todos los bienes del deudor sin distinguir entre estos, lo que determina una preferencia de carácter general. Por excepción, ciertas especies de propiedad del deudor no quedan afectas a la preferencia de los acreedores con créditos de la primera clase, si los demás bienes del deudor son suficientes para pagar íntegramente a aquellos, como se verá cuando se analice la situación que se produce cuando concurren acreedores con créditos de la primera clase junto con acreedores de créditos de la segunda o de la tercera clase. b) No existiendo entre los bienes del deudor lo suficiente para cubrir íntegramente los créditos de la primera clase, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata (artículo 2473 del Código Civil).

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c) La preferencia solamente se puede hacer efectiva sobre aquellos bienes del deudor que no han salido de su patrimonio, lo que determina que los ·créditos de la primera clase no pas.en en caso alguno contra terceros poseedores, como dice el artículo 2473 en su inciso segundo.

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158. LA SEGUNDA CLASE DE CRÉDITOS Según lo establece el artículo 2474 del Código Civil, a la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que enseguida se enumeran: l. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por este en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.

Por ejemplo, el hotel en que se alojó el deudor y a quien este no pagó la cuenta, tiene un crédito privilegiado que puede hacer efectivo sobre el equipaje que el deudor introdujo en el hotel y que no retiró de él. 2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor. Se presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados por su cuenta. 3. El acreedor prendario sobre la prenda. 159. CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS DE LA SEGUNDA CLASE Los créditos privilegiados de la segunda clase presentan las siguientes características: a) Engendran una preferencia de carácter especial, en el sentido de que esta se puede hacer efectiva solamente sobre una especie determinada del deudor: en el caso del posadero, los efectos introducidos por este en la posada; en el caso del acarreador, los efectos acarreados; en el caso del acreedor prendario, la cosa gravada con la prenda. Ello no significa que el acreedor, en cada caso, no pueda perseguir otros bienes del deudor. Lo que ocurre es que en relación con estos no goza de preferencia. b) La preferencia de los créditos de la segunda clase que mencionan los números l º y 2º del artículo 2474, solamente se puede hacer

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efectiva si la especie afecta a la misma es de propiedad del deudor y se encuentra en poder del acreedor, este último a título de mero tenedor corno consecuencia del derecho legal de retención de tales especies por incumplimiento de la obligación del deudor. La situación del acreedor prendario es diferente, pues si el deudor o el constituyente de la prenda no fuera dueño de la cosa prendada, el acreedor, si bien no adquiere el derecho real de prenda, adquiere la posesión del mismo y puede ejercer todas las facultades que corresponden al titular del derecho real de prenda, una de ellas la de pagarse preferentemente con el producto de la realización del bien prendado, a menos que el dueño lo reivindique. Tampoco se requiere para el ejercicio de la preferencia por parte del acreedor prendario que la cosa se encuentre en su poder, lo que se aprecia especialmente en las prendas llamadas especiales o sin desplazamiento, en que la cosa prendada no se entrega al acreedor. Tratándose de la prenda con desplazamiento, el hecho de que el acreedor pierda la tenencia de la cosa sobre la cual tiene el derecho real de prenda no implica la pérdida de dicho derecho ni la preferencia que este contempla, pues el acreedor puede perseguir la cosa de manos de quien se encuentre. c) En caso de que afecten a una misma especie créditos de la primera clase y créditos de la segunda clase -lo que es perfectamente concebible, dado que la preferencia de los créditos de la primera clase es de carácter general- la ley soluciona el conflicto de intereses que se produce entre los acreedores distinguiendo si los demás bienes del deudor -entendiéndose por tales aquellos que no están afectos a la preferencia de los créditos de los acreedores de la segunda clasefueren o no suficientes para pagarse todos los créditos de la primera clase. En caso de que los demás bienes fueran suficientes para cubrir los créditos de la primera clase, no gozan los acreedores que se encuentran en esta categoría de preferencia para pagarse sobre las especies afectas a los créditos de la segunda clase, la que en cambio pueden ejercer los acreedores de esta última categoría. En cambio, si los demás bienes del deudor fueren insuficientes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán estos preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma que se expresa en el inciso primero del artículo 2472. Tal es lo que señala el artículo 2476 del Código Civil.

Supongamos, por ejemplo, que declarado el deudor en quiebra existen en la masa de bienes del fallido los siguientes: una casa, que se remata en seis millones de pesos, y un automóvil, que se remata en un millón de pesos.

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Entre los acreedores del deudor se encuentran los trabajadores de este, a quienes debe $ 6.500.000, y un banco, que prestó al deudor dos millones de pesos para la compra del automóvil, crédito que se encuentra garantizado con prenda del automóvil. Dándose en esta situación la concurrencia de acreedores de la primera clase de créditos con acreedores de la segunda y advirtiéndose que el producto de la realización de los demás bienes -la casano cubre totalmente el crédito de los trabajadores, estos tienen preferencia para pagarse en cuanto al déficit - $ 500.000- sobre el producto de la realización del automóvil. La preferencia del acreedor prendario queda reducida en este caso a la diferencia que resta una vez satisfechos los créditos de la primera clase. 160. LA TERCERA CLASE DE CRÉDITOS De conformidad con lo que establece el artículo 2477 del Código Civil, la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ellas, según el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción. En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él. Por su parte, el artículo 2479 establece que los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a_ la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones. 161. CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS DE LA TERCERA CLASE Los créditos de la tercera clase presentan las siguientes características: a) La causal de la preferencia no es un privilegio, corno ocurre tratándose de los créditos de la primera, segunda y cuarta clase, sino que la existencia de una hipoteca constituida para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena. El acreedor hipotecario goza de preferencia para pagarse con el producto de la realización del bien hipotecado.

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b) La preferencia del acreedor hipotecario no se extiende a todos los bienes del deudor, sino que solamente a aquel gravado con la hipoteca, de lo que deriva que la preferencia del acreedor hipotecario es especial. Ello no obsta a que el acreedor hipotecario pueda hacerse pago de su crédito con los otros bienes del deudor, pero sin que tenga preferencia en relación con estos. c) Como el acreedor hipotecario adquiere el derecho real de hipoteca, que le otorga la facultad de perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentra, no pierde su preferencia por el hecho de que el deudor haya enajenado el bien hipotecado y que este no se encuentre en su patrimonio. d) Al igual que lo que ocurre tratándose de los créditos de la segunda clase, que también engendran una preferencia de carácter especial, es posible que concurran acreedores de la primera clase con acreedores hipotecarios, de lo que resulta necesario establecer si la preferencia que tienen los acreedores de la primera clase se puede o no hacerse extensiva al bien gravado con hipoteca. La solución que da la ley es idéntica a la que se mencionaba cuando afectan a una misma especie créditos de la primera clase y créditos de la segunda, estableciendo el artículo 2478 del Código Civil lo siguiente: Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de estas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo 2472. fi

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162. LA CUARTA CLASE DE CRÉDITOS

De conformidad con lo que establece el artículo 2481 de Código Civil, la cuarta clase de créditos comprende: l. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.

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4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos. 5. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores ..

6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511.

163. CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS DE LA CUARTA CLASE Los créditos de la cuarta clase presentan las siguientes características: a) Engendran una preferencia de carácter general, que se puede hacer efectiva sobre todos los bienes del deudor mientras se mantengan en su patrimonio. Ese es el alcance del artículo 2486 cuando dice que las preferencias de los créditos de la cuarta clase no dan derecho contra terceros poseedores. b) No cabe la posibilidad de que una misma especie se encuentre afecta a créditos de la primera, segunda o tercera clase y a créditos de la cuarta; o lo que es lo mismo, que se produzca un conflicto de intereses entre los acreedores de la primera, segunda y tercera clase con acreedores de la cuarta clase de créditos. Ello, porque el artículo 2486 se encarga de precisar que las preferencias de los créditos de la cuarta clase solo tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquier fecha que estos sean. c) Los créditos de la cuarta clase que enumera el artículo 2481 prefieren indistintamente unos a otros según la fecha de sus causas: La del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los créditos de los números 1 º y 2º; la del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3º y 6º; la del nacimiento del hijo en los del número 4 º; y la del discernimiento de la tutela o cura tela en los del número 5º (artículo 2482 del Código Civil).

2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y Jos de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos.

164. LA QUINTA CLASE DE CRÉDITOS

3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de este, o en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.

La ley establece una quinta clase de créditos, en la que incluye aquellos que no gozan de preferencia, y que corresponden a los de los acreedores denominados valistas. Según el inciso segundo del artícu-

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lo 2489 del Código Civil, los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha. Cabe tener presente que la regla antedicha se aplica para los créditos preferentes que no pueden cubrirse en su totalidad, los cuales pasarán por el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán a prorrata (artículo 2490 del Código Civil).

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