Notas caracteristicas del derecho internacional publico

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Curso l Derecho Internacional Público Autora l Dra. Graciela R. Salas

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Curso: Derecho Internacional Público – Cátedra “C”

Notas características del Derecho Internacional Público

Autora: Dra. Graciela R. Salas

Esta obra está licenciada bajo una Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Compartir Obras Derivadas Igual 2.5 Argentina. http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/ar/

Disponible en UNC Abierta, portal OCW de la Universidad Nacional de Córdoba. Cómo citar el material: Salas, Graciela R. (2016). Derecho Internacional Público. Notas características del Derecho Internacional Público. Cátedra “C” de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba. Recuperado de UNC Abierta, portal OCW de la Universidad Nacional de Córdoba. [Fecha de consulta:……………]

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NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO1 Introducción El estudio de las notas características del Derecho Internacional Público constituye para la mayoría de los autores, nosotros incluidos, uno de los más grandes desafíos metodológicos que, en ocasiones, ha obstaculizado la redacción de obras generales como la que nos ocupa en este momento. Muchos de ellos inclusive se abstienen de efectuar un análisis de este auténtico eje del DIP, particularmente teniendo en cuenta el objeto de este trabajo, como es acercar una asignatura tan especial a quienes se asoman por primera vez a ella, es decir los alumnos. Otros autores, por su parte, caracterizan al DIP desde el enfoque jus filosófico y jurídico al cual adscriben, más allá de que en los inicios de un proceso de enseñanza – aprendizaje se hace necesario proporcionar un panorama general más que el planteamiento de disquisiciones doctrinarias que, lejos de facilitar ese proceso en ocasiones lo dificulta, exigiendo del estudiante el aprendizaje de postulados más que de ideas concretas. En definitiva, la posición filosófica del docente o del autor se expresa a través de su enfoque, sin que resulte estrictamente indispensable recurrir a consideraciones reservadas a la Filosofía del Derecho, como veremos más adelante. Por otra parte el estudio del moderno DIP debe partir necesariamente de su diferenciación del sistema normativo interno al que está habituado el estudiante, partiendo de un eje fundamental como es la existencia de sujetos soberanos, que a la vez crean otros sujetos. Ambos tipos de sujetos, como lo estudiaremos en el capítulo respectivo, carecen en absoluto de todo paralelismo con los sujetos estudiados a nivel de derecho interno y más allá de cualquier vinculación con la Ciencia Política que pudiera intentarse. En esta tesitura entendemos que, a pesar del tiempo transcurrido desde su formulación, las notas características enumeradas por A. Verdross no han sido superadas y son de alguna forma compartidas por otros autores, en ocasiones parcialmente. Otros2, por su parte, enuncian otros caracteres atendibles desde un enfoque mucho más reciente y de una visión menos formalista y más política. Permítasenos, por nuestra parte, modificar el orden de la exposición de esas notas características por considerar que unas encierran a las otras, transformando a éstas en particularidades de las primeras. a. La relativa escasez de órganos centrales Decíamos más arriba que es necesario diferenciar al DI del derecho interno. En efecto, la primera y fundamental característica de nuestra asignatura marca con precisión que, a diferencia de la estructura estatal en la que la soberanía se expresa ad intra por la existencia de un sistema constitucional basado en la división de poderes, a nivel internacional existe una carencia de órganos centrales. Esto exige la cooperación de los sujetos para la solución pacífica de controversias, vinculando así desde el comienzo este punto con los principios del DI que estudiaremos más adelante. Es así que a nivel de DI no existe un poder judicial. En efecto, la Corte Internacional de Justicia carece de jurisdicción obligatoria y solamente tendrá competencia para entender en una controversia en tanto los estados se sometan expresamente a esa jurisdicción. Lo Este capítulo fue redactado por la Dra. Graciela R. Salas, catedrática de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. 2 GONZÁLEZ CAMPOS, JULIO D. y otros. Curso de Derecho Internacional Público. Thomson- Civitas. Madrid, 2003, pág. 74 y ss. DI DE VELASCO, MANUEL. Instituciones de Derecho Internacional. 16ª Edición, Tecnos, Madrid, 2007, pág. 84 y ss. 1

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mismo ocurre con otros tribunales creados para resolver determinados tipos de controversias, como el Tribunal Internacional del Mar, el Tribunal Penal Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros. Tampoco existe, por regla general, un órgano ejecutivo ni un órgano coercitivo central. En este caso, ni la Asamblea General de las Naciones Unidas ni el Secretario General revisten carácter ejecutivo alguno, mientras que el Consejo de Seguridad, depositario de ciertas competencias en materia de uso de la fuerza, en manera alguna puede ser comparado con el poder exclusivo del Estado en esa materia. Es así que en ocasiones podremos observar el ejercicio de la autotutela por parte de los estados, y aún la participación en la solución de controversias tanto de la Asamblea General como del Consejo de Seguridad, sin que ésta sea vinculante para las partes en conflicto. Si bien se considera a las Naciones Unidas como un germen de gobierno mundial, transcurridos tantos años desde su creación, la misma, más allá del importantísimo rol que ha cumplido en el mantenimiento de la paz, aún no ha logrado construir un derecho mundial como lo proponía Verdross3. Finalmente es importante destacar que, más allá de las limitaciones apuntadas, los sujetos del DI vienen intentado resolver esas dificultades a través de los caracteres que venimos desarrollando y de los principios generales que estudiaremos en el capítulo correspondiente a las fuentes. Así, vemos que la operatividad de las normas internacionales se vincula directamente con el principio de efectividad, con el carácter incompleto del DI, el principio de soberanía o de igualdad jurídica de los estados, por mencionar sólo algunos. b. Relativa escasez de sujetos Nuevamente volvemos la mirada sobre el derecho interno, donde encontramos sujetos caracterizados jurídicamente4, mientras que en DI existen sujetos con características absolutamente particulares y marcadamente diferenciables entre sí. Podríamos decir que constituyen tipos de sujetos, como el sujeto Estado, las organizaciones internacionales, u otros sujetos que estudiaremos en el capítulo respectivo, que requieren de regulaciones concretas, como la celebración de tratados de límites y regula lo que Verdross llama hechos típicos, como todo el proceso de codificación que se desarrolló en las últimas décadas5 y que constituye un auténtico desarrollo al que han contribuido fuertemente las organizaciones internacionales. c. El carácter incompleto del DI Decíamos más arriba que la formulación de las normas jurídicas internacionales, a diferencia de lo que ocurre en el derecho interno, se considera que comprende normas abstractas que requieren ser complementadas por normas de derecho interno para que sea posible aplicarlas al caso concreto. Este carácter es sumamente relevante y lo veremos aparecer en otros capítulos, particularmente en cuanto a la relación entre Derecho Internacional y derecho interno. Allí veremos que los estados no sólo cooperan creando normas internacionales a través de la celebración de tratados o de la construcción de una costumbre, sino que además quedan VERDROSS, ALFRED. Derecho Internacional Público. Madrid, Aguilar, 1973, pág. 74. Personas físicas o personas jurídicas, y dentro de ellas las diferentes tipificaciones que se establezcan de acuerdo al orden jurídico de que se trate. 5 Las convenciones de Viena sobre Agentes Diplomáticos, sobre Agentes Consulares, sobre Derecho de los Tratados o inclusive normas relativas al funcionamiento interno de las organizaciones internacionales p. ej. en la relación con sus propios funcionarios, y aún lo que se conoce como derecho derivado en las organizaciones de integración. 3 4

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sometidas a las mismas y están obligados a cooperar con su cumplimiento a nivel interno, para lo cual es necesario que el sistema jurídico esté adecuadamente preparado. En este punto nos permitimos llamar la atención sobre lo establecido por el art. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Argentina. Aquí es posible citar el caso Fornerón6, que en el punto 4 de su resolutivo dice:

“El Estado debe adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y niñas, de manera que el acto de entregar un niño o niña a cambio de una retribución o cualquier otra compensación, cualquiera que sea su forma o fin, constituya una infracción penal, de conformidad con los estándares internacionales”…

Esta profunda relación nos muestra a los órganos internos funcionando a la vez como órganos internacionales en un auténtico desdoblamiento funcional, puesto de manifiesto con mayor claridad cuando órganos internacionales actúan en defecto de órganos estatales en virtud del principio de subsidiariedad, cuando la potencia protectora representa a los nacionales del territorio ocupado, cuando un Estado actúa a nombre de un territorio fideicometido, o aún cuando órganos internacionales puntuales están conformados por órganos estatales, como en el caso de los tribunales de arbitraje.

d. El carácter individualista del Derecho Internacional El siguiente carácter en el orden que intentamos seguir, consideramos que lo constituye el carácter individualista, sobre cuya existencia no cabe mayores dudas y posiblemente sea el que con más evidencia se presenta ante cualquier observador. En este punto es posible avanzar algo más en las consideraciones de Verdross, a quien seguimos en este apartado, atento a los avances operados en el DI en las últimas décadas, que ponen de manifiesto la subsistencia de esta nota característica y los esfuerzos de la comunidad internacional para amortiguar sus efectos en las relaciones entre estados. La doctrina tradicional citaba la preeminencia de los intereses de los estados por sobre la idea de comunidad internacional en todos los ámbitos, tanto económicos, como políticos o sociales. Sin embargo, y como avances sobre el particular, es posible observar los esfuerzos de organizaciones internacionales como la ONU o la OEA en materia de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales7 o aún las organizaciones de integración en ámbitos más limitados8. Más allá de lo apuntado, es de observar que este carácter subsiste y constituye una verdadera nota a resaltar tanto en la creación como en el cumplimiento de las normas de DI actual. e. La relatividad de los deberes jurídico-internacionales El D. I. clásico, basado casi exclusivamente en la subjetividad internacional estatal, sostenía que ésta constituía una nota muy particular a esta asignatura, en la medida que toda norma era creada por los estados en sus relaciones mutuas, reflejados en la teoría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Forneron e Hija Vs. Argentina. Sentencia de 27 de abril de 2012. 7 En la ONU se destacan los esfuerzos de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad en el mantenimiento de la paz, con la puesta en práctica, por ejemplo, de operaciones de paz. En la OEA por su parte resaltan los esfuerzos en la solución pacífica de controversias, particularmente con la conformación de comisiones de investigación o conciliación, además de los mecanismos de apoyo a los procesos democráticos. 8 La Unión Europea, la Comunidad Andina de Naciones, el MERCOSUR. 6

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responsabilidad internacional9. Sin embargo los avances de las últimas décadas muestran algunos cambios tales como el reconocimiento de la responsabilidad internacional por actos no prohibidos y las obligaciones para con la comunidad internacional10. En este último caso hemos visto afianzarse la prohibición del recurso al uso de la fuerza o a la amenaza del uso de la fuerza, consagrada como principio ya desde el art. 2 inc. 4 de la Carta de San Francisco. Estos avances a su vez produjeron modificaciones en la responsabilidad internacional abriendo posibilidades a la reclamación por parte de terceros estados no directamente afectados por un ilícito internacional. De todos modos subsiste esta relatividad, situación que se aprecia con meridiana claridad en la celebración de tratados, cuya vigencia está reservada a los estados partes en el acuerdo, más allá de las posibilidades que éstos puedan dejar abiertas a la incorporación de otros estados o aún en la construcción de una costumbre internacional. Como puede observarse, y será objeto de la teoría en materia de tratados internacionales, los estados, como sujetos soberanos y por regla general, no están obligados a celebrar tratados, cumplir con determinados comportamientos y asimismo pueden renunciar a sus derechos. A continuación volvemos la mirada sobre otras notas características del DI que se asientan en principios que estudiaremos en el apartado correspondiente a las fuentes. Ellos son los principios de responsabilidad colectiva, de buena fe y abuso del derecho, de efectividad y de humanidad. De lo apuntado en los párrafos precedentes surge con claridad que existen normas que rigen las relaciones entre todos los sujetos en el orden internacional, con base consuetudinaria o de normas de jus cogens11. Pero junto a ellas surgen aquellas creadas con el objetivo de regular esas relaciones en casos particulares. En el primer caso hablamos de normas de DI general; en el segundo, de normas de DI particular. Podríamos abundar en ejemplos de normas de DI general como los principios generales del DI enunciados por la Carta de la ONU, o en la A/Res. 2625 (XXV), el principio de libertad de los mares y más allá de ellos, en el pacta sunt servanda. Mientras que entre las normas de DI particular podemos mencionar los tratados bilaterales o aún aquellos que dan nacimiento a organizaciones internacionales subregionales como MERCOSUR. f. El principio de responsabilidad colectiva Decíamos que la responsabilidad se vincula directamente con las competencias de los estados pero en el actual desarrollo del DI es importante no olvidar que, no siendo éstos los únicos sujetos actualmente, tampoco son los únicos que pueden resultar responsables ante un ilícito internacional12. Sin embargo, el principio que nos ocupa en este apartado está reservado a los estados. En efecto, siendo el sujeto el Estado, las normas internacionales obligan a la organización estatal en su triple división de poderes, quienes resultan en definitiva responsables en el Reservada exclusivamente a la relación bilateral entre el responsable y aquel que resultaba afectado por la violación de la norma internacional. 10 Derivados de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar o Tratado sobre los Principios que deben regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes. 11 Definidas por el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. Diez de Velasco Vallejo las vincula con la estructura comunitaria, es decir con los más recientes desarrollos del DI. 12 Pueden resultar internacionalmente responsables todos los sujetos, incluyendo a las organizaciones internacionales, y aún la persona humana, más allá de su discutida subjetividad internacional. En el primer caso dentro del alcance de sus competencias y en el segundo ante la comisión de crímenes internacionales. 9

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cumplimiento de esas normas que él mismo ha contribuido a formular. De de allí la importancia de las consideraciones efectuadas más arriba en relación al carácter incompleto del DI. También es posible remarcar que es esa organización estatal la que resulta responsable ante el incumplimiento de un compromiso asumido soberanamente como es la celebración de un tratado. Modernamente diríamos entonces que surge para el Estado una obligación de resultado. Avanzando un poco más en estas reflexiones, debemos advertir que el Estado no constituye para el DI sólo una organización de tipo político. Es la organización estatal la obligada a un determinado comportamiento sin que la norma establezca cuál de sus órganos deba lograr que se alcance el resultado, que su objeto. Esta organización incluye a todos sus elementos constitutivos, y particularmente a las personas que habitan su territorio. Este vínculo surge con meridiana claridad nuevamente en la teoría de la responsabilidad internacional ya que son los habitantes de un Estado quienes sufren en primer lugar las consecuencias jurídicas de un ilícito internacional13, sea como sujeto activo o pasivo en la violación de una norma internacional. Hablamos entonces de la responsabilidad colectiva. g. El principio de buena fe y abuso del derecho Este principio es medular en todo sistema jurídico y de no cumplirse seguramente todo el sistema caería por su base. En efecto, en una mirada inclusive superficial, vemos que tradicionalmente el DI no se ha apoyado en la supremacía soberana como ocurre en el derecho interno, sino especialmente en la cooperación, tanto para la creación como para el cumplimiento de las normas que surgen de esa forma. Es más, aún el más reciente desarrollo encabezado por el accionar de las organizaciones internacionales, inclusive en ejercicio de competencias tales como el uso de la fuerza, se apoyan en el principio de cooperación no sólo con la comunidad internacional sino que es invocado expresamente, particularmente como fundamento de la ONU (art. 2 inc. 5). Por otra parte, es la propia Carta de San Francisco que vincula expresamente al principio de cooperación con la Organización (art. 2 inc. 5) con el principio de buena fe (art. 2 inc. 2). Este principio tendría un desarrollo posterior al firmarse la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, concretamente al positivizar normas relacionadas a la interpretación de los tratados. A renglón seguido debemos citar a la prohibición del abuso del derecho, que surge precisamente en violación al principio de buena fe, es decir, cuando un derecho se usa de manera que se opone al espíritu del ordenamiento jurídico. La Corte Permanente de Justicia Internacional tuvo la ocasión de referirse al abuso del derecho, entre otros casos, en el relativo a Ciertos Intereses Alemanes en Alta Silesia14. h. El principio de efectividad Tal el caso de las reparaciones de guerra que provocan sacrificios o sufrimiento de la población, más allá de la responsabilidad individual de quienes hubieren provocado ese enfrentamiento. De esto da sobrada muestra la historia del DI, especialmente en ocasión de las dos grandes guerras del último siglo. También en el caso de las sanciones impuestas por el Consejo de Seguridad en casos como el de Irak, ya a comienzos de nuestro siglo. 14 “Alemania conservó el derecho de disponer de sus bienes hasta la transferencia efectiva de la soberanía, y no es sino un abuso de este derecho o una falta al principio de buena fe que podrían dar a un acto de expropiación el carácter de una violación del Tratado; tal abuso no se presume, y corresponde a quien lo alegue proveer la prueba de lo alegado”. Caso Relativo a Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia polaca (Fondo). 1926. Pág. 30. 13

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Este principio resulta complementario del carácter incompleto del DI que señaláramos más arriba y de las relaciones entre DI y derecho interno que estudiaremos posteriormente. Ab initio la doctrina reconoce como esencial a nuestra asignatura el reconocimiento de este principio. Sin embargo, también existe consenso en que este principio existe dentro de los límites que establece la ley, en una permanente tensión entre el Derecho y los hechos. Caso contrario sería consagrar una teoría de los hechos consumados que echaría por tierra todo el sistema jurídico y los esfuerzos de la comunidad internacional en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Podríamos citar muchos casos en que se observan esos límites, tal lo ocurrido durante la Segunda Guerra Mundial cuando la mayor parte del territorio francés fue invadido y ocupado por Alemania15 y al finalizar la contienda Francia recuperó el ejercicio de la supremacía territorial. En este caso vemos además la relación con el principio de continuidad jurídica de los estados. De hecho este tipo de situaciones no puede mantenerse indefinidamente, en cuyo caso deberá analizarse el caso concreto. Por otra arte es importante destacar que en la adquisición de territorios, la efectividad es esencial. Sin embargo, veremos más adelante que los estados tienen especial cuidado en dejar de manifiesto su oposición a fin de evitar que su silencio o su inacción sean interpretados como aquiescencia. Un caso que podemos citar, por actual y porque afecta a la República Argentina es el de la ocupación ilegal de las islas Malvinas por parte de Gran Bretaña en 1833, a la que nuestro país se ha opuesto en forma permanente y constante desde ese momento. También es posible citar otras ocasiones en que se aplicó el principio de efectividad, como en la teoría del reconocimiento de nuevo Estado o nuevo gobierno, o de otras situaciones como en el caso Nottebohm16. Sin embargo este principio nos hace reflexionar sobre dos líneas de razonamiento: por un lado la que contribuye de alguna forma al nacimiento de normas o sujetos del DI y por el otro sobre el valor de la efectividad en sí misma. En el primer caso podríamos decir que la efectividad contribuye al nacimiento de normas o sujetos del DI como ocurre con el reconocimiento de nuevo Estado o nuevo gobierno que requiere de la efectividad para que los terceros estados mantengan relaciones regulares con el Estado en cuestión; también contribuye al desarrollo de instituciones que podían estar en status nascenti en determinadas regiones como el concepto de zona económica exclusiva17; asimismo cuando permite la solución de una controversia18. En cuanto al valor de la efectividad en sí misma vemos que, más allá de lo apuntado más arriba, este principio no puede ser motivo para atribuir valor jurídico alguno a los hechos consumados. En efecto, no puede ser utilizado para crear derechos o modificar situaciones que en su origen podrían ser ilícitos. La historia de la humanidad abunda en En este punto destacamos la distinción que hace Verdross entre soberanía y supremacía territorial, que en ocasiones pueden disociarse, lícita o ilícitamente. En el primer caso podemos citar al tratado entre EEUU y Panamá, que permitió la construcción del Canal de Panamá y luego restituido a la soberanía panameña a través de un nuevo tratado. En el segundo caso la ocupación de nuestras islas Malvinas por parte de Gran Bretaña desde 1833. 16 … “Para ello hace prevalecer la nacionalidad efectiva, la que concuerda con la situación de hecho, la que reposa sobre un vínculo de hecho superior entre el interesado y uno de los Estados cuya nacionalidad se cuestiona…”. Corte Internacional de Justicia. Caso Nottebohm. Liechtenstein c. Guatemala Sentencias del 18 de noviembre de 1953 y del 06 de abril de 1955. 17 Con origen en Latinoamérica. 18 Caso Nottebohm en relación a la nacionalidad efectiva. Caso Isla de Palmas, respecto de la ocupación y el ejercicio de la jurisdicción sobre un territorio determinado. 15

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ejemplos de este tipo, particularmente en la adquisición de territorios19 o en relación a derechos adquiridos como consecuencia del uso de la fuerza20. i. El principio de humanidad A continuación analizaremos otros caracteres que intentan diferenciar al DI de otras ramas del Derecho, como el principio de humanidad, la existencia de normas taxativas y dispositivas, la mediatización de la persona humana, el método del DI. Así podemos ver que, particularmente en el DI clásico, el estudio de las normas internacionales se centraba esencialmente en el sujeto Estado, tanto como formador como en la obligación del cumplimiento de esas normas. Sin embargo, aún a través del sujeto Estado, fue avanzando la preocupación por la persona humana, más allá de su carácter de elemento constitutivo de una unidad jurídico-política y soberana. Si bien esa preocupación se aprecia a nivel internacional en los dos últimos siglos, se hacía necesaria la protección ante el poder estatal, más allá de la existencia o no de enfrentamientos armados. Fue así que a la par de las normas de derecho interno se desarrollaron normas relacionadas con el derecho de guerra y con la protección de las personas ante un conflicto armado. Surgieron de esta forma la prohibición internacional de la esclavitud21, las normas relativas a la humanización de la guerra y que fueron objeto de la cláusula Martens22, como así también la protección internacional de la persona humana y su gran desarrollo a partir de la firma de las Cartas de San Francisco y de Bogotá y la celebración de los pactos internacionales que dieron forma a dos ramas del DI profundamente relacionadas entre sí, como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En otros ámbitos podemos citar al tratado que rige las actividades en la Luna y otros cuerpos celestes, donde se aprecia con claridad este carácter y que veremos relacionar también con la subjetividad internacional de la Humanidad. En el caso de los instrumentos fundacionales tanto de la ONU23 como de la OEA24 es claro la vigencia este principio esencial y que a la vez opera como apoyatura en la consecución de su objetivo prioritario como es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. j. Las normas dispositivas y normas taxativas La doctrina tradicional sostenía que todas las normas de DI eran dispositivas en la medida que emanaban de acuerdos entre estados cuya aplicación les estaba reservada y siempre que no afectara los derechos de terceros estados. Sin embargo lentamente esta posición fue siendo superada por múltiples vías. Lo reconoció así la C.I.J. en su Opinión Consultiva sobre Namibia (Recueil, 1971), par. 225 - 234. La actual situación de Malvinas es una clara muestra de esto. También se ha planteado en ocasión de una invasión bélica. 21 Desde el Congreso de Viena de 1815 pero que fue tan difícil de implementar a nivel internacional. En el caso de la República Argentina, si bien la Asamblea del Año XIII dictó la Ley de Libertad de Vientres, la misma sólo era aplicable a los niños que nacieran con posterioridad al 31 de enero de 1813. Esta institución recién fue abolida por la Constitución Nacional de 1853. 22 La cláusula Martens fue receptada en el Preámbulo del (II) Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre: “Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”. 23 Carta de San Francisco, artículo. 56. 24 Carta de Bogotá, artículo 3 l). 19 20

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Una de esas vías fue el desarrollo de las normas de jus cogens cuyo fundamento hunde sus raíces en la conciencia de la humanidad, invocada aún en ocasión de los juicios de Nüremberg, y que resulta definitivamente reconocido en la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados (art. 53). La diferencia entre ambos tipos de normas está en que en las primeras las partes conservan la capacidad de modificarlas, mientras que las normas taxativas no pueden ser modificadas sino por otra norma del mismo tenor. En el primer caso ubicamos al amplio espectro de las fuentes del DI y particularmente de los tratados celebrados habitualmente por los estados en sus relaciones habituales y que, como estudiaremos en el capítulo respectivo, tienen vigencia entre los firmantes, es decir son res inter alia y en ocasiones resalta su carácter de erga omnes. A modo de ejemplo podríamos citar a los tratados de límites o a una costumbre bilateral. Por su parte la característica fundamental de las normas taxativas es la imposibilidad de modificación por acuerdo entre partes. Caso clásico de este tipo de normas son las que definen los crímenes de guerra o de lesa humanidad. k. Derecho de coordinación y derecho de subordinación Esta nota característica se relaciona con la formación de esta rama del Derecho y con el carácter incompleto a que hiciéramos referencia más arriba. En efecto, si retenemos que tradicionalmente las normas de DI han surgido como consecuencia del acuerdo entre los estados, y más modernamente con otros sujetos, estamos haciendo referencia a la apuntada descentralización, a la relativa escasez de órganos centrales. Por otra parte, junto a esa tarea de formulación del DI a partir del acuerdo entre sujetos, surge con precisión la otra característica, en el sentido que los mismos agentes que formulan las normas, se subordinan a las mismas. Si efectuamos una comparación con el orden interno, decimos que en esta rama no existe una autoridad superior que formule el derecho, todos los sujetos tienen un gran protagonismo en esa tarea, y quedan sometidos a esas mismas normas. Podría decirse que en derecho interno existen normas que no surgen del poder estatal, como las costumbres que se generan en la vida de relación de las personas, sin embargo en el orden interno prima el poder estatal en la creación del Derecho, mientras que en el orden internacional prima la coordinación entre los sujetos. De todos modos en este caso la formación del derecho no es en absoluto cerrada, como veremos en el capítulo correspondiente a las fuentes, y las organizaciones internacionales tienen un gran protagonismo a la hora de la formulación de normas, tanto en el orden interno cuanto en la promoción del DI en general25. l. La mediatización de la persona humana Este es uno de los caracteres que se relaciona con la responsabilidad colectiva que citáramos anteriormente. Decíamos que a nivel internacional el sujeto Estado es responsable internacionalmente, como pueblo organizado en gobierno. De manera que la persona humana responde por los hechos de su Estado, como colectividad organizada. Veremos más adelante que la persona humana no es reconocida por la doctrina general como sujeto del DI y que en consecuencia y en principio no actúa a nivel internacional sino a través de un sujeto, particularmente un Estado. Sin profundizar en este punto que será objeto de tratamiento en el capítulo respectivo, podemos adelantar que por regla general la persona actúa a nivel internacional a través de un Estado, pero en ocasiones asume responsabilidad internacional por la comisión de Baste citar la tarea de codificación cumplida prioritariamente por la Comisión de Derecho Internacional en el ámbito de las Naciones Unidas y en las organizaciones regionales. 25

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crímenes internacionales, constituyéndose esta situación en una excepción a la regla enunciada. Asimismo es importante recordar que en ocasiones el Estado actúa en representación o en respaldo de los derechos de una persona, como ocurre ante la institución del asilo o la protección diplomática. En definitiva las excepciones a la apuntada mediatización surgen de la posibilidad de acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la aplicación de las grandes convenciones sobre derechos humanos, y más modernamente, y en forma muy discutida, como la intervención por razones humanitarias. m. El sistema del DI Tradicionalmente se ha estudiado al DI con una concepción jus privatística y en ocasiones se continúa comparando alguna de sus instituciones con aquellas vigentes en el ámbito privado, como en el caso del derecho de los tratados. Pese a ello la moderna doctrina ha venido avanzando en la diferenciación de ambos y el estudio de nuestra asignatura desde una concepción jus publicista, a partir del principio de soberanía estatal, y dentro de ésta, diferenciándola de la existente a nivel de derecho interno. Precisamente se aprecia esta separación a partir del concepto de constitución, a diferencia de aquel que en sentido genérico emana de la Ciencia Política y se ocupa del fundamento estatal, del que en sentido estricto atribuye ese sentido a la Carta de las Naciones Unidas, con sus derivaciones en el Derecho Procesal internacional y en el Derecho Administrativo internacional26. De todos modos existe acuerdo en que ese concepto de constitución en el orden internacional es de DI consuetudinario. Su fundamento reside en la existencia de estados que aún no se han incorporado como miembros de la ONU y asimismo porque existe la posibilidad de que un estado sea expulsado de esa organización, lo que lo colocaría al margen del sistema internacional si se sostuviera lo contrario. Concretando el razonamiento precedente es importante destacar que el DI surgió, como venimos diciendo, con base en el derecho consuetudinario de una comunidad internacional no organizada y que ese derecho consuetudinario sigue siendo su base indiscutida. Con la evolución posterior, particularmente en el último siglo, se avanzó hacia la existencia de una comunidad organizada con base en la ONU, cuyos cimientos continúan estando en el derecho consuetudinario, con la identificación de principios de DI y normas de jus cogens, reuniendo a ambos órdenes en la apuntada concepción publicista. En definitiva, este orden de ideas se apoya en la existencia de hechos que acontecen en la práctica, de los que se derivan consecuencias jurídicas, sin embargo volvemos sobre lo que decíamos más arriba, acerca de que el DI no puede admitir que situaciones de hecho permitan de alguna forma legalizar situaciones violatorias de normas internacionales. Finalmente podemos decir que existen principios que caracterizan a nuestra asignatura y que fueron recogidos por la Carta de las Naciones Unidas (art. 2) y desarrollados posteriormente por la Res. 2625 (XXV) que simplemente mencionaremos aquí porque serán objeto de desarrollo en el capítulo respectivo: En la Carta, y circunscritos a las relaciones entre la ONU y los estados que la conforman, pero que recogen lo que era de práctica al tiempo de su creación: 1. Igualdad de derechos, a los que la Res. 2625 (XXV) agrega la igualdad soberana y la libre determinación de los pueblos. 2. Cumplimiento de buena fe las obligaciones, contraídas por ellos de conformidad con la Carta. Esta posición no es compartida por la generalidad de la doctrina. CHEMAIN, REGIS – ALAIN PELLET. La charte des Nation Unies, constitution mondiale?. Cedin Paris X. Cahiers internationaux Nº 20. Editions Pedone. París, 2006. Pág. 47. 26

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3. Solución pacífica de las controversias internacionales. 4. Abstención de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. 5. Cooperación de los miembros con la Organización. 6. No intervención: en la Carta de la ONU se lo concentra en la no intervención de la Organización en los asuntos internos de los Estados, pero posteriormente se hace extensivo a la no intervención entre estados. Los precedentes caracteres han sido citados y desarrollados por la doctrina clásica, y son aplicables tanto a la estructura internacional relacional, la estructura institucional, o la estructura comunitaria, clasificación ésta desarrollada por autores más recientes27. Así podemos observar que, mientras la estructura relacional se apoya en el principio de cooperación, tanto entre los estados como en las relaciones de éstos con las organizaciones internacionales y de éstas entre sí, la estructura institucional avanza trascendiéndola y adopta como cimientos principios como el de prohibición del uso de la fuerza o la solución pacífica de controversias. Por su parte la estructura comunitaria se desarrolló en el último siglo y se evidencia en las normas de jus cogens y las obligaciones erga omnes. Como veremos más adelante la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, define a las normas de jus cogens en su art. 53: “… Para los efectos de la presente Convención una norma imperativa internacional general es una norma aceptada y reconocida por la internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior internacional general que tenga el mismo carácter”.

de derecho comunidad acuerdo en de derecho

Mientras que las obligaciones erga omnes fueron caracterizadas por la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction28:

“ … En particular, debe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones de los Estados respecto a la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen respecto a otro Estado dentro del marco de la protección diplomática. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos en cuestión, todos los Estados pueden ser considerados como poseedores de un interés jurídico en que tales derechos sean protegidos, las obligaciones de que se trata con obligaciones erga omnes”.

A partir de allí nos asomaremos a otras notas características del DI según la moderna doctrina, como la heterogeneidad o la dinámica del DI.

n. La heterogeneidad. Diez de Velasco avanza más allá de los caracteres apuntados por la doctrina tradicional, atendiendo al tipo de sociedad a la que se aplica actualmente el DI, caracterizada, precisamente por su heterogeneidad. Esta nota característica se hace visible ante la existencia de estados interesados en la construcción, por ejemplo de una costumbre internacional o en el surgimiento de nuevas DIEZ DE VELASCO VALLEJO, MANUEL. Instituciones de Derecho Internacional. 16 Edición, Tecnos, Madrid , 2007, Cap. III. 28 Corte Internacional de Justicia. Caso Barcelona Traction, Light and Power Co. Ltd. (Bélgica c/ España) Sentencia del 5 de febrero de 1970 (cuestión de fondo), parágrafo 33. 27

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instituciones, como ocurrió con el Derecho del Mar29, la coexistencia y en ocasiones el enfrentamiento de intereses entre las grandes potencias, como así también la hegemonía o status privilegiado de las grandes potencias en las organizaciones internacionales30. Asimismo es importante destacar que, más allá de lo que venimos apuntando, a diferencia de otras ramas del Derecho, el DI recurre a ellas y también a otras ciencias, en forma habitual y sostenida, habida cuenta de la necesidad de apoyarse en conceptos proporcionados por otras áreas del conocimiento y más allá de lo estrictamente jurídico. A modo de ejemplo recordemos los avances a los que contribuyeron los países subdesarrollados en ocasión de la Conferencia de Jamaica sobre Derecho del Mar, en materia de Derecho Espacial, o aún todo lo relativo al Derecho Internacional Ambiental. o. La dinámica Finalmente nos detenemos en la última nota característica de nuestra asignatura como es su dinámica. En efecto, a diferencia de otras ramas de la ciencia jurídica, el DI se ve obligada a hacer permanente recurso a otras áreas del conocimiento y como consecuencia de los avances en éstas es que se ve obligada a ajustarse permanentemente a esos cambios. Podríamos citar innumerables ejemplos en este sentido, pero lo haremos simplemente en relación a grandes ramas que tuvieron su origen en el DI: uno es el caso del Derecho Espacial, que surgió como consecuencia de la carrera espacial entre las grandes potencias y debió proyectarse en el tiempo, adelantándose al planteamiento de los problemas que debía resolver. Se firmó así el Tratado sobre los Principios que deben regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes, antes de que el hombre pisara el satélite de la tierra. Para ello se tomó como antecedente lo resuelto en el Tratado Antártico, que rige las actividades en ese continente. Otro ejemplo lo constituyen los principios que se aplican actualmente y que dieran origen al moderno Derecho Internacional Ambiental.

En ocasión de la Tercera Conferencia sobre Derecho del Mar, que derivaría en la celebración de la Convención de Jamaica de 1982, el protagonismo de estados subdesarrollados o de reciente independencia contribuyó con el reconocimiento y consagración de determinados espacios como la Zona Económica Exclusiva o los estados archipelágicos. 30 El derecho de veto en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas es un claro ejemplo. Cabe apuntar que la República Argentina se opuso desde el comienzo a la existencia de este derecho de veto, y por lo tanto actualmente se opone a la ampliación del número de miembros permanentes en ese órgano. 29

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Disponible en UNC Abierta, portal OCW de la Universidad Nacional de Córdoba. Cómo citar el material: Salas, Graciela R. (2016). Derecho Internacional Público. Notas características del Derecho Internacional Público. Cátedra “C” de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba. Recuperado de UNC Abierta, portal OCW de la Universidad Nacional de Córdoba. [Fecha de consulta:……………]

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