Derecho de familia Universidad del Rosario 4
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Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved. Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Derecho civil
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Derecho de familia —Cuarta edición—
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Medina Pabón, Juan Enrique Derecho civil. Derecho de familia / Juan Enrique Medina Pabón. —4ª ed. —Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2014. 996 p. : ilustraciones, cuadros (Colección Lecciones de Jurisprudencia) ISBN: 978-958-738-457-4 Derecho civil / Derechos reales / Derecho de familia / Matrimonio / Parentesco / Cónyuges / Bienes (Derecho) / Sociedad conyugal / Divorcio / Paternidad / Unión libre / I. Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia / II. Título / III. Serie 346.015
SCDD 20 Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca
amv
Abril 02 de 2014
Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995
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Derecho Civil
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Derecho de familia —Cuarta edición—
Juan Enrique Medina Pabón
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Colección Lecciones de Jurisprudencia © 2014 Editorial Universidad del Rosario © 2014 Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia © 2014 Juan Enrique Medina Pabón
Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00 http://editorial.urosario.edu.co
Cuarta edición: Bogotá D.C., julio de 2014 ISBN: 978-958-738-457-4 Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario Corrección de estilo: Leonardo Holguín Rincón Diseño de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG Diagramación: Martha Echeverry Impresión: Estrategikamente Impreso y hecho en Colombia Printed and made in Colombia
Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.
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CONTENIDO
Sección primera La familia 1.- Vinculaciones naturales y su reflejo jurídico.................................... 33
Capítulo primero La pareja a la luz del Derecho 2.- La convivencia marital.................................................................. 39 3.- Conformación institucional de la familia......................................... 40 4.- Diversos fenómenos familiares....................................................... 46 5.- Pareja homosexual y pareja diversa............................................... 50 6.- Formas de convivencia familiar no respaldadas por el Derecho........ 51 7.- La simple relación sexual............................................................... 53
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8.- La familia en su carácter de “célula social”..................................... 53
Capítulo segundo Matrimonio 9.- La institución matrimonial............................................................. 59 10.- Los esponsales............................................................................ 61 11.- El matrimonio............................................................................. 65 12.- Fines del matrimonio................................................................... 66 13.- Elementos esenciales del matrimonio........................................... 68 14.- Acto jurídico...............................................................................
70
15.- Unión personal...........................................................................
70
16.- Singularidad...............................................................................
71
17.- Diferencia de sexos.....................................................................
71
18.- Forma solemne...........................................................................
72
19.- Requisitos de validez del matrimonio............................................ 72 7 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Derecho civil. Derecho de familia
20.- Incapacidades para contraer matrimonio....................................... 73 21.- Edad..........................................................................................
73
22.- Sanidad mental..........................................................................
81
23.- Voluntad exenta de vicios – consentimiento.................................. 83 24.- Error..........................................................................................
83
25.- Fuerza........................................................................................
85
26.- Impedimentos o incapacidades especiales para contraer matrimonio................................................................................ 87 27.- Parentesco..................................................................................
87
28.- Matrimonio anterior vigente.......................................................
90
29.- Crimen........................................................................................
92
30.- El antiguo impedimento de adulterio (referencia)........................
93
31.- Otros requisitos para contraer matrimonio y consecuencias de su incumplimiento.......................................................................... 93 32.- Rendición de cuentas..................................................................
94
33.- Inventario de los bienes del hijo para las segundas nupcias.........
96
34.- Referencia a la prohibición de contraer nuevas nupcias para la mujer.....................................................................................
98
35.- Forma del matrimonio................................................................. 99
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36.- Matrimonio civil ante Juez .......................................................... 101 37.- Solicitud y juez competente......................................................... 101 38.- Testigos y edicto (referencia)...................................................... 103 39.- Oposición................................................................................... 104 40.- Trámite de la oposición............................................................... 105 41.- La ceremonia.............................................................................. 106 42.- Matrimonio civil ante notario....................................................... 107 43.- Solicitud..................................................................................... 108 44.- Requisitos previos....................................................................... 108 45.- Escritura de matrimonio............................................................. 109 46.- Oposición al matrimonio ante notario ........................................ 110 47.- Matrimonio in extremis........................................................... 110 48.- Matrimonio mediante apoderado.................................................. 112 49.- El error común y el matrimonio.................................................... 115
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Contenido
50.- Matrimonio religioso.................................................................... 115 51.- Matrimonio canónico................................................................... 118 52.- Requisitos previos, oposición y trámite........................................ 120 53.- Ceremonia ................................................................................. 121 54.- Efectos del matrimonio................................................................ 121 55.- Efectos personales del matrimonio............................................... 122 56.- Los deberes matrimoniales........................................................... 124 57.- El deber de fidelidad................................................................... 125 58.- El deber de socorro y ayuda........................................................ 127 59.- El deber de cohabitar ................................................................. 129 60.- El incumplimiento de los deberes maritales................................... 129 61.- Domicilio conyugal...................................................................... 130 62.- Violencia intrafamiliar.................................................................. 131
Capítulo tercero Relaciones patrimoniales entre cónyuges 63.- Unión económica ....................................................................... 137 64.- Economía y familia..................................................................... 138 65.- El sistema patrimonial del matrimonio en el Código Civil............... 142
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66.- Irrumpe la ley 28 de 1932........................................................... 147 67.- La sociedad conyugal actual........................................................ 156 68.- Bienes de los cónyuges que no ingresan ni hacen parte de la sociedad conyugal ............................................................. 159 69.- Bienes y derechos reales inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal....................................... 159 70.- El inmueble que se agrega de manera inseparable al inmueble propio de uno de los cónyuges.................................................... 161 71.- Inmuebles y derechos reales cuya causa de propiedad es precedente al matrimonio...................................................... 165 72.- El inmueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal............................................................. 169 73.- El inmueble subrogado............................................................... 169
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74.- El inmueble que se adquiere con recursos destinados para el efecto en capitulaciones o en el acto de donación.................... 173 75.- La obra fruto del intelecto........................................................... 174 76.- El ajuar de la mujer (y el marido)............................................... 174 77.- Bienes excluidos por virtud de las capitulaciones......................... 175 78.- Situación de los bienes donados por causa de matrimonio........... 175 79.- Bienes de los cónyuges que ingresan a la sociedad conyugal, con cargo de recompensa – haber relativo................................... 176 80.- Bienes y derechos reales muebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal o cuya causa es antecedente a la misma................................................................................ 176 81.- Acreencias mobiliarias y de hacer o no hacer con causa anterior a la vigencia de la sociedad conyugal........................... 180 82.- Muebles y créditos adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad.......................................................... 181 83.- El tesoro..................................................................................... 181 84.- El inmueble aportado por la mujer.............................................. 182 85.- Los rendimientos de los bienes propios........................................ 183 86.- Bienes del haber absoluto de la sociedad conyugal........................ 184
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87.- La riqueza proveniente del trabajo o la actividad personal.......... 184 88.- Frutos de los bienes.................................................................... 185 89.- Bienes adquiridos a título oneroso............................................... 186 90.- Bienes puramente fortuitos......................................................... 187 91.- El tesoro hallado en bien de la sociedad conyugal....................... 187 92.- Créditos adquiridos durante la vigencia de la sociedad................ 187 93.- El tema del seguro de vida de los cónyuges.................................. 188 94.- Bienes y derechos adquiridos luego de disuelta la sociedad conyugal................................................................................... 188 95.- De los pasivos y cargas............................................................... 189 96.- Pasivos sociales a cargo de la sociedad conyugal........................ 191 97.- Pasivos sociales personales de cada cónyuge............................... 191 98.- Pasivos propios de cada cónyuge................................................ 193 99.- De la administración durante la vigencia de la sociedad conyugal.. 193
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Contenido
100.- Libertad de administración....................................................... 194 101.- Contratos entre cónyuges.......................................................... 196 102.- El contrato de donación............................................................ 199 103.- El antiguo usufructo de los bienes propios y societarios............. 202 104.- Donaciones por causa de matrimonio........................................ 202 105.- Constitución de otros derechos reales sobre bienes propios o conyugales, a favor de uno de los cónyuges................................ 204 106.- El contrato de mandato............................................................ 205 107.- La prescripción entre cónyuges................................................. 206 108.- Acciones contractuales entre cónyuges...................................... 208 109.- Acciones entre cónyuges por pago de obligaciones solidarias relativas a gastos domésticos.................................................... 210 110.- Acciones de responsabilidad extracontractual por daños entre cónyuges.......................................................................... 211 111.- Acciones por alimentos............................................................. 212 112.- Responsabilidad por la administración..................................... 212 113.- Administración extraordinaria de la sociedad conyugal............... 214 114.- Excepciones a la libre administración de los bienes sociales......... 216 115.- Patrimonio de familia inembargable......................................... 216
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116.- El bien afectado a vivienda familiar.......................................... 220 117.- La vivienda familiar del sujeto cabeza de familia...................... 223 118.- Referencia a los bienes inenajenables en el matrimonio............. 225 119.- Impugnación de los actos que requieren acuerdo de la pareja.... 225 120.- Liquidación de la sociedad conyugal........................................... 226 121.- El haber de la sociedad conyugal............................................... 230 122.- Activos sociales........................................................................ 230 123.- Activos propios de los cónyuges................................................ 232 124.- Pasivos externos de la sociedad conyugal.................................. 233 125.- Liquidación del pasivo externo................................................... 234 126.-Pasivo interno de la sociedad y su liquidación............................. 237 127.- Gananciales y su pago............................................................... 238 128.- Renuncia a gananciales............................................................. 239 129.- Inventario y avalúo de bienes.................................................... 241
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Derecho civil. Derecho de familia
130.- Medidas cautelares.................................................................... 244 131.- El ejercicio de las acciones de responsabilidad por afectación del patrimonio social.................................................................. 247 132.- Excepciones al régimen de la sociedad conyugal......................... 248 133.- Capitulaciones matrimoniales................................................... 249 134.- Matrimonios celebrados en el exterior....................................... 254 135.- El régimen de separación de bienes........................................... 257
Capítulo cuarto Vicisitudes del vínculo matrimonial 136.- El relajamiento del vínculo......................................................... 259 137.- La simple separación de bienes.................................................. 259 138.- Disolución de la sociedad conyugal por disposición legal........... 260 139.- Disolución de la sociedad conyugal por decisión judicial............ 262 140.- Disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo.............. 265 141.- Separación de bienes cuando hay cónyuge menor de edad o interdicto................................................................................ 266 142.- Efectos de la separación de bienes.............................................. 267 143.- La separación de cuerpos........................................................... 270
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144.- Efectos de la separación de cuerpos............................................ 272 145.- El divorcio................................................................................ 273 146.- Las relaciones sexuales extramatrimoniales................................ 276 147.- El grave e injustificado incumplimiento de los deberes maritales o paternos.................................................................. 280 148.- La actitud agresiva o violenta.................................................... 282 149.- La adicción a los psicotrópicos .................................................. 284 150.- La enfermedad grave e incurable lesiva para el cónyuge sano...... 286 151.- Inducción a la inmoralidad o la ilicitud ...................................... 289 152.- Separación de cuerpos por más de dos años ............................... 290 153.- Mutuo consentimiento .............................................................. 291 154.- La caducidad de la acción de divorcio......................................... 293 155.- Divorcio de común acuerdo ante notario..................................... 294 156.- Crítica a las causales de divorcio................................................ 294
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Contenido
157.- Efectos del divorcio................................................................... 297 158.- Pérdida del derecho a heredar................................................... 297 159.- Estado de disolución de la sociedad conyugal............................ 298 160.- Revocación de las donaciones por causa de matrimonio............ 298 161.- La obligación alimentaria......................................................... 299 162.- Custodia de los hijos y cumplimiento de los deberes paterno filiales........................................................................... 300 163. Efectos respecto de la seguridad social....................................... 300 164.- Referencia a la guarda del cónyuge incapaz.............................. 300 165.- Indemnizaciones....................................................................... 301 166.- Divorcio decretado en el exterior................................................ 301 167.- Divorcio en Colombia de matrimonio celebrado en el exterior...... 303 168.- Reconciliación........................................................................... 304 169.- Nulidad del matrimonio............................................................. 304 170.- Nulidades matrimoniales insaneables......................................... 306 171.- El parentesco consanguíneo entre los cónyuges en las líneas y grados prohibidos................................................................... 307 172.- Parentesco afín matrimonial..................................................... 308 173.- Parentesco civil........................................................................ 308
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174.- El matrimonio precedente de alguno de los cónyuges................. 309 175.- Crimen...................................................................................... 310 176.- Referencia al impedimento de adulterio..................................... 311 177.- Declaración de la nulidad insaneable.......................................... 311 178.-Nulidades saneables................................................................... 312 179.- El error in persona.................................................................... 313 180.- Edad........................................................................................ 313 181.- La demencia (discapacidad mental)......................................... 314 182.- El juez incompetente (referencia a los testigos)......................... 314 183.- Fuerza y rapto.......................................................................... 315 184.- Nulidad de los matrimonios celebrados en el exterior.................. 316 185.- Efectos de la nulidad................................................................. 317 186.- Procedimiento........................................................................... 320 187.- Nulidad del matrimonio religioso................................................ 321
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188.- Inexistencia del matrimonio....................................................... 321 189.- Ineficacia de pleno derecho del matrimonio —la “resolución” del matrimonio in extremis..................................................... 322 190.- Muerte de uno de los cónyuges.................................................. 323
Capítulo quinto La familia de hecho 191.- Uniones maritales permanentes................................................. 325 192.- La unión libre........................................................................... 331 193.- Decisión voluntaria y libre de conformarla................................ 332 194.- Unión personal......................................................................... 334 195.- Singularidad............................................................................. 334 196.- Diferencia de sexos y funcionalidad sexual................................ 335 197.- Legitimidad.............................................................................. 335 198.- Permanencia............................................................................ 338 199.- Informalidad y revocabilidad.................................................... 338 200.- Unión marital de hecho del casado............................................. 339 201.- Las uniones que se rigen por la ley 54 de 1990.......................... 342 202.- Principio de la unión marital de hecho........................................ 343
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203.- Existencia y prueba de la unión marital de hecho....................... 343 204.- Aspectos personales de la unión marital de hecho....................... 348 205.- ¿Estado civil de compañero permanente?................................. 349 206.- Relaciones económicas entre los compañeros permanentes......... 350 207.- La sociedad patrimonial se presume........................................... 351 208.- Composición de la sociedad patrimonial...................................... 353 209.- Bienes y derechos que no hacen parte de la sociedad patrimonial............................................................................... 353 210.- Bienes y derechos de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho...................................................... 356 211.- El tratamiento de los pasivos.................................................... 358 212.- Administración de la sociedad.................................................. 359 213.- Declaración de la sociedad patrimonial y sus efectos................... 360 214.- Disolución y liquidación de la sociedad patrimonial..................... 362
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Contenido
215.- Fin de la unión marital de hecho................................................ 364 216.- Asuntos inciertos en la aplicación de la ley 54 de 1990.............. 367 217.- ¿Desde cuándo se entiende formada la sociedad patrimonial?... 367 218.- Suspensión de la unión marital de hecho................................... 369 219.- Interrupción y reanudación de la unión marital de hecho.......... 369 220.- Conflictos por coexistencia de sociedad conyugal y unión marital de hecho........................................................................ 370 221.- Situación patrimonial de la pareja en unión marital de hecho que luego se casa....................................................................... 372 222.- Unión marital de hecho por restablecimiento de la convivencia en matrimonios disueltos........................................................... 374 223.- Actos sobre bienes “sociales” luego de caducado el plazo de liquidación................................................................................ 375
Capítulo sexto Parejas diversas y Derecho 224.- Expresión de las conductas sexo-afectivas ante el régimen jurídico...................................................................................... 377 225.- Las relaciones homosexuales..................................................... 379
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226.- El contrato marital..................................................................... 385 227.- Elementos de la esencia del contrato marital............................. 385 228.- Requisitos de validez y las consecuencias de su incumplimiento......................................................................... 387 229.- Fines del contrato marital y efectos personales principales........... 390 230.- Principales efectos patrimoniales ............................................. 391 231.- Ventajas colaterales ................................................................. 392 232.- Cargas colaterales .................................................................... 393 233.- Terminación del contrato marital y sus efectos.......................... 393 234.- Advertencia final...................................................................... 395 235.- La unión marital de hecho entre homosexuales – o sujetos diversos..................................................................................... 395
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Sección segunda Procreación y filiación 236.- Reproducción de la especie........................................................ 401
Capítulo primero Filiación matrimonial 237.- Progenitor, criatura y derecho.................................................... 409 238.- La filiación —desarrollo legislativo............................................. 413 239.- El sistema actual de filiación...................................................... 418 240.- Filiación paterna........................................................................ 420 241.- Filiación paterna matrimonial..................................................... 420 242.- Impugnación de la filiación paterna matrimonial por el marido.... 422 243.- Impugnación de la paternidad en el Código Civil (hoy reformado)........................................................................ 423 244.- Impugnación de la paternidad a partir de la ley 1060 de 2006.. 427 245.- Plazo para la impugnación de la paternidad matrimonial......... 431 246.- De la voluntad para la impugnación de la paternidad matrimonial.............................................................................. 434 247.- Impugnación de la filiación paterna matrimonial por la madre..... 435
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248.- Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los herederos del presunto padre...................................................... 437 249.- ¿Impugnación de la filiación paterna matrimonial por otros interesados?............................................................................... 440 250.- Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los ascendientes del padre................................................................ 441 251.- El hijo nacido después de los trescientos días de disuelto el matrimonio............................................................................ 443 252.- Desconocimiento de la paternidad presunta, por vía de excepción.............................................................................. 445 253.- Impugnación de la paternidad matrimonial por el propio hijo....... 447 254.- Impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo cuando ya ha muerto el padre................................................................ 450 255.- Impugnación de la paternidad muerto el hijo.............................. 451
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Contenido
256.- Impugnación de la paternidad matrimonial en representación del hijo de familia....................................................................... 453 257.- Vinculación del presunto hijo al proceso de impugnación de la paternidad................................................................................. 453 258.- La vinculación de los presuntos padres biológicos al proceso de impugnación de la paternidad................................................. 453 259.- Efectos de sentencia de impugnación de la paternidad o la maternidad.......................................................................... 454 260.- Responsabilidad derivada de los juicios de paternidad................. 455 261.- El reconocimiento formal del hijo matrimonial por el marido y sus efectos.............................................................................. 456 262.- Capacidad jurídica para el reconocimiento del hijo matrimonial.... 459 263.- Ineficacia, nulidad y revocación del acto de reconocimiento del hijo matrimonial................................................................... 460 264.- El hijo extramatrimonial concebido por mujer casada.................. 461 265.- Posesión notoria del estado de hijo matrimonial.......................... 463 266.- Filiación matrimonial por matrimonio subsiguiente (la antigua legitimación).............................................................................. 464 267.- Filiación en la unión marital de hecho (declarada)...................... 471
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268.- Acción de reclamación de la paternidad...................................... 472 269.- El sorprendente artículo 406 del Código Civil ............................. 475 270.- Filiación materna –matrimonial y derivada de la unión permanente............................................................................... 476 271.- Impugnación de la maternidad matrimonial o de la unión permanente............................................................................... 477 272.- Impugnación por los directos interesados.................................. 479 273.- Impugnación de la maternidad por terceros............................... 481 274.- Impugnación de la maternidad por los ascendientes de la madre y del marido........................................................... 482 275.- Reclamación de la maternidad.................................................. 483 276.- Extinción de las acciones de impugnación y reclamación de la maternidad................................................................................ 484
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277.- La impugnación de la filiación materna o paterna matrimonial es un proceso judicial................................................................. 484 278.- La retroactividad de la ley 1060 de 2006 (referencia)................. 485
Capítulo segundo Filiación extramatrimonial 279.- Filiación extramatrimonial......................................................... 487 280.- Referencia al reconocimiento materno del hijo extramatrimonial.. 488 281.- El reconocimiento voluntario paterno del hijo extramatrimonial... 488 282.- El reconocimiento de hijos por padres con discapacidad mental... 492 283.- Reconocimiento del hijo que está por nacer................................ 492 284.- Notificación del reconocimiento voluntario y aceptación.............. 494 285.- Eficacia y validez del acto de reconocimiento.............................. 495 286.- Impugnación del reconocimiento................................................ 496 287.- Atribución de la paternidad........................................................ 498 288.- Efectos de la declaración de paternidad....................................... 502 289.- Falta una norma que permita la investigación de la paternidad del nascituro.............................................................................. 502 290.- Atribución de la paternidad por renuencia................................... 503
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291.- La atribución de la paternidad luego de muertos los sujetos de la relación..................................................................................... 505 292.- Reclamación de la paternidad extramatrimonial.......................... 506 293.- Impugnación y reclamación de la maternidad extramatrimonial... 507 294.- Atribución de la maternidad extramatrimonial............................ 508
Capítulo tercero Filiación adoptiva 295.- La filiación adoptiva.................................................................. 511 296.- La institución de la adopción...................................................... 517 297.- Los sujetos en la adopción......................................................... 519 298.- El adoptante –capacidad y condiciones especiales..................... 519 299.- Edad de los adoptantes............................................................. 522 300.- Idoneidad................................................................................. 524
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Contenido
301.- El adoptivo o adoptado............................................................. 526 302.- Diferencia de edades entre adoptante y adoptivo......................... 529 303.- La voluntad en la adopción........................................................ 529 304.- El consentimiento de los padres genéticos................................. 529 305.- La voluntad de dar en adopción el hijo a determinados adoptantes................................................................................ 532 306.- De los efectos de la voluntad del padre o padres para la adopción............................................................................... 534 307.- La declaratoria de adoptabilidad.............................................. 535 308.- ¿Autorización de adopción?...................................................... 537 309.- El consentimiento del adoptivo................................................. 538 310.- El consentimiento de los adoptantes......................................... 538 311.- Integración entre adoptantes y adoptivos.................................. 540 312.- Formalidades y procedimiento de la adopción............................. 540 313.- Efectos de la adopción............................................................... 543 314.- La relación filial y estado civil................................................... 543 315.- Deberes paterno filiales y patria potestad sobre el menor........... 544 316.- Extinción del vínculo natural.................................................... 544 317.- El parentesco civil.................................................................... 544
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318.- El nombre del adoptivo............................................................. 547 319.- Discreción y publicidad de la actuación....................................... 547 320.- Ineficacia de la adopción............................................................ 549 321.- Consecuencia de la ineficacia de la adopción............................... 550 322.- Otras reglas............................................................................... 551 323.- El programa institucional de adopción........................................ 551 324.- Adopción internacional.............................................................. 552
Capítulo cuarto Cuestiones 325.- Planteamiento del problema....................................................... 553 326.- Primera: ¿Existe un régimen jurídico de la actividad sexual?.... 555 327.- Segunda: ¿Hay un régimen de la reproducción?...................... 558 328.- Tercera: ¿Quiénes pueden reproducirse naturalmente?............. 559
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329.- Cuarta: ¿Quiénes pueden reproducirse de manera asistida?...... 560 330.- Quinta: ¿Derecho a no reproducirse?...................................... 562 331.- Sexta: ¿Reserva y publicidad de la condición de procreador?... 566 332.- Séptima: ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la reproducción?.. 566 333.- Octava: ¿Qué es la paternidad hoy?....................................... 567 334.- Novena: ¿Qué es la maternidad hoy?..................................... 569 335.- Décima: ¿Existen otras formas de generar los efectos de la relación paterno filial?................................................... 571 336.- Décima primera: ¿Cómo se elimina la relación paterno o materno-filial?................................................................... 572 337.- Décima segunda: ¿La impugnación o atribución de la paternidad – maternidad es asunto de varios?........................ 572 338.- Décima tercera: ¿Cuáles son los efectos de las actuaciones relativas a la modificación de la filiación?............................... 575 339.- Décima cuarta: ¿Uniparentalidad?.......................................... 576 340.- Décima quinta: ¿Biparentalidad con personas del mismo sexo?.................................................................... 577 341.- Décima sexta: ¿Introducir miembros a la familia es libre?........ 578 342.- Décima séptima: ¿Precisiones conceptuales en el parentesco?... 579
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343.- Décima octava: ¿Cómo quedarían los impedimentos maritales de parentesco?...................................................................... 580
Sección tercera Relaciones jurídicas paterno filiales 344.- Introducción.............................................................................. 585 345.- La patria potestad se divide en nuestro Código Civil.................... 587
Capítulo primero Relaciones personales paterno-filiales 346.- Deberes y derechos entre padres e hijos...................................... 589 347.- Deberes de los hijos para con los padres..................................... 589 348.- Respeto y obediencia................................................................ 589 349.- Atención y socorro.................................................................... 591
20 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Contenido
350.- Socorro a los demás ascendientes.............................................. 592 351.- Deberes de los padres para con los hijos..................................... 593 352.- El deber de crianza.................................................................... 594 353.- El deber de educar..................................................................... 595 355.- El deber de corrección................................................................ 597 355.- Forma y alcance del cumplimiento de estos deberes.................... 599 356.- El cumplimiento de deberes paterno filiales respecto de los mayores de edad........................................................................ 605 357.- Los padres menores de edad y los deberes paterno filiales........... 606 358.- Toma de decisiones en materia del cumplimiento de los deberes.. 607 359.- Atribución de custodia a uno de los padres y régimen de las visitas.............................................................................. 609 360.- Gastos de la crianza................................................................... 611 361.- La atención del menor por terceros............................................. 615 362.- “Solidaridad familiar”. Una figura intermedia entre la adopción y el cuidado por terceros............................................................. 619 363.- Sanciones a los padres que incumplan los deberes paterno-filiales........................................................................... 622
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364.- Restitución de menores.............................................................. 623
Capítulo segundo Los alimentos 365.- La obligación alimentaria —concepto y naturaleza...................... 625 366.- Sujetos obligados....................................................................... 627 367.- Otro acreedor de alimentos........................................................ 634 368.- Requisitos de la obligación......................................................... 636 369.- Necesidad................................................................................. 636 370.- Capacidad................................................................................ 637 371.- Determinación del alimentante................................................... 639 372.- La prestación de alimentos —alcance y contenido....................... 640 373.- Forma de la prestación.............................................................. 644 374.- La imposición de los alimentos................................................... 645 375.- Regulación jurisdiccional.......................................................... 646
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376.- Alimentos provisionales............................................................ 646 377.- Alimentos definitivos................................................................ 647 378.- Otras formas de fijación de la cuota alimentaria.......................... 648 379.- Regulación de la obligación alimentaria...................................... 649 380.- Disminución y extinción de la obligación alimentaria.................. 651 381.- Características especiales de la obligación de alimentos............... 654 382.- El crédito de alimentos ante la “prenda común”.......................... 656 383.- El Pago de alimentos por el tercero............................................. 660 384.- Alimentos y beneficio de competencia........................................ 663 385.- Alimentos voluntarios............................................................... 663 386.- Sanciones por el incumplimiento de la obligación alimentaria...... 665 387.- El delito de inasistencia alimentaria......................................... 665 388.- Multa y arresto subsidiario por no pago de alimentos al menor . 671
Capítulo tercero La patria potestad 389.- Evolución del concepto.............................................................. 673 390.- La patria potestad de nuestro sistema jurídico............................. 679 391.- El usufructo legal de los bienes del hijo...................................... 681
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392.- La justificación del usufructo legal de los padres......................... 683 393.- Bienes objeto del usufructo........................................................ 685 394.- El peculio profesional o industrial............................................. 686 395.- Peculio adventicio —ordinario y extraordinario......................... 687 396.- Usufructo de los bienes del nascituro.......................................... 689 397.- La administración de los bienes del hijo —Bienes administrados y excepciones............................................................................ 690 398.- Tratamiento de los actos gratuitos de enajenación de bienes del hijo y renuncias al enriquecimiento...................................... 694 399.- Actuaciones onerosas con el patrimonio de los hijos.................. 696 400.- Manejo empresarial del patrimonio........................................... 698 401.- Actuaciones financieras............................................................ 700 402.- Previsión de la capacidad económica futura.............................. 701 403.- Adquisiciones para el hijo......................................................... 702
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Contenido
404.- Actos de simple administración................................................. 703 405.- El ejercicio de la administración –actuación conjunta, delegada, exclusiva................................................................................... 703 406.- Administración de los bienes por el hijo...................................... 704 407.- Terminación de la administración............................................... 707 408.- Responsabilidad del padre por la administración de los bienes..... 709 409.- Representación legal del hijo de familia...................................... 712 410.- Representación judicial............................................................. 713 411.- Representación extrajudicial..................................................... 717 412.- Forma de la representación –gestio y auctoritas........................ 717 413.- La patria potestad y el padre menor de edad............................... 719 414.- Suspensión de la patria potestad................................................ 719 415.- Por discapacidad mental.......................................................... 720 416.- Por interdicción – ¿inhabilitación?........................................... 721 417.- Larga ausencia......................................................................... 721 418.- Formalidades de la suspensión de la patria potestad.................... 722 419.- Terminación de la patria potestad –la emancipación.................... 724 420.- Emancipación voluntaria........................................................... 726 421.- Emancipación legal................................................................... 728
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422.- Muerte de los padres................................................................. 728 423.- Matrimonio del hijo.................................................................. 728 424.- Mayoría de edad y prorroga de la patria potestad..................... 729 425.- La antigua posesión de bienes.................................................. 732 426.- Emancipación judicial................................................................ 732 427.- Maltrato................................................................................... 733 428.- Abandono................................................................................. 734 429.- Depravación............................................................................. 735 430.- Condena a pena privativa de la libertad.................................... 735 431.- Favorecimiento de la conducta delictual del menor.................... 736 432.- Los padres incapaces y la patria potestad................................... 737
23 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Sección cuarta Las guardas 431.- La atención de los incapaces...................................................... 741 432.- Del “demente” y el “disipador o pródigo” a la persona con discapacidad mental .................................................................. 742
Capítulo primero De las guardas en general 433.- Concepto de guarda................................................................... 747 434.- Clasificación de las guardas........................................................ 748 435.- El ejercicio de la guarda es unipersonal —suplentes.................... 750 436.- Pluralidad de pupilos en una sola guarda.................................... 751 437.- Obligatoriedad de servir la guarda.............................................. 752 438.- Carácter del cargo de guardador................................................. 753 439.- Designación de los guardadores................................................. 754 440.- Guarda testamentaria................................................................ 754 441.- Pluralidad de designaciones testamentarias.............................. 755 442.- Hijos a los cuales se les puede asignar guardador testamentario............................................................................ 757
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443.- Facultades del padre o la madre al designar guardador............. 758 444.- El administrador adjunto, designado por quien dona, lega o instituye................................................................................. 759 445.- Guarda legítima......................................................................... 760 446.- El cónyuge y el compañero permanente como guardador legítimo..................................................................................... 761 447.- La guarda por los parientes...................................................... 762 448.- Selección de los guardadores legítimos...................................... 763 449.- Guarda dativa........................................................................... 763 450.- Selección de los administradores fiduciarios................................ 765 451.- Aptitud jurídica de los guardadores para desempeñar el cargo...... 766 452.- Incapacidades para el ejercicio de la guarda............................. 766 453.- Incapacidad especial de los padres declarados en juicio contencioso............................................................................... 773
24 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Contenido
454.- Régimen de las incapacidades para el ejercicio de la guarda y responsabilidad.......................................................................... 773 455.- Las excusas.............................................................................. 775 456.- Régimen de las excusas............................................................. 776 457.- Requisitos para el ejercicio de la guarda...................................... 778 458.- Inventario................................................................................ 778 459.- Garantía ................................................................................. 782 460.- Monto de la garantía................................................................ 784 461.- Garantía por cada guardador................................................... 785 462.- Excepciones a la caución.......................................................... 785 463.- La posesión.............................................................................. 787 464.- Procedimiento judicial —unidad de expedientes y actuaciones en la interdicción........................................................................ 788 465.- Funciones del guardador............................................................ 789 466.- Representación legal................................................................. 790 467.- Administración de los bienes del pupilo..................................... 792 468.- Actos prohibidos a los guardadores........................................... 793 469.- Actos que requieren previa autorización.................................... 794 470.- Aspectos procesales de la autorización judicial.......................... 799
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471.- Otras reglas de administración................................................. 799 472.- Consecuencias de la transgresión de las reglas de la gestión...... 803 473.- Libertad de elección de la forma de gestión y referencia a la “consulta”................................................................................. 803 474.- Administración fiduciaria de bienes de incapaces...................... 804 475.- La cuenta de la gestión ............................................................. 809 476.- Rendición de cuentas durante la guarda................................... 810 477.- Rendición de cuentas al término de la gestión........................... 814 478.- Cuenta de la fiduciaria.............................................................. 815 479.- Responsabilidad de los guardadores........................................... 816 480.- Privilegio de las deudas del pupilo ............................................. 818 481.- Caducidad de las acciones de la guarda....................................... 819 482.- Remuneración de los guardadores.............................................. 820 483.- Remuneración del Curador general ........................................... 820
25 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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484.- La recompensa otorgada por el testador.................................... 823 485.- Las donaciones remuneratorias a los guardadores por el ex pupilo................................................................................ 825 486.- Remuneración de los consejeros................................................ 826 487.- Remuneración de los administradores de bienes........................ 826 488.- Remuneración de las fiduciarias................................................ 827 489.- Remuneración a otros guardadores........................................... 827 490.- Terminación de la guarda........................................................... 827
Capítulo segundo El régimen especial de las guardas 491.- Nuevas disposiciones ................................................................ 831 492.- La curatela del impúber emancipado........................................... 831 493.- La curatela del menor adulto emancipado................................... 832 494.- La curaduría de la persona con discapacidad mental absoluta...... 836 495.- Personas con discapacidad mental absoluta y su actuación...... 839 496.- Derechos fundamentales de las personas con discapacidad mental absoluta........................................................................ 842 497.- La libertad de la persona con discapacidad............................... 850
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498.- Derecho a conformar una familia y a actuar en ella.................. 853 499.- Derechos en el campo laboral y económico................................ 856 500.- El relevo de las cargas que puedan perjudicarlos....................... 861 501.- Medidas de protección de la persona con discapacidad mental absoluta..................................................................................... 861 502.- De la interdicción..................................................................... 862 503.- De la prórroga de la patria potestad.......................................... 866 504.- Rehabilitación de la persona con discapacidad y transformación de la medida................................................... 868 505.- El sordomudo que no puede darse a entender (referencia)........... 869 506.- Inhabilitados y sus consejeros.................................................... 869 507.- Registro y publicidad de las guardas........................................... 875 508.- Administración de bienes........................................................... 877 509.- Administración de bienes del ausente........................................ 878
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Libro de familia 4ª.indb 26
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Contenido
510.- ¿Ausentes por declaración ante notario?.................................. 880 511.- Administración de la herencia yacente...................................... 881 512.- Referencia a la antigua curaduría de bienes del póstumo.......... 884 513.- Administradores adjuntos.......................................................... 886 514.- Curadores especiales.................................................................. 887 515.- La guarda de hecho................................................................... 887 516.- Representación del incapaz que carece de padre o guardador....... 888
Sección quinta Régimen de infancia y adolescencia 517.- Poblaciones vulnerables............................................................. 893 518.- Tratamiento desigual para obtener la igualdad............................ 896
Capítulo único Código de la Infancia y la Adolescencia 519.- Protección del ser humano en etapa de desarrollo....................... 899 520.- Derechos de los menores........................................................... 901 521.- El derecho a la vida y a la salud .............................................. 902 522.- Derecho a la protección familiar y social................................... 903
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523.- El derecho a la individualidad y a la identidad.......................... 904 524.- Derecho al desarrollo físico e intelectual ................................... 904 525.- Derecho al ejercicio de su propia libertad................................... 905 526.- Derecho al tratamiento justo y al debido proceso ...................... 906 527.- Derecho a la participación social y a la asociación ................... 907 528.- Trabajo frente a los intereses prioritarios del menor .................. 907 529.- Protección directa de la persona e intereses de niños, niñas y adolescentes.................................................................. 910 530.- La escuela el primer medio realmente social que recibe al menor.................................................................................... 918 531.- Deberes y obligaciones de los menores....................................... 926 532.- Actuaciones de los menores contrarias a Derecho....................... 928 533.- El menor como sujeto imputable penalmente.............................. 929 534.- Los encargados de velar por los menores.................................... 933
27 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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535.- Los padres................................................................................ 934 536.- La familia ampliada................................................................. 934 537.- Otras familias........................................................................... 934 538.- El Estado ................................................................................. 935 539.- Deberes y cargas especiales de protección de niños y adolescentes........................................................................... 936 540.- El restablecimiento de los derechos de los menores..................... 938 541.- Amonestación a padres o acudientes y multas.......................... 939 542.- Ubicación en la familia extensa ............................................... 941 543.- Ubicación temporal en otras familias ....................................... 942 544.- Atención del menor en otras instituciones privadas y públicas especializadas........................................................... 945 545.- Otras medidas de protección .................................................... 946 546.- Autoridades administrativas de protección.................................. 946 547.- El Sistema Nacional de Bienestar Familiar ............................... 946 548.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar .......................... 947 549.- El defensor de familia .............................................................. 950 550.- Comisarías de Familia e Inspecciones de policía ....................... 952 551.- El Ministerio de la Justicia y el Derecho..................................... 953
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552.- Policía de infancia y adolescencia ............................................ 953 553.- Jurisdicción de familia................................................................ 957 554.- El Ministerio Público.................................................................. 959 555.- Diseño y control de las políticas públicas de protección de la infancia y la adolescencia................................................... 960 556.- Recursos para atención de los menores...................................... 963 Bibliografía......................................................................................... 967 Índice analítico................................................................................... 975
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Abreviaturas
Cap. Capítulo C.
Código
C. C.
Código Civil
C. de Co
Código de Comercio
C. N.
Constitución Política —Nacional—
C. P.
Código Penal
C de P. C.
Código de Procedimiento Civil
C. de P. P.
Código de Procedimiento Penal
Cort. Const.
Corte Constitucional
Cort. Suprem. Corte Suprema de Justicia D. Digesto Dec.
Decreto
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ed. Edición ed.
Editor
Gy. Inst.
Instituta de Gayo
Jn. Inst.
Instituta de Justiniano
Lib. Libro num. Numeral p. Página t. Tomo Trad. Traductor vol.
Volumen
En las citas bíblicas se utilizan las abreviaturas correspondientes a los libros. La abreviaturas de los países corresponden a las usadas en la Internet.
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Sección primera
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La familia
1.- Vinculaciones naturales y su reflejo jurídico Por pertenecer a una especie biológica que se reproduce sexualmente, cada ser humano recurre a un individuo del otro sexo para procrear, y aunque es posible cumplir esa función en un período de contacto más o menos corto —cópula—, nuestra situación de desarrollo evolutivo nos ha llevado a adoptar comportamientos que se apartan de los de las demás especies en nuestro planeta. Las adaptaciones biológicas del hombre han eliminado el sistema de estro o celo de uno de los miembros de la pareja (presente en otras especies animales como medio de preparación para una oportuna ocurrencia de los partos y para la selección del individuo más adecuado desde el punto de vista reproductivo), lo que evita que la vida reproductiva humana esté marcada por ciclos de unión y rechazo en el contacto físico y por ende anímico. Además, para adquirir la capacidad de defenderse autónomamente, los seres humanos necesitan una inmensa cantidad de informaciones que sólo pueden transmitirse mediante un proceso que demora mucho tiempo, tanto por el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
volumen de conocimientos requeridos para un adecuado desempeño como por la época y forma de ser trasmitido, esperando que el organismo adquiera ciertas aptitudes que le permitan asimilar el conocimiento y el entrenamiento. Desde el punto de vista estrictamente biológico, nuestras crías son tan indefensas que es necesario cuidarlas durante un período prolongando (etapa de nido);1 pero no hacemos camadas, que harían necesario prescindir de los hijos maduros para dar campo a que los nuevos retoños, y por ello hijos de diverso grado de desarrollo, pueden permanecer en el hogar.
De hecho, las crías humanas al nacer no han completado su desarrollo embrionario si se compara con los demás primates y no sería exótico sostener que el cordón umbilical realmente se rompe a los siete años; lo que hace de esa primera etapa de la vida, una conjunción de desarrollo fisiológico e intelectual a la que bien se le puede atribuir nuestra sabiduría. Gould, Stephen Jay. Desde Darwin Editorial Crítica. Barcelona, 2010, pp.75-81. Trad. Antonio Resines 1
33 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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En un aspecto operativo, el ser humano debe cumplir una buena cantidad de tareas cotidianas de distinto contenido que se realizan más rápido o de mejor manera con la unión de esfuerzos o la adecuada distribución de funciones y, sin pecar de chauvinista, para las cuales están mejor adaptados los organismos de uno u otro sexo. Todas estas adaptaciones biológicas hacen de la función de perpetuar la especie todo un sistema de comunidad de vida entre individuos de distinto sexo, con tendencia real a la unión permanente y excluyente y, por lo general, con carácter único. La razón y las concepciones morales y religiosas nos fuerzan a reconocer lo perjudicial que es para la estabilidad del grupo humano la indeterminación de las parejas, la accidentalidad en las relaciones sexuales y la promiscuidad, que no sólo son causa de conflictos entre los individuos —por la preferencia sexual y la certeza de los progenitores—, sino que son fuente de patologías orgánicas, sicológicas y sociales, contrarias a la necesidad de salubridad, estabilidad y prosperidad que fundamentan y garantizan la existencia de la sociedad. Para no adentrarnos en los vericuetos de la biología, la psicología, la sociología, la higiene y hasta de la política, concluyamos que los seres humanos tienen una marcada propensión, confirmada en todo caso por la moral social, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
a conformar uniones estables, exclusivas y por lo general en parejas singulares (no debe descartarse de plano el plural2), compuestas por individuos adultos heterosexuales (tampoco somos radicales en esto), que realizan en común las tareas de subsistencia, apoyo mutuo, reproducción y crianza. En otras palabras, en los humanos existe la tendencia a conformar familias por la unión de hombre y mujer para la procreación y el desarrollo de la vida. La cultura ha influido tanto en la unión familiar que no tenemos certeza de cuál es la verdadera actitud de la especie en estas materias3 y todo lo que podemos
Aunque cada vez es menos corriente, la poligamia existe actualmente y no podemos desconocerla, e incluso hay referencias de pueblos actuales con inclinaciones poliándricas. 3 Si algo ha sido oscuro para la ciencia es el comportamiento sexual humano natural, a tal nivel que cuando se revelaron los grandes estudios en estas materias a partir de la mitad del siglo XX (Kinsey, Masters y Johnson, Hite) se descubrió que las concepciones que tenían de la sexualidad autoridades y particulares, sabios y legos, religiosos y laicos, era verdaderos mitos. 2
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La familia
hacer es encontrar las formas familiares que son inaceptables o cuya presencia es de tal manera reducida que puede considerarse como desviaciones accidentales. La familia es el sistema de convivencia social de los seres humanos que permite obtener la mayoría de las ventajas de la vida en sociedad. Para Ulpiano era un claro mandato del Derecho natural: “(…) De aquí proviene la conjunción del macho y de la hembra que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación de los hijos, porque vemos que los demás animales, hasta las fieras, se rigen por el conocimiento de este derecho” [D. I, I, § 3]. La sentencia popular “la familia es la base de la sociedad” obedece al reconocimiento que han hecho todas las culturas de la necesidad de contar con esas células sociales estables, con identidad propia, conformadas por individuos adultos de distinto sexo y sus descendientes, cuya acción tiene un contenido y unas metas que desbordan, con mucho, los objetivos de un escueto sistema de convivencia, reproducción y crianza de los seres humanos. El simple hecho de que la familia eduque al sujeto para la supervivencia, la solidaridad y la convivencia, aprendiendo a respetar la autoridad, a raciocinar y dialogar, a aceptar las limitaciones a su libertad, a manejar su propio espacio y reconocer el de los demás, con la insuperable ventaja de que esa educación es impartida por individuos que lo hacen con el mayor afecto y afán de protección, justifica cualquier esfuerzo del Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
poder político para defender la estabilidad de la familia. Siendo una verdad de a puño que la desintegración de la familia es concomitante con la decadencia y destrucción de las culturas, que es palpable que los individuos criados en una familia estable cuentan con mejores ventajas para el desempeño en el medio social y que el motor real de la economía son las necesidades y los esfuerzos de la familia, es prudente reclamar del Estado una actitud seria de protección de la familia. Desde el punto de vista de la estructura de mando y dirección (organización política), la familia puede definirse como ese grupo de seres humanos conformado por varios sujetos vinculados por el afecto y la sangre que se encuentra sometido a la autoridad de los progenitores.4
4 Mazeaud, Henri y Leon, Lecciones de Derecho Civil, traducción de Luis Alcalá Zamora, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, t. III, num. 686, pp. 6-8.
35 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Desde una perspectiva económica, la apreciamos como la estructura estable de producción y consumo, generada de manera espontánea y natural. Si la familia es la base de todos los grupos humanos organizados —sociedades— mal podría pasar desapercibida para el Derecho. Siguiendo dictados más cercanos a la naturaleza que a la razón, las reglas jurídicas de las primeras civilizaciones se limitaron a procurar la exclusividad de las uniones entre el varón adulto y la mujer (o grupo femenino) que constituyen la cabeza de la familia, prohibiendo sus relaciones con individuos ajenos. No cometer adulterio y no desear el cónyuge del prójimo, nos recuerda el decálogo [Ex. 20, 14 y 17]. Para poder dar correcta aplicación a ese precepto, se decidió consagrar la unión de manera pública, desconociendo e incluso proscribiendo las relaciones que no se hicieran de tal forma, estableciendo figuras matrimoniales a las cuales las distintas sociedades atribuyeron variadas consecuencias, principalmente en lo tocante con la calidad y los derechos emanados de esas uniones. A ese respecto debe recalcarse que cada sociedad delineó el tipo de familia que aspiraba era el modelo a seguir por los miembros del grupo y por ende el respaldado por la sociedad, tomando como ilegítimos los demás modelos o simplemente apreciándolos como menos convenientes, según una imprecisa calificación del “rigor-flexibilidad” de costumbres, que sirve para la defensa o contradicción Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de las tendencias personales y poco ayuda a la ciencia jurídica. Pero la familia no sólo está compuesta por los sujetos cabeza del grupo, sino también por los individuos procreados por ellos o terceros admitidos, y para conservar la armonía entre los distintos sujetos que la conforman, se creó un sistema jerárquico de sumisión de todos: honrando y obedeciendo a padre y madre [Ex. 20, 12]. Con el paso del tiempo, el Derecho vino a ocuparse hasta de los detalles menores de la conformación de la familia prototipo y del comportamiento de sus miembros, integración y transmisión del patrimonio común, hasta constituir hoy todo un régimen especializado que recibe el nombre de DERECHO DE FAMILIA, una disciplina reciente y que iba en camino de estructurarse hasta que las últimas tendencias doctrinarias a nivel internacional y local han trastornado fundamentalmente como podremos notar a lo largo de esta sección.
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La familia
Francamente, no le tenemos mucho aprecio al artículo 47 de la Constitución Política actual que declara que la familia: “Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” anteponiendo la situación de hecho a la jurídica, cuando debería ser al contrario.5 Y mientras por un lado, se pretende que la familia sea una unidad social determinada y jurídicamente autónoma (casi como una institución jurídica), que forma un ente intermedio entre el individuo y la colectividad como se desprende de los lineamientos y el tratamiento que da a la familia la ley 1361 de 2009,6 por el otro se quiere tomar como un simple fenómeno social (o quizá, biológico) que abarca cualquiera de los modos de expresión de las variadas tendencias humanas
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en el campo de las interrelaciones personales, sexuales y reproductivas.
El Constituyente, en su afán garantista, creyó que para que la gente entendiera el concepto de libertad, era necesario una consagración directa, olvidando que la ciencia del Derecho funciona con una concepción completamente contraria y de una lógica apabullante: el ser humano es y tiene que ser libre y autónomo. La regla social, y el Derecho particularmente, no son más que limitantes a esa libertad —una típica excepción— y por eso tienen que ser impuestas cuando exista un interés social para proteger. El Constituyente aquí mezcla la libertad con los efectos, ahora sí jurídicos, del ejercicio de esta. 6 Según el artículo 4° de esta ley, la familia tiene derechos y no cualquier derecho sino el de la vida, la salud, la paz, el trabajo, la recreación, la honra, el deporte y la recreación, la libre decisión del número de hijos y a su educación y formación. Y el novedoso legislador no se preguntó como ejercita esos derechos, si tiene personería procesal, cómo se toman las decisiones en el evento de discrepancias, cuándo la vulneración de un derecho es de la familia y cuándo de uno de sus miembros, cuándo es acreedor y cuándo deudor. ¡Qué manera de vapulear el Derecho! 5
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Capítulo primero La pareja a la luz del Derecho 2.- La convivencia marital Las relaciones sexuales tendientes a la procreación únicamente pueden realizarse entre un individuo femenino al que accede uno masculino, y aunque no existe impedimento biológico para que puedan acceder de manera sucesiva varios varones a una mujer o que en distintas ocasiones una mujer pueda recibir a uno y pasado un tiempo a otro u otros hombres, ya se dijo que, de ordinario los seres humanos encuentran antipáticas esas formas de relación sexual temporal y, por el contrario, procuran unirse con los sujetos del otro sexo de una manera más o menos permanente e incluso para toda la vida, conformando estructuras familiares estables con los hijos, manejando con recato y discreción los aspectos ligados a la reproducción, ocultando de la vista general los elementos corporales de atracción erótica, limitando las exhibiciones propias del cortejo y haciendo del coito un acto estrictamente íntimo. Este es, sin lugar a dudas, el comportamiento más adecuado para la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
estabilidad y desarrollo de la sociedad, y aunque una considerable cantidad de seres humanos lo adoptan de manera natural, los sistemas político-jurídicos han consagrado normas tendientes a regular tales relaciones con el ánimo de promover la integración de familias y fomentar una sana natalidad y crianza, con reglas claras para su conformación y sostenimiento. A pesar de los esfuerzos del sistema jurídico para estructurar un sistema familiar basado en las disposiciones proferidas por las autoridades, no puede evitar que muchos conformen sus familias siguiendo los dictados de su naturaleza, sin someterse a los preceptos legales. Y no faltan quienes se salgan del sistema natural de conformación de familias, y en algunas épocas de su vida, o en toda ella, se comporten en materia sexual de una manera más cercana a la de los animales (y en ocasiones peor que estos) que a la de los seres racionales. Pretender la erradicación de los com-
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portamientos no ajustados a las prescripciones legales es imposible, desconocer su existencia es ingenuo, olvidarse de sus efectos es francamente injusto con los mismos agentes o con los seres humanos que son la consecuencia de ellos. El Derecho moderno, sin dejar de promover y defender las relaciones de pareja ajustadas a parámetros legales, se ocupa de las demás formas familiares y, por ello, estudiaremos las parejas conformadas como lo ordenan las reglas jurídicas, así como las que no se conformaron de acuerdo con tales cánones. No omitiremos ocuparnos de aquellas relaciones que pudiéramos denominar irregulares y las francamente ilícitas, sin darles, eso sí, una trascendencia mayor que la que tienen, evitando las posturas extremas de franca aceptación o de intransigente condena que desdibujan la connotación social y personal de tales comportamientos.
3.- Conformación institucional de la familia La familia de la sociedad antigua, además de ser el núcleo organizado encaminado a lograr la continuidad de la especie, también era la principal célula de producción económica y de sostenimiento de una porción importante de la población y era, así mismo, el sistema que permitía mantener y trasmitir el conocimiento y la cultura del grupo, por lo que rápidamente se transforma Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
en un esquema de carácter religioso, donde todos sus miembros están ligados por su devoción a las deidades generales, así como a sus propios antecesores fallecidos que han adquirido el carácter de dioses tutelares. No cualquier unión entre un hombre y una mujer tenía ese respaldo de los dioses y daba origen a familias en estricto sentido, sino aquellas que provenían de uniones precedidas de las ritualidades prescritas y los hados les eran propicios, con lo cual todos los sujetos y elementos que las conforman quedaban sometidos a los designios de las divinidades. Las palabras domus, hogar, lar, tienen un claro sentido religioso para el hombre antiguo y nadie podía ingresar en los recintos o ser miembro de los grupos familiares sin una expresa aceptación de su jefe. Si para los ingleses su casa es su castillo, para los antiguos su casa es un templo en toda la extensión de la palabra, con dioses, altares y sacerdotes. En un aspecto más laico de la conformación legítima de parejas, recordemos que los generadores de nuestro esquema cultural privilegiaron la condición
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masculina y siempre consideraron a las mujeres como sometidas a un hombre; concepción que llevaba a que la decisión de formar pareja fuera un asunto del resorte exclusivo del varón, que seleccionaba la mujer con la que deseaba unirse y procuraba obtener el acuerdo del padre —o responsable de ella— para que se la entregaran en matrimonio, ya fuera en atención a las condiciones ventajosas que podía proporcionar el pretendiente a la mujer o incitados por el pago de algunos valores pecuniarios que se tomaban como contraprestación por el beneficio que él recibía o como indemnización por la pérdida de un miembro de la familia. Y aunque siempre existía la posibilidad de que se consultara la opinión de la elegida, esto en nada servía si el padre o acudiente de ella ya había tomado una resolución al respecto. Existió también la costumbre de que los padres organizaran por anticipado el matrimonio de los hijos, por conveniencia o por simple amistad entre ellos, e incluso para evitar el ingreso de “sangre” extraña al círculo social.7 En estos casos la autoridad de los padres se imponía aun al deseo del joven varón de escoger a su compañera. Y si de reseñas acerca de la imposición del matrimonio se trata, no podemos pasar por alto la actitud de la mayoría de las culturas de obligar al seductor de la joven casta a contraer el matrimonio con ella para de esta forma reparar la ofensa y salvar el honor de la dama, que en la ley mosaica es un imCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
perativo jurídico que, por cierto, vuelve el matrimonio indisoluble [Ex. 22, 15] (el matrimonio como sanción, pensaría el cínico). En la mayoría de las civilizaciones de la antigüedad la institución matrimonial estaba precedida de una ceremonia pública, preferiblemente ante el altar de un dios y casi nunca tenía carácter exclusivo o monogámico. El marido (sólo él) quedaba facultado para contraer varios matrimonios concomitantes o sucesivos en el curso de su vida y nada se oponía a que en el hogar permanecieran otras mujeres que no tenían el rango de esposas (concubinas o esclavas) con las que le era tolerado tener relaciones sexuales.
7 Hoy hay muchas regiones del mundo en las que el sistema funciona de manera idéntica, de modo que para entenderlo nos basta con observar algunas culturas tan cercanas a nosotros como nuestros pueblos indígenas o de inmigrantes.
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Ese matrimonio daba origen a una familia de tipo patriarcal, en la que el varón era el jefe y el manejo de las relaciones de pareja y la conducción de los hijos y demás humanos integrados al sistema familiar era de su exclusiva competencia, aunque habría que ver qué tanto poder tenía en la práctica. La misma estabilidad de la relación de pareja quedaba en manos del varón, que podía decidir hasta cuándo existía el vínculo, poniéndole fin mediante la fórmula del repudio de su mujer, ya por su simple voluntad o con la invocación de las causales de divorcio establecidas en aquellos regímenes que rechazaban el repudio unilateral. En Roma el matrimonio civil, es decir, aquel que daba origen a una relación nupcial amparada por el Derecho —iusta nuptia—, era de dos clases: la confarreatio y la coemtio. Había una tercera forma, algo extraña, de generar las condiciones y efectos del matrimonio que es el llamado usus, modalidades a las cuales nos referiremos brevemente más adelante al estudiar la forma del matrimonio. El varón sui iuris que contraía justas nupcias pasaba a ser un pater familias y en esa condición permanecía hasta su muerte, manteniendo potestad sobre hijos concebidos en su mujer y aceptados en el hogar —tanto de los menores como de los mayores—, su cónyuge y esclavos y todos los hijos de ellos. También Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
tenía dominio o manus sobre los demás elementos del hogar. El matrimonio civil romano, que en un comienzo pudo ser poligámico como en la mayoría de las culturas, rápidamente se convirtió en monogámico, pero no tenía la vocación de permanencia y exclusividad que hoy pretendemos para los matrimonios; por ello, hasta bien adentrado el Imperio, el sistema de concubinas y esclavas se mantuvo sin que esta práctica se considerara contraria a la institución matrimonial y las figuras de repudio y divorcio eran aceptadas. Con el advenimiento de las doctrinas cristianas y unas concepciones morales y sociales más depuradas, el matrimonio empieza a perfilarse como único y singular, concebido como definitivo y permanente, a menos que la muerte le ponga fin: “Lo que Dios ha unido que no lo separe el hombre” declara Jesucristo [Mc. 10, 9]. El matrimonio regulado por la religión cristiana excluye cualquier tipo de relación sexual que no sea precisamente con el cónyuge.
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La Alta Edad Media y toda la Edad Moderna se caracterizan por un marcado sentimiento religioso y las consabidas luchas de religión, por lo que la unión legítima es regulada por la Iglesia en prácticamente todos los pueblos de Europa. La tendencia hacia el matrimonio laico regulado por el Estado, que venían preconizando los filósofos de la Ilustración desde comienzos del siglo XVIII, aparece con definitiva fuerza con la Revolución Francesa convirtiéndose en una tendencia que actualmente se mantiene en la civilización Occidental, sin perjuicio de admitir los matrimonios religiosos, a los cuales la mayoría de los Estados reconocen validez, principalmente porque las ceremonias religiosas cumplen con los requisitos de solemnidad y publicidad de la unión que permiten la prueba y la determinación de los efectos. Entre nosotros bajo el gobierno de la Corona española el matrimonio que tenía validez era el canónico por la remisión que hacía la Ley de Partidas a esa forma matrimonial. Ese criterio se mantuvo durante los primeros años de la República no sólo en Colombia sino también en Chile, donde el matrimonio que reconoció el Código de Bello era el regulado por la Iglesia católica (el código chileno se limitaba a dar unas nociones generales de la institución, acordes en todo con el sistema religioso y defería su forma y efectos al Derecho canónico). En nuestra patria las relaciones entre el Estado y la Iglesia hicieron crisis Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
a mediados del siglo XIX y luego de la habitual revolución, cambio constitucional y nuevo gobierno, se expidió una ley [Ley de 20 de junio de 1853] que dispuso que el matrimonio civil era el único reconocido como eficaz por el Estado y admitió el divorcio vincular de común acuerdo, aunque más tarde el Estado eliminó el divorcio vincular y abrió la puerta para la validez de los matrimonios religiosos, siempre que se ratificaran ante la autoridad civil [Ley de 8 de abril de 1856]. Llega la nueva revolución (1861), la nueva Constitución que vuelve federal la Nación (1863) y a medida que los Estados se fueron declarando soberanos, fueron adoptando sus propias leyes. Como buena parte de los Estados confederados acogieron el Código Civil chileno, reformaron el capítulo del matrimonio para regular el matrimonio civil, tanto que una persona casada por lo católico antes de la adopción del matrimonio civil, podía contraer matrimonio civil sin incurrir en bigamia. El Código Civil del Estado de Cundinamarca pasó a ser, con algunos retoques, el Código Civil de la Unión. 43 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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A pesar de las previsiones legales, en Colombia la gente siguió casándose por el rito católico y no celebraban el matrimonio civil ordenado por el Estado o no validaban el religioso ante las autoridades civiles, llevando a que las parejas de todo nivel social quedaran en un concubinato público y los hijos como naturales con las desventajas que ello acarreaba en materia sucesoral. Con el triunfo de la revolución —una más— promovida por don Rafael Núñez y la reforma constitucional de 1886, volvió a admitirse con plenos efectos civiles el matrimonio canónico y a partir de 1888, como consecuencia de la celebración del concordato de 1887 con la Santa Sede [L. 35/1888], ese matrimonio pasó a ser el único que podían celebrar los bautizados, dejando el matrimonio civil del Código sólo para los prosélitos de las demás religiones o los no bautizados. Quedó pues a cargo de las autoridades religiosas el matrimonio de prácticamente todos los colombianos. Además, se dispuso que los matrimonios celebrados con arreglo a los cánones del ritual católico pasaban a tener efecto jurídico desde el momento de su celebración [Inc. 1°, Art. 19, L. 57/1887, y Art. 50 L. 153/1887], un caso sui generis de retroactividad en normas del estatuto personal que, aunque necesario, no deja de ser cuestionable desde la ortodoxia jurídica y generó no pocas polémicas, al permitir que los matrimonios católicos adquirieran plena validez.8
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Entre las rarezas jurídicas de aquella época, se dispuso: El matrimonio contraído conforme a los ritos de la Religión Católica anula ipso iure el matrimonio puramente civil, celebrado antes por los contrayentes con otra persona. [L. 30/1888]
Esto generaba una forma de “privilegio de la fe”9 de consagración laica y amplísimo alcance que permitía deshacer de un plumazo los matrimonios civiles legítimamente contraídos y por esa vía desconocer los derechos adquiridos que
La ley era un esperpento en cuanto a técnica jurídica, pero era necesaria y justa, como lo destaca el doctor Angarita en su comentario a estas normas. Angarita, Manuel J., Código Civil Nacional, s.e., 1888, pp. 525-533. 9 Se denomina así un sistema establecido en las normas canónicas que permite a quien se había casado por fuera de la Iglesia contraer matrimonio religioso nuevo con otra persona sin incurrir en bigamia —en la visión de la Iglesia— y que comprende el privilegio paulino y otras dispensas papales para personas casadas bajo regímenes laicos o de otras religiones. 8
44 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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supuestamente se reconocían en el artículo 12 de la ley 57 de 1887. Sobre las dificultades que se presentaron en la época hay una sucinta relación en el libro de Champeau y Uribe.10 A partir del Concordato de 1887 los bautizados en la fe católica tenían que casarse conforme a las reglas del Concilio de Trento y el Código Canónico, hasta la vigencia de la ley 54 de 1924, denominada habitualmente “Ley Concha”, que permitió contraer matrimonio civil a quienes probaran haberse apartado definitivamente de la religión católica —abjurando en debida forma. Esta situación permaneció hasta 1973 cuando se firmó un nuevo concordato [L. 20/74], actualmente vigente, que permitió el matrimonio civil de los católicos sin necesidad de abjurar (aunque les pone mala nota en materia de “pública honestidad” y más si han estado casados).11 Con la expedición de la ley 1ª de 1976 se reformaron las reglas sobre matrimonio, permitiendo el divorcio vincular —del matrimonio civil—, modificando las causales para concederlo y además se admitió la separación de cuerpos y de bienes por mutuo acuerdo sin perjuicio de la aplicación de las causales de divorcio. A estas uniones matrimoniales el Estado les proporciona pleno respaldo, regulando no sólo las relaciones entre los sujetos, la condición de los hijos y sus relaciones con los progenitores, sino el sistema económico y los derechos Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
o cargas que tiene cada uno frente al patrimonio generado de manera conjunta por la familia. Desde la Constitución de 1991 y la ley 25 de 1992 en Colombia el matrimonio puede ser civil o religioso y sus efectos civiles quedan regulados exclusivamente por las reglas ordinarias, pero al constituyente y al legislador se les olvidó que existía un tratado internacional con la Santa Sede —el Concordato— que prescribía un régimen jurídico diferente para el matrimonio canónico, tema que hasta donde yo sé no se ha solucionado y si no ha gene-
Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois y des Arréts, París, 1899, pp. 180-184. 11 Para los que estuvieron casados por lo católico, pero con su matrimonio sin efectos civiles, el nuevo matrimonio civil es tomado por la Iglesia como adulterio y pretende imponer las sanciones eclesiásticas a estos ciudadanos dejándolos en una verdadera “encrucijada”. 10
45 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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rado mayores problemas se debe a la actitud pacífica que el Estado Vaticano ha adoptado en estas materias.
4.- Diversos fenómenos familiares El Derecho que, como hemos dicho, prefirió fijarse en prototipos y sobre estos dictar la regla (bastantes problemas ya se tienen con aquellas “variaciones sobre el mismo tema” propias de la cotidianeidad del ser racional y por ende único) y trató de instruir al grueso de la sociedad sobre lo apropiado que sería ceñirse a esos parámetros y aprovechando que esta exposición es precisamente del deber ser, porque todos, pero especialmente los que se dedican al estudio del Derecho tenemos que decir con Fray Luis, que esos perfectos casados ¿Quién los hallará? y peor aún si de lo que se trata es de exigirles comportamientos en campos en que el instinto y el acaso tienen considerable influencia. Tanto en la antigüedad como en esta época las parejas que se integran por fuera de las regulaciones del Estado se presentan con mayor frecuencia de lo que uno podría esperar, por lo que no deberían pasar desapercibidas en el Derecho, pero el sistema jurídico anterior a duras penas lo reconocía como un fenómeno existente y le negaba prácticamente cualquier efecto. La pareja en concubinato, es decir, sujetos de sexos opuestos que manteCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
nían una unión singular y no estaban limitados para contraer matrimonio —unión libre—, no tenía más deberes y derechos que los que le dictara su conciencia, los hijos eran naturales y no eran considerados herederos forzosos de sus padres, aunque ellos podían instituirlos como beneficiarios de herencias y legados, siempre que respetaran los derechos de hijos legítimos y otros legitimarios. Con el desarrollo de la civilización la normatividad empezó a ocuparse de la situación de los hijos y a reconocerles derechos; pero en cuanto a la pareja, la doctrina se vio en grandes dificultades para admitir efectos patrimoniales a estas uniones, utilizando reglas tomadas de otras figuras jurídicas que no siempre recibieron el beneplácito de las cortes. Para la época actual, el Estado ha dejado de ignorar el fenómeno social y se encuentra en un proceso acentuado de regulación de la familia natural. La misma Constitución de 1991 reconoce la existencia de esta familia “de hecho”, equiparándola a la familia constituida institucionalmente [Art. 42] y el legislador
46 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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colombiano, desde la mitad del siglo XX para acá, ha venido aceptando y regulando algunas situaciones económicas derivadas de las relaciones estables de pareja. En los aspectos personales como obligaciones de fidelidad y socorro mutuo no se han dado mayores regulaciones, aunque se ve tal afán por hacerlo que si nos descuidamos terminará la unión de hecho tan regulada como la institución matrimonial. La ley 1060 de 2006 traslada las presunciones de paternidad y las fórmulas de impugnación a la unión marital de hecho siempre que esté formalmente declarada. De la normatividad vigente queda claro que la unión marital no formal que da origen a la familia de hecho sigue siendo singular y permanente; pero el ejercicio de la autoridad, el acatamiento de los lineamientos de conducta, la estabilidad, la permanencia del vínculo está ligada a la simple voluntad de los sujetos, con la limitación de las acciones violentas, toda vez que la ley 294 de 1996 (reformada por la ley 575 de 2000) se aplica a esta familia. Es importante tener en cuenta que entre nosotros la unión marital de hecho en la que uno o ambos de los miembros tengan un matrimonio preexistente no está proscrito por las normas, pero, eso sí, si no se ha disuelto la sociedad conyugal no se generarán efectos patrimoniales durante el tiempo que permanezca la relación. Adelante estudiaremos estos puntos con más detalle. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Familia uniparental. Para el legislador antiguo que se había decidido porque las familias tuvieran su origen en un matrimonio, el que algunos menores no tuvieran uno de los padres se tomaba como una especie de deterioro de situación familiar —legítima— cuando había muerte o se acababa el matrimonio, pero si se producía esta situación cuando los hijos no eran matrimoniales se trataba de una situación ilegítima o fáctica, según la época histórica en que se produjo el fenómeno, pero en todo caso poca importancia tenían desde la óptica misma de la familia. En esta época las razones por las que una familia está conformada por un solo padre van desde la elección voluntaria y meditada de una forma de vida —un proyecto de vida, se le dice— hasta las situaciones más accidentales, pero sea cual sea la causa que lleva a que alguno tenga que asumir solo la crianza de los hijos, es sin duda una carga mayor y algunas reglas de protección familiar no estaban concebidas para esta modalidad de familia. 47 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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La sociedad de hoy empezó a legislar sobre la madre cabeza de familia, lo que luego se extiende al varón cabeza de familia, y hoy hace parte del lenguaje de la Sociología y el Derecho el concepto de familia uniparental, pero como obedece a un comportamiento fáctico, la condición de monoparental puede permanecer o modificarse según diversos factores, tan variados como las conductas humanas y por eso la familia uniparental puede permanecer en el tiempo, reconstituirse ya por la reintegración de la familia disuelta o por permitir el ingreso de otro sujeto cabeza de familia, de modo que no será sencillo tener un régimen de la familia uniparental, sino soluciones puntuales de la problemática que atraviesen y mientras esa condición se mantenga. Familia recompuesta o ensamblada. Si la familia nuclear puede ser constituida por un solo padre o terminar así por puro accidente o por decisión de la pareja, pues es natural que pueda llegar a ser “biparental” por las mismas circunstancias, ya sea porque el padre único se una a otro individuo unión matrimonial o fáctica y que ese otro individuo “estrene” relación o ya haya tenido otra;12 lo que da origen al moderno concepto de familias ensambladas y en la cual esos sujetos nuevos ocupan la posición afectiva y las cargas propias del individuo que reemplaza (los nombres que se utilizan padrastro, hijastro, hermanastro, tienen una connotación despectiva, que llama mucho la atenCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ción a sicólogos y juristas, que reclaman un cambio que permita mejorar la integración familiar). Familia atípica de la edad moderna. El humano prototipo, antes de que la ciencia y la tecnología permitieran que el promedio de vida superara los cuarenta años, tenía por misión apresurarse a producir sus sucesores genéticos y criarlos, por lo que apenas pasada la pubertad o poco después estaba listo para salir de su familia y conformar la propia. El Estado y la sociedad, siempre necesitados de individuos, se encargaban de promover la procreación y des-
“Las distintas configuraciones familiares depende del modo en que se originan los nuevos núcleos, las experiencias matrimoniales pasadas, los arreglos que han celebrado los cónyuges las reglas de convivencia que han establecido. En este aspecto se pueden dar diversas combinaciones que generan distintas necesidades, comportamientos, creencias, expectativas, En suma, se cran funcionamientos diferentes que reclaman reglas apropiadas” Grosman, Cecilia, Martínez Alcorta, Irene, Familias Ensambladas, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 56. 12
48 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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estimular el celibato poniendo como ejemplo de vida a las familias prolíficas o recurriendo frontalmente a premios encaminados a estimular que cada cual estableciera su propia familia.13 Las mejoras en las condiciones de salud, la explosión demográfica, así como las nuevas formas de prepararse para la vida, hacen que con mucha frecuencia el tiempo que un individuo dura en el hogar sea mayor e incluso que no se separen de ella o retornen a ella por diversas circunstancias. Como la familia es en realidad la comunidad humana generada por los afectos paterno filiales y fraternos, el concepto de familia es plenamente aplicable a estas nuevas formas de convivencia humana. Desde el punto de vista del Derecho tenemos poco que decir sobre estas familias, pero cada vez son más los asuntos que indirectamente tocan con ellas, como el régimen de violencia familiar y protección de la vivienda familiar. En todo caso, falta un régimen patrimonial, porque también en estas familias se presenta el fenómeno de esfuerzos económicos y caja común que hacen necesario el reparto equitativo o la consagración de acciones encaminadas a evitar abusos. Esta familia, al igual que la familia uniparental tienen algunas manifestaciones comunes pero en general no será fácil hacer generalizaciones y Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
seguramente intentar hacerlas conducirá a serios errores, porque en ellas incide de tal manera la situación, que cambian de región a región, de medio cultural a medio cultural y de concepción moral a concepción moral. El connubio singular. Con este vocablo pretendemos distinguir las relaciones permanentes entre varón y mujer, pero que no comparten el hogar, una situación de la que todavía no se ha ocupado el Derecho, pero que por ser un fenómeno que toma cada vez más fuerza amerita siquiera un par de renglones. Se trata de aquellas personas adultas que sin convivir tienen una relación afectiva singular, excluyente y con una vocación de permanencia, situación
13 La ley Iulia de Maritandis es contundente al respecto, al poner al sujeto célibe o sin hijos en una situación que prácticamente lo inhabilitaba para ser sucesor o para adquirir ciertos derechos.
49 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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que puede preceder al establecimiento de una relación formal14 —matrimonio o unión marital—, pero también puede continuar indefinidamente. A pesar de la indiferencia anotada,15 no sería raro que pudiera tomarse como unión marital para efectos de la protección laboral o de prevención de situaciones de conflicto de intereses y violencia familiar. También se puede vislumbrar la importancia de la figura como indicio de concierto fraudulento —consilium fraudis— cuando se presentan transferencias de bienes patrimoniales entre ellos con detrimento de derechos de los acreedores, o para la declaración de comunidades patrimoniales o acciones de restitución o de la comunidad sobre bienes individuales y quizá más importante para establecer inhabilidades en cargos públicos o contratos estatales o incluirlos dentro de las personas sobre las cuales se puede ejercer la fuerza para viciar el consentimiento y otros más.
5.- Pareja homosexual y pareja diversa Las tendencias y relaciones homosexuales no eran bien vistas por los romanos que no dejaban de cuestionar la visión que tenían los griegos en estas materias, posición que se va radicalizando a medida que la tradición judeo-cristiana se va imponiendo, hasta tomarse como una conducta antinatural, no sólo prohibida, sino Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
delictual. Esta concepción se va debilitando a partir del último tercio del siglo XX, en que se elimina la consideración de conducta patológica y se suprime el carácter delictual [Dec. 100/80] aunque se tomaba como una práctica poco recomendable. Ya en la última década de ese siglo toman fuerza las corrientes de opinión que proponen, más que la tolerancia, un reconocimiento directo de los individuos con tendencias diversas en materia sexual y aunque el legislador colombiano no se ha pronunciado formalmente sobre la “pareja diversa”, el cambio de perspectivas sociales en esta materia y la “sutil” presión de la Corte Constitucional permiten prever su reconocimiento legal a corto plazo. A partir de la sentencia C-075 de
Lafont Pianneta, Pedro, Derecho de familia (Unión marital de hecho), Librería del Profesional, Bogotá, 2001, num. 32, pp. 67-68. 15 Su única mención es quizá la de las “relaciones sexuales” para la época de la concepción del numeral 4° del artículo 4° de la ley 45 de 1936, ya que solo en estos casos de permanencia era posible tener suficientes pruebas de la paternidad. 14
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2007 de la Corte Constitucional y otras que siguieron pronto, la pareja homosexual queda incluida en el régimen de la unión marital de hecho y con la sentencia C-577 de 2011 ya pueden solemnizar una unión, originaria de familia, aunque son, por ahora, más los vacíos jurídicos que se advierten en esas decisiones, que las respuestas, pero nos obligan a abrir un capítulo a lo que se ha calificado de matrimonio igualitario y pareja diversa.
6.- Formas de convivencia familiar no respaldadas por el Derecho De la familia hemos hecho la presentación ideal de una pareja con hijos o en proceso de engendrarlos, con un sistema de dirección apropiado que permite un desarrollo aceptable para los miembros del grupo pero varía según vimos sin que se pierda el sentido de la familia, como sucede con aquella compuesta solamente por padres e hijos ya mayores que permanecen en el hogar, o las que se componen de hermanos mayores o parientes próximos que cuidan y sostienen menores, e incluso la pareja que no puede procrear por encontrarse en la etapa final de la vida. Las formas de convivencia a las que nos referimos son aquellas que en alguna medida chocan con el sistema de familia que encontramos válido, tales Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
como las parejas poligámicas o poliándricas, las incestuosas, aquellas establecidas por impúberes, que son contrarias al esquema social o han recibido el rechazo de la moral. Los matrimonios “polisubjetivos” se encuentran prohibidos en todos los pueblos de Occidente, de tal manera que incluso los que profesan religiones que permiten el matrimonio plural, como en el caso de los mormones o de los musulmanes, tienen que renunciar a esa práctica porque infringen la ley si pretenden seguir sus preceptos. Y aunque los países son tolerantes con la situación personal del que haya contraído matrimonio múltiple en algún lugar donde se permita esa figura, y seguramente no lo persiguen a pesar de que mantenga en un mismo hogar a varias esposas, “atemperando”, por razones políticas, la imperatividad jurídica local;16 pero cuando vayan a tratar de ventilar alguno
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Recibe el nombre técnico de efecto atemperado de orden público.
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de los efectos civiles de esos matrimonios plurales no podrán obtener que las autoridades apliquen regla alguna que ampare su situación y, por cierto, pondrán en serios aprietos a los jueces para tratar de adoptar una solución equitativa, especialmente en materia de liquidación de sociedades conyugales y reparto de herencias. En cuanto a la unión de hecho con multiplicidad de alguno de los sujetos, no es corriente en nuestro medio que adopte la forma de una familia, en el sentido de permanecer varias mujeres en un solo hogar con el varón; sin embargo, sí se da con alguna frecuencia la situación de un hombre con dos o más mujeres en hogares independientes, aunque con la permanencia y exclusividad necesaria como para considerar que se trata de una forma de poligamia a la que se le ha dado reconocimiento por la corte constitucional según veremos más adelante17 (no tengo conocimiento que ese caso se presente al contrario), que puede ser adulterina cuando cualquiera tiene un matrimonio vigente. Esta situación da origen a serias dificultades en la determinación de la pareja beneficiaria de los derechos en materia de conformación y liquidación de una sociedad marital de hecho o de reconocimientos prestacionales y de asistencia social porque la legislación de protección de la pareja parte del supuesto de una pareja única y singular. No hay normas que impongan sanciones a quienes tengan una familia Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
poligámica de hecho.18 El incesto es una actitud punible [Art. 237 C. P.] y en ese sentido cualquier pareja entre parientes consanguíneos en línea directa o de hermanos es absolutamente ilícita. Con todo y la prohibición, de llegarse a concebir algún hijo entre ellos, ese hijo será extramatrimonial y tendrá los mismos derechos que los demás hijos y estará protegido por la ley contra cualquier forma de discriminación. El incesto
17 Familias con varón “a tiempo compartido” era la denominación que les daba el maestro y amigo Alberto Restrepo Restrepo. 18 Hay un comportamiento de algunos que se opone a la singularidad en la unión y es la expresión de la sexualidad con sujeto accidental (por intercambio de parejas) pero consentida y en ocasiones estimulada por la pareja, que desde siempre se ha llamado promiscuidad y era francamente despreciada, pero le han puesto el mote inglés de “swing(er)” y con ello pretenden reconocimiento social. Mizrahi, Mauricio Luis, Homosexualidad y Transexualismo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, num. 36, pp. 166-169. No llego a tanto, esta figura, como la prostitución, son aberraciones culturales que no caben en un libro de régimen jurídico de la familia.
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en nuestro sistema penal se extiende a la relación entre adoptantes y adoptivos, por eso toda unión marital entre estas personas está prohibida. La unión con parientes afines en primer grado está vedada para el matrimonio y por ende para la conformación de una sociedad patrimonial derivada de la unión marital, aunque queda la duda sobre si la unión de hecho podría ser ilícita por razones morales. Toda relación sexual, permanente o no, que involucre a un impúber (menor de 14 años) está prohibida [Art. 208 y 209 C. P.] y lleva implícita la connotación de corrupción, además tiene las obvias consecuencias penales para los sujetos imputables que participen o consientan ese esperpento.
7.- La simple relación sexual El Derecho moderno poco o nada se ocupa de las relaciones sexuales accidentales, aun en el caso de ser adulterinas, y cuando llega a hacerlo, lo enfoca por el aspecto policivo, en especial el sanitario (el sexto mandamiento relegado a precepto higiénico). Aunque las relaciones accidentales pueden dar lugar a natalidad, la ley prefiere confiar en que la procreación no se produce y, por ello, la prueba de la relación esporádica no es indicio de paternidad; para esto se requiriere de otras pruebas más sólidas como las presunciones del artículo 4º de la ley 45 de 1936
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[Art. 6° L. 75/68] o de la prueba genética, autorizada por la ley 721 de 2001.
8.- La familia en su carácter de “célula social” Hacer esquemas con el ánimo de simplificar el conocimiento es ineludible en cualquier actividad racional y especialmente en una disciplina pedagógica. El Derecho, además de procurar regular las conductas colectivas de los individuos de la sociedad (su función central), tiene la misión de enseñar aquello que se estima es conveniente para todos, y por eso recurre a la simplificación y a la generalización, para ocuparse luego de las situaciones que se salen de ese orden —y no pocas veces olvidándose de ellas. La ley, en la regulación de la familia, parte del concepto de una pareja reproductiva que cumple su función en todo el sentido de la palabra, tanto con la convivencia como con la crianza de la prole y construye a su alrededor el régimen jurídico respectivo. Es imperativo reconocer que en ocasiones la familia no enmarca precisamente en el esquema; hay familias en las que existe un
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único padre, ya ab initio o por la exclusión de uno de los sujetos que hacen de cabeza, por muerte o abandono (familias uniparentales), familias en las que la procedencia de algunos de sus miembros no es natural (adoptivas, por incorporación solidaria de menores o por “ensamblaje” debido a varios matrimonios o uniones), familias en las que la cabeza de la familia la ocupa uno de los hijos, familias compuestas por grupos de personas mayores al no abandonar el hogar los hijos, familias cuyos miembros están integrados a diversos hogares y modernamente las familias de parejas (y por qué no, uniparentales) con tendencias homosexuales o más (diversas). A estas materias el Derecho poco aludía y si lo hacía era para resolver aspectos conflictivos puntuales sin darle una mayor trascendencia a las familias que no cumplían con el patrón primario, pero llegó la Constitución Política de 1991 y dijo: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. [Inc. 1°, Art. 42 C. N.]
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Lo que podía tomarse como la reiteración de la concepción esquemática de familia, generada (constituida, dice el artículo transcrito) por una pareja heterosexual y sus hijos, que se conformaba ya de acuerdo con la ley —matrimonio e hijos matrimoniales, adoptados o procreados con asistencia científica—, o se conformaba por los hechos —todas las demás—, pasó a ser, por la interpretación de la Corte Constitucional, un intrincado conjunto de tipos familiares según su origen, más o menos equiparables, pero con eventuales características distintivas esenciales. Dice la Corte: …es posible establecer las siguientes normas (sobre constitución de las familias): a) La familia se constituye por tres tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio o decisión responsable de conformarla. b) La familia se constituye por cuatro tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisión responsable de
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conformarla. c) La familia se constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. d) La familia se constituye por vínculos naturales —i.e. voluntad responsable de conformarla— o por vínculos jurídicos —i.e. matrimonio. [Sent. T-163/02. M. P. Eduardo Montealegre L.]
Luego del esperado proceso “autodialéctico”, la Corte llega a la conclusión de que la opción acertada es la señalada como b). Las dos primeras formas de conformación (el matrimonio y la que se genera por vínculos naturales) no creo que amerite comentario alguno porque coinciden con la familia matrimonial y la familia extramatrimonial. La que se establece por los vínculos jurídicos que no sean los matrimoniales hace referencia a la integración por adopción y, añadiría, la asunción de los hijos de la pareja, y la que se establece por la voluntad responsable de conformarla que incluiría todos los sujetos que generan familia en una forma diferente, como serían padres únicos y los que ingresan al hogar por la voluntad de los demás miembros. La clasificación (y toda la sentencia) amerita críticas que no son pertinentes ahora, pero en un momento de la exposición pone de presente que en ocasiones hay miembros de la familia que no hacen parte del grupo social, como
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los hijos que se encuentran a cargo de otros (o los mayores salidos del hogar, agregamos) y eso lleva, ahora sí, a la necesidad de anotar que existe otra forma de apreciar a la familia como hecho social puro (grupo humano integrado e individualizado) desligado de la situación de parentesco —consanguíneo, afín y civil— y es el conjunto plural de sujetos que comparten vivienda, vida y devenir. Así, una señora anciana que vive con una sobrina, la hija de ésta (sobrina nieta) y una hermana media de su sobrina nieta (que no es consanguínea de la abuela) y dos personas del servicio doméstico, son más familia que el resto de la familia por parentesco —los hijos de la señora, los otros hermanos de las niñas y los mismos parientes de los servidores se miran como extrafamiliares, cuando se toma en cuenta únicamente el conjunto familiar. Será necesario, entonces, distinguir cuándo la ley hace referencia a la familia por vínculos de parentesco y cuándo a la familia como estructura social. Valga como ejemplo nítido de esas diferencias, las reglas de filiación que se
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refieren exclusivamente a los vínculos de parentesco, compartan o no el hogar, mientras que las reglas de violencia intrafamiliar necesariamente se refieren a ese segundo aspecto independientemente del parentesco. Incluso hay normas que, estando dirigidas expresamente a una de las formas de familia, en realidad tendrían que predicarse de la otra, como se nota de inmediato con las normas sobre incompatibilidades para realizar ciertos actos jurídicos por razón del parentesco, toda vez que es la proximidad personal la que hace que se pierda la objetividad en la toma de decisiones y no necesariamente el parentesco. En nuestro ejemplo, la abuela funcionaria pública, basándose en las normas vigentes podría sin problema contratar con la medio-hermana de su sobrina nieta que no es parienta suya, pero es claro que la selección de esta persona es la proximidad y el afecto, que puede ser más cercano que al de sus propios hijos;19 y al contrario, las reglas de alimentos, que el legislador concibió para la familia núcleo (padres e hijos legítimos), en realidad se refería a la familia por parentesco, y por eso tuvo que irse ajustando a esta concepción a lo largo de la historia. Pero la familia monoparental y otras formas familiares próximas a la familia prototípica no eran más que accidentes, que por supuesto no cambiaban el esquema de la familia que ocupaba el interés del legislador, pero el hecho de que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
existieran, ha servido de argumento para sostener que la familia llega a ser un fenómeno social, que permite la igualdad de tratamiento jurídico, lo que tarde que temprano llevará a que los que así opinan terminen estrellándose en un aspecto u otro con el resto del sistema normativo. Con la andanada de decisiones de la Corte Consitucional sobre pareja homosexual o mejor la pareja diversa, nos vimos en la necesidad de tocar el tema en capítulo aparte al final de esta sección.
La sentencia T-163/02 a que aludimos muestra precisamente esta situación. Un padrastro, que no es admitido como beneficiario de la seguridad social como sujeto afiliado del hijastro, porque la ley solo habla de padres. La Corte llegó a la conclusión que en ese caso padrastro es padre (de ahí que no nos parezca apropiada, porque forzaba el texto al decir que parentesco afín y consanguíneo son equiparables) en lugar de indicar que la norma no se refería a “familia por parentesco”, sino a “familia núcleo social” y por eso la equiparación de la posición que ocupan. Por su parte la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, llega a la conclusión contraria y dice que el hijo simplemente “de crianza” no se tiene por hijo para ningún efecto legal [Sent. 33481 de 29-Ago-2008]. 19
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Pero dejemos sentada esta premisa: la Constitución consagra la protección a la familia en su connotación de hecho social o como dice la Corte Constitucional refiriéndose a su propia jurisprudencia “ha reconocido que la familia es una realidad humana y social, no una simple construcción jurídica”. El matrimonio y la familia matrimonial, en cambio, sí que es una construcción teórica y netamente jurídica y mientras sea matrimonio tendrá esa connotación artificial, ya nunca se concibió para aplicarse a la familia fenómeno sociológico, sino como una fórmula para promover que los asociados ajustaran su comportamiento en estas materias al modelo ideal de familia, diseñado por cada sociedad y para cada tiempo, lo que hace aflorar la incongruencia de aplicar al fenómeno fáctico esa construcción jurídica, establecida precisamente para contrastar y modificar la “realidad humana y social”. Y valga una sutil precisión sobre la misma Constitución Política recogida por la Corte Constitucional en el sentido de que la institución de la familia se soporta en el matrimonio, es al contrario, la institución del matrimonio “debía ser” el origen y soporte de la familia; la familia no es institución como tal, porque puede provenir de los hechos, mientras que el Derecho es el que instituye. Ahora bien, al ritmo que los activistas le imprimen a la incorporación al régimen jurídico las diversas formas expresión afectiva y reproductiva, la lógica Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
exige eliminar el carácter de institución al matrimonio (no creo que se acabe el nombre, sino su primordial sentido), porque al no tener más la connotación de modelo de unión esperado y promovido por el sistema político-jurídico, pierde su esencia y al convertirse en “igualitario” se acabará como institución, pasando a ser un tema de manejo ordinario de las relaciones jurídicas entre humanos, con la connotación de relaciones jurídicas convencional de configuración libre, seguramente con carácter singular, permanente, de tracto sucesivo y a término indefinido, a las cuales será suficiente aplicar —para cualquier unión— unas reglas apropiadas en materia de derechos y cargas, respetando las particularidades que se derivan de ser una unión personal, además de patrimonial.20 20 Espero que esto no nos haga olvidar que el Derecho, la justicia, la educación académica, la protección laboral y social, el control de la propiedad, etc., proponen modelos tendientes a superar o transformar la “realidad social” (son un “deber ser”, no un “ser”). Eso sí, cuando se establecen modelos, existe una alta probabilidad de generar formas ilegítimas de descalificación o franca animad-
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Pero no hay que afanarse; esto ya sucedió con esa otra “institución” complementaria del matrimonio que es la patria potestad, la cual pasó de ser el mecanismo jurídico mediante el cual la sociedad distinguía la prole y sus relaciones con los progenitores “conformes a Derecho”, a ser una colección de reglas sobre efectos personales y patrimoniales entre padres e hijos, de carácter general y aplicable a todos a los que se les pudiera establecer por naturaleza o por el sistema jurídico un vínculo paterno filial, según se podrá observar en
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las próximas secciones.
versión y hay que erradicar esas situaciones y, claro, acabar con los modelos cuando sean inútiles o perjudiciales. Incorporar todas las situaciones en el modelo es la mejor forma de eliminarlo, pero también de rebajar las aspiraciones y metas sociales.
58 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Capítulo segundo Matrimonio
9.- La institución matrimonial La connotación religiosa y necesariamente formal que tuvo el matrimonio, que persiste aún en esta época, permite reconocer que se trata de las primeras instituciones integradas al Derecho, siendo pilar esencial en la comprensión, evolución y desarrollo del mismo sistema jurídico. Lo que podría apreciarse como una relación voluntaria entre seres humanos de distinto sexo para convivir y procrear ha sido fuente de toda clase de posturas filosófico-jurídicas que, por su complejidad y extensión, escapan a los propósitos de este trabajo, pero no por ello podemos evitar plantear las principales cuestiones que preocupan a quienes estudian el tema. Aunque la actitud de conformar pareja sea una conducta humana de individuos de distinto sexo que atraídos por afectos y deseos tienden a unirse con un ánimo de permanencia y exclusividad, la figura del matrimonio no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se puede entender como la simple consagración jurídica de requisitos para el reconocimiento y prueba de un acuerdo de voluntades entre dos personas naturales. Se trata de una verdadera estructura de creación intelectual con el propósito de encaminar las actuaciones humanas en la dirección que lo desea la sociedad, imponiendo una serie de condicionamientos y efectos que superan las motivaciones naturales y la institución contractual propiamente dicha. La unión matrimonial está precedida de manifestaciones y convenios de los contrayentes, aunque en ocasiones, como se dijo, podían actuar terceros en su condición de padres o acudientes quienes hacían las manifestaciones respectivas. Por lo regular tendrá origen en un acto público en el que, además de un representante de la autoridad, participan otros miembros de la sociedad, familiares o no de la pareja; los contrayentes inician una convivencia reconocida y respetada por los demás miembros de la sociedad; los hijos que la mujer traiga al mundo tendrán por padre al marido, se integran a la familia y pasan 59 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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a ser beneficiarios de la posición social y de las ventajas pecuniarias de que gocen sus progenitores —toman su estado civil. Con todas esas connotaciones llega a ser difícil creer que el matrimonio es un simple acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer para establecer una comunidad de vida para el apoyo mutuo, la reproducción y la regulación de intereses económicos: un contrato como lo consagra el Código Civil, a la usanza del Código Napoleón y de las teorías revolucionarias. El matrimonio es sin duda toda una institución jurídica promotora y reguladora de la organización familiar derivada de la unión entre hombre y mujer por razón de la satisfacción sexual, el apoyo mutuo, la procreación y la crianza de los hijos. Es de tal modo una institución jurídica que tiene sus propias connotaciones en las diferentes culturas, separándose en muchos casos de las formas de conducta propias de la especie. Puede ser monogámico, poligámico o poliándrico. Puede ser fruto de la voluntad de los cónyuges, de uno solo de ellos o ser impuesto por terceros por razones sociales, económicas e incluso políticas o religiosas. Puede ser disoluble o indisoluble. Puede ser sacramental o laico. Puede tener como propósito esencial la procreación o no tenerlo. Puede ser contraído por sujetos con plena capacidad o por incapaces. Puede dar origen a Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
relaciones económicas entre cónyuges o no darlas. Puede, ahora que posamos de modernos, ser contraído por sujetos del mismo sexo o no. En el Derecho y en prácticamente todas las culturas actuales el matrimonio es una institución que tiene su origen en un acuerdo de voluntades libre entre un hombre y una mujer púberes, manifestado de manera formal y pública, que han decidido conformar una unión singular, permanente (aunque no necesariamente indisoluble), excluyente en materia de relaciones sexuales, que procura la procreación, si bien no hace de ello su propósito esencial, y es el origen de la familia reconocida por la estructura político-jurídica. El matrimonio de las sociedades actuales tiene una concepción y regulación civil y laica, pero se respeta la conciencia de cada cual, admitiendo las ceremonias religiosas y muchas veces confiriéndoles plena eficacia jurídica.
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En Colombia: Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. [Inc. 10, Art. 42 C. N.] Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. [Inc. 11, Art. 42 C. N.]
De acuerdo con esta regla, todos los efectos jurídicos del matrimonio tienen un único régimen entre nosotros, aun cuando pueda ser contraído “por lo civil” o siguiendo las ritualidades de alguna confesión. Procedamos a la disección jurídica del matrimonio empezando con aquellas etapas previas que le sirven de causa.
10.- Los esponsales Pasadas esas épocas en las que los padres decidían los matrimonios de sus hijos, hoy se espera que quienes se vayan a casar lo hagan de manera voluntaria y, ojalá, con el soporte del amor y respeto mutuos; por lo que es conveniente que la pareja llegue al matrimonio luego de haberse relacionado lo suficiente para
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poder adoptar una decisión debidamente meditada. La independencia cada vez mayor de los hijos, la ruptura de barreras en la relación entre personas de distinto sexo y las costumbres relajadas de esta época permiten —al menos eso se sostiene— que los futuros contrayentes puedan conocer realmente quién es la persona con la que se va a contraer matrimonio. La ley no hace una manifestación expresa del asunto del noviazgo, no pone condiciones o tiempos mínimos de relación, no impide que pueda ser concertado con la colaboración de terceros y da por sentado que los contrayentes en este aspecto saben lo que hacen. Pero no es extraño que dos enamorados se comprometan formalmente a casarse, por lo que existe un régimen para ese compromiso, la vinculación que produce y los efectos del incumplimiento. Los esponsales, como se denominan estas promesas, se utilizaban y tenían plena obligatoriedad en las primeras épocas en Roma, donde debían
61 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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ser habituales.21 Para la época de Justiniano los esponsales son celebrados por los contrayentes, no obligan a celebrar el matrimonio y se pueden romper perdiendo las arras en favor del contrayente que persevera [D. XXIII, I y C. V, I]. La redacción de esos textos permite concluir que anteriormente los esponsales pudieron tener como base acuerdos entre el novio y el padre de la novia y que la indemnización era para este último. En el Código Canónico actual [Can. 1062], los esponsales no dan acción para exigir la celebración del matrimonio, pero la ruptura podría dar lugar al cobro de indemnizaciones si la Conferencia Episcopal lo establece, algo que aquí no tiene aplicación por ser éste un acto regido en Colombia por la ley civil.22 A diferencia del Código Civil francés que no se ocupa directamente de los esponsales, nuestra ley sí lo hace, pero para dejar claro que su connotación jurídica es apenas ocasional y reafirmando la libertad de contraer matrimonio: Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el ma-
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trimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios. [Art. 110 C. C.]
Que los esponsales en esta época no produzcan efecto jurídico vinculatorio es cierto,23 pero no quiere decir que la ley lo considere un acto completamente
Los esponsales generaban parentesco de afinidad, Pomponio afirmaba: Con razón decía Servio, que la denominación de suegro y suegra, y de yerno y nuera, se adquiría también por los esponsales. [D. XXXVIII, X, 8] 22 Otra peculiaridad que encuentro en el Código Canónico es que admite la posibilidad de esponsales unilaterales, aunque no descubro la forma como podría darse, a menos que se utilice un mecanismo similar al de la oferta del sistema jurídico ordinario. 23 Antes eso de los esponsales era cosa seria. El Fuero Juzgo dispone: “Si el pleyto de casamiento fuere fecho, que a de seer entrel esposo é la esposa, ó entre los padres, dadas las arras, assí cuemo es costumbre, y el pleyto fecho ante testimonias é depues la esposa fiziere adulterio, ó se desposare o casare con otro marido; ella y el adulterador, ó el otro marido, ó el otro esposo sean metidos en poder del primero esposo por siervos con todas sus cosas” [Lib. III, Tit. IV, Ley II]. O sea que la mujer que había celebrado esponsales que, incumpliendo su promesa, se prometía o 21
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ajeno al Derecho, porque a renglón seguido establece que la multa o cláusula penal estipulada por las partes en caso de incumplimiento no se deberá pagar, pero que si se llegare a pagar por el prometido que causó la ruptura, este tendrá derecho a retener lo pagado. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. [Art. 111 C. C.] Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado. [Art. 112 C. C.]
Se discute aquí si la estipulación de multa en los esponsales da origen a una obligación natural que no confiere acción para exigir su cumplimiento en los términos del artículo 1527 del Código Civil, pero que otorga excepción para retener lo pagado, o si se trata de imponer una sanción al que —desconociendo el mandato legal— ha efectuado el pago basado en una estipulación con objeto ilícito y, por tanto, no puede repetir lo pagado según lo ordena el artículo 1525 del Código Civil.24
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Cuando ocurre el fracaso de esponsales, lo que puede darse porque el matrimonio llegue a ser imposible (por muerte, matrimonio con un tercero o por afectación mental permanente) o porque se ha dado el disenso o el retracto unilateral, expresos o tácitos, los derechos económicos constituidos por razón del futuro matrimonio por los contrayentes o terceros, o sea aquellas donaciones otorgadas bajo la condición “si nuptiæ sequantur”, pueden demandarse o rescindirse, porque dichos derechos, al no celebrarse el matrimonio, quedan sin la
casaba o tenía relaciones con otro, ella y su cómplice pasaban a ser esclavos del prometido, pero nada se preveía respecto del hombre que dejaba plantada a la mujer. 24 La anterior inquietud abre la puerta a una discusión interesante, aunque seguramente no pasa de lo académico, relativa a la eficacia de la fianza que se hubiera otorgado para respaldar la multa de esponsales, porque si se toma como obligación natural, esa fianza sería válida [Art. 2364 C. C.]; en cambio, si se trata de una obligación inválida, esa fianza sería nula.
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causa jurídica que les sirva de sustento [Art. 112 C. C.].25 Lo escueto de la norma no permite conocer bien el régimen de la facultad de restitución de las donaciones por causa de matrimonio, pero consideramos que esta acción la tiene, además del prometido que hizo las donaciones, todo aquel que realizó una donación con motivo de un matrimonio. De igual manera consideramos que estas acciones son exclusivas de los donantes y que no pasan a terceros sucesores, a menos que haya existido imposibilidad de ejercitar la acción por el donante, ya que si el donante no reclamó la restitución estando en posibilidad de hacerlo, simplemente ratificó la donación eliminando la condición de que pendía; pero al no tener nuestro Código, como si lo hace el Código Civil suizo [Art. 93 C. C. Sz], un término de caducidad corto para las acciones para pedir la devolución de los regalos hechos con ocasión del matrimonio que finalmente no se llevó a efecto, se dificulta saber cuándo se puede concluir la existencia de una ratificación tácita. Deja sin resolver el Código Civil si el incumplimiento de los esponsales da lugar a que terceros (familiares o amigos) puedan reclamar indemnizaciones26 o, al menos, exigir el resarcimiento de los gastos realizados para el matrimonio, y aunque aquí podía pensarse que al no existir la acción para casarse ni la posibilidad de reclamar la multa pactada no existiría ese derecho, yo estimo que en el evento de comprobarse dolo o culpa grave en la ruptura sí se podrían reclamar Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
esas indemnizaciones, porque no tiene presentación que alguien obrando gravemente contra Derecho pueda causar daño y quede tan tranquilo. En todo caso, si se pagó algo a título de indemnización por la ruptura, no podría repetirse si nos atenemos a lo dispuesto para el pago de la multa. Nuestro Código no se ocupó (y no conozco legislación que lo haya hecho), de la responsabilidad de terceros en el fracaso de la promesa de esponsales, tampoco he encontrado una doctrina sobre esa materia en el país, quizá porque aquí
El capítulo sobre esponsales del Código Civil chileno indica además: “Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seducción” [Art. 101 C. C. Cl]. Este texto no pasó a nuestro código porque es una regla penal y no civil. 26 El Código Civil italiano tiene un artículo que regula las indemnizaciones de los esponsales formales [Art. 81 C. C. It.]. Messineo Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, t. III. num. 54, trad. Santiago Sentis Melendo, Editorial Jurídica Europa América, Buenos Aires, 1979, pp. 40-43. 25
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los esponsales son solamente un acto social y no otra cosa; pero nada se opone a que alguien pueda pedir una eventual indemnización a aquel que ocasionó la muerte al prometido y hasta a la persona que interfirió, de manera dolosa, para impedir el matrimonio; con base en las reglas de la responsabilidad extracontractual. También se echa de menos la mención del prometido en matrimonio (literalmente esposo) en la relación de las personas vinculadas afectivamente sobre las cuales se puede ejercer la fuerza que vicia el consentimiento [Art. 1513 C. C.]. La doctrina francesa, basada en las normas sobre esponsales del Derecho
romano y los principios de equidad en el ejercicio del Derecho, ha llegado a conclusiones parecidas a las consagradas en nuestro Derecho positivo,27 pero allá la indemnización por la ruptura de los esponsales sí ha hecho carrera.28
11.- El matrimonio Como hemos repetido, el matrimonio es una institución jurídica cuyo origen es un contrato solemne entre un hombre y una mujer que “se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” [Art. 113 C. C.]. Se trata de un acto jurídico intuitu personæ, cuyos efectos son establecidos precisamente por la ley y no pueden ser objeto de negociación por los agentes ya para excluir o incluir obligaciones. El acto está encaminado a producir Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sus efectos en el tiempo, a partir del momento del matrimonio y hasta que este se acaba por la muerte real o presunta de uno de los miembros de la pareja o por la disolución del vínculo debidamente decretada, por lo que no puede ser sometido a condiciones o plazos suspensivos o resolutorios. La voluntad hoy pone fin al matrimonio en las condiciones de los numerales 8° y 9° del artículo 154 del Código Civil sobre divorcio con declaración judicial y el divorcio ante notario público establecido por el artículo 34 de la ley 962 de 2005. La Corte Constitucional, siguiendo la doctrina aceptada, explica que el matrimonio es un contrato:
27 Josserand, Louis, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, t. I, vol. II, nums. 742-744, pp. 41-44. 28 Planiol Marcel y Ripert George, Tratado de Derecho Civil, trad. Mario Díaz Cruz, Editorial Cultural, Habana, 1946, t. II, nums. 84-86, pp. 68-74.
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Bilateral, porque una vez celebrado se constituye en fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre los esposos, solemne, pues para su validez requiere el cumplimiento de ciertas y precisas formalidades especiales, puro y simple, ya que los derechos y obligaciones que surgen del mismo no pueden someterse a plazo o condición, de tracto sucesivo, por cuanto sus obligaciones se deben cumplir mientras perdure el matrimonio, y debe celebrarse entre hombre y mujer, como una consecuencia de uno de los fines del matrimonio: la procreación. [Sent. C-821 de 2005 Cort. Const., destacados de la Corte]
12.- Fines del matrimonio Son fines del matrimonio la convivencia con la implícita actividad sexual y excluyente entre los miembros de la pareja, la reproducción y crianza de los hijos y el auxilio mutuo. Estos fines se reflejan en los deberes y obligaciones de los contrayentes, y aunque siguen siendo la razón de ser de que exista la institución matrimonial con el reconocimiento y apoyo estatal, ya no tienen la incidencia que pudieron tener anteriormente y que hacían que el matrimonio contraído por quienes no pudieran o no quisieran cumplirlos pudiera perder su
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sustento jurídico. Tampoco diferenciamos, como lo hacía el Derecho canónico, entre los fines esenciales y no esenciales del matrimonio. La pareja que convive, además de compartir la vida cotidiana, cumple esas actividades íntimas derivadas de la tendencia instintiva del ser humano de contribuir a perpetuar la especie de manera selectiva, aunque muchos la aprecian más por el aspecto de la satisfacción de los impulsos naturales;29 por eso, hasta quienes no son aptos para la reproducción, pero con sus deseos sexuales vigentes, cumplen satisfactoriamente con este fin del matrimonio.
A la actividad sexual en la institución matrimonial se le ha reconocido también un objetivo indirecto de estabilidad social, que en el Derecho canónico se calificaba crudamente como remedio a la concupiscencia; con la consideración, quizá optimista, de que el impulso sexual, respecto de los demás individuos atractivos, disminuye en la medida en que se tiene una pareja para satisfacer el apetito. 29
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La reproducción y crianza eran simplemente la consecuencia natural de la convivencia. Ahora que se dispone de los mecanismos para “decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”, se promueve como una actividad consciente de los miembros de la pareja. Otro aspecto del que ya no se ocupa el Derecho positivo (al menos en el campo del matrimonio civil) es el asunto de la consumación del matrimonio, entendiendo esto por la existencia de relaciones sexuales de la pareja. En el Derecho canónico —que tiene como uno de los principales fines la procreación— sigue apareciendo una causal especial de terminación del vínculo matrimonial de “matrimonio rato y no consumado” en el que, como dispensa del Santo Padre, se puede deshacer el matrimonio quedando los contrayentes en libertad para contraer otro matrimonio [Canones 1697 y 1698].30 La simulación es un tema especialmente complejo en materia de matrimonio. Los fines del matrimonio son precisamente los que cualquier persona sensata imagina y todo el que lo celebre debería tener en mente estos objetivos; con todo, algunos de los que contraen matrimonio buscan satisfacer propósitos diferentes que abarcan una amplísima gama de intereses individuales o sociales, morales o materiales, no todos ajenos a las motivaciones legítimas del matrimonio y llega a ser difícil determinar cuándo la voluntad de quienes se casan Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
debe tenerse como dirigida al matrimonio y en qué momento se traspasa ese punto en que se puede considerar que lo que han hecho los contrayentes es fingir ante los demás, ocultando su real intención. Lo complejo es precisamente determinar qué tratamiento debe darse a esta clase de simulaciones, porque si nos basamos en la teoría general de la simulación, tendríamos que concluir que estas actuaciones darían acciones entre las partes —podrían de común acuerdo o unilateralmente intentar la rescisión del matrimonio—, pero llegaríamos al absurdo de que también tendrían estas acciones los terceros cuando el matrimonio afecte sus intereses, e incluso que
“El matrimonio se considera consumado cuando entre los esposos ha mediado la cópula carnal, de por sí idónea para engendrar la prole, verificada de modo humano; cualquier otro tipo de unión carnal insuficiente, anormal o contrario a la primera, no basta para consumar el matrimonio”. Tobón Mejía, Aurelio, Lecciones de Derecho Canónico, edición del autor, Barcelona, 1991, p. 193. 30
67 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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esos terceros estén facultados para exigir que respecto de ellos se considere válido el matrimonio cuando esta situación los beneficie.
13.- Elementos esenciales del matrimonio No pocas veces se ha mencionado que los actos jurídicos de la antigüedad eran siempre solemnes y no producían efectos si no se cumplían rituales prescritos en las normas, pero efectuado el ritual el acto adquiría plena eficacia y no podía ser revocado por acuerdo de las partes, ni siquiera por el mismo juez. Pero ese “es” o “no es” casi nunca tiene cabida en Derecho, lo que llevó a admitir que, aunque se hubiese celebrado conforme a las prescripciones, podía ser invalidado cuando tenía una de esas fallas consagradas expresamente como causales de invalidez o nulidad del acto. Las causales de nulidad, taxativas en la legislación, y por ende, de interpretación restrictiva, no mencionaban para nada el matrimonio contraído por personas del mismo sexo, a pesar de lo obvio que resulta(ba) que un matrimonio homosexual no se ajusta(ba) a las reglas jurídicas. Un jurista del siglo XIX — Zacharie31— encontró que la ley se quedaba corta en las condiciones necesarias para la validez del matrimonio y esto le permitió sostener que existían otras razones de ineficacia de los actos, lo cual conduce finalmente a lo que se conoce en Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Derecho moderno como la teoría de la inexistencia o ineficacia que, a grandes rasgos, pregona que la ausencia de requisitos esenciales en el matrimonio impide que este nazca a la vida jurídica y produzca efecto. Nuestro Código confiere fuerza a esta teoría al indicar: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente” [Art. 1501 C. C.]. Siendo el matrimonio la fuente de la teoría de la inexistencia, sería un verdadero desaire con el señor Zacharie no hacer referencia a los elementos esenciales del acto.
31 Karl Salomo Zachariä (1769-1843) era alemán y profesor en la Universidad de Heidelberg, pero escribió un Manual de Derecho Civil Francés en el que plantea la teoría de la inexistencia.
68 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. [Art. 113 C. C.]
A su turno, el artículo 115 del Código Civil dispone: El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos. Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano. Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean
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contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa. En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales. [Los últimos tres incisos fueron adicionados por el Art. 1°, L. 25/92]
Estas reglas permiten identificar como de la esencia del matrimonio los siguientes elementos: acto jurídico, unión personal, singularidad, diferencia de sexos y forma solemne. Faltando cualquiera de ellos, no existe matrimonio.32
32 Somarriva encuentra que la inexistencia se da por ausencia de forma al “… no haberse celebrado ante el Oficial del Registro Civil, sea por falta de consentimiento, o por faltar la diversidad de sexo de los contrayentes”. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 79, p. 101.
69 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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14.- Acto jurídico Es el elemento obvio, por lo que nos limitaremos a recordar que se trata de un acuerdo de voluntades de los contrayentes, encaminado a producir los precisos efectos y obligaciones de ley y no aquellos que las partes quieran establecer a su antojo. En ese orden de ideas, si falta alguno de los sujetos (en el caso de matrimonio por apoderado cuando el poderdante ha fallecido o lo ha revocado antes de la boda dando el aviso pertinente, pero que de todos modos se realiza) o existe cualquier tipo de error obstativo (el que cree que apenas está celebrando los esponsales —error en la naturaleza del acto— o supone que esa es la forma para crear la unión marital de hecho —error en cuanto al objeto—) o falta la manifestación de voluntad, como cuando se da por supuesto que ambos contrayentes asintieron, pero uno no lo hizo porque envió a otro en su lugar o desconocía complemente el idioma u otros casos similares (e igualmente improbables), no existe el matrimonio.33
15.- Unión personal A diferencia de los demás contratos que se limitan a generar una serie de relaciones de carácter jurídico entre los contratantes (obligaciones), el matrimonio crea un vínculo personal, modificando el estado civil de los sujetos y dando origen a Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
relaciones y actuaciones entre los individuos que, sin llegar a conformar un nuevo elemento jurídico —personalidad—, sí se toma para muchos efectos como un elemento autónomo. (…) Por eso deja el hombre a su padre y a su madre y se une a su mujer, y se hacen una sola carne, como la metáfora bíblica [Gn. 2, 24] o la unión de varón y hembra con comunicación del derecho divino y humano que explicaba el matrimonio romano [D. XXIII, II, 1]. Matrimonios que no den origen a uniones personales es un contrasentido y, por ello, rara vez se encuentra alguna mención importante de este requisito esencial, pero ese fenómeno se da en los matrimonios celebrados para obtener un propósito distinto al de la unión, como los que buscan facilitar la obtención 33 Recalca la Corte Consitucional en la sentencia C-533 de 2000: El matrimonio no es pues la mera comunidad de vida que surge del pacto conyugal; ésta es el desarrollo vital del matrimonio, pero no es lo esencial en él. La esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges (destacados nuestros).
70 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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de la nacionalidad o para aparecer en público como casado, disimulando una tendencia homosexual, que no son solamente temas de noticias de folletín, sino hechos frecuentes.34
16.- Singularidad Como se ha venido diciendo, el matrimonio se celebra siempre entre un hombre y una mujer y excluye la posibilidad de uno en que cualquiera de las partes sea plural y es incompatible con toda otra unión personal formal o informal para cualquiera de ellos. Los matrimonios poligámicos o poliándricos celebrados en Colombia se tomarían como inexistentes a la luz de nuestro Derecho. Los matrimonios singulares sucesivos, así generen poligamia por la convivencia común entre los diversos cónyuges, no los estimo inexistentes, sino nulos por bigamia. En la actualidad la singularidad aparece un poco desdibujada por la misma ley, que por tratar de solucionar el problema que se presentaba con las personas que habían contraído matrimonio por el rito católico, que es indisoluble, reconoció para aquellas personas casadas, simplemente separadas de bienes, la existencia de una relación marital de hecho, con lo cual, en estricto sentido, está introduciendo una excepción al precepto de la singularidad.
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17.- Diferencia de sexos Mientras no se pronuncie el legislador o la Corte Constitucional decida que el contrato solemne de que trata su sentencia C-577/11 es equiparable, el matrimonio sigue siendo un acto entre hombre y mujer. El requisito de la condición sexual es puramente objetivo. El matrimonio se contrae entre un individuo que tenga características físicas de hombre y uno que tenga características físicas de mujer, no importa que su psiquis corresponda a la del otro sexo o sus órganos reproductivos presenten deficiencias, estén atrofiados o hayan sido mutilados total o parcialmente; tampoco tienen incidencia las tendencias o preferencias sexuales de los contrayentes, la capacidad reproductiva o la aptitud para realizar el acto
34
Para Gayo “Las nupcias simuladas no son de ningún valor” [D. XXIII, II, 30].
71 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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sexual.35 En esto, la ley colombiana no hace ninguna exigencia de prueba antes de contraer matrimonio (no se exige certificado prenupcial). El funcionario del matrimonio establece el sexo de las parejas por la información que aparece en el certificado de registro del estado civil que todos tienen que presentar para poder contraer matrimonio.
18.- Forma solemne Sin el cumplimiento de los requisitos esenciales de forma, básicamente la manifestación expresa de la voluntad de los contrayentes ante el funcionario competente no se contrae matrimonio. El Código establece la forma para los matrimonios civiles y cada credo la suya para los matrimonios que se celebren por un ritual religioso.
19.- Requisitos de validez del matrimonio Además de los requisitos esenciales o de existencia anotados, el sistema jurídico consagra una buena cantidad de requisitos de validez del matrimonio, cuya omisión da lugar a nulidades saneables o insaneables, como lo haremos notar en su oportunidad, y, finalmente, otros requisitos que derivan en consecuencias jurídicas diferentes.
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La unión institucional entre hombre y mujer se inicia con un acto jurídico convencional, de carácter contractual, que debe cumplir los requisitos generales de los actos jurídicos, empezando por la capacidad para contraerlo. Repitiendo ese principio cardinal del Derecho, son capaces para contraer matrimonio todas las personas naturales, a menos que la ley disponga lo contrario. Por cierto que entre nosotros los impedimentos para contraer matrimonio son relativamente escasos y en general justificados. Están descartados los impedimentos de tipo eugenésico que excluyan a personas que tengan dificultades para procrear —ni la impotencia, ni la esterilidad son impedimentos para contraer matrimonio— o sean propensas a transmitir enfermedades al otro cónyuge o taras
35 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derecho de Familia y de Menores, 10.ª edición, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, p. 272.
72 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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a sus herederos y consecuencialmente no se exige ninguna calidad sanitaria.36 Tampoco hay limitaciones por razones de raza o de religión y menos aún por condición social, como fue habitual en los países europeos. El legislador desde antiguo se ha tomado la molestia de determinar todos aquellos vicios generales y especiales que afectan el matrimonio. Están los vicios que interfieren con la capacidad, los que afectan la calidad de la voluntad y los que hacen ilícito el vínculo, que el Derecho canónico llamaba impedimentos para contraer el matrimonio. Trataremos estos temas en el orden planteado y al final nos fijaremos en las consecuencias jurídicas de los matrimonios afectados por alguno de los vicios.
20.- Incapacidades para contraer matrimonio Al tratarse de un acto jurídico, las partes deben cumplir con ciertos requisitos exigidos para que produzca los efectos del mismo. El matrimonio es un tipo de acto que se diseñó para su permanencia, ya que al tratarse de la entrega personal de dos sujetos que comparten la vida, la riqueza y generan otras personas, queda difícil “restablecer” la situación si se presenta alguna falla, por lo que el sistema fue prolijo en establecer las condiciones que debían reunir las partes.
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21.- Edad Aun cuando en nuestro sistema jurídico el matrimonio no tiene como fin primordial la procreación, este es su cometido general y, en consecuencia, no pueden celebrarlo quienes no han llegado a la pubertad, apreciada desde el punto de vista jurídico. Pasada esa edad lo pueden contraer todas las personas, incluso aquellas que por cualquier razón no tienen aptitud para reproducirse, sea por ancianidad o por defectos físicos y puede celebrarse hasta in artículo mortis. No parece congruente que un acto jurídico de esta trascendencia pueda ser realizado por sujetos inmaduros, como los menores adultos, pero hay que tener presente que la unión entre sujetos de distinto sexo tiene un soporte en
36 La presencia del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) ha hecho pensar a muchos en la necesidad de un examen prenupcial sanitario o cuando menos a consagrar un impedimento de sanidad.
73 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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la atracción natural que es preferible no desconocer, porque podría caerse en el error de promover relaciones de facto entre quienes no pueden aplazar sus impulsos fisiológicos. Pueden contraer matrimonio válidamente los mayores de 14 años, como lo expresa la sentencia C-507 de 2004 de la Corte Constitucional, que consideró una forma de discriminación a la mujer la diferencia de edades consagrada en el Código Civil37 y por eso la ley 1306 de 2009 mantuvo esa edad de 14 años como la mínima para contraer matrimonio, aunque para los demás efectos la redujo a 12 años para ambos sexos, al equiparar los niños del Código de la Infancia y la Adolescencia a los impúberes y los adolescentes de ese estatuto a los menores adultos [Par. Art. 53 L. 1306/08]. Los menores de esa edad, al contrario de lo que sucedía en la antigüedad, no pueden contraer matrimonio y de hacerlo será nulo, aunque puede ser convalidado de mantenerse un tiempo luego de haberse llegado a la edad legal para contraerlo. Las personas mayores de 18 años pueden contraer matrimonio libremente. [Art. 116 C. C., según la redacción del Art. 2°, D. 2820/74]
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Los menores adultos (entre los 14 y los 18 años) no pueden celebrar el contrato matrimonial con absoluta libertad, porque necesitan del consentimiento de sus padres o en su defecto de guardadores generales o especiales. La necesidad de contar con el consentimiento de los padres para celebrar el matrimonio de los menores tiene por finalidad evitar que la falta de madurez y las conductas impulsivas los lleven a realizar un acto del que puedan arrepentirse posteriormente. El permiso para contraer matrimonio tiene una interesante evolución histórica. En la familia romana, el pater familias tenía la dirección del hogar y le competía decidir cuáles de sus hijos podían contraer matrimonio y con quién,
Sin ánimo de crítica, hago notar que la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: “…los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia” [Art. 16; destacado no original], enfrentando la sentencia al bloque de constitucionalidad, ya que en esta época el grueso de la población es púber entre los 11 y los 13 años (pero que no se casen ni funden familia). 37
74 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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entregando a las hijas a sus futuros esposos o autorizando a sus hijos para casarse, y quien no se ajustara a los deseos del padre podía ser excluido de la familia. Los hijos no sometidos a patria potestad podían contraer libremente el matrimonio [Modestino D. XXIII, II, 25]. De igual manera, en el Derecho español antiguo el padre era el que tenía la posibilidad de determinar cómo quería que se casaran sus hijos [Par. IV, Tit I, Ley XI]. El Código Napoleón, que había reducido la mayoría de edad de 25 a 21 años, conservó la necesidad de obtener el permiso del padre para los menores de 25 años en los varones, pero las mujeres sólo lo requerían si eran menores de 21 años.38 Don Andrés Bello, que propuso mantener la mayoría de edad a los 25 años, consideró un error permitir a la mujer contraer matrimonio libremente desde los 22 años y por eso el Código chileno exigía el permiso de los padres para todo menor adulto, sin consideración de su sexo.39 Nuestro Código, que siempre consagró la mayoría de edad a los 21 años, volvió al sistema de anticipar la edad de la mujer para contraer libremente matrimonio, permitiéndole hacerlo a partir de los 18 años, mientras que los hombres sólo podían pasados los 21 cuando ya eran mayores de edad [Art. 116 C. C. hoy modificado], hasta que el decreto 2820 de 1974, de igualdad de sexos, permitió el matrimonio libre de todo mayor de 18 años, igualando la edad para el matrimonio a la prevista para la mujer (cuando Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se expidió el decreto 2820/74 la mayoría de edad general todavía se alcanzaba a los 21 años, pero poco después se redujo a los 18 [L. 27/77]). Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro.
No debe olvidarse que en la época en que se redactaron estas normas, el marido era el representante legal de la esposa y administrador del hogar y los bienes conyugales y propios de ambos, por eso se exigía una madurez especial al varón. 39 Cuando Bello redacta el Código, las edades de contraer matrimonio en Chile eran 22 años para la mujer y 24 años para el varón, por virtud de una ley de 9 de septiembre de 1820. Cita de Champeau y Uribe. Champeau Edmond y Uribe Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois y des Arréts, París, 1899, p. 162. 38
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En los mismos términos de este artículo, se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptantes para el matrimonio del hijo adoptivo, menor de veintiún años, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho. [Art. 117 C. C. con la modificación introducida por el Art. 70, D. 2820/74 en lo relativo a la edad]
El permiso para el matrimonio de los menores adultos debe ser conferido antes de la celebración del matrimonio, porque el clérigo, el juez o el notario lo exigirán para la ceremonia; también debe ser expreso y por escrito (en Chile no se requiere que sea escrito) y lo tienen que dar los padres matrimoniales, extramatrimoniales o adoptantes, de común acuerdo, y en el evento de desacuerdo entre los padres, tendrá que ocurrirse al juez para que decida, porque el artículo 70 del decreto 2820 de 1974 eliminó la prevalencia de la voluntad del varón. Cuando no se sepa dónde reside uno de los padres o se encuentre ausente del territorio nacional y no se espere su pronto regreso, cuando uno solo tenga el ejercicio de la patria potestad, cuando el otro padre haya fallecido o se encuentre demente, o simplemente se le haya privado de la patria potestad, bastará con el permiso del padre hábil para que el menor adulto pueda contraer el matrimonio [Arts. 118 y 119 C. C.]. A falta de padres, corresponde conferir el permiso a los ascendientes.
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Esto hay que deducirlo de los artículos 118 y 120 del Código Civil, porque cuando nuestro legislador cambió la redacción del artículo 107 del Código chileno [Correspondiente al Art. 117 C. C.] omitió el texto que decía: “O a falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes legítimos”. También omitió indicar, como lo hacía el Código chileno, que ese derecho lo ejercen los ascendientes de grado más próximo y que en el evento de empate entre los votos de los ascendientes, se entenderá que la decisión fue favorable al matrimonio; por lo que es de concluir que, entre nosotros, todos los ascendientes tienen voz y voto en la autorización del matrimonio y en caso de empate tendrá que solicitarse la ayuda del juez para superar el escollo.
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De no existir ascendientes (matrimoniales o extramatrimoniales), le corresponderá otorgar el permiso al curador general del menor adulto si tiene uno designado.40 Cuando el menor adulto no tenga curador general se le designará uno especial para esta diligencia, a petición del menor adulto quién podrá designar su curador, toda vez que según la ley 1306 de 2009, “en todos los casos” puede hacer esta designación [Art. 54 L. 1306/09]. Los padres y los ascendientes están relevados de motivar la decisión de negar el permiso, pero el curador —general o especial— sí tiene que hacerlo circunscribiendo su negativa a las siguientes causales: 1ª
La existencia de cualquier impedimento legal;
2ª
El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el Título 8º, De las segundas nupcias, en su caso;
3ª
Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4ª
Vida licenciosa, pasión inmoderada por el juego, embriaguez habitual
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de la persona con quien el menor desea casarse; 5ª
Estar sufriendo esa persona pena de reclusión;
6ª
No tener ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio. [Art. 122 C. C.]
Pocos comentarios merecen estas causales, pero hay que destacar que la causal 2ª no era en estricto sentido una negativa, sino apenas un aplazamiento, porque en el evento de practicarse las diligencias en debida forma tendría que autorizar el matrimonio; además hoy hace referencia a los requisitos del padre o de la madre con hijos sometidos a patria potestad, porque las diligencias relativas a la mujer que contrae otro matrimonio fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional [Sent. C-1440/00].
40 Con la expedición de la ley 1306 de 2009 el pupilo sólo tienen un guardador (aunque se permiten suplentes) de modo que el que esté desempeñando el cargo en el momento del matrimonio otorgará el permiso.
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La causal 3ª es quizá la única referencia claramente eugenésica en el Código Civil; aunque no es claro qué debe tenerse como un atentado a la salud del menor, ni explique cómo se probaba, en esa época, la posibilidad de una enfermedad hereditaria, y parece que se limitaba a las enfermedades probadamente trasmisibles a la criatura.41 La causal 5ª se refiere a la privación actual de la libertad del contrayente, suponemos que por cualquier razón y en cualquier etapa del proceso penal, y no se refiere, como en otros casos, a una condena, lo que permite pensar que si el contrayente ha sido condenado, pero esa pena se le ha suspendido o ha sido beneficiario de indulto o amnistía, no se podrá invocar como justificación para negar la autorización para contraer el matrimonio. Los medios a que se refiere el numeral 6° son aquellos de carácter económico requeridos para un digno pasar o más precisamente para una congrua subsistencia y no que se trata de aptitudes para el ejercicio marital, como podría pensar un malicioso. El matrimonio contraído sin permiso es plenamente válido, pero el menor que lo contrae se ve expuesto a las consecuencias jurídicas de que tratan los artículos 124 y 125 del Código —un caso de norma minus quam perfecta— que deja vigentes los efectos del acto contrario a Derecho, pero impone una Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sanción al infractor. Pero esta regla bien amerita una segunda mirada. El artículo 117 expresa: “Los menores no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales” y el 123 es todavía más contundente: “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según los artículos precedentes (…)”; pero resulta que en verdad sí lo pueden contraer y el acto es plenamente válido, solo que el menor se hará acreedor a unas sanciones eventuales de carácter económico, en el caso de que sus padres o ascendientes se lleguen a sentir molestos con la actuación.
41 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, vol. I, t. II, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, num. 818, p. 48.
78 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Se trata de una norma que parte del supuesto de un representante de la autoridad (religioso, juez o notario) que viola a sabiendas la ley —prevarica—, permitiendo el matrimonio del menor42 o, cuando menos, que fue engañado por el menor al utilizar un certificado falso del registro civil y a pesar de estas ostensibles fallas jurídicas le da plena validez al contrato, cuando en sana lógica tendría que sancionar penalmente al juez o dictar la medida contra el menor falsificador intelectual o material. Lo francamente incongruente es que el menor, falseando la verdad o con la complicidad de un funcionario venal, termine casado, con riesgo de sus eventuales ventajas sucesorales, y no le esté permitido casarse de cara a todos, simplemente haciendo renuncia expresa a tales derechos y sin necesidad de recurrir a argucia alguna. O se permite frontalmente el matrimonio de menores adultos, pero quien lo realice sin permiso quede en posibilidad de perder los derechos pecuniarios provenientes de sus allegados (ya verá si se arriesga), o se consagra que la falta de permiso invalide el matrimonio de menores no autorizados por sus padres, curadores o del juez de familia, admitiendo que estos, analizadas las circunstancias, puedan ratificar estos actos sólo cuando sea conveniente para la pareja o por la convivencia luego de adquirida la mayoría de edad; pero esa “cuasiprohibición” de los artículos 117 y 123 del Código Civil es un atentado Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
a la lógica jurídica. Las consecuencias jurídicas que se derivan de no obtener el consentimiento requerido para el matrimonio del menor son el desheredamiento, que puede hacer no sólo quien estaba facultado para otorgar el permiso, sino cualquiera de los ascendientes. En caso de que el padre o ascendiente mueran sin hacer testamento, el que se casó sin permiso siendo menor, recibirá únicamente la mitad de lo que le correspondería en la sucesión del difunto. Además del desheredamiento y esa literal “medio-indignidad” del artículo 124 del Código Civil, se habilita al ascendiente sin cuyo consentimiento se hubiese casado el menor para revocar las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho [Art. 125 C. C.]. La ley alude a las donaciones irrevocables que se
42 Antiguamente el juez que permitía el matrimonio del menor no autorizado era sancionado con multa y “apercibimiento” —Art. 448 del Código Penal derogado en 1936.
79 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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hayan hecho al menor precisamente por aquel de quien se necesitaba permiso y no de los demás ascendientes, los cuales, entonces, no estarían facultados para hacer esas revocaciones. Por ejemplo, si el hijo se casó “a escondidas”, el padre puede revocar las donaciones, pero al existir el padre, el abuelo no podrá revocar una donación que haya hecho, así esté igual de molesto que el padre. Los artículos sobre desheredamiento y revocación de la donación fueron demandados ante la Corte Constitucional que resolvió declararlos exequibles, siempre que se entendiera que el ejercicio de estas potestades fuera justificado o por lo menos no abusivo [Sents. C-344/93 y C-1264/00 Cort. Const.], lo que en la práctica puede ser insoluble, porque si la medida se mira con ojos de ascendiente o coheredero, es la consecuencia legal prevista para el desconocimiento de la autoridad paterna, pero el hijo siempre la verá como una forma de impedir que actúe libremente. El Código deja sin resolver varios puntos. Por ejemplo, si el perdón inequívoco (derivado del trato o de la asignación testamentaria de la cuarta de mejoras o la de libre disposición dejando el resto intestado) del ascendiente que no desheredó expresamente puede alegarse por el menor cuando le intenten aplicar la disminución del 50% de su cuota; ni soluciona el caso de si ese perdón posterior de uno de los padres o de quien legítimamente podía darlo, elimina la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
posibilidad de que los demás ascendientes puedan desheredar al menor. Estimo que todos estos casos deben resolverse en favor de la herencia del casado sin permiso porque, según el mismo redactor del Código, la razón para no afectar con nulidad el matrimonio que se realizó sin permiso es precisamente permitir que sea el afecto y no el Derecho el que maneje estos asuntos. Decía don Andrés Bello: “¿Quién ignora su natural propensión (de los padres) a la indulgencia y la facilidad de moverlos a favor de un hijo o nieto desgraciado, particularmente después de algunos años de expiación? ¿Cuál de ellos no se dirá a sí mismo: Pro peccato magno paulum suplicci satis est patri?” Citado por Fernando Vélez43 (la frase es de Terencio en Adelphi).
43 Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. I, num. 227, p. 110
80 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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22.- Sanidad mental De acuerdo con el numeral 3º del artículo 140 del Código Civil (antes de que la Corte se ocupara de su constitucionalidad) el matrimonio es nulo y sin efecto: Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio.
La norma transcrita merece varias acotaciones inmediatas: por una parte, la falta real de consentimiento no haría el matrimonio nulo, sino inexistente, porque significa la negación del acuerdo de voluntades; por otra, la demencia o sordomudez analfabeta no es un vicio del consentimiento, sino una incapacidad para contraer el matrimonio. En cuanto hace a la incapacidad mental del sujeto que pretende matrimonio, el legislador se tomó la molestia de exponer precisamente su criterio, apartándose de la regla general consagrada en el artículo 1504 del Código Civil.
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Cobijaba con el término locura furiosa todos los estados en los que una persona estuviese fuera de sus cabales o sin una percepción adecuada de la realidad por cualquier causa, de manera temporal o permanente, y así no fuera interdicto. Consideraba incapaz para contraer matrimonio, entonces, al que estuviese en estado de “trastorno psicológico grave” en el momento mismo de la celebración, o cuando menos durante la época en que este se celebre, toda vez que se ha considerado que los actos preparatorios del matrimonio, habitualmente prolongados, son demostrativos de la voluntad; de modo que una falla temporal de la conciencia por ingestión de alcohol o por nerviosismo en el momento de expresarse el consentimiento, puede ser pasado por alto y no vicia el acto. Nada dice nuestra ley del antes llamado “loco furioso” (persona con discapacidad mental absoluta) habitual no interdicto que se casa en un intervalo lúcido, por lo que podemos afirmar que ese matrimonio es válido y la demencia en que recaiga posteriormente no afecta la eficacia del vínculo, al igual que sucedía
81 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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en Roma [D. XXIII, II, 16, § 2] y también en Francia.44 En cuanto al demente que había sido declarado interdicto, su matrimonio se tenía por inválido y no cabía probar que fue contraído en un intervalo lúcido, porque lo prohibía expresamente el artículo 553 del Código Civil (derogado). A partir de la vigencia de ley 1306 de 2009, las personas con discapacidad mental absoluta interdictas pueden contraer matrimonio, siempre que lo celebren ante el juez de familia quien se cerciorará de la aptitud mental del contrayente, tal como se señala en el artículo 50 de dicha norma. En cuanto a los deficientes o retrasados mentales (mente captos) sólo los tomaba por inhábiles para contraer matrimonio cuando estuviesen en interdicción para administrar sus bienes, lo cual indicaba que quienes presentaran retraso mental moderado, pero no habían sido declarados interdictos de administrar sus bienes, podían contraer matrimonio, reafirmando el criterio de que el matrimonio entre nosotros no tiene ningún impedimento de tipo eugenésico. La mujer retrasada mental podía contraer matrimonio si no estaba en interdicción de administrar sus bienes, porque ella no tenía vocación para administrarlos. La Corte Constitucional había eliminado de este artículo no sólo las palabras “loco furioso” y “mentecato” por ser ofensivas (algo que no podía imputarse a la ley sino al indebido uso que hacemos de esas palabras para denigrar de nuestro prójimo), Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sino que modificó el texto relacionado con el demente y lo dejó de la siguiente manera: “Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio” [Sentencia C-478/03 Cort. Const.], texto que, si bien al momento de expedirse la sentencia era bastante
cuestionable,45 a partir de la ley 1306 de 2009 mejoró, porque ya no quedó sino un único interdicto (por discapacidad mental absoluta) y los antiguos disipadores
Planiol Marcel y Ripert George, Tratado Práctico de Derecho Civil, Editorial Cultural, Habana, 1946, t. II, p. 83. 45 En su momento quedaban cobijados con la incapacidad los interdictos por disipación, como lo hicimos notar en la segunda edición de estas Lecciones. Queda superflua la mención del sordomudo, que hoy se mira como un sujeto capaz. 44
82 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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o los sordomudos ignorantes ya no son sujetos de interdicción. Pero se recalca que está modificado en cuanto a la persona con discapacidad mental absoluta interdicta, porque puede contraer matrimonio válido siempre que lo celebre ante el juez de familia. El sordomudo ignorante ya no es más un incapaz jurídico, pero de no entenderse su voluntad, el matrimonio será invalido, precisamente por la falta de consentimiento (en realidad es inexistente). Para las personas no interdictas, que contraigan matrimonio en situación de deficiencia o patología mental, se seguirán aplicando las reglas de validez del matrimonio o de los demás actos jurídicos, es decir que si se prueba que alguno de los contrayentes carecía de suficiente discernimiento, el matrimonio será anulado.
23.- Voluntad exenta de vicios – consentimiento Al matrimonio moderno se llega porque ese es el querer de los contrayentes. Cómo y por qué se adoptó esa resolución es un tema que ya no le preocupa mucho al Derecho y no se inmuta por relaciones entre sujetos de condiciones disímiles ya por situación social, física, económica, cultural, educativa, religiosa o preferencias sexuales; le parecen apropiados prácticamente todos los móviles que lleven a los contrayentes a decidirse, algunos de los cuales pueden verse como inmorales, pero que el matrimonio los hace morales; tampoco se fija en los mecanismos que se Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
utilizaron para poner en contacto y persuadir a los interesados, que puede darse en el medio social en que actúan o con impertinente acceso al círculo personal de uno y otro. No descarta ni promueve la mediación de terceros profesionales o “celestinas” de ocasión.46 Tampoco repara en el acierto de la decisión, la perspectiva de permanencia del afecto o las tendencias de conducta de los contrayentes. La voluntad tiene que ser libre y sana. Los vicios de que puede adolecer el matrimonio son el error y la fuerza.
24.- Error Para que el error vicie el consentimiento —error dirimente— es necesario que recaiga sobre la identidad real de la persona; como quien vaya a casarse con María
46 En materia de mediación y corretaje matrimonial véase: Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro, Derecho Civil 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 36, pp. 130-133.
83 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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y termine casándose con Lucía o con Adriana, lo cual es de difícil ocurrencia, más aún hoy en día cuando el matrimonio se contrae en entera libertad y conocimiento de las partes y se han eliminado el velo de novia y otras vestimentas que permitían la suplantación de los sujetos. Al ser el matrimonio el acto intuitu personæ por excelencia, el error sobre la persona del contrayente da lugar a la nulidad del matrimonio, así el otro contrayente haya actuado de buena fe, pero siguiendo el artículo 1512 del Código Civil, el afectado tendría derecho a pedir indemnizaciones. El error sobre cualquier otra de las calidades de la persona, aunque se pueda probar que son determinantes del acto, es decir, que fueron el motivo principal para contraer el matrimonio, no vicia el consentimiento y, en consecuencia, una apreciación equivocada sobre las calidades físicas ocultas o las condiciones económicas o sociales no se consideran vicios de la voluntad que puedan afectar la validez del matrimonio. Mucho se ha discutido en Francia si el error sobre la persona se refería exclusivamente a la persona física o también tenía cabida el error respecto de la persona “social”, entendiendo que una persona no era solamente un cuerpo físico, sino un elemento más de la sociedad tan trascendente como su propia identidad. El ejemplo que ponían y que llegó a las cortes era el de un forastero que se hace pasar por hijo de un señor de reconocida reputación y riqueza en Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
otra ciudad, para poder acceder a la casa de una bella joven, que acepta sus requiebros y termina contrayendo matrimonio; para luego descubrir que su marido era sólo un ingenioso pobre diablo, lo que la lleva a pretender la nulidad por el error incurrido (¿enamorada de la posición social?).47 La jurisprudencia de ese país, contrariando a su numen jurídico Pothier, que sólo consideraba error dirimente aquel que recaía sobre la identidad de la persona, ha aceptado que la falsedad respecto de la posición social del contrayente, el ocultamiento de una condena infamante o la profesión del sacerdocio, o el hecho de callar un antiguo matrimonio ya disuelto o la existencia de hijos extramatrimoniales por parte de uno de los cónyuges, constituyen error en cuanto a la persona,
47 Planiol Marcel y Ripert George, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. José M. Cajica, Cárdenas Editor, México, 1981, t. I, num. 1062, pp. 436-438.
84 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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que permite la anulación del matrimonio. Nuestros jueces, hasta donde sé, no han llegado a acoger una teoría semejante. El canon 1097 sienta la regla general de que las calidades personales no hace inválido el matrimonio, pero admite esas calidades como error del consentimiento cuando ha sido la causa directa y principal del matrimonio. Calla lamentablemente el legislador sacro cuáles son las cualidades que pueden considerarse como determinantes del matrimonio para que el error respecto de esas calidades afecte el matrimonio, y dudo que cualquier condición humana pueda tener esa connotación.
25.- Fuerza La fuerza como vicio del consentimiento en el matrimonio no tiene reglas especiales. Se entiende, pues, como fuerza aquella coacción física o moral, injusta, de considerable magnitud, ejercida contra el contrayente mismo o sus más cercanos allegados, que induce un justo temor (metus) a recibir un mal irreparable y grave, atendiendo eso sí a las circunstancias propias del afectado, como lo describe el artículo 1513 del Código Civil. La fuerza no necesariamente tiene que provenir del otro contrayente, nos aclara el numeral 6° del artículo 140 del Código, sino que puede provenir de terceros. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Un tipo de fuerza que causa cierta dificultad es la amenaza de divulgación de hechos ciertos o de un escándalo social para conseguir que un seductor que ha embarazado a una joven o una mujer que ha accedido a mantener relaciones sexuales contraiga matrimonio, ya que algunos juzgadores han considerado que en esos casos hay una clara falla de la voluntad y otros han descartado que se trate de fuerza injusta o al menos lo suficientemente grave como para afectar la validez del matrimonio. El temor reverencial, esa conducta de los sujetos que cumplen literalmente el principio de respetar y obedecer a sus mayores y por no contrariarlos se someten a sus designios, no es vicio del consentimiento que pueda afectar el matrimonio. Las costumbres de la sociedad moderna hacen pensar que está desapareciendo del comportamiento social la figura del temor reverencial, incluso que el respeto por los mayores es cosa del pasado. En todo caso, importa separar el simple temor reverencial, de la patología sicológica denominada “síndrome de
85 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Estocolmo”; un tipo de sumisión a otro sujeto especialmente agresivo que lleva a obedecerlo sin el menor asomo de rechazo, porque en estos casos la inducción al matrimonio (para lo cual es suficiente con que el agresor haga manifiesta su intención) hace que la voluntad quede afectada por el influjo de la fuerza. Una forma especial de fuerza en el matrimonio es el llamado rapto, consistente en que uno de los pretendientes se lleva de su domicilio violentamente al otro con el propósito de obligarlo a casarse. La ley habla expresamente de la coacción de la mujer por el hombre, y así será habitualmente, aunque con este cambio de costumbres quizá podrá incluir el fenómeno contrario como lo indica la sentencia C-07/01 aunque no diga si el fenómeno se ha presentado alguna vez. Mientras el captor tenga a la mujer (o varón) en su poder se considera que está sometida a la coacción y por eso el consentimiento que ella profiera en esa situación está viciado. No debe confundirse el rapto violento, que hoy toma el calificativo de secuestro en la tipología penal, con el rapto que consiste en utilizar los engaños para obtener la anuencia de la mujer que, a escondidas y contra la voluntad de los padres, acepta irse con el don Juan, situación que en otras legislaciones también se considera un tipo de rapto —denominado “rapto de seducción”48—, especialmente en materia penal. El Derecho colombiano no lo tiene por rapto y Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mucho menos fuerza, a menos que se trate de una persona extremadamente débil de carácter sometida incondicionalmente a un individuo. El dolo o engaño de uno de los contrayentes hacia el otro para inducirlo a contraer matrimonio no se considera un vicio de la voluntad que pueda afectar la validez del matrimonio porque, como se dijo, el error (salvo el que recae sobre la persona misma del contrayente) no tiene entidad suficiente para convertirse en vicio del consentimiento dirimente del matrimonio.49 En esto no puede olvidarse el concepto (que llega a tener connotaciones jurídicas) de que el noviazgo es un dolo mutuo y tolerado y por eso muchos de los conflictos de pareja empiezan con
El rapto de seducción se tomaba en consideración sólo respecto de la mujer menor, para efectos de la determinación de la paternidad natural [Inc. 3°, Art. 330 C. C. derogado]. 49 Cómo no recordar la argucia de Basilio haciéndose pasar por moribundo, para contraer matrimonio con Quiteria y de paso dejar al rico Camacho con un palmo de narices. El Quijote, Segunda Parte, capítulo XXI. 48
86 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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el consabido: … y yo cuando me casé creía que tú… Los franceses consideran que “en el matrimonio engaña el que puede”,50 que impide alegar el fraude como causal de anulación matrimonial. El fraude de terceros tampoco es causa suficiente para afectar el acto del matrimonio, ni ningún otro acto jurídico, pero puede ser fuente de indemnizaciones [Art. 1515 C. C.]. El canon 1098 admite el dolo como vicio del consentimiento del matrimonio, cuando se predica de alguna de las calidades del otro contrayente, lo cual es congruente con la disposición del error sobre las cualidades de los contrayentes como bastante para viciar la voluntad. Por la forma como está redactado el precepto, ese dolo es dirimente, sin importar si lo ha fraguado el otro esposo o un tercero.
26.- Impedimentos o incapacidades especiales para contraer matrimonio Además de los requisitos enunciados de capacidad, conciencia y libertad, la ley prohibe la celebración del matrimonio, con lo que pretende defender intereses que estima importantes.
27.- Parentesco Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
La biología, hasta hace muy poco, logró comprender precisamente por qué la procreación entre parientes próximos (endogamia) era inconveniente, al ocasionar que una mutación genética perjudicial pueda manifestarse en los hijos y perpetuarse en la generación siguiente, por razón de la eventual igualdad de los genes portadores de la falla; sin embargo, prácticamente todas las culturas humanas han aborrecido, desde siempre, las relaciones sexuales entre parientes muy cercanos. Por el impedimento de incesto (como se llama esta figura) quedan prohibidos los matrimonios entre los sujetos que sean parientes consanguíneos en
Bonnecase recuerda que la frase es de Antoine Loysel (1536-1617). Bonnecase, Julien. Elementos de Derecho Civil, Editorial José M. Cajica, México D. F., 1945, t. I, num. 468, p. 524, trad. José M. Cajica. El texto completo es “On dit communément, qe’en mariage il trompe qui peut, qui procède de ce que nos Maistres nous apprennant que dolus at causam contractui matrimonii non reditillium ipso iure nullum”. Instituciones Consuetudinarias, libro I, tit. II, num. III. 50
87 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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línea directa y quienes se encuentren en segundo grado colateral (hermanos). El parentesco consanguíneo a que se refiere el numeral 9° del artículo 140 del Código Civil toma entre nosotros un carácter puramente genético, de modo que nuestra ley no hace distinciones entre parentesco matrimonial o extramatrimonial, de simple o doble conjunción, ni diferencia entre hijos reconocidos o declarados y mantiene el impedimento en aquellos casos en los que una persona se separa jurídicamente de la familia de sangre, como en el caso de la adopción [No. 4, Art. 64 C. I. A].51
Existe también impedimento de parentesco por afinidad, consagrado en el numeral 2º del artículo 13 de la ley 57 de 1887, que cobija a quienes se encuentren “entre sí en el primer grado de la línea recta de afinidad legítima” con lo cual está prohibido al padrastro casarse con la entenada o hijastra y viceversa, como lo consagraba originalmente el numeral 10 del artículo 140 del Código Civil, pero también el suegro con la nuera o la suegra con el yerno, siempre, claro, que haya ocurrido la disolución del vínculo matrimonial entre los esposos,52 lo que nos permite reafirmar que entre nosotros el parentesco de afinidad no termina cuando se extingue el matrimonio, ni es válido el dicho “muerto el hijo, muerta la nuera” que servía para sostener que la disolución del matrimonio acababa con el parentesco afín. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Se habla en esta norma de parentesco de afinidad legítima (matrimonial) en oposición a la afinidad ilegítima (extramatrimonial), que haciendo una interpretación a la extrañísima decisión de la resolución 3ª de la sentencia C-595 de 1996 de la Corte Constitucional, debe entenderse más o menos así: La que existe entre una de las personas que no han contraído matrimonio pero tienen o han tenido unión marital de hecho permanente entre sí, con los consanguíneos matrimoniales o extramatrimoniales de la otra, o entre una de dos personas que están o han estado casadas, y los consanguíneos extramatrimoniales de la otra.
Que ese impedimento siempre se tomó como parentesco genético y no jurídico, lo confirma Pomponio: El libertino no puede tomar por mujer a la madre o hermana libertina, porque este derecho fue introducido por la costumbre, no por las leyes [D. XXIII, II, 8]. 52 Desde antiguo aparecía el sabiondo que hacía notar que el marido de la hija no se podía casar con su suegra, porque se generaría bigamia, tanto que los juristas se vieron en la necesidad de hacer esta misma tonta aclaración [Gy. In. I, 63, Jn. In. I, X, 6]. 51
88 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Siendo que el impedimento se refiere exclusivamente a la afinidad matrimonial, no estaría prohibido que el padrastro se case con una hija extramatrimonial de la que fue su cónyuge, o que un individuo contraiga matrimonio con la madre de la que fue su compañera permanente (ambos en primer grado de afinidad extramatrimonial). Este es mi criterio jurídico, en consideración a que en la época en que se profirió la norma se pretendía defender la institución matrimonial, pero no estoy dispuesto a apostar por su validez, ahora que la Constitución Política encuentra que familia es todo lo que se asemeje a ella.53 En cuanto a si el contrato solemne entre homosexuales genera parentesco por afinidad equiparable al matrimonial, la Corte Constitucional no se pronunció y por ello, no tenemos argumentos para sostener que el sujeto que alguna vez tuvo ese contrato quedó cobijado por el impedimento de parentesco por afinidad que venimos tratando. Finalmente, hay impedimento de parentesco civil “entre el padre adoptante y la hija adoptiva, entre el hijo adoptivo y la madre adoptante y entre la mujer que fue esposa de padre adoptante y el hijo adoptivo” [No. 11, Art. 140 C. C.]. Las reglas modernas tienden a ampliar el parentesco civil a los demás parientes consanguíneos o adoptivos del adoptante al integrar a la familia del adoptante, como un miembro más y el nuevo Código de la Infancia y Adolescencia Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
extendió el parentesco no sólo asimilándolo en lo consanguíneo, sino también cobijó el parentesco por afinidad y el civil con otros adoptivos [No. 2, Art. 64 C. I. A]; con todo, tratándose de una disposición legal prohibitiva, no consideramos
que una simple interpretación extienda el impedimento a más personas que las mencionadas en el numeral citado. Nada dice la ley sobre la subsistencia del parentesco civil cuando éste se ha extinguido por ineficacia de la adopción (por acción de filiación o por revisión), pero creo que, de darse el suceso, los impedimentos se extinguen y, por tanto, el que alguna vez fue hijo adoptivo no tendría impedimento para contraer matrimonio con la que era la madre adoptante.
53 Me veo en la posición de Juliano a quien que se le consultó si le era lícito casarse con la hija de su ex esposa concebida luego del divorcio, y con más intuición que ciencia dijo: …Esa hija no es ciertamente mi hijastra, pero deberé abstenerme de casarme con ella [D. XXIII, II, 12, § 3].
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28.- Matrimonio anterior vigente Es también impedimento el vínculo matrimonial anterior de cualquiera de los contrayentes, porque nuestro matrimonio es único y será nulo el contraído por cualquiera de los contrayentes respecto del cual “estuviere vigente el vínculo de un matrimonio anterior”. Sólo pueden contraer matrimonio los solteros o quienes habiendo estado casados se encuentran viudos —por muerte real o presunta—, legalmente divorciados o su matrimonio anterior haya sido declarado nulo antes de la celebración del nuevo enlace. Es bueno recordar que la nulidad de los actos jurídicos en Colombia siempre requiere pronunciamiento judicial, de modo que si el matrimonio precedente está afectado por algún vicio que amerite su nulidad, pero esta no ha sido declarada por el juez, el impedimento subsiste y el segundo matrimonio a su turno quedará afectado de nulidad. Aunque la condición de no casado (célibe, divorciado o viudo) se traduce en una negación indefinida que releva al agente de tener que probar y traslada la carga de la prueba a quien pretenda desvirtuar [Inc. 4°, Art. 167 C. G. P.], se han tomado unas medidas para tratar de dar la mayor certeza al funcionario que debe presenciar el matrimonio. Subsisten aún el edicto notarial y las “amonestaciones” religiosas mediante los cuales se hace publicidad para que quienes sepan de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
impedimentos para celebrar un matrimonio determinado —no sólo de bigamia, sino cualquiera de los demás— puedan informar la existencia del impedimento. También están los documentos de prueba del estado civil que tienen que presentar los contrayentes en el momento de iniciar el proceso de matrimonio. Cuando se concibió el Registro del Estado Civil como un sistema en el cual consagrar una especie de historia civil del individuo, todas las circunstancias que afectaran su condición deberían aparecer en un solo documento que sería la partida de nacimiento, pero debido al costo de implementación del sistema y a que nunca se estableció un mecanismo para hacer que los funcionarios del registro civil trasladaran entre ellos la información sobre los actos que se registraban en su despacho, al lugar donde estaba sentada la partida de nacimiento como lo ordenaba el artículo 71 del decreto 1260 de 1970, no pudo habilitarse el sistema. En la época en que se expidió el decreto 1260 de 1970 era necesario pensar en un gran sistema de información, con un costosísimo equipo de inmen90 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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sos computadores y traslado mecánico de información en discos y cintas, que espantaba a cualquiera y justificaban que el Sistema Central de Identificación no funcionara, pero no se entiende cómo ahora no se está pensando seriamente en tener un “servidor” central al que puedan comunicarse vía “modem telefónico” o por la Internet los funcionarios del registro para cruzar la información sobre el estado civil. El decreto 2668 de 1988 indica que el notario que celebre el matrimonio debe informar telegráficamente a los funcionarios del registro dónde se encuentra inscrito el nacimiento de los contrayentes para que hagan las respectivas notas marginales de matrimonio, que deben aparecer en las copias que se expidan luego de contraído el mismo y aunque falta eficiencia, la mejoría en estos aspectos y en algunas zonas es notoria. En los matrimonios religiosos la partida eclesiástica de bautismo sí es de utilidad porque el sistema canónico de traslado de información opera en buena medida y en esas partidas aparecen las “anotaciones marginales”54 relativas a la existencia de un matrimonio precedente. Antes de la expedición del Código de Procedimiento Civil de 1971, vigente existía el problema de que la muerte presunta por desaparición no disolvía el matrimonio, pero a partir de la vigencia de ese código ya no hay discusión, ni siquiera en el caso de que el matrimonio sea religioso no católico y en esa Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
confesión no se admita esta posibilidad, porque se trata de un efecto civil que queda cobijado por la ley 25 de 1992. Un aparte hay que abrir en este punto, ahora que los homosexuales pueden celebrar un contrato solemne, porque no queda claro si ese contrato genera estado civil y, si en consecuencia, el que tenga vigente uno queda impedido de contraer matrimonio heterosexual, pero acogemos la insinuación de la Corte Constitucional: esperemos a que se presente el caso y así sí decidimos.
Las anotaciones que se hacen a un texto definitivo pueden ser “interlineales” sea por sustitución de un texto o complementándolo en el sitio que corresponde, poniendo el texto nuevo en el espacio que queda entre los renglones o ser “marginales” si la sustitución o aclaración va en uno de los bordes. El párroco que recibe información de que uno de los feligreses bautizados en su parroquia ha contraído matrimonio, pone una nota en el margen de la partida indicando la ocurrencia del matrimonio, el lugar donde se produjo, el nombre del cónyuge y la fecha del acto. 54
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29.- Crimen Existe también el impedimento llamado de crimen, que prohíbe a un sujeto que ha quedado viudo por haber matado o hecho matar a su cónyuge, contraer matrimonio con cualquier otra persona [N° 8°, Art. 140 C. C.], al contrario de las prescripciones canónicas que se refieren exclusivamente al matrimonio con el cómplice del homicidio [Canon 1090]. Con este impedimento el legislador se procuraba evitar correr riesgos de que el cónyuge que una vez fue asesino material o intelectual de su cónyuge pudiera ir repitiendo la acción cada vez que se canse de su compañero, como el Barbazul del cuento que popularizó Charles Perrault. Con todo, la Corte Constitucional permitió que el matrimonio celebrado con el criminal quedara saneado cuando el contrayente de buena fe no hacía uso de su derecho a pedir la nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que se enteró de la sentencia condenatoria al conyugicida [Sent. C-271/03 Cort. Const.], pero sin indicar si el novio de buena fe y que no participó en el crimen, puede casarse con el criminal saneando ab initio y expresamente la eventual nulidad de su matrimonio, aun en el evento de oposición por algún tercero. Se echa de menos, eso sí, la extensión del impedimento al tercero que ha causado la muerte con fines matrimoniales a un individuo casado, porque la ley no prohíbe al asesino de una persona contraer matrimonio con el cónyuge de la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
víctima que no haya sido su cómplice. El impedimento de crimen lo tiene quien de manera dolosa, por acción o por omisión, ha dado muerte al cónyuge, o instado a otro a causarla, aunque ahora con la sentencia de la Corte Constitucional que despenaliza el suicidio eutanásico [Sent. C-239/97] no tendrá impedimento aquel que acogiéndose a los designios de su cónyuge enfermo terminal contribuye a acelerar su muerte. Tampoco se predica del que culposamente le ha causado la muerte a su propio cónyuge. La nulidad del matrimonio presupone la condena del homicida en juicio penal, proferida antes o después de contraído el matrimonio por parte del homicida. Especial problema ocasiona el asunto del intento de homicidio que no se consuma por interrupción accidental —frustración— porque la ley no lo dice y parece entenderse que sólo se genera el impedimento con la consumación de la muerte.
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Ahora también tendrá que resolverse si el que celebró un contrato solemne homosexual y ha ocasionado dolosamente la muerte de su pareja quedó impedido para contraer matrimonio.
30.- El antiguo impedimento de adulterio (referencia) La mujer que había cometido adulterio quedaba impedida para contraer matrimonio con el cómplice. Se sostenía que, para proteger la estabilidad del hogar y la certeza del origen de los hijos, la ley no sólo prohibía las relaciones extramatrimoniales de la mujer casada sino que, aun después de que el matrimonio quedaba disuelto, le impedía formalizar la relación con quien engañó al marido. El adulterio que consagraba el numeral 7º del artículo 140 del Código Civil se predicaba de cualquier relación sexual extramatrimonial de la esposa así fuese accidental o esporádica, siempre que apareciera probada en juicio, lo que hace patente el arcaísmo de la norma no sólo por su connotación sexista, sino porque exigía la prueba judicial del hecho, lo cual, al desaparecer el delito de adulterio y no ser este causal de divorcio, ya casi no se podía presentar. Este numeral fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-82 de 1999, con unos argumentos incuestionables. Indirectamente condujo a eliminar el problema que se presentaba para la persona adúltera porque Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
quedaba impedida de formalizar una unión de hecho permanente legítima con esa persona con que había tenido relaciones estando casada.55
31.- Otros requisitos para contraer matrimonio y consecuencias de su incumplimiento Además de los anteriores impedimentos, el artículo 14 de la ley 57 de 1887, sustitutivo de los numerales 13 y 14 del artículo 140 del Código Civil, consagra un par de requisitos para su celebración, cuya omisión no afecta la validez del matrimonio, aunque ocasiona otras consecuencias jurídicas.
55 Para Valencia Zea este numeral había sido derogado tácitamente por el decreto 2820 de 1974 por la discriminación que tenía contra la mujer. Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro, Derecho Civil, 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 76, p. 270.
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32.- Rendición de cuentas Mientras que una mujer no hubiere cumplido dieciocho años no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez con sus formalidades legales. Igual prohibición habrá para el matrimonio entre los descendientes del tutor o curador y el pupilo o pupila. En consecuencia, los jueces no autorizarán los matrimonios en que se contravenga lo dispuesto en este artículo. El hombre que se case católicamente, mediando el impedimento expresado en este artículo quedará privado de la administración de los bienes de la mujer.
Este impedimento hoy cobija también a la mujer y el pupilo, porque ella ya no es inhábil para el ejercicio de la guarda, por haber sido derogado el artículo 587 del Código Civil por el artículo 22 de la ley 75 de 1968. Al analizar con detalle la norma, lo que uno puede deducir es que en el legislador de la época se mezclaban sentimientos de desconfianza en el
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altruismo y desprendimiento de los guardadores y la convicción de la falta de firmeza de carácter de las mujeres menores, que lo forzó a tratar de evitar que el guardador o sus herederos se quedaran con bienes de la menor huérfana aprovechándose de su carencia de padres y de afecto; pero no se entiende por qué, en cambio de esta prohibición, no se consagró una acción de restitución que permitiera a la esposa (o a sus herederos) reclamar al guardador no sólo por la administración durante el matrimonio, sino cuando estaba sometida a la guarda. Además, no se puede dejar de notar cómo ese legislador desconfiaba también de los controles que él mismo imponía sobre el matrimonio de menores, toda vez que en lugar de la exigencia de la rendición de cuentas concomitante con el permiso de matrimonio de menores, creó un requisito autónomo, con el carácter de impedimento prohibitivo o impediente —el juez debe negarse a celebrar el matrimonio.
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El impedimento se mantiene, pero la sanción por no haber cumplido con el requisito de la rendición de cuentas antes del matrimonio que contemplaba el artículo 621 del Código Civil, relacionado con la pérdida automática de la remuneración y la restitución de lo recibido a título de décima por el guardador, quedó derogado. Ahora bien, si el guardador o sus descendientes se casan con la pupila o viceversa sin rendir o haber rendido cuentas (estas se rinden anualmente), termina removido del cargo tal como lo dispone el inciso segundo artículo 103 de la ley 1306 de 2009 en concordancia con el artículo inciso segundo del artículo 105 de dicha ley; y ahora sí será condenado a perder la remuneración y a restituir la que recibió o las recompensas testamentarias, tal como lo ordena el artículo 113 de esta norma. El impedimento de rendición de cuentas puede ser superado si el matrimonio lo autorizan: “El ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo” [Art. 141 C. C.], que está vigente a pesar de que los numerales 13 y 14 del artículo 140 del Código Civil fueron derogados, porque fueron sustituidos por el artículo 14 de la ley 57 de 1887, aunque es claro que sólo lo será para el matrimonio, ya que en materia de rendición de cuentas tendrá que rendirlas al término de la gestión o anualmente como marido o esposa y curador legítimo que seguirá siéndolo salvo que sea removido si juez estima que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
no puede continuar de guardador y, en ejercicio de la facultad consagrada en el inciso quinto del artículo 68 de la ley 1306 de 2009, designe otro guardador, previa consulta con los parientes. La sanción que se establecía para quien se casara por lo católico con la pupila quedó ineficaz a partir de la expedición de la ley 28 de 1932 que acabó con la administración de los bienes de la mujer por el marido y si entra como guardador o guardadora se aplicará lo que hemos dicho en el párrafo precedente56.
A pesar de no ser un tema que me impida dormir, no quiero dejarme coger ventaja de la Corte Constitucional y por eso hago notar que el requisito de rendición de cuentas seguramente se hará extensivo al establecimiento de la unión marital de hecho del guardador o guardadora con sus respectivos pupilos del otro sexo. Y si es difícil aceptar que un guardador tenga relaciones sexuales con su pupilo, así no sea unión permanente, cómo será a nivel de pareja homosexual. 56
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33.-Inventario de los bienes del hijo para las segundas nupcias El título VIII del libro I del Código Civil consagra otro requisito especial referido a quien contrae matrimonio habiendo tenido uno anterior. Esta figura no se refiere solamente al segundo matrimonio, sino a cualquier matrimonio de quien ha estado casado y pretenda contraer nuevas nupcias, independiente de si son las segundas, terceras, cuartas, etcétera. Este requisito contemplaba dos situaciones: una que se refiere a quien teniendo hijos de matrimonio precedente bajo su patria potestad o curaduría (de carácter general) pretende contraer otro matrimonio; el otro aludía a la mujer que se casaba por segunda vez. El artículo 169 del Código Civil, modificado por el artículo 5° del decreto 2820 de 1974, dispone: La persona que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando.57 Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.
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Este inventario es solemne; es decir, que se realizará ante notario, mediante escritura pública58 [Art. 37 L. 962/05 y No. 3°, Art 617 C. G. P.]. A pesar de que la ley no lo mencione, estimamos que los costos de realizar ese inventario corren por cuenta del padre y no del hijo. Para la confección de ese inventario deberá nombrarse un curador especial que represente los intereses de los hijos. El artículo 170 del Código Civil ordena que se designe el curador especial aun cuando el hijo no tenga bienes o deudas y en este caso el curador se limitará
La Corte Constitucional [Sent. C-289/00 Cort. Const.] retiró de este artículo los apartes en letra normal, habida consideración de que existiendo entre nosotros la familia de hecho y la patria potestad sobre los hijos no matrimoniales es necesario extender el deber a todo padre y todo hijo. 58 El inventario de la segundas nupcias es diferente al exigido para los guardadores, que es confeccionado por un perito, se entrega en diligencia judicial cuyo contenido se “digitaliza” y se publicita según lo disponga el Gobierno Nacional (si algún día le da por reglamentar este tema), pero mientras tanto se conserva por el juzgado de conocimiento [Par, Art. 86 L. 1306/09]. 57
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a testificar la ausencia de elementos de contenido patrimonial. No se dice nada en la ley sobre la forma de esta atestación, pero es seguro que debe constar en escrito auténtico que debe protocolizarse para que sirva de sustituto del inventario solemne y pueda acompañarse a los demás documentos que sirven de soporte a la solicitud de matrimonio. Consideramos que cuando el padre ejerce de curador de sus hijos menores adultos (serían los casados) o mayores con discapacidad mental absoluta interdictos (con o sin patria potestad), ya no debería hacer ese inventario, toda vez que éste ya ha sido hecho para entrar al ejercicio de la guarda [Art. 86 L. 1306/09] y anualmente habrá rendido cuentas [Art. 103 L. 1306/09], sin embargo el Código General del Proceso, reitera la necesidad de hacer ese inventario, pero estimo que le bastará pedir la copia del mismo y de la última rendición de cuentas al juzgado que lleva el proceso de la guarda, pero si no está cumpliendo esta obligación ahora sí tendrá que hacer un nuevo inventario y esta vez por escritura pública, a menos que entre el inventario de la guarda y el de las segundas nupcias no haya pasado mucho tiempo. Corresponde al juez —notario o clérigo, agregamos— verificar el cumplimiento de este requisito, y mientras no se le alleguen los documentos pertinentes del inventario o del testimonio sobre la carencia de bienes o de la ausencia de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
hijos sometidos a patria potestad, se abstendrá de fijar la fecha para la ceremonia [Art. 171 C. C.]. La transgresión de esta prohibición no afecta la validez del matrimonio, pero hace perder al padre el usufructo legal de los bienes del hijo, hacia futuro, al no decir la ley otra cosa [Inc. 2°, Art. 171 C. C., en la redacción del Art. 7° Dec. 2820/74]. El artículo 621 del Código Civil, sancionaba a los padres que estaban ejerciendo de curadores y no confeccionaban el inventario, con la pérdida de la décima devengada y recibida (así como las recompensas). Ese artículo fue derogado por la ley 1306 de 2009, atendiendo a que el inventario es obligatorio para todos los curadores y ya no existen los apuntes privados.59 59 La sanción para el padre negligente que no había confeccionado el inventario, relativa a la indignidad para heredar, establecida en el texto original del artículo 172 del Código Civil desapareció en el año 1974 cuando ese artículo se utilizó para declarar a los padres indignos de suceder a los hijos cuando sean responsables de administrar con dolo o culpa grave los bienes del hijo [Art. 8° Dec. 2820/74].
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Al funcionario que autorizó el matrimonio se le impondrá una multa de $10.000 en favor del ICBF [Inc. 2° Art. 171 C. C. en la redacción que le dio el Art. 7° del decreto 2820/74].
La Corte Constitucional, en sentencia C-289 de 2000, además de extender la obligación de confeccionar el inventario a todos los futuros contrayentes que tengan hijos extramatrimoniales sometidos a su patria potestad o guarda, indicó que esa obligación de confeccionar el inventario “se predica también respecto de quien resuelve conformar una unión libre de manera estable, con el propósito responsable de formar una familia”; lo que si bien es congruente y lógico, pasa por alto que la familia que se conforma de hecho es precisamente porque no acata las reglas jurídicas, y por eso habrá gente que no declarará su intención de formar una unión personal permanente y genere la unión sin solicitar al juez o al notario para que le designe un curador especial y confeccione un inventario como lo exige la Corte. Con la expedición del Código General del Proceso el asunto quedó en que esa obligación de confeccionar el inventario solo la cumplen quienes hacen “declaración de unión marital de hecho o declaración de sociedad patrimonial de hecho de uno de los padres” [N° 3°, Art. 617 C. G. P.], con lo que si el padre o la madre se unen permanentemente con otro pero no declaran esa situación (no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
es obligatorio declararla) estarían relevados de hacer el inventario, excepción que no se encuentra en la sentencia. Es más, si llegan a hacer la declaración muchos años después de conformada la unión y aún a la disolución, les exigirán el inventario, a pesar de que ya el padre o madre administraron los bienes del hijo de manera irregular. La sanción sería la pérdida del usufructo o quizá de la remuneración fijada por el juez.
34.- Referencia a la prohibición de contraer nuevas nupcias para la mujer El artículo 173 del Código Civil indicaba: Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
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habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. [Inexequible, sent. C-1440/00 Cort. Const.]
Esta norma tenía por finalidad evitar posibles confusiones con la paternidad del hijo de la cónyuge del matrimonio que se disolvía. Si la mujer estaba embarazada, era necesario esperar la ocurrencia del parto, sea que el niño naciese vivo o muerto, pero si no lo estaba había que esperar a que pasaran 270 días cabales desde el momento en que se produjo la disolución o nulidad del vínculo matrimonial, pero el juez podía reducir el plazo en el número de días en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.60 La Corte Constitucional consideró que esa norma era obsoleta para esta época cuando ya se puede determinar con precisión quién es el padre de una criatura y atentaba contra la libertad de la mujer de contraer matrimonio, de modo que la declaró inconstitucional.61
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35.- Forma del matrimonio “Ceremonia” es el término para describir el matrimonio en la mayoría de las culturas, porque además de hacer pública la unión como expresión humana de la culminación del proceso de selección del individuo con el que se pretende conjugar los genes de manera excluyente, tiene otra cantidad de connotaciones religiosas, políticas y sociales que reflejan el modo de ser de cada pueblo. Las fórmulas romanas de matrimonio permiten reconocer estos aspectos de inmediato. El matrimonio de estatus y de claro origen etrusco se hacía por
No se usaban los trescientos máximos de la presunción de paternidad, lo que parece dar a entender que el que se casaba con una mujer ostensiblemente embarazada, pero que podía ser de otro, era porque tenía la intención de asumir la paternidad. 61 Estas reglas tendientes a dar certeza a la filiación se complementaban con las de los artículos 225 a 230 del Código civil en caso de muerte del marido o divorcio, tan ostensiblemente atentatorias contra los derechos humanos, que dejaron de aplicarse muchos años atrás y se derogaron expresamente por el Código General del Proceso [Lit. c), Art. 626 C. G. P.]. 60
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confarreatio, en el que ante dioses y hombres los futuros cónyuges patricios compartían una torta de harina de una gramínea primitiva el “farreo” (no se sabe bien cómo era y algunos la asimilan a la “espelta” y otros a la “escanda”) con los rituales e invocaciones propiciatorias que la religión del momento indicaban, y por eso la mujer entra al domus y bajo la manus del marido a compartir sus derechos divinos y humanos. Para el matrimonio de la plebe se utilizaban unos sistemas menos sofisticados como la coemtio cuyos orígenes están sin duda en la compraventa, porque se trataba de un ritual similar al que servía para hacerse dueño de las cosas — mancipacio— “Pues en presencia de cinco o más testigos ciudadanos romanos púberes y también un portador de la balanza (libripens) el marido compra a la mujer entrando ésta bajo su poder marital”.62 [Gy. In. I, 113]. Por último, había una forma de adquirir el estatus matrimonial cum manu por la simple affectio maritalis y el paso del tiempo, denominada usus, que el mismo Gayo compara con la usucapión —de bienes muebles, para acabar de completar— [Gy. In. I, 111], en la que la mujer quedaba bajo manus del varón con quien había convivido ininterrumpidamente por un año completo.63 El matrimonio, como el nacimiento y la muerte son los momentos de mayor trascendencia para los seres humanos y por ello no son muchas las civilizaCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ciones que omiten regular con el mayor detalle su forma proponiendo ceremonias matrimoniales que de paso se convierten en los momentos de celebración social que reflejan el ser cultural de cada pueblo.64 La mayoría de las veces el matri-
“Como bien advierte Gayo, las palabras empleadas en este acto eran específicas y distintas de la verdadera mancipatio, por lo cual la mujer no venía al dominio del esposo como esclava, sino ad manus, como uxor”. Guillén, José, Urbs Roma, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1988, t. I, p. 136. 63 Los romanos le hurtaban el cuerpo a este matrimonio, suspendiendo una vez cada año la convivencia por tres noches completas (usurpatio trinoctis). Como los días romanos, al igual que los nuestros, empiezan y acaban a la media noche, una mujer unida el primero de enero que no quería caer in manu, tenía que separarse de su marido cuatro días antes del vencimiento del plazo para que así corrieran todas las noches completas (la del 28/29, la del 29/30 y la del 30/31). La noche 31/1 ya no contaba porque la madrugada era ya del primer día del nuevo año de convivencia. Savigny (von), Friedrich Karl, Sistema del Derecho Romano actual, trad. Jacinto Masía y Manuel Poley, Editorial Comares, Granada, 2005, p. 670. 64 Los dioses en cambio fueron parcos en sus regulaciones formales del matrimonio y, según parece, dejaron estos aspectos a la decisión de sus voceros en la tierra. 62
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monio se realiza en ceremonia pública, aunque no sería antijurídico realizar una ceremonia privada, siempre que participen los sujetos exigidos por las normas. En nuestro país la forma matrimonial era la religiosa católica durante toda la Colonia, pero a mediados de siglo XIX se admite y regula el matrimonio civil que pasa a ser supletorio del religioso para los no católicos, y desde la ley 1ª de 1976 a libre escogencia de los contrayentes. El matrimonio civil se celebra ante el juez siguiendo las reglas establecidas en el Título IV, del Libro I, del Código Civil, sustancialmente modificadas por el Código General del Proceso. También puede celebrarse ante notario, de acuerdo con las reglas del decreto extraordinario 2668 de 1988.
36.- Matrimonio civil ante Juez Antes de la entrada en vigencia de las reglas particulares del Código General de Proceso sobre el matrimonio, éste tenía que celebrarse ante el funcionario judicial y cumplir una serie de actuaciones entre las que se destacaban las declaraciones de los testigos que deponían sobre la situación de los contrayentes y los edictos para dar publicidad al matrimonio. Tanto las reglas sobre los testigos, como los edictos terminan siendo eliminados por la compilación procesal, pero en este capítulo habrá una breve referencia a estos requisitos, atendiendo que la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mayoría de los matrimonio se celebraron bajo el régimen anterior y habrá que decidir los efectos que para esos matrimonios tiene el cambio de normatividad.
37.- Solicitud y juez competente Los contrayentes o sus apoderados deberán acudir al juez civil municipal, promiscuo municipal, o juez municipal de pequeñas causas [No. 3 y Par. Art. 17 C. G. P.], del lugar seleccionado para el trámite y la celebración de la boda para manifestarle verbalmente o por escrito su interés de contraer nupcias.65
El artículo 128 del Código Civil, que mencionaba la forma de la petición, fue derogado por el Código General del Proceso. Esto deja dos posibilidades: que ahora se requiera presentar una demanda a toda regla (la única mencionada en ese código y no faltará quien diga que requiere abogado) o que se siga admitiendo que las partes actúan directamente y lo pueden hacer verbalmente, opción que me parece más sensata. 65
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A pesar de que la disposición del artículo 128 del Código Civil fue derogada, estimo que en la solicitud deben expresarse el nombre y domicilio de los contrayentes, de sus padres o de los curadores, en el evento en que los haya, aplicando de manera analógica la solicitud prevista para el matrimonio ante notario [Art. 2° Dec. 2668/88]. La petición tendrá que acompañarse de copia de las actas del registro civil de nacimiento de los dos contrayentes y los demás documentos que exige la ley en caso de la minoría de edad, segundas nupcias de alguno de ellos o matrimonio con el pupilo. En el caso de que no se alleguen los permisos para contraer matrimonio por los menores, el juez oficiosamente deberá solicitar a los padres o curadores, así como a los interesados que se vayan a casar de nuevo, el cumplimiento del inventario por los padres cuando hay “segundas nupcias”. Cuando se trate de un matrimonio de persona con discapacidad mental interdicta, ese matrimonio sólo podrá celebrarse ante el juez de familia, en razón a la especial situación del contrayente, según lo dispone el artículo 50 de la ley 1306 de 2009; norma que considero vigente en razón de su especialidad y que no fue derogada o modificada expresamente por el Código General del Proceso.66 El domicilio de la mujer había sido fijado desde siempre como el lugar donde se debía celebrar el matrimonio, y de hecho así se conserva en buena parte Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de las legislaciones, para efectos de poder comprobar seriamente la condición de la mujer que contraía el matrimonio al realizarse las averiguaciones en el sitio donde ella vivía, pero nuestra Corte Constitucional estimó que eso era una forma de discriminación y mediante sentencia C-112 de 2000 declaró inexequible esta obligación, permitiendo que los contrayentes escojan si lo celebran en el domicilio de él o de ella.67
66 En todo caso, espero que si se entiende derogada la disposición en cuanto al matrimonio (por no estar dentro de la relación de competencias del juez de familia), no se incluya el matrimonio de las personas con discapacidad en la regla general de competencia del juez municipal, sino simplemente que las personas interdictas queden imposibilitadas de contraer matrimonio, porque para autorizar las nupcias de estas personas se requiere un análisis previo y seguramente pericial de la capacidad, requisito que no se encuentra en el matrimonio ordinario y sería imprudente no realizarlo. 67 Si es inconstitucional establecer como funcionario competente para la celebración del matrimonio el del domicilio de la mujer, hay algo inconstitucional en el Acuerdo firmado con Iglesias cristianas no católicas, aprobado por decreto 354 de 1998, que así lo establece [Art. III].
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Esta regla de competencia que estaba en el artículo 126 del Código Civil fue expresamente derogada [Art. 626 C. G. P.], y aunque alguien podría pensar que puede celebrarse ante cualquier juez civil municipal, la regla de competencia territorial residual en un proceso de jurisdicción voluntaria (ya que no es contencioso) el juez competente es el “del domicilio de quien los promueva” y como los contrayentes promueven directamente, escogerán si es en el domicilio de él o el de ella, pero no podrán escoger un sitio en que no están domiciliados.68
38.- Testigos y edicto (referencia) Los testigos del matrimonio, que participaban en dos ocasiones, al comienzo, para informar al juez sobre “las calidades necesarias en los contrayentes para poderse unir en matrimonio” [Arts. 128 y 130 C. C. derogados], diligencias que ya no se practican. Otro requisito que desapareció con las reformas procesales es el del edicto que se fijaba en el despacho una vez agotada la etapa de recepción de testimonios y permanecía fijado por el término de 15 días hábiles. El artículo 131 indicaba que si los contrayentes estaban domiciliados en distintos municipios o alguno de ellos no lleva más de 6 meses domiciliado en el lugar, el juez competente solicitará al juez del domicilio antiguo de los contrayentes, que fije Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
un edicto por el término legal, el cual debía devolver al juez competente, una vez agotada la gestión, con las constancias de haber permanecido expuesto por el plazo legal y, si es del caso, las oposiciones pertinentes (el artículo 131 del Código Civil no fue derogado, pero debe entenderse así porque este último edicto era accesorio e idéntico al que fijaba el juez del matrimonio, diligencia que quedó eliminada).
Con la ley 915 de 2004 [Art. 56], se intentó abrir la puerta para que se pudiera celebrar en el Departamento de San Andrés y Providencia un matrimonio sin el requisito del domicilio y con el cumplimiento de unos requisitos mínimos, al estilo de Las Vegas en Estados Unidos y con el mismo propósito de atraer el turismo (bastaban los pasaportes para los extranjeros y los certificados del estado civil para los nacionales y no se exigían edictos ni otras formalidades). La corte Constitucional mediante sentencia C-1060 de 2008, declaró inconstitucional esa norma. 68
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39.- Oposición El edicto tenía por objeto anunciar “la solicitud que se le ha hecho, los nombres y apellidos de los contrayentes y el lugar de su nacimiento, para que dentro del término del edicto ocurra el que se crea con derecho a impedir el matrimonio, o para que se denuncien los impedimentos que existen entre los contrayentes, por el que tenga derecho a ello” (destaco), lo que permitía que cualquiera que se considerara afectado por el matrimonio, como padres, ascendientes de los menores, antiguos cónyuges de los contrayentes, directamente o por intermedio de sus representantes legales. También lo podía hacer el Ministerio Público en defensa de la moralidad o la legalidad [Art. 1742 C. C.]. Al desaparecer el edicto se eliminó la etapa procesal para hacerse parte y oponerse, lo que lleva a pensar que ya nadie puede oponerse a la celebración del matrimonio. Esta interpretación sería posible, si no fuera porque quedó vigente el artículo 132 del Código Civil que establece el procedimiento de la oposición y el 134 que menciona que para fijar la fecha del matrimonio es necesario resolver primero la oposición.69 Por otra parte, en el matrimonio ante notario en el que todavía se fija edicto y durante el término de fijación se puede presentar oposición, lo cual da lugar a que se dé por terminado el proceso notarial [Art. 8°, D. 2668/88] y por eso si los contrayentes tienen que controvertir la oposición no tienen otro Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
remedio que recurrir al matrimonio civil. Concluyo que todavía hay oposición y que a falta de etapa procesal podrá manifestarse antes de la celebración del matrimonio, aunque no me “caso” del todo con la teoría, en vista de que la unión marital de hecho no tiene etapa de controversia, y como parece que ahora el matrimonio se le asimila. Los opositores tendrían que alegar la existencia de algún impedimento para que se lleve a efecto el matrimonio y demostrar su interés; por ello no comulgamos con los tratadistas Champeau y Uribe, quienes piensan que cualquiera puede intervenir,70 porque la ley habla de oposición y de interesado [Art. 132 C. C.
A este artículo (134) se le quitó el texto “Practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130” pero se dejó lo demás, lo que da a entender que los redactores consideraron necesario dejar lo relativo a la oposición (o que son unos descuidados irredentos). 70 Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José. Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrêtes. París, 1899, t. I, num. 262, pp. 173-174. 69
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que no fue derogado]. No podría a oponerse algún pretendiente defraudado, aunque
haya mediado compromiso de esponsales, tampoco los terceros que no puedan demostrar un legítimo interés o que aleguen un impedimento no legal (como de pública honestidad o falta de liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial de matrimonio anterior), pero si estos conocen de un impedimento que apareje una nulidad del matrimonio podrán ponerlo en conocimiento del Ministerio Público que podrá proponer su oposición en defensa de la legalidad.71
40.- Trámite de la oposición Presentadas las oposiciones, el juez abre a un incidente tendiente a verificar la validez de la oposición, concediendo un término de 8 días hábiles para que los interesados —opositores y contrayentes— presenten sus pruebas y vencido ese término se celebrará una audiencia a la que serán citadas las partes. Dentro de los tres días siguientes se resolverá el asunto, declarando la existencia de algún impedimento o desestimando la oposición, mediante sentencia que podía ser apelada en los términos de ley e incluso planteaba la queja. Esos recursos (que habían desaparecido desde la expedición del decreto 2272 de 198972), fueron expresamente derogados por el Código General del Proceso. Si no se presentaron objeciones o ellas fueron desestimadas, el juez Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
procederá a fijar fecha para la celebración de la ceremonia y le hará conocer su decisión de inmediato a los contrayentes. La ley omite pronunciarse sobre las consecuencias de una oposición infundada, pero consideramos que de poder demostrarse temeridad, culpa o dolo de quien se opuso, habrá lugar a las indemnizaciones del caso.73
71 Nuestro Código Civil se diferencia fundamentalmente del francés que exigía a los varones mayores de edad pedir permiso a los padres para contraer matrimonio —un rezago de la patria potestad antigua— y permitía a los padres, a los ascendientes y al prometido oponerse al matrimonio impidiendo su celebración o demorándola a ver si el hijo recapacitaba durante ese tiempo de su afán de casarse [Arts. 172 y 173 C. C. Fr.]. 72 García Sarmiento, Eduardo, Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 308. 73 En contrario, Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrétes. París, 1899, t. I, num. 262, p. 174.
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41.- La ceremonia La ley dice que la ceremonia debe celebrarse dentro de los 8 días subsiguientes a la resolución que autorice el matrimonio [Art. 134 C. C.]. Aun cuando no tenga que ver mucho con el Derecho, no es bueno olvidar que las bodas tienen un acentuado interés social y, por regla general, familiares y allegados de los contrayentes se hacen presentes para acompañarlos e incluso contribuyendo con elementos materiales indispensables para la nueva vida que, dependiendo de las culturas, adquiere interesantísimas modalidades que tenemos que omitir. Ello conduce a que quienes en verdad fijen la fecha del matrimonio sean los contrayentes (que deberán contar con que el trámite tomará algo más de ocho días hábiles), quienes comunicarán al juez su intención de que la ceremonia se celebre un determinado día a una hora señalada. En la práctica, nuestros jueces, que en esto se distinguen por su espíritu de servicio, les colaboran en todo lo que esté de su parte para evitar tropiezos que lleven a aplazar la ceremonia. Supongo que los jueces que no quieren transgredir el término del artículo 134 del Código Civil, aplazan la expedición de la resolución que dispone el matrimonio el tiempo necesario para que pueda celebrarse en la fecha convenida con los novios. En ediciones anteriores afirmé que este plazo era intrascendente y que no pasaba nada si los jueces no lo acataban, pero ahora, que pasó a ser la única época en que se puede presentar Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
la oposición al matrimonio lo encuentro obligatorio y necesario. En la fecha fijada los contrayentes (o un contrayente y el apoderado del otro) se presentarán ante el despacho del juez del proceso, donde estará presente el secretario del juzgado. El artículo 126 del Código Civil establecía: “El matrimonio se celebrará (…) con la presencia y autorización de dos testigos hábiles, previamente juramentados”. Es artículo fue expresamente derogado por el Código General del Proceso y también salieron del ordenamiento las reglas sobre requisitos de la solicitud (en la que tenían que mencionarse los nombres de los testigos), lo que me permite concluir que ya no hay testigos del matrimonio ante el juez,74 a pesar de que, tal vez por descuido, se dejaron vigentes los artículos 127, sobre las
74
También me apoyo en el hecho de que en el matrimonio ante notario, tampoco se exigen testigos.
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condiciones de los testigos y 135, sobre los sujetos que participan en la ceremonia y que incluyen a los testigos “El Juez explorará de los esposos si de su libre y espontánea voluntad se unen en matrimonio; les hará conocer la naturaleza del contrato y los deberes recíprocos que van a contraer, instruyéndolos al efecto en las disposiciones de los artículos 152, 153, 176 y siguientes de este código” [Art. 135 C. C.]. Una vez que las partes han manifestado su consentimiento, de viva voz o por escrito o gestos por sordomudos, se dará por terminada la sesión, se levantará un acta y se firmará por los contrayentes, los testigos, el juez y su secretario. El acta, junto con los documentos de soporte de las demás diligencias, deberá ser protocolizada, es decir, insertada como anexo de una escritura pública que será el soporte probatorio para sentar el registro de matrimonio, que podrán solicitar los cónyuges o terceros interesados de conformidad con el artículo 68 del decreto 1260 de 1970. El acta contendrá, además, el lugar, día, mes y año de la celebración del matrimonio, los nombres y apellidos de los casados, los del juez, testigos y secretario. Registrada esta acta,75 se enviará inmediatamente al notario respectivo para que la protocolice y compulse una copia a los interesados.
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Por estos actos no se cobrarán derechos. [Art. 137 C. C.]
El registro podrá hacerse ante cualquier funcionario del Registro del Estado Civil, de conformidad con el artículo 118 de la ley 1395 de 2010.
42.- Matrimonio civil ante notario La congestión judicial ha hecho que muchas funciones que siempre se consideraron jurisdiccionales pasaran conocimiento de los notarios, entre las cuales está la del matrimonio. Como el notario no tiene funciones jurisdiccionales, este funcionario se limita a constatar la voluntad de los contrayentes, con lo cual el matrimonio se volvió apenas una expresión formal del consentimiento
75 El artículo 137 del Código Civil prevé que el registro del acta se haga antes de la protocolización de ésta, pero debe entenderse al contrario, por virtud de lo dispuesto en el artículo 68 del decreto 1260 de 1970. Además no la firman testigos.
107 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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de las partes que se limitan a firmar una escritura pública, pero los notarios no desaprovechan la oportunidad para hacer una admonición a toda regla, que si bien no está en sus funciones es de pleno recibo en estas ocasiones. El trámite tiene estas carácteristicas:
43.- Solicitud Al igual que el matrimonio ante el juez, el procedimiento de matrimonio se inicia con una solicitud ante el notario del círculo del domicilio de cualquiera de los cónyuges [Sent. C-112/00 Cort. Const.], que deberán presentar personalmente los interesados o sus apoderados. Los menores, señala el artículo 1º del decreto 2668 de 1988, tendrán que contar con el permiso de sus padres, ascendientes o curadores, en la forma establecida por la ley, es decir, previamente y por escrito. La solicitud se encuentra regulada de manera precisa en el artículo 2º del decreto 2668 de 1988, que exige presentar un escrito al notario con las siguientes manifestaciones: 1) Nombres, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupación y domicilio de los contrayentes y nombre de los padres. 2) Que no tienen impedimento legal para celebrar el matrimonio, y
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3) Que es de su libre y espontánea voluntad unirse en matrimonio.
Con la solicitud se acompañarán copias de los registros civiles de nacimiento que sirvan para acreditar el parentesco, expedidas con una antelación no superior a un mes a la fecha de presentación de la solicitud, las certificaciones de disolución del vínculo precedente, así como la prueba documental del cumplimiento de requisitos exigidos para las “segundas nupcias” en lo relacionado con el inventario de los bienes de los hijos de familia y del permiso de los menores para contraer matrimonio.
44.- Requisitos previos El notario recibirá la solicitud y, de encontrarla conforme a las disposiciones legales, procederá a fijar un edicto en la secretaría de su despacho por el término de cinco días hábiles [Art. 4°, D. 2668/88, subrogado por el Art 1° D. 1556/89], además
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debe solicitar al notario del domicilio del contrayente domiciliado en otro lugar o a los sitios donde cualquiera de los contrayentes estaba domiciliado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, la fijación de un edicto en la secretaría de su despacho y lo devuelva con las respectivas constancias de haber permanecido expuesto, normas que se ven incongruentes con las actuales del matrimonio ante juez.
45.- Escritura de matrimonio Vencido el término se “procederá al otorgamiento de la escritura pública con la cual quedará perfeccionado el matrimonio” [Art. 5°, D. 2668/88]. El artículo 6º de la norma que venimos comentando, hace minuciosa mención del contenido de la escritura del contrato de matrimonio: … expresarán el nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de hallarse en su entero y cabal juicio y su manifestación de viva voz (digamos ostensible y univoca, para no dejar por fuera del matrimonio notarial a los mudos y sordomudos) ante el notario, previo interrogatorio de éste, de que mediante el contrato de matrimonio libre y espontáneamente se unen con
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el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo.
La escritura se suscribirá en un solo acto por los contrayentes o el contrayente y apoderado respectivo y la autorizará el notario; no se permite, entonces, que las partes o el notario firmen la escritura en distintos momentos, aunque las diligencias de numeración e incorporación al protocolo puedan realizarse con posterioridad. Corresponde a ese mismo notario realizar el registro del matrimonio —si lleva el registro y si los interesados no deciden otra cosa— e informar a los funcionarios del Registro del Estado Civil, donde se encuentra inscrito el nacimiento de los contrayentes sobre la realización del matrimonio para que en esas partidas hagan la correspondiente anotación marginal que deberá aparecer en todos los certificados de nacimiento que se expidan para demostrar parentesco,
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por vía telegráfica, fax o cualquier otra vía de similar naturaleza, a más tardar el día hábil siguiente a aquel en que se suscribió la escritura de matrimonio. Aunque la ley no pone mucho interés en la actuación de la firma de la escritura, la práctica ha llevado a que se convierta en una ceremonia con toda la parafernalia habitual para estos acontecimientos, de modo que el notario se pliega a los deseos de los contrayentes en cuanto a la época en que se realiza el acto. Toda vez que la ley no menciona expresamente dónde debe realizarse la firma de la escritura, no hay impedimento para que el notario se desplace a otros lugares distintos de su despacho a cumplir esta función, aunque no creo que pueda hacerlo fuera de su círculo notarial (así sea por respeto a la competencia).
46.- Oposición al matrimonio ante notario Como el notario no tiene funciones jurisdiccionales, no está habilitado para resolver las oposiciones que se presenten durante el término de fijación del edicto, de modo que cuando estas se presentan, el funcionario se limita a dar por terminado el trámite del matrimonio notarial en ese punto. Si los novios insisten en casarse, y como ya lo señalamos, no tendrán otro remedio que acudir al juez para celebrar el matrimonio civil donde (eventualmente) podrán discutirse las objeciones o celebrarlo por la vía religiosa, pero es factible que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
en este último caso los oficiantes puedan recibir las objeciones y detener el proceso matrimonial. “La oposición temeraria será sancionada de acuerdo con la ley” señala el inciso final del artículo 8º del decreto 2668 de 1988, pero la ley ordinaria no menciona en parte alguna una sanción para la oposición temeraria o infundada; luego, a menos que en adelante se consagre una, la regla citada será inocua, pero, como se indicó, la puerta queda abierta para la reclamación de indemnizaciones si se cumplen los requisitos de la responsabilidad civil.
47.- Matrimonio in extremis Prácticamente todas las legislaciones admiten un tipo de matrimonio, menos solemne, para aquellos casos en los que uno de los contrayentes o ambos se encuentran en inminente peligro de muerte, por enfermedad terminal o por cualquier otra circunstancia que amenace la vida —no existiendo pena de
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muerte, sería un llamado a entrar en batalla o algo por el estilo. El artículo está concebido para ser aplicado a personas mayores y sanas mentalmente y me asalta la duda de si el menor adulto puede contraer este tipo de matrimonio, ya sea él quien se encuentre en peligro de muerte, o lo sea la pareja, aunque en todo caso se necesitaría el permiso de los padres o, en su defecto, del curador. El sistema del Código Civil [Art. 136 C. C.] se limita a eliminar la etapa previa de informaciones y edicto, siempre que los contrayentes justifiquen que no se encuentran impedidos para celebrar el matrimonio. La norma no dice los requisitos de esa justificación, pero atendiendo el apresuramiento de los contrayentes que precisamente motiva un matrimonio excepcional, es claro que bastará con la información que proporcionen los interesados presentes, aunque considero imprescindible que alleguen, cuando menos, las copias del acta del registro civil de nacimiento de ambos contrayentes, porque en materia de estado civil no vale prueba distinta de ese documento [Art. 106, D. 1260/70], y también será preciso que se cumplan los requisitos previstos para las segundas nupcias. El consentimiento se expresará ante el juez de la misma manera que el matrimonio habitual y se levantará el acta necesaria para la inscripción del acto en el Registro Civil. Si la muerte que se temía no se produce dentro de los cuarenta días hábiles siguientes al día en que se celebró el matrimonio in artículo mortis, este quedará sin efectos, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, a menos que se ratifique mediante una nueva celebración con todos los requisitos legales. Como es una ratificación, los efectos de esta “segunda” boda se retrotraen hasta el momento en que se celebró el primer matrimonio. Aquí me atrevo a comentar que, como la vida da tantas vueltas, podría ocurrir que la muerte no sea de quien se espera que muera, sino del otro contrayente, pero aun así el matrimonio se tendrá por válido. No ha sido establecido el régimen de efectos de ese matrimonio cuando no se ratifica por falta de interés en uno de los contrayentes (que nunca podrá ser obligado a contraer); aunque no creo que el esposo defraudado por la no ratificación tenga alguna acción de indemnización de perjuicios, a menos que pueda probar que hubo alguna actitud dolosa tendiente a convencer al afectado de que la celebración extraordinaria del matrimonio era necesaria. En materia de la revocación de las donaciones por causa de matrimonio, supongo que debe aplicarse la misma regla que para la ruptura de los esponsales. 111 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Queda la duda sobre si existe matrimonio in extremis ante notario, y qué pasa cuando no se puede ratificar el matrimonio por imposibilidad de una de las partes (no murió, pero quedó en coma).76 Con la expedición del Código General del Proceso y tal como mencionamos se suprimieron las diligencias de indagación de testigos y edicto, por lo que se eliminó la frase “sin tales formalidades” del artículo 136 del Código Civil, dejando prácticamente idénticos ambos matrimonios, tanto que la eventual diferencia estaría en que en el matrimonio ordinario, cabe la oposición (si estamos acertados en nuestra interpretación) y es necesario esperar ocho días para la celebración, pero hay que anotar que siguen siendo diferentes, porque el matrimonio in extremis que no se ratifica cuando no se produjo la muerte, deviene ineficaz de pleno Derecho.
48.- Matrimonio mediante apoderado Aunque el Derecho romano [D. XXIII, II, 5] y el canónico admitían el matrimonio por apoderado [Canon 1088 del Código de 1917], no es corriente que los contrayentes se encuentren distantes y por eso el matrimonio por apoderado no aparecía en el Código Napoleón, y aunque algunos consideraban que al no estar prohibido era posible realizarlo en esta forma, la mayoría llegó a la conclusión de que los requisitos exigidos a los funcionarios del estado civil que presenciaban Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el matrimonio hacían imposible el matrimonio por poder.77 El Código de Bello, que poco o nada se ocupaba del matrimonio, tampoco mencionaba esta posibilidad, y cuando más tarde se admitió el matrimonio civil en dicho país —ley de 10 de enero de 1884— no se aludió a este tema y por la forma como quedó redactado el artículo relativo a la ceremonia, tampoco era de prever la utilización de mandatario para el matrimonio; aunque allí el ejecutivo, al reglamentar la ley, introdujo un artículo abriendo la puerta a este tipo de matrimonios.78 Hoy
El doctor Naranjo Ochoa, además de la duda del notario, se plantea el tema de la permanencia del peligro de muerte más allá de los cuarenta días y el régimen de filiación del hijo cuando no se ratifica el matrimonio. Naranjo Ochoa, Fabio, Derecho Civil Personas y Familia, 11.ª ed., Librería Jurídica Sánchez R. Medellín, 2006, p. 311. 77 Planiol Marcel y Ripert George, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. José M. Cajica, Cárdenas Editor, México, 1981,t. I, num. 858, pp. 360-361. 78 Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia, Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, pp. 134-135. 76
112 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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se admite en Chile por disposición expresa de la ley 10.271 de 2 de abril de 1952 que lo incorpora al artículo 103 del Código chileno. En el Código Civil de Cundinamarca no se preveía el matrimonio “por poder”, pero el Código Civil de la Unión sí lo hizo en los artículos 114 y 139, artículos que fueron modificados por el artículo 11 de la ley 57 de 1887, que disponía que el poder lo tenía que otorgar el varón que se hallaba ausente. El legislador de 1990 [Art. 1° L. 57/90] determinó que el poder lo debía otorgar el contrayente que se encontraba ausente, volviendo a incurrir en el error del artículo 139 del Código Civil de la Unión,79 que se había corregido por la ley 57 de 1887 y que en su momento era extraño, ya que en esa época el matrimonio se celebraba únicamente en el domicilio de la mujer y no era de suponer que ella se encontrara ausente de su propio domicilio, pero su futuro marido sí estuviera allá. A partir de la sentencia C-112 de 2000 de la Corte Constitucional, al eliminarse el domicilio de la mujer como domicilio del matrimonio, el artículo 139 del Código se vuelve apropiado, porque el matrimonio se puede celebrar en el domicilio de cualquiera de los contrayentes. La norma dispone, entonces: Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos con-
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trayentes, sino también por apoderado especial constituido ante notario público por el contrayente que se encuentre ausente, debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio. [Art. 11 L. 57/1887, en el texto del Art. 1° de la ley 57/90]
Se trata entonces de un poder especial otorgado por cualquiera de los cónyuges, ante notario (o el cónsul en el exterior), en el que como elementos
79 Este código en realidad permitía la celebración del matrimonio entre apoderados, al no establecer ninguna limitación. Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José. Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrêtes. París, 1899, t. I, num. 265, p. 175.
113 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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esenciales deben aparecer además de la identificación del mandatario, la de la persona con la cual se va a celebrar el matrimonio. El punto que ha generado más controversia es el de la revocación del poder que, como se ve en el artículo transcrito, exige que se notifique al contrayente antes de celebrar el matrimonio. La notificación al otro contrayente es un problema, ya que esta actuación puede tomarse en sentido amplio de dar noticia, caso en el que se podría utilizar cualquier medio para hacer conocer la revocación, como la carta, un mensajero, teléfono, etcétera, aunque en estos casos no habrá certeza de que se produjo la notificación oportunamente; pero si la ley está aludiendo a una notificación en sentido procesal, será necesario que se haga por intermedio de un juez, de modo que la revocación tendría que hacerse por el juez del matrimonio (o del notario ante el cual se vaya a celebrar) y por ahora no he encontrado alguien que me saque de esta duda, por lo que toca recomendar que quien revoque el poder lo haga directamente a su mandatario, que suponemos es gente de confianza, prohibiéndole expresamente aparecerse en la ceremonia o exigiéndole que salga de allí cuanto antes, ya que en este caso sí es seguro que no hay matrimonio. Por otro lado, la exigencia de la notificación para que la revocación produzca efectos da lugar a que un sujeto pueda casarse estando ya arrepentido, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
con lo cual se celebraría un matrimonio sin el verdadero consentimiento de una de las partes.80 Es de suponer que este matrimonio celebrado contra la voluntad de alguno de los contrayentes no tendrá futuro alguno y tendrá que deshacerse por vía de divorcio, ya que no cabe la nulidad del respectivo acto, y no creo que pueda tenerse por inexistente, pues cumplió los requisitos de forma, incluido el consentimiento del mandatario. El matrimonio ante notario no tiene prevista la posibilidad de celebrarlo con apoderado (aunque si puede utilizarse el mandato para la presentación de la solicitud).
80 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. I, t. I, num. 703, pp. 387-390.
114 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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49.- El error común y el matrimonio En los actos formales que se celebran ante un funcionario calificado, siempre es posible que se presente el fenómeno de que alguien que pasa ante todos como funcionario habilitado, pero no tenga la competencia o la calidad para celebrar el matrimonio, presencie este acto y lo respalde. Si a los romanos no les quedó más remedio que considerar que en esos casos sólo quedaba alzarse de hombros y darle plena validez a esas decisiones, la solución no podía ser diferente hoy en día, de modo que cuando se presenta el caso del “falso” juez o religioso o cualquier otro evento en el que exista una apariencia objetiva de legitimidad, en la que cualquiera hubiera sido engañado, aplicamos en toda su extensión el adagio “error communis facit ius” y quedamos tranquilos en cuanto a la validez.
50.- Matrimonio religioso Tratando de ser congruente con los principios de libertad e igualdad en materia religiosa, la Constitución de 1991 [Inc. 11, Art. 42 C. N.] abrió la puerta para que el matrimonio pudiera celebrarse bajo el rito de cualquier religión o secta, según las regulaciones que expida el legislador, y el legislador lo hizo mediante la ley
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25 de 1992 con toda contundencia: Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano. Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa. En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales. [Art. 1° L. 25/92].
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A su turno, la ley 133 de 1994 dispone: El Estado podrá celebrar con las Iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones y asociaciones de ministros, que gocen de personería y ofrezcan garantía de duración por su estatuto y número de miembros, convenios sobre cuestiones religiosas, ya sea Tratados Internacionales o Convenios de Derecho Público Interno, especialmente para regular lo establecido en los literales d) y g) del artículo 6° en el inciso segundo del artículo 8° del presente Estatuto, y en el artículo 1° de la Ley 25 de 1992. [Art. 15 L. 133/94]
La consagración constitucional y su desarrollo legal, plausible en su concepción, no deja de ser criticable porque olvidó que el matrimonio, sea civil o religioso, no se limita a una manifestación de voluntad de los contrayentes frente a un funcionario, testigos o representantes de una comunidad, sino que exige una serie de requisitos y diligencias previas o concomitantes con la ceremonia, que necesariamente han de conocerse para valorar la eficacia y validez del acto. Recordemos que para la mayoría de las religiones, incluida la misma religión católica, para que un acto religioso tenga eficacia y sea válido ante los hombres
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y el mismo Dios, es imprescindible cumplir rigurosamente el ritual. La ley no dijo si debían cumplirse los requisitos civiles establecidos para el juez o notario como medio de publicidad del matrimonio religioso que pretenden celebrar, ni determina cómo saber que el ritual se cumplió en la forma prevista por las normas de cada religión, ni cómo establecer cuáles funcionarios dan fe de la existencia del matrimonio; de modo que esto quedó para la reglamentación, que el Gobierno desarrolla a través de los convenios que celebra con los diversos credos, que estimo seguirán la línea trazada en el convenio con las iglesias cristianas no católicas aprobado por el decreto 354 de 1998 [Conv. No. 1/97 Mininterior] que dispone en su artículo 1°. El vínculo del matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes expresado ante el Ministro de culto competente de las entidades religiosas que suscriben este Convenio, en la
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forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este Convenio y no producirá efectos civiles, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos.
Los requisitos exigidos por el convenio en mención son mínimos: Los aspirantes deberán solicitar ante la autoridad competente la expedición del correspondiente registro civil que no tenga una fecha de expedición superior a tres (3) meses, el cual se deberá presentar ante el Ministro de culto competente del domicilio de la mujer, para que éste fije fecha de celebración del matrimonio religioso cristiano no católico. El matrimonio se celebrará ante el Ministro de culto competente de las entidades religiosas que firman este Convenio, correspondiente al distrito de la respectiva entidad religiosa del lugar del domicilio de la mujer, el cual se solemnizará mediante la suscripción y registro de un acta de matrimonio con el lleno de las formalidades que se establecen en el presente Convenio. [Art. 3° Conv. No. 1/97 Mininterior] (…) En el acta que se levanta de la ceremonia religiosa de matrimonio se
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expresarán los nombres, apellidos e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de encontrarse en su entero y cabal juicio y su manifestación de viva voz ante el Ministro competente de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio, previo interrogatorio de éste, de que mediante la ceremonia religiosa de matrimonio, libre y espontáneamente se unen un hombre y una mujer con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo. El acta se levantará en original y copia. El original del acta será remitida por el Ministro de culto a la autoridad competente para los efectos respectivos. La copia deberá reposar en los archivos de la entidad religiosa competente. [Art. 4° Conv. No. 1/97 Mininterior]
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En todo caso, la decisión sobre eficacia y validez del matrimonio religioso se defiere a las autoridades del culto, que deberán pronunciarse sobre ellas de conformidad con sus propias reglas. El Estado reconoce la competencia propia de las autoridades religiosas para decidir mediante sentencia u otra providencia, de acuerdo con sus cánones y reglas, las controversias relativas a la nulidad de los matrimonios celebrados por la respectiva religión. [Art. 146 C. C., en el texto del Art. 3° de la ley 25/92]
El Ministro del Interior y de Justicia quizá no había leído bien esta ley porque en el convenio con las iglesias cristianas no católicas, aprobado por el decreto 354 de 1998, atribuye a la jurisdicción laica la (…) nulidad y disolución del vínculo civil de los matrimonios religiosos cristianos no católicos” [Art. 6° Conv. No. 1/97 Mininterior], poniendo al juez civil (mejor, el de familia) en la pro-
blemática de estudiar la regla religiosa propia de cada culto para determinar la eficacia de ese matrimonio o limitarse a utilizar el artículo 140 del Código Civil para declarar la nulidad, pero en ese caso corre el riesgo de dar por válidos los matrimonios que religiosamente son inválidos.
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También se menciona el domicilio de la mujer y eso debe entenderse inaplicable según la motivación de la sentencia C-112 de 2000.
51.- Matrimonio canónico Colombia tiene una marcada tradición católica y la mayoría de sus habitantes profesan con mayor o menor convicción esa religión, lo que permite que sus reglas, autoridades y preceptos estén tan próximos a nuestro sistema sociojurídico que prácticamente todos están familiarizados con sus autoridades, los rituales y las consecuencias derivadas de las fallas que puedan presentarse en la forma del matrimonio. La religión católica fue religión de Estado durante toda la Colonia y, sin exagerar, puede decirse que la mayor parte de la vida republicana de nuestra nación, y desde 1887 hemos mantenido concordatos con la Santa Sede, en los
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que, entre otros reconocimientos, permite que el matrimonio canónico tenga entre nosotros plena y directa eficacia jurídica en el campo civil. De todos conocido fue el intento de la Corte Constitucional de 1993 de declarar inexequible unilateralmente apartes del Concordato [Sent. C-027/93]81 y cuyo yerro ha sido disimulado en algo por otras sentencias de la misma Corte [Sents. C-276/93, C-567/93] y algunas notas diplomáticas que por ahora nos tienen sin conflicto con el Vaticano.82 En materia de matrimonio [Sent. C-566/93] están vigentes en el país las reglas canónicas, por el reconocimiento que hace la ley 25 de 1992 y porque en la sentencia C-027 de 1993 fueron consideradas exequibles por la Corte (salvo un aparte sobre la dispensa del matrimonio rato y no consumado). El Código Canónico define así el matrimonio: La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados. [Canon. 1055]
Se trata pues de un acto con carácter sacramental en el que se reconocen
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como elementos esenciales la singularidad, la diferencia sexual y la indisolubilidad, y como fines la comunidad de vida, el apoyo mutuo y la procreación. Limitémonos a apreciar la forma del matrimonio que es el tema de este aparte. Para la religión católica el matrimonio “lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún humano puede suplir”. Esto no quiere decir que el
81 La sentencia no solo contenía una cuestionable interpretación que dejaba por el suelo el principio “pacta sunt servanda”, siempre respetado y honrado por Colombia, sino que era un riesgo mayor, políticamente hablando, al incorporar en nuestro sistema jurídico el criterio de que las constituciones de los Estados pueden acabar con los tratados internacionales celebrados antes de su expedición, que era precisamente uno de los argumentos que los gobiernos nicaragüenses sandinistas esgrimieron para declarar a San Andrés, Providencia y los Cayos como una zona en reclamación. 82 Véase: Monroy Cabra Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 628-639.
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matrimonio canónico no se pueda contraer por poder, sino que ya no se acepta que los padres o terceros puedan imponer el matrimonio. El consentimiento matrimonial es el acto de voluntad por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio. [Canon. 1057]
El matrimonio canónico lo pueden contraer válidamente la mujer que ha cumplido 14 años y el varón mayor de 16 años, siempre que ambos se encuentren en el seno de la Iglesia, por no haberse apartado formalmente de ella, o en el evento de no ser católico uno de ellos, cumpliendo las reglas de los matrimonios “mixtos” con la correspondiente dispensa o permiso y se den los otros requisitos de los cánones 1124 y siguientes.
52.- Requisitos previos, oposición y trámite Además de las prescripciones de carácter puramente confesional, el ritual religioso exige que se constate que nada se opone a su celebración válida y lícita, por lo que los sacerdotes competentes para presenciar el acto, además de indagar sobre las condiciones de los contrayentes, tendrán que exigir los documentos
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canónicos de estado civil —las partidas eclesiásticas de nacimiento—, así como las copias del registro civil. Para efectos de la oposición, la publicidad del matrimonio se hace mediante proclamas que según el canon 1067 serán reglamentadas por la respectiva Conferencia Episcopal. En el sistema jurídico canónico no solo se permite que cualquiera pueda oponerse al matrimonio, sino que es una obligación de los fieles manifestar la existencia de nulidades de que tengan conocimiento [Canon. 1069]. Las oposiciones deben ser investigadas por el sacerdote que presenciará el matrimonio o por otro religioso al que se le ha encomendado y deben resolverse antes del matrimonio. La forma de resolver las oposiciones, sus consecuencias y los recursos que tengan los interesados no están expresos en el Código Canónico.
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53.- Ceremonia El canon 1108 establece solamente que el consentimiento se exprese ante el religioso al que le competa esa ceremonia, que en el actual Código no requiere que sea el de la parroquia de la mujer, sino en la de cualquiera de los contrayentes [Canon. 1115]. Como las reglas religiosas procuran que los contrayentes, además de estar confirmados en la fe acudan al sacramento de la penitencia y la Santísima Eucaristía, la ceremonia de boda se celebra en una misa ordinaria o especial de carácter público, pero existe la posibilidad de matrimonios en ceremonia de acceso restringido cuando los contrayentes tienen o han tenido una conducta “non sancta”, como los vagos, descreídos, censurados, menores de edad cuyos padres ignoran o se oponen al matrimonio [Canon. 1071]. También se permite celebrar el matrimonio en secreto [Cánones. 1130 a 1133], lo cual choca de inmediato con la ley civil, que exige la publicidad mediante la inscripción en la oficina de registro del estado civil correspondiente. Por excepción, el matrimonio canónico puede celebrarse ante un laico habilitado, cuando en el lugar no hay un sacerdote o ante solo dos testigos en el evento de peligro de muerte actual o que pueda presentarse dentro del mes siguiente [Canon. 1112 y 1116]. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Como conclusión de la ceremonia se levanta un acta que servirá para sentar las partidas religiosas que, a su turno, servirán de base a las certificaciones requeridas para inscribir el acto en el registro civil correspondiente. Estas y otras reglas del matrimonio religioso católico que aquí no se exponen permiten comprender lo complejo que es “dar el sí” esencial para que pueda ser apto para producir efectos civiles, y nos dan una idea de lo que será respecto de los matrimonios de las demás confesiones y sectas.
54.- Efectos del matrimonio El matrimonio es una institución jurídica con repercusiones en el campo social, personal y patrimonial, regulado en la mayoría de los puntos por las normas positivas. Los efectos sociales están relacionados con la legitimidad plena de las relaciones de pareja, la determinación de la paternidad y el estado civil de los casados; los efectos personales con los derechos y deberes entre cónyuges, 121
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y los patrimoniales con los efectos materiales e inmateriales de contenido económico que sirven para el sostenimiento de la familia y el reparto a la terminación del vínculo.
55.- Efectos personales del matrimonio El matrimonio de tipo patriarcal, que fue el originario en el sistema jurídico de Occidente, presupone la constitución de una familia sometida en todos sus aspectos al pater, quien tenía respecto de todos los suyos las más amplias facultades de mando y autoridad resumidas en el concepto de potestad marital. Esa potestad marital comprendía los derechos que el marido tenía sobre la mujer y sus bienes, y sometía a la mujer casada a la autoridad del marido. Ella ocupaba el “loco Filiæ” (la posición de hijo) en el hogar, una concepción que fue debilitándose a medida que maduraba la civilización occidental y se adoptaban los preceptos morales promovidos por los filósofos, pero especialmente por las instituciones religiosas cristianas, mediante la imposición de ciertas limitaciones a las facultades del padre —lo mismo que sucedió con el resto de las potestades parentales— y la imposición de deberes y obligaciones tendientes a favorecer la condición de la mujer y a proteger la unidad familiar y exclusividad matrimonial. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
El marido perdió poco a poco la posibilidad de mantener pluralidad de connubios —relaciones maritales permanentes con otras mujeres de menor nivel que la esposa— y correlativamente fue obligado a guardar fidelidad a su cónyuge. El deber de fidelidad del marido (de la mujer siempre existió) pasa a ser parte de la institución matrimonial y se consagra expresamente en los textos legales. También se fue atemperando la facultad del marido de dar por terminado el matrimonio de manera unilateral —repudio— imponiendo inicialmente condiciones, como la de pagar indemnizaciones a la esposa cuando no existía una justa razón para la terminación, y posteriormente abriendo la puerta para que la mujer pudiera pedir el divorcio cuando el marido cometía faltas atentatorias contra la salud y la dignidad de ella; del mismo modo, se fueron limitando las razones que justificaban el repudio, con lo que el marido quedaba como responsable de la calidad de vida de la mujer, al estar obligado a socorrerla y respaldarla mientras subsistiera el vínculo.
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Así mismo, se redujo la posibilidad del marido de devolver la mujer a su hogar paterno o dejarla abandonada a su suerte, forzándolo a recibirla y mantenerla en aquel lugar donde permaneciera, estableciendo así la obligación de convivir y compartir las ventajas de que gozare el marido. Para la época de expedición de nuestro Código la potestad marital se reducía en la práctica a los siguientes derechos: a) Recibir de la mujer la obediencia debida a las decisiones del marido siempre que estas no atacaran directamente su integridad física o moral o de los demás integrantes de la familia, porque existía el correlativo deber del marido de proteger a la esposa. b) La posibilidad de fijar el domicilio conyugal, de modo que donde fuera el marido la mujer debía seguirlo so pena de incurrir en abandono del hogar, salvo que pudiera demostrar que de convivir con el marido se ponía en riesgo inminente su vida [Art. 178 C. C. hoy modificado] y que daba lugar a que, incluso cuando el marido se iba de la casa, la mujer era la que abandonaba el hogar. Países que hoy conservan en cabeza del marido la potestad de fijar el domicilio conyugal han tenido que restringir ese derecho y permitir que en el evento de desacuerdo no sea necesariamente el criterio del marido el que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
prevalezca. c) La administración de los bienes propios de la esposa y los de la sociedad conyugal y el ejercicio pleno de la patria potestad sobre los hijos, porque al casarse la mujer pasaba a ser incapaz relativa. Esta incapacidad, en cierta medida, permanecía después de la terminación del matrimonio, ya que la viuda antigua no podía ejercer la patria potestad sobre sus hijos menores de edad, aunque a partir de 1987 se la facultaba siempre que conservara el estado de viudedad y mantuviera buenas costumbres [Art. 53 L. 153/1887]. La potestad marital del varón, que siempre se consideró una verdad de a puño en la civilización Occidental, no era fácil de soportar con raciocinios lógicos; por eso religiosos, políticos y juristas echaban mano de todas las fuentes argumentativas que pudieran idear. Empezaban con el mandato divino consagrado en las escrituras, para continuar con la muletilla de que era la naturaleza
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la que señalaba al varón como cabeza de familia, al ser el más fuerte y el que hacía las suministraciones económicas y se preocupaba por el bienestar de la familia, por lo que el legislador se limitaba a poner de presente esa situación natural volviéndola regla de conducta; pero si eso no bastaba, también era claro que la mujer, al decidirse a contraer matrimonio, había renunciado por su propia voluntad a su libertad.83 Mandato divino, orden natural, disposición legal y asunción voluntaria no dejaban resquicio por el que la mujer pudiera escaparse de la sumisión al marido.84 Sin embargo, nadie sensato arriesga un centavo por defenderla y, por eso, cada vez que me encuentro con temas incontrovertibles en asuntos jurídicos, rememoro este ejemplo de “verdad indudable” y pongo otra vez los pies en tierra. Las reglas de potestad marital se van transformando, equilibrando en buena medida la condición de los cónyuges,85 hasta 1974 cuando fue suprimida definitivamente de nuestro Derecho y con ella desaparecen aquellas obligaciones unilaterales de los cónyuges, como la obediencia de la mujer al marido, el domicilio legal de la mujer casada y la protección debida por el marido a la mujer, que hicieron parte del inciso 2° del artículo 176 de nuestro Código, tomadas por Bello
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del Código Civil francés [Art. 213 C. C. Fr. hoy modificado].
56.- Los deberes matrimoniales De acuerdo con las reglas del artículo 176 del Código Civil y con la supresión del texto sobre potestad marital hecha por el artículo 9° del decreto 2820 de 1974, quienes contraen matrimonio están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida.
Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José, Tratado de Derecho civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrétes, Paris, 1899, t. I, num. 366, pp. 238-239. 84 Pablo decía, en su famosa Carta a los Efesios: Las casadas estén sujetas a sus maridos como al Señor, porque el marido es cabeza de la mujer, como Cristo es cabeza de la Iglesia y salvador de su cuerpo. Y como la Iglesia está sujeta a Cristo, así las mujeres a sus maridos en todo [Ef. 5, 22 a 24]. Supongo que hoy solo queda como mandato la sujeción de la Iglesia a Cristo, pero no más. 85 En 1930 el legislador aclara que la mujer divorciada del marido (separada de cuerpos) ya no se mira más como incapaz [Art. 2° L. 67/30]. 83
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Quedan entonces como obligaciones principales derivadas del matrimonio —o más técnicamente deberes jurídicos— la fidelidad, el socorro y la ayuda, así como la convivencia.
57.- El deber de fidelidad Tiene por objeto preservar el carácter único y excluyente del matrimonio mediante la abstención de relaciones sexuales con persona distinta del cónyuge. En nuestro sistema jurídico el matrimonio se toma como un acto jurídico bilateral —un contrato— que celebran libre y conscientemente personas adultas que se comprometen de manera solemne, una respecto de la otra, a adoptar ciertas conductas en beneficio de su contraparte. No es un acuerdo ordinario, ni podría serlo, dada la especial connotación que tiene para la sociedad este tipo de organización; luego, el Estado se cuida de cerciorarse de que las partes lo realicen bajo ciertas condiciones, verificar que sea del todo válido y oponible ante terceros —forma—, establecer los objetivos —fines— y las consecuencias que de este se derivan con considerable nivel de detalle —efectos jurídicos. Poco queda a criterio y decisión de las partes, salvo la libertad de selección de la pareja, selección libre que hoy nos parece una obvia situación (un derecho de todos los seres humanos al decir de la Declaración Universal de Derechos del Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Hombre de 1948 [No. 2°, Art. 16]), pero que hasta bien entrada la edad moderna, e incluso en algunas culturas actuales, ni siquiera eso era permitido a uno o a ambos miembros de la pareja a quienes padres y guardadores les tenían “reservado” el cónyuge desde las más tempranas edades. El matrimonio se establece con el fin de hacer vida común, apoyarse mutuamente y, valga decirlo, satisfacer los apetitos sexuales, para luego, en el evento de fructificar estas relaciones, proporcionar lo necesario para la subsistencia y desarrollo de la prole con el mayor grado de bienestar posible y sanos objetivos en sus actuaciones respecto de sí mismos o de terceros. Aunque no se puede afirmar rotundamente si este matrimonio monogámico obedece a un comportamiento natural de la especie, esta concepción de matrimonio es la que se impone en la mayoría de las civilizaciones modernas y permite reconocer dos ventajas esenciales: por una parte, es el que se acerca más a un ideal en cuanto a la calidad y sanidad desde el punto de vista social
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y moral, evitando dudas sobre quién debe qué a quién; por otra, mejora el nivel de certeza en cuanto a la paternidad. En cuanto a la situación puramente afectiva, la singularidad es una respuesta mutua y por ende se ajusta a ese interés de cada ser humano de no compartir ciertos elementos que considera fundamentales, que hace tan difícil encontrar en los grupos poligámicos la satisfacción de las mujeres vinculadas a un único varón y ni qué decir de los hijos frente a sus medio hermanos y las competencias que generan respecto a sus preferencias en el seno de la familia. La consagración de la fidelidad tiene todo el respaldo del ejercicio racional, y aunque también se enfrenta directamente con el deseo del ser humano de dar rienda suelta a sus apetitos, es fácil predecir que no se llegará a suprimir del Derecho, al menos institucionalmente, por más que muchos aboguen por la liberación sexual y el “libre desarrollo de la personalidad” exigiendo que esto se deje a la conciencia de cada cual.86 Si la fidelidad coadyuva principalmente a la estabilidad familiar y por eso tiene el carácter de imperativo de comportamiento, nada puede extrañar que el legislador consagre como causal de divorcio el quebrantamiento del mandato. El deber de fidelidad tenía diferente alcance según se tratara del varón o de la mujer, exigiéndose el establecimiento de una relación permanente y Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
continua del marido con una mujer diferente a su cónyuge —amancebamiento— para que se configurara el quebrantamiento del deber, mientras que para la mujer bastaba una relación extramatrimonial, como lo disponía el artículo 154 en los numerales 1° y 2°. En el curioso sistema adoptado por la ley 1.ª de 1976 [Art. 4°], el alcance de la fidelidad mantiene algunos matices, ya que para el quebrantamiento del deber, una sola relación sexual extramatrimonial no es suficiente, sino que se requiere realizar —y probar— la pluralidad de relaciones para poder pedir la separación de bienes, de cuerpos o el divorcio; sin embargo, la causal es común para los miembros de la pareja. La norma se refiere escuetamente a “relaciones sexuales extramatrimoniales”, pero este es un concepto bien difícil de precisar por la sorprendente
86
Ver sentencia C-821 de 2005 Corte Constitucional.
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variedad que adoptan las actitudes ligadas a la expresión del instinto reproductivo en los humanos, siendo preferible omitir en este punto cualquier descripción que, aunque se intente presentar de la manera más técnica y seria, siempre termina reñida con el decoro. Corresponderá al juzgador que se enfrente a cualquier situación que difiera del concepto de cópula heterosexual por parte de alguno de los cónyuges determinar qué constituye relación sexual que derive en violación del deber de fidelidad. El deber de fidelidad es individual, permanente e incompensable, siendo exigible tanto al esposo como a la esposa, durante todo el tiempo que dure el matrimonio y aun en aquellos casos en los que el otro cónyuge haya sido originalmente infractor. Las cortes modernas son celosas de exigir por igual a los esposos la abstención de las actividades sexuales que no tengan como protagonista al otro miembro de la pareja, no admiten que la larga ausencia o los impedimentos fisiológicos o sicológicos excusen la ocurrencia de la relación extramatrimonial y no aceptan que esas relaciones sexuales de un cónyuge con terceros se entiendan motivadas y justificadas por la infidelidad del otro cónyuge.87
58.- El deber de socorro y ayuda Pablo, ciertamente bajo inspiración divina, dijo: El amor88 es paciente, es servicial; Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el amor no es envidioso, no hace alarde, no se envanece, no procede con bajeza, no busca su propio interés, no se irrita, no tiene en cuenta el mal recibido, no se alegra de la injusticia, sino que se regocija con la verdad. El amor todo lo disculpa, todo lo cree, todo lo espera, todo lo soporta [1 Co. 13, 4 a 7]. Ese amor se expresa en el matrimonio en la necesidad de colaboración y apoyo en todas las actividades de la vida, pero principalmente en aquellas circunstancias en las que la vida deja de ser placentera para alguno de los cónyuges o para ambos. No es actitud apropiada para ellos huir a la primera adversidad, sino afrontarla de manera solidaria de modo que permita superarla de la mejor
La Corte Constitucional, en sentencia C-821 de 2005, declaró exequible el numeral 1° del artículo 154 del Código Civil —redacción del numeral 1° del artículo 6° de la ley 25 de 1992. 88 Prácticamente todas las biblias católicas traducen el término griego “àγáπη” por “caridad” de modo que aquí se usa la traducción de la Sociedad Bíblica Internacional, que coincide con la del Nuevo Testamento Interlineal Griego – Español de Francisco Lacueva. Editorial Clie, Barcelona, 1990. 87
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forma, mediante la suma de esfuerzos, que pone de manifiesto en todo su alcance el término consorte: que comparte la suerte. El socorro y la ayuda comprende tanto el apoyo, la compañía, el consuelo y la ternura propios del afecto que deben rodear a una pareja, como el suministro de los elementos materiales necesarios para tener una vida digna, que cada uno está en el deber de proporcionar al otro. La norma presupone que en estas materias los cónyuges saben lo que hacen y entienden el alcance de este tipo de comunidad donde todo es por y para todos, por eso poco se ocupa de regular cuáles son las actitudes socio-afectivas que constituyen este deber; sin embargo, en esto los tribunales han venido fijando pautas de comportamiento que, aunque para un riguroso jurista podrían parecerle intolerables intromisiones en la vida privada de las personas, han conminado a las parejas a actuar en determinadas formas, considerando que no basta con la satisfacción de las necesidades materiales. No deja de ser extraño, entonces, que las normas permitan la debilitación o franca ruptura del vínculo cuando uno de los cónyuges padece de una enfermedad inhabilitante, precisamente en el un momento en que más se necesita del apoyo de la pareja. La manifestación más objetiva del deber de socorro está en la obligación Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mutua de los cónyuges a proporcionarse alimentos —congruos— mientras subsista el vínculo y aún después de disuelto para el cónyuge culpable frente al inocente, como se verá al analizar la institución de los alimentos. Observando una familia prototipo moderna que obtiene los recursos económicos como fruto de los esfuerzos de sus miembros, no es fácil apreciar cómo puede manifestarse la obligación de uno de los cónyuges de prestar alimentos al otro, pero en la época en que en general correspondía al varón procurar el pan para el hogar con su esfuerzo, era absolutamente obvio que este tenía la posibilidad de dejar de satisfacer las necesidades de la pareja, aunque no estuviera mediando el enfrentamiento entre ellos. Para esta época es más probable que la inasistencia alimentaria al cónyuge sea el último de los eslabones de la cadena de incumplimientos de los deberes maritales y fruto de una ruptura real de las relaciones de pareja.
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59.- El deber de cohabitar Los esposos deben compartir “techo, lecho y mesa”, como reza ese paradigma de comportamiento de pareja integrado a la cultura popular, pero su concepción traspasa las fronteras de la simple comunidad de residencia para indicar que comprende aquellas actitudes propias de la vida de pareja, incluyendo las manifestaciones de interrelación afectiva y sexual propia de los sujetos cabeza del hogar. Aunque los cónyuges son los que determinan cómo abordan el asunto de convivir y compartir, y la ley en general no traspasa las puertas del hogar, es posible decir que el deber es lo suficientemente amplio como para que pueda darse la infracción al deber de cohabitación aunque el cónyuge “reciba” al otro en su residencia y tengan lo necesario para su vida digna, en aquellos eventos en los que entre los dos no existe la comunicación, el respeto y la atención requerida, lo mismo cuando se dan los maltratos de palabra, de obra o de cualquier otra manera se atente contra la relación de pareja. Así mismo, la norma deja a cargo de los esposos determinar la forma como manejarán las actividades sexuales, sin preocuparse si estas tienen un propósito procreativo o de simple satisfacción personal, por lo que no considera violatorio del derecho de la pareja que alguno de ellos, unilateralmente y aún Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
contra la voluntad del otro, decida tomar medidas contraconceptivas.
60.- El incumplimiento de los deberes maritales La infracción por parte de alguno de los cónyuges a los deberes personales en grado tal que el otro se sienta afectado, ataca la tranquilidad hogareña y, por supuesto, la estabilidad de la relación, por lo que la norma prevé variadas consecuencias tendientes ya a conminar a los agentes para que cumplan, ya relajando el vínculo o dándolo definitivamente por terminado. Estas últimas medidas que aluden a la separación de cuerpos y el divorcio las estudiaremos de manera especial al finalizar la presente sección, por lo que por ahora solo nos dedicaremos a las primeras. Como pudimos apreciar en la exposición sobre la evolución de los efectos del matrimonio, la ley defería al marido la adopción de las medidas que estimara satisfactorias para mantener funcionando su matrimonio, sin más 129
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impedimentos quizá que el de ocasionar la muerte al cónyuge, porque si la situación de conflicto llegaba hasta un punto que no admitía remedio, estaba abierta la posibilidad de deshacer el vínculo y reintegrar a la esposa a su propio hogar. La autoridad del marido terminaba siendo en todo respaldada por la norma, que ponía a su disposición las herramientas necesarias para cuando la propia autoridad del varón no era suficiente. Las conductas violatorias del deber de fidelidad —por parte de la mujer, claro— tenían el carácter de delito, considerándose atentatorias no solo del interés del marido sino de toda la sociedad, llegando en algunas culturas a tener la máxima sanción, como lo recuerdan el Antiguo Testamento y El Corán, que ordenan lapidar a la adúltera e impiden que el perdón o la indiferencia del marido puedan eximirla de su culpa. Lo mismo sucedía con la infracción del deber de convivir, ya que el abandono del hogar por parte —otra vez— de la esposa era punible y además el marido tenía el derecho de solicitar el concurso de la fuerza pública para obtener la conducción y entrega de ella. A medida que fueron restringiéndose esas facultades del marido y correlativamente imponiendo deberes a este para con la esposa, se consagraron medidas —algo tímidas— que tenían carácter conminatorio del cumplimiento de los citados deberes, sin inmiscuirse directamente en los asuntos internos de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
la familia. Inicialmente aparecen las medidas de protección de la salud y la integridad física y sicológica de la esposa, que impiden los maltratamientos de obra y palabra. La primera medida que pudiéramos llamar moderna (por ser común a ambos cónyuges y una medida de protección) tendiente a conminar al cumplimiento de los deberes maritales es la obligación alimentaria. Sin embargo, la doctrina consideró más que justo que un cónyuge dejara el hogar para librarse del maltrato de su compañero, aunque lo hiciera para buscar un medio de vida mejor o incluso el desarrollo personal, siempre que tuviera la previsión necesaria en materia de atención económica y moral de la familia. A partir de 1980 [Dec. 100/80] se elimina de nuestro sistema jurídico el delito de abandono del hogar.
61.- Domicilio conyugal Suprimida la potestad marital en 1974, la determinación del domicilio conyugal pasó a ser otro más de los campos que deciden de común acuerdo los cónyuges
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como parte del sistema de convivencia, porque los cónyuges se deben guardar mutuo respeto como lo indica el inciso 4° del artículo 42 de la Carta Política. En caso de discordia sobre el domicilio, será el juez el que dirima la cuestión, en lo que tendrá que proceder, como lo sugiere el actual artículo 179 del Código Civil, con una cautela especial,89 por una parte, para reconocer que sus facultades son más de tipo conciliatorio que impositivo y que se trata apenas de la connotación jurídica ligada al domicilio y no para imponer una especie de arraigo a alguno de los cónyuges, por eso hacemos notar en nuestro texto sobre personas que en el evento de causal justificativa el juez podría autorizar al cónyuge que no quiere permanecer en el domicilio conyugal a separarse temporalmente de este,90 y si de hecho lo hace no hay más consecuencia que la simple infracción al deber de convivir que dará lugar si es del caso, al divorcio por abandono de los deberes conyugales y no más, toda vez que ya no hay punición penal o administrativa por el abandono del hogar, ni existe la posibilidad de obtener la “conducción” del cónyuge de vuelta al hogar.
62.- Violencia intrafamiliar El tema de las agresiones entre los miembros de la familia podía tomarse, como lo hizo la sociedad anterior al siglo XX y por ende las legislaciones, como un Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
hecho que se presenta al interior de la familia no del todo aceptable, que de traspasar ciertos niveles pasaba a ser un ilegítimo incumplimiento a los deberes familiares que daría origen a las consecuencias jurídicas que el legislador de cada época estimaba eran apropiadas. Esa concepción fue sustituida por la idea —sensata— de que en la familia no tienen por qué existir agresiones entre sus miembros, procurando desterrar la tolerancia que hasta el momento se venía teniendo y que se resume en la Constitución Política, así:
Tenemos al respecto la siguiente regla: “Si hubiere desacuerdo corresponderá al juez fijar la residencia teniendo en cuenta el interés de la familia” [Art. 179 C. C. redacción del Art. 12 D. 2820/74], Similar a la española: “en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta interés de la familia” [Art. 70 C. C. Es.]. 90 Medina Pabón, Juan Enrique, Aproximación al Derecho y Derecho de Personas (3ª Ed.) Ediciones Rosaristas, Bogotá, 2011, N° 408, p. 672. 89
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Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. [Inc. 6°, Art. 42 C N.] Es fácil decirlo, pero es imposible evitar que sujetos que en cierta medida están forzados a permanecer uno junto al otro puedan quedar inmunizados de tener conflictos de interés, porque siendo como es cada uno único y sin par desde el punto de vista intelectual y con variadas necesidades (aquellas que genera el concepto personal de lo útil, apetecible, agradable, satisfactorio, deseado en lo físico o en lo moral o lo psicológico y, en la otra cara, de lo molesto, incómodo, desagradable, etcétera), no hay forma real de mantener satisfechos a todos, en todo momento, y el descontento por fuerza conduce a la fricción o el choque directo, que se acentúa en la medida en que son mayores las carencias o se ha relajado el vínculo afectivo. La paz familiar es, desde esa consideración, una frágil situación en el discurrir de la vida que siempre está en riesgo de fracturarse. Visualizar como una anormalidad de conducta la confrontación en el seno de la familia es pecar de ingenuidad, porque en el hogar es donde se dan las circunstancias detonantes del conflicto, con el ingrediente de la relación afectiva, la cual, lo mismo que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
permite la proximidad cuando las aguas están tranquilas, promueve el rechazo en situación de tormenta. Las condiciones y factores que propician la tranquilidad y la estabilidad en la familia y las que, por el contrario, motivan los episodios de agresión serán tantos como la personalidad sicológica de los sujetos que conforman la sociedad, pero siempre habrá algunos de tales factores identificables que permitan acentuar los primeros y minimizar los segundos para tratar de conseguir la mayor armonía posible en la célula familiar. Y todavía más importante es entrenar al sujeto para actuar de una manera adecuada ante las circunstancias de conflicto.91
Permítaseme aquí un pequeño paréntesis: En materia de aprendizaje humano es necesario distinguir entre los conocimientos que se interiorizan de tal manera en el sujeto que puede servirse de ellos aun sin tener conciencia de estar usándolos y otros que solo recuerda estando en plenas capacidades intelectuales. Como ejemplos de lo primero están el manejar un vehículo automotor o escribir a máquina, de los segundos están los ejercicios matemáticos y científicos. Las conductas 91
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Pero la sociedad parece haberse ido por dos caminos que no permiten augurar mayores resultados en la política sobre convivencia pacífica en la familia. Por una parte ha venido eliminando cualquier mecanismo tendiente a hacer del vínculo matrimonial un propósito social digno de consideración y apoyo, equiparándolo a la unión de hecho; con lo cual lo único que se consigue es resaltar las potenciales desventajas que tiene la unión formal como limitante de la libertad, dejando al vaivén de la voluntad la permanencia del grupo familiar. Por otra parte, se plantea la represión y la protección de la víctima como fórmula predominante para evitar la agresión; soluciones que responden a los hechos consumados y no tienden a evitar su ocurrencia. Con esa concepción se expide la ley 294 de 1996 llamada de violencia intrafamiliar, modificada parcialmente por las leyes 575 de 2000 y 1257 de 2008, cuyos principales aspectos revisaremos rápidamente. La ley procura generar un mecanismo ágil de respuesta a las denuncias de violencia intrafamiliar que está integrado por los comisarios de familia y en su defecto los jueces civiles municipales o promiscuos ante quienes cualquiera que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico o síquico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá presentar la correspondiente denuncia, ante Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el comisario de familia o en su defecto ante el juez civil municipal o promiscuo municipal, a efecto de que se tomen las medidas establecidas en la ley tendientes a prevenir o eliminar la situación de agresión que se haya presentado [Art. 4° L. 294/96, redacción del Art. 1° L. 575/00 ; No. 4° Art. 86 C. I. A.].
Aunque la norma indica que la víctima está legitimada para presentar la denuncia, no tiene que tomarse esa disposición en sentido estricto de quien ha recibido directamente la agresión, porque cuando se produce una lesión a cualquiera
sociales no escapan a esa mecánica, de modo que hay actitudes que se adoptan inconscientemente y por simple entrenamiento (pensemos en la forma de vestirse o de comer) y otras que requieren poner los sentidos a funcionar (celebración de ciertos contratos). El respeto y la tolerancia debe ser de los primeros, porque se tienen que poner en práctica aun en los momentos en que la mente está obnubilada por la emoción. Ciertamente se trata de un adiestramiento, pero de seres racionales, respetando su condición humana y eso solo se consigue con una educación razonablemente sustentada, oportuna y continua.
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de los miembros de la familia, los demás se ven afectados de una manera que bien les cabe el calificativo de víctima. Aquí el tema de la capacidad jurídica tiene que tomarse con la mayor flexibilidad para admitir la denuncia por parte de menores, incluso impúberes, pero corresponderá al funcionario actuar con el cuidado y atención requeridos en estos eventos especiales. Acertadamente, la ley se limita a enunciar la violencia de manera amplia sin hacer descripciones típicas, ya que la gama de actitudes violentas es igualmente amplia y sus manifestaciones van desde el más burdo ataque físico, hasta la más sofisticada degradación del individuo y desde la imposición abierta hasta la sutil dominación sicológica y puede presentarse en cualquiera de las circunstancias familiares, incluyendo el ejercicio de la disciplina o la utilización de los bienes y recursos económicos pasando por las relaciones personales, de modo que será el funcionario encargado el que deberá hacer la valoración de la situación con la colaboración de los peritos en estas materias. La familia de que trata esta ley es aquel núcleo social autónomo que pueda integrar una unidad doméstica e incluye los progenitores sean casados o no, sea que convivan juntos o no lo hagan, los hijos y demás descendientes. Además todos aquellos integrados a la unidad doméstica sean parientes o no, por lo que tal violencia se extiende a los terceros acogidos y los servidores Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
domésticos y demás sujetos que hagan parte al hogar. En general se tenían como excluidas de la protección de esta norma las parejas homosexuales, y en demanda contra el artículo primero de la ley 54 de 1990, se alegaba precisamente que existía una discriminación contra la pareja homosexual, al no ser objeto de protección por medio de las medidas tendientes a evitar la violencia intrafamiliar. Con la sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional, se abrió la puerta para que este delito se aplicara a las parejas homosexuales y así quedó expresamente establecido en la sentencia C-029 de 2009. En materia de medidas de protección, la ley de violencia intrafamiliar, además de instruir expresamente al funcionario que debe conminar de inmediato al agresor para que se abstenga de incurrir en las actuaciones consideradas violentas, tomará si lo estima necesario alguna de las siguientes medidas:
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a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia; b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima, cuando a juicio del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquel perturbe, intimide, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada; c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños, niñas y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar; d) Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor. e) Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos de orientación y asesoría jurídica, médica, psicológica y psíquica que requiera la víctima;
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f) Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su repetición la autoridad competente ordenará una protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de policía, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo si lo tuviere; g) Ordenar a la autoridad de policía, previa solicitud de la víctima el acompañamiento a esta para su reingreso al lugar de domicilio cuando ella se haya visto en la obligación de salir para proteger su seguridad; h) Decidir provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y custodia de los hijos e hijas si los hubiere, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades, quienes podrán ratificar esta medida o modificarla;
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i) Suspender al agresor la tenencia, porte y uso de armas, en caso de que estas sean indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio, la suspensión deberá ser motivada; j) Decidir provisionalmente quién tendrá a su cargo las pensiones alimentarias, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla; k) Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla; l) Prohibir, al agresor la realización de cualquier acto de enajenación o gravamen de bienes de su propiedad sujetos a registro, si tuviere sociedad conyugal o patrimonial vigente. Para este efecto, oficiará a las autoridades competentes. Esta medida será decretada por Autoridad Judicial; m) Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso personal, documentos de identidad y cualquier otro documento u objeto de propiedad o custodia de la víctima; n) Cualquiera otra medida necesaria para el cumplimiento de los obje-
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tivos de la presente ley. [Art. 5°, L.294/96, redacción del Art. 17, L. 1257/08]
Tanto los fiscales como los jueces de familia que tramiten divorcios quedan autorizados para tomar estas medidas cuando en sus respectivos procesos se ventile el tema de la violencia intrafamiliar [Par. 1° Art. 5° L. 294/96, redacción del Art. 17, L. 1257/08].
Como puede verse, si la situación de violencia intrafamiliar se presenta, la ley responde con una serie de medidas que en principio aparecen como las apropiadas para solucionar el caso puntual, pero más importante aún es qué hacer para evitar que se llegue a presentar dicha violencia y, de suceder, cómo manejar el asunto sin causar más traumatismos a los afectados e incluso sin favorecer al agresor, aplicando la norma con el cuidado que amerita la situación.
136 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Capítulo tercero Relaciones patrimoniales entre cónyuges 63.- Unión económica La estructura social autónoma que se conforma por el matrimonio, basada en la comunidad de vida entre dos individuos, no escapa al sistema económico, toda vez que los miembros han de hacer lo posible —y a veces hasta lo imposible— para subsistir de manera satisfactoria. Mujer y marido realizan lo que está a su alcance para poder sostenerse y sostener la prole que vendrá si el destino cumple a cabalidad su cometido, y si son exitosos sus esfuerzos comunes tendrán una riqueza que les permita un buen pasar y contar con los excedentes necesarios para poder “colocar” bien a sus hijos. Las actuaciones de contenido económico en una familia ordinaria se realizan por los dos individuos de la pareja y aunque las aportaciones iniciales y los esfuerzos no sean necesariamente equiparables tienen que entenderse realizados en consideración de ambos y así, cuando se termina la relación (lo cual puede ocurrir en cualquier momento) habrá necesidad de hacer la cuenta Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
para determinar qué, de aquello que se tiene, le corresponde a cada uno, partiendo necesariamente de la aportación inicial si la hubo y haciendo el reparto de la manera más equitativa posible. Para una sociedad patriarcal, en la que el varón era el único con aptitud reconocida para obtener bienes, la solución era relativamente fácil porque el pater familias concentraba todo el patrimonio alrededor de su persona y era él quien determinaba el reparto para cuando concluyera el matrimonio —una fórmula que podría definirse “un solo dueño, un solo patrimonio para repartir”—, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los parámetros establecidos en las reglas, pero no todas las veces se cumplían y sería necesario tomar medidas para estos casos. Según el perfil familiar propio de cada sociedad se van moldeando las reglas generales y las soluciones a los casos especiales, conforme a la cultura
137 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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imperante, y como toda civilización es reacia a reconocer el cambio en las costumbres familiares, porque el comportamiento del pasado (tradición) siempre será el paradigma que “para desgracia” abandonan las nuevas generaciones, no es aventurado afirmar que el Derecho económico de la familia habitualmente está rezagado frente a los desarrollos sociales, lo que hace que sus instituciones sean el resultado de visiones culturales de épocas diversas que solo un milagro podría hacer encajar, lo que dudo haya sucedido en alguna parte.
64.- Economía y familia Empezar una vida productiva de buenas a primeras y partiendo desde cero no es sencillo y es mejor contar con una base pecuniaria cierta sobre la cual construir el patrimonio del hogar, por lo que muchas culturas consideraron preferible que la responsabilidad de contraer matrimonio fuera asumida únicamente por quien tuviera medios suficientes para atender el sustento familiar, lo que llevó a promover la idea de que alguno de los contrayentes aportara una cantidad de dinero u otros bienes para fundar el hogar, aporte que bien puede asimilarse al capital inicial de una sociedad productiva. Siendo una idea tan útil, pasó de ser una simple fórmula tendiente a dar tranquilidad a los casados, en cuanto a contar con medios de subsistencia, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
para convertirse en un requisito legal para poder contraer matrimonio que se denomina la dote y que adopta diversas modalidades en cada civilización. Se introduce la previsión de la supervivencia y el bienestar futuro de los sujetos involucrados y sus retoños como factor de selección de la pareja (exclusivo de la especie humana) que compite en plano de igualdad con la selección genética. La sociedad estaba tan interesada en que los casados llegaran al matrimonio contando con recursos que en muchos casos la ausencia de estos bienes era sinónimo de soltería y la historia, pero especialmente la literatura romántica, nos pone de presente no pocos casos de relaciones frustradas por falta de la dote o de bondadosos individuos que la aportaran para evitar el amargo destino de la soledad a alguien próximo a sus afectos y hasta de “desprendimiento” de un fogoso pretendiente que pagaba la dote a fin acceder a los encantos de la amada. En algunos pueblos, especialmente las culturas semíticas, la dote era de cargo del varón, ya como una prenda demostrativa, ante los padres de la novia
138 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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y la sociedad, de que contaba con lo necesario para mantener un hogar digno, aunque no es de descartar que haya nacido como una forma de indemnización al padre de la novia que perdía uno de los miembros de la familia.92 Los padres de la joven se encargarían de seleccionar el futuro marido de su hija entre los pretendientes que tuvieran suficientes recursos, lo cual explica el hecho de que estuvieran facultados para negociar e imponer los matrimonios. La dote en el pueblo judío es a cargo del varón y se pacta en las capitulaciones como una indemnización para el evento en que haya repudio por causas no imputables directamente a la mujer y el marido tenía que entregar esa suma a los padres de la novia en calidad de depósito, del que se apropiaban en nombre de ella si se daba el repudio; con posterioridad se permitió que el marido conservara la dote, pero tenía que responder por ella con todo su patrimonio.93 En otras partes, la aportación de la dote la hace la mujer al marido (en cierta medida socio gestor e industrial de la economía familiar) para colaborar a sufragar el gasto doméstico, ya que ella, al dedicarse de lleno a las tareas del hogar, no tiene cómo contribuir a generar la riqueza familiar. No se puede desconocer que la dote femenina tenía una segunda función, al servir de acicate al marido para alejarlo de la tentación de abandonar el vínculo o portarse mal con la mujer, porque en ese caso deberá devolver la dote que recibió suCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mándole algunas indemnizaciones. El marido que recibía la dote, compuesta por lo general de especies inmuebles, tenía la carga de restitución de estos mismos bienes si subsistían al término del matrimonio, o de su equivalente si por cualquier causa se había visto en la necesidad de desprenderse de estos o se habían perdido por su culpa. En la unión matrimonial en Occidente el marido se tomaba como titular jurídico de todos los bienes, con plenas facultades de administración y dispo-
En el Código de Hammurabi esa es la connotación de la dote y arras de matrimonio [Ley 160]. Esta modificación se debe a un decreto o Takanot del sabio Simón ben Satáj quien “(…) concedió al marido el derecho a disponer totalmente de la dote de su mujer, pero por otro lado le obligó a garantizar esa dote con la totalidad de su propia fortuna… El marido suele invertir en sus negocios el dinero de su esposa, ya que puede utilizarlo; y la dificultad que supone poder recuperarlo sirve de obstáculo al divorcio”, Lehman Marcos (Rabino). Pirké Avot, trad. Viviana Asa, Edición del Rab. A Amselem, Miami (impresión colombiana), 1993. 92 93
139 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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sición mientras el matrimonio conservara su vigencia, riqueza que pasaría, de no suceder algo excepcional, a sus descendientes a su deceso, directamente o a través de la viuda que los mantendría en su poder hasta su muerte; pero si el matrimonio se disolvía por alguna razón imputable al marido, tendría que restituir a la mujer las aportaciones que esta le había hecho —por vía de dote— o las que había traído ella al matrimonio.94 Cuando la causa de la disolución anormal del matrimonio era imputable a la mujer, el marido se quedaba con todo, porque los bienes dotales pasaban a ser una indemnización a su favor. No siempre los que contraían matrimonio tenían recursos para dotes y existirían casos de uniones que empezaban con lo que tenían y lo aportaban al matrimonio, y en el curso de la vida podían generar la riqueza suficiente, lo que hacía necesario decidir el destino de los recursos en el evento de darse esa situación de disolución anormal del vínculo, ahora que no hay forma de establecer reglas precisas de indemnizaciones. Seguramente, si la culpa era de la mujer, el marido se quedaba con todo, pero cuando no era su culpa, ella reclamaría una parte de la riqueza, con el poderoso argumento de que se trataba del producto del esfuerzo conjunto y que se había generado una comunidad y había que determinar su destino. Pero en este punto habría dos posibilidades: una, tomar esos bienes como una economía familiar e indivisible destinada al Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sustento familiar —peculio profecticio— de modo que quedaría en cierta medida destinado a los herederos; u otra, hacer un reparto proporcional, es decir, repartir por mitades. La dote en sus diversas modalidades y el reparto equitativo de la riqueza común generada en el transcurso de la vida marital no fueron las únicas soluciones contempladas por el Derecho para regular lo relacionado con el patrimonio del hogar, porque algunas legislaciones prefirieron dejar que
Para esa época cuando la esposa era considerada aún un apéndice jurídico del marido, no era fácil definir cuál era la situación de los bienes que ella traía al matrimonio o que recibía luego de estar casada. De ahí la franca respuesta del sabio judío: Preguntaron al rabán Gamaliel: Si (el marido) adquirió derecho sobre la mujer, ¿no adquirirá también derecho sobre sus bienes? Les respondió: nos encontramos en una situación embarazosa con los nuevos (los bienes que adquiere luego de casada) y vosotros vais a complicarnos con los viejos. Mishná “Ketubot”, Cap. VIII. La Misná, trad. Carlos del Valle, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1997, p. 509. 94
140 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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los cónyuges conservaran la propiedad de aquellos bienes que tenían cuando iniciaron su vida matrimonial, considerando comunes solo los aportes que hicieran los cónyuges y los frutos y ventajas que se podían obtener de los bienes propios y sumando a esta comunidad los demás bienes que cada cual había obtenido durante la vigencia del vínculo matrimonial, en un sistema que desde ya podemos denominar de sociedad de gananciales, como lo hicieron los franceses, para indicar que no se trataba de una comunidad ordinaria sino universal, porque comprendía bienes y derechos actuales y futuros generados por cualquiera de la pareja, determinados o indeterminados que para todos los efectos legales se tomaba como de propiedad de uno de los esposos hasta la división, que solo ocurría al extinguirse la sociedad; ni era una sociedad ordinaria, porque no tenía personería jurídica y únicamente se distribuiría el capital y sus incrementos o deudas al terminarse el vínculo. En este sistema el marido y la mujer tienen sus propios bienes que permanecen bajo la administración de cada uno o se entregan en administración a uno de ellos (el marido, por si no lo sospechaban), pero el uso y los frutos provenientes de ellos, así como la riqueza adquirida luego de la celebración del matrimonio se distribuiría entre los cónyuges una vez la sociedad conyugal se disolviera, sin perjuicio de las indemnizaciones que se debieran por la ruptura culpable del mismo. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Otras legislaciones optaron por permitir que los cónyuges regularan las situaciones patrimoniales entre ellos, siempre que no contrariaran ciertas reglas esenciales de protección de los intereses mutuos o de la prole y, por eso, antes del matrimonio deben celebrar un “contrato de matrimonio” (o capitulaciones matrimoniales) en el que deciden con mayor o menor libertad los asuntos patrimoniales, determinando los bienes propios, haciendo aportaciones al matrimonio e indicando qué sucederá con ellos y los incrementos cuando concluya el vínculo matrimonial. En estos contratos o capitulaciones también es posible pactar que simplemente no se cree una unión económica en el matrimonio y por eso cada cual es dueño de lo suyo, salvo aquellos elementos que adquieran en común que se regirán por las reglas ordinarias de la comunidad, en cuanto a su vigencia y distribución.
141 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Cada sistema tiene ventajas y desventajas, de modo que hasta hoy, con variaciones y ajustes, estas modalidades subsisten y sirven de base para entender algunas de las fórmulas del legislador colombiano en estas materias.
65.- El sistema patrimonial del matrimonio en el Código Civil Para comprender el tema es necesario primero dar una ojeada a la concepción inicial del sistema planteado por Bello (con las modificaciones locales) que en concepto de muchos era lo más coherente y acertado posible; por supuesto, para una sociedad de la época. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el Título 22, libro 4°, De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal. [Inc. 1°, Art. 180 C. C. hoy modificado] (…) A falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este
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título, [Art. 1774 C. C.]
El redactor del Código se inclinó por la fórmula de la sociedad conyugal —también llamada “de bienes”— con reparto final de gananciales que se origina por el simple hecho del matrimonio, a la que los cónyuges aportan parte de sus propios bienes para la atención de las necesidades comunes y como base para la generación del patrimonio de la familia que se irá construyendo a lo largo de la vida, pero como tales bienes salen del pecunio de cada uno será necesario reconocer al aportante su valor —recompensa. No todos los bienes y derechos de propiedad de los cónyuges en el momento de casarse se aportan al fondo común, porque algunos quedan, legal y excepcionalmente, por fuera de ese aporte y, además, los contrayentes quedan facultados para excluir, a través de las capitulaciones matrimoniales, otros bienes que de ordinario entrarían como aportaciones al fondo social y hasta quienes hacen donaciones a alguno de los cónyuges pueden hacer esas exclusiones.
142 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Como guía primaria de la institución podemos decir que por el hecho de contraer el matrimonio pasaban a ser bienes sociales todos los bienes muebles que tenían uno y otro en ese momento. También entraban en esa sociedad los bienes que había recibido cualquiera de los esposos como aportación indiscriminada al matrimonio por familiares o terceros (regalos de boda). Quedaban por fuera de ese aporte los bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios que se tenían antes de contraer el matrimonio, los bienes muebles estrictamente personales y los demás bienes y derechos excluidos mediante las capitulaciones matrimoniales o por disposición directa del donante (bienes dotales y donaciones por causa de matrimonio). Durante la vigencia del matrimonio pasarían a ser de la sociedad conyugal todos los activos patrimoniales fruto del esfuerzo de alguno de ellos y los obtenidos a título oneroso por los cónyuges. Entraban así mismo a la sociedad conyugal todos los bienes y derechos muebles que estos obtuvieran a título gratuito, los cuales ingresarían como aporte y la sociedad le adeudaría su valor a quien había realizado el aporte. Los bienes y derechos inmobiliarios que obtuviesen a título gratuito cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio quedaban por fuera del patrimonio común y se entendían pertenecer al cónyuge beneficiario. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
En teoría, se podían distinguir tres secciones patrimoniales o haberes, en cuanto hace a los recursos del grupo familiar: el haber propio del marido, el haber de la mujer y el de la sociedad conyugal, todos los cuales administraba por derecho propio el marido y solo por excepción la mujer. Al ser el marido quien realizaba las actividades económicas en el hogar, su propio haber y el de la sociedad conyugal se tomaban como un único patrimonio (de propiedad del marido) respecto de los terceros acreedores y todo éste servía de respaldo de las obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, de modo que solo los bienes propios de la mujer quedaban excluidos de servir de respaldo a los créditos que nacieran durante la vigencia de la sociedad conyugal. Salvo las exclusiones de ley o aquellas hechas por los cónyuges en las capitulaciones, la sociedad conyugal era la única beneficiaria de las ganancias, ya provinieran de la actividad desplegada por cualquiera de los esposos o de los frutos provenientes del haber propio de cada uno de ellos, de modo que la 143 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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sociedad usufructuaba todos los bienes (y por ende el marido) y se apropiaba de todos los rendimientos producidos por el patrimonio de la familia, pero como contraprestación, correspondía al haber “marido-sociedad conyugal” la asunción de todos los gastos y cargas que afectaran los bienes, fuesen sociales o propios de cada cónyuge, y asumir las obligaciones personales de la pareja, aun aquellas que los cónyuges habían “aportado” a la sociedad en el momento de contraer matrimonio; pero como estas últimas eran, en estricto sentido, un aporte negativo —un pasivo—, se generaba un crédito a favor de la sociedad conyugal por su valor (el que tenía en el momento de contraer matrimonio). De igual manera, toda deuda que durante el matrimonio se generara por cualquiera de los cónyuges (las deudas y gravámenes inherentes a una donación o herencia) o que correspondiera asumir exclusivamente a uno de los cónyuges, como las de establecimiento de los hijos no comunes, los daños dolosos o gravemente culposos causados a terceros o a la misma sociedad conyugal, las mejoras realizadas en bienes propios en lo que excediera el carácter de gastos de conservación, etcétera, eran de cargo del conjunto patrimonial sociedad conyugal-marido, pero la sociedad conyugal estaba en su derecho de pasar la “cuenta” al respectivo cónyuge cuando llegara el momento de la liquidación. Cuando se afectaban bienes propios de alguno de los cónyuges en favor Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de la sociedad conyugal, dicha sociedad le debía al propietario aquella parte que la había beneficiado, de modo que el precio de la venta del bien propio entraba a la sociedad, pero la sociedad le restituía el valor del aporte a la liquidación y, contrario sensu, los bienes comunes que se utilizaran en provecho exclusivo de uno de los cónyuges ocasionaban que este quedara de deudor a la sociedad por ese monto, aunque también había excepciones. Las deudas que se generaban entre los haberes sólo llegaban a ser exigibles en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal y por eso no había lugar a que el marido presentara demanda contra la mujer o ella contra él por cuestiones económicas directamente relacionadas con la administración de los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal. La mujer casada era una incapaz relativa general [Inc. 3°, Art. 1504 C. C. hoy modificado], pero la esposa, al igual que todos los incapaces relativos, tenía
muchos frentes de acción expresamente determinados en los que se le reco144 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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nocía plena capacidad jurídica, entre los que se destacan otorgar testamento, celebrar el contrato de mandato, especialmente aquel en el que el marido le confería la administración de la sociedad conyugal [Inc. 1°, Art. 1807 C. C. hoy modificado], realizar todas aquellas actuaciones que se había reservado según
las capitulaciones matrimoniales, atender los negocios cuando se trataba de la mujer profesional o comerciante, o cuando había separación temporal o definitiva de bienes. En estos casos, las actuaciones de la mujer respecto de terceros solo comprometían su propio patrimonio, salvo que el marido hubiera consentido el ejercicio de tales actividades, haciendo manifestación expresa de respaldar, con el patrimonio a su cargo, las obligaciones derivadas de tal actuación. La mujer también asumía con su propio patrimonio las obligaciones derivadas de la aceptación de una herencia sin beneficio de inventario, las deudas contraídas con autorización judicial, cuando el marido se oponía a que las contrajera (cuando la autorización judicial se daba porque el marido estaba inhabilitado, se entendía que gravaban el patrimonio a cargo del marido) y del ejercicio del albaceazgo sin autorización del marido o del juez en su defecto.95 Por ser incapaz general, la mujer necesitaba, como todos los incapaces, de representante legal que era también por derecho propio el marido, y de ello no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
me cabe la menor duda, a pesar de los destacables esfuerzos del insigne jurista Jaime Rodríguez Fonnegra por explicar que el marido no era su representante legal, en atención a que no realizaba directamente las actuaciones sobre los bienes propios de la mujer o los excluidos de la sociedad conyugal y que en las demás actuaciones de contenido jurídico que ella realizara, el marido se limitaba a dar su autorización.96 Esa interpretación no sólo era contraria al texto legal expreso [Art. 62 C. C.], así como a toda la institución de las incapacidades generales, que presuponen un representante legal para el incapaz general, y sin duda contra evidente con las enseñanzas históricas; sino que basó su criterio en un punto accidental, como era que el ejercicio de la representación estaba 95 Guzmán Álvarez, Martha Patricia, El régimen económico del matrimonio, Ediciones Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, num. 431, p. 134. 96 Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, nums. 300-382, pp. 449-501.
145 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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limitado a una confirmación (auctoritas), esa forma especial de la representación legal que presupone la existencia de una voluntad primaria del representado (que también se da en el caso del menor adulto) y el representante se limita a prestar su concurso para la eficacia jurídica del acto. Por otra parte, los actos realizados como incapaz por la esposa, igual que los de todos los incapaces relativos, daban origen a una nulidad relativa que solo podía ser alegada por su marido o por ella misma cuando saliera de la incapacidad por disolución del matrimonio o separación de bienes. El redactor de nuestro Código Civil no olvidó la posibilidad de que los cónyuges regularan los aspectos económicos de su matrimonio, a través de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes de las nupcias, e incluso permitió que la sociedad conyugal terminara después de haberse contraído el matrimonio siempre que se dieran unas causales expresamente consagradas. La dote no entró en nuestro régimen, salvo como aquellas donaciones por causa de matrimonio (y antecedentes a este) que cualquiera de los cónyuges hiciera al otro que, como se verá, quedan de propiedad del beneficiario una vez se celebre matrimonio, de la misma forma que cualquier otra donación de esta naturaleza. “Ruido”, y no poco, le introducía al sistema el hecho de que la sociedad Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
conyugal no tuviera personería jurídica independiente, que hacía que el juego de transferencias de derechos y cargas entre bienes de propiedad de los cónyuges y bienes comunes siempre fuera ideal y no todas las veces existía certeza de cómo y cuándo se habían producido estas enajenaciones y traspasos de uno de los grupos patrimoniales al otro, a lo que se agregaba que las diversas actuaciones no quedaban registradas, porque el marido no estaba obligado a llevar cuenta de su actuación y conducía a que, en ocasiones, fuera casi imposible saber en realidad qué había sucedido con el patrimonio. La ley suponía que el padre de familia era eso; es decir, un sujeto diligente, honesto y sacrificado, que siempre estaba presto a defender los intereses de todos (cónyuge, hijos y terceros) con la mayor equidad y, en atención a esa condición, le permitía obrar con plena libertad, pero ciertamente existían sujetos que se alejaban del paradigma legal, por lo que no pocas veces la determinación de la “prenda” patrimonial que respondía por una determinada deuda o el 146 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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reparto del patrimonio eran tareas bien complejas, que daban lugar a que los intereses de algunos terminaran afectados. El matrimonio contraído en el exterior no generaba una sociedad conyugal porque los casados se presumían separados de bienes; pero como se trataba de una presunción legal, la misma norma disponía que si en el lugar donde contrajeron matrimonio existía una sociedad de bienes compatible en todo con la que regulaba el Código Civil sería reconocida esa sociedad patrimonial.
66.- Irrumpe la ley 28 de 1932 Si en sus comienzos la concepción de la sociedad conyugal y las relaciones con el patrimonio propio de los cónyuges tenía algunos puntos oscuros, lo que se complicaba aún más al llevarlo a la práctica, ya que en una innecesaria muestra de erudición el redactor de nuestro Código consagró muchas soluciones casuísticas que en lugar de precisar la teoría la desdibujaban y de paso permitían que se generaran controversias en aquellos casos especiales que no habían sido abordados expresamente por el legislador,97 posteriormente el desarrollo de la sociedad y el cambio de concepciones vino a complicar más el asunto. La discriminación contra la mujer consagrada en el sistema de sociedad conyugal del Código Civil fue haciéndose intolerable y contradecía las teorías Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
políticas de avanzada que empezaban a calar con fuerza en el país. El triunfo del candidato liberal a la presidencia de la República Enrique Olaya Herrera, que por cierto dentro de su ideario de campaña había incluido precisamente integrar plenamente a la mujer a la vida social, sirvió para que se tramitara y expidiera la ley 28 de 1932, que en su artículo 1° establecía: Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los
Especial molestia me causa el hecho de que hubiera regulado taxativamente los bienes que componían la sociedad conyugal y los que componían el haber de los cónyuges, en lugar de regular uno solo —el haber de la sociedad— y dejar los demás como propios de los cónyuges, lo cual evita que se presenten vacíos. De igual manera se ha debido limitar a regular el haber relativo de la sociedad conyugal (o el absoluto, según su preferencia) y dejar el saldo para el haber no regulado. 97
147 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación.
Parecía una disposición comprensible tanto en su texto como en su intención, pero se trataba de una simple apariencia y la figura no cuadraba con las demás del Código ni había cómo fijar su alcance. Nótese que dice que durante el matrimonio, y no durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada uno de los miembros de la pareja: “Tiene la libre administración y disposición, tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraer matrimonio o de los que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera”, que entra de plano en la siguiente contradicción: si tiene todas las facultades propias del dueño,98 es porque es dueño, pero entonces ¿cuáles son los bienes que se aportan al matrimonio (otro error, porque los aportes se hacían a la sociedad conyugal y no al matrimonio), en qué momento se hacía el aporte y cuáles serían las consecuencias del mismo? Ahora bien, si aportan bienes que se tenían en el
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momento de contraer matrimonio, ¿por qué no se aportan también algunos o todos los que adquieran durante el matrimonio? Y esas preguntas llevan de inmediato a otro interrogante: ¿existe o no sociedad conyugal durante el tiempo entre el matrimonio y la disolución del vínculo o las otras causas de disolución de la sociedad conyugal? Adviértase que la ley dice que sólo a su término se “considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio”; luego, no sería errado concluir que mientras tanto no había tal sociedad ni se consideraba que existiera. Se suponía que el legislador aclararía esas dudas en el artículo 4° de la aludida ley 28 de 1932:
98 Como la ley habla de administración y enajenación, alguien pensaría que solo falta la facultad de goce para que se entienda pleno dueño, pero como la administración y enajenación son libres, el que teniendo esas facultades no goce del bien es simplemente porque no quiere.
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En el caso de liquidación de que trata el artículo 1º de esta ley, se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código.
Pero con ello introdujo más dudas: existía de verdad una masa social y una que cada cónyuge administraba separadamente pero que hacía parte de la masa social, o al hablar de administración separada, se refería únicamente al haber propio del cónyuge —que no solo administraba, sino que era titular pleno— a la cual, en el momento de la liquidación se restaría el pasivo respectivo. Parecería que la sección patrimonial es tan independiente que cada cónyuge tendría un pasivo autónomo, que se restaría al final, pero no indicaba qué pasaba si el activo de esa sección patrimonial no alcanza para cubrirlo; además, no dice cómo se genera dicho pasivo. Y restados los pasivos —externos, hay que suponer— vendrían las compensaciones (o recompensas) y deducciones establecidas en el Código. Como todos los interrogantes tenían una o varias respuestas, la doctrina empezó a divagar y no ha concluido de hacerlo.
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Unos insistían en que el legislador había mantenido la sociedad conyugal del Código, pero con dos representantes que se miraban como independientes y autónomos, de modo que cada cual manejaba a su acomodo los bienes propios y aquellos sociales que aparecían a su nombre sin que el otro pudiera intervenir y sin que los acreedores de obligaciones generadas por uno de los administradores tuviera acción respecto de los bienes de la sociedad que administra el otro.99 Otros consideraron que si bien la sociedad nacía con el matrimonio, tal como lo indicaba el Código Civil, había una separación inmediata de bienes que permanecía durante todo el tiempo en que la sociedad conyugal estuviese vigente, pero que al terminar este lapso se hacía un patrimonio común para el
99 Cuando el marido administraba la sociedad conyugal se tenía en verdad como dueño de los bienes sociales y por eso ahora simplemente los dos cónyuges tienen la misma condición. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 252, p. 265.
149 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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reparto y entonces se tenía que proceder como si hubiera existido esa sociedad desde el principio. Y no faltaba el que dijera que durante el matrimonio (o la vigencia de la unión patrimonial derivada de este) no había sociedad conyugal, la cual solo nacía al extinguirse, pero en ese momento sus efectos tenían que retrotraerse a la celebración del matrimonio para el pago de pasivos externos y para el manejo de recompensas debidas a los cónyuges o que estos debieran a la sociedad conyugal. Cada cual se sentía dueño de la verdad, y posiblemente lo era, lo que le permitía criticar la posición de los otros con argumentos por demás razonables, y no se llegó consenso porque el legislador se alzó de hombros en la polémica y así permanece hasta nuestros días. Pero ahí no se detenía la confusión. El artículo 2° de la ley 28 de 1932 indica: Cada uno de los cónyuges será responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales responderán solidariamente ante
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terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil.
Si durante la vigencia de la sociedad conyugal había independencia entre los activos y pasivos que figuraran a nombre de cada cónyuge, era congruente que las deudas que cada cual trajera al matrimonio o generara posteriormente tuvieran la misma independencia, pero tratándose de deudas para satisfacer las necesidades del hogar adquiridas por cualquiera de los cónyuges se consagraba una excepción, plenamente aceptable, si se mira desde el punto de vista de la protección de los acreedores que hacen este tipo de suministraciones; con todo, al hablar de solidaridad, enredó el asunto. En efecto, plantear la solidaridad indica, por fuerza, que se trata de patrimonios de sujetos diversos y confirmaría que no hay sociedad conyugal entre el momento del matrimonio y la disolución de la sociedad conyugal, pero esa solidaridad dejaría abierta la puerta a que entre ellos se hicieran reclamos,
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aun judicialmente y en vigencia de la sociedad, por aquello que el cónyuge demandado se vio obligado a pagar por el otro (la cuota del deudor solidario [ Art. 1579 C. C.]), lo que entraría en contradicción inmediata con ese otro principio
de que solo al final de la sociedad conyugal se podrá saber qué debe cada cónyuge al otro por recompensas (el caso sería realmente extraordinario, porque un cónyuge, por ejemplo, hoy no tiene acción contra el otro por las mejoras que realiza en el bien propio de éste y solo obtendrá su recompensa cuando se liquide la sociedad conyugal). La ley 28 de 1932 tenía por objeto regular la sociedad conyugal y con el fin de acentuar la independencia en la administración de los bienes sociales, planteó una única excepción al establecer la solidaridad por los gastos familiares entre los cónyuges; lo que deja la duda de si esta solidaridad extiende también a los matrimonios separados de bienes, a los cuales por supuesto no se les aplica la citada ley 28 de 1932 y aun cuando pudiera pensarse que cabe la analogía, la dificultad radica en que antes de esa ley, no existía tal solidaridad entre los cónyuges por los gastos comunes, cuando había separación de bienes y la mujer pasaba a administrar sus propios bienes. Aprovechemos para mencionar rápidamente otro tema de controversia generado en su momento por la ley 28 de 1932, que por fortuna quedó relegado Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
a asunto histórico, relacionado con las sociedades conyugales vigentes en el momento de la expedición de la ley, las cuales si uno se apega a la ortodoxia jurídica tendrían que haberse seguido rigiendo por el sistema antiguo, como lo ordena el artículo 38 de la ley 153 de 1887, pero el legislador consciente de que ello llevaría a que la mujer ya casada quedara prácticamente en la misma situación de incapacidad, dispuso: Respecto de las sociedades conyugales existentes, los cónyuges tendrán capacidad para definir extrajudicialmente, y sin perjuicio de terceros las cuestiones relativas a la distribución de los bienes que deban corresponder a cada uno de ellos, conforme a esta ley, y (si) se distribuyeren gananciales, se imputarán a buena cuenta de lo que hubiere de corresponderles en la liquidación definitiva. De los perjuicios que se causen a terceros, en virtud de estos arreglos, que deberán formalizarse por escritura pública,
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responderán solidariamente los cónyuges, sin perjuicio de que puedan hacerse efectivos sobre los bienes sociales que se distribuyan. [Art. 7° L. 28/32]
La ley admitió que los cónyuges mediante liquidación provisional y de común acuerdo pudieran poner en cabeza de cada uno los bienes y derechos que acordaran, asignándolos a gananciales “a buena cuenta” de lo que le iba a corresponder a cada uno al final de la sociedad conyugal. Esta liquidación no suponía extinción de la sociedad, lo que obligaba al legislador a ocuparse de lo que ocurriría con esos derechos al acabarse la sociedad conyugal, pero el legislador no hizo pronunciamiento alguno y dejó otro punto para discutir, porque no se sabía si en ese último momento había que volver a contabilizar lo asignado, para determinar si en la liquidación provisional se había pagado más o menos de lo que a cada uno le correspondía por gananciales y cuáles acciones tendrían que ejercitar para pedir lo de cada uno. Por ejemplo, en el momento de la liquidación provisional los cónyuges eran dueños cada uno de bienes propios por mil y la sociedad conyugal tenía en su haber ochocientos, que en la liquidación provisional se repartieron por mitades. La vida siguió su curso, cada cual se gastó los gananciales y debido a algún factor fortuito uno de ellos se vio en la necesidad de vender sus bienes
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de mil y con el precio sufragar los gastos familiares. Llega el momento de la liquidación definitiva y por supuesto la sociedad conyugal no tiene un peso, pero adeuda mil al aportante que se gastó el bien propio en beneficio social, y aquí viene la pregunta, ¿tiene cuando menos acción contra su cónyuge para reclamarle aunque sea los cuatrocientos de gananciales que recibió anticipadamente y a buena cuenta de lo que le correspondería al final? Porque en la liquidación definitiva en realidad le correspondía cero, y nada más lógico que tuviera que devolver el exceso, o al menos considerar que se trataban de ganancias liquidadas en un ejercicio, que a la manera de la sociedades industriales son propias, pero eso no lo reguló la ley. La Corte Suprema de Justicia, al estudiar el tema de la transición normativa, llegó a la conclusión de que la ley 28 de 1932 había dado un viraje real, directo e inmediato a la administración de la sociedad conyugal, lo cual hacía que aun para aquellos matrimonios celebrados con anterioridad el marido no
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tenía la administración exclusiva de los bienes y cuando disponía de ellos sin el consentimiento de la mujer hacía venta de cosa ajena. Esta interpretación no tenía en realidad mucho asidero jurídico, porque cambiaba el principio general de que todo acto jurídico se rige por las leyes vigentes en el momento de su celebración, pero si se llegara a aplicar ese principio la mujer seguiría como incapaz relativa, por lo que la Corte decidió que la cónyuge debía verse como capaz para disponer a su acomodo de los bienes que estaban a su nombre.100 El legislador le salió al paso a la interpretación de la Corte y mediante ley interpretativa dispuso: La Ley 28 de 1932 no disolvió las sociedades conyugales preexistentes y, por consiguiente, las que no se hayan liquidado o no se liquiden provisionalmente conforme a ella, se entiende que han seguido y seguirán bajo el régimen civil anterior en cuanto a los bienes adquiridos por ellas antes del 1º de enero de 1933. En estos términos queda interpretada la citada ley. [Art. 1° L. 68/46]
Poco le gustó a la Corte Suprema esa interpretación y en sentencia de 1947 regaña al legislador por su decisión en unos términos muy fuertes. “Este
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texto ha llegado a la legislación nacional al cabo de tres lustros en el artículo único de la ley 68 de 1946, cuya interpretación restrictiva recorta y desnaturaliza y hasta destruye los propósitos inspiradores y el alcance lógico de la ley 28 de 1932, que consagró una de las reformas de más vasto alcance dentro de la organización civil de la República. Quizá sea menos desacertado ver en la ley 68 de 1946 el repudio de una tesis jurídica, que una interpretación auténtica de la ley 28 de 1932”.101 La queja de la Corte Suprema, a pesar de que tenía cierto aire de retaliación, era real en algunos puntos, si se tiene en cuenta que a partir de la ley 28 ya no era posible que el marido administrara por derecho propio los bienes de la mujer, porque ésta había dejado de ser incapaz
Sentencia de 20 de octubre de 1937. Se tomó del libro Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia, 8ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, p. 301. 100 101
153 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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relativa y por ende su marido ya no era el representante legal y cuando mucho sería una especie de mandatario tácito. Para nuestra tranquilidad el tiempo hizo que ese asunto perdiera trascendencia y podemos decir con el poeta: “Siquiera se murieron los abuelos”. El nuevo esquema, con todas sus dificultades, empezó a operar, pero había una contradicción patente a lo largo del Código Civil: seguía existiendo la potestad marital que ejercía el marido sobre la mujer y que hacía que, entre otras cosas, ella le tuviera que obedecer [Inc. 2°, Art. 176 C. C., hoy modificado] y no era claro cómo la esposa podía ejercer las amplias facultades que la ley le daba para administrar sus bienes. Ese aspecto se soluciona hasta 1974 con la expedición del decreto ley 2820. Posteriormente, a nuestro legislador —1976— le dio porque los cónyuges de común acuerdo y sin ningún requisito pudieran disolver la sociedad conyugal manteniendo el débito conyugal, lo que presupone libertad para generar traspasos de bienes y créditos mutuamente sin tener en cuenta la proximidad personal, así como de interponer acciones para la defensa de intereses, en cualquier momento, pero omitió dar cuando menos unas directrices sobre el manejo de la comunidad especial que se forma entre ellos y para lo cual posiblemente no basten las reglas del Código para aquellas actividades de contenido Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
económico que necesariamente deben realizar dos personas que conviven.102 Y, por si faltaba algo, la Corte Constitucional decidió, por vía de inexequibilidad, eliminar la prohibición de celebrar contratos de enajenación a título oneroso entre los cónyuges, con lo cual los bienes de la sociedad conyugal van de uno a otro patrimonio dificultando aún más la tarea de los acreedores de establecer cuáles elementos patrimoniales respaldan sus créditos. Adicione a todo lo anterior la institución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de la ley 54 de 1991 y la extensión de esta a las parejas homosexuales [Sent. C-057/07 Cort. Const] y tendrá una ensalada
Los hermanos Mazeaud reclaman una reglamentación para la separación bajo la consideración de proteger a la mujer que abandona sus bienes al marido o no le exige aportar lo necesario para su subsistencia, pero yo creo que el problema radica es en la indeterminación fáctica de derechos y obligaciones. Mazeaud, Henri y León, y Mazeaud, Jean, Lecciones de Derecho civil, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1965, parte IV, t. I, num. 528, p. 647. 102
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jurídica de la que se benefician únicamente los abogados dedicados a separaciones y sucesiones. He de confesar que, en mi no propiamente corta vida profesional, nunca he podido conocer una liquidación de sociedad conyugal que pueda siquiera acercarse a los parámetros teóricos de la norma y que en mayor o menor grado, para lograr un acuerdo, haya sido necesario “tomar por la vía rápida”, con todo y renuncias a derechos, o jamás se acabaría un proceso de estos. Tal vez no llegue al punto de decir como el Dr. Rafael Manrique Vega que en su tesis de grado demostró su inconformidad con la ley 28 de 1932 de manera demoledora: “Lo que no es absurdo es contradictorio, lo que no es contradictorio es inconveniente; lo que no es inconveniente es peligroso”,103 pero lo que sí tengo claro es que en esa forma no es como las cosas quedan bien hechas, y por eso llaman la atención las palabras elogiosas del profesor chileno Somarriva o el francés De La Morandiere que lo único que dieron a entender era que no conocían a fondo la desdichada ley. De seguro habría sido preferible establecer que en el momento de disolución del matrimonio o de la sociedad conyugal se enajenen todos los bienes y derechos que existan en cabeza de cada uno de los cónyuges (excepto algunos precisamente excluidos tomados como propios de cada cual) para conformar Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
una masa de reparto en cabeza de la sociedad conyugal, similar a las demás masas patrimoniales que se liquidan, en lo que hubiera podido ser un paso más para establecer un régimen único para aquellas situaciones en las que una universalidad patrimonial se distribuye entre diversos acreedores y titulares (comunidades de múltiples objetos, establecimientos de comercio, sucesiones y liquidaciones patrimoniales). Complementario a esto, establecer unas acciones muy precisas a efecto de reconstituir ese patrimonio, tanto para los acreedores como para los cónyuges defraudados. Nada que retrotraer al momento del matrimonio, separación plena de bienes y derechos durante la vigencia de, hasta el momento en que las partes o la ley dispongan que se haga el ejercicio de reparto.
103 Citado por Gómez R., José J., El nuevo régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Librería Voluntad, Bogotá, 1942. p. 92, pie de página.
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Esto se complementaría con una sana fórmula que permitiera la instauración de acciones de un cónyuge ante el otro por los manejos abusivos, con un corto plazo de caducidad (uno o dos años), que pudieran ejercitar aún los acreedores del cónyuge perjudicado por vía de subrogación de acciones o acción oblicua. Pasado dicho término, se entenderá una renuncia a tales reclamaciones y por eso, a la hora de la liquidación, ya no se tendrían en cuenta tales acciones. En todo caso, los acreedores se podrían servir de las acciones pauliana y simulatoria cuando se produzcan transferencias de recursos entre cónyuges de manera fraudulenta y podrían pedir la declaración de comunidad sobre aquellos bienes que, a pesar de estar en cabeza de uno de los cónyuges, tengan el carácter de comunes.
67.- La sociedad conyugal actual El hecho de que el sistema jurídico patrimonial del matrimonio sea difícil de comprender y peor de manejar no nos exime de la tarea de presentarlo con el detalle necesario, lo que desde ya implica tomar partido por una de las múltiples teorías que se han formulado. Nosotros nos inclinamos por la idea de que en nuestro Derecho la sociedad nace con el matrimonio y permanece con él, no solo por rendirle culto al artículo 180 del Código Civil, sino porque nos parece Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
incomprensible que de la nada nazca un haber social en el momento de la liquidación sin que en ese mismo momento haya una transferencia del patrimonio de los cónyuges al haber social, y que además la masa social pueda terminar afectada por obligaciones que nunca habían existido en el pasado, como son las recompensas que la sociedad debe a los cónyuges (compensaciones y deducciones de que habla la ley 28 de 1932). Estimamos, pues, que la sociedad nace con el matrimonio y desde ese momento se crea el haber común, coexistente con los haberes propios de cada cónyuge y se generan relaciones jurídicas que involucran los tres haberes entre ellos, así durante la vigencia de la sociedad no sea posible hacer dicha separación y la exigibilidad de muchos de esos derechos sea aplazada hasta el momento de la liquidación, lo que permite entender que los bienes adquiridos por virtud de la adjudicación en la liquidación de la sociedad se tengan como de propiedad del cónyuge adjudicatario desde el momento de la adquisición.
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Para resumir, la sociedad conyugal de nuestro sistema tiene las siguientes características: • No tiene personería jurídica, de modo que durante su vigencia cada cónyuge se toma como titular de los bienes, derechos y deudas que figuren a su nombre. • El haber o patrimonio de la sociedad conyugal pertenece a los cónyuges por mitades, aunque esa situación solo se consolida en el momento de la liquidación de la sociedad, previa la asunción de los pasivos correspondientes. • No tiene administrador designado o natural. Durante la vigencia de la sociedad conyugal cada esposo es administrador pleno de los bienes que jurídicamente le estén asignados o que se encuentren en su posesión, sin importar si son bienes propios o sociales, lo cual lleva a que el otro cónyuge quede, de hecho, excluido de la administración porque respecto de él esos bienes se miran como ajenos. • Mientras está vigente la sociedad conyugal no hay comunidad de derechos (a menos que se haya establecido una comunidad ordinaria en la adquisición) y la titularidad de bienes, derechos y obligaciones no se confunde. Los acreedores de obligaciones contraídas por uno de los cónyuges no tienen Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
la posibilidad de perseguir bienes sociales que aparezcan a nombre del otro cónyuge, así la mitad pertenezca potencialmente al cónyuge deudor.104
Se dan casos tan extraños como una comunidad sobre la comunidad, que llegan a nivel de chiste cruel: por ejemplo, en el evento que los cónyuges adquieran un inmueble a título oneroso en el que figure uno de ellos como titular del 10% de las cuotas y el otro del 90% de ellas, pero como se trata de un bien social pertenecería 50% y 50% a cada uno de ellos (al liquidarse la sociedad, esa sería la distribución). Y con esto, cuando un acreedor del cónyuge que tiene el 90% a su nombre logra que se remate el bien y se le pague con la cuota de su deudor, en realidad ha obtenido que se le entregue lo de su deudor (el 50%) más un 40% que le correspondería en el reparto al otro cónyuge, pero un acreedor del cónyuge que solo figura con el 10% de las cuotas, que pretende obtener lo que en verdad correspondería de ese bien a su deudor —ese 50%— no lo consigue, a menos que logre que se disuelva la sociedad conyugal. Ya pueden imaginar al primero de los acreedores del ejemplo rogando porque permanezca la sociedad conyugal y el otro suplicando por que se disuelva. Suponemos que el acreedor que tenía el crédito elevado contra el cónyuge dueño de la cuota comunera pequeña y, por eso, sólo obtuvo parte de su crédito, puede conservar su crédito para presentarlo el día de la liquidación, pero no sabemos si en este caso el acreedor que recibió más 104
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• Durante la vigencia de la sociedad, los bienes comunes quedan bajo la administración y libre disposición del cónyuge a cuyo nombre se encuentren, y esto nos lleva a concluir que, por mandato legal, cada uno de los cónyuges se hace representante de los intereses de su pareja involucrados en esos bienes comunes y eventual responsable en el caso de realizar una mala gestión. • Se excluyen de esta división patrimonial, las deudas que se contraigan para la atención de las necesidades primarias de la familia, caso en el que se tomará el patrimonio común y el patrimonio de cada uno de los cónyuges como afecto a su pago, por razón de la solidaridad consagrada en el artículo 2° de la ley 28 de 1932. Tratando de encontrar la punta del hilo que nos permita deshacer sin demasiados esfuerzos la intrincada cadeneta en que se ha convertido el sistema, quizá sea preferible dar un vuelco a la teoría y partir del principio que los cónyuges hacen caja o fondo común con todos sus bienes al contraer el matrimonio (aunque con administración independiente); principio que sufre sus excepciones con aquellos bienes que quedan por fuera de esa caja y que permanecen como propios de los cónyuges. Como los cónyuges enajenan105 Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
algunos de sus bienes propios (al iniciarse la sociedad o durante su vigencia) para nutrir el patrimonio común o asumir deudas comunes, el fondo social se vuelve deudor de su valor en la forma especial prescrita por la ley y, en contrapartida, como los cónyuges pueden mejorar sus bienes propios o pagar sus deudas propias con fondos comunes, le deberán ese valor al fondo común —cargos de recompensa. Con estas premisas entremos a presentar el sistema, a ver qué tan atinado nos queda, tomando como base un matrimonio ordinario que crea una
será obligado a restituir lo que recibió en exceso o simplemente tendrá que conformarse con los gananciales si los hay, y de no haberlos, perderá su derecho. 105 Se insiste: es una enajenación ideal y sin efectos jurídicos reales durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero necesariamente válida y eficaz en el momento de la liquidación, siempre que estos bienes subsistan a la hora del reparto, ya que en ese momento el dominio se pierde para el cónyuge aportante.
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sociedad conyugal ordinaria y que permanece en el tiempo hasta su disolución y liquidación; para observar luego las modificaciones que le pueden introducir los cónyuges a través de las capitulaciones matrimoniales y otras situaciones especiales.
68.- Bienes de los cónyuges que no ingresan ni hacen parte de la sociedad conyugal Aunque la lógica manda que los cónyuges hagan caja común con sus bienes, la ley reconoce que preferirían mantener como propios algunos bienes que quedarán por fuera de la sociedad durante la vigencia de la sociedad y más bien, si al final de la sociedad quieren repartírselos, podrán hacerlo.106
69.- Bienes y derechos reales inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal Quienes llegan al matrimonio son, en general, dos individuos adultos que pueden ya tener algunos bienes y derechos de valor considerable, respecto de los cuales la ley supone que no desean renunciar a su dominio, y siguiendo el obsoleto concepto de dar especial trascendencia a los bienes inmuebles, es natural que tales bienes sean excluidos del aporte a la caja común denominada
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sociedad conyugal.107 Los bienes inmuebles y sus elementos incorporados, destinados o accesorios, obtenidos por cualquiera de los miembros de la pareja antes del matrimonio, a cualquier título, así como todos los bienes que se les integren posteriormente, sea natural o jurídicamente (accesión o confusión en la propiedad desmembrada) o por la industria de cualquiera de los cónyuges (mejora)
106 El ingreso de estos bienes a la sociedad conyugal sólo se podía hacer antes de generarse esta sociedad, a través de las capitulaciones matrimoniales, pero ahora que lo cónyuges contratan libremente entre sí pueden terminar aportando los bienes propios a la sociedad conyugal, incluso por falta de previsión. 107 En Francia, a partir de 1965 el sistema de excluir de la sociedad conyugal los inmuebles, haciendo forzoso el aporte de muebles a la sociedad conyugal, fue considerado inequitativo y por eso hoy solo existe comunidad respecto de las adquisiciones posteriores al matrimonio (eliminaron los aportes de muebles), a menos que los cónyuges dispongan algo diferente en las capitulaciones. Larroumet, Christian, Derecho civil – Introducción al estudio del Derecho privado, trad. Viviana Díaz Perilla, Editorial Legis, Bogotá, 2006, num. 467, p. 337.
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[N° 3, Art. 1783 C. C.], se mantienen como propios de cada cual y no ingresan a la sociedad conyugal.108 La casa o la finca que alguno tenía antes de casarse permanece como propia de este durante la vigencia de la sociedad conyugal, no importa que se quede tal y como estaba cuando se celebró el matrimonio o que durante este matrimonio haya aumentado el terreno por aluvión, o construido un nuevo piso, una vivienda más, un embalse de aguas lluvias, o los elementos de procesamiento de los productos de la finca, por acceder todos ellos a la propiedad. Si el aumento es fortuito, nada se le debe a la sociedad [Inc. 2°, Art. 1827 C. C.], pero si el incremento de valor se debe a mejoras o bienes destinados al servicio del inmueble, sufragados con recursos sociales, el propietario se los deberá a la sociedad conyugal —no importa si el gasto lo hizo el mismo cónyuge propietario o el otro, al precio en que se hizo la mejora, corregido en su poder adquisitivo. Correlativamente si el bien sufre un deterioro físico o en su valor que no se deba a la acción del hombre, la pérdida la sufre el cónyuge propietario y la sociedad no le debe nada [Inc. 1°, Art. 1827 C. C.]. Si el bien propio es deteriorado por el dueño (derruye la construcción o vende el hato lechero de la finca) y luego pretende hacer la reposición, esta se hará generalmente con recursos de la sociedad conyugal, y por eso el cónyuge Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
propietario deberá ese valor a la sociedad conyugal,109 pero no será la misma solución cuando ese deterioro es causado por un tercero obligado a reparar o reponer, porque ahí el acreedor es el propietario y no la sociedad conyugal, así el tercero haya pagado dinero o entregado bienes muebles que entrarían por su condición a la sociedad conyugal. Por ejemplo, la destrucción se debió a un terremoto, o el hato murió envenenado por manos criminales y el seguro o el autor del delito pagaron la indemnización, y estimamos que al estar asignada
Desde los romanos, si había acrecimiento del bien propio (o dotal) como cuando se tenía la nuda propiedad y luego se le agregara el usufructo, o se diera algún tipo de accesión inmobiliaria —aluvión o construcción—, se consideraba parte del bien y no ingresaba a los bienes comunes o del marido [D. XXIII, III, 4]. 109 Nótese que en el caso de la venta del hato de ganado el precio lo incorporó a la sociedad (que hace al cónyuge acreedor de recompensa) y al reponerlo usó dinero de la sociedad (por eso es deudor de recompensa), por lo que se dará una compensación en el momento de liquidar la sociedad. 108
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precisamente a la reposición, no se entenderá que esos recursos ingresan a la sociedad conyugal, así el dinero haya sido recibido en la vigencia de dicha sociedad, siempre y cuando se realice la reposición, de lo contrario entrarán a la sociedad como aporte, en la forma ordinaria. Cuando el deterioro del bien propio lo causa el otro cónyuge por dolo o culpa grave tendrá que resarcir los daños. En la época en que se redactó el código, ese resarcimiento se hacía únicamente a la terminación de la sociedad conyugal por vía de recompensa,110 pero ahora que los cónyuges se miran tan independientes, es casi seguro que pueden iniciar acciones de reparación en vigencia de la sociedad conyugal, como se verá más adelante. Los demás derechos reales inmobiliarios, como el uso o el usufructo y la propiedad fiduciaria, siguen el régimen de los inmuebles, por eso si el cónyuge los obtuvo antes del matrimonio se conservan como propios y si durante el matrimonio se cumple la condición que hace transferir la propiedad fiduciaria o se extingue el usufructo, el cónyuge propietario los pierde. Los bienes inmuebles sobre los cuales uno de los esposos ejerza posesión en el momento de iniciarse la sociedad conyugal se consideran excluidos de ella y ese cónyuge se mirará como poseedor durante todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal. La donación de un inmueble hecha a los dos contrayenCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
tes antes del matrimonio, así sea con ocasión de éste, no lo hace bien social, sino un bien propio que los dos tienen en comunidad, a menos que el donante disponga lo contrario o se aporte a la sociedad [Art. 1782 C. C.].
70.- El inmueble que se agrega de manera inseparable al inmueble propio de uno de los cónyuges Nos pone de presente el artículo 1784 del Código Civil que cuando durante la vigencia de la sociedad se adquiere un predio —terreno— contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, no por el simple hecho de su vecindad se
En mi criterio, se trata de una recompensa que debe la sociedad al cónyuge afectado y que el cónyuge responsable debe a su turno a la sociedad, aunque Somarriva sostiene que en estos casos hay recompensa directa de cónyuge a cónyuge, creando así una nueva clase de créditos para la liquidación de la sociedad conyugal. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 249, p. 264. 110
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convierte en propiedad del cónyuge, sino que el último es bien social; pero si se engloba con el bien propio para formar un único predio y “no puede desmembrarse sin daño”, el bien así formado será de propiedad del cónyuge y la sociedad conyugal —comunidad— a prorrata de la participación en el valor del bien “al tiempo de la incorporación”. Por ejemplo, uno de los cónyuges es propietario de un lote y en vigencia de la sociedad conyugal cualquiera de los dos compra el lote vecino (compra que lo haga comunicable, dice la ley). La regla es que el cónyuge sigue siendo propietario de su lote y la sociedad conyugal del suyo, pero si en los dos lotes se levanta un único edificio, ahora todos los bienes han pasado a ser una unidad y por tanto la sociedad y el cónyuge propietario se hacen comuneros a prorrata del valor de sus derechos en el momento en que se volvió globo. Hay entonces que establecer el valor del lote del cónyuge propietario en ese momento, para determinar la proporción con lo que es de la sociedad (lote social, más construcción) y fijar así el valor de las cuotas de cada cual. Se trata de una situación difícil de comprender, porque en el momento en que se forma tal comunidad, la sociedad conyugal, solo existe en potencia y no se entiende cómo podría ser titular de cuotas, y mientras no se disuelva la sociedad conyugal pasa lo siguiente: a) si el cónyuge que tenía el lote propio es Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el mismo que adquiere durante la vigencia de la sociedad el lote contiguo y la construcción también la hace él, ese bien figurará todo a su nombre y no puede ser perseguido por los acreedores del otro cónyuge; pero si uno de los esposos tenía un lote propio y él mismo, luego de casado, adquiere a su nombre el lote contiguo, pero el otro cónyuge levantó la construcción, aparece una comunidad entre el propietario y el otro cónyuge, pasando a tener el primero las cuotas correspondientes al inmueble propio (como propias) y las correspondientes al contiguo (están a su nombre, pero son cuotas sociales), y el segundo las cuotas por el valor de la edificación (como societarias para el evento de la liquidación) y los acreedores de cada cual podrán perseguir exclusivamente las cuotas de su deudor. Cuando el propietario es uno, el que compró el lote contiguo es el otro, pero la construcción la levantaron entre los dos y en diferentes proporciones, los acreedores tendrán que sacar calculadora.
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En este caso se genera una forma especial de enajenación del bien propio, porque, como se sabe, en la comunidad todos son dueños del todo y ninguno es dueño de parte y en el evento de una partición por venta del bien en comunidad, todos los recursos del precio entran de lleno a ser sociales, pero el cónyuge propietario podrá reservarse el derecho a que el dinero equivalente a las cuotas correspondientes a su bien propio se destinen a la subrogación real que le permite la ley.111 Aquí hay que hacer una aclaración, el texto incluye la palabra edificio y esto llevó a pensar que cuando se construye con recursos de la sociedad en bien propio también se presenta la comunidad, pero es una equivocación, porque en este caso el edificio sí pasa a ser propiedad del dueño del predio por vía de accesión, aunque ese propietario le debe a la sociedad la mejora; lo que el legislador quiere decir es que si sobre los dos predios contiguos se ha levantado un edificio que no se puede desmembrar sin causar perjuicio (como en el ejemplo antecedente), se presenta el fenómeno de la comunidad a que hemos venido haciendo referencia.112 Por cierto, hoy sí puede darse esa incorporación o englobe solo con edificaciones y sin terrenos, cuando el ejercicio se haga con dos o más unidades privadas de un edificio de “propiedad horizontal”. En la ley no se menciona el caso contrario, o sea cuando a un bien social existente Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se le engloba inseparablemente uno propio, digamos el que recibió por herencia el cónyuge, pero no veo en qué cambiaría la respuesta.
111 Comenta el tratadista Rodríguez Fonnegra que Bello en sus primeros trabajos se inclinaba por considerar que el bien englobado e inseparable quedaba del cónyuge propietario por vía de accesión, pero que después cambió de criterio. Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 139, p. 242. Nota al pie 3. 112 El doctor Suárez Franco, al comentar este asunto, transcribe un pasaje de Fernando Vélez de la edición del año 1919 que dice (…) Por ejemplo, en lote de propiedad de la mujer, construye el marido una casa; como no convendría a los intereses de ninguno que la casa pasara a ser de la sociedad (por haberse construido con haberes sociales) y el lote continuara de propiedad de la mujer, resuelve el artículo comentado que el bien queda en sociedad y el cónyuge dueño del terreno. La cuota del terreno será a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación, no de la adquisición; habrá, pues, lugar a un avalúo de la nueva heredad formada”. Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, p. 325. Esto, por supuesto, no está ajustado a Derecho, toda vez que esa casa es de la cónyuge, por ser mejora y por accesión [N. 3°, Art. 1783 C. C.] y parece ser que don Fernando se corrigió, porque en la edición de 1926, que consulto, ya no encuentro este texto.
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También se presenta ese extraño fenómeno de comunidad entre cónyuge y sociedad conyugal cuando el inmueble propio que se tenía en comunidad con terceros, posteriormente y en vigencia de la sociedad y con bienes sociales se adquiere la cuota de otro u otros, como lo indica el artículo 1785 del Código Civil.113 La esposa, antes de casarse, tenía una casa en comunidad con una hermana y luego de casada le compra esa parte, la casa queda en comunidad con la sociedad conyugal, pero como figura íntegra a nombre de la esposa, sus acreedores lo toman como de su propiedad. Si la cuota de la hermana la compra el cónyuge no propietario de la casa, la comunidad se entenderá entre los cónyuges y a esto tendrán que someterse los acreedores. Cuando se produzca la partición material de esa comunidad, la parte que es asignada al cónyuge se considera de propiedad del cónyuge porque esa adjudicación se retrotrae hasta el momento en que se estableció la comunidad, pero si la partición es por venta, el precio ingresa a la sociedad conyugal con cargo de recompensa respecto de las cuotas del propietario, a menos que dicho propietario decida hacer la subrogación real adquiriendo otro inmueble. Hay que hacer notar una situación peculiar en materia de adquisición de bienes en comunidad con terceros relacionada con la regla del inciso final Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
del artículo 1801 del Código Civil, que dispone: El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia, debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
De haber sido el redactor de esta norma, habría preferido la fórmula establecida para la subrogación real, es decir, que si las cuotas adquiridas fuesen inferiores al 50% del valor del mismo, el bien seguiría de propiedad del cónyuge comunero, con la carga de compensar a la sociedad el monto invertido en la adquisición, pero si las cuotas adquiridas valiesen más del 50%, tendría que aplicarse la regla de que la sociedad se hace dueña, pero con la obligación de recompensar el valor al cónyuge propietario. 113
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Tendríamos en este caso, que si el cónyuge heredero quiere adquirir con los bienes heredados tendrá que realizar unos gastos y estos saldrán por lo regular de la sociedad conyugal, pero aquí la sociedad no entra en comunidad sobre los bienes (que debería serlo de seguirse la disposición del artículo 1785 del Código Civil que antes mencionamos), sino que todo el bien objeto de la herencia se mantiene como bien propio del heredero y la sociedad apenas tiene un crédito para que se le compense el valor invertido en liberar ese bien.114
71.- Inmuebles y derechos reales cuya causa de propiedad es precedente al matrimonio Así mismo, se consideran obtenidos antes del matrimonio, y por eso no ingresan a la sociedad conyugal, los bienes inmuebles —y derechos reales inmobiliarios— cuyo título o causa para hacerse propietario se produjo antes del matrimonio en favor de cualquiera de los cónyuges, aun cuando el dominio se consolide después de celebrado el matrimonio. Por ejemplo, si alguien ha firmado la escritura pública de compraventa de un inmueble y luego se casa, el bien será propio de él aun cuando la inscripción del título, con la que se hizo dueño, se produzca luego de las nupcias. Si el precio de estos bienes se pagó en todo o en parte luego de celebrado Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el matrimonio, se establecerá un crédito a favor de la sociedad y a cargo del cónyuge propietario que se recompensará siguiendo las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal. Veamos los casos que nos presenta la ley: La especie (inmueble, debe entenderse) adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente:
114 La discusión que se ha dado se puede apreciar en el libro de Fernando Vélez, pero yo me inclino por la idea de que se trata de soluciones casuísticas del señor Bello y que por eso no hay que darle debate alguno. Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 58-59, pp. 40-41.
165 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella; 2. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal; 3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación; 4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica; 5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos sólo pertenecerán a la sociedad. 6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio, y pagados después. [Art. 1792 C. C.]
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El inmueble que se posee antes del matrimonio y que luego de éste se adquiere por prescripción, así como el bien adquirido por cualquiera de los esposos antes del matrimonio por un título viciado —nulo, bajo condición resolutoria o rescindible—, o discutido —litigioso— pero que luego se sanea por ratificación o por caducidad de las acciones de nulidad o lesión enorme o decisión judicial favorable se mantiene como propiedad individual del contrayente. La ley 1561 de 2012, sobre el saneamiento de propiedades inmuebles de “pequeña entidad económica”, establece una excepción a esta regla, ya que si el proceso de saneamiento es intentado por un individuo casado, la sentencia cobijará forzosamente al otro cónyuge como propietario, sin consideración al momento en que empezó la posesión y por el propósito de la ley, estimamos que el bien entra a la sociedad conyugal como parte del haber absoluto y no se entiende ser propio de los cónyuges en comunidad [Par. Art. 2°].
166 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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De igual manera, los bienes inmuebles propios, enajenados antes del matrimonio, pero que por virtud de la resolución, el retracto o la rescisión del contrato de enajenación ineficaz vuelven al cónyuge después de celebrado el matrimonio no entran a la sociedad conyugal sino que siguen siendo propios. El numeral 5° del citado artículo 1792 se refiere a un inmueble propio del cónyuge, que soportaba un usufructo a favor de un tercero y ese derecho se le extingue al tercero luego de celebrarse el matrimonio, e indica que, en lugar de considerarse como usufructo de la sociedad, se toma como consolidación del derecho del propietario. En este punto hay que decir que como el disfrute de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges es de la sociedad conyugal, una disposición de esta naturaleza solo tiene por objeto evitar que en el evento de reparto el cónyuge no propietario pueda reclamar algo por el derecho de usufructo —su mitad—, pero era innecesario por el principio de accesoriedad. El numeral 6° no alude a bienes que se puedan mantener como propios, porque, el capital, los réditos e intereses son muebles y serán de propiedad de la sociedad y no del cónyuge. Lo que sucede es que, para aprovechar que ya estaba metido en el tema, el redactor consideró conveniente indicar que esos recursos económicos se entendían como adquiridos antes de la sociedad conyugal, en consecuencia, si en vigencia de la sociedad se recibe el capital de un crédito, constituido Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
antes del matrimonio o los frutos civiles devengados por ese crédito, la sociedad conyugal no se apropia de estos sin más ni más, sino que, al ingresar efectivamente a la sociedad, se genera un cargo de recompensa.115 A pesar de no estar mencionado en la ley, podemos decir que el inmueble gravado con propiedad fiduciaria constituida antes del matrimonio, del cual es fideicomisario uno de los cónyuges y que luego pasa a ser propiedad de este por haberse cumplido la respectiva condición, es bien de propiedad del cónyuge y no de la sociedad conyugal, porque considero que su causa es precedente al matrimonio; pero no creemos que esa sea la solución cuando se trata de un bien inmueble dado en fiducia mercantil antes del matrimonio,
115 Solución aplicable a todo otro contrato celebrado antes del matrimonio que produzca frutos civiles (arrendamiento del bien propio, depósito remunerado, cuenta de ahorros), porque los frutos civiles se entienden causados (devengados) día por día.
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que luego en vigencia de la sociedad conyugal pase a ser de propiedad de un cónyuge, toda vez que la transferencia que se hace a la sociedad fiduciaria es una enajenación voluntaria y en desarrollo de un mandato del administrador al beneficiario, de modo que no debería considerarse que existe causa precedente cuando la fiduciaria restituya, ya que es otra enajenación.116 En todo caso, si al constituirse el negocio fiduciario se estableció que el traspaso se hiciera como bien propio o con el carácter de bien por causa de matrimonio, se deberá atender esa estipulación. Queda la duda de si una promesa de compraventa sobre un inmueble celebrada antes de contraer las nupcias es causa suficiente para considerar propio el inmueble, si la escritura de venta se otorga luego de celebrado el matrimonio, pero no me disgusta la posición de Rodríguez Fonnegra que señala que como en la promesa la obligación que se genera es de hacer y “como los hechos que se deben se reputan muebles” [Art. 668 C. C.], no se tienen como causa suficiente para excluir el inmueble de la sociedad conyugal.117 Ahora bien, el que quiera oponerse a esta teoría podrá hacerlo seriamente recurriendo por analogía al artículo 1843 del Código Civil, en el que la promesa formal de donación de bienes por causa de matrimonio es título suficiente para mantener como propio el bien
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prometido, así la adquisición del bien se consolide durante la existencia de la
116 Se debe a un concepto jurídico que no todos dominan con claridad, relacionado con los efectos retroactivos de la condición resolutoria respecto del derecho real y que se resume en que en el fideicomiso civil, cumplida la condición, estos efectos se retrotraen de iure al momento mismo en que nació dicho derecho, de modo que se entiende que el fideicomisario fue dueño desde el momento mismo en que el constituyente o fideicomitente se desprendió del dominio y por eso su dominio se considera anterior al matrimonio. Claro Solar sintetiza esta situación así: No hay transferencia de dominio del fiduciario al fideicomisario; sino extinción o resolución de la propiedad fiduciaria y substitución de ella por la propiedad absoluta del fideicomisario, quien la recibe del constituyente (fideicomitente) oblicuamente por el canal del fiduciario, según la expresión tradicional. Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. IV, t. VIII, num. 971, p. 108. Por el contrario en la fiducia mercantil (derivada del Trust inglés) el constituyente hace enajenación plena al fiduciario, quien queda obligado a volver a enajenar al constituyente el bien, según las estipulaciones del contrato, y por eso en esta figura la sociedad fiduciaria sí se toma como dueña durante el tiempo de la fiducia [Arts. 1226 y 1242 C. de Co.]. 117 Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 27, p. 55.
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sociedad conyugal. Además, si la promesa de venta generó posesión al futuro cónyuge es claro que se aplicaría el artículo 1792 del Código Civil.
72.- El inmueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal Si durante la vigencia de la sociedad conyugal cualquiera de los cónyuges recibe un bien inmueble (u otro derecho real inmobiliario) a título gratuito, es decir por donación, herencia o legado, ese bien permanece por fuera de la sociedad conyugal. Como las donaciones de estos inmuebles se pueden haber hecho a ambos cónyuges por el donante o testador, el artículo 1782 del Código Civil nos indica que no por ello estos bienes ingresan al haber social y lo que se puede presentar es la comunidad de bienes propios entre los cónyuges.
73.- El inmueble subrogado La ley permite que los cónyuges realicen transacciones con sus inmuebles propios —ventas o permutas—, para sustituirlos por otro u otros inmuebles conservando la propiedad de estos. De no haberse consagrado la posibilidad de sustituir un inmueble por otro inmueble con carácter de propio, al enajenarse el inmueble propio, para adquirir a cambio otro inmueble, se entendería que ese
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nuevo fue adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal y por eso pasaría a conformar su haber, pero aquí la ley entiende que hay una sustitución de un bien por otro y le mantiene el carácter de bien propio, en una figura que la doctrina denomina subrogación real. La subrogación real también puede darse mediante la sustitución de bienes muebles propios (que se han mantenido así, por virtud de las capitulaciones matrimoniales o por ser una donación por causa de matrimonio [N° 2, Art. 1783 C. C.]) por un inmueble, que queda por fuera de la sociedad conyugal118 [Inc. 2°, Art. 1789 C. C.]. Para que la subrogación real tenga efectos es necesario que la intención de subrogar quede expresa tanto en el título (escritura pública) de enajenación
118 Esta subrogación es llamada convencional y es obligatoria cuando así se ha dispuesto en las capitulaciones matrimoniales o en el contrato de donación, siendo las demás facultativas. Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 83, p. 61.
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de los inmuebles propios como en el título de adquisición del nuevo inmueble (un único instrumento para el caso de la permuta) y, claro, la omisión de esta mención hace que se pierda el derecho de subrogación. Cuando se haga una subrogación enajenando bienes muebles propios no habrá escritura de enajenación, de modo que basta la mención en la escritura de compra del inmueble. No dice la ley qué pasa cuando la omisión se debe a una falla inculpable del cónyuge propietario, como un error excusable, pero creemos que si se puede demostrar la improvidencia exenta de culpa, existiría la subrogación, aunque solamente respecto de los cónyuges, porque respecto de los terceros, la falta de publicidad impediría que los afectara o los beneficiara (les sería inoponible).119 En todo caso, si antes de efectuarse el registro de la escritura mediante el cual se hace la tradición se corrige el error mediante escritura pública aclaratoria, habría la subrogación siempre que se tome nota marginal en la primera escritura, como lo señala el artículo 1766 del Código Civil. Si el cónyuge propietario omite la mención en la escritura de compra del inmueble a subrogar (y, por tanto, este no queda subrogado al anterior y entra a la sociedad), conserva su derecho de subrogar comprando otro inmueble. Y nada se opondría a que de consuno con el vendedor deshaga el contrato de compra del inmueble en cuya escritura se olvidó mencionar la subrogación, para Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
luego adquirir el mismo bien, haciendo ahora sí la mención de la subrogación. Incluso podría pensarse que si decide revocar de común acuerdo con el comprador la venta del bien propio, readquiría este con el carácter de bien propio y luego podría servirse de la subrogación haciendo, ahora sí, las cosas como lo ordena la ley. El disenso de la venta del bien propio daría lugar a que el bien regresara al haber del cónyuge propietario tal como se desprende del numeral 3° del artículo 1792 del Código Civil.
Esta es la solución que ha adoptado Francia [Art. 1434 C. C. Fr. texto de la ley 85-1372 de 1985]. Los hermanos Mazeaud comentan cómo desde antes de la reforma los tribunales acogieron la misma fórmula. Mazeaud, Henri y León, y Mazeaud, Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1959, parte IV, t I, num. 193, pp. 277-278. 119
170 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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En la subrogación real puede presentarse el fenómeno de la sustitución de un bien propio de un valor dado por otro de mayor o menor valor, lo que lleva a tener que resolver qué pasa con la diferencia. En esto, la norma se acoge a lo que señala la lógica, porque si el nuevo inmueble cuesta más que el primero y el precio pagado salió de la sociedad conyugal,120 el cónyuge propietario le debe ese valor a la sociedad conyugal; si, por el contrario, “sobró plata”, esta se mira como del cónyuge propietario y termina siendo aportada a la sociedad —aunque con cargo de recompensa—, a menos que el propietario destine ese saldo para la compra de otro inmueble propio y haga las manifestaciones formales de ley. De igual manera, si el bien inmueble fue permutado y en la negociación se recibió dinero, este ingresa como aporte a la sociedad conyugal, que deberá compensarlo luego al cónyuge, pero si al contrario fue necesario dar dinero (que salga del patrimonio de la sociedad) el propietario le debe ese valor a la sociedad. Si el inmueble se cambia por dinero u otros bienes muebles, estos entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa [Incs. 1, 2 y 3, Art. 1783 C. C.]. Con todo, en el evento de que la diferencia entre el precio del bien propio y el adquirido sea notablemente desequilibrado en contra de la sociedad conyugal, es decir, cuando la diferencia entre el valor del bien enajenado y el del Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
bien adquirido exceda en un cincuenta por ciento (50%) del valor que tenía el primitivo inmueble, no habrá lugar a la subrogación. Al respecto la norma indica: Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca. [Inc. final Art. 1790 C. C.]
120 Es lo corriente, porque el precio es dinero y por ende es propiedad de la sociedad, pero puede darse el caso de dineros que hayan quedado por fuera de la sociedad, en virtud de disposición expresa en las capitulaciones matrimoniales y, en ese caso, no se aplica la regla.
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El bien quedará de propiedad de la sociedad conyugal —un aporte forzado de inmueble a la sociedad— quedando la sociedad conyugal obligada a recompensar el valor del bien al cónyuge propietario, salvo que este decida reservarse el derecho de comprar otro inmueble cuyo valor no sea tan desproporcionado. El asunto de la reserva para la compra del otro inmueble no es tan simple como aparece a primera vista, porque es casi seguro que con la compra se agotó el precio recibido del primer inmueble aunque el dinero siempre puede sustituirse (fungibilidad), es factible que ya no tenga con qué adquirir otro bien para ejercitar su derecho de subrogación y la ley no establece qué acciones tiene contra el otro cónyuge o la sociedad conyugal para obtener esos recursos. Pongámoslo en un ejemplo imaginario: María y José están casados y tienen su sociedad conyugal vigente; María tenía un inmueble propio que se vende por cien millones y compra otro inmueble cuyo precio es ciento ochenta millones cumpliendo los requisitos para la subrogación, pero cae en cuenta de que ese bien no será suyo y decide reservarse el derecho a subrogar, pero al ir a comprar otro bien descubre que, como es de suponer, ya no tiene dinero con qué pagarlo y de seguro se preguntaría, ¿puedo exigírselos a mi marido (supongamos que tiene ese dinero)? ¿Puedo vender el nuevo inmueble (está a nombre de María) y con su producto restablecer la capacidad monetaria para Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
comprar otro que sea propio? ¿Y si mi marido se opone? Además se presenta un fenómeno especial, y es que la estipulación de subrogación contenida en la segunda escritura (la de adquisición) queda ineficaz al retractarse de su interés de subrogar para conservar su derecho de subrogar en otro inmueble. Esto tiene que suponerse, porque si el cónyuge propietario no hubiera estipulado en la segunda escritura este interés de subrogar, no habría habido subrogación y conservaba el derecho de adquirir un inmueble para la subrogación. Pusimos ejemplos en los que el saldo del precio del nuevo bien a cargo de la sociedad excedía considerablemente el valor del bien propio y por eso la sociedad se apropia del bien. Cuando sucede lo contrario —el bien propio valía ciento ochenta y el que se pretende adquirir solamente cien—, la última palabra la tiene el cónyuge propietario, que puede imponer la subrogación a la sociedad,
172 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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ya entendiendo que el exceso es aporte o reservándose el saldo para comprar otro bien o también reservarse todo el precio para otra operación. Estimamos que cuando se compre el nuevo inmueble con el saldo reservado, el cónyuge puede ejercitar el derecho a comprar uno de mayor valor, y este quedará como propio siempre que no exceda del cincuenta por ciento del total que valía el bien original, así en esta última operación se exceda el cincuenta por ciento del saldo que le restaba para la operación. La esposa tenía un inmueble propio de doscientos y lo vende, para comprar uno de cien, reservándose el saldo para comprar otro, pero al ir a gastarse el saldo reservado el bien vale que pretende vale ciento setenta. Decimos que este último bien podría mantenerse como propio, porque las dos compras sumadas no exceden de trescientos, a pesar de que si es mayor en un cincuenta por ciento de los cien de que disponía como propios para esta operación, debiendo en todo caso la recompensa por los setenta. Hacemos esta afirmación con la consideración que si todo se hubiera hecho en el mismo momento, no se presenta el exceso que habilita a la sociedad para apropiarse del bien. No se encuentra una norma que establezca el régimen relacionado con adquisiciones sucesivas y cada vez de mayor valor, de bienes que se pretendan tener como propios. Por ejemplo, el bien original valía cien, que se vende para Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
adquirir uno de ciento cuarenta (que sigue siendo propio, aunque el cónyuge debe la respectiva recompensa), pero luego lo vende y compra uno de doscientos y este, a su turno, se vende para comprar uno de doscientos ochenta, con lo cual se ha superado de sobra el cincuenta por ciento del valor inicial del bien, pero en ninguna de las transacciones individualmente consideradas se ha excedido dicho tope. En estos casos la equidad sugiere que cuando se supera el cincuenta por ciento del valor que tenía el bien propio, la sociedad conyugal puede reclamar el bien como suyo toda vez que ha puesto los recursos en la cuantía que exige la ley para el efecto, aunque desconozco doctrina al respecto.
74.- El inmueble que se adquiere con recursos destinados para el efecto en capitulaciones o en el acto de donación Los recursos monetarios que se obtuvieron con la precisa destinación para la adquisición de un bien inmueble por virtud de disposición en las capitulaciones
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o cuando el donante por causa de matrimonio así lo estableció se mantienen por fuera de la sociedad conyugal hasta que se invierten en la adquisición del inmueble [No. 2, Art. 1783 C. C.]. No se sabe bien si los recursos que se reciben o se separan con destino al inmueble han de permanecer en caja o simplemente entran como todos los bienes fungibles a la sociedad conyugal y una vez el cónyuge decide materializar la estipulación está facultado de Derecho para debitar estos valores y pagar el inmueble de nuestro caso, pero me inclino por esta última opción. Tampoco se menciona si es necesario indicar en la escritura de compra el hecho de que se adquiere con los recursos destinados para el efecto o basta simplemente con adquirirlo.
75.- La obra fruto del intelecto Las creaciones intelectuales son tan inherentes al sujeto que no se podría entender cómo se transfieren a la sociedad conyugal, y por ello comulgo con los españoles que dejan por fuera estos derechos, no importa si la obra es anterior o posterior a la constitución de la sociedad conyugal.121 Se trata del llamado “derecho moral” de autor, que no es transferible ni renunciable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 23 de 1982 y su equivalente en Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
las reglas de propiedad industrial. Por el contrario, los derechos económicos derivados de esas creaciones serán sociales y tendrán el mismo tratamiento de los frutos civiles.
76.- El ajuar de la mujer (y el marido) Como en la institución primitiva el cónyuge pasaba a ser el administrador de todos los bienes del hogar, no sería raro que quisiera inmiscuirse hasta en aquellos bienes más privados de su esposa, como serían sus ropas, cosméticos, joyas, etcétera, que constituyen su ajuar, por lo que la ley excluyó de la
En ese Derecho se tiene claro que la obra, así como el empleo o el contrato de servicios, como tales, no pertenecen a la sociedad conyugal por su carácter intuitu personæ [N° 5° Art. 1346 C. C. Es], aun cuando los derechos de explotación, salarios u honorarios que se reciban durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresen como haber absoluto. Sánchez Calero, Francisco Javier (Coordinador de la Edición), Curso de Derecho civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, t. IV, p. 194. 121
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sociedad conyugal esos bienes y no solo en el aspecto jurídico de la propiedad, sino en el de la administración, porque sobre estos bienes su marido no tenía potestad y se entregaban directamente a la mujer al término de la sociedad [Inc. 4°, Art. 1795 C. C.]. Hoy, que cada cual administra sus bienes propios y sociales, si queremos que esa norma subsista tenemos que considerar que no ingresan a la sociedad esos elementos que puedan denominarse como el ajuar de ambos cónyuges, y al respecto estimamos que ese ajuar es tan personal (acceden al sujeto) que no hace parte de la sociedad conyugal aun cuando los objetos que lo componen hayan sido adquiridos con posterioridad a la conformación de dicha sociedad. No deja de haber discusión sobre qué debe entenderse por el ajuar en esta época moderna cuando cientos de productos pueden tener esa connotación cuasi íntima, como las mascotas, los aparatos de recreación, deporte y gimnasia, obras literarias y musicales, objetos de colección, etcétera, algunos de los cuales tienen valores elevados.122
77.- Bienes excluidos por virtud de las capitulaciones En las capitulaciones matrimoniales pueden eliminarse de comunidad bienes muebles o dineros que los cónyuges tuvieran antes del matrimonio o los que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se adquieran en el futuro, siempre que se determinen precisamente, incluso aquellos rendimientos que tales bienes pudieran producir como fruto o en el evento de una enajenación.
78.- Situación de los bienes donados por causa de matrimonio Como veremos un poco más adelante, las donaciones que el marido haga a la mujer o viceversa durante la vigencia del matrimonio tienen el carácter de revocables, pero aquellas que el futuro cónyuge hace al otro antes de contraer matrimonio y con ocasión del mismo, como si se tratara de alguna dote, permanecen por fuera de la sociedad conyugal en el evento de ser inmuebles, pero tienen el carácter de revocables cuando el cónyuge beneficiario es el culpable
122 En Chile se ha abordado ese caso por los tribunales. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 203, p. 229.
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de la ruptura del vínculo, como lo establece el artículo 1845 del Código Civil. Cuando se presenta este fenómeno, el bien deja de ser propio del donatario y pasa a ser propio del donante sin pasar por la sociedad conyugal.
79.- Bienes de los cónyuges que ingresan a la sociedad conyugal, con cargo de recompensa – haber relativo La sociedad recibe algunos bienes que eran propios de los cónyuges y que la ley integra al conjunto patrimonial societario, pero para no gravar en exceso a los aportantes, consagra la restitución de su valor. Esta restitución, como se verá, solo es posible exigirla al término de la sociedad conyugal y en tal caso el cónyuge aportante no tendrá más derecho que al valor que tenía el aporte al momento de efectuarse éste, aunque corregido en el poder adquisitivo, tal como lo señaló la Corte Constitucional.
80.- Bienes y derechos reales muebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal o cuya causa es antecedente a la misma El haber de la sociedad conyugal se compone:
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1. (…) 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a la restitución de igual suma. 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición. [N° 3 y 4, Art. 1781 C. C. En el texto chileno dice adquiriere]
Todos los bienes y derechos mobiliarios, sus anexidades y accesorios de propiedad de la pareja, antes de contraer matrimonio, se entienden incorporados a la sociedad conyugal, en una forma de enajenación ideal y por mandato de la ley, que hace que desde el momento del matrimonio esta se entienda propieta-
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ria de los muebles. Y aun cuando una lectura superficial de la ley parece dar a entender que esos bienes podrían quedar por fuera de la sociedad conyugal, al hablar de aporte por parte de los cónyuges,123 en realidad no es así y tales bienes se incorporan automáticamente a ese fondo común de la sociedad conyugal, la cual queda obligada con el cónyuge propietario a reconocerle el valor —cargo de recompensa. Los libros, los muebles y demás elementos del hogar, los vehículos, los animales domésticos (que no sean mascotas, porque estas últimas, por la situación afectiva las incluyo como parte del ajuar) y similares que cada uno tenía antes de casarse entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa. Del mismo modo que los inmuebles, si el origen de la propiedad es precedente al matrimonio, pero la tradición del derecho —por entrega o por inscripción en el caso de los bienes muebles sometidos a registro— se hace luego de constituirse la sociedad conyugal, el bien se tendrá como aporte hecho por el cónyuge y la sociedad quedará con la carga de recompensarlo, como sucede en el caso del numeral 6° del artículo 1792 del Código Civil que ya comentamos. El seguro dotal y en general las pensiones no laborales que se hayan tomado antes del matrimonio, pero que se consoliden y devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal, se consideran bienes propios y como por lo general las prestaciones económicas son en dinero, ingresarán a la sociedad con Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el respectivo cargo de recompensa. Consideramos que esto no varía cuando ese seguro dotal o pensión no laboral que se toma y amortiza en parte antes de que se constituya la sociedad conyugal y en parte durante la sociedad conyugal con recursos sociales, porque en tal caso, al causarse la prestación ésta se considera del cónyuge, pero por ser mueble pasa a ser aportada a la sociedad conyugal que debe al cónyuge la recompensa por lo que proviene de su propio bolsillo, y esa sociedad tendrá, a su turno, un crédito a su favor y en contra del cónyuge por el valor que se tomó de los bienes sociales y que se compensaría.124
En estricto sentido un aporte es la entrega voluntaria de un bien para constituir un patrimonio (como los aportes a fundaciones o sociedades) y ese es el alcance que le se da al aporte en el caso del inmueble de la mujer casada que se menciona en el numeral 5° de este artículo 1781 del Código Civil, el cual solo ingresa cuando voluntariamente la mujer así lo dispone. 124 Esta solución la derivamos del hecho de que la causa del seguro dotal o la pensión es anterior a la sociedad y por eso el derecho se da al propietario, pero no faltará quien diga que en este 123
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El cargo de recompensa corresponde al valor monetario que el bien mueble o los dineros tenían en el momento de ingresar a la sociedad conyugal, y por eso la sociedad no debe al cónyuge propietario ningún accesorio financiero o alguna restitución en el caso de que el bien, luego del aporte, haya aumentado considerablemente de valor o, por el contrario, durante la vigencia de la sociedad el bien haya sufrido una mengua considerable. En estos casos, la ley parecería entender que las variaciones de valor son de cuenta de la sociedad conyugal, que se queda con los aumentos y asume las disminuciones. En materia de corrección monetaria debida a la inflación o deflación se tendrá que seguir la doctrina sentada por la Corte Constitucional en sentencia C-14 de 1998. Así mismo, esa recompensa es una suma equivalente en dinero, luego, en el evento de subsistir la especie aportada en el momento de disolverse y liquidarse la sociedad conyugal, el cónyuge aportante no podrá reclamar la especie y tendrá que conformarse con su valor de aportación. En el caso de que al liquidarse la sociedad conyugal se decida entregarle el bien aportado, debe entenderse que el pago de la recompensa se limita al valor que tenía en el momento del aporte y lo demás que pueda llegar a valer el bien debe tenerse como gananciales. Más aún, si la especie que se le entrega al cónyuge que la aportó presenta un deprecio considerable, tendrá derecho a que se le compense Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el valor faltante para equipararlo al valor del aporte. O sea que si al matrimonio se aportó un vehículo que valía cien en ese momento y al disolverse la sociedad vale doscientos (por haberse convertido en una pieza de colección) y se le devuelve al aportante tendrá su recompensa por cien y el saldo se imputa como gananciales, pero si el bien apenas vale cuarenta (por deterioro), tendrá derecho a reclamar los sesenta restantes como recompensa. Dudo que en la sociedad conyugal se aplique la figura de la depreciación de activos, esa figura contable que hace que los bienes pierdan su valor a medida que se utilizan y que, a pesar de que subsisten, valen en libros “cero”, pero ya veremos de lo que son capaces los contadores.
caso la pensión ha sido causada proporcionalmente y por eso la sociedad conyugal tiene parte en esa pensión. Da lo mismo.
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La Corte Constitucional, al estudiar el parágrafo del artículo 2° de la ley 54 de 1990, sobre la sociedad marital de hecho, se pronunció sobre lo que debe entenderse como aumentos que sufra un bien o mayor valor y concluyó que las fluctuaciones del valor de los bienes por razones exclusivamente monetarias no afectan el cómputo, por eso, si un bien se aportó en 1995 y valía tres millones de pesos (suma respetable para esa época), es necesario traer el aporte a “valor presente” y reconocérselo a título de recompensa. Esta interpretación, contenida en la sentencia C-14 de 1998, no me gustaba al principio, porque estimaba que la regla era clara al indicar que las restituciones se hacían según el valor “que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición” y que con el tiempo y la inflación los bienes propios tendían a hacer parte de la masa a repartir por la devaluación, pero cambié de opinión, porque una fluctuación considerablemente elevada en el valor de la moneda lleva a gravar en exceso al cónyuge propietario o a la sociedad según el fenómeno monetario que ocurra: si en un corto lapso la moneda se devalúa de tal manera que quede valiendo una fracción despreciable de su valor (hiperinflación), el cónyuge aportante perdería en la práctica su valor; por el contrario, si en ese corto lapso la moneda se hace muy costosa (hiperdeflación), la devolución del valor aportado se haría excepcionalmente difícil para la sociedad.125 Pero las simples fluctuaciones de precio, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
debidas a las reglas de mercado, no afectan el aporte y por eso si el cónyuge trajo al matrimonio algunas acciones a un precio determinado y poco después adquirieron un valor considerable o lo contrario, no por ello se modificará su aportación y por ende el monto de la recompensa.126
125 Esto nos obliga comentar que en materia de obligaciones de dinero puede adoptarse la fórmula nominalista, es decir su monto numérico queda invariable o la formula valorista, que establece el precio del dinero por su equivalente en los bienes que se pueden adquirir con éste y por ende una obligación en dinero cambiará en su monto numérico si ha habido fluctuaciones en el poder adquisitivo entre el momento de establecerse la obligación y de pagarse. Ver. Uribe Restrepo, Luis Fernando, Las Obligaciones Pecuniarias frente a la Inflación, Editorial Temis, Bogotá, 1984, pp. 25 a 63. 126 Como el precio de una acción y otros papeles que se comercian puede depender del valor real de la inversión, pero también de la simple especulación por parte de los agentes del mercado (las modernamente llamadas “burbujas” en los precios), no faltará quien pregone la necesidad de la corrección del valor cuando esas variaciones no obedezcan a factores reales.
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Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio. [Inc 2°, N° 4°, Art. 1781 C. C.]
El aparte final del inciso segundo del numeral 4° del artículo 1781 del Código Civil que permite excluir especies muebles propios (no dinero, ni bienes fungibles) de ser aportados a la sociedad conyugal mediante las capitulaciones, lo que es normal, pero a renglón seguido el redactor le agregó que pueden hacer la exclusión con un simple documento suscrito por testigos, lo que se presta para dudas porque no se indica el alcance de este documento, ni cuándo puede otorgarse y podría sostenerse se puede otorgar ese documento luego de la constitución de la sociedad conyugal, por ejemplo para excluir bienes que se asignan a uno de los cónyuges en una herencia, luego de muchos años de celebrado el matrimonio.127 Mi apreciación es que esta lista, por su falta de publicidad no tendría oponibilidad frente a terceros, pero lo tendría entre los cónyuges a la hora de liquidar la sociedad y por eso podría celebrarse en cualquier momento.
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81.- Acreencias mobiliarias y de hacer o no hacer con causa anterior a la vigencia de la sociedad conyugal Las acreencias en favor de cualquiera de los cónyuges que tengan por objeto dar muebles y demás obligaciones de hacer o no hacer de las cuales sea acreedor cualquiera de los cónyuges y adquiridas con anterioridad a la vigencia de la sociedad conyugal ingresan a ésta con cargo de recompensa.
127 Para Vélez, esta lista no era otra cosa que la escritura privada que reemplaza las capitulaciones cuando son de escaso valor y por eso tienen que otorgarse antes del matrimonio, pero aquí no se habla de escrito privado sino de “lista”. Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 48, p. 33. En contra se pronuncia Rodríguez Fonnegra, que lo considera un acto diferente, aunque no dice si era anterior a las capitulaciones Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 127, p. 222. En Chile se dio la discusión, no zanjada, sobre su alcance y forma, lo que llevó a suprimir ese aparte [L. 7612 de 1943 Cl.]. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 202, p. 228.
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Los hechos y las abstenciones que se deban a uno de los contrayentes se consideran muebles [Art. 668 C. C.], se aportan por su valor y debe entenderse que habrá un cargo de recompensa en favor del cónyuge aportante cuando ese hecho se vea reflejado en un aumento patrimonial para la sociedad, cosa que no sucede siempre. Por ejemplo, si lo adeudado al cónyuge son unos estudios de factibilidad para montar una empresa y durante la sociedad la empresa se establece, la sociedad conyugal se hizo más rica, pero si no se instaló la empresa, no habría riqueza que compensar. Si se trataba de una operación médica pagada por el cónyuge antes de casarse, forzosamente debe considerarse que la sociedad se beneficia al conservar la salud o la vida de uno de sus miembros. Si lo adeudado es un hecho que beneficia un bien propio de uno de los cónyuges (la remodelación del apartamento propio), no habrá lugar a recompensa alguna.
82.- Muebles y créditos adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad Se consideran propios de los cónyuges los bienes muebles y demás derechos reales mobiliarios que obtengan por donación, herencia o legado, pero al ingresar al patrimonio del cónyuge se da la enajenación ipsa vi legis a favor de la sociedad conyugal, que mencionamos antes, y como contraprestación la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sociedad le deberá su valor al aportante.
83.- El tesoro Los tesoros son aquellos bienes preciosos —muebles— ocultos de los cuales se ha perdido la memoria de su dueño y que por lo general se descubren fortuitamente [Arts. 700 a 703 C. C.]. La parte del tesoro que, según la ley, pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber del cónyuge que lo encuentre; y la parte del tesoro que, según la ley, pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, si el terreno perteneciere a ésta, o al haber del cónyuge que fuere dueño del terreno. [Art. 1787 C. C.]
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El tesoro descubierto por alguno de los cónyuges, por ser gratuito, hace parte del haber propio del cónyuge, en cuanto a la parte que corresponda al descubridor [Art. 1787 C. C.],128 pero por tratarse de bienes muebles entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa, de igual manera entran con cargo de recompensa los objetos provenientes del tesoro que correspondan al dueño del terreno, cuando dicho terreno sea propio de uno de los cónyuges.
84.- El inmueble aportado por la mujer El haber de la sociedad conyugal se compone: 1. (…) 6. De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero.
Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público otorgado al tiempo del aporte, designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de bienes raíces.
Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las
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reglas de las obligaciones alternativas. [Art. 1781 C. C.]
El texto anterior es la remembranza de la dote de la mujer al matrimonio, que hoy al no existir discriminaciones, se pensaría que también podría hacerse por el marido. Sin embargo, me inclino por afirmar que esa regla ha quedado desueta y solo falta que el legislador la elimine, porque no se entiende cómo ni para qué se haría este aporte. En efecto, esa enajenación que originalmente hacía la mujer al marido (que era el administrador) ahora la haría el cónyuge a sí mismo129 (porque puede ser el administrador), pero además si lo que quiere es que el bien sea en común, puede simplemente enajenar la mitad al otro cónyuge,
128 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 194, p. 217. 129 En su momento el varón no podía hacer esa aportación porque estaría celebrando un negocio consigo mismo, que al redactor del Código le parecía inapropiado.
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quedando ambos como comuneros, y si lo que quiere es que el otro cónyuge administre, pues le basta conferirle un poder. Como el bien a que alude la norma pasaba a ser administrado por el marido en su condición de representante de la sociedad conyugal, se daba la opción de que la mujer en las capitulaciones pudiera reservarse el derecho a pedir la especie, siempre que ella subsistiera al término de la sociedad.130
85.- Los rendimientos de los bienes propios El artículo 1792 del Código dice: La especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente: 1. (…) 6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor.
Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cón-
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yuges antes del matrimonio, y pagados después.
Esta regla, ya lo dijimos, parece dar a entender que los rendimientos quedan por fuera de la sociedad conyugal, pero la única forma que estos capitales y sus respectivos frutos civiles quedaran por fuera de la sociedad conyugal es que en las capitulaciones matrimoniales así se haya dispuesto, pero si no se hicieron capitulaciones, estos rendimientos ingresan a la sociedad conyugal, aunque con cargo de recompensa respecto de capitales y frutos civiles devengados, pero los que se devenguen de ahí en adelante harán parte del haber absoluto, como veremos en su oportunidad.
130 Los bienes raíces de la esposa solo se podían enajenar con el consentimiento (y autorización judicial) o en caso de imposibilidad con la autorización del juez [Arts. 1810 y 182 C. C. derogados], pero la ley no decía si en caso de necesidad urgente se podían enajenar aun cuando la mujer se negara a dar su consentimiento.
183 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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86.- Bienes del haber absoluto de la sociedad conyugal Por simple defecto o residuo, los demás bienes son bienes del haber absoluto de la sociedad, pero veamos aquellos que se explicitan en el artículo 1781 del Código: El haber de la sociedad conyugal se compone: 1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio. 2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio. 3. (…) 5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.
87.- La riqueza proveniente del trabajo o la actividad personal El producto patrimonial con el cual se compense cualquier actividad física o intelectual de los cónyuges, como los salarios y prestaciones sociales, los honorarios profesionales, las remuneraciones de todo contrato de prestación de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
servicios, las propinas, las utilidades provenientes de las actividades de producción, transformación, comercialización o simple especulación con efectos, sean o no mercantiles, son propios de la sociedad conyugal sin que se los deba al que los obtuvo, no importa su cuantía o la actividad desplegada para obtenerlos. Se incluyen también aquellos emolumentos que se derivan indirectamente de la actividad laboral de los cónyuges, como pensiones de jubilación, incapacidad o vejez, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, bonificaciones y viáticos así estos no constituyan salario. Pertenecen a la sociedad aquellos elementos económicos producidos por cualquiera de los cónyuges, aun cuando no exista correlatividad directa entre el esfuerzo y el resultado, de modo que los premios obtenidos en las competencias de destreza, los cuadros pintados por un famoso artista, la remuneración por presentaciones públicas o en medios de comunicación de modelos, actores, presentadores, los diseños, marcas, procedimientos fruto de su ingenio, los 184 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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desarrollos científicos y derechos de autor (salvo el derecho moral de autor), pertenecen exclusivamente a la sociedad conyugal.131 Tema especial es la donación remuneratoria a la que se le dedican algunos párrafos en los textos sobre sociedad conyugal. Estas donaciones remuneratorias son el rezago jurídico de aquellos valores que generosamente y por honor se pagaban a los que no recibían sueldo por sus servicios —como médicos, abogados y otras profesiones liberales [Art. 1490 C. C.]. El redactor del Código Civil consideró que las donaciones solo podrían calificarse como remuneratorias cuando se cumplieran ciertas formalidades (escrito público o privado y mención del servicio que le sirve de causa) y no excedieran, estimo que considerablemente, el valor acostumbrado en estos casos. Si la donación que se recibe es remuneratoria y cumple los requisitos de ley pasa a ser de la sociedad conyugal; pero en caso de ser, como diría el elegante cachaco, una “fina atención” por un servicio que se ha recibido, se trataría de un acto gratuito y daría lugar a la recompensa a favor del cónyuge que recibió el regalo.
88.- Frutos de los bienes Los frutos sean naturales o civiles de los bienes propios o sociales devengados durante la vigencia de la sociedad son de propiedad de ésta, lo que incluye los Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
productos de tales bienes sean espontáneos o como consecuencia del trabajo de los cónyuges, así como los rendimientos, intereses, pensiones, cánones, dividendos, utilidades, regalías y demás ventajas económicas que produzca el capital, de conformidad con las reglas de los artículos 714 al 718 del Código Civil. Para determinar la propiedad de los frutos pendientes en el momento de iniciarse o de extinguirse la sociedad conyugal se utiliza el sistema del usufructo, es decir, que serán aquellos percibidos durante la vigencia de la sociedad [Art. 840 C. C.] cuando se trate de frutos naturales o de los devengados cuando sean civiles.
131 Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1964, t. 1, nums. 16 y ss, pp. 33 y ss.
185 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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89.- Bienes adquiridos a título oneroso Todos los bienes y derechos reales132 sean inmuebles o muebles que adquieran los cónyuges a título oneroso son de propiedad de la sociedad conyugal, porque la ley considera que los recursos utilizados para la adquisición son de propiedad de la sociedad, ya sea porque se trate de bienes muebles (dinero y otros haberes) aportados al matrimonio por cualquiera de los cónyuges o producto de bienes generados durante la vigencia de la sociedad conyugal. Concordando el sistema, tenemos que indicar que la adquisición se refiere al título o causa que da origen al derecho, por lo que si la escritura de compra o permuta se ha otorgado durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero luego de disuelta se hace el respectivo registro, pertenece a la sociedad conyugal; lo mismo sucede con el inmueble cuya posesión se inicia durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero la prescripción se efectúa luego de disuelta esta, que se entiende como bien de la sociedad conyugal. La mina denunciada por cualquiera [Art. 1786 C. C.] y, por extensión, todas las concesiones y permisos de utilización de bienes públicos, las concesiones y franquicias sobre bienes físicos o intelectuales de particulares durante la vigencia de la sociedad conyugal se consideran de dicha sociedad. Según indicamos, incluimos dentro del haber absoluto de la sociedad Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
conyugal el inmueble que llega a ser de propiedad de los cónyuges como consecuencia de la declaración de que trata la ley 1561 de 2012 (sobre saneamiento de la propiedad inmueble), porque si bien no se obtiene a título oneroso, su destinación es familiar y no parece que sea bien propio de los cónyuges en comunidad, pero habrá que esperar las precisiones jurisprudenciales.
Se discute si el usufructo o el derecho de uso que ha sido obtenido durante la vigencia de la sociedad hace parte o no de la sociedad conyugal, en razón a que estos derechos se confieren por lo general en consideración de la persona y puede tener limitaciones en la enajenabilidad (el derecho de uso es personalísimo por esencia) y en esa condición no sería enajenable al término de la sociedad sino que sería del beneficiario, mientras que otros sostienen que sí es posible considerarla dentro de la sociedad y por ende como beneficio de ambos, aunque a su disolución pasa a ser automáticamente del beneficiario o se perdería. Buena discusión, aunque no se qué tan útil. 132
186 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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90.- Bienes puramente fortuitos Nuestra ley civil era poco condescendiente con esa clase de juego o apuesta en la que la utilidad queda a la merced de los hados y le negó toda eficacia jurídica a estas actividades, por lo que omitió mencionarla, pero no cabe la menor duda de que estos ingresos ya provengan de los juegos autorizados oficialmente (loterías, casinos, promociones comerciales autorizadas, que sí dan acción y excepción, no importa lo que diga el Código) o los que se realizan sin el consentimiento de la autoridad o por diversión, ingresan a la sociedad conyugal. No falta el alumno sobresaliente (ese que pone al profesor en el dilema de aplaudirlo o estrangularlo) que se fije en que cuando el boleto del juego de azar que resulta ganador es regalado al cónyuge por un tercero, tendría que resolverse si al recibir ese regalo lo aporta a la sociedad —por ser mueble— en su valor primario y por eso el premio es de la sociedad conyugal de manera absoluta (descontando la recompensa del valor del billete), o si se estima que por ser el premio consecuencia directa e inseparable del boleto, esa ventaja accesoria queda como propia del cónyuge que recibió el boleto y por tanto el premio ingresaría, por ser mueble, a la sociedad conyugal que se lo tendría que recompensar, pero de ser un inmueble, este quedaría como bien propio del
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cónyuge al que se lo regalaron.
91.- El tesoro hallado en bien de la sociedad conyugal De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1787 del Código Civil, si el tesoro es encontrado en terreno que hace parte de la sociedad conyugal, lo que corresponda al dueño del terreno pasa a engrosar el haber absoluto de esta.
92.- Créditos adquiridos durante la vigencia de la sociedad La sociedad conyugal será la acreedora de las prestaciones de hacer o las abstenciones debidas por terceros, sea su causa gratuita u onerosa causada durante la vigencia de la sociedad, siempre que estas actividades se refieran a los miembros de la sociedad y los bienes de la misma. La operación médica, el cuadro que debe pintar para uno de los cónyuges, la atención de un proceso por un asunto judicial, se entenderá de la sociedad conyugal cuando la obligación ha sido contraída durante la vigencia de la misma.
187 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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93.- El tema del seguro de vida de los cónyuges La indemnización por muerte de uno de los cónyuges, que pone fin a la sociedad conyugal, queda en ese intermedio tan apropiado para las discusiones bizantinas y nos inclinamos por considerar que estos bienes no ingresan a la sociedad conyugal, porque para el momento en que se hace exigible la obligación, ya se ha extinguido la sociedad, aunque si nos vamos por la teoría de la causa de la obligación condicional, la respuesta sería la contraria. Si a lo anterior se le suma el problema de la revocación anticipada del seguro, el seguro dotal, las indemnizaciones pagadas por el seguro de un tercero a favor de alguno de los cónyuges y otras delicadezas, tendremos para rato, pero como ese trabajo lo hizo a conciencia el doctor Jaime Rodríguez Fonnegra, a él nos remitimos.133
94.- Bienes y derechos adquiridos luego de disuelta la sociedad conyugal Si lo que determina que un bien o derecho sea de la sociedad o del cónyuge es el momento en que se causó y no el momento en que se hizo la tradición o se percibió, tiene sentido que pertenezcan a la sociedad aquellos bienes o derechos que luego de disuelta la sociedad conyugal pasan a ser de propiedad de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
cualquiera de los cónyuges, pero cuya fuente jurídica se estableció en vigencia de la sociedad. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce. Los frutos que sin esta ignorancia, o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad. [Art. 1793 C. C.]
133 Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, cap. IX, pp. 147-216.
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95.- De los pasivos y cargas Las deudas que los cónyuges traigan consigo al contraer matrimonio y todas las deudas que por cualquier razón se generen durante el matrimonio se terminan aportando a la sociedad conyugal y pueden ser pagadas con bienes comunes o con bienes propios. En materia de pasivos y durante la vigencia de la sociedad la ley hace recaer sobre la sociedad todos los pasivos: La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad. 2. De las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. [Redacción del Art. 62 del D. 2820/74]
La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación, al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cónyuges. [Redacción del Art. 62 del D. 2820/74]
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3. De todas las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello. 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cónyuge. 5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda carga de familia. Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago,
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siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. [Art. 1796 C. C.]
Mientras esté vigente la sociedad conyugal, todas las obligaciones de los cónyuges son de cargo y por cuenta de la sociedad conyugal, no importa si se trata de obligaciones propias de cada uno o que deba asumir la sociedad conyugal.134 El artículo 1800 del Código Civil reitera: Las expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos, establecimientos, matrimonio y gastos médicos de un descendiente común, se imputarán a los gananciales, a menos que se probare que el marido o la mujer han querido que se paguen de sus bienes propios. Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente común no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles, a menos que se probare que el marido o la mujer, o ambos de consuno, quisieron pagarlas de sus bienes propios. [Texto del Art. 63 Dec. 2820/74]
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El artículo 1800 original daba por sentado que los gastos del establecimiento de los descendientes comunes eran de cargo de la sociedad conyugal, a menos que de manera formal se estableciera por los cónyuges que se imputaran a los bienes propios. Si el valor de estas expensas se pagaba con bienes propios, pero no constaba expresamente que el cónyuge los asumía sobre dichos bienes, se entendía que el gasto era de la sociedad y por eso esta le debía al propietario la recompensa. Con la reforma de 1974 basta que el cónyuge haya tenido la intención de asumir con sus propios bienes los gastos de establecimiento de los hijos comunes para que no hicieran parte de la sociedad conyugal, y supongo
134 Se exceptúan esas pensiones “interconyugales” que por capitulaciones se imponían con cargo al haber propio del marido [Inc. final, Art. 1796 C. C.] (hoy sería de cualquiera de los cónyuges), que no deben presentarse mucho y eso evita tener que averiguar qué pasa cuando se agota el haber propio que soporta la carga.
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que puede hacerlo, aun cuando el pago se haga hoy con bienes comunes, solo que a la hora de la liquidación ese valor se le cargará a sus propios gananciales. El inciso segundo de este artículo 1800 parece plantear que cuando el hijo tiene bienes, solo son de su cargo las expensas extraordinarias de su establecimiento, pero también serán las ordinarias cuando sea necesario, por virtud del artículo 257 del Código Civil.
96.- Pasivos sociales a cargo de la sociedad conyugal La sociedad tendrá que asumir como propias todas las obligaciones que no pueda transferir a cada uno de los cónyuges, como deudas personales de estos, porque se entiende que estas deudas son del giro ordinario del matrimonio, gravan a la sociedad conyugal y corren por cuenta de ambos. Esta fórmula permite que en caso de duda sobre a quién pertenece determinada deuda se la podamos endilgar con toda tranquilidad a la sociedad conyugal y corresponderá al cónyuge que no esté de acuerdo probar que se hicieron en beneficio exclusivo, total o parcial, del otro cónyuge, algo que sucederá al término de la sociedad.
97.- Pasivos sociales personales de cada cónyuge El que los bienes sociales sean la fuente de pago de las obligaciones no lleva
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a que la sociedad conyugal tenga que asumir íntegramente su costo y por eso habrá lugar a exigir las recompensas necesarias cuando las ventajas del pago del crédito beneficien exclusivamente a uno de los cónyuges, sin olvidar, eso sí, que debe esperarse hasta la liquidación de la sociedad conyugal para obtener el reconocimiento y pago por vía de las recompensas.135 Son ejemplo de estos pasivos personales todos los gastos para mejorar, defender, enajenar (o adquirir cuando haya subrogación) los bienes propios, incluyendo impuestos y demás gravámenes, los derivados de pagos a terceros por responsabilidad civil extracontractual por dolo o culpa grave [Art. 1804 C. C.], los gastos del establecimiento de aquellos hijos no comunes, otros parientes o terceros,
135 A menos que la Corte Constitucional considere lo contrario, porque si hoy en día los cónyuges contratan con entera libertad y por ende pueden servirse de las acciones contractuales para cobrarse las deudas, nada impediría que se cobraran los gastos que asumió la sociedad por expensas propias del cónyuge, antes de la liquidación.
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así como la cuota especial fijada por el juez de los alimentos a los ascendientes no comunes.136 La razón por la cual todo gasto que se haga durante la vigencia de la sociedad es de su cargo, es que todos los hechos, abstenciones y entregas que no sean de dar o hacer respecto de especies inmuebles se consideran muebles y, como se anotó en su momento, la sociedad conyugal se queda con ellos desde que se creó dicha sociedad, de igual manera que recibió por aporte todos los derechos muebles, ya que los miembros en la práctica no tendrían cómo hacer el pago sino acudiendo a los recursos de la sociedad conyugal. Así mismo, al tener los acreedores acción contra el cónyuge deudor, pueden perseguir los bienes sociales que figuren a nombre del cónyuge que contrajo la obligación, y aunque la ley no lo diga ahora expresamente, también está facultado para perseguir los bienes propios del cónyuge deudor. Llego a esta conclusión al considerar que así sucedía cuando el único administrador de la sociedad era el marido, pues los acreedores de obligaciones sociales estaban facultados para perseguir los bienes propios del marido [Art. 1806 C. C., derogado]. Los créditos que se pagan durante la vigencia de la sociedad serán de cargo de dicha sociedad por una vía u otra. Así, si el acreedor persigue un bien propio del cónyuge por deudas sociales y como consecuencia de ello se Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
produce la enajenación y el pago, la sociedad terminará debiendo este valor al propietario y si, al revés, el acreedor de una deuda exclusiva de uno de los esposos ejercita la acción contra el bien social, al pagar la sociedad conyugal, esta tendrá acción para que se le reconozca ese crédito, lo cual solo sucederá en el momento de la liquidación de la sociedad. Excepcionalmente habrá obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, y de cargo de esta, que se paguen con recursos propios de los cónyuges —inmuebles anteriores a la sociedad u obtenidos a título gratuito durante su vigencia, dineros y otros efectos muebles que han quedado por fuera de la sociedad conyugal por virtud de las capitulaciones o simplemente porque
136 Véase la lista casi completa en Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, nums. 182-183, pp. 314-318 y 321-322.
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el acreedor persiguió recursos propios del cónyuge deudor— y en tal caso la sociedad deberá reconocer estos valores a su titular al terminarse esa sociedad. Eso sí, y es importante tenerlo en cuenta para las explicaciones que vienen en seguida, mientras esté vigente la sociedad conyugal, el acreedor de algún cónyuge no tiene acción respecto de los bienes de la sociedad que aparecen a nombre del otro cónyuge (salvo por deudas propias de sostenimiento del hogar) y, menos aún, sobre los propios de éste, lo que ha llevado a muchos a sostener que durante la vigencia de la sociedad conyugal hay una separación real aunque temporal de bienes.137
98.- Pasivos propios de cada cónyuge Sólo quedan por fuera de la sociedad conyugal las obligaciones propias que se solucionen mediante la dación o entrega de bienes propios, contraídas antes o después del matrimonio [Art. 1797 C. C.]. Por ejemplo, si antes de casarse el esposo prometió vender su inmueble y luego se casa, esa deuda será pagada con el bien propio; igualmente, si durante la vigencia de la sociedad hace la venta del bien propio, este pasivo sólo grava al cónyuge y nunca entra a la sociedad conyugal. También quedan por fuera de la sociedad conyugal las deudas que meCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
diante capitulaciones se hayan dejado por fuera de dicha sociedad, siempre que de manera simultánea el cónyuge tenga bienes propios con los cuales atender esa obligación, ya que en caso contrario esa deuda se entenderá aportada a la sociedad, independientemente de lo que se diga en las capitulaciones, solo que por ser propia, en el momento de la liquidación se cargará íntegramente al cónyuge como las demás que sean de su exclusivo resorte.
99.- De la administración durante la vigencia de la sociedad conyugal Al entrar en vigor la ley 28 de 1932 la mujer casada adquirió plena capacidad jurídica (siempre que no tenga otra incapacidad) y como consecuencia de ello
137 Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. II, num. 633, pp. 71-73.
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cada uno de los cónyuges maneja los bienes tanto propios como aquellos de la sociedad conyugal con plena libertad, sin tener que pedir permiso ni rendir cuenta alguna a su pareja; de igual manera, contrae libremente las obligaciones, ya sean propias o de cargo de la sociedad conyugal. Parece como si en verdad no existiera tal sociedad conyugal durante el tiempo en que ella subsiste, ya que sus manifestaciones solo tendrán connotación una vez que se produzca la disolución de la misma. Hoy no existen reglas de administración y aquellas que limitaban al marido para enajenar los bienes propios de la mujer quedaron derogadas por las normas que establecieron la administración dual de la sociedad conyugal y por las de igualdad de sexos. Ni siquiera si alguno de los cónyuges confiere al otro expresa o tácitamente la administración de todos los bienes sociales o de aquellos propios hay reglas especiales de administración; luego, en esto se estará a lo que las partes hayan dispuesto y en su defecto a las disposiciones del contrato de mandato.
100.- Libertad de administración Antes de la vigencia de la ley 28 de 1932 el marido era el administrador natural de todo el patrimonio familiar y al estar sometidos a su potestad todos en el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
hogar, nadie podía sin su consentimiento expreso o tácito realizar actuaciones que pudieran afectarlo, salvo quizás actos meramente conservatorios y por supuesto aquellos que incrementaran el patrimonio, bajo el supuesto de que estos actos son tan obvios y naturales que mal podría alguien oponerse.138 Pero al plantearse el tema de la independencia patrimonial respecto de lo que cada cónyuge tiene a su nombre y el reconocimiento de la capacidad administrativa plena para cada uno de ellos, aparece el interrogante acerca de las facultades de cada uno de los cónyuges para interferir en la administración
En ese aspecto, los franceses, que tienen clasificación de los actos de administración más amplia que nosotros y distinguen entre actos de mera conservación, de administración propiamente dicha y de disposición de diverso alcance, reconocen la facultad de los incapaces para realizar toda clase de actos meramente conservatorios. Larroumet, Cristian, Derecho civil, introducción al estudio del Derecho privado, trad. Viviana Díaz Perilla, Editorial Legis, Bogotá, 2006, nums. 423-450, pp. 316-329. 138
194 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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que hace el otro de los bienes a su cargo, especialmente cuando considera que pueden presentarse detrimentos patrimoniales reales o potenciales. En general, podemos decir que mientras subsista la sociedad conyugal no existen mecanismos directos para limitar la administración y sería necesario recurrir a medidas drásticas, como la separación de bienes invocando la causal 2ª del actual artículo 200 del Código Civil, o las relacionadas con la incapacitación del cónyuge cuando se incurra en disipación. Con todo, considero que no se ha explorado suficientemente la disposición legal sobre la actuación de consuno de los cónyuges contenida en el artículo 177 del Código Civil, que permite que en caso de desacuerdo en la dirección del hogar —que en mi criterio incluye las decisiones sobre el destino del patrimonio común, e incluso el propio— se deba recurrir al juez para que medie entre los cónyuges, como sucede cuando el cónyuge se excede en las cargas familiares o alimentos debidos, respecto de los cuales el juez tiene la facultad de decidir en qué monto afectan la sociedad conyugal. A pesar de que durante la vigencia de la sociedad cada cónyuge se tenga como independiente, no por ello se confunden los bienes propios con los bienes de la sociedad conyugal, y por ello los derechos de uno y otro seguirán su curso autónomo hasta el momento en que se liquida la sociedad conyugal. Esto lleva a que aún sea aplicable la regla sobre no confusión de los derechos reales de los Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
bienes propios y los sociales cuando ambos pertenezcan a un único cónyuge: …si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona. [Fine, Inc. 2°, No. 3, Art. 942 C. C.]
De igual manera, si sobre un inmueble propio, se ha constituido un usufructo a favor del mismo cónyuge propietario pero como derecho de la sociedad conyugal, no se entiende extinguido el usufructo por confusión a menos que, a la hora de la liquidación, se adjudique ese usufructo al propietario.139
139 Aunque esto se vea como un error, no lo es del todo, habida cuenta que hoy no hay usufructo legal sobre los bienes de la sociedad conyugal y por eso un cónyuge propietario estaría habilitado
195 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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101.- Contratos entre cónyuges La concepción del matrimonio que tenía el Código Civil preveía no solo unidad de vida, sino también, al modo como hablan los expertos en hacienda, “unidad de caja”, lo que imponía la visión de que, excepto algunos activos, todo lo que tenían los cónyuges hacía parte del patrimonio familiar y servía de garantía del pago de las deudas contraídas con terceros; lo cual, sumado al hecho de que todos los bienes que tuviera la familia eran administrados por uno de los miembros de la pareja, que el otro fuera incapaz relativo, que todos los bienes fueran usufructuados directamente por los esposos, pero especialmente al hecho de que todas las cargas y gravámenes propios o comunes terminaban siendo aportados a la sociedad conyugal, tenía como corolario lógico que durante el matrimonio no se pudieran celebrar contratos entre los cónyuges y por ende que no existiera para los cónyuges la posibilidad de accionar el uno contra el otro. Había excepciones, como en el caso de los alimentos o las impugnaciones filiales, nulidades matrimoniales, divorcio o separación de bienes, claro está, pero estas desempeñaban su imprescindible papel de confirmar la regla140. El legislador consideraba que la mujer debía obediencia al marido y consecuentemente impedía que se celebraran contratos onerosos entre ellos, porque en la práctica la voluntad del marido terminaría imponiéndose, de modo Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que aun en el caso de simple separación de bienes o respecto de los bienes que no hacían parte de la sociedad conyugal, se mantenía el impedimento de celebrar contratos. Pero esa generalidad derivaba de la razón y no de una expresa consagración en la norma que apenas tenía unos artículos indicativos de la situación,
para constituir ese tipo de derecho real sobre su bien propio en beneficio de la sociedad conyugal y por eso no habría confusión (en sentido jurídico, porque la confusión intelectual es patente). 140 El inciso segundo del artículo 181 del código civil permitía a la mujer casada accionar libremente contra el marido lo que era en ese momento una situación extraña ya que era incapaz relativa, pero se debió a una reacción del redactor del Código contra la necesidad de pedir permiso para estos menesteres que siempre serán de conflicto entre los dos. Chacón, Jacinto. Exposición razonada y estudio comparativo del Código Civil Chileno, t. 1, Valparaíso, Imprenta del Mercurio, 1881, p. 122
196 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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como la prohibición que se tenía en el artículo 1852 del Código Civil: “Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados”.141 En materia de contratos, la ley 28 de 1932, ahora sí de manera general, dispuso: Son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles salvo el de mandato general o especial. Con todo, dejó la duda de si lo que disponía era que se admitían en adelante las ventas y demás contratos sobre bienes muebles, pero ninguno sobre inmuebles, o si por el contrario quedaba vigente la prohibición de celebrar el contrato de compraventa (y la permuta que se le asimila) —de muebles e inmuebles— consagrada en el artículo 1852 del Código Civil entre cónyuges no divorciados; pero en relación con los demás contratos solo existía esa limitación para aquellos que versaran sobre inmuebles, y en todo caso esta prohibición relacionada con la compraventa se extendía a los cónyuges luego del divorcio no vincular de la época.142 Parece que el legislador de 1932 intentaba acentuar la condición de plenamente capaz de la mujer por virtud de la nueva ley, permitiendo los contratos entre cónyuges, pero olvidaba que la prohibición original tenía una segunda
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razón de fondo y que si iba a dar el paso de considerar independientes a los
En Chile había una fuerte corriente por considerar que los contratos entre cónyuges eran válidos, pero no explicaban cómo podía la mujer exigir sus obligaciones siendo incapaz y estando sometida al marido. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 136, p. 153. 142 La Corte Constitucional resume la discrepancia en los siguientes términos en la sentencia C-068 de 1999: “Quienes sostienen que los contratos de compraventa que se celebren entre cónyuges no divorciados, sobre bienes muebles son válidos, se fundan, esencialmente, en que el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 modificó el artículo 1852 del Código Civil, limitando la sanción de nulidad a la celebración de contratos ‘relativos a inmuebles’, por lo que, en consecuencia, quedó excluida la nulidad cuando se trata de contrato de compraventa que verse sobre bienes muebles. (José J. Gómez, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Temis 1963, páginas 216 y 217; Luis Felipe Latorre el Estatuto de la Mujer Casada, Ediciones Antena, Editorial Kelly, Bogotá 1941, página 52)”. ‘Por el contrario, quienes opinan que el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados sobre bienes muebles es nulo, sostienen que el artículo 1852 del Código Civil es norma especial para la compraventa y que el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 es de carácter general, razón por la cual ha de aplicarse aquella norma y no ésta última. (Álvaro Pérez Vives, Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano, Editorial Temis 1953, páginas 194 a 198; Luis Eduardo Gacharná, citado por el anterior, ‘Revista Jurídica Nos. 247 y 248, páginas 1.002 y ss’.)”. 141
197 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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cónyuges, era necesario en realidad hacer cambios estructurales a la institución o ello conduciría, como en efecto lo hizo, a una incertidumbre que permanece todavía sobre hasta dónde llegan los contratos entre cónyuges. A su turno, cuando el redactor del Código de Comercio se ocupó de los contratos entre los cónyuges dio lo que parecía ser un paso hacia atrás y declaró prohibidas las compraventas comerciales entre cónyuges no divorciados [No. 1°, Art. 906 C. de Co.] sin atender al tipo de bien que se estuviera negociando.
Luego interviene la Corte Constitucional, y en sentencia C-068 de 1999 decide que la prohibición de celebrar el contrato de compraventa entre los cónyuges es inconstitucional, y en la ratio decidendi de la sentencia indica que la prohibición de celebrar contratos entre cónyuges, además de su arcaico origen, partía del supuesto de que los esposos podrían hacer fraude a los acreedores a través de las negociaciones mutuas, trasladando los bienes de uno a otro cónyuge para entorpecer el ejercicio de los derechos de acreedores; en realidad, esto era presuponer la mala fe, contra el mandato expreso de la Constitución de presumir la buena fe, tal como lo ordena el artículo 83 de la Carta, y dar por sentado que los cónyuges solo contratan con el ánimo de incumplir el deber que tienen de no abusar de sus derechos que es un mandato constitucional [No. 1° Art. 95 C. N.]. Además, si los esposos se sirven del mecanismo de las Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ventas para aparentar una insolvencia o distraer los recursos para el pago, los acreedores cuentan con las acciones pauliana y de simulación para reconstituir el patrimonio de su deudor con el objeto de cobrarse de lo que se le adeuda. Los argumentos de la Corte Constitucional no serían criticables si el fundamento de la norma hubiera sido exclusivamente la protección de los intereses de los acreedores, pero como veremos adelante, al estudiar las acciones entre cónyuges, el hecho de que todavía en esta época las deudas propias o de la sociedad conyugal sean aportadas a la sociedad y el cónyuge sólo puede exigir que se le reconozcan y paguen en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, hace realmente difícil entender cómo pueden funcionar los contratos entre cónyuges.143
143 Sobre el tema véase el estudio que aparece en la publicación en homenaje al jurista César Gómez Estrada, en el que hago un desglose de los principales contratos entre cónyuges y llego
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Gústenos o no esa decisión, hoy por hoy los cónyuges pueden celebrar con entera libertad contratos entre ellos, incluyendo el mismo contrato de trabajo en el que el concepto de subordinación se desdibuja.144
102.- El contrato de donación Antes de empezar, aclaro que sólo tomo por donación entre cónyuges el regalo que se hace del bien propio del cónyuge al otro, porque si el regalo sale de la sociedad conyugal se tendrá como bien social al término de la sociedad e ingresará a ella y si el cónyuge que hizo el regalo de bien social quiere que siga en cabeza del cónyuge donatario, está renunciando a sus gananciales y no confirmando la donación. Así, cuando el marido posando de generoso regala a la mujer un bien social pero que está a su nombre, este pasa a nombre de la mujer pero también como bien social, porque aun cuando lo adquiere gratuitamente, lo obtiene de alguien que no era propietario, y como nadie da más derecho que el que tiene, lo trasmite como bien social. Desde antiguo el legislador se preocupó por las donaciones que durante el matrimonio se hacían los cónyuges y aunque se trata del contrato más apropiado entre personas que se tienen una especial consideración afectiva y solidaria, tiene el amargo sabor de permitir que alguno de los cónyuges pueda Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
aprovecharse de esta situación para enriquecerse a costa de su pareja. El Derecho romano las prohibía porque, como decía Ulpiano cruda, pero acertadamente: Está admitido entre nosotros por la costumbre que no sean válidas las donaciones entre marido y mujer. Pero se admitió para que recíprocamente no se expoliasen, por su mutuo amor, sin moderarse en las donaciones, sino haciéndolas respecto de sí con dispendiosa facilidad [D. XXIV, I, 1], o el emperador Antonino: Nuestros mayores prohibieron las donaciones entre marido y mujer, considerando el amor honesto en el afecto de las almas y, mirando también
a la conclusión que tales contratos solo podrían operar frente a la sociedad conyugal mediante algún pase mágico, pero el Olimpo negó esas artes a nuestra Corte Constitucional. Venegas Franco, Alejandro y otros (editores académicos). Estudios de Derecho Privado, t. II, Editorial Universidad del Rosario, 2009, pp. 90 a 115. 144 Carbonier, Jean, Derecho civil, trad. Manuel María Zorrilla Ruiz, Editorial Bosch, Barcelona, 1961, vol. II, t. I, p. 135.
199 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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por la fama de los contrayentes, para que no pareciese que a cambio de un precio se conciliaba la concordia o para que el mejor no viniese a la pobreza y el peor se hiciere más rico [D. XXIV, I, 3]. Don Andrés Bello, siguiendo lo planteado en el Código Civil francés, no prohíbe las donaciones entre cónyuges, pero les da el carácter de revocables. “Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables” [Inc. 3°, Art. 1196 C. C. concordante con el Art. 1195 C. C.]. El legislador original con la consagración de la revocabilidad dejaba claro, por una parte, que una vez constituida la sociedad conyugal no existía mecanismo alguno para generar bienes propios diferentes de aquellos que por mandato legal tenían ese carácter y, por otra, que no existían fórmulas para obtener el cumplimiento de la obligación derivada del contrato de donación (no era como muchos creían un sistema de protección a los acreedores, porque esos bienes jurídicamente seguían en cabeza del marido y respondían por las obligaciones de la sociedad conyugal). Aquello que ha sido donado de manera revocable, como su nombre lo indica, puede ser repetido por el donante en cualquier momento que lo desee, porque se asemeja a lo que el testador ha asignado en vida a alguien como herencia,145 que solo se consolida en cabeza del donatario en el momento de la muerte del testador o, para el caso del matrimonio, hasta la disolución de la sociedad conyuCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
gal, siempre que la intención del donante haya permanecido hasta ese momento. En nuestro sistema no existe una disposición como la del artículo 267 del Código Civil francés que establece la confirmación de las donaciones a favor del cónyuge inocente y la revocación automática de las donaciones que se hicieron al culpable de la terminación de la relación, que me parece una regla bastante sensata. Como la donación es revocable, los acreedores que durante la vigencia de la sociedad conyugal lo requieran tienen, por vía de subrogación de acciones, derecho a sustituir la voluntad del donante para obtener que el bien donado se restituya al patrimonio del cónyuge donante deudor y con ello pueden pagarse sus acreencias —se aplicarían las reglas del repudio de las sucesiones—, una
145 Estas donaciones revocables eran legados anticipados y “por causa de muerte” semejante a lo que sucedía cuando una persona que preveía un peligro entregaba un bien a un tercero con la condición de que si se salvaba de morir, se lo reintegrara a requerimiento [Jn. In. II, VII, 1].
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vez disuelta la sociedad y consolidadas en cabeza del cónyuge tales donaciones, solo tendrán las acciones reconstitutivas del patrimonio del deudor. La ley 28 de 1932, siguiendo con su cadena de imprecisiones, indicó en su artículo 3° “Son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables…” que en estricto Derecho modifica el sistema de la donación entre cónyuges, ya que de acuerdo con el Código Civil estas donaciones sí son válidas, solo que se toman como revocables.146 La doctrina parece inclinarse por interpretar esta disposición como una falla de la ley y que debe aclararse su sentido con el sistema del Código, pero no faltan voces disidentes. La Corte Constitucional no se ocupó de la donación (por no haber sido objeto de la demanda de inconstitucionalidad), por lo que siguen siendo revocables (a menos que usted, añorando a los romanos, se incline por la nulidad absoluta), pero hay que anotar lo incongruente que aparece que hoy se puedan celebrar contratos onerosos en firme entre cónyuges y el de donación siga teniendo el carácter de revocable (o estar prohibido) a pesar de la independencia que se reconoce al patrimonio a cargo de cada cónyuge.147 Anoto la incongruencia, pero no estoy pidiendo la modificación legislativa, y menos jurisprudencial, porque de inmediato habría que entrar a estudiar si al pasar a ser donaciones entre vivos o irrevocables se tomarán como bienes propios Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de los cónyuges y en qué momento se considerarán por fuera de la sociedad, si con la simple oferta de donación o con la entrega voluntaria o forzada del bien o, por el contrario, si siguen como bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero a la liquidación se confirman como propios y quedan por fuera de la sociedad (porque esa es la característica de las donaciones revocables que se hacen irrevocables con la muerte, que es la forma natural de extinguir la sociedad conyugal), o si se integran a la masa social para el correspondiente reparto, y en
Parra Benítez, Jorge, Manual de Derecho (personas y familia), Editorial Temis, Bogotá, 1990, p. 148. 147 En caso de venta entre cónyuges por muy bajo precio o precio irrisorio se deberá considerar que la diferencia entre el valor real y el precio pactado es donación y por eso sería revocable en eso que se enriqueció el comprador como lo señala Ulpiano [D. XXIV, I, 5, § 5]; con todo, eso no se verá sino a la liquidación, ya que la revocación parcial de la venta (en la parte que era donación) durante la sociedad, generaría apenas un crédito a cargo del cónyuge donatario y a favor del donante, que sigue las reglas de los créditos ordinarios entre cónyuges. 146
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el evento en que el donatario lo haya enajenado antes de la liquidación, si existe alguna acción del donante para reclamar recompensa porque era bien social. De sólo pensar en esa problemática, ya me duele la cabeza.
103.- El antiguo usufructo de los bienes propios y societarios Entre los derechos que la ley otorgaba al marido único administrador de los bienes sociales (que se mantenía, así esta administración fuera ejercida de manera extraordinaria por la mujer) estaba el derecho de usufructo sobre los bienes del matrimonio, fueran propios de la mujer o fueran sociales. Con la reforma de la ley 28 de 1932 este usufructo desapareció, ya que los bienes propios y los bienes sociales que se encuentren a nombre de cada cónyuge se miran como bienes propios, y por eso cuando uno de los cónyuges se sirve de los bienes que son del otro cónyuge, no hace usufructo, sino que se entiende simplemente autorizado por el dueño (acto de mera tolerancia), tanto así que podría prohibir dicho uso, y si seguimos la tendencia señalada por la Corte Constitucional, iniciar las acciones por la utilización indebida de tales bienes, restitución, reivindicación y demás ligadas a las facultades del domine.
104.- Donaciones por causa de matrimonio Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Aunque para la época en que se redactó el Código la dote ya no debía ser una costumbre generalizada en la América hispana de modo que el redactor del Código prefirió no considerarla dentro del régimen del matrimonio, no se había perdido del todo y por eso aparece una mención indirecta así: Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio, y en consideración a él, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio. [Art. 1842 C. C.]
Si bien el legislador no lo dice directamente, estas donaciones, “sea que se califiquen de dote, arras, o cualquiera otra denominación” deben hacerse mediante acto formal —escritura pública— (lo digo porque es el único medio
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que la ley admite para poder hacer exigible la promesa o revocar la donación) y debe dejarse constancia de su causa para que tengan validez como tales; con todo, si existiese una donación de un futuro cónyuge al otro por escritura pública se presumirá la causa de matrimonio [Fine Art. 1846 C. C.]. La promesa de donación por causa de matrimonio tiene plena validez148 siempre que se otorgue por escritura pública y por eso puede consolidarse durante el matrimonio sin perder su condición de donación por causa de matrimonio. Estas donaciones en principio se someten al régimen general de las donaciones irrevocables de que tratan los artículos 1443 y siguientes del Código Civil y por eso se mantienen como bienes propios del donatario durante la vigencia del matrimonio. Por razón de su causa, estas donaciones están condicionadas en su eficacia a la celebración del matrimonio, de modo que si éste no se llega a celebrar las donaciones pierden su causa y se entenderá resuelto el contrato de donación [Fine, Art. 1845 C. C.]. Además de la facultad general de revocación que puede hacer el donante por causa de ingratitud, las donaciones pueden ser revocadas por el donante en el evento de nulidad del matrimonio, cuando el cónyuge donatario haya contraído el matrimonio de mala fe (al celebrarlo a sabiendas del impedimento o por ignorancia gravemente culposa), pero si ambos contrayentes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
procedieron de mala fe, el donante pierde su derecho a revocar la donación. Tendrá el mismo derecho el cónyuge donante inocente respecto del cónyuge culpable [Art. 162 C. C., en la redacción del Art. 12, L. 1ª/76]. El artículo 1848 del Código Civil menciona que hay lugar a la revocación cuando “por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio se le hayan hecho en los términos del artículo 1846”, que trae a la mente el régimen canónico de matrimonio que se puede disolver antes de la consumación.149 Como respecto del matrimonio civil, y seguramente de las
Era una excepción a la ineficacia general de las promesas (en nuestro Código, no el chileno) que desapareció con la ley 57 de 1887. 149 Rodríguez hace notar que este artículo no ha debido aparecer en nuestro Código de la Unión, que no admitía el matrimonio canónico. Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 465, p. 551. 148
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demás religiones, no es procedente esta causal, debe entenderse que cualquiera sea la causa de la disolución del vínculo matrimonial serán revocables las donaciones hechas al cónyuge culpable, exista o no consumación del matrimonio. Las donaciones irrevocables son vistas por el legislador como una anticipación de la herencia (por eso se incluyen en los acervos imaginarios y son revocables por las mismas causales de indignidad) y eso hace que para los cónyuges exista el límite de la cuarta parte del patrimonio, que es aquello de lo que puede disponer libremente el testador; sin embargo, el artículo 1844 del Código Civil usa esta redacción: “Hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare”, que da a entender que solo se toman en cuenta aquellos bienes que de celebrarse el matrimonio ingresan a la sociedad conyugal, lo cual es quizás un error del redactor. Además, no menciona cómo se puede establecer el monto de la donación ni quiénes tienen acción para solicitar la anulación de las donaciones que exceden de este límite. Como los bienes objeto de donación por causa de matrimonio quedan por fuera de la sociedad conyugal y son susceptibles de subrogación real, al finalizar el matrimonio por nulidad o por divorcio el donatario puede haberlos cambiado por otros, y aunque en la ley no se menciona este caso, es de entender que, de proceder la revocación, esta cobijará a los bienes que han Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sustituido los bienes primigeniamente donados, siempre que la subrogación conste en debida forma.
105.- Constitución de otros derechos reales sobre bienes propios o conyugales, a favor de uno de los cónyuges Otro tema que no se trató con la debida profundidad en la sentencia C-068 de 1999, que comentamos, es la constitución de derechos reales sobre los bienes conyugales a favor del otro, por ejemplo, un usufructo (que supere en su término al de la sociedad), una servidumbre o una hipoteca, pero la única respuesta válida es que no existe limitación para ello, toda vez que “el que puede lo más, puede lo menos” como dice Ulpiano [D. L, XVII, 21].
204 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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106.- El contrato de mandato La mujer casada del Código Civil era incapaz relativa y estaba limitada para desempeñarse en el mundo jurídico salvo en lo relativo a su propia profesión u oficio; en aquello que hubiera recibido bajo condición de no administrar el marido; en lo que se hubiera reservado a través de las capitulaciones matrimoniales; o, de existir separación de bienes, en los bienes a su cuidado; pero a diferencia de otros regímenes,150 en el nuestro el marido podía autorizar a la mujer para administrar parte o todos los bienes de la sociedad conyugal [Art. 1807 C. C. derogado].
El mandato que otorgaba el marido se hacía bajo su propia responsabilidad, tal como sucede en los demás casos en los que el representante legal autoriza a su representado incapaz relativo para actuar directamente, y por eso respondía ante terceros de la gestión de la esposa, e incluso respondía ante ella por no haber sido cauto al conferirle el poder. Hoy, que los cónyuges se miran como independientes el uno del otro, debe entenderse que el contrato de mandato entre ellos se rige por las reglas generales de esta clase de contratos; con todo, vuelve a aparecer el problema de la remuneración, porque si en algún punto se nota es aquí, en donde todos dan por sentado que se trata de un mandato gratuito y que el cónyuge actúa Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de favor, pero nada se opondría a que fuera remunerado y salta la misma pregunta: ¿el cónyuge mandatario tiene acción para cobrar sus honorarios contra el patrimonio del mandante y, de ser así, puede perseguir sólo los bienes comunes y no los propios o, por el contrario, el mandante puede considerarlo un pasivo social aportado legalmente a la sociedad conyugal y con ello detener la acción en su contra? Más interesante que el mandato expreso es la gestión oficiosa y el mandato tácito que no tiene reglas especiales, pero cualquiera nota que en el matrimonio es donde presenta con mayor frecuencia esta situación y los casos en los que un cónyuge actúa sin facultad expresa del titular sobre los bienes
150 En Argentina es tema de amplia discusión el mandato general o el especial para algunos efectos. Méndez Costa, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p. 256.
205 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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a cargo del otro cónyuge, con el ánimo de defender sus intereses o los de su núcleo familiar, y en no pocos de ellos puede abusar de su condición generando formas de fraude muy difíciles de manejar por la condición afectiva implícita. Por ejemplo, no encuentro la presunción de autorización del cónyuge titular para aquellos actos de enajenación de bienes muebles151 y todos los de administración, porque lo normal es que en el matrimonio —en época de paz— se pierda la visión de independencia patrimonial y uno u otro de los miembros de la pareja realicen tales actos de administración o enajenación sin acordarse siquiera de que se encuentran en el patrimonio del otro cónyuge, pero en el momento del conflicto la cosa cambia y hay que determinar si el titular puede reclamar por la transacción sobre cosa ajena y cuáles son los derechos de los terceros que actuaron con la confianza de estar negociando con el sujeto autorizado.
107.- La prescripción entre cónyuges A la luz de las reglas originales del Código Civil, durante la vigencia de la sociedad conyugal el marido no podía ejercer posesión de los bienes propios de la mujer porque este era administrador de la sociedad, y si empezaba a hacer actos de señor y dueño sobre el bien propio de su mujer, no mutaba o trasvertía el título de tenedor a poseedor, sino que incurría en el delito de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
abuso de confianza, pero además la ley establecía expresamente que durante el matrimonio la prescripción ordinaria se suspendía, lo que impedía tomar en cuenta el tiempo de eventual posesión de los bienes del otro cónyuge para la prescripción, siempre que no estuvieran separados de bienes o divorciados152 [Incs. 5° y 6°, Art. 2530 C. C. derogados]. A partir de la ley 28 de 1932 ya no era tan fácil sostener esa posición, porque cada uno de los cónyuges administra los bienes propios y sociales respecto de los cuales aparece como titular sin tener que hacer entrega en
Con los inmuebles y derechos reales inmobiliarios, así como con los demás bienes sujetos a enajenación formal y registro, no es posible porque para actuar será necesario exhibir el poder expreso. 152 El sexismo de estas reglas era ofensivo, al permitir que la posesión que ejerciera el marido sobre los bienes que ella administraba separadamente condujera a la prescripción, pero ella nunca tenía esa posibilidad sobre los bienes del marido, a pesar de que los incapaces relativos —entre los que se encontraba la mujer en esa época— si pueden ejercer posesión para ellos mismos. 151
206 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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administración de sus bienes propios a nadie; de modo que si estos bienes propios de un cónyuge terminan en poder del otro, es porque se los dio en administración conforme a las reglas del mandato o, ahora sí, el otro cónyuge tomó posesión (con animus y corpus) y eventualmente podría hacerse dueño del bien por prescripción.153 Pero seguía vigente el inciso 6° del artículo 2530 del Código Civil que lo impedía y no se sabía bien cuál imperaba (acuérdese que algunos sostienen que durante la vigencia de la sociedad conyugal a partir de la ley 28 de 1936, hay separación real de bienes). La discusión quedó zanjada con la expedición de la ley 792 de 2002, la cual, además de reducir las prescripciones veintenarias, derogó expresamente el inciso 6° del artículo 2530 del Código Civil, con lo cual un cónyuge puede apropiarse del bien del otro por vía de posesión. Es una solución que no me gusta porque los cónyuges están para auxiliarse y no para esquilmarse, y menos en materia de seguridad jurídica por la dificultad de establecer qué es obrar con “ánimo de señor y dueño” respecto de los bienes del otro cónyuge cuando quiera que los cónyuges tienen precisamente esa actuación con los bienes del hogar, independientemente de quién figure como titular del derecho de dominio. No me reprimo de formular este indebido comentario: ¿Qué valiente acreedor se atrevería a negar que la esposa Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de su deudor ha obrado con el más contundente ánimo de señor y dueño en su hogar, así el bien esté a nombre del marido?154
153 Una venta de bien propio que un cónyuge haga al otro por título viciado, pero con entrega, hace al cónyuge poseedor, de la misma forma como haría poseedor a un tercero en el igual evento. 154 El tema de la prescripción entre cónyuges, o entre personas que convivan, es de una complejidad tal, que no puede uno menos que añorar la claridad mental de los antiguos. Veamos un ejemplo: Estando soltero José compra un local y lo arrienda a Claudia, una atractiva médica, también soltera, que instala allí su consultorio. Claudia no cumple con su obligación de pagar el canon y por eso José la frecuenta exigiéndole la debida satisfacción, que poco a poco pasa de pecuniaria a afectiva, con matrimonio incluido. Claudia sigue con su consultorio por quince años (y sin pagar arriendo) al cabo de los cuales se divorcian y ella pretende haber ganado el bien por prescripción y afloran las preguntas, ¿el contrato de arriendo qué se hizo?, ¿se extinguió, continuó vigente o se transformó en comodato?, ¿si se extinguió cuándo lo hizo y porqué se transformó en posesión y no en el simple goce común del bien del cónyuge?, ¿si siguió como arrendamiento, puede José cobrar los cánones no prescritos y por supuesto oponerse a la prescripción?, ¿si era comodato, que acciones le cabrían a José contra Claudia por el deterioro del bien, en estos largos años? Y la pregunta mayor, ¿hay respuestas satisfactorias?
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108.- Acciones contractuales entre cónyuges La contratación entre cónyuges, si se mira como la posibilidad de celebrar acuerdos de voluntades eficaces en Derecho, apareja por fuerza la posibilidad de ejercitar las acciones derivadas del contrato contra el cónyuge. Este punto, con todo respeto, es el más débil de la sentencia C-068 de 1999 que venimos comentando, y para entender la crítica es mejor hacer un repaso al sistema de los pasivos en la sociedad conyugal. Bajo las reglas del Código Civil que hoy están vigentes, todas las deudas (salvo algunas precisas deudas propias que se han de pagar con bienes propios) se entienden aportadas a la sociedad conyugal, porque esta es la única masa patrimonial que cuenta con recursos para pagarlos; así, si un novio ha comprado un bien inmueble a plazos o ha contraído deudas y luego se casa, el saldo del inmueble necesariamente se pagará con recursos de la sociedad y de igual manera las deudas serán solucionadas con cargo a recursos de la sociedad conyugal que cualquiera de los cónyuges haya aportado o con recursos provenientes del trabajo o de los frutos de los bienes. Al llegar el fin de la sociedad conyugal, el dueño del bien tendría que recompensárselos a la sociedad en la liquidación, pero mientras esté vigente la sociedad el cónyuge no cuenta en ningún caso con acción para reclamar aquello que la sociedad había pagado Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
por cuenta de las deudas propias del cónyuge. En otras palabras, es derecho del cónyuge, durante la vigencia de la sociedad conyugal aportar todas sus deudas y servirse del patrimonio social que tiene a su cargo para pagarlas, sea que las haya contraído antes o después de la vigencia de la sociedad, y al otro le tocará esperarse a la liquidación para poder pasarle la cuenta al aportante de ese pasivo. Pero ahora que pueden celebrar contratos onerosos entre ellos, esa fórmula se desdibuja. Pensemos que ella (llamémosla Lucía) vende diez reses que había adquirido onerosamente después de casada a él (Hernando) y que este no se las paga y de paso las vendió en una feria. Lucía puede iniciar una acción contractual contra Hernando por el precio, con lo cual está facultada para embargar los bienes a cargo de él y obtener el remate de los mismos para obtener el pago de lo adeudado, como lo haría cualquier otro acreedor, pero no olvidemos que son deudas sociales: “Las deudas y obligaciones contraídas 208 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior” (destaco) [No. 2 Art. 1796 C. C.] y por eso las deudas no se deberían poder cobrar sino al final de la sociedad conyugal, e incluso si fuesen deudas en estricto sentido propias, también las aporta y solo hasta la liquidación se le pueden reclamar las recompensas respectivas. En la práctica, y teniendo en cuenta la independización de patrimonios en la vigencia de la sociedad conyugal, se presentarían dos situaciones diferentes. Hernando paga la deuda con bienes propios, es decir, se desprende de bienes que son suyos, con lo cual termina aportándolos a la sociedad conyugal, pero ahora ya no puede reclamar al otro cónyuge la recompensa de los bienes propios que aporta a la sociedad porque esta sociedad no paga tales aportes sino hasta el momento de la liquidación, y al cónyuge acreedor de la sociedad conyugal le toca, ahora sí, esperarse hasta que se acabe la sociedad conyugal y se haga la correspondiente liquidación para obtener su recompensa. Si solamente tiene bienes sociales a su cargo y le paga con ellos, no hace aportes sociales, pero tampoco puede excepcionar alegando que por ser sociales tiene derecho a la mitad, porque la sociedad no se ha liquidado, es decir, que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
la deuda en efecto era social y al tener esa característica ella se hubiera podido pagar con los bienes sociales a su propio cargo o simplemente “dejar así”. Si Hernando es insolvente y carece de bienes a su nombre para pagar el precio, Lucía tiene la opción de resolver el negocio y luego ejercitar las acciones de domine contra los subadquirentes si las especies llegan a ser identificables, pero como los subadquirentes tienen las acciones derivadas de la evicción contra el cónyuge vendedor, iniciarán las acciones contra el cónyuge vendedor y este los pagará con bienes sociales o propios (círculo vicioso). Pero Lucía pacientemente puede esperar a que obtenga recursos y supongamos que estos provienen de su trabajo, entonces, el precio terminaría siendo pagado, igualmente, con bienes estrictamente sociales, lo que en últimas nos devuelve al principio, o sea que se trataba de una deuda social, que uno de los socios paga, pero que queda impedido hasta el momento de la liquidación para obtener su derecho. Y, por si no lo habían notado, se dio un proceso eje209 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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cutivo para el cumplimiento de esa obligación con lo que sumamos al círculo vicioso un pleito inútil en el que solo gana un abogado que se llevó parte de los recursos familiares a título de honorarios. Y no nos olvidemos del ingrediente principal, la relación afectiva que contribuye aún más a dificultar el tema, ya sea por lo extraño que dos sujetos que conviven y comparten se demanden entre ellos generando antagonismos que pueden trascender en perjuicio de la relación o, por el contrario, que con base en esas relaciones el negocio termine derivando en donación por la remisión o regalo del precio y por ende revocable; en ese caso, ¿qué pasaría con los eventuales acreedores del cónyuge vendedor?, ¿cuál es la respuesta? Supongo que nos ha pasado como en los acertijos de las publicaciones periódicas, tendrá que buscarse en un próximo número.
109.- Acciones entre cónyuges por pago de obligaciones solidarias relativas a gastos domésticos Las deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges para pagar lo que nos hemos acostumbrado a llamar la “canasta familiar” son solidarias entre los cónyuges de conformidad con el artículo 2° de la ley 28 de 1932, de modo que el acreedor que ha suministrado estos bienes o servicios necesarios para el bienestar común Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
o ha otorgado un crédito que se ha destinado precisamente a esos menesteres tiene acción contra cualquiera de los cónyuges para su pago o puede integrar un litisconsorcio o en el evento de obtener pago parcial del uno perseguir al otro por el saldo, etcétera.155 Hasta aquí no hay nada para anotar, pero como lo dice el mismo artículo 2° de la ley 28, “(…) respecto de las cuales responderán solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil”, se debe entender que el cónyuge que paga tiene la acción propia del deudor solidario que ha pagado más de lo que le corresponde y por eso puede demandar al otro para su pago (acciones de commodum). La posibilidad de que se demandaran entre
El doctor José J. Gómez extiende esta solidaridad a los costos y gastos realizados para hacer producir los frutos de los bienes propios o sociales [No. 4°, Art. 1796 C. C.], pero aunque no niego que así ha debido ser si el legislador hubiera sido congruente, es prudente recordar que la solidaridad es excepcional y por eso no se puede extender a otros casos diferentes por vía de interpretación. Gómez R., José J., El nuevo régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Librería Voluntad, Bogotá, 1942, p. 84. 155
210 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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los cónyuges era tan anormal que no encuentro esta mención en otros textos, pero ahora que pueden hacerlo hasta en los negocios de compraventa ordinarios, me limito a indicar que no me satisface y eso sin tomar en consideración que los gastos del hogar en general son pagados por el que tiene disponibilidad para hacerlo, sea, porque se tiene capacidad económica, porque hace parte de los alimentos debidos, o congraciarse con el otro cónyuge o porque es la forma más natural de compartir la vida.
110.- Acciones de responsabilidad extracontractual por daños entre cónyuges Cada cónyuge es responsable exclusivo de los daños que ocasiona a los bienes propios del otro cónyuge: Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos, deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. [Inc. 1°, Art. 1827 C. C.]
Ya comentábamos que salvo algunas escasas acciones relacionadas con el pago de alimentos o la impugnación de hijos, no estaba prevista la posibilidad
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de intentar acciones de un cónyuge frente al otro, lo que impedía reclamar indemnizaciones pecuniarias por los daños antijurídicos que se ocasionaran entre ellos debido a ese concepto de masa común original; sin embargo, a partir de la sentencia C-068 de 1999 de la Corte Constitucional, que reafirma la independencia de patrimonios en grado tal que pueden celebrar contratos onerosos en toda su extensión y por ende iniciar acciones contractuales, incluidas las indemnizatorias por incumplimiento (responsabilidad contractual), quedaron eliminados los argumentos para sostener que hoy no pueden intentarse acciones de responsabilidad por daños ilegítimos causados entre ellos. No sería entonces raro ver que el marido que sustraiga sin permiso el auto de su esposa y colisione de manera culposa otro vehículo, se vea en el predicamento de conseguir recursos con los cuales pagar al tercero los daños y de paso tener para atender la indemnización a su señora o afrontar las acciones judiciales respectivas, y si quiere evitar pagarle todo, tendrá que buscar
211 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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la disolución de la sociedad conyugal para abstenerse de pagar la mitad del mismo, porque ese daño es deuda social.
111.- Acciones por alimentos Estas acciones sí se contemplaban directamente en la ley y al no existir ninguna condición para su ejercicio se pueden intentar por el cónyuge que tiene la sociedad conyugal vigente. Ahora bien, si un cónyuge con sociedad vigente y sin separación de hecho niega los alimentos al otro, entra en el abandono real de los deberes maritales y por ende en causal de extinción no solo de la sociedad conyugal, sino del vínculo matrimonial mismo, que notoriamente está deteriorado.
112.- Responsabilidad por la administración El hecho de que cada uno de los cónyuges tenga la libre administración de los bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal no significa que no tenga que reparar los daños que cause en el ejercicio de su derecho, y por eso en el pasivo interno de la sociedad se incluye: El marido o la mujer deberá a la sociedad el valor de toda donación que
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hiciere de cualquiera parte del haber social, a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber. [Art. 1798 C. C.]
En vigencia de la sociedad, y como parte de la carga marital de compartir vicisitudes, no hay forma de impedir que cualquiera realice actos gratuitos a favor de terceros así se termine disminuyendo el patrimonio familiar de manera grave (por donación o por remisión de deudas), pero la ley faculta al cónyuge perjudicado para considerar que esa donación era de cargo exclusivo del donante e incluirla en el momento de la liquidación la sociedad conyugal. Al no consagrar la ley acción alguna contra el tercero beneficiario de la donación, nada raro habría en que el cónyuge afectado no pueda obtener el resarcimiento, cuando en la liquidación de la sociedad conyugal no queden recursos aplicables
212 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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a gananciales y el cónyuge “generoso” no tenga bienes propios sobre los cuales la sociedad conyugal pueda cobrar lo que este le adeuda. Cuando el afecto matrimonial disminuye puede darse el caso de que el cónyuge que tiene a su nombre los bienes se los traspase gratuitamente o simulando acto oneroso a otra persona de su confianza, inclusive al mismo causante del declive afectivo, y aquí entra la duda de si el cónyuge puede recurrir a las acciones de pauliana o de simulación para reconstituir el patrimonio de la sociedad conyugal; porque, como se dijo, el artículo 1798 del Código Civil no permite acción alguna contra el beneficiario de la donación y siendo las acciones reconstitutivas del patrimonio siempre subsidiarias, solo se pueden utilizar cuando no exista acción especial directamente consagrada en la ley por razón del acto o contrato que dio origen al deterioro del patrimonio. En estricto rigor no cabrían tales acciones subsidiarias, por existir una acción específica principal, pero esto me parece inequitativo con el cónyuge defraudado y por eso me atrevo a contradecir a los grandes maestros y afirmar que sí tienen cabida cuando no exista otro mecanismo que permita la protección real de los intereses del acreedor que para este caso es la sociedad conyugal.156 Por otra parte:
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Cada cónyuge deberá así mismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito. [Art. 1804 C. C.]
Por virtud de la aportación forzada de las deudas al patrimonio social, en la liquidación de la sociedad conyugal se cargarán al cónyuge todos esos daños que causó a la sociedad conyugal. Nótese que siguiendo la concepción de que quien se casa con una persona asume el riesgo de que esta sea descuidada
En la comentada sentencia C- 068 de 1999, se menciona que los acreedores de los cónyuges que han transferido entre sí bienes, para impedir o dificultar el cobro de obligaciones, cuentan con las acciones reconstitutivas del patrimonio de su deudor, pero no está claro si ahora los cónyuges tienen esas mismas acciones para obtener que reingresen al patrimonio de la sociedad conyugal los bienes que un cónyuge traspasó a un tercero, con el ánimo de disminuir los bienes sociales. 156
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o inepta, y por eso no serán de cargo del cónyuge y a favor de la sociedad conyugal sino aquellos daños que causó de mala fe o por culpa grave, es decir con un descuido aberrante que ni el más despistado cometería al encontrarse en una situación igual. E n otras palabras, quien se casa con el sujeto torpe incurre en su propia culpa in eligendo y por eso si la culpa en que incurrió quien causó el daño es leve o levísima, la ley la compensa con la culpa del que escogió casarse con él. Las obligaciones con terceros, derivadas de actuaciones penales —culposas o dolosas— corren de cuenta del cónyuge infractor y por eso se aportan a la sociedad conyugal.
113.- Administración extraordinaria de la sociedad conyugal La esposa tomaba por excepción la administración de los bienes de la sociedad conyugal cuando el marido era incapaz interdicto y ella tenía la guarda de este [Art. 1814 C. C.]. En tal condición la esposa readquiría plena capacidad jurídica —una
excepción de la incapacidad relativa a la que pocas veces se hace referencia— y tomaba la administración plena de la sociedad conyugal con todas las facultades del marido, salvo algunas excepciones relacionadas con enajenaciones y otros Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
actos administrativos sobre inmuebles [Art. 1815 C. C.] y los actos que ella realizara se entenderían hechos por el marido (era su representante) y afectaban el patrimonio social de la misma manera que sucedía cuando su consorte era capaz. Con las leyes de reconocimiento pleno de la capacidad de la mujer casada y especialmente de la igualdad de los sexos, estas reglas, que nunca fueron derogadas ni ajustadas, empezaron a disonar con las demás sobre el tema de la administración de la sociedad conyugal. Por una parte, al existir absoluta independencia administrativa en la sociedad actual, es impropio sostener que el guardador del cónyuge interdicto asume la administración de la sociedad conyugal, lo que sucede es que las dos secciones patrimoniales están administradas por un mismo individuo, que aunque parezca igual no lo es, específicamente porque las actuaciones que realice en su propio nombre serán respaldadas con los bienes sociales a su nombre y los bienes propios, mientras los que realice a nombre del interdicto, solo quedan respaldados con los bienes
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sociales a nombre de este y los bienes propios de él, porque lo contrario sería aceptar que cuando hay un cónyuge interdicto revivieron de plano las reglas de la sociedad conyugal previas a la ley 28 de 1932.157 Esto nos lleva a una dificultad y es la incompatibilidad de intereses por la gestión de los dos patrimonios, que hace casi insoluble el sistema, porque de inmediato cualquier actuación que realice el cónyuge que involucre bienes sociales queda automáticamente bajo el impedimento del literal c) del artículo 92 de la ley 1306 de 2009 (antes el artículo 501 del Código Civil), pues necesariamente le interesa, y prácticamente todos los actos tendrían que ser autorizados por el juez y celebrados por otro guardador. No veo otra solución que entender que el cónyuge como guardador natural del interdicto actúa siempre en interés y defensa de los dos.158 Ahora bien, antes de 1932, cuando la mujer casada estaba incapacitada de ejercer la guarda de su marido interdicto por incapacidad inicial o sobreviviente o se excusaba de aceptarla o seguir ejerciéndola, se daba al marido un guardador legítimo o dativo que, a su turno, tenía la administración de la sociedad conyugal, porque en últimas estaba sustituyéndolo en su función [Art. 1818 C. C.]. Pero como se vio, el legislador no se pronunció expresamente sobre las
reglas de la administración extraordinaria dando pie a punto de incertidumbre, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
relacionado con qué debe hacerse en el caso de que ambos estén interdictos, o el cónyuge no interdicto tenga alguna incapacidad para el ejercicio de la guarda o se excuse de servirla. A falta de norma, tiene que concluirse que cada cónyuge interdicto tendrá que designársele un curador para que le administre sus bienes, como sucede hoy con los cónyuges cuando ambos son menores, y que no habrá entonces
157 La ley 28 de 1932 dejó vigentes los artículos relativos a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal por la mujer y podría pensarse que esas son las reglas que cabe aplicar hoy para ambos cónyuges cuando uno de ellos es interdicto, pero claro, habría sido mejor que la ley hubiera hecho expresamente estos pronunciamientos. 158 Cuando la mujer era curadora del marido (y administradora extraordinaria de la sociedad conyugal) no existían en general estos problemas, porque no se podían celebrar contratos entre cónyuges y para disponer de la mayoría de los bienes del marido requería autorización judicial, pero esas normas fueron derogadas expresamente por la ley 28 de 1932 y el marido o la mujer pasaron a ser guardadores legítimos de sus respectivos cónyuges en todos los casos.
215 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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un guardador único de la sociedad conyugal, lo que de paso es congruente con la posición de que el cónyuge curador, no es administrador único de la sociedad conyugal, sino representante de los intereses del cónyuge interdicto en esta sociedad, con todas las dificultades que ya anotamos y la potencial presencia del juez para resolver los conflictos de interés que necesariamente han de presentarse.
114.- Excepciones a la libre administración de los bienes sociales El marido antiguo podía ser sometido a ciertas limitaciones de enajenación de bienes de la mujer, en capitulaciones o durante la vigencia de la sociedad, las cuales desaparecieron desde 1932, de modo que hoy no es fácil encontrar casos en que los cónyuges no puedan actuar libremente con los bienes propios o sociales que estén a su nombre, salvo el inmueble destinado a vivienda familiar, que requiere el consentimiento de ambos cónyuges para su enajenación (doble firma, como se le dice popularmente). Aquí hacemos mención a otras figuras próximas encaminadas todas a defender ese inmueble por mera congruencia académica.
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115.- Patrimonio de familia inembargable Para proteger a los intereses primarios de los miembros de la sociedad, en la década de los treinta del siglo XX se consagró la posibilidad de excluir la vivienda doméstica de la prenda común o general de los acreedores mediante la figura del patrimonio de familia no embargable, que permite que la vivienda se conserve en cabeza del propietario durante todo el tiempo que se mantenga afectado a ese patrimonio. El régimen del patrimonio de familia fue consagrado en la ley 70 de 1931159 y fue reformado luego por las leyes 91 de 1936 y 495 de 1999, que modernizaron su contenido.
Esta ley fue expedida antes de 1932 de modo que siempre hacía referencia al marido y excepcionalmente a la esposa que podía constituir este patrimonio sólo sobre sus bienes propios. A pesar de haber sido modificada, en algunos de sus artículos sigue apareciendo el marido como el propietario y constituyente. Hoy se extiende además a los compañeros permanentes e incluso la pareja homosexual [Sent. C-029/09 Cort. Const.] 159
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Una vez constituido el bien como patrimonio familiar se sustrae de la prenda común y no puede ser embargado por los acreedores del propietario, ni aun con autorización de este. Al ser inembargable, el bien prácticamente queda por fuera del comercio y no puede ser enajenado sino al extinguirse la necesidad de esta medida o con autorización judicial que autorice levantarla. Por tratarse de una medida de protección y no de un medio para eludir las obligaciones, se concibió solo para inmuebles de menor valor aunque un poco más elevado de las llamadas viviendas de interés social. Hoy el patrimonio de familia se puede establecer sobre inmuebles con un valor inferior a ciento cincuenta salarios mínimos y en el caso de que se adquiera uno de menor valor, la ley autoriza para que se puedan adquirir otros para completar ese valor siempre que sean contiguos y se integren al primero. Como el gravamen es real, en la norma se hace la aclaración de que el mayor valor que adquiera en el futuro el bien por mejoras, valorización o por cualquier otra causa, no elimina el carácter de bien inembargable. La ley 258 de 1996 [Par. Art. 5°] consagra una situación jurídica peculiar al autorizar constituir como patrimonio de familia la construcción de interés social levantada en predio ajeno sin perjuicio de los derechos del propietario del terreno. Quizá sin darse cuenta, el legislador ha dado el primer paso para Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
introducir en nuestro sistema el “derecho de superficie”, porque permite tomar como dueño del bien al que realiza la mejora, siendo que, siguiendo al pie de la letra nuestras leyes, esa mejora tendría que ser de propiedad del dueño del terreno por vía de accesión. La limitación al dominio puede hacerse por el dueño o dueños, ya sean los sujetos cabeza de familia, casados o en unión permanente, o por un tercero “dentro de los límites fijados por el Código Civil para la disposición de bienes por medio de donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias a título singular”160 [Arts. 5° y 6°, L. 70/31; Art. 2° L. 495/99]. Se constituye por testamento
La razón de esta limitación no es clara y no sé qué tanto sea aplicable, toda vez que el patrimonio de familia inembargable por acto entre vivos no constituye enajenación a favor de los beneficiarios y la entiendo como un medio para impedir que el beneficio se diera a favor de los hijos de “dañado y punible ayuntamiento”, que por esa época existían y no podían ser beneficiarios de derechos provenientes de sus padres. 160
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o por escritura pública, precedida de la correspondiente autorización judicial o notarial [Arts. 9° y 11, L. 70/31; Art. 37, L. 962/05], a menos que se trate del gravamen constituido en beneficio de la entidad de bienestar social que financió la adquisición de la vivienda [L. 91/36] y una vez constituido se registra en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos dentro de los noventa días siguientes a su constitución, pasado ese plazo el gravamen pierde eficacia [Art. 32 Dec. 1250/70]. El patrimonio de familia puede constituir en beneficio: a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente y los hijos de éstos y aquéllos menores de edad; b) De familia compuesta únicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente, y c) De un menor de edad, o de dos o más que estén entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad legítima o natural.161 [Art. 4°, L. 70/31, con las modificaciones introducidas por el Art. 2° L. 495/99]
El patrimonio inembargable se extingue en la medida en que los beneficiarios pierdan el interés en el beneficio, sea porque llegan a la mayoría de edad,
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la familia se ha desintegrado por muerte o simplemente ya no sea necesaria por la situación económica de los sujetos o porque se pretende sustituir el bien por otro con la misma calidad. Para levantar el gravamen se requiere que los beneficiarios directamente o mediante curador autoricen la respectiva transacción [Art. 23, L. 70/31], pero en el evento de sustitución se requiere autorización judicial que, supongo, solo se requerirá cuando no haya consentimiento de los interesados [Art. 23, L. 70/31] y se tramita como proceso de única instancia ante el juez de familia [N° 4°, Art. 21, C. G. P.]. Con la enésima ley antitrámites con que cuenta nuestro país (poco operantes, por cierto), estas diligencias pueden hacerse ante notario, ante el
161 Nuestro sistema, al igual que el argentino, permite la libre designación del beneficiario, lo que en algunos casos puede prestarse a discriminación porque el constituyente puede elegir entre sus hijos los beneficiarios. Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo. Manual de Derecho de familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, num. 284, p. 275.
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que se presentará una completa solicitud con la determinación de todos los elementos y justificaciones y documentaciones requeridas por los artículos 85 y 86 del decreto 019 de 2012. Intervención del defensor de familia. En el proceso de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable. Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos. Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará de lo ocurrido. El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble. [Art. 87, Dec. 19/12] La escritura pública de sustitución y cancelación del patrimonio de
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familia inembargable. La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes: a) Los generales de ley de los constituyentes otorgantes; b) La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos. c) Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia. d) En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido. Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación. [Art. 88, Dec. 19/12]
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Aunque el patrimonio de familia inembargable no quedó incluido en la sentencia C-192 de 1998, que estableció que el pago del inmueble afectado a vivienda familiar cuando hay expropiación [Art. 24, L. 70/31] debe hacerse en efectivo y que el Estado bien puede guardarse los bonos para mejor ocasión, encontramos esa sentencia plenamente aplicable al patrimonio de familia inembargable. Esta facultad se ratifica en el Código General del proceso [N° 10 Art. 617].
116.- El bien afectado a vivienda familiar Con el fin de evitar que las crisis de pareja o las económicas dejen a la familia materialmente “en la calle”, desde la expedición de la ley 258 de 1996 apareció el concepto de vivienda familiar con el cual se impide que el inmueble donde reside la familia pueda ser enajenado o gravado por uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes. Por el hecho de ser calificado como vivienda familiar, el inmueble queda con el carácter de inembargable, de modo que no puede ser perseguido por los acreedores de la pareja [Art. 7°, L. 258/96]. El régimen de afectación a vivienda familiar presupone que uno de los miembros de la pareja adquiere el bien y por el simple hecho de destinarlo a vivienda familiar, según manifestación que se haga ante el notario en el acto de adquisición, quede afecto a ese fin y una vez efectuado el registro de la escritura Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de adquisición queda excluido de respaldar las obligaciones del propietario.162 Si al adquirirse el bien se quiere dejar por fuera de la destinación, será necesario que el cónyuge o compañero se hagan presentes y manifiesten que no lo someten a la afectación de ley o informen que ya tienen uno en estas condiciones. La ley no regula nada acerca de las consecuencias jurídicas de faltar a la verdad en estas situaciones que pueden prestarse para fraudes a los acreedores; también calla sobre si un sujeto que tenga varias familias sucesivas puede tener varios inmuebles con carácter de vivienda familiar; por ejemplo, el sujeto que compra la casa en la que viven él y su familia matrimonial, pero luego se separa y decide establecer una unión con otra persona y compra ahora una casa para
162 Los inmuebles de vivienda adquiridos antes de la vigencia de la ley 258 de 1996 pueden ser afectados a vivienda familiar por acuerdo de la pareja o por decisión judicial en firme cuando no haya tal acuerdo [Arts. 9° y 10].
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vivir en esta última relación, o si, en el evento de no poder hacerlo porque ya tiene una vivienda familiar, su pareja sí puede adquirir la casa a su nombre y considerar que está afectada tal vivienda. Vista en detalle, esta ley no quedó tan acertada porque, cuando se extingue la unión de la pareja, el bien deja de estar afecto a vivienda familiar y automáticamente desaparece el beneficio de la inembargabilidad, que es el verdadero objetivo de la norma. Así, si una pareja sin hijos menores se encuentra en dificultades económicas y ha logrado salvar su vivienda, para conservar ese derecho debe impedir a toda costa que uno de los miembros se muera porque de hacerlo los acreedores ya podrán servirse del bien para el pago de su deuda. La afectación se extingue en los siguientes casos: Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar. En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos. 1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificadas por el juez.
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2. Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público. 3. Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.163 4. Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges. 5. Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges. 6. Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.
163 Esta causal es extraña, porque la destinación del bien a vivienda familiar puede hacerla la pareja sin hijos o ya mayor [Lit. a), Art. 2°, L. 258/96].
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7. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación. PARÁGRAFO 1°. En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el levantamiento de la afectación. PARÁGRAFO 2°. La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el juez de familia o el juez civil municipal o promiscuo municipal, en defecto de aquel, mediante proceso verbal sumario. La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los menores cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual, el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, o cuando por invalidez o enfermedad grave, valorada por el juez, al menor le sea imposible valerse por sí mismo. [Art. 4°, L. 258/96, el texto de este último parágrafo
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es del Art. 2° L. 854/03]
De conformidad con el inciso segundo del parágrafo original del artículo 4° de la ley 258 de 1996 la muerte ocasionaba la extinción de pleno derecho de la afectación a vivienda familiar, lo que implicaba que a la muerte del padre o de la madre los hijos menores tenían que afrontar la posibilidad de pérdida del inmueble al ser perseguido por los acreedores. Con la ley 854 de 2003 se buscó paliar el problema de la extinción de la afectación a vivienda familiar por muerte cuando existan menores, en una forma por demás imprecisa, porque permite que estos, por intermedio de sus representantes legales, soliciten al juez que “se mantenga por el tiempo que ésta fuera necesaria”, sin pasar de la mayoría de edad. El juez determinará el tiempo que dure la medida, pero no se menciona si alguien puede pedir la revocatoria de la decisión cuando se demuestre que ya no se requiere. La anterior medida no podrá extenderse más
222 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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allá de la fecha en que los herederos menores164 cumplan la mayoría de edad o se emancipen (salvo el caso de invalidez física o mental), caso en el cual el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, y no se sabe si cuando al hijo ya mayor le sea imposible valerse por sí mismo por invalidez o enfermedad grave, valorada por el juez, se puede mantener la medida. Notarán de inmediato que si la afectación se extingue de pleno Derecho por la muerte, la solicitud que hagan los menores no es de mantener la afectación, sino de reconstituirla. Cuando haya expropiación [Art. 8°, L. 258/96], el precio debe pagarse en dinero efectivo según lo dispone la sentencia C-182 de 1998. Mediante sentencia C-029 de 2009 se extendió el beneficio a la pareja homosexual.
117.- La vivienda familiar del sujeto cabeza de familia La afectación a vivienda familiar había dejado por fuera de esta posibilidad a la persona cabeza de familia que no convive con nadie —familia uniparental. Con la ley 861 de 2003 se permitió que el único bien inmueble de propiedad de la madre cabeza de familia (extendido a los varones cabeza de familia por la sentencia C-722 de 2004) adquiriera el carácter de “patrimonio familiar inembargable” con el cumplimiento de unos requisitos mínimos. En la ley se Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
menciona varias veces la figura como patrimonio familiar o patrimonio de familia (inembargable), pero no creemos que se refiera a esta figura, sino que se asimila al inmueble destinado a “vivienda familiar”.165 Por una parte, porque no hace mención del valor del bien o el carácter de interés social; por otra, porque el patrimonio de familia inembargable podía constituirse por un tercero (no casado) en favor de menores; de modo que la madre no casada o viuda podía hacerlo a favor de sus hijos y por eso no se necesitaba una ley para ese efecto. El único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia definida en el artículo 2º y parágrafo de la Ley 82 de 1993
164 Lo natural es que se trate de hijos de la pareja, pero también podrían ser sobrinos y otros menores designados herederos por testamento. 165 Así no parezca, es importante, porque la forma de constitución y extinción de un gravamen y del otro son distintas.
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se constituye en patrimonio familiar inembargable a favor de sus hijos menores existentes y de los que estén por nacer. [Art. 1°, L. 861/03, pero se aplica también al padre]
(…) La constitución del patrimonio de familia a la que se refiere el artículo 1º de esta ley se hará ante la oficina de registro de instrumentos públicos de la jurisdicción donde se encuentre ubicado el inmueble. Para el efecto, será necesaria la presentación de los registros civiles de nacimiento de la mujer y de sus hijos, para demostrar su parentesco; declaración notarial de su condición de mujer cabeza de familia según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 82 de 1993; el título de propiedad del inmueble;166 y declaración bajo la gravedad del juramento de dos (2) personas honorables de la localidad donde se encuentre ubicado el inmueble, hecha ante notario o en su defecto ante el alcalde municipal del lugar o ante el inspector de policía donde testifiquen que la mujer cabeza de familia solo posee ese bien inmueble. [Art. 2°, L. 861/03]
Otro aspecto especial de esta norma es que puede constituirse sobre bienes rurales, no específicamente de vivienda, pero suponemos que cuando
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menos debe tener una y ser habitada por la familia, algo que hasta el momento no se podía (a menos que se tratara de vivienda en zona rural debidamente desenglobada de los predios agrícolas).167 Finalmente hay que hacer notar que con la ley sobre prevención de violencia y discriminación contra la mujer, se facultó al juez que conozca de casos de violencia intrafamiliar para prohibir la enajenación de los bienes sujetos a registro, como medida de protección accesoria a las víctimas [Lit, l), Art. 17, L. 1257/08].
En ocasiones el título de propiedad será de un tercero, porque la afectación puede hacerse sobre mejoras, cuando estas no superen el valor de la vivienda de interés social. 167 Aunque el doctor Naranjo Ochoa no comenta esta ley, sí estima que la vivienda en el campo (pero desenglobada) puede ser objeto de afectación a vivienda familiar. Naranjo Ochoa, Fabio, Derecho civil personas y familia, 11ª ed., Librería Jurídica Sánchez R., Medellín, 2006, p. 429. 166
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118.- Referencia a los bienes inenajenables en el matrimonio Los bienes propios que tenía la mujer quedaban tan por fuera de la sociedad conyugal que su enajenación le estaba prohibida al marido, a menos que la misma mujer consintiera o, de estar ella imposibilitada, el juez lo autorizara [Art. 1810 C. C.]; pero estas normas fueron expresamente derogadas por la ley 28 de 1932 y hoy no queda esa posibilidad porque mientras esté vigente la sociedad conyugal, los bienes en cabeza del cónyuge, propios o sociales, se toman como prenda común respecto de los acreedores de cada cual y no parece que por capitulaciones matrimoniales se les pueda dar este carácter, aunque estimo posible que en las capitulaciones el cónyuge se reserve el derecho de una preferencia para ser pagado con bienes muebles aportados, siempre que subsistan al término de la sociedad conyugal.
119.- Impugnación de los actos que requieren acuerdo de la pareja A partir de la ley 28 de 1932, acentuada por las leyes posteriores, los esposos tienen la libre administración de los bienes salvo esas pocas actuaciones que limitan la enajenabilidad de bienes por parte de uno de los cónyuges. Como los bienes afectos a “patrimonio de familia inembargable” solo pueden enajenarse Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
con autorización judicial o notarial, la ausencia de esta autorización hace el acto absolutamente nulo (forma requerida para la validez del acto); solo habría un único acto de enajenación conjunta que es el bien destinado a vivienda familiar. Por los antecedentes de la ley podemos concluir que la enajenación no consentida da lugar a una nulidad relativa que solamente puede ser reclamada por el cónyuge (o quien le suceda en sus derechos) y por ende puede ser ratificada por este.168
168 Esta es la solución del Derecho español [Arts.1320 y 1322 C. C. Es]. Acertadamente, Albaladejo menciona que esa misma solución debe darse a los actos de enajenación conjunta establecidos por capitulaciones. Albaladejo, Manuel, Derecho civil, 8.ª ed., Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996, t. IV, p. 162.
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120.- Liquidación de la sociedad conyugal A la terminación del matrimonio —muerte, divorcio o nulidad— o cuando se produzca la separación de cuerpos o de bienes, la sociedad conyugal llega a su fin. Disuelta la sociedad conyugal debe procederse a su liquidación la cual podrá hacerse por las partes de manera extra procesal o dentro de los procesos de sucesión [Art. 1820 C. C.], separación de bienes o de cuerpos, divorcio y nulidad. Hemos repetido que durante la vigencia de la sociedad conyugal y por disposición de la ley 28 de 1932 cada cónyuge es tomado como titular autónomo de los bienes propios y de los de la sociedad conyugal que figuren a su nombre. Al disolverse la sociedad conyugal por cualquiera de las causales legales la situación cambia porque, ahora sí, aparece en toda su extensión la sociedad conyugal; los bienes comunes que aparecen en cabeza de cada uno se agruparán para formar la masa partible (haber social) y debe procederse a inventariar derechos y obligaciones y luego proceder a la liquidación y reparto de gananciales. Si el legislador de 1932 se hubiera limitado a decir, de cualquier modo, lo que yo acabo de expresar, todo hubiera sido sencillo, pero se le ocurrió redactar las reglas así:169
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Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación. [Art. 1°, L. 28/32] (…)
169 Uso la redacción que fue aprobada por el Congreso, que no es la misma del proyecto presentado por el Gobierno, lo que permitió al autor —el doctor Luis Felipe Latorre— echarle la culpa al legislador de las dificultades que fueron apareciendo, pero nada asegura que el proyecto original fuera a generar menos confusiones.
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En el caso de liquidación de que trata el artículo 1º de esta ley, se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código. [Art. 4°, L. 28/32]
Aquí ardió Troya, porque esa redacción dio lugar a toda clase de interpretaciones sobre cómo se liquidaba la sociedad conyugal y es cuento de nunca acabar. Nótese que el artículo 1° dice “se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación” luego, lo lógico sería primero establecer qué bienes componen el patrimonio de la sociedad conyugal (el haber social) que estaría compuesto por los activos, bienes y derechos actuales que los cónyuges no pudieran reclamar como propios, más todo lo que le deba cualquiera de los cónyuges como recompensa a la sociedad, sea porque la sociedad asumió obligaciones propias de cada cual, o se lo reclama como indemnización por haber afectado injustificadamente los bienes sociales (daños y mala administración), y con ese valor proceder a la liquidación de la sociedad conyugal empezando
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por cancelar o adjudicar los créditos a cargo de la sociedad conyugal con los terceros en los términos del artículo 1786 del Código Civil, y luego de pagado el pasivo externo social entrar a compensar lo que la sociedad conyugal le adeuda a cada uno con lo que aportaron a la sociedad y lo que exceda será el acervo repartible o gananciales, que llevan por mitad. Con todo, el artículo 4°, que desarrolla el procedimiento, plantea las cosas de manera diferente: “Se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código”. Lo que permite interpretar como que puede existir masa social o puede no existir. Si es lo primero, el pasivo externo respectivo (que sería el pasivo social íntegro) se deduce de la masa social (que estaría compuesta por el haber social más las recompensas adeudadas por lo cónyuges a la sociedad), pero si es lo segundo, habrá dos secciones autónomas
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de la sociedad conyugal: la que administra el marido, de la cual se restará el pasivo respectivo, o sea el del marido, y la administrada por la mujer, a la cual se restará el pasivo también respectivo generado por ella (y no entrarían en este momento las recompensas).170 Lo difícil es que no se sabe cuándo se daría la primera opción y cuándo la segunda porque, al ser contradictorias, no pueden darse simultáneamente. Esto llevó a los intérpretes a tomar dos partidos. Los que consideraron que durante la vigencia de la sociedad conyugal y durante la liquidación se mantiene la independencia de los bienes y derechos que administra cada cónyuge sean o no sociales, que consideran que la independencia se mantiene incluso durante la liquidación y por eso cada cónyuge tendrá sus propios acreedores que solamente pueden perseguir los activos que tiene a su cargo. De este modo, cada cual pagará con “sus” activos sociales, “sus” pasivos externos, y de sobrar algo, transferirlo idealmente para hacer masa o caja común con lo que reste de la misma operación realizada por el otro cónyuge, y ahora sí hacer el reparto interno de ese patrimonio. Sobre estos valores que queden se liquidarán recompensas de cada cual a la sociedad y de la sociedad a cada cónyuge y el saldo serán los gananciales que se dividen en dos. Esta solución no tiene ningún problema siempre que existan bienes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
en cabeza de cada uno que permitan la asunción de los pasivos, pero cuando hay desequilibrio, el panorama cambia. Por ejemplo, uno de los cónyuges tiene muchas deudas y pocos bienes a su nombre, con lo cual queda un remanente pendiente de pagar, y al otro le sucede lo contrario y le queda un superávit en su sección patrimonial. Habrá quienes digan que será necesario hacer unión de patrimonios (el superavitario y el deficitario) e incluso proceder a la liquidación de las recompensas a favor de la sociedad conyugal para permitir a los acreedores insatisfechos del cónyuge su cobro, no sea que, si se esperan a la
Si entendemos bien (algo que dudo) Latorre se inclina por esta posición, porque en el ejemplo que usa para explicar el artículo 4° de la ley 28 de 1932 se sirve de las siguientes palabras “… cada cónyuge responde de las deudas que personalmente contraiga, (por lo que) antes de repartir los gananciales debe deducirse de la masa social que cada cónyuge haya manejado o de sus bienes propios, según el sistema del Código, el pasivo respectivo o sea lo de su cargo” (destaco). La Torre, Luis Felipe, Régimen Patrimonial en el Matrimonio, Imprenta Nacional, Bogotá, 1932, p. 231. 170
228 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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liquidación de gananciales para cobrar con lo que le corresponda a su deudor insolvente en el primer ejercicio, se lleven la sorpresa de que su deudor renunció a reclamar sus gananciales y terminen en la práctica sin nada; pero habrá quienes digan que la ley no ordena esa unión y que por eso se trata de una especulación académica.171 Otros se fueron por la posición fácil (la mía, claro) de considerar que en el momento de la disolución y la liquidación se generan tres secciones diferenciadas de bienes (haberes o acervos): el haber de la sociedad conyugal conformado con los bienes que de acuerdo con el Código Civil hacen parte de la sociedad conyugal; el haber propio de él y el propio de ella, de modo que al quedar extinta la sociedad conyugal no habría bienes sociales que cada cónyuge administre separadamente porque, independientemente de la situación de hecho, a partir de la disolución de la sociedad conyugal todos esos bienes pasan a ser sociales (excepción hecha de los bienes del haber propio de cada cual) y los actos que realice cada cónyuge sobre los bienes del haber de la sociedad conyugal ya no se miran como realizados sobre bienes propios, como pasaba antes de la disolución, sino sobre bienes comunes. Así, la enajenación que el cónyuge haga del automóvil que figura a su nombre está disponiendo de un bien, ahora sí social, y sobre el cual tanto su cónyuge y los acreedores pueden Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ejercitar las respectivas acciones.172 En el momento en que se da la disolución de la sociedad conyugal se produce el fenómeno de generarse ipso facto una comunidad en la que los cónyuges pierden el dominio que hasta el momento detentaban sobre los bienes conyugales que tenían a su cargo y se genera una comunidad sobre estos. La Corte Suprema de Justicia se inclina por esta opinión y fue enfática en que si uno de los cónyuges enajena los bienes que figuran a su nombre luego de
Véase la presentación de las teorías en: Guzmán Álvarez, Martha Patricia, El régimen Económico del Matrimonio, Ediciones Universidad del Rosario, Bogotá, 2006. num. 431, pp. 134-146. Monroy Cabra Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 413-425. 172 Como no hay norma, el cónyuge podría ejercitar las acciones de falta de facultades en la administración (carencia o insuficiencia de poder) y los acreedores las reconstitutivas del patrimonio del deudor (pauliana o de simulación). 171
229 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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producirse la disolución de la sociedad conyugal, “hace disposición de cosa ajena, igual a la que se produce cuando el comunero hace la enajenación del bien común” [Sent. 27 Jul/45 C. S. J.]. Sigamos esa ruta, aunque sea por no contradecir nuestros propios criterios.
121.- El haber de la sociedad conyugal Como todos los elementos patrimoniales, este haber está compuesto por activos y pasivos.
122.- Activos sociales Al disolverse la sociedad conyugal aparece nítidamente el activo de la sociedad, compuesto por todos aquellos bienes y derechos de los que sean titulares los cónyuges y que no se les pueda atribuir la condición de propios, según las reglas que estudiamos más arriba, que ahora forman la comunidad patrimonial con vocación para ser repartida. A fin de clarificar cuáles bienes son de la sociedad conyugal se establece la siguiente presunción: Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,
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derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que confirmada por la muerte del donante, se ejecutará, en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. Sin embargo, se mirarán como pertenecientes a la mujer sus vestidos, y todos los muebles de uso personal necesario. [Art. 1795 C. C.]
Al procederse a la liquidación se integrarán a la masa todos los bienes que existan porque se presumen sociales y será tarea de los cónyuges —o sus
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herederos— desvirtuar la presunción presentado las escrituras, capitulaciones y demás documentos que prueben el carácter de propios o que hacen parte del ajuar propio. Si careciendo de esta prueba uno de los cónyuges confiesa que el bien es propio del otro cónyuge, la ley lo toma como una renuncia a su derecho y por eso se lo carga a sus gananciales. Esta renuncia no afecta, por supuesto, los derechos de los acreedores de la sociedad conyugal. También se sumarán a estos activos sociales las recompensas que los cónyuges adeuden a la sociedad conyugal y que puedan cubrirse con bienes propios de ellos porque estas recompensas integran la masa social que respalda los créditos de los acreedores de la sociedad conyugal, y por eso el artículo 1825 del Código civil dispone:173 Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.
Estos activos sociales son la masa que respalda el pago de los pasivos externos de la sociedad conyugal y sobre la cual los terceros acreedores ejercitan sus acciones en el evento de no ser pagados en debida forma.
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Dentro de los activos sociales se incluyen las acciones para reclamar bienes y derechos reales (reivindicación y restitución de bienes al término de los contratos). Cada cónyuge puede ejercitar esas acciones de manera autónoma, siempre que lo haga en interés de la sociedad conyugal (la actuación de cada cónyuge se parece a la del heredero en la sucesión indivisa y actuaría como administrador [Inc. 2°, Art. 1297 C. C.]). No puede decirse lo mismo de las deudas que un tercero tenga con alguno de los cónyuges, porque cada cónyuge sólo podría reclamar su derecho porque la obligación se entendería dividida y por eso si el cónyuge que no es acreedor
Valga la salvedad de que los cónyuges tendrán que pagar las recompensas que deban a la sociedad sin que puedan compensarlas con las que la sociedad les adeude, porque esta masa es para proteger a los acreedores. Así cuando un cónyuge adeude a la sociedad el valor de una mejora en el bien inmueble propio, no podrá abstenerse de reconocer y pagar ese valor, alegando que la sociedad le debe la recompensa por la parte del inmueble que vendió y cuyo valor quedó aportado a la sociedad. 173
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pretende reclamar al tercero el total de la deuda, el deudor le excepcionaría de división [Art. 1568 C. C.]. Entendamos que reclamaría sólo el cincuenta por ciento, así todavía no se sepa cómo terminará siendo adjudicada esa deuda precisa en la liquidación (algo que sucede también en la sucesión174). Cuando la obligación es indivisible cada cónyuge podrá reclamar el todo siguiendo las reglas de este tipo de obligaciones [Art. 1584 C. C.].
123.- Activos propios de los cónyuges Los bienes y derechos propios no hacen parte ni tienen que contabilizarse en este inventario, aunque siempre es posible que existan dudas o que simplemente estén ligados de tal manera a los de la sociedad que se hayan quedado confundidos con estos. La ley establece una acción a los cónyuges o sus herederos para excluirlos en cualquier momento, siempre que se pruebe debidamente que no son bienes de la masa social: Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto
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como fuere posible, después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber, dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez o prefecto, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados previo conocimiento de causa. [Art. 1826 C. C.]
174 En realidad no es una solución muy lógica (ni en la sucesión ni en la sociedad conyugal) pero debe tenerse en cuenta que los antiguos nunca aceptaron la posibilidad de que la obligación pudiera tenerse en comunidad, como sí pasaba con los bienes y derechos reales (de ahí la necesidad del régimen de obligaciones divisibles e indivisibles) y tampoco tenían un concepto claro de la universalidad patrimonial como ente más o menos autónomo y por se consagra la división de las obligaciones y el derecho del heredero o cónyuge a reclamar solamente su parte, pero puede resultar que cualquiera reclame su parte (y se la gaste) y luego se establezca que a él no le tocaba nada porque ese crédito se utilizó para enjugar otras deudas o se adjudicó a otro de los herederos. Si la sucesión o la sociedad conyugal se tomaran como patrimonios autónomos (en lo que se acercan mucho las masas patrimoniales comerciales que se liquidan como sociedades o empresas) esta discusión sería inútil.
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El segundo inciso del artículo 1826 pone un plazo de un año para que se paguen las recompensas a favor de los cónyuges, siempre que ya se haya pagado el pasivo externo o se haya hecho la adjudicación correspondiente a alguno de los cónyuges; de lo contrario, los acreedores de la sociedad conyugal verán su “prenda común” disminuirse injustificadamente. Las discusiones que se presenten entre cónyuges o sus herederos sobre la condición de propios o sociales de los bienes que se adquirieron en vigencia de la sociedad conyugal deben someterse a consideración del juez de familia [N° 16, Art. 22 C. G. P.].
124.- Pasivos externos de la sociedad conyugal175 Cualquier pasivo a favor de terceros existente a la fecha de la disolución, sea propio o de cargo de la sociedad, afectará la masa de la sociedad conyugal porque está aportado desde un comienzo a esta masa y será necesario contabilizarlos dentro de ella para reservar lo necesario para pagarlos, a menos que se trate de deudas propias que se deban asumir con bienes propios. Durante la vigencia de la sociedad conyugal los pasivos externos se han pagado con bienes sociales o con bienes propios. Si la deuda era social y se pagó durante la vigencia de la sociedad conyugal, esa deuda se tiene por Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
definitivamente extinguida y no incidirá al liquidarse la sociedad —deuda social que se paga con bienes sociales corre por cuenta de ambos cónyuges y al final la cuenta arroja cero—; si la deuda es social, el consorte que pagó con sus propios bienes el pasivo externo tendrá derecho a la recompensa toda vez que se considera que aportó a la sociedad los bienes con los cuales se solventó la obligación. Los pasivos sociales pendientes de pago se solucionarán con los activos sociales hasta su extinción, y de quedar algo sin pagar, los acreedores podrán
Esta denominación se utiliza hoy en día, cuando tenemos tantas reglas de carácter contable, para distinguir aquellas deudas que tiene una persona jurídica o una masa patrimonial con terceros y las que tiene con ella misma (la ciencia de la contabilidad ha llegado a tal grado de sofisticación que suponen que uno mismo es acreedor interno de su propio patrimonio) y no deja de ser conveniente, a pesar de lo extraño que parece. 175
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dirigir su acción contra los bienes propios de su cónyuge deudor, aunque quizás tengan acción contra el otro cónyuge, como veremos más adelante. Los pasivos sociales adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal para subvenir las necesidades básicas de los miembros de la familia son solidarias, como lo indica el artículo 2° de la ley 28 de 1932. El legislador de ese momento, de seguro para minimizar las críticas de los acreedores que eventualmente consideraban que al pasar la mujer a administrar el patrimonio social que tenía a su cargo se disminuía la prenda común a su favor, decidió que estos gastos comunes fueran adquiridos de forma solidaria y, aunque no deja de ser plausible el intento, tiene unas consecuencias especiales al llegarse a la liquidación, porque, como se sabe, entre los deudores solidarios existe la posibilidad de cobrarse mutuamente lo que cualquiera asumió de más respecto al otro y eso lleva a que los cónyuges puedan ser considerados terceros frente a la sociedad conyugal. ¿No entendieron por qué? Entonces veamos: si alguno de los cónyuges pagó con sus bienes propios las matrículas y pensiones adeudadas por el colegio de los niños comunes, ya porque tenía recursos monetarios propios o porque lo demandaron y le remataron el bien propio, resulta aportando estos bienes a la sociedad conyugal y como todo aporte de bienes propios esta debe recompensarlo cuando la sociedad se liquide, pero en ese Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
momento aparece que pagó una deuda solidaria que correspondía la mitad a su cónyuge y entonces tendrá derecho a exigir que se le reconozca como acreedor de su cónyuge ejercitando ya no la condición de socio de la sociedad conyugal cobrando un pasivo interno, sino la condición de codeudor solidario que pagó lo que la otra parte debía y por eso se subrogó en los derechos de tal acreedor (ocupa el puesto del acreedor pagado [No. 3°, Art. 1668 C. C.] y afecta la cuenta gananciales, de manera anticipada y cuando todavía no se puede hablar de pago de las recompensas).
125.- Liquidación del pasivo externo Determinado el activo social y establecido el pasivo externo se procederá a pagarlo directamente o a adjudicarlo a los cónyuges, sea a uno de ellos o en comunidad, como lo estimen conveniente, porque me parece que, ahora sí,
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todas estas deudas son solidarias entre los cónyuges, a pesar de lo que diga la ley 28 de 1932 en su artículo 4°. Explico por qué llego a esta conclusión. Cuando no existía la administración dual, los acreedores de la sociedad conyugal ejercitaban sus acciones contra el marido que tenía todos los bienes a su cargo y por eso el marido respondía ante ellos con todos los bienes sociales y los propios, pero los bienes propios de la mujer no podían ser perseguidos por los acreedores sociales porque a ella la ley le otorgaba el privilegio de no comprometer en la sociedad conyugal sus propios bienes como una compensación por el hecho de estar sometida al marido en lo personal y lo patrimonial, por tal razón le dejaba los bienes propios a salvo de la persecución por las deudas que un marido mal administrador hubiera podido generar a sus espaldas. Por supuesto, a la hora de la liquidación el principio se mantenía y al liquidarse el pasivo externo de la sociedad era respaldado con los bienes sociales o con los del marido, pero no con los de la esposa; el Código lo afirmaba expresamente: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribu-
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ción que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos. [Art. 1833 C. C.]
Doy por sentado que este artículo está derogado, ahora ambos son administradores, ambos son responsables autónomos y, digámoslo sin recato, ambos fungen como el marido de aquella época y mal se podría concluir que a pesar de ello cada uno tiene respecto de los pasivos de la sociedad conyugal el privilegio de no atender las deudas sociales adquiridas por el otro cónyuge, con los bienes propios, y si bien durante la vigencia de la sociedad cada cual responde con los bienes propios o societarios a su cargo por el pago de las deudas sociales de manera independiente, al llegar la liquidación esa independencia desaparece porque los activos sociales se hacen masa social, como nos lo recuerda la imprecisa ley 28 de 1932 [Art. 4°].
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Ahora bien, si siguiéramos literalmente el camino trazado por don Andrés Bello en su momento, los acreedores de créditos a cargo de la sociedad conyugal solo podían perseguir los bienes de la sociedad y los del marido, mas no de la mujer; es decir, que nada obstaría para que pudiéramos concluir que hoy el acreedor de cada uno puede perseguir los bienes sociales y los propios del cónyuge que contrajo la deuda, sin poder meterse con aquellos propios del otro cónyuge; pero esto implicaría, como lo dijimos, dar una protección especial a los bienes propios de los cónyuges —ambos—, protección que no tiene razón de ser en esta época en que ambos son plenamente capaces como el marido del Código Civil y no como la esposa de ese Código. Esto se refuerza con la derogatoria expresa del artículo 1823 del Código Civil [Art. 70 Dec. 2820/74] que permitía a la mujer recibir los gananciales con “beneficio de inventario” para no pagar más allá de lo que recibía, y con el inciso 2° del artículo 25 de la ley 1ª de 1976 por el cual se regula la separación de bienes y liquidación de sociedad conyugal de mutuo acuerdo y por escritura pública, que dispone: No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con título anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, solidaridad que también consagraba el artículo 7° de la ley 28 de 1932 para las sociedades conyugales nacidas antes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de la vigencia de esa ley y que querían acogerse a la separación. Al liquidarse el pasivo externo puede presentarse el fenómeno de que estos pasivos superen los activos de la sociedad conyugal; de ser así, corresponderá a los cónyuges asumirlos con sus bienes propios, y en caso de no tenerlos, asignar las deudas por mitades a cada uno de los cónyuges, para pagarlos luego a medida que se obtengan riquezas; pero por virtud de la solidaridad entre ellos, tendrán frente al otro cónyuge las acciones de repetición o de commodum siguiendo las reglas ordinarias de las obligaciones solidarias. Reafirma mi convicción de la solidaridad el hecho de que la deuda adquirida por uno de los cónyuges que no se pagó en la liquidación puede haber sido asignada íntegramente a cargo del cónyuge que la contrajo o a cargo del otro en mayor o menor proporción, pero para el acreedor seguirá siendo deuda social que reclamará a los socios sin importar el reparto que ellos hicieron en la liquidación, y así como los casados adquirieron como socios todos los activos sociales y las 236 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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acciones de protección de tales activos (cada cual tiene acciones por el todo y no solo por el porcentaje de gananciales, contra ese deudor que a la hora de la liquidación de la sociedad conyugal no ha pagado su deuda), correlativamente los acreedores han de tener acción contra ambos socios por el todo.
126.-Pasivo interno de la sociedad y su liquidación La sociedad debe a los cónyuges todo aquello que le aportaron ya al comienzo de la vigencia de la sociedad o durante la existencia de la misma, de modo que en el momento de la liquidación y una vez se ha amortizado el pasivo externo, entra el juego de compensaciones a favor de cada uno de los cónyuges. Cada cual reclamará para sí y excluirá consecuentemente de la masa de gananciales (recompensas a su favor) el aporte de activos propios que hizo a la sociedad en el momento del matrimonio, por mandato legal o por capitulaciones, los bienes y derechos no inmobiliarios recibidos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad o por aportación de bienes propios como consecuencia del pago de deudas sociales con tales bienes —por el valor que tenía en el momento del aporte, como se comentó en su oportunidad. Las adjudicaciones que se hagan en la partición, como sucede con toda comunidad, se retrotraen hasta el momento en que fue creada la comunidad, es Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
decir, al momento en que se disuelva dicha sociedad, como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia en sentencia 15829 de 30 de marzo de 2006. Con todo, la Corte omitió pronunciarse en esta sentencia sobre si el dominio autónomo se entiende también desde el momento de la adquisición del bien por la sociedad conyugal, aunque me inclino por considerar que así es, porque la sociedad conyugal no tiene personería. Debe tenerse en cuenta que durante la vigencia de la sociedad conyugal existía un titular del dominio, pero este desapareció al momento de la disolución de la sociedad (el cónyuge dueño del bien “en libros” pasó a tomarse como administrador) y por eso debe excluirse como dueño y retrotraer el dominio al momento en que pasó a ser de la sociedad conyugal siendo indiferente a nombre de cual de los cónyuges aparecía cuando estaba vigente la sociedad conyugal, toda vez que, como lo anotamos, a la disolución de la sociedad conyugal no se enajenan bienes a la masa, sino que se entiende que esta ha existido siempre [Art. 1° L.28/36] y eso
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hace que el acto de partición no sea constitutivo de derechos, sino declarativo de la condición de dueño, del mismo modo que ocurre con la sucesión.176 En este punto pueden presentarse conflictos entre los cónyuges o con los herederos, por la composición del patrimonio a repartir, de modo que la ley les otorga acción para poder defender sus derechos y sanciona al cónyuge que dolosamente haya distraído los bienes sociales. Aquel de los dos cónyuges o sus herederos, que dolosamente hubiera ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa, y será obligado a restituirla doblada. [Art. 1824 C. C.] (…) Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas. [Art. 1825 C. C.]
127.- Gananciales y su pago El ejercicio económico de los miembros de la familia, a la manera de las demás actividades económicas realizadas entre un número plural de sujetos, concluye
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con un balance entre lo que se logró obtener y lo que se debe, de modo que una vez canceladas las deudas (o asignadas a cualquiera de los cónyuges) el saldo de riqueza que —se supone— ha debido quedar se hará el correspondiente reparto que por mandato legal y sana lógica es por mitades y va a tomar el nombre de gananciales. El pago de los gananciales, cuando no se trata de bienes divisibles, genera también dificultades, pero aquí se aplican en su integridad las reglas de la voluntad y en su defecto de la comunidad. Si por ejemplo quedó una casa, dos vehículos y algunas acciones, puede asignarse los vehículos y las acciones al uno y la casa al otro y si el inmueble tiene un valor muy superior generar
176 Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 177, pp. 135-136.
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un crédito a cargo del que recibió menos, pero también pueden establecer comunidad sobre alguno o todos los bienes según se requiera. En materia de asignación de gananciales, comulgamos con los doctores Valencia Zea y Ortiz Monsalve en el sentido de que deben asimilarse en su tratamiento a las sucesiones, por lo que cualquier reclamación de terceros que pueda prosperar por pago de deudas o que lleve a la evicción del bien adjudicado o de haberse padecido fuerza o error, conferirá acción al afectado frente al otro para reestablecer el derecho de cada uno de ellos.177 En lo que no coincido con ellos es en que exista lesión enorme, porque si el cónyuge está facultado a renunciar a gananciales, al recibir a conciencia un bien por menor valor o por mayor, es de interpretarse que hizo renuncia de su derecho.
128.- Renuncia a gananciales Para el Código Civil la renuncia a gananciales era una opción exclusiva de la mujer mediante capitulaciones matrimoniales [Art. 1775 C. C. modificado] o también en el momento de su liquidación [Art. 1837 C. C. modificado], porque ella no iba a tener en su poder los bienes que constituían el haber de la sociedad conyugal y por ello no reclamaría nada. El marido que no quería para sí los gananciales tenía que enajenar tales derechos a su mujer y hacía donación de ellos. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
A partir de 1974 la renuncia a gananciales es una facultad de ambos cónyuges. Cualquiera de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros. [Art. 1775 C. C. en la redacción del Art. 61, Dec. 2820/74] … Los cónyuges incapaces y sus herederos en el mismo caso, sólo podrán renunciar a los gananciales con autorización judicial. Lo dicho en los artículos 1833, 1840 y 1841 se aplicará tanto al marido como a la mujer. [Art. 1837 C. C. en la redacción del Art. 64, Dec. 2820/74]
177 Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro, Derecho Civil, 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 121, p. 375.
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Cualquiera de los cónyuges, siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten de la disolución de la sociedad conyugal distribuyendo la riqueza que quede de la manera que estimen conveniente. Como ahora ambos administran el patrimonio común que figure a su nombre, debe entenderse que esta renuncia cobija tanto los gananciales de los bienes que no tiene a su cargo (la verdadera renuncia) como la transferencia de bienes que tiene en su poder al otro cónyuge y puede darse así mismo mediante la asunción de mayores deudas. La ley deja claro que esta renuncia no puede perjudicar a los terceros, que en este caso son los acreedores de cualquiera de los cónyuges y por eso si con la renuncia el cónyuge deudor pierde solvencia hasta el punto de que su patrimonio no cubra la deuda, los acreedores tienen acción para obtener la revocación de esa renuncia, reconstituyendo el patrimonio de su deudor hasta la cuantía de su deuda. La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia 29402 del 30 de enero de 2006, llegó a la conclusión de que no existe tal libertad de asignación de gananciales, ni siquiera en las capitulaciones matrimoniales [Art. 1775 C. C.], y por eso, si en la repartición de los gananciales se afectan los herederos del cónyuge, considerando que a tales herederos no les es oponible la renuncia cuando Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se afecten sus derechos, aun cuando no pueda probarse incapacidad o vicio del consentimiento en la renuncia que permita rescindirla [Inc. 3° Art. 1838 C. C.]. Discrepo fundamentalmente con esa decisión, toda vez que la Corte consideró a la hija del renunciante como un tercero, olvidando ese antiquísimo principio de el que contrata lo hace para sí y para sus herederos y en su decisión impuso una restricción a la libre administración del patrimonio que en vida puede hacer su titular (habría podido recibir los gananciales y al otro día gastárselos como a bien lo tuviera);178 además dejó la duda de si tiene el
La sentencia es jurídica, doctrinaria y gramaticalmente confusa, porque se trataba de dar una respuesta imposible a una demanda mal formulada. En efecto, la Corte que podía haberse limitado a reconocer que en la renuncia a gananciales hay un acto gratuito realizado en vida en beneficio del cónyuge, que en este caso no era heredero, y que, por tanto, el heredero sólo tenía acción para tratar de integrar un acervo imaginario para poder reconstituir su legítima (cosa que no se había demandado y que posiblemente no tiene cabida porque el que repudia no dona, así lo haga con ese propósito [Art. 178
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plazo de caducidad consagrado en el inciso 2° del artículo 1838 del Código Civil para la rescisión de la renuncia a gananciales179 o si por el contrario se trata de la caducidad ordinaria de las acciones que sería de diez años según la ley 791 de 2002. La Corte además olvidó tener en cuenta que la distribución en la liquidación que pone fin a la sociedad conyugal puede tener unas justas razones, como reconocer la titularidad de bienes de uno de los cónyuges por ser fruto de su esfuerzo individual, mantener el patrimonio en cabeza de quien se encarga de los hijos, reconocer y pagar indemnizaciones por afectaciones a la sociedad y otras que necesariamente le eliminan el carácter puramente gratuito. Incluso omitió mencionar si, de acuerdo con esta nueva interpretación, cuando un heredero repudia una sucesión está lesionando los intereses de sus propios herederos, porque es notorio que para nuestro Derecho el régimen de partición y adjudicación de bienes en la sociedad conyugal es equiparable al de la sucesión (de hecho puede hacerse en un mismo proceso).
129.- Inventario y avalúo de bienes Dependiendo de la situación en que se produzca la liquidación, se tendrá que confeccionar un inventario más o menos formal. Así, si la disolución del matrimonio que se produce por la muerte de uno de los cónyuges180 y la liquidación Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de la sociedad conyugal se hace dentro de ese proceso, el inventario se hará con el lleno de los requisitos y técnicas establecidos para la sucesión, es decir: Inventario y avalúos. Realizadas las citaciones y comunicaciones previstas en el artículo 490, se señalará fecha y hora para la diligencia de inventarios y avalúos, en la cual se aplicarán las siguientes reglas:
1451 C. C.]), mezcló todas las figuras que conocía para derivar en que le era inoponible el acto por ser
tercero y estar perjudicado, lo que le permitió confirmar la sentencia de primera instancia. 179 El artículo dice: “Hecha una vez la renuncia, no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. (...) Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años contados desde la disolución de la sociedad” [Incs. 2° y 3° Art. 1838 C. C.]. 180 El Código General del Proceso, establece que cuando muere uno de los cónyuges o compañeros, estando pendiente la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial disuelta antes de la muerte, ésta puede hacerse igualmente en el proceso de sucesión, algo que generaba dudas en el régimen procesal anterior [Inc. 2° Art. 487].
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1. A la audiencia podrán concurrir los interesados relacionados en el artículo 1312 del Código Civil y el compañero permanente. El inventario será elaborado de común acuerdo por los interesados por escrito en el que indicarán los valores que asignen a los bienes, caso en el cual será aprobado por el juez.
En el activo de la sucesión se incluirán los bienes denunciados por cualquiera de los interesados en la forma indicada en el inciso anterior.
En el pasivo de la sucesión se incluirán las obligaciones que consten en título que preste mérito ejecutivo, siempre que en la audiencia no se objeten, y las que a pesar de no tener dicha calidad se acepten expresamente en ella por todos los herederos o por estos y por el cónyuge o compañero permanente, cuando conciernan a la sociedad conyugal o patrimonial. En caso contrario las objeciones se resolverán en la forma indicada en el numeral 3°. Se entenderá que quienes no concurran a la audiencia aceptan las deudas que los demás hayan admitido.
También se incluirán en el pasivo los créditos de los acreedores que concurran a la audiencia. Si fueren objetados, el juez resolverá en la forma indicada en el numeral 3°, y si prospera la objeción, el acreedor podrá hacer valer su derecho en proceso separado.
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Si no se presentaren objeciones el juez aprobará los inventarios y avalúos. Lo mismo se dispondrá en la providencia que decida sobre las objeciones propuestas.
2. Cuando en el proceso de sucesión haya de liquidarse la sociedad conyugal, en el inventario se relacionarán los correspondientes activos y pasivos para lo cual se procederá conforme a lo previsto en el artículo 4° de la Ley 28 de 1932, con observancia de lo dispuesto en el numeral anterior, en lo pertinente.
En el activo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas a la masa social por cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes, siempre que se denuncien por la parte obligada o que esta acepte expresamente las que denuncie la otra y los bienes muebles e inmuebles aportados expresamente en las capitulaciones
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matrimoniales o maritales. En los demás casos se procederá como dispone el numeral siguiente.
En el pasivo de la sociedad conyugal o patrimonial se incluirán las compensaciones debidas por la masa social a cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes, para lo cual se aplicará lo dispuesto en el inciso anterior.
No se incluirán en el inventario los bienes que conforme a los títulos fueren propios del cónyuge sobreviviente. En caso de que se incluyeren el juez resolverá en la forma indicada en el numeral siguiente.
La objeción al inventario tendrá por objeto que se excluyan partidas que se consideren indebidamente incluidas o que se incluyan las deudas o compensaciones debidas, ya sea a favor o a cargo de la masa social.
Todas las objeciones se decidirán en la continuación de la audiencia mediante auto apelable.
3. Para resolver las controversias sobre objeciones relacionadas con los inventarios y avalúos o sobre la inclusión o exclusión de bienes o deudas sociales, el juez suspenderá la audiencia y ordenará la práctica de las pruebas que las partes soliciten y las que de oficio considere,
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las cuales se practicarán en su continuación. En la misma decisión señalará fecha y hora para continuar la audiencia y advertirá a las partes que deben presentar las pruebas documentales y los dictámenes sobre el valor de los bienes, con antelación no inferior a cinco (5) días a la fecha señalada para reanudar la audiencia, término durante el cual se mantendrán en secretaría a disposición de las partes.
En la continuación de la audiencia se oirá a los testigos y a los peritos que hayan sido citados, y el juez resolverá de acuerdo con las pruebas aportadas y practicadas. Si no se presentan los avalúos en la oportunidad señalada en el inciso anterior, el juez promediará los valores que hubieren sido estimados por los interesados, sin que excedan el doble del avalúo catastral. [Art. 501 C. G. P.]
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De igual manera se procederá en los procesos de liquidación de sociedad conyugal como consecuencia de decisiones judiciales o autoridades eclesiásticas competentes [Art. 523 C. G. P.]. En el caso de liquidaciones derivadas de disolución de la sociedad conyugal de común acuerdo ante notario o cuando se adelante la sucesión ante el mismo funcionario, corresponde a los cónyuges (o al cónyuge supérstite y sus herederos) realizar el inventario y presentarlo directamente con la solicitud respectiva, del modo que lo establece el artículo 2° del decreto 902 de 1988 [Art. 2°, Dec. 1729/89]. En el evento de omitirse bienes o deudas en el inventario se harán los ajustes pertinentes y si ya ha concluido el proceso se hará una partición complementaria, de la manera que fue regulado por la norma procesal actual [Art. 502 C. G. P.].
130.- Medidas cautelares En los procesos contenciosos de liquidación de la sociedad conyugal caben las medidas cautelares previstas en los respectivos procesos, como guarda y aposición de sellos, embargos y secuestros. Al respecto, el artículo 201 del Código Civil permitía a la mujer casada pedir las medidas cautelares para la protección Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de sus intereses económicos cuando adelantaba la acción de separación de bienes, facultad que luego se extendió al varón y finalmente quedaron expresas las normas procesales que disponen: Medidas cautelares en procesos de familia. En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedades conyugales, disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes podrá pedir embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estuvieran en cabeza de la otra. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en trámite
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de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquellos se dicte; con tal objeto, recibida la comunicación del nuevo embargo, simultáneamente con su inscripción, el registrador cancelará el anterior e informará de inmediato y por escrito al juez que adelanta el proceso de familia, quien, en caso de haberse practicado el secuestro, remitirá al juzgado donde se sigue el ejecutivo copia de la diligencia a fin de que tenga efecto en este, y oficiará al secuestre para darle cuenta de lo sucedido. El remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en estas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del asunto familiar.
Ejecutoriada la sentencia que se dicte en los procesos nulidad, divorcio, cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, cesará la prelación, por lo que el juez lo comunicará de inmediato al registrador, para que se abstenga de inscribir nuevos embargos, salvo el hipotecario.
3. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de esta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal o patrimonial, continuarán vigentes en el proceso
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de liquidación.
Si dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal o patrimonial, no se hubiere promovido la liquidación de esta, se levantarán aun de oficio las medidas cautelares.
4. Cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes podrá promover incidente con el propósito de que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios. 5. Si el juez lo considera conveniente, también podrá adoptar, según el caso, las siguientes medidas: a) Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si estos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero.
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b) Dejar a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero. c) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y la educación de estos. d) Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de parto. e) Decretar, a petición de parte, el embargo y secuestro de los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso. f) A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se produzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podrá actuar de oficio en la adopción de las medidas personales de protección que requiera la pareja, el niño, niña o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes,
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incluyendo las declaraciones del niño, niña o adolescente. 6. En el proceso de alimentos se decretará la medida cautelar prevista en el literal c) del numeral 5 y se dará aviso a las autoridades de emigración para que el demandado no pueda ausentarse del país sin prestar garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la obligación hasta por dos (2) años. [Art. 502 C. G. P.]
Hace mención el artículo transcrito de la aplicación de las medidas cautelares para evitar la suplantación del parto, sin hacer referencia a cuáles son esas medidas y seguramente no existen, porque las que mencionaba el Código Civil fueron expresamente derogadas por el mismo Código General del Proceso y no hay referencia alguna que pueda servir de guía, pero además, existiendo hoy la prueba de la paternidad por marcadores genéticos llegan a ser innecesarias las medidas, si uno se atiene a las razones expuestas por la Corte
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Constitucional para declarar inexequibles las reglas sobre la espera que se exigía a la mujer antes de contraer segundas nupcias [Sent. C-1440/00 Cort. Const.].
131.- El ejercicio de las acciones de responsabilidad por afectación del patrimonio social Durante la vigencia de la sociedad cualquier cónyuge puede causar daños que afecten el patrimonio social y tenga que recompensarlo a la sociedad; en la liquidación entonces se contabilizarán esos valores (como dijimos antes de la liquidación de los gananciales para que los acreedores de los cónyuges puedan pagarse). Si el daño es de tal magnitud que agota los gananciales y queda faltando, la solución es adjudicar al cónyuge afectado el respectivo crédito. Veamos un ejemplo: Aníbal, disgustado con su esposa Catalina decide matar el ganado de su suegro. Como es de esperarse, se produce un divorcio y en la liquidación se establece que hay que pagar al padre de Catalina, digamos, quinientos y que los bienes sociales apenas llegan a esos quinientos. El suegro reclama lo suyo y agota la sociedad conyugal y Catalina se quedó sin nada, a pesar de que le correspondían doscientos cincuenta de gananciales que tendría que pagar Aníbal por el daño a la sociedad; por eso, se adjudica a Catalina ese crédito y Aníbal tendrá que pagárselos con bienes propios o a medida que su patrimonio se vaya incrementando. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Cuando la lesión no se produce durante la vigencia de la sociedad conyugal sino durante la liquidación, por ocultación o distracción de los bienes, el cónyuge o heredero que realizaron el ilícito pierden el derecho a reclamar algo sobre estos bienes y además serán obligados, como en la época romana, a pagar una suma igual (el duplo) con destino a la sociedad conyugal del modo que lo dispone artículo 1824 del Código civil. No compartimos las dudas que se supone genera este artículo en relación con el monto a restituir (si es solo la mitad de lo sustraído, porque se habría llevado la mitad propia o del todo), o si este monto se adeuda a la sociedad o al otro cónyuge, porque considero que responde por el todo, es decir el bien sustraído y la sanción deben ingresar a la masa de la sociedad conyugal, que tiene como beneficiarios además del cónyuge (acreedor interno), a los acreedores externos y por eso, si se pagase directamente al cónyuge inocente, los acreedores del otro cónyuge no tendrían derecho alguno a estos bienes, ahora bien, si no hay acreedores que proteger,
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cuando se vaya a liquidar el pasivo interno se asignará al cónyuge inocente el valor íntegro del bien sustraído u ocultado más la multa (o lo que reste de estos valores). En cuanto a la duda que se plantea sobre si debe considerarse que el cónyuge que, en lugar de sustraer u ocultar bienes, simula deudas, queda expuesto a las consecuencias de este artículo 1824 que estamos comentando, estimo con la mayoría que así debe entenderse, porque la afectación del patrimonio se da igualmente con el ilegítimo aumento del pasivo que con la disminución directa del activo.181
132.- Excepciones al régimen de la sociedad conyugal Quienes conviven como casados y a decir verdad todos los que comparten su vida con otros son los gestores de un sistema económico común en el que la prosperidad o la desventura se comunica inevitablemente de unos a otros. Dejando atrás esas épocas en que uno solo de los individuos del grupo era el titular jurídico de la riqueza y la manejaba de la manera que le parecía más conveniente, el Derecho fue planteándose diversos métodos para procurar la equidad en ese sistema de generación y traspaso de las ventajas y cargas económicas entre los miembros de la pareja cuando se terminaba en una forma tal que diera origen a conflictos entre diversos individuos por el reparto de lo que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
había quedado. Estos sistemas evolucionaron al paso de la civilización misma y nuestro sistema jurídico, por decirlo, se casó con la fórmula Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del Título 22, Libro IV, del Código Civil [Art. 180 C. C. concordante con el 1774 C. C.]. Con todo, es posible introducir a este régimen general algunas variaciones cuyo alcance no siempre es fácil de establecer, más porque el legislador no tuvo la precaución de ser preciso en su concepción que por propia complejidad natural del tema, y por eso es inacabable el debate sobre si es posible que en un matrimonio en nuestro sistema pueda someterse a otro régimen de bienes diferente al de la sociedad conyugal. Aun cuando hay connotadas voces que se sirven del texto legal y reclaman la posibilidad de aplicar modalidades econó-
181 Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 167, pp. 126-128.
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micas en el matrimonio de uso en otros lugares, mi opinión es que el sistema de bienes que llamamos sociedad conyugal lo impide jurídicamente durante su vigencia (aunque fácticamente pueda actuarse en otra forma) y que al final de la misma cualquiera que sea la fórmula que se adopte para el manejo de los bienes, terminará siendo liquidada de manera cercana a la expuesta para no contradecir principios de equidad que pueden verse vulnerados si se adopta otro mecanismo. La sociedad conyugal opera de manera parcialmente distinta por virtud de las capitulaciones matrimoniales y por el matrimonio celebrado en el exterior sometido a otro régimen, compatible con el nuestro.
133.- Capitulaciones matrimoniales Las capitulaciones matrimoniales o contrato de matrimonio, son acuerdos previos a la celebración de la boda en que los cónyuges definen cómo van a ser las relaciones patrimoniales entre ellos. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran
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hacer el uno al otro, de presente o futuro. [Art. 1771 C. C.]
Estos acuerdos, al introducir excepciones a la sociedad conyugal, interesan no solo a los contrayentes, sino también a los terceros, por eso el legislador exigió para su validez la formalidad de la escritura pública, para cuando su valor o contenido sea de consideración (el Código usa el valor de mil pesos, que para su época no era una bagatela o la enajenación de inmuebles), y de no tener esa trascendencia se exige un simple escrito firmado por las partes y testigos [Art. 1772 C. C.]. Las capitulaciones matrimoniales, si bien son un acto accesorio del matrimonio, en materia de su eficacia y validez se rigen por las reglas generales de los actos jurídicos convencionales; es decir, que para su celebración deben cumplirse los requisitos de eficacia y validez enunciados en el artículo 1502 del
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Código Civil. No estimo necesario detenernos en cada uno de los requisitos de eficacia y validez de las capitulaciones, pero hay algunos puntos que destacar. Están capacitados para otorgar capitulaciones matrimoniales aquellas personas que gozan de capacidad actual para celebrar el matrimonio y por ello solo pueden otorgar capitulaciones los individuos púberes y sanos mentalmente. Con todo, las capitulaciones matrimoniales de los menores adultos requieren del permiso de los sujetos que de acuerdo con la ley están llamados a autorizar el matrimonio [Art. 1777 C. C.], pero no podrán incluir estipulaciones “que tengan por objeto renunciar a los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o servidumbres”, salvo que se obtenga la autorización judicial. En ese orden de ideas, la consagración de esas facultades en contravención de lo dispuesto por la ley se tiene como no escrita, y de llegarse a ejecutar, los actos se tendrán por nulos, considero que, absolutamente, por ser normas encaminadas a proteger también a los terceros. La ley exigía autorización del curador para las capitulaciones matrimoniales de los demás interdictos, lo que ha quedado modificado con la ley 1306 de 2009. Estimo que ahora que las personas con discapacidad mental interdictas pueden casarse y lo hacen ante el juez de familia [Art. 50 L. 1306/09], de requerirse tales capitulaciones, también tendrá que autorizarlas dicho juez Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
por ser un acto de familia.182 Por otra parte, el sordomudo ya no se toma más como incapaz y en cuanto a los disipadores interdictos esta figura desapareció; sin embargo, si la persona inhabilitada pretende incluir en sus capitulaciones cualquiera de los actos sobre los cuales recae la inhabilitación, según su cuantía o por el tipo de acto, requiere de la auctoritas de su consejero para que estos tengan validez. En cuanto a los vicios de la voluntad se estaría a lo establecido para los demás actos jurídicos y por eso el error en toda su extensión y el dolo afectan las capitulaciones matrimoniales y no en la forma que explicamos para el matrimonio; así, si uno de los futuros contrayentes engaña para inducir al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales o algunas estipulaciones de ellas y,
182 En el régimen anterior el “demente interdicto” no podía contraer matrimonio luego no se le aplicaba el artículo 1777 del Código Civil.
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siguiendo su tendencia, sigue con los engaños para motivar la celebración de la boda, el cónyuge afectado no podría pedir la nulidad de su matrimonio, pero nada se opondría a que alegara la nulidad de las estipulaciones prenupciales que hizo con errada convicción.183 Respecto al objeto, la ley es expresa en declarar que estas capitulaciones no deben contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes [Art. 1777 C. C.]. Un tema espinoso es el relacionado con las capitulaciones de sujetos impedidos para celebrarlo y al respecto consideramos que cuando el impedimento es tal que ataca la moral y las buenas costumbres, como el que se celebra a sabiendas entre consanguíneos a nivel de incesto, o con algún propósito contrario a las leyes, afecta las capitulaciones al comunicarles la ilicitud (las capitulaciones serían nulas por vía de la causa ilícita); pero no llego a sostener lo mismo respecto de las capitulaciones anexas a un matrimonio inválido por otras causales, ya que mientras dure la vigencia del matrimonio putativo a que da origen esa nulidad, las capitulaciones deben tenerse por vigentes y de hecho tendrán que ser tenidas en cuenta a la hora de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal luego de declarada la nulidad. Como Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el matrimonio del casado además de la nulidad no genera sociedad conyugal tampoco son eficaces las capitulaciones matrimoniales.184 Serán ineficaces de pleno Derecho las capitulaciones que no cumplan los requisitos de forma, que carezcan de alguno de los elementos esenciales de este tipo de actos y las estipulaciones encaminadas a regular en cualquier forma los efectos personales y jurídicos del matrimonio no patrimoniales, que deben tenerse por no escritas.
El novio convence a la novia que es un pobre y honesto muchacho del campo sin nada en que caerse muerto, por lo que en las capitulaciones ella se compromete a darle una pensión y luego se casan y ella descubre que se ha casado con un tacaño bastante pudiente. Puede demandar la nulidad de la obligación de la pensión por el dolo, pero le tocará seguir casada con el avaro o en últimas divorciarse. 184 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derecho de Familia y de Menores, 14 edición, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2012, p. 392. 183
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En estricto Derecho las fallas que presente el acto no deberían admitir ratificación, debido a que celebrado el matrimonio las capitulaciones se vuelven intangibles e inmodificables para lo bueno o para lo malo, de modo que no habría forma de incorporarle el acto de validación de la disposición. Tampoco podrían ser objeto de tacha judicial antes de la celebración del matrimonio, debido a que para ese momento todavía no producen ningún efecto.185 Al ser un acto previo, pero accesorio al matrimonio, las capitulaciones dependerán en su eficacia de la celebración del matrimonio, de modo que podemos decir con toda tranquilidad que hasta tanto se celebre el matrimonio pueden ser modificadas y cambiadas a criterio de las partes, cumpliendo eso sí las mismas formalidades y tomando las respectivas notas de referencia entre documentos [Inc. 2°, Art. 1779 C. C.], sin que puedan terceros alegar derecho alguno. Las modificaciones previas al matrimonio y los diversos problemas que puedan suscitarse entre los diversos documentos en materia de eficacia e interpretación se deben resolver siguiendo las reglas del testamento, al cual puede asimilarse (y no es broma). La caducidad de las capitulaciones se da cuando llega a ser cierto que no se celebrará el matrimonio con lo cual podrá pedirse la restitución de bienes o eventualmente indemnizaciones siguiendo para el efecto lo que dijimos de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
los esponsales. Tal como lo señala el doctor Suárez Franco, en esto se aplican las reglas del régimen de las obligaciones sometidas a condición suspensiva, aunque no comparto que la condición falle por el paso del tiempo;186 porque mientras los sujetos no hayan roto su compromiso (por disenso o retracto, expreso o tácito), se mantiene vigente (más bien se renueva) la condición y,
185 El artículo 5° del decreto 1260 de 1970 establece que las capitulaciones deben inscribirse en el registro del Estado Civil, pero no establece ninguna consecuencia para la validez del acto o su exigibilidad, por lo que si se omite no pasa nada. Las capitulaciones tampoco se inscriben en el registro inmobiliario o en otro registro, pero sí los actos de tradición o la constitución de gravámenes o limitaciones al dominio sobre bienes sujetos a registro, cuando se acuerden en las capitulaciones, ya que estas se constituyen en un modo contractual suficiente y en tal caso solo se registra esa disposición, no las capitulaciones. 186 Suárez Franco, Roberto, Derecho de familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I. pp. 305-306.
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aunque suene fantasioso, podría durar más de lo que establece la ley para que se tengan por fallidas las condiciones suspensivas positivas. Una vez celebrado el matrimonio, son de tal manera ineficaces las estipulaciones tendientes a cambiar lo acordado que todas ellas se tendrán por inexistentes [Art. 1779 C. C.], aunque no considero imposible que en el momento de disolverse el matrimonio las partes puedan apartarse de algunas de esas disposiciones siempre que no afecten derechos adquiridos de terceros porque, tratándose de derechos de contenido patrimonial, su renuncia está permitida a menos que la ley disponga lo contrario y esta solo se refiere a la vigencia del matrimonio, mas no a lo que suceda después. Los esposos no pueden regular sino aspectos patrimoniales del matrimonio introduciendo todas las modificaciones al régimen general de la sociedad conyugal. No están previstas la capitulaciones como medio para impedir que se constituya la sociedad conyugal,187 pero, al menos en teoría, podrían generar un estado de separación de bienes, siempre que se tomaran la molestia de incluir en su texto todos aquellos eventos futuros que puedan presentarse, ya que de no existir esa estipulación se aplicarían las reglas de la sociedad conyugal. Sobre el contenido de las capitulaciones la ley dispone:
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Las capitulaciones matrimoniales designarán los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresión de su valor y una razón circunstanciada de las deudas de cada uno. Las omisiones o inexactitudes en que bajo este respecto se incurra, no anularán las capitulaciones; pero el notario ante quien se otorgaren, hará saber a las partes la disposición precedente y lo mencionará en la escritura, bajo la pena que por su negligencia le impongan las leyes. [Art. 1780 C. C.]
No es una regla imperativa, ya que no es obligatorio que en las capitulaciones se hagan aportes a la sociedad conyugal o se declaren las deudas ni las fallas que en estas materias se cometan afectan los derechos de cónyuges o
187 La posibilidad de consagrar la separación total de bienes por capitulaciones matrimoniales fue admitida en Chile con las leyes 5.521 y 10.271.
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terceros sobre los bienes o las deudas; luego, si yo estipulo en las capitulaciones que hago aportaciones de bienes que no son míos estoy simplemente estipulando sobre cosa ajena que tendrá la eficacia que las leyes le atribuyen a esas manifestaciones, y si digo que no tengo deudas o que tengo muchas, no por ello los acreedores pierden sus derechos ni genero unilateralmente créditos, pero si estas manifestaciones se constituyen en una forma de falsedad documentaria o de maquinación fraudulenta o culpa, quedo expuesto a las consecuencias de ley, sean penales o civiles.
134.- Matrimonios celebrados en el exterior El “estatuto personal”, ese que sigue a las personas como su propia sombra, se refiere únicamente a las relaciones jurídicas propias del estado civil y a los efectos personales del Derecho de familia, por lo que no podía aplicarse a las situaciones patrimoniales derivadas del mismo, lo que llevó a que en el inciso segundo del artículo 180 del Código Civil se indicara: “Los que se hayan casado fuera de un territorio, y pasaren a domiciliarse en él, se presumirán separados de bienes…”, pero a renglón seguido disponía: “Siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes”. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
El Código Civil disponía en su artículo 180 original que los matrimonios celebrados en el exterior se mirarían como separados de bienes, ante la dificultad de que el régimen jurídico de bienes en el lugar donde se celebró el matrimonio coincidiera con el nuestro; con todo, atendiendo la posibilidad de regímenes compatibles (idéntico en el caso de los Estados o territorios que acogieron el Código de Bello) algunos de esos matrimonios tendrían sociedad conyugal cuando se demostrara que el sistema jurídico del lugar de celebración contemplaba el nacimiento de una comunidad de bienes compatible con nuestro régimen y que los contrayentes se han acogido a ese sistema. A pesar de ser una norma clara y sensata, que establecía que quienes habían contraído matrimonio en el exterior, no se regían por las reglas económicas previstas para el contrato celebrado bajo las leyes colombianas, generó una cierta polémica al considerar que en todo caso, si dos nacionales, o incluso de un nacional y un extranjero se casaban en el exterior, se generaba una so-
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ciedad conyugal “a lo colombiano” porque era un efecto mismo del matrimonio y como los colombianos estaban en la obligación de someterse a las leyes de su patria, así actuaran en el extranjero la regla era aplicable a ellos y además se abriría la puerta para que los locales hicieran fraude a la ley de no querer acogerse a la ley de su país, una interpretación de corte chauvinista, que además de contradecir frontalmente el texto legal que empezaba diciendo “Los que se hayan casado fuera…” sin diferenciación alguna en cuanto al origen, comete el error de incorporar al en el estatuto personal los efectos patrimoniales del matrimonio, y hace imposible en la práctica su aplicación porque nada aseguraría que el país del matrimonio fuera condescendiente con las reglas patrias y aceptara para ellos nuestra interpretación. La congruente regla del Código Civil fue cambiada por ésta, bastante singular: Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente. [Art. 180 C. C., en el texto del Art. 13, D. 2820/74]
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Aunque en apariencia sencilla, la regla choca de inmediato con la práctica, ya que esos sistemas patrimoniales en muchos casos estarán en contradicción con los sistemas de propiedad, administración y liquidación del patrimonio conyugal que utilizamos nosotros, por lo que sería preferible que la presunción de separación de bienes sólo pudiera desvirtuarse mediante la adopción formal, pública y oponible del régimen patrimonial a que quede sujeta la unión matrimonial. El artículo parece indicar que el matrimonio contraído en el exterior tiene plenos efectos en nuestro país, tanto en los aspectos personales (que es lo natural) como en los aspectos patrimoniales, algo que ciertamente no se le pasó por la cabeza a los sabios que reconocieron el llamado estatuto personal y permite que Colombia admita la existencia de matrimonios con regímenes patrimoniales extraños, como la dote masculina o femenina, la administración de bienes exclusivamente por el marido o la solidaridad entre cónyuges mientras dure el
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matrimonio, o con cargas y renuncias no permitidas en nuestras leyes y diversas formas de patrimonios conyugales que se usen en otras latitudes. El tema será difícil para los jueces que tengan que vérselas con la disolución de matrimonios celebrados en el exterior y no menos complejo cuando se trate de determinar si esas formas patrimoniales conducen a una modalidad de discriminación sexista ilegítima de acuerdo con la Constitución Política [Art. 13], a renuncias que incidan en los derechos de herederos o acreedores o cualquier otra forma exótica de administración, más aún si se tiene en cuenta que en nuestro sistema del registro del estado civil no existe una fórmula que permita hacer publicidad de las peculiaridades patrimoniales generadas por el matrimonio celebrado en el exterior. Pero no es solo un problema práctico, también lo es de teoría jurídica. En efecto, en un proceso, cuando el juez se enfrenta a un tema de alguna complejidad “científica, técnica o artística”, la resuelve mediante el concurso y apoyo de expertos calificados en esa materia —los peritos— [Art. 226 C. G. P.]. La única rama del saber en la cual el juez no recurre a expertos es el campo del Derecho, precisamente porque él es el perito; pero claro, sólo lo es en Derecho local, porque ha cumplido las exigencias académicas para ser tenido como tal, pero en Derecho extranjero es tan bisoño (literalmente un “juez lego”) como cualquiera y por eso para fallar con base en esas normas tendría, en estricto Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Derecho, que servirse del dictamen de un individuo calificado.188 En reciente sentencia del 29 de julio de 2011 [Exp. 5286-3184-001-200700152-0117], la Corte Suprema de Justicia, utiliza los mismos argumentos, para
declarar que un matrimonio celebrado por colombianos en un país del exterior (cuyas reglas no establecen un régimen patrimonial común), genera automáticamente una sociedad conyugal bajo el régimen de nuestro código civil, por ser normas de orden público que cobijan a los colombianos y por ello concluye que la unión marital de hecho de uno de esos cónyuges con otra persona en Colombia no generó sociedad patrimonial. Lo criticable de la decisión, es que no dice como se liquidaría esa misma sociedad conyugal presunta, cuando
188 Según me han informado, los jueces de familia en estos casos solicitan a través del sistema diplomático la información sobre las reglas aplicables al régimen patrimonial de matrimonios en el exterior, y con base en esas reglas fallan; “y por partida doble” agregaría algún impertinente.
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eventualmente se ventilara el asunto en los tribunales nacionales y allí toque aplicar la ley nacional, que dice que no se aplica la presunción cuando de “conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente” y en consecuencia no habría cómo hacer la partición, porque la sociedad conyugal de ese matrimonio no existía según se desprende de la sentencia comentada.189
135.- El régimen de separación de bienes Durante la vigencia del matrimonio, y sin que ello afecte el vínculo personal, puede eliminarse parcial o totalmente la sociedad de bienes, de modo que para efectos patrimoniales los cónyuges se miren como individuos absolutamente independientes. Desde un punto de vista teórico no debería tener problema alguno esta separación y las reglas ordinarias deberían ser más que suficientes para resolver las dificultades o conflictos que se presenten entre los cónyuges y los terceros por la titularidad y asignación de los bienes, pero eso no es más que una simple teoría porque siempre van a presentarse situaciones de comunidad que superan el sistema actual, como lo haremos notar al hablar de los efectos
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de la separación simple de bienes.
Basarse en que los colombianos radicados en el exterior quedan sometidos a la ley colombiana en especial a las normas de orden público, llevaba a una consecuencia bien distinta de la establecida en la sentencia, porque si el principio es tan absoluto como dice la Corte, lo procedente era declarar ilegítimo el matrimonio mismo de los colombianos (nulidad o inexistencia), porque según esa doctrina tenían que haberse casado bajo las reglas de nuestro Código Civil en la materia, por ser éstas imperativas e inderogables por los particulares, al contrario del régimen económico del matrimonio que, incluso en Colombia, se puede cambiar por voluntad de las partes. 189
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Capítulo cuarto Vicisitudes del vínculo matrimonial 136.- El relajamiento del vínculo El matrimonio es un contrato que, una vez celebrado, produce sus efectos legales de manera inmediata y permanente, sin que las partes puedan establecer un régimen diferente por acuerdo mutuo; pero como la mayoría de los principios, este también tiene excepciones que en la práctica se traducen en disminuciones escalonadas de los efectos derivados del matrimonio, hasta la disolución total del vínculo. Aunque se acostumbra a mirar estas figuras en orden decreciente (de la inexistencia a la simple separación de bienes), porque el Código Civil lo pone en ese orden, yo prefiero partir de un matrimonio pleno y eficaz para ir observando cómo se van disminuyendo sus efectos hasta llegar a su disolución total, teniendo en cuenta que a medida que se tiende hacia la extinción del vínculo se van produciendo automáticamente las situaciones de menor entidad. Esto quebranta la estructura adoptada por el redactor del Código y nos lleva a saltar por entre las normas del correspondiente capítulo, pero no será la primera Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ni la última vez que lo hagamos.
137.- La simple separación de bienes Conformar una comunidad de vida implica necesariamente la aportación y recepción de ventajas indiscriminadas para los miembros, no solo desde el punto de vista personal, sino también en el aspecto económico; así, toda ventaja patrimonial que trae al hogar cualquiera de los miembros y, en la otra cara de la moneda, todas las obligaciones y cargas afectan de un modo u otro a todo el grupo. No hay entonces nada de extraño en que el sistema jurídico haya establecido reglas para la conformación y distribución de las ventajas patrimoniales obtenidas durante la vigencia del vínculo matrimonial entre los miembros de la pareja en los diversos regímenes jurídicos de bienes del matrimonio. En nuestro país, como ya hemos visto, tenemos un único régimen patrimonial dentro del matrimonio que, en pocas palabras, es de comunidad 259
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de bienes y reparto de gananciales, lo que presupone compartir por mitades las ventajas económicas aportadas por los cónyuges u obtenidas en el transcurso de la existencia de la sociedad conyugal, salvo algunos derechos que se consideran propios de cada cual, sea por mandato legal o por disposición de los contrayentes, a través de las capitulaciones matrimoniales. Celebrado el matrimonio se constituye dicha sociedad conyugal que durará todo el tiempo del matrimonio a menos que se presente alguna de las situaciones que llevan a su disolución y liquidación, lo que puede ocurrir simultáneamente con la extinción del vínculo matrimonial o durante su vigencia. Pero, en su momento, tener esa sociedad conyugal podía verse como perjudicial para la mujer, porque dejaba todo su patrimonio a merced de su marido que según se ha indicado tenía la libre disposición de los bienes conyugales y la administración general de los bienes propios de ella, de modo que la ley permitió la separación en los casos en que el cónyuge realizara actuaciones malintencionadas o poco cautas y en todo caso en que se pusiera fin al vínculo matrimonial. La disolución y liquidación de la sociedad conyugal ocurre por disposición legal, por decisión judicial y por mutuo acuerdo. Anotemos que la posibilidad de dar fin a la sociedad conyugal por mutuo acuerdo es moderna y por eso el artículo 197 del Código Civil se queda corto al indicar: “Simple sepaCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ración de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley”. Los chilenos, cuando admitieron la disolución de la sociedad conyugal por acuerdo mutuo, ajustaron este artículo adicionándole un texto que dice “o por convención de las partes” [Art. 152 C. C. Cl.; L. 7612/43 Cl], algo que cabe hacer entre nosotros.
138.- Disolución de la sociedad conyugal por disposición legal Según el texto original del artículo 1820 del Código Civil (hoy modificado): La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolución del matrimonio; 2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas;
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3. Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes; si la separación es parcial, continuará sobre los bienes no comprendidos en ella. 4. Por la declaración de nulidad del matrimonio.
El matrimonio terminaba por la muerte de uno o de ambos cónyuges o por la declaración de nulidad del matrimonio. La declaración de muerte presunta por desaparecimiento en aquella época, recuérdese, no disolvía el vínculo matrimonial, pero sí ponía fin a la sociedad conyugal porque los herederos del desaparecido tenían derecho a la posesión (provisoria o definitiva) de los bienes del difunto, lo que era incompatible con la existencia de la sociedad conyugal. El divorcio perpetuo190 también ponía fin a la sociedad conyugal, aunque no extinguía el vínculo matrimonial y por eso la reconciliación hacía renacer el sistema de sociedad conyugal, aunque su funcionamiento en la segunda etapa debía ser ciertamente difícil de manejar (como lo es hoy las uniones maritales de hecho sucesivas entre la misma pareja o el matrimonio de personas que han sido compañeros permanentes de los que hablaremos más adelante). Se tomaban también como bienes separados (que no administraba el marido) los ingresos derivados del ejercicio del comercio por parte de la mujer
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casada, siempre que hubiera obtenido permiso del marido para esos menesteres, o los bienes y derechos que ella había recibido por donación, legado o herencia con la condición de que el marido no los administrara, o los que se había reservado en las capitulaciones matrimoniales [Arts. 195, 211 C. C. subrogados]. Había una causal, por demás extraña, que consistía en que el tutor o curador que se casaba con la pupila por lo católico sin haber rendido las cuentas de 190 En Chile, además del divorcio temporal, existía el divorcio perpetuo que declaraban las autoridades eclesiásticas seguramente cuando había “adulterio, sevicia cruel, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad” [Art. 172 C. C. Cl.]. En Colombia nunca hubo esa diferencia y ciertamente no era perpetuo, porque de acuerdo con el derogado artículo 159 del Código Civil, la reconciliación no solo ponía fin al proceso de divorcio, sino que dejaba (…) sin efecto la ulterior ejecutoria dictada en él, siempre que los cónyuges la pusieran en conocimiento de los jueces y se restableciera la administración al marido” [Arts. 167 y 210 C. C. subrogados]; por eso Fernando Vélez se extraña de la calificación perpetuo que da al divorcio ese artículo. Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 161, p. 122.
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ley, perdía la administración de la sociedad conyugal, por lo que también ese matrimonio tenía separación legal de bienes [Fine, Art. 14, L 57/1887, derogado]. Con los cambios en el régimen de familia introducidos a partir de 1932, y luego en 1976, quedaron como causales de separación de bienes aquellas que ponen fin al vínculo matrimonial (muerte, nulidad y divorcio, y se eliminó la mención a la declaración de muerte presunta por ser innecesario, ya que a partir de 1972 esa declaración pone fin al matrimonio [Art. 1°, L. 1/76 y Art. 5° L. 25/92]). Se incluyó además la separación definitiva de cuerpos como causal legal de separación de bienes. Cuando la separación de cuerpos es temporal, los cónyuges pueden optar por disolver o mantener la sociedad conyugal [Art. 17, L 1ª/76] y esta permanecerá si hay reconciliación (que se presume si al
vencimiento del término de la separación los cónyuges no se manifiestan en contrario). En caso de que decidan continuar separados de cuerpos, procederán a demandar la separación definitiva y con ella se producirá la disolución de la sociedad conyugal. En materia de matrimonios celebrados en el exterior, los cónyuges se presumen separados de bienes durante la vigencia del vínculo, a menos que estén sometidos bajo sus reglas matrimoniales a otro tipo de comunidad económica, y por eso no creo que las causales que permiten esa separación Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
estando vigente el matrimonio puedan aplicarse; es decir, que si el matrimonio está sometido a un régimen patrimonial de dote o de comunidad patrimonial general, encuentro poco pertinente hablar de una separación de bienes.
139.- Disolución de la sociedad conyugal por decisión judicial Hasta bien entrado el siglo XX el sistema jurídico general, y por supuesto el colombiano, conferían al marido la conducción del hogar tanto en lo personal como en lo económico, incluidos los bienes propios de ambos cónyuges, por lo que la figura de la separación de bienes fue concebida como una facultad exclusiva —y seriamente limitada— de la esposa que por esta vía podría evitar que el marido pusiera en riesgo el patrimonio propio de ella, junto con los demás elementos patrimoniales que le correspondieran conseguidos en el curso
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de la vida en común. Desde ese punto de vista, el artículo 200 primigenio del Código Civil establecía: El juez decretará la separación de bienes en caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido. Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada, podrá oponerse a la separación presentando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
El marido tenía que “aguantar” que lo privaran de la administración de los bienes propios de la esposa y los que se habían generado a favor de ella durante la vigencia del matrimonio cuando había administrado los bienes familiares de manera fraudulenta; pero si apenas había sido tan torpe o temerario en los negocios que no tenía con qué pagar a sus acreedores —insolvencia culpable— podía impedir que la esposa se separara de bienes dando suficientes garantías de protección de los intereses de su mujer; lo que, bien visto, no debía ser fácil para el marido, porque si no tenía con qué cumplir sus compromisos con terceros por carencias económicas, tampoco iba a contar
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con respaldo económico suficiente para otorgar las garantías que se le exigían para conservar la administración de los bienes de su pareja. La doctrina aceptó que la insolvencia consistía en el hecho de haber deteriorado el patrimonio de manera tal que se le dificultara poder cumplir los compromisos económicos con los terceros, sin que fuera requisito que entrara en algún proceso de quiebra o concurso de acreedores (proceso de insolvencia o liquidación patrimonial, para los colombianos de hoy). El artículo 1818 del Código Civil establecía otra causal de separación de bienes para cuando la mujer del cónyuge interdicto de administrar sus bienes no quería asumir la guarda de su marido y la administración excepcional de la sociedad conyugal como se lo permitía la ley y tampoco quería que el guardador del marido hiciera tal administración. Esta regla termina siendo ineficaz con el decreto 2820 de 1974 y hoy la esposa solo puede excusarse de servir la guarda de su marido interdicto cuando se encuentre en alguna de
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las causales ordinarias, y cuando uno de los cónyuges no sea guardador del otro, el guardador del incapaz lo será de los bienes propios y sociales a cargo del pupilo, exclusivamente. En 1922 se admitió que la esposa pidiera la separación de bienes cuando el marido había dado lugar a las situaciones que permitían demandar el divorcio, así el marido fuese competente en el manejo del patrimonio familiar [Art. 2°, L. 8ª/22 subrogado]. De igual manera, ella tenía la posibilidad de demandar la separación
de bienes cuando el marido se dedicara al juego o realizara cualquier otro acto de dilapidación de los recursos que constituían el patrimonio conyugal. Por qué la mujer de la época, ultrajada, engañada o en riesgo de su salud se limitaba a “castigarlo” exigiendo que se le permitiera administrar sus bienes propios, sin pedir el divorcio, es una incógnita que no alcanzo a resolver, pero puede estar ligada al “estigma” con que la sociedad señalaba a las mujeres divorciadas; pero el legislador no cayó en cuenta de la incongruencia que generaba, pues se mantenía el “débito conyugal” a pesar del conflicto personal que se genera entre las partes por las faltas del marido, incongruencia que permanece, a pesar de la aceptación social del divorcio y la separación de cuerpos y que en cierta medida condujo a que como era más fácil separarse de bienes que de cuerpos, divorciarse, o pedir la nulidad, la gente terminara haciendo la separación de bienes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
como paso para la separación de hecho y dejando sin resolver los demás asuntos relacionados con el vínculo. Con la expedición de la ley 28 de 1932 cada uno de los cónyuges adquirió plena capacidad para manejar y administrar sus propios bienes y los de la sociedad conyugal que estuvieran a su nombre, por lo que la separación de bienes toma una connotación diferente, ya que en adelante la simple disolución de la sociedad conyugal pasó a ser una medida que podía invocar cualquiera de los miembros de la pareja, cuando el otro cónyuge actúa dolosa o culposamente en el manejo de los bienes (o incurre en las causales de divorcio) y cuyo objeto era evitar tener que esperar al final del matrimonio para el reparto de los gananciales. Pero nuestro legislador no tuvo la previsión de ajustar el texto del artículo 200 del Código Civil, de modo que le correspondió a las cortes hacer la pertinente aclaración y mediante sentencia del 10 de julio de 1934 de la Corte Suprema de Justicia, y otras que siguieron esa línea doctrinaria, extendieron las causales de 264 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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separación de bienes al marido y precisaron que la errada administración que daba origen a la medida solo podía predicarse de actuaciones referidas a bienes de la sociedad conyugal o que el otro cónyuge le hubiera entregado para su administración. La corrección de la norma solo llegó en 1974 mediante el decreto 2820, o ley de igualdad de sexos, modificada a su turno por la ley 1ª de 1976, que dispuso: Cualquiera de los cónyuges podrá demandar la separación de bienes en los siguientes casos: 1. Por las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos. 2. Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal. [Art. 200 C. C., texto del Art. 21 L. 1ª/76]
El proceso de separación de bienes se tramita ante los jueces de familia [N° 2°, Art. 21 y N° 1°, Art. 22 C. G. P.] y podrá presentar la demanda (a través de
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apoderado) cualquiera de los cónyuges mayores o el curador especial que se designará para el cónyuge menor, ya que este seguramente estará bajo la curaduría de su cónyuge mayor [Art. 199 C. C., modificado, Art. 20 L. 1ª/76]. Cuando la separación de bienes es contenciosa trámite será el del proceso verbal. El Código Civil todavía tiene un par de artículos originales relacionados con el derecho de la mujer a pedir medidas cautelares para la protección de su patrimonio y la imposibilidad de aceptar la confesión del marido como prueba que, desde 1932, cobijan a ambos cónyuges [Arts. 201 y 202 C. C.].
140.- Disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo Con la expedición de la ley 1ª de 1976 se permitió la separación de bienes por mutuo acuerdo entre los cónyuges, elevado a escritura pública. La escritura pública de separación de bienes debe contener el inventario y avalúo de los bienes
265 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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y deudas sociales y la liquidación, y debe registrarse conforme a la ley para ser oponible a los terceros [No. 5°, Art. 1820 C. C., en la redacción del Art. 25, L. 1.ª /76]. Al admitirse la separación de bienes por mutuo acuerdo sin condición alguna se abre la puerta para matrimonios que en la práctica no den origen a una sociedad conyugal, porque los casados pueden decidir otorgar la escritura de separación inmediatamente después de celebrado el matrimonio, lo que complementa las facultades que tenían los cónyuges con las capitulaciones matrimoniales, y seguramente desembocará en que a través de las capitulaciones se pueda determinar por los cónyuges que su matrimonio quede excluido de sociedad conyugal, algo que se puede apreciar como en contravía a lo que se ha venido legislando en materia de las uniones maritales de hecho, que procuran la generación espontánea de una forma de sociedad de bienes. Es ejemplo de la paradoja humana de la inconformidad: quien se encuentra afuera desea estar adentro y viceversa. El Código General del Proceso subsanó una incongruencia que tenía el régimen anterior que no preveía el proceso jurisdiccional de separación de bienes de mutuo acuerdo,191 a pesar de que estaba establecido para el divorcio o la separación de cuerpos, ya que ahora se puede recurrir al proceso de jurisdicción
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voluntaria previsto en el numeral 10 del artículo 577 del estatuto procesal.
141.- Separación de bienes cuando hay cónyuge menor de edad o interdicto El cónyuge menor de edad necesita de curador especial para ejercitar las causales que permiten la separación de bienes, sean las legales judiciales o convencionales, porque su curador natural, el cónyuge mayor, entra automáticamente en conflicto de intereses. El artículo 199 del Código Civil, en la redacción actual, se limita a disponer: “Para que el cónyuge incapaz pueda pedir la separación de bienes, deberá designársele un curador especial” [Art. 20, L. 1.ª/ 76], pero no dice si su función llega hasta la petición o si debe permanecer hasta la liquidación final y colaborar con el menor especialmente en lo tocante a la liquidación, aunque
191 García Sarmiento, Eduardo, Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 457.
266 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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considero que eso es lo obvio, porque es ahí donde el menor adulto puede ver sacrificados sus intereses. Aunque la norma no lo exprese, cuando los miembros de la pareja sean menores deberá designarse un curador especial para cada uno de ellos a fin de evitar incompatibilidad de intereses si un solo guardador actúa en nombre de ambos. Esta regla, no lo olvidemos, también se aplica a la persona con discapacidad mental interdicta, sea que contrajo matrimonio siendo sano y luego cayó en la discapacidad o porque contrajo matrimonio estando interdicto.
142.- Efectos de la separación de bienes La separación de bienes pone fin a la sociedad conyugal y como consecuencia de ello debe liquidarse luego de la confección del respectivo inventarios de bienes y deudas, inventario que deberá hacerse dentro del proceso de sucesión, divorcio, separación de cuerpos o de bienes (inventario judicial), o por los cónyuges de común acuerdo (inventario convencional). Concluidas las formalidades (de los autos judiciales que aprueben la liquidación patrimonial o de la escritura de separación según el caso) los bienes asignados a cada uno de ellos y los que en el futuro adquieran serán de propiedad Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
exclusiva de cada uno y “ninguno de los cónyuges tendrá parte alguna en los gananciales que resulten de la administración del otro” [Art. 203 C. C., texto del Art. 16 D. 2820/74].
En cuanto a las obligaciones, cuya causa sea anterior a la disolución de la sociedad conyugal, los cónyuges serán solidarios en su pago, independientemente de a quién se le hayan asignado en la distribución subsiguiente a la liquidación [N° 5°, Art. 1820 C. C., modificado, Art. 25 L. 1ª/76]. Pero las que se generen a partir de la disolución serán exclusivamente de cargo del cónyuge que las contraiga, aun aquellas obligaciones nacidas con ocasión del mantenimiento del hogar y de los hijos comunes, porque no se encuentra ninguna norma que establezca solidaridad, aunque el cónyuge que las adquirió y pagó podrá repetir contra el otro, por virtud de las reglas de la comunidad [Art. 2325 C. C.], con las variaciones que se verán adelante en lo relacionado con las deudas para atender las necesidades de los hijos.
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Ahora bien, si seguimos al pie de la letra el artículo 2° de la ley 28 de 1932 existiría esa solidaridad entre los cónyuges por las deudas contraídas para el pago de expensas domésticas ordinarias (también durante la separación de bienes o cuerpos), porque el legislador de 1932, si bien pretendía regular la sociedad conyugal, empezó la ley refiriéndose al matrimonio, pero no conozco doctrinario que así lo predique. Cuando la separación de bienes se da sin disolución del vínculo matrimonial, los cónyuges mantienen todas las obligaciones maritales vigentes y deberán contribuir al sostenimiento del hogar en proporción a sus facultades y en la forma en que lo decidan o lo regule el juez a falta de dicho acuerdo [Art. 205 C. C.]. De igual manera, la permanencia del vínculo hace que las ventajas que proporciona la Seguridad Social para los cónyuges se les apliquen, lo que significa que el cónyuge no trabajador sigue afiliado a la seguridad social como dependiente del trabajador y se hace acreedor a los derechos que le correspondan al cónyuge cuando ocurra la muerte del afiliado. No se ocupa la ley de la problemática generada por los derechos y ventajas comunes derivados de la convivencia con posterioridad a la separación de bienes, que se supone quedan sometidos a las reglas ordinarias de la comunidad, pero la situación es más compleja de lo que parece porque, como lo comentamos Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
antes, en este tipo de comunidades de vida las ventajas y cargas se extienden de manera indiscriminada a unos y otros, de modo que aunque no lo quieran, seguirán presentándose tipos de derechos en común que al extinguirse definitivamente la convivencia tendrán que procederse a liquidar y para lo cual las reglas de la comunidad se quedan cortas, especialmente en materia de prueba de los derechos de cada cual. Este vacío legal tendrá que llenarse tarde que temprano, más ahora cuando el concepto de familia ha venido variando considerablemente y será necesario acostumbrarnos a que la convivencia de varias personas patrimonialmente activas, con contenido sexual o sin este, exige hacer una valoración especial de todas las actuaciones de los sujetos para permitir un reparto equitativo cuando concluya, pero también será necesario establecer reglas en relación con los derechos de terceros respecto de esos elementos patrimoniales comunes.
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Aunque la simple separación de bienes no afecta para nada el vínculo matrimonial y debería tomarse como una situación puramente patrimonial, en nuestro medio es habitual acudir a esta medida en caso de ruptura de las relaciones afectivas, acompañándola de una separación de hecho e incluso como antecedente necesario a los procesos de separación de cuerpos o el divorcio, concepción a la que contribuyó el legislador al admitir como causales de separación de bienes las del divorcio. Esto también puede dar origen a dificultades, sobre todo cuando cada uno de los cónyuges toma su propio camino y organiza otra familia, a pesar de que jurídicamente se encuentra vinculado a la familia anterior y con plenas obligaciones frente a esta, situación aceptada indirectamente por la ley 54 de 1990, que permite la conformación de la sociedad marital de hecho cuando alguno de la pareja tiene matrimonio vigente aunque esté separado de bienes [Lit. b), Art. 2, L. 54/90]; lo cual hace que, por estar equiparadas constitucionalmente la familia
jurídica y la de hecho, se puede tomar como una forma legítima de bigamia (o “biandria”). Al admitirse como causales de separación de bienes aquellas del divorcio, muchas de las cuales presuponen conductas que afectan gravemente los sentimientos de uno de los miembros de la pareja hacia el otro, quedó un interrogante, nunca resuelto por el legislador, en el sentido de si en estos casos deben cumplirse Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
los deberes maritales y si en un momento dado un cónyuge que haya pedido la separación de bienes, supongamos por deslices extramatrimoniales, que por razón de la ofensa no quiera mantener relaciones sexuales con el infiel, pueda ser demandado en divorcio o separación de cuerpos por incumplimiento grave del débito matrimonial y condenado. El legislador moderno tampoco aclaró si es posible el restablecimiento de la sociedad conyugal ni cómo se formalizaría y publicitaría, quizá considerando que al admitirse la libre administración de los bienes por parte de los cónyuges, una vez producida la separación a nadie le importaría volver a reestablecerla, opinión que compartimos, pero como el ser humano es tan impredecible, no faltará quien pretenda restablecer esa sociedad y pondrá a un juez en dificultades. A ese respecto he conocido el concepto de la Superintendencia de Notariado y Registro en el que se señala que luego de la disolución de la sociedad conyugal “… carecen de autonomía para volver a someterse a dicho régimen, por lo 269 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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tanto cualquier acuerdo de voluntades posterior a la liquidación de la sociedad conyugal se tendrá por no escrito, por contrariar normas de orden público. La Ley Colombiana no se ha ocupado de regular el tema de la resciliación (sic) de la liquidación de la sociedad conyugal, por lo tanto consideramos que no es procedente acudir a este mecanismo” [Concepto 576/13]. No encuentro en qué argumentos se basa el Superintendente para sostener que restablecer la sociedad conyugal pueda ser contrario al orden público, sino que simplemente no hay norma que prevea la reanudación de la sociedad conyugal y las formas para hacer oponible a terceros esa reanudación. Por otra parte, tampoco indica porqué la resiliación (tomada aquí como mutuo disenso, que por supuesto no es el significado del término francés) es imposible, si a falta de norma debería ser posible siguiendo la regla general del inciso 1° del artículo 1625 del Código Civil.
143.- La separación de cuerpos El matrimonio en los pueblos antiguos puede verse como un derecho que se concede al varón para constituir una unión con una o más mujeres, de cara a la sociedad y con la consecuente transmisión de las condiciones civiles y divinas a las esposas y la prole (lo que hoy llamamos estado civil). Este tipo de matrimonio duraba tanto como el marido quisiera, estándole permitido repudiar Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
libremente a su esposa (no creo que pudiera disponer de su vida —a pesar de que la mujer ocupaba el loco filiæ— porque seguramente atentaría contra los intereses de la familia política, un riesgo que pocos se atreverían a afrontar). Con el paso del tiempo y el apoyo de concepciones éticas depuradas, ese derecho de poner fin a la relación por voluntad se va limitando, al exigírsele al marido tener una razón aceptable, preferiblemente vinculada al mal comportamiento de ella, para poder hacer el repudio (que más tarde se va a denominar divorcio, especialmente cuando se extiende la medida a la mujer). Estas limitaciones para dar por terminado el matrimonio a voluntad del marido alcanzan su máxima expresión en el matrimonio de la religión cristiana, en el que solo la muerte puede ponerle fin al vínculo. Sin embargo, a pesar del sano objetivo de preservar las uniones y fomentar la unidad familiar que se percibe de inmediato en la regla de la indivisibilidad del matrimonio y lo contundente del precepto religioso (El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por
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ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte, reza el actual canon 1141), era imposible evitar que las parejas casadas se vieran abocadas a la necesidad de dejar la unión personal, fuera por condiciones afectivas, fisiológicas o económicas, y por eso las normas canónicas se vieron en la necesidad de establecer una figura que, sin deshacer el vínculo matrimonial, permitiera a los casados permanecer temporal o definitivamente alejados el uno del otro, dejando en suspenso las obligaciones maritales. Esta fórmula de la separación de cuerpos, o separación sin disolución del vínculo, aparecía en nuestro Código Civil con el nombre de divorcio, porque don Andrés Bello, como se recordará, decidió que los temas matrimoniales eran más del resorte del Derecho canónico y prefirió no contrariar las autoridades eclesiásticas. Entre nosotros, el matrimonio del Código Civil fue indisoluble, por eso consagraba el sistema de divorcio no vincular, situación que se mantuvo hasta 1976, cuando se consagró el divorcio vincular y por eso hubo necesidad de agregar al Código la figura de la separación de cuerpos. Pero en materia de divorcio —no vincular— del matrimonio civil había una diferencia considerable con el régimen chileno, consistente en que nuestro Código Civil hacía un listado de las causales que permitían a las partes demandar el divorcio, de modo que quienes no habían contraído el vínculo bajo los rituales Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
católicos tenían un preciso régimen civil en estas materias192 (los casados por lo católico quedaban sometidos a las reglas y autoridades religiosas), causales que se conservaron cuando el divorcio llegó a disolver el vínculo matrimonial y de igual manera para la separación de cuerpos. La separación de cuerpos debe ser decretada por el juez: Hay lugar a la separación de cuerpos en los siguientes casos: 1. En los contemplados en el artículo 154 de este código. 2. Por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante el juez competente. [Art. 165 C. C., modificado por el, Art. 15 L. 1ª/76]
192 En chile, quienes no estuvieran casados canónicamente tenían que recurrir al sacerdote, que verificaba la situación y autorizaba la separación, como requisito de procedibilidad ante las autoridades civiles que se limitaban a reconocer la declaración del ministro de la Iglesia.
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Las causales del actual artículo 154 son las del divorcio vincular y las observaremos en su momento, pero no sobra resaltar que el artículo 15 de la ley 1ª de 1976 fue redactado en una época en que no existía divorcio de mutuo acuerdo y por eso aparecía el numeral segundo, pero en 1992 [L. 25/92] se admitió el consenso para el divorcio, haciendo este numeral innecesario. El mutuo acuerdo, como bien lo señala la Corte Suprema de Justicia [Sent. de 9 Oct/81], presupone que los cónyuges tengan plena voluntad en el momento
de pedir la separación y por eso el consentimiento no puede ser sustituido por el guardador del sujeto que carece de voluntad. La separación de cuerpos será por término indefinido en todos aquellos casos en los que se invoque alguna de las causales de divorcio contencioso. Cuando la separación de cuerpos sea de común acuerdo, los cónyuges podrán decidir si lo solicitan por término indefinido o a plazo, que no deberá exceder de un año, pero podrá ser prorrogado por las partes mediante aviso al juez y, como la ley no pone condiciones, las prorrogas podrán ser tantas como los cónyuges lo estimen conveniente [Art. 166 C. C., texto del Art. 16, L. 1ª/76]. Entre las reformas al régimen de estado civil introducidas con base en las facultades extraordinarias conferidas por la ley 30 de 1987 y mediante el decreto ley 2458 de 1988 se permitió la separación de cuerpos mediante escriCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
tura pública, muy parecida a la de la separación de bienes, pero un par de años después el legislador acabó con esa posibilidad [Art. 15, L. 25/92], tal vez porque quería mantener la unidad entre las causales de divorcio y las de separación de cuerpos y no existía divorcio de común acuerdo ante notario. Ahora bien, con la expedición de la ley 962 de 2005 aparece una pequeña incongruencia porque no existe separación de cuerpos de común acuerdo por escritura pública, pero sí divorcio, a menos que se pueda sostener que se trata de una causal más del artículo 154 del Código Civil (aunque no fue incorporada a su texto) y por eso podría hacerse separación de cuerpos “express” ante notario.
144.- Efectos de la separación de cuerpos Los individuos separados de cuerpos tienen su vínculo matrimonial vigente, pero quedan relevados de hacer vida común, lo que se traduce en la supresión de la obligación de compartir “techo, mesa y lecho”. El otro efecto importante
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de la separación de cuerpos es la disolución de la sociedad conyugal, a menos que las partes decidan de común acuerdo separarse temporalmente de cuerpos y conservar esa sociedad. Se mantiene la obligación de socorro y atención al cónyuge (a menos que este haya sido culpable de la separación [N° 4°, Art. 411 C. C. redacción del Art. 23, L. 1ª/76]), pero queda en duda si se conserva el deber de fidelidad y, aunque
comulgo con los más conservadores en el sentido de que se debe considerar que esa obligación se mantiene (no por una tendencia personal, sino por elemental hermenéutica, al entender que la separación de cuerpos como su nombre lo indica sólo se refiere al alejamiento físico), encuentro que nuestro sistema jurídico actual impone la visión contraria, al admitir la posibilidad de establecer legítimamente uniones maritales de hecho, como ya se indicó. La separación de cuerpos puede suprimirse por voluntad de la pareja manifestada ante el juez del modo que lo dispone el inciso segundo del parágrafo del artículo 388 del Código General del Proceso. Al no establecer la ley nada diferente, la reconciliación se puede dar en cualquier momento y a partir de su notificación los contrayentes readquieren todas sus obligaciones maritales.193 No creemos que se reanude la sociedad conyugal, ya liquidada, aunque tocará esperar a las decisiones judiciales en este punto. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
En materia de pérdida de la eficacia de la causal de separación de cuerpos, sea por el paso del tiempo o por el perdón expreso o tácito del cónyuge afectado, tenemos que acogernos a lo resuelto por la Corte Constitucional respecto del divorcio, por virtud de la remisión que se hace a esta figura a pesar de no estar indicado en la ley. Con la separación temporal ya no es claro si vencida una de las prorrogas, y por tanto reanudado el connubio, se puede volver a pedir una nueva separación temporal o ya toca demandar la separación definitiva.
145.- El divorcio Como podría decirlo cualquier cínico, el verdadero problema del matrimonio es el matrimonio mismo; es decir, que la convivencia permanente de dos personas
193 En el Código Civil de la Unión se preveía el tema de la reconciliación en la forma que indicamos y se disponía que se reanudara la sociedad conyugal [Art. 167 C. C.].
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con concepciones diferentes de la vida, con sus propios intereses, compitiendo en muchos frentes por los elementos que suplen las necesidades y, por qué no decirlo, con toda clase de apetitos cuya satisfacción puede estar en el siempre más verde “prado del vecino”, lo que tiende precisamente a generar estados de ánimo en los miembros de la pareja, de diversa magnitud y duración, que conspiran para debilitar ese lazo promovido por el afecto, la atracción fisiológica y el instinto de transferencia selectiva de genes. Aunque para el legislador es más conveniente la permanencia de la unión, no puede desconocer que las relaciones en el matrimonio no son tan idílicas como se suele afirmar y por eso permite que los casados pongan distancia de por medio con disolución del vínculo jurídico, cuando se presentan esas situaciones de crisis que dan al traste con la convivencia armónica, que incluso terminan afectando de manera sustancial el bienestar de los miembros, llegando hasta permitir que los esposos determinen con entera libertad cuándo ponen término a la unión. Así sea cada vez más permisiva la ley en cuanto a la ruptura matrimonial, me opongo radicalmente a que se interprete como el abandono del esfuerzo social por procurar la permanencia de las uniones maritales, preferiblemente matrimoniales. A partir de la vigencia de la ley 1ª de 1976 entró a nuestra legislación el divorcio vincular194 que hoy se extiende, al menos en los efectos civiles, al Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
matrimonio canónico por virtud del artículo 1° de la ley 25 de 1992, de discutible juridicidad si se la enfrenta a las reglas del Concordato vigente. Para la época de expedición de la ley 25 de 1992 la Corte no había proferido esas extrañas sentencias que dan prevalencia a la Constitución sobre toda otra norma, incluyendo los tratados internacionales,195 por lo que el legislador como fórmula transaccional decidió que la aplicación del divorcio al matrimonio canónico indisoluble se denominara cesación de los efectos civiles aprovechando que no todos reconocen el principio que en Derecho se está más a la intención de los sujetos que a lo literal
Entre 1853 y 1863 existió entre nosotros el divorcio vincular: Suárez Franco, Roberto, Derecho de familia, 8ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I. p. 190. 195 Una visión seria e imparcial se encuentra en: García Matamoros, Laura V., “Control constitucional de tratados públicos a la luz del Derecho internacional”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario, num. 1, enero de 1999, pp. 98-133. 194
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de las palabras o el de prevalencia de la realidad real sobre la formal y con eso tranquilizaron su conciencia jurídica. El divorcio en el actual sistema jurídico requiere declaración judicial a petición de una de las partes o por mutuo acuerdo declarado ante juez o ante notario. Son causales de divorcio: 1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges. 2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres. 3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. 4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges. 5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica. 6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial. 7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o per-
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vertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo. 8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos (2) años. 9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia. [Art. 154 C. C., modificado primero por el Art. 4, D. 2820/74 y luego por el Art. 4°, L. 1.ª/76, pero el numeral noveno lo introdujo el Art. 6° L. 25/92]
Al repasar estas causales, algunos tratadistas encuentran que unas de ellas tienen un carácter punitivo para aquel de los cónyuges que no se porta como es debido en su matrimonio, mientras que otras no tienen más objetivo que solucionar la crisis que atraviesa un matrimonio y que se mira como insuperable, lo que los lleva a hablar de divorcio sanción y divorcio remedio, una clasificación
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que no todos acogen, por la dificultad de trazar una división tajante entre los tipos de causales.196
146.- Las relaciones sexuales extramatrimoniales El deber jurídico de fidelidad, antes de la existencia de las corrientes promotoras de la igualdad de sexos ante la ley, consistía en una imposición a la esposa para que se abstuviera de tener relaciones con un tercero, no solo porque incomodara al marido dejar de ser el centro de la atención afectiva o la falta de discreción y recato de su mujer, sino porque podía dar lugar a que ella procreara hijos que, sin llevar la sangre del padre ni vocación para hacerse con los derechos humanos y divinos de este, pudiera aprovecharse de la herencia familiar, a disgusto de hombres y dioses. La esposa que engañaba a su marido, afirmaban en esa época, atacaba directamente el honor del varón y de la familia al hacer incierta la progenie. Para los modernos que no ligamos necesariamente el acto sexual a la procreación, es más fácil de apreciar esa actitud psicológica observando los incontables casos de infidelidad atribuidos a las esposas de reyes y príncipes a través de la historia, donde los historiadores y profanos se preguntan, con razón, si tal o cual dinastía real en realidad proviene de la simiente de algún caballero —y hasta caballerizo— que accedió a la reina, restando de facto el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
carácter noble y hereditario al sistema. El adulterio era una conducta ilegítima que cometía una mujer casada y por eso la causal con que empezaba el artículo 154 del Código Civil de nuestro país (que no tenía correspondiente en el chileno) disponía que el divorcio ocurriera por el adulterio de la mujer.197
196 Tendrían que ser tres, porque a partir de la aceptación de la mayoría de las legislaciones de divorcios de común acuerdo, existiría el “divorcio incausado”. Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, 2.ª ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, nums. 157-160, pp. 350-357. 197 La ley chilena de matrimonio civil de 1884 incluyó el adulterio del marido como causal de divorcio, norma que si bien era avanzada no era congruente con el resto del régimen jurídico. En materia penal, el adulterio femenino era delito (que cobijaba además al varón con quien se cometía), mientras que la infidelidad del varón sólo era punible cuando, pecando de indiscreto, el marido tuviese la manceba en la casa o con escándalo. Además el marido adúltero no perdía los gananciales, al contrario de la esposa que sí los perdía [Art. 171 C. C. Cl. correspondiente a nuestro 163, derogado].
276 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Al ser la principal razón de la fidelidad conyugal femenina evitar el riesgo de una “importación” genética ilegítima para el hogar, se daba gran trascendencia a la relación sexual extramatrimonial de la mujer que tuviera aptitud generativa, debidamente comprobada, y por eso el adulterio en las legislaciones primitivas debía ser probado con testigos que verificaran si la actuación de la mujer había tenido esa connotación198 o por el embarazo de la esposa cuando el marido estuvo en imposibilidad real de acceder a ella durante la época de la presunción de la concepción. Las demás actuaciones sexuales no se tomarían como adulterio, pero es de suponer que de sorprenderse una pareja en actividades íntimas se les iba a atribuir una relación coital generativa, que los amantes difícilmente podrían desvirtuar. Las relaciones homosexuales femeninas no tendrían connotaciones adúlteras, pero podrían considerarse como formas de incumplimiento de los deberes maritales, siempre que la mujer tomara una actitud de rechazo hacia su marido. Los maridos no tenían restricciones tan serias y hasta una época relativamente tardía se aceptaba como natural que tuvieran relaciones sexuales ocasionales con otras mujeres, pero a medida que las reglas canónicas se impusieron, se extendió el deber de fidelidad al marido, que solo incumplía cuando se amancebaba, estableciendo relaciones permanentes con otra mujer; lo que al legislador, bastante permisivo con el varón, le parecía ya una actitud descarada Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
e intolerable que no se compadecía con la atención que el marido debía prodigar a su propia esposa [No. 2, Art. 154 C. C., derogado]. Esta situación se modificó en 1974 con el decreto 2820, en el que se estableció que las relaciones sexuales extramatrimoniales de cualquiera de los miembros de la pareja darían lugar al divorcio [Art. 4, D. 2820/74], recogida esta norma luego por la ley 1.ª de 1976. La norma entra frontalmente en la modernidad tanto en lo moral como en la igualdad de sexos, al hacer contrario a la dignidad
198 La palabra del marido que no cuenta con testigos no es bien aceptada. En la Biblia se toma más como un caso de celos fundados o infundados y no propiamente como adulterio [Nm. 5, 11-29]; pero el Corán le da validez, siempre que jure cuatro veces, sustituyendo así los cuatro testigos requeridos [Sura 24, 6].
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del matrimonio cualquier actuación sexual que presuponga contacto físico con cualquiera distinto del cónyuge, adopte la modalidad que adopte.199 El legislador utilizó el plural —relaciones— y para que no quedara duda de su intención aclaró de uno de los cónyuges, lo que hacía razonable considerar que una sola actividad extramarital no era suficiente para configurar la causal, sino que se requería un número plural de estas, en lo que siempre interpreté como una fórmula transaccional del legislador entre la excesiva rigidez del adulterio femenino y el relajado concepto de amancebamiento del varón. Con todo, la Corte Suprema de Justicia ha llegado a la conclusión, bien defendible, de que el asunto de la fidelidad no es cuantitativo, sino cualitativo y por ello puede bastar una sola relación para que se viole el deber de fidelidad, siempre que no se pueda tomar como un accidente, porque es notorio que esa norma distingue entre la debilidad de la carne y la infidelidad [Sent. 9 Jul/90 C. S. J.]. Pero volver el asunto cualitativo no lo hace más sencillo, porque siempre habrá quien proclame la necesidad de una expresa graduación de las faltas, al considerar que no todas las relaciones ni en toda circunstancia tienen la misma connotación frente a la estabilidad marital, para evitar que la subjetividad del juez o de las partes quebrante la equidad. Siendo una relación extramarital suficiente para dar lugar al divorcio, consideramos estéril la discusión sobre si la causal puede enervarse por una Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
compensación de culpas cuando ambos cónyuges son convictos de haber tenido relaciones sexuales extramatrimoniales, y no vemos contrario al sistema que en el caso que se demuestre que ambos tenían sus deslices, se tengan por culpables de poner fin al matrimonio.200 La Corte Constitucional declaró inexequible el aparte final del numeral 1° del actual artículo 154 del Código Civil que indicaba “salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o promovido”, con el cual el legislador pretendía
Habrá que pensar en las actividades sexuales estrictamente personales. La masturbación es tabú en las grandes religiones y por eso los canonistas la incluyen dentro de las faltas al débito conyugal, pero no es claro si en el campo civil se tiene la misma visión del asunto. 200 El tema de la conducta del uno como detonante de la infidelidad del otro es de mucho cuidado. Ulpiano decía: “El juez del adulterio debe tener presente e inquirir si el marido, viviendo púdicamente, procuró también que la mujer cultivase las buenas costumbres; porque parece muy injusto que el marido le exija a la mujer honestidad de que él mismo no de muestras” [D. XLVIII, V, 13, § 5]. 199
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la congruencia en las actitudes de la pareja, evitando que un voluble cónyuge, en épocas de rencor, se sirviera de un hecho que ya había recibido generosa absolución o que había consentido o promovido [Sent. C-660/00 Cort. Const.].201 En su momento la sentencia había dejado vigentes los plazos de caducidad al no pronunciarse sobre las reglas del artículo 156 del Código Civil, con lo que el cónyuge que perdonaba sólo tenía un año o dos para arrepentirse, pero, como veremos más adelante, esta norma también cayó en las inflexibles zarpas del censor constitucional [Sent. C-985/10]. Como la actualidad nos trae siempre algo para reflexionar, no olvidemos que hoy el tema de la reproducción no presupone necesariamente un contacto físico y por eso no falta quien, recordando los fundamentos de la prohibición del adulterio, considere que incurre en falta al deber de fidelidad la mujer que se somete a un tratamiento de fertilidad sin el consentimiento del marido o contra su expresa prohibición, sea este fructífero o no, y por esa misma vía también se ha sostenido que el marido que suministra su esperma o la mujer su óvulo para uno de esos tratamientos, a favor de un tercero conocido o anónimo, infringiría igualmente su deber de fidelidad.202 No es fácil predecir qué opinarán (o han opinado) los jueces sobre este asunto, pero esto muestra cómo es necesario
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replantear el sistema de las causales de divorcio.
201 La Corte sostuvo en esta sentencia: “Para la Corte, en conclusión, la norma parcialmente demandada, es inconstitucional porque ante la realidad de la ruptura conyugal, el Legislador no puede imponer la indisolubilidad del vínculo matrimonial tal como se ha analizado (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42, en consonancia con los artículos 93 y 94 ibídem), ni inmiscuirse en el fuero íntimo de los miembros de una pareja a través de la valoración de los mecanismos que sus integrantes elijan conjunta o individualmente para la realización del amor conyugal, así ésta no se consiga (C.P., arts. 15, 16 y 18). Y, además, como de conformidad con los presupuestos constitucionales el Legislador no puede negar a los cónyuges, ante una situación de fracaso, la reestabilización de sus vidas en todos los órdenes (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42), la expresión demandada es inconstitucional”, que da a entender que cuando la situación de la convivencia está rota, es mandato constitucional no imponer la permanencia del vínculo, con lo cual se estaría abriendo la puerta a la disolución del mismo por decisión unilateral, cuando se logre demostrar que el matrimonio ha fracasado. 202 Véase: Suárez Franco, Roberto, Derecho de familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, pp. 195-198.
279 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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147.- El grave e injustificado incumplimiento de los deberes maritales o paternos El matrimonio, desde el punto de vista puramente jurídico, es una institución excepcionalmente compleja porque combina todos los elementos objetivos y subjetivos posibles en una relación entre seres humanos, desde la primitiva atracción sexual hasta el más idealizado amor y desde la satisfacción de los intereses materiales hasta la búsqueda del desarrollo y bienestar personal, que se prolongan de manera indefinida en el tiempo; de modo que la norma ha tenido que hacer un esfuerzo, siempre infructuoso, por sintetizar desde su propia perspectiva lo que cada cual debe proporcionar o puede obtener en esa singular unión socio-afectiva, no sólo entre la pareja, sino con los hijos procreados o admitidos como tales. Ante esas dificultades un existencialista se rendiría y abogaría por dejar que cada cual se arreglara en estas materias como pudiera, pero ni la moral colectiva ni las ciencias sociales pueden darse el lujo de omitir pautas, así sean mínimas, sobre las conductas que consideran apropiadas en lo que sucede puertas adentro del hogar, lo que permite tener una idea de cuándo está funcionando razonablemente bien una familia y cuándo no lo está haciendo, caso en el que es preferible permitir que se relaje la relación (separación de cuerpos) o que se Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
acabe definitivamente con el vínculo (divorcio vincular). Pero ese divorcio (separación de cuerpos) era para nuestro legislador tan excepcional que solo lo permitía cuando se presentaba “el absoluto abandono en la mujer de los deberes de esposa y de madre, y el absoluto abandono del marido en el cumplimiento de los deberes de esposo y padre” [No. 4, Art. 154 C. C., derogado].
Hoy la norma no es tan categórica y admite el divorcio cuando hay omisión grave de los deberes propios de la pareja dará lugar al divorcio; además debe ser injustificada y, seguramente, reiterada. Se encontrarán actitudes de incumplimiento de los deberes exigidos a los esposos y padres, que aun cuando puedan ser molestos no podrán ser calificados como graves por los jueces, y existirán otros que no dejan duda de su gravedad; pero si en algo es amplia la “zona de penumbra” es en el incumplimiento de los deberes maritales. Ninguno tendría por grave que el marido poco galante no le ceda el paso a su esposa 280
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al cruzar la puerta o que la mujer haga público que su marido incurre en esa falta, ni nadie sensato restará seriedad al establecimiento de un segundo hogar dejando el primero o la golpiza que uno de ellos dé al otro, pero de ahí en adelante cualquier conducta indigna, descomedida, antihigiénica, indecorosa, irrespetuosa, deja dudas de su gravedad, porque casi siempre depende de la calificación del cónyuge afectado. Igualmente incierto es cuándo un incumplimiento se considera justificado (algo así como el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus marital), por lo propensos que somos todos a encontrar culpables de nuestras acciones reprobables —las buenas nos las atribuimos sin ningún esfuerzo— y no faltará el cónyuge que excuse sus actos tomándolos como una respuesta a las actitudes del otro, y lo peor es que no pocas veces ese argumento es cierto. La ley no menciona el tema de la reiteración de las faltas por parte del incumplido, pero es claro que cualquier falla esporádica o accidental, que todos cometemos uno que otro día, incluso varios, no tendrá la entidad suficiente para dar origen al divorcio. A pesar de que hoy no tiene la trascendencia de otras épocas, al existir el divorcio de común acuerdo y no estar condenada socialmente la condición de divorciado, el alcance de esta causal sigue suscitando fuertes polémicas, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
porque en muchos aspectos depende del criterio del fallador que bien puede adoptar una rígida posición y considerar que no puede contribuir a la desorganización familiar al aceptar divorcios por cualquier circunstancia que haga peligrar el matrimonio, en lugar de forzar a los cónyuges a que aprendan a superar los inevitables conflictos del hogar; mientras que otros, más pragmáticos, considerarán que las situaciones de conflicto atentan no solo contra la permanencia de la institución sino que afectan necesariamente la estabilidad emocional de los individuos mismos y puede ser aprovechada por uno de los miembros para imponerse sobre el otro asumiendo el carácter de victimario o explotando la condición de víctima, por lo que es más conveniente la ruptura. Cada caso tendrá que ser evaluado de manera individual y con sumo cuidado, ojalá no por el juez, sino por expertos en la conducta humana, como sicólogos y trabajadores sociales.
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Una de las formas de incumplimiento de los deberes maritales y paternos que configuraba por sí misma causal de divorcio era el abandono del hogar por parte de la esposa, cuando ella se iba de casa sin permiso o no seguía a su marido a donde este se trasladara, llegando a constituirse en delito. Hoy no existe la figura del abandono del hogar, pero se considera punible la inasistencia alimentaria a menores y aunque la acción civil de divorcio y las penales siempre son independientes, el cónyuge que quiera adelantar un proceso de divorcio contra su pareja que ha sido condenada por delito de inasistencia alimentaria, tiene bastante de su camino recorrido.
148.- La actitud agresiva o violenta Leemos que matrimonio es una unión de pareja para convivir y apoyarse mutuamente; luego, el cónyuge que agreda al otro, física o sicológicamente, incumple esos deberes primordiales y puede dar origen al divorcio. Revisando la legislación anterior se puede observar que la sociedad de antaño tenía la convicción de que alguna dosis de agresión o injuria en la convivencia era algo natural y que estar casado con un individuo agresivo o descomedido hacía parte de las eventualidades propias del matrimonio (al igual que la aptitud del marido para administrar el patrimonio común, la capacidad generativa Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
y demás elementos aleatorios en esta clase de relaciones); pero siempre hay un punto que ya sobrepasa lo tolerable y por eso cuando la falla se constituía en “sevicia” o “en injuria grave”, como en Chile o en Francia, o cuando con los ultrajes, el trato cruel o los maltratamientos de obra pusieran en peligro “la vida de los cónyuges, o sus descendientes,203 o se hacen imposibles la paz o el sosiego domésticos” (como lo exigía nuestro Código) era imprescindible tomar medidas, entre la cuales se encontraba el divorcio. Desde mediados del siglo XX la percepción del asunto cambia radicalmente al considerar que cualquier tipo de actitud lesiva de la persona en lo físico o lo moral inflingida por uno de los miembros de la pareja al otro es por sí misma ilegítima y con mayor razón si se trata de aquellos que por su situación natural y
203 En el texto original la agresión solo daba lugar al divorcio cuando se ejercía contra el cónyuge, pero el artículo 4° del decreto 2820 de 1974 incluyó los descendientes.
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por mandato legal están llamados a brindarse afecto, apoyo y colaboración, por lo cual se eliminaron los calificativos y condicionamientos antiguos, para resaltar la gravedad de este tipo de faltas y lo perniciosa que puede resultar la tolerancia de este fenómeno que se presenta con inusitada frecuencia en todas las culturas y todos los niveles sociales, sin distinción de sexos.204 El fenómeno social de la confrontación entre los miembros del grupo familiar tiene tal cantidad de causas y manifestaciones, cada una con sus propios matices, que nunca habrá diagnósticos suficientes ni propuestas eficaces para combatirlo, porque no se puede perder de vista que es precisamente en el hogar donde existe la mayor posibilidad de que se presenten situaciones de máxima proximidad que, de la misma manera que facilitan el contacto personal necesario para evidenciar las expresiones de afecto, generan interferencias y choque de intereses que conducen a la agresión. Como una más de las fórmulas de condena de las actitudes violentas, el legislador autoriza el divorcio cuando se presentan maltratamientos de obra o de palabra. Los expertos serán quienes evalúen la forma y el alcance de las agresiones entre los casados o con sus hijos, ya que es precisamente en la familia donde la inventiva humana para hacer sufrir a los demás se muestra más prolífica, a través de conductas activas, omisivas o simplemente pasivas, con Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el concurso de terceros o sin este, ejercida directamente contra el cónyuge o de manera indirecta, al dirigir la agresión contra individuos o elementos que le son afectivamente próximos. Por la forma como fue modificándose la norma, que amplió la causal de divorcio también a la agresión a los descendientes, hasta llegar a la escueta norma de hoy: “Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra”, se podría pensar que cualquier agresión de uno de los cónyuges contra los ajenos a la familia próxima (contra los empleados o los compañeros de trabajo o los extraños) son suficientes para pedir el divorcio, pero me parece exagerado; prefiero considerar que en estos casos solo habría lugar al divorcio cuando la agresividad 204 Tampoco es un fenómeno moderno, solo que se hace más evidente en estas culturas que han suprimido la sumisión incondicional de ciertos miembros de la familia. Para un occidental actual es casi incomprensible la actitud de las mujeres de algunas partes del planeta que son las primeras en salir a defender la preeminencia del marido que les impone la religión o la sociedad.
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dirigida hacia sujetos por fuera del núcleo familiar haya llegado a convertirse en patología sicológica y en tal caso no se aplicaría esta causal sino la del numeral 6° relativa a las enfermedades. El tema de la compensación de las culpas en este punto es otro asunto que se presta para polémica, porque los maltratamientos mutuos para algunos pueden inhabilitar la causal, al impedir a cada uno “alegar la propia culpa en su favor” y haciendo que cada agresión se tome como una justa respuesta defensiva (muchas veces explosiva y desmedida) de las agresiones del otro cónyuge, pero para nosotros simplemente ambos serán culpables del divorcio.205
149.- La adicción a los psicotrópicos Aparecen en seguida dos causales de divorcio referidas a la adicción a esas sustancias que trastornan el normal funcionamiento de la mente —drogas psicoactivas— que, como dice el Diccionario de la Real Academia, pueden tener efectos estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinantes. Como se trata de un mismo fenómeno, no se entiende bien porqué el legislador de 1976 decidió separar estas causales en lugar de agregar el tema de las drogas al de la embriaguez, pero seguramente se debe a que como nuestra cultura tiene por legítima la ingestión de alcohol, pero ilegítima la de los otros fármacos, se consideró que en el primero Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de los casos (la embriaguez habitual) solo se valoran los efectos en el comportamiento y en el segundo, además, la ilicitud de la actuación. Al respecto, la Corte Constitucional había eliminado ilicitud de la dosis personal mediante sentencia C-221 de 1994, que luego vuelve a tomar el carácter ilegítimo, por disposición constitucional con el acto legislativo 2 de 2009, pero los efectos de la transgresión no llegan ser penales. El alcohol y las demás drogas neuroactivas no solamente afectan de manera directa e inmediata las facultades intelectuales de quienes los ingieren
Como los alimentos se deben por el culpable al inocente, aquí no habría inocente. Alguna parte de la doctrina argentina determinó que no basta con probar la culpa del otro cónyuge, sino probar la inocencia basándose en que el artículo 204 de su Código Civil exige que el cónyuge inocente alegue y pruebe no haber dado lugar a la separación, y así quien no demuestra “intachable conducta” no podría ser considerado inocente. Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, Matrimonio y Divorcio, 2.ª ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, num. 223, p. 483. 205
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colocándolos en algún estado de demencia,206 sino que van modificando poco a poco los patrones de conducta del individuo y deteriorando sus capacidades mentales, lo que sumado al gasto directo en la adquisición de las substancias (o al derroche propio de quien se libera de sus restricciones), hacen bastante difícil la convivencia con el afectado. Aunque la ciencia moderna ha encontrado que la adicción incontrolada a estas substancias (en general, toda conducta compulsiva, cualquiera que sea la forma en que se manifieste) no es simplemente una falla moral o social —un vicio, como se decía antes— y prefieren verlo como una enfermedad, la razón para decretar el divorcio en estos casos se debe al trastorno de conducta, tanto que si no existiera la causal, seguramente nos encontraríamos con que el adicto terminaría incumpliendo de manera grave los demás deberes maritales, agrediendo física o sicológicamente al otro cónyuge y dando pie, por otra ruta, al divorcio. Cuando el divorcio se produce por esta causal no es fácil responsabilizar al individuo y queda la preocupación sobre qué pasa con la relación cuando hay rehabilitación total, porque el rehabilitado puede querer que su matrimonio se reanude, más aún si se sometió a tratamiento únicamente para “recuperar” lo que estaba perdiendo, pero se tendrá que concluir que si no hay acuerdo y reconciliación, no hay forma de forzar el restablecimiento de la convivencia. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
No quedan incluidas en la adicción, las drogas que el médico receta como una forma de terapia neurológica o analgésica, ni en los tratamientos contra la adicción misma, cuando no se pueda suprimir de tajo el fármaco sin lesión física o sicológica del paciente. Tampoco se incluyen, aunque no lo diga la norma, los estimulantes débiles como la cafeína, la nicotina y seguramente la coca sin procesar, aun cuando, desde el punto de vista de la neurología, son sustancias psicoactivas que generan adicciones no menores que las drogas más fuertes e inciden también en la conducta.
206 Y, en la otra cara de la moneda, cuando siendo adictos dejan de ingerirlas, una forma de patología sicológica que se conoce como el “síndrome de abstinencia”.
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150.- La enfermedad grave e incurable lesiva para el cónyuge sano Si, como lo dice la profesión que hacen los cónyuges en el matrimonio canónico, se mantendrán juntos “en la alegría y en el dolor, en la buenaventura y en la adversidad, en la salud y en la enfermedad”, los padecimientos físicos o psicológicos no tenían porqué ser motivo de disolución del vínculo matrimonial y, cuando más, darían lugar a la suspensión de la convivencia en esos eventos en los que se tema por la salud o el bienestar del cónyuge sano, como medida cautelar.207 Luego se admitió como causal de divorcio de aquel tipo que no disolvía el vínculo matrimonial y al establecerse el divorcio vincular se decidió mantener esta puerta abierta para evitar que el cónyuge se aparte del enfermo sin otra consideración, con peores perjuicios para el afectado. Lepra, tisis, peste, sífilis y otras enfermedades infecciosas cuya sola mención ponía los pelos de punta a nuestros antepasados motivaron la inclusión de esta causal de divorcio porque, aunque el matrimonio impusiera sacrificios a los cónyuges no llegaba al punto de poner en riesgo la propia existencia, por lo que cualquiera otra lesión física o psicológica, por molesta que fuera, no daba pie para la medida. Con el advenimiento de los nuevos recursos terapéuticos, la enfermedad contagiosa ya no alarma tanto a la población, aunque el asunto del sida o las Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
influenzas o gripas mortales, que a cada rato aparecen, impiden pronunciarnos por la erradicación de la enfermedad contagiosa como causal de divorcio. Pero el tema del riesgo de daño a la salud o la vida debido a la enfermedad de la pareja no puede circunscribirse a la posibilidad del contagio de una dolencia patógena, porque en igual riesgo de afectación y hasta de muerte se encuentra quien convive con un sujeto agresivo de tendencias homicidas o un depresivo con propensión a suicidarse, llevándose de paso a sus seres queridos; incluso pasa lo contrario, que quien está propenso a recibir el daño sea el mismo enfermo si su pareja sana pretende salir del problema quitándolo de en medio; de modo que el
El artículo 155 del Código Civil colombiano (no tenía par en el chileno) disponía: La demencia, la enfermedad grave contagiosa, y cualquiera otra desgracia semejante no autoriza el divorcio, pero podrá el juez, con conocimiento de causa, y a instancia del otro cónyuge suspender breve y sumariamente, en cualquiera de dichos casos, la obligación de cohabitar, quedando sin embargo subsistentes las demás obligaciones conyugales para con el esposo desgraciado”. 207
286 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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concepto se va ampliando hasta incluir “toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental ”208 “o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial”. Esta declaración mejora el entendimiento del asunto, pero sigue disgustando a quienes tienen como principio fundamental del matrimonio la solidaridad entre cónyuges y, consecuentemente, no pueden mirar con buenos ojos a quien prefiere “correr en lugar de socorrer”. Tratándose de una medida que por cualquier lado que se la observe está lejos de ser satisfactoria, no sobra que los jueces se muestren especialmente cuidadosos de conceder el divorcio por esta causal y utilicen toda su capacidad de convicción para hacer reaccionar favorablemente al demandante. La ley menciona la enfermedad física, es decir, ese tipo de patología adquirida que no permita el funcionamiento normal del cuerpo o de un órgano y a la anormalidad que serán aquellas lesiones físicas, naturales o provocadas, que ocasionan una deformidad o eliminación de un órgano o miembro. Aquí empiezan los problemas porque tendríamos que valorar el concepto de discapacidad y sus consecuencias, ahora que la ciencia ha avanzado tanto en la terapia y lo que antes se veía como grave ya no lo es, así sea permanente, y también tendríamos que determinar si la lesión es antecedente al matrimonio o, por lo menos, que antes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de su celebración se pudiera prever razonablemente su presencia para verificar si son defectos conocidos y por ende aceptados o, como se diría en otro contrato, “vicios redhibitorios u ocultos”, y no se trata de dar un tono ligero a este tema, sino de hacer notar que estando el ser humano signado para estas desgracias, es de esperarse que tarde que temprano existan dolencias graves para los cónyuges y que eso necesariamente hace parte del “riesgo contractual” del matrimonio. Además, la patología que sirve de causa para el divorcio tiene que ser incurable —o que la ciencia médica estime como improbable su remisión—, tiene que ser potencialmente lesiva para la salud del otro cónyuge y además impedir o afectar seriamente la relación personal.
208 Este numeral 6° del artículo 154 del Código Civil tenía originalmente el término moral, al parecer por error del legislador [N° 6°, Art. 4°, L. 1ª/76] pero la ley 25 de 1992, la cambió por mental.
287 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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No podemos tampoco olvidar que muchas medidas terapéuticas suponen causar una anormalidad (las amputaciones) y que por salir de una dolencia —la enfermedad— entramos en otra —la anormalidad— y en este caso nos tocará aceptar que se obtuvo la salud, a menos que de la extirpación queden secuelas de mal funcionamiento general impediente, que podría tomarse como anomalía grave. Y hay que pensar en la supresión directa o funcional de los órganos reproductores —emasculaciones, vasectomías o histerectomías— como deficiencia física, porque para muchos afectará seriamente la vida matrimonial, aunque creo que hoy no es fácil aceptar esa visión cuando quiera que mucha gente recurre a estos métodos para controlar su propia fertilidad y seguramente su pareja no puede oponerse a que se utilice este medio para evitar una procreación no deseada. La enfermedad síquica tiene que manifestarse de un modo que impida la convivencia con el paciente, sea por el riesgo en que puede poner a la persona sana o porque sus manifestaciones entorpezcan seriamente el desenvolvimiento normal de la vida familiar.209 Las enfermedades neurológicas absolutamente impedientes, como el coma, la parálisis cerebral o los estadios finales del deterioro senil, son bien difíciles de calificar y serán los jueces con la ayuda de peritos quienes tendrán que tomar la decisión, así como en los casos en los que una Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
simple lesión o el deterioro físico genera para el afectado tales repercusiones en el comportamiento que se pueden tomar como enfermedad sicológica más que física. Además parece incluir todas esas desviaciones de comportamiento compulsivas, por lo que conductas como la “avaricia o el vicio de juego arraigado o la disipación cuando ponen en peligro la estabilidad del hogar”210 también dan lugar al divorcio. También tienen que ser incurables, asunto que tendrá que ver más con el estado actual de la ciencia que con el Derecho mismo, pero de inmediato se reconocen los problemas que pueden generar las enfermedades que solo remiten a
Se espera, más bien, que esta enfermedad no afecte el matrimonio y por eso el primer llamado a ejercer la guarda legítima de la persona con discapacidad mental es precisamente el cónyuge [No 1°, Art. 68 L. 1306/09]. 210 Estas palabras las tomé de las causales de divorcio de la ley chilena de matrimonio civil de 1884 [Art. 21], pero no creo que se restrinjan solo a estas compulsiones. 209
288 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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largo plazo o aleatoriamente (me imagino una lesión en algún conducto nervioso que pueda ser sustituido enrutando la corriente por otra vía, las enfermedades autoinmunes o la amnesia) y también las enfermedades deteriorantes que no sabemos cuál es el punto exacto en el que se han de tener por graves. En cuanto a la senectud, no tengo otro remedio que declararme impedido.
151.- Inducción a la inmoralidad o la ilicitud No existen mecanismos para valorar a priori la tendencia moral o social de los individuos —por eso la buena fe se presume—, pero si los hubiera, no sería ético a los Estados utilizarlos para impedir a quienes tengan esas desviaciones contraer matrimonio porque ello limitaría considerablemente la libertad del sujeto211 y por eso es inevitable que algunos de los que “toman estado” tengan esas fallas de comportamiento; pero lo que es intolerable es que esos sujetos además difundan entre la familia sus defectos y peor aún que inciten o coaccionen a sus allegados a adoptar esas conductas. La corrupción o perversión del otro generalmente se aprecia en lo relacionado con el sexo, tanto que algunos de los regímenes toman esta causal como la inducción a la prostitución del cónyuge,212 pero nuestro sistema no es restrictivo y abarca todas las conductas inmorales o ilícitas y comprende tamCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
bién todos los miembros del grupo familiar, sean o no parientes, y por eso será igualmente corruptor el que propone u obliga a su cónyuge o descendientes o dependientes domésticos a la exhibición pornográfica, que quien convierte a su gente en “reducidores” de bienes provenientes del delito, lavadores de dinero o en “mulas” del narcotráfico.
211 Tengo entendido que las teorías eugenésicas del Nacional Socialismo alemán promovían lo que se llamaría el impedimento de moralidad y no faltará quien lo reclame como pena accesoria para los delitos graves, una especie de “Pasado Judicial” como requisito para el matrimonio, pero para mí es inaceptable. 212 En un artículo del Código Civil de Cundinamarca —que no pasó al de la Nación— decía: “La propuesta del marido de inducir a la mujer a la prostitución” o “el conato de uno de los cónyuges para corromper a sus hijos o prostituir a sus hijas y la connivencia en su corrupción o prostitución” [Nos. 4 y 5, Art. 176 C. C. Cund.], en Chile “la tentativa de prostituir a la mujer” [No. 4, Art. 21, L. de 1884 de matrimonio civil].
289 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Si las demás causales de divorcio suscitan dudas en cuanto a su propiedad, esta nos parece absolutamente acertada y por eso, al contrario de los demás casos en los que recomendamos ser reacios a permitir que se acabe el matrimonio, aquí consideramos que hay que proceder sin remilgos por la importancia de tomar medidas por simple prevención, ya que si hay algo irreparable es la honestidad, el decoro y la inocencia. Ante la gravedad de estas conductas sería poco congruente ocuparnos del tema de la compensación, el perdón o la caducidad de los hechos; sin embargo, hay que reconocer que las enfermedades morales también se curan y eso tendrá que ser apreciado por el juez —con mucho cuidado— cuando esta circunstancia se alegue como excepción en el proceso de divorcio.
152.- Separación de cuerpos por más de dos años Siendo obligación principal de los cónyuges convivir permanentemente, es admisible que si en un lapso amplio no se cumplió ese objetivo se debe a una deficiencia seria de la relación y si la teoría del acto jurídico tuviera cabida aquí, estaríamos ante uno de esos eventos en los que se admite la disolución del vínculo cuando se establece de manera fehaciente que las partes no cumplen ni están dispuestas a cumplir (resolución tácita y mutuo disenso), solo que en lugar de resolución Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
hablamos de divorcio.213 Aunque no fue aplaudida por buena parte de la doctrina, esta causal era en su momento la más recursiva, cuando no existía el divorcio de común acuerdo, al permitir a esos cónyuges que no se entendían separarse por un tiempo y obtener el divorcio de una manera sencilla (originalmente solo se preveía para la separación decretada judicialmente, pero a partir de 1992 se extendió a la separación de hecho). Hoy, cuando ya existe el divorcio convencional, esta causal retoma su propio sentido al permitir regularizar muchas situaciones familiares de extremo conflicto cuando no se dan las demás causales o se dificulta la prueba de estas
Hasta hace poco en Argentina la separación de cuerpos decretada judicialmente daba lugar al divorcio luego de transcurrido un plazo fijado por la ley, de modo que se puede hablar de “conversión” de la primera figura en la segunda [Art. 216 C. C. Ar.] Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 428-429. Hoy la ley 23.515 admite el divorcio por separación de hecho. 213
290 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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faltas, facultando a cualquiera de los cónyuges para pedir el divorcio demostrando simplemente que no se ha convivido durante el tiempo de ley, situación que por objetiva y pública no debe dar dificultades a la hora de la prueba.214 La separación que exige la norma, sea de hecho o de Derecho, requiere que cada uno viva en un lugar diferente, y por eso si los cónyuges comparten la misma residencia, no se tendrá como separación de cuerpos, porque se sigue presumiendo que la cohabitación comprende todas las actividades propias de la pareja [Arts. 214 y 217 C. C.], pero el juez se verá en aprietos si los cónyuges deciden fraccionar la vivienda poniendo muros de por medio, como en un caso que conocí en el que los cónyuges no tenían recursos para poder vivir en otro lugar. La norma no indica qué pasa cuando la separación de cuerpos de hecho se produce por una justa causa, como la separación consentida por razones de estudio o trabajo, el secuestro, la reclusión en una casa de enfermos, la detención preventiva, pero creemos que en estos casos no hay lugar al divorcio. También queda por dilucidar el asunto de si los cónyuges que se han mantenido separados de cuerpos de común acuerdo temporal por más de dos años (lo que puede suceder porque esta situación es prorrogable de consuno) y alguno de ellos, en lugar de esperar el vencimiento del plazo de la separación temporal y existiendo la expectativa de la reanudación de la convivencia, demanda el divorcio por tener el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
tiempo cumplido del ordinal 8° del artículo 154 del Código Civil. Nuestra opinión es que aquí se dan las circunstancias para el divorcio, pero el debate queda abierto.
153.- Mutuo consentimiento En ninguna legislación moderna fue fácil admitir que en el matrimonio tenía cabida el principio “en Derecho las cosas se deshacen como se hacen”, pero las tendencias liberales y especialmente anticlericales del siglo XX terminaron imponiéndose en prácticamente todo el mundo occidental, que hoy admite el disenso en el matrimonio sin mayores condicionamientos.
214 Alguien consideró que ese plazo era ilegitimo o demasiado largo y demandó la inexequibilidad y si sus argumentos hubiesen prosperado se habría institucionalizado el repudio por abandono del hogar, pero la Corte declaró constitucional el plazo [Sent. C-746/11].
291 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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La consagración del divorcio de común acuerdo se introdujo en Colombia con la ley 25 de 1992, pero en sus últimos esfuerzos para poner alguna cortapisa a la libertad de los cónyuges para acabar con el matrimonio lo mantuvo como un proceso contencioso en el que el juez tenía que realizar forzosamente una audiencia con el objeto de escuchar a las partes y tratar de mediar para evitar la ruptura. No pasó mucho tiempo para que esto se eliminara y con la ley 446 de 1998 el proceso judicial de divorcio de común acuerdo se estableció como de jurisdicción voluntaria [Art. 27] y se eliminaron las facultades que tenía el juez para intentar evitar la disolución al derogarse expresamente el artículo 9° de la ley 25 de 1992 [Art. 167, L. 446/98]. No puede desconocerse que los estudios en las ciencias de la mente, de la conducta individual y colectiva han confirmado que cuando se ha roto definitivamente la armonía en las relaciones conyugales, la convivencia de dos personas puede ser perjudicial no solo para ellos, sino para los demás miembros de la familia y si las partes juiciosamente han llegado a la conclusión de que la vida en común es más lesiva que la terminación de la relación, pues bienvenido el divorcio de común acuerdo.215 Al admitir el divorcio de común acuerdo, en concepto de muchos, se estaba eliminando la última herramienta que tenía la sociedad para indicar a sus miembros que la unión familiar es algo más que un simple acuerdo de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
convivencia entre una pareja adulta, que no puede ir al compás de los vaivenes de la voluntad, porque sus intereses van más allá que los propios de los individuos; pero aunque se ha incrementado la inestabilidad familiar y, a su lado, la afectación sicológica para los menores, no por ello la desorganización social ha llegado a los niveles catastróficos profetizados, lo que permite intuir la existencia de un mecanismo natural regulador de la estabilidad y la convivencia que, luego del desajuste que siempre traen los grandes remezones culturales, hará que la sociedad retome el cauce de lo normal y el principio de selección natural para la continuidad de la vida.
Ante la excesiva facilidad del divorcio conviene recordar la siguiente sentencia de Paulo: No es divorcio sino el que se hace con el ánimo de constituir perpetua separación. Y así, cualquier cosa que o se hace o se dice en el calor de la ira, no es válida antes que por su perseverancia haya aparecido que fue resolución del ánimo; y por esto, habiéndose mandado por acaloramiento el repudio, si a poco volvió la mujer, no se considera que se divorció” [D. XXIV, II, 3]. 215
292 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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154.- La caducidad de la acción de divorcio Según el artículo 156 del Código Civil (redacción del artículo 10° de la ley 25 de 1992) el cónyuge que no había dado pie a la causal de divorcio sólo podía demandarlo “dentro del término de un (1) año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales primera y séptima o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales segunda, tercera, cuarta y quinta, en todo caso las causales primera y séptima sólo podrán alegarse dentro de los dos (2) años siguientes a su ocurrencia”. Esta norma fue demandada de inconstitucionalidad y la Corte Constitucional, en sentencia C-985 de 2010, accedió a las pretensiones del demandante, de modo que ahora las causales de divorcio son en estricto sentido imprescriptibles y se pueden alegar en cualquier momento. Obviamente no estuve, ni estoy de acuerdo con esta sentencia, en gran medida porque no entiendo cómo el legislador, que está facultado expresamente por la Constitución para regular esa materia, pudo transgredirla al evitar una situación jurídica “irredimible”, pero en cambio la Corte Constitucional, que no puede legislar, cumple con el Derecho al regular a su propio criterio el divorcio. Además veo como simplemente una loa a la incongruencia del cónyuge que saca a relucir las faltas de su pareja en el momento en que le convenga y como es difícil Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que un cónyuge no se haya portado mal alguna vez, bastará con que su pareja tome nota, mantenga alguna prueba y el día que se le antoje dé por terminado unilateralmente el matrimonio.216 En todo caso, si el demandante pretende “sanciones” para el cónyuge culpable (es decir la revocación de las donaciones por causa de matrimonio o el cobro de alimentos) sólo tiene un año contado desde el momento en que se enteró de la falta para las causales 1ª y 7ª, o dos años después de ocurridos los hechos, para presentar la demanda.
El demandante alegaba que así debía ser porque el cónyuge inocente puede verse forzado por condiciones sociales o económicas a aceptar la convivencia, pero la Corte —que estuvo de acuerdo con ese argumento— no exigió que deba comprobarse esa circunstancia (una particular fuerza mayor de carácter subjetivo), luego se puede alegar así haya habido plena libertad y conocimiento durante el tiempo en que retuvo la causal y alegar la propia culpa para favorecerse. 216
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155.- Divorcio de común acuerdo ante notario Con la expedición de la ley 962 de 2005, complementaria del Estatuto Antitrámites, reglamentada por el decreto 4436 de 2005, apareció en nuestro Derecho el divorcio de común acuerdo ante notario217 que por su celeridad ha sido calificado con el barbarismo de Express. Basta para este divorcio que un abogado en representación de los cónyuges presente ante el notario que ellos seleccionen (no hay reglas de competencia por razón del domicilio, aunque no se sabría si puede actuarse ante el cónsul en el exterior) el acuerdo de divorcio suscrito por la pareja en el que, además de declarar su intención de poner fin al matrimonio, regulen lo relativo a las obligaciones alimentarias y de custodia respecto de los hijos menores, así como los eventuales alimentos entre ellos [Art. 34 L. 962/05]. La autoridad, por intermedio del defensor de familia, participa en el caso que existan hijos menores (sean de la pareja o de cada uno de sus miembros) y solamente para verificar si el acuerdo se ajusta formalmente a las reglas legales, y en el evento de encontrar disposiciones que no se ajusten a la norma, podrá formular sus observaciones de modo que se corrija el acuerdo y mientras esto se realiza el proceso de divorcio se suspende. En el caso de que el Defensor de Familia apruebe el acuerdo o se abstenga de pronunciarse dentro del término legal de quince días —hábiles—, se entenderá Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
aprobado el acuerdo; de igual manera, cuando no hay hijos, el notario puede proceder a otorgar la escritura pública contentiva del acuerdo de divorcio, que se anotará en el llamado Libro de Varios de la notaría, sin perjuicio del requisito de inscripción en la Oficina de Registro del Estado Civil para efectos de publicidad, oponibilidad y prueba [Art. 6° D. 4436/05].
156.- Crítica a las causales de divorcio Digamos que hay una distancia entre la realidad social y cultural y el régimen jurídico en materia de divorcio, distancia que se acentúa al extender las causales de divorcio de manera indiscriminada a las figuras de la separación de cuerpos
217 Durante un corto tiempo existió un tipo de divorcio ante notario para los cónyuges separados de cuerpos por más de 2 años, [Dec. 1900/89], pero esta posibilidad fue suprimida por la ley 25 de 1992 [Art. 15].
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y peor aún a la separación de bienes. En efecto, unas reglas que partían del supuesto de un matrimonio indisoluble, que había que defender a toda costa contra el querer de propios y extraños, que cuando más permitían la separación de cuerpos en el evento de hacerse insostenible la convivencia debido a que uno de los cónyuges había cometido esas serias faltas que la cultura social del momento no aceptaba o ponía en grave riesgo la supervivencia del otro cónyuge o de los miembros de su familia, se mantienen hoy en día, cuando reconocemos que el matrimonio es una célula social que como cualquier actividad en la que participan seres humanos está sometida a las dificultades y presiones en su estabilidad derivadas del comportamiento individual y por eso aceptamos sin reparo la ruptura del vínculo. Los retoques que se le han hecho a las causales, como hemos visto, no siempre han sido acertados, y al haber sido establecidos en diversas épocas no son coherentes ni aseguran su utilidad. Faltan sin duda causales que ameritan el divorcio y sobran otras, pero el asunto no es dedicarse a mejorar la lista, sino de sentar criterios que, independientemente de las circunstancias de hecho, permitan tomar una decisión acertada. Estudiando la evolución de las causales de divorcio se llega a la conclusión de que lo que verdaderamente amerita el divorcio es el haber llegado a ese nivel de distancia afectiva de uno de ellos o de ambos, en el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que ya no es posible suponer que pueda existir un vínculo entre los cónyuges, de modo que no quede más que concluir que cualquier intento por hacer permanecer la unión va a ser más perjudicial tanto en el grupo familiar como en la sociedad. En teoría, nadie estaría mejor calificado para valorar cuándo se ha alcanzado el punto de “no retorno” en la relación que los mismos cónyuges y por eso debe mantenerse el divorcio de común acuerdo. Ahora bien, como todos sabemos en esto de la valoración de la ruptura no necesariamente coinciden los criterios de los involucrados, tiene que dejarse la posibilidad de la petición unilateral de divorcio, en respaldo de ese cónyuge al que la situación del matrimonio se le hace insostenible, sea por razones puramente personales o promovidas por el otro o por las circunstancias, siempre
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que, se repite, la ruptura de la relación se pueda vislumbrar como definitiva.218 Actualmente, el único remedio es separarse de hecho por más de dos años y con ello generar la causal de divorcio respectiva.219 En esta época moderna no hay legislaciones que permitan a terceros solicitar el divorcio o al juez proceder oficiosamente, aunque viendo ciertas situaciones matrimoniales, puede pensarse en la necesidad de autorizar estas intervenciones cuando la situación en el matrimonio sea intolerable para una persona que no se encuentre, por cualquier razón, en posibilidad de solicitarlo, como el disminuido mental o físico que es abusado, o del sometido afectiva, física o económicamente, de tal manera que no le quedan ánimos de alzarse contra el dominante o esté tan obnubilado por el afecto que no repare en su situación de indignidad, y ni que decir cuando esos abusos se cometen con la persona con deficiencia mental o en la etapa senil; y para los que esto les parezca un exabrupto, les aconsejo solamente dar una mirada a su propio medio, que de seguro encontrarán mucha gente que amerita ser protegida de sí misma.220 Hay que buscar que el divorcio sea lo excepcional que pretende la norma, pero ya está demostrada la inutilidad de cualquier medida de fuerza para mantener el vínculo matrimonial, por lo que las descartaremos de plano. Lo mejor sería una prudente consagración de estímulos y descalificaciones que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
contribuyan a la permanencia de la unión, como la obligación de indemnizar al cónyuge que no ha dado motivo a la disolución del matrimonio y, por qué
La legislación española introdujo esta modalidad, permitiendo que cualquiera de los cónyuges solicite el divorcio, “una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio” y sin necesidad de argumentar causales especiales, a menos que se intente la demanda antes del plazo fijado por la ley, caso en el que se debe alegar alguna causal sobre riesgo físico o moral para alguno de los cónyuges [Art. 5°, L. 15/05 Es., modificatorio del Art. 86 del C. C. Es.]. 219 No somos partidarios de la terminación unilateral y libre (repudio) hoy vigente en varias legislaciones, porque se convierte en un instrumento útil solamente para la parte fuerte en la relación, sea en el aspecto económico o en el emocional, ya que nadie, en su sano juicio, recurre a ese mecanismo si por cualquier razón pierde más de lo que gana y, por eso, es más apropiado poner un control y permitir al juez verificar que no haya un abuso y si lo hay, pues a indemnizarlo. 220 El sistema jurídico judío tenía unas causales de repudio obligatorio de la mujer en algunos casos especiales regulados con toda precisión, especialmente ligadas con las dudas del comportamiento de la esposa, pero tienen esa concepción primitiva que las hace inútiles como modelo para hoy. Mishná: Yebamot XIII, 7; XIV, 4. Sotá. 218
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no, dar alguna preferencia social o laboral a los casados que han soportado el “dulce yugo” por un buen tiempo.
157.- Efectos del divorcio Los cónyuges divorciados dejan de estar casados, lo que implica que entre ellos ya no se generarán las obligaciones propias del matrimonio y cada uno podrá tomar su camino, tanto real como jurídicamente. La extinción del vínculo presupone que las relaciones jurídicas derivadas del matrimonio se extinguen del todo, pero no debe olvidarse que se mantiene el vínculo de parentesco afín con la familia del otro cónyuge [Sent. C-1440/00 Cort. Const.] y por supuesto las necesarias relaciones para poder ejercitar los deberes
paterno filiales sobre los hijos comunes. No resuelve la ley lo relativo a la posibilidad de la mujer de seguir usando el apellido del marido, pero mi opinión es que no lo puede usar, a menos que considere que este ya se ha integrado a su personalidad y decida cambiar formalmente de apellido mediante la escritura pública requerida y, por supuesto, ya no será el apellido del marido, sino el suyo propio.221 Al quedar sin vínculo jurídico con su antiguo cónyuge, el divorciado varón o mujer puede entrar de inmediato a casarse, porque la Corte Constitucional, como ya lo comentamos, eliminó la obligatoriedad para la esposa de contraer nuevas Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
nupcias hasta que se cumplieran los doscientos setenta días de haberse extinguido el vínculo [Sent. C-1440/00 Cort. Const.]. Pero si lo que pretende es establecer una unión marital de hecho con consecuencias económicas, tendría que esperar cuando menos un año, si uno se atiene al mandato del numeral 2° del artículo 2° de la ley 54 de 1990, aunque a la Corte Suprema de Justicia, el mandato legal le es indiferente [Sent. 4 de sept. 2006]. La ley establece además los siguientes efectos:
158.- Pérdida del derecho a heredar De conformidad con los artículos 1046 y 1047 del Código Civil, solo hereda el cónyuge supérstite, de modo que cuando se produce la muerte del ex cónyuge,
221 Rojina Villegas considera que en México, donde la ley tampoco regula nada en esta materia, la mujer que haga uso del apellido del ex marido, no tendrá ningún problema. Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho civil, Editorial Porrúa, 26ª ed., México D. F., 1995, t. I, pp. 429-430.
297 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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el otro no participa en la sucesión. En cuanto a la palabra cónyuge divorciado inocente que trae el artículo 1231 del Código Civil es pertinente recordar que ese artículo se refería al divorcio no vincular de la época (hoy separación de cuerpos) y por eso podía reclamar la porción conyugal, pero hoy en día el cónyuge divorciado no tiene derecho a suceder intestadamente al cónyuge difunto por disposición expresa del actual parágrafo del artículo 162 del Código Civil: Ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad de cónyuge sobreviviente para heredar abintestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal. [Par, Art. 162 C. C. texto del Art. 12 L. 1ª/76]
159.- Estado de disolución de la sociedad conyugal Extinguido el matrimonio, la sociedad conyugal, que es elemento accesorio del mismo, queda disuelta y entrará a liquidarse [Art. 160 C. C.].
160.- Revocación de las donaciones por causa de matrimonio Las donaciones por causa de matrimonio, por ser antecedentes al mismo, son en estricto sentido donaciones irrevocables (mientras que las que se hacen entre
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los cónyuges durante el matrimonio son esencialmente revocables), con todo, la ley permite la revocación de aquellas que se han hecho al cónyuge culpable de la terminación del mismo: En los casos de las causales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 7ª del artículo 154 de este Código, el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que por causa de matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable, sin que éste pueda invocar derechos o concesiones estipulados exclusivamente en su favor en capitulaciones matrimoniales. [Art. 162 C. C. texto del Art. 12 L. 1ª/76]
El artículo citado hace la relación de los divorcios que tienen un cónyuge culpable y, salvo la eventual discusión sobre la culpabilidad real del cónyuge alcohólico o drogadicto, los demás son claramente atribuibles al cónyuge.
298 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Siempre que veo esto de la revocación de las donaciones quedo con la duda de la eficacia de las acciones para pedir la restitución de lo donado, porque nunca he podido establecer si las acciones proceden cuando los elementos de la donación que se han destruido, enajenado o consumido y desconozco si se pueden aplicar las reglas de la restitución sustitutiva y de los frutos (como sucede cuando ha habido enajenación o destrucción culpable en el caso del usufructo o de la sucesión) o si, por el contrario, la enajenación o consunción de todo o parte de la donación extingue la acción del donante contra el beneficiario.222 La ley calla acerca de la posibilidad de que exista cónyuge culpable en el divorcio de común acuerdo cuando la ruptura se deba a las conductas descritas en los numerales del artículo 154 citados, pero los cónyuges recurran a las figuras convencionales de divorcio para evitar el proceso judicial y todas las trabas de la burocracia jurisdiccional, y en estos casos es necesario pensar si para efectos de reclamar alimentos o revocar las donaciones por causa de matrimonio se podría alegar que el divorcio sí fue motivado por la conducta ilegítima del cónyuge. En épocas pretéritas se sancionaba con la pérdida de los gananciales a la mujer que daba lugar al divorcio [Art. 188, C. C. Cund. Art. 163 C. C.], pero esta situación se eliminó a partir de 1922 (aunque el marido administraba los bienes de ella) y hoy el cónyuge culpable participa de las utilidades de la sociedad Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
conyugal sin perjuicio de tener que indemnizar al cónyuge en aquellos casos previstos por la ley.
161.- La obligación alimentaria El numeral 4° del artículo 411 del Código Civil dispone que se deben alimentos “a cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa” [Redacción del Art. 23, L. 1ª /76], lo que permite que quien no dio motivo a la ruptura del matrimonio pueda reclamar alimentos al culpable cuando se encuentre El problema radica en que según el artículo 1198 del Código Civil el donatario de donación revocable adquiere “los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario”, pero nótese que aquí el donatario es el cónyuge que tiene libre disposición de sus bienes, de modo mientras no se haya revocado la donación, no hay forma de impedirle la destrucción o enajenación y cuando se presente la disolución por divorcio, es seguro que ese pasivo por el daño genera un cargo de recompensa (como cuando se uno de los cónyuges daña el bien propio en vigencia de la sociedad) y no se ejercitarían las acciones de nudo propietario en el usufructo. 222
299 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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en situación de dificultad económica para poder proporcionárselos por sí mismo. Quiso el legislador que no se desamparara aquella persona que se portó bien en el matrimonio y que si por ella hubiera sido el vínculo habría permanecido.
162.- Custodia de los hijos y cumplimiento de los deberes paterno filiales Como a partir del divorcio cada uno establecerá su propio domicilio y los hijos son indivisibles no hay otro remedio que asignar la custodia de cada uno de los hijos menores a alguno de ellos y determinar cuáles son las facultades y deberes del cónyuge que no lo tiene a cargo. Para el divorcio de común acuerdo ante juez o notario se tendrá que manifestar el modo como han acordado asumir las cargas y el funcionario respectivo (juez o defensor de familia), verificará que, al menos objetivamente, no se pacten condiciones que afecten a los menores [Art. 28 L. 446 /98, Art. 34 L. 962/05]. En todo caso, cuando las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de los acuerdos varíen sustancialmente se procederá a introducir las modificaciones, ojalá con las mismas formalidades de los acuerdos primarios, aunque no se qué tan serios sean los padres en estas materias. Cuando haya conflicto, ya porque el divorcio sea contencioso o porque Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se den diferencias irreconciliables entre los padres sobre este tema, se tendrá que acudir al juez para que disponga lo pertinente mediante sentencia [Art. 389 C. G. P.].
163.- Efectos respecto de la seguridad social Siguiendo la línea de tener a los cónyuges divorciados como extraños, las reglas de la seguridad social no consideran beneficiarios de la salud o de la pensión como cónyuge supérstite, sin mirar si dio o no pie a la disolución del matrimonio.
164.- Referencia a la guarda del cónyuge incapaz El numeral 1° del artículo 457 del Código Civil (derogado) establecía que el cónyuge divorciado o separado de bienes por mutuo acuerdo ejerciera la guarda del ex cónyuge incapacitado, lo que era riesgoso al permitir que la persona con quien se tuvieron tales diferencias personales que llevaron al fin del matrimonio
300 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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se encargara de la atención y el patrimonio del incapaz. A partir de la vigencia de la ley 1306 de 2009, esa posibilidad se elimina [Art. 68].
165.- Indemnizaciones Por la forma como quedó regulada la sociedad conyugal y teniendo en cuenta que el matrimonio era indisoluble en vida de los cónyuges, nuestro sistema no consagró un régimen de indemnizaciones para quien por su culpa se ponga fin al matrimonio223 y habrá quienes se inclinen por la posibilidad de indemnización, con base en las reglas generales de la responsabilidad (o sirviéndose de la pertinente regla de la nulidad del matrimonio [Art. 148 C. C.]), mientras que otros se opondrán argumentando que quien hace la selección del sujeto con quien se casa, asume las eventualidades que se deriven de su condición personal congruente en todo caso con las reglas de negación del error en las calidades de la persona o del dolo como vicio del consentimiento y finalmente otros podrían argumentar que las indemnizaciones sólo tendrían lugar cuando el culpable hubiera obrado con culpa grave o dolo (como sucede con la indemnización de daños causados en la administración de la sociedad conyugal). Con todo, nada se opone a que esta materia pueda ser regulada por las partes en las capitulaciones matrimoniales con el nivel de detalle que estimen Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
conveniente.
166.- Divorcio decretado en el exterior Servirse de la facilidad de desplazamiento y de las normas extranjeras para eludir las locales es un mecanismo al que recurren muchos, especialmente en esto del matrimonio; eso llevó a nuestro legislador a ocuparse del divorcio que pronunciaban las autoridades extranjeras, reconociendo la eficacia de las decisiones en estas materias siempre que los cónyuges tuvieran el domicilio conyugal en el sitio donde se adoptara la medida:
223 En Francia, la ley 75-617 de 1975, modificatoria de los artículos 270-277 del Código Civil, tiene un régimen suficientemente completo sobre este tema.
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El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal. Para estos efectos, entiéndese por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado. [Art. 163 C. C., texto del Art. 13 L. 1ª/76] El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, sino a condición de que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y de que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio. Con todo, cumpliendo los requisitos de notificación y emplazamiento, podrá surtir los efectos de la separación de cuerpos. [Art. 164 C. C., texto del Art. 14 L. 1ª/76]
Cuando se expidieron estas normas no existía en Colombia divorcio de común acuerdo, de ahí que para los casados en nuestro país no se aceptaba que quedaban divorciados cuando se habían servido de esta causal para obtener el divorcio en otra parte del mundo y esta disposición no tenía otra finalidad que evitar un fraude a la ley. Ahora esta norma quizá no sea muy justificada, especialmente porque al desconocerse la decisión judicial del extranjero, queda
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la duda de si cualquiera de esos cónyuges celebra otro matrimonio en el exterior, se tendrán por bígamos aquí o solamente se considerarán como en unión marital de hecho. Desde el punto de vista procesal, en todo caso, será necesario cumplir los requisitos de recepción del acto que permitió el divorcio, como el cumplimiento del exequátur cuando haya lugar a él y el respectivo registro en la oficina pertinente de registro del estado civil. Decretado el divorcio en el exterior y aceptada su validez en el país, los contrayentes podrán contraer matrimonio en el exterior o en Colombia sin incurrir en bigamia; con todo, si el divorcio del exterior no es aceptado en Colombia, el matrimonio que se intente aquí será considerado bigamia, pero si el nuevo matrimonio lo celebra en el exterior, ya no es tan claro si da lugar a esa figura, pues para las normas extranjeras no estaría doblemente casado, y en este caso Colombia no tendría otro remedio que considerar inválido ese segundo
302 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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matrimonio, dejando en una insuperable inestabilidad el estado civil del sujeto, las consecuencias que apareja en materia económica, de filiación y demás.
167.- Divorcio en Colombia de matrimonio celebrado en el exterior No tenemos una regla al respecto, pero como a partir de la Constitución de 1991 “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil” [Inc. 12, Art. 42 C. N.] debemos entender que quien se encuentre casado en Colombia, puede obtener el divorcio —o cesación de los efectos civiles de su matrimonio—, en el entendido de que si la causal no está contemplada en la legislación del país en el que se celebró o en otro país, será decisión de ese país de aceptar lo que diga la autoridad colombiana.224 Si se acogiera literalmente la doctrina de la Corte Suprema de 29 de julio de 2011, que mencionamos en otro aparte, en la que se afirma rotundamente que como los extranjeros están sometidos a la ley personal de ellos, no pueden ventilar la disolución del matrimonio ante los jueces locales, tendríamos que no habría como tramitar estos divorcios, pero no conozco pronunciamiento alguno
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en ese sentido.
La incertidumbre del Derecho internacional privado en materia de la eficacia de los actos y hechos relativos al estado civil me ha llevado a proponer que el sujeto pueda realizar los actos constitutivos de estado civil, como matrimonio, divorcio, adopción, en cualquier parte donde se encuentre, y lo haga según lo dispongan las reglas locales (por ser una relación jurídica actual). Esa situación y sus efectos tendría que ser aceptada por todos los regímenes jurídicos (al tratarse de una situación jurídica consolidada), pero si los sujetos se encuentran en otro país y pretenden modificarla o para el país receptor de los sujetos constituye situación intolerable y contra orden público, como el matrimonio de un impúber, se hace la modificación siguiendo las reglas locales (dando lugar a una configuración jurídica futura), que luego pasaría a ser una situación consolidada y universalmente oponible. Medina Pabón, Juan Enrique, La extinción del vínculo matrimonial y su eficacia en otros Estados, en Revista de Derecho Boliviano, Editorial Fundación Iuris Tantum, Santa Cruz de la Sierra, Enero 2014, pp. 116-147. 224
303 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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168.- Reconciliación La disolución del matrimonio es definitiva y no tiene prevista la reconciliación y, por eso, de pretender restablecer de nuevo la unión, los cónyuges deberán contraer matrimonio o terminarán con una unión marital permanente.225
169.- Nulidad del matrimonio Los actos jurídicos son nulos o inválidos porque fueron realizados contradiciendo una norma legal prohibitiva y por eso son de expresa consagración legal. Nuestro Código Civil dedica todo un capítulo a regular por vía general la nulidad de los actos jurídicos, pero como el matrimonio no es un acto cualquiera, el artículo 140 establece cuáles vicios afectan la validez del matrimonio: El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1. Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos. 2. Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad. 3. Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de
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los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio. 4. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] 5. Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de
225 La ley española, menciona este aborda directamente el tema y lo resuelve en la forma que indicamos [Inc. 2°, Art. 88 C. C. Es.].
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disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes. 6. Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido ésta robada violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor. 7. [Inexequible, Sent. C-82/99 Corte Const.] 8. Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior. 9. Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes, o son hermanos. 10. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] 11. Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva, o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante. 12. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior. 13. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] 14. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] (…)
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El matrimonio civil es nulo: 1. Cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes. 2. Cuando se ha contraído entre personas que están entre sí en el primer grado de la línea recta de afinidad legítima [Art. 13 L. 153/1887].
Al ser el matrimonio el acto jurídico de Derecho privado de mayor trascendencia para la sociedad, siempre se consideró que no debían celebrarlo aquellas personas que no cumplían los requisitos de ley, lo que hace necesario agotar una serie de procedimientos tendientes a recabar toda la información posible de los contrayentes y hacer público el acto; pero como ello no evita definitivamente que alguno termine casándose estando impedido, fue necesario determinar las consecuencias para esos matrimonios no ajustados a Derecho. No queda difícil a estas alturas reconocer que la solución es precisamente borrar del sistema el acto y, en lo posible, restablecer las cosas al estado en el que
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se encontraban antes —anular el acto ilegítimo— a efecto de que todo vuelva a la normalidad jurídica, por lo que esos requisitos de validez del matrimonio ahora los apreciaremos, como lo hace el Código Civil, desde el punto de vista de causales de nulidad del matrimonio, procurando evitar las repeticiones respecto de lo dicho en el aparte pertinente. Ya hemos indicado que en nuestro sistema jurídico un acto afectado por algún vicio que lo invalide o anule se tiene por eficaz y ajustado a Derecho (putativamente válido) hasta tanto el juez haga la respectiva declaración; también hemos anotado que fue específicamente en el matrimonio donde se establecieron las primeras nulidades absolutas que requerían declaración judicial; sin embargo, al redactor del artículo 140 se le olvidó el asunto y declaró que el matrimonio era “nulo y sin efecto”, lo que es un contrasentido, aunque sin mayor trascendencia práctica, pero todos aprovechamos esta ocasión para recordar lo importante de tener claridad en los conceptos. Estas causales de nulidad del matrimonio, que por cierto son bastante parecidas en los diversos regímenes jurídicos, no tienen siempre la misma trascendencia o simplemente pueden desaparecer con el tiempo, de modo que legislaciones como la canónica permitieron que quienes se encontraban en situación de no poder contraer matrimonio, por alguna de esas causales Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
menos importantes, pudieran ser autorizados a casarse previa dispensa del impedimento, o si ya habían contraído el matrimonio este fuera convalidado por decisión positiva de esa autoridad o de manera negativa al no conceder la anulación del matrimonio. A nuestro sistema jurídico civil no llegó la figura de la dispensa o la condonación judicial de la nulidad. En general, las legislaciones optaron por permitir la convalidación del matrimonio celebrado bajo algunas de las causales de nulidad de menor gravedad, ya fuese por el paso del tiempo o por la realización de actos reafirmatorios del matrimonio, mientras que otras causales son de tal trascendencia que no pueden ser saneadas.
170.- Nulidades matrimoniales insaneables Se trata de aquellos impedimentos del matrimonio que interesan a toda la colectividad y son permanentes. Según la ley, son:
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Las nulidades a que se contraen los números 7, 8, 9, 11 y 12 del artículo 140 del código y el número 2° del artículo 13 de esta ley, no son subsanables, y el juez deberá declarar, aun de oficio, nulos los matrimonios que se hayan celebrado en contravención a aquellas disposiciones prohibitivas. [Art. 15 L. 153/1887]
171.- El parentesco consanguíneo entre los cónyuges en las líneas y grados prohibidos El parentesco de incesto tiene diverso alcance en las legislaciones, pero entre nosotros, que se ha reducido al mínimo imprescindible y por eso el matrimonio entre parientes consanguíneos que se encuentren en la línea recta y los hermanos es nulo sin saneamiento posible. No podemos olvidar que, independiente de las consideraciones que en su momento se tuvieron para establecer el impedimento de parentesco, en nuestros días no nos cabe duda de que en la medida en que haya mayor proximidad genética es más alto el riesgo de una patología hereditaria para el individuo, luego este impedimento cobija el parentesco genético, así jurídicamente haya desaparecido, luego, los consanguíneos próximos no pueden casarse entre ellos así pertenezcan a familias diferentes por la adopción o por haber sido procreados
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mediante sistemas de fertilización asistida heteróloga. La ley no aclara cómo afectaría al matrimonio un eventual incesto “sobreviniente”, entendiendo por tal el que se presentaría cuando el parentesco consanguíneo sólo se establece luego de celebrado el matrimonio, pero creo que en este caso habrá necesidad de inclinarse por la nulidad. Digamos que se casan dos personas que figuran en el registro sin parentesco mutuo, pero el esposo, que aparece como hijo de padre desconocido, es reconocido luego por el padre de la esposa o se descubre un “cambiazo” hospitalario de infantes y terminan siendo hermanos.226
226 Ha venido siendo noticia ampliamente difundida que dos hermanos se encuentran en esta situación en Alemania y hay un verdadero revuelo de la autoridad que los quiere procesar por el delito de incesto, mientras que los cónyuges proponen la inexequibilidad de la respectiva ley; el artículo 173 del Código Penal Alemán [El Tiempo, Bogotá, 23 de sep. 2007(edición digital)].
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172.- Parentesco afín matrimonial La prohibición de que los padrastros y madrastras se casen con sus hijastros o los suegros con yernos y nueras tiene su origen en esa concepción, siempre moral, de que en un hogar no deben existir tendencias sexoafectivas, diferentes de las que tienen los cónyuges entre ellos,227 por eso la señal que envía el legislador a quienes potencialmente pueden establecer una relación por virtud de la convivencia es que no está dispuesto a tolerarla y menos a consentir que se llegue a regularizar aunque el matrimonio anterior haya sido disuelto por muerte, divorcio o nulidad (si el matrimonio que da origen a la afinidad está vigente, además de este impedimento estará el de bigamia). No debe olvidarse en este punto lo que se dijo sobre el carácter de la afinidad que genera el impedimento (afinidad matrimonial), porque mientras no haya un pronunciamiento de la Corte Constitucional, es seguro que la nulidad del matrimonio no se predica de las personas que tienen parentesco afín por virtud de la unión permanente; por tal motivo, el que fue compañero permanente de la madre (así haya sido declarada la unión) podrá llegar a casarse con la hija de esa señora, ya que el impedimento es de afinidad legítima. No dejemos sin mencionar que hace falta una disposición sobre si la anulación del matrimonio que dio origen a la afinidad, elimina esta causal, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
aunque si se sigue el régimen colombiano en estas materias, es forzoso llegar a la conclusión que ese matrimonio generó el parentesco por virtud de su validez putativa y la eficacia ex nunc de la sentencia de nulidad. Otro punto a considerar sería si ahora que el parentesco civil se extiende a la afinidad, el que fue hijo adoptivo, pero perdió esa condición por revocación de la adopción o porque fue dado nuevamente en adopción, puede contraer matrimonio con su antigua “madrastra” adoptiva.
173.- Parentesco civil Para salvaguardar el interés superior de la institución de la adopción, el legislador optó por evitar que la figura se convirtiera en una fórmula que terminara degenerando en relaciones afectivas diferentes a las de filiación y aunque en estricto
227
Las relaciones sexuales con los afines próximos eran delitos mortales en la Torá [Lev. 20, 11 y 12].
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sentido no habría impedimento fisiológico, es claro que todas las uniones al interior de la familia que no sean aquellas entre los adultos que son la cabeza de la misma son condenables.228 La nulidad del código hacía referencia al matrimonio celebrado entre la mujer que fue esposa del adoptante y el adoptivo, más no al revés (entre el exmarido de la adoptante y la hija adoptiva), pero la Corte Constitucional lo extendió al exmarido y la adoptiva mediante sentencia C-482/03.229 Con todo hay que tener presente la duda generada por la extensión del parentesco a todos los grados y líneas, porque alguien puede concluir que este impedimento hoy se predica de los hermanos adoptivos [N° 2°, Art. 65 C. I. A.].
174.- El matrimonio precedente de alguno de los cónyuges Aunque es un “lugar común” descalificar a quienes no quedan curados de la fiebre matrimonial con el primer matrimonio, el fenómeno de las segundas nupcias se presenta tan frecuentemente que algunos lo intentan aun estando casados, lo que, para una cultura que privilegia la unidad familiar y matrimonial era tan seriamente reprochable que aparece en la norma como imposible de sanear y además estaba tipificado como delito. El matrimonio contraído por quien ya está casado en el momento de contraerlo da lugar a la nulidad, así después el matrimonio precedente llegue Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
a disolverse, después de celebrado el segundo, por muerte o por divorcio en debida forma.
Al respecto anotaba Santo Tomás: (…) la ley divina excluyó primordialmente del matrimonio a aquellas personas que tienen obligación de convivir; no sea que, como afirma el Maestro Moisés, si a tales personas les fuera permitida la cópula carnal, habría lugar propicio para la concupiscencia a cuya continencia fue ordenado el matrimonio. Y como el hijo adoptado convive en la casa del padre adoptante como el hijo carnal las leyes humanas prohibieron contraer matrimonio entre ellos (…). Citado por: Tobón Mejía, Aurelio, Lecciones de Derecho canónico, Edición del autor, Barcelona, 1991, pp. 149-150. 229 La mujer casada del Código Civil no podía adoptar sola por ser incapaz relativa, aunque a su marido sí se le permitía adoptar solo, siempre que su esposa consintiera y por eso el hijo adoptivo era necesariamente un varón (el adoptante unipersonal solo podía adoptar personas de su propio sexo). Ella al quedar viuda se hubiera podido casar con su “hijastro adoptivo” si la ley no se lo impidiera. Pero como desde esa época (y ahora), se permitía la adopción uniparental, si una mujer soltera adoptaba y luego se casaba, al morir ella el viudo podía contraer matrimonio con la adoptiva y ahí no había impedimento, lo que sin duda era discriminatorio respecto de la mujer. 228
309 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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No resuelve la ley qué pasa cuando el matrimonio anterior es declarado inválido luego de celebrado el segundo matrimonio, ni existe una norma como la chilena que ordena al juez, para decidir una acción de nulidad por bigamia, analizar y pronunciarse antes que todo sobre la validez del primer matrimonio, y en el evento de declarar la nulidad dejará en firme el segundo vínculo [Art. 36, Ley de 10 de enero de 1884 Cl.], pero consideramos que esta es la solución requerida,
porque es más justa con los afectados. En cuanto a la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio por los mismos a quienes se les anuló el matrimonio por bigamia, en el evento en que ya haya muerto el antiguo cónyuge o se haya disuelto el matrimonio anterior por divorcio, no encuentro una referencia directa, pero considero que antes no era posible, porque la mujer que contraía matrimonio bígamo, además quedaba como adúltera y por ende cobijada por la prohibición del numeral séptimo del artículo 140 del Código Civil;230 pero a partir de la declaración de inconstitucionalidad de la citada norma, ya se podría pensar que pueden volver a casarse y este matrimonio ahora sí produciría plenos efectos. El matrimonio nulo por bigamia no genera sociedad conyugal de conformidad con el artículo1820 del Código Civil, modificado por el artículo 25 de la ley 1.ª de 1976, algo que es más fácil de enunciar que de manejar en la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
práctica porque, como se vio en su momento, cuando dos personas conviven generan una serie de relaciones patrimoniales que solo pueden atribuirse al esfuerzo común, de modo que a pesar de lo que diga la ley, cuando se declare la nulidad del segundo matrimonio tendrá que valorarse lo que corresponde al cónyuge, sea o no de buena fe, o de lo contrario se terminarán lesionando intereses de la pareja nueva o de la pareja antigua.
175.- Crimen Ya sea que se aprecie desde la perspectiva de la sanción accesoria que se impone a aquel que comete un delito en razón de su condición o que se vea como una forma de prevención para evitar que se repita el suceso, quien ha incurrido en
230 El que pregunte qué pasaba si el segundo matrimonio no se había consumado (no había adulterio), deberá ser defenestrado sin fórmula de juicio.
310 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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crimen de su cónyuge no podrá volver a contraer matrimonio y si lo hace su matrimonio queda afectado de nulidad, insaneable. En sentencia C-271 de 2003, la Corte Constitucional precisó el tema del crimen del cónyuge como causal de nulidad del matrimonio, indicando que se requiere que ambos contrayentes del nuevo matrimonio hayan participado en el crimen, que sea doloso y que exista sentencia ejecutoriada. Cuando solo uno de ellos ha participado en el crimen, el inocente puede alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena, con lo cual volvió parcialmente saneable la causal de crimen.
176.- Referencia al impedimento de adulterio El numeral 7 del artículo 140 del Código Civil se refería al matrimonio entre la mujer adúltera y su cómplice, que fue declarado inexequible. Esta prohibición tenía como finalidad desestimular la formalización de la situación afectiva con el tercero con quien se habían mantenido relaciones sexuales, al impedir que pudieran contraer matrimonio aun después de que el vínculo primitivo hubiera desaparecido. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-82 de 1999, declaró la inconstitucionalidad por considerar que se trataba de una norma discriminatoria al no estar establecida de igual manera para el varón, que así Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mismo atacaba el derecho al libre desarrollo de la personalidad y además no existe actualmente proceso directo para demostrar el adulterio de la mujer.
177.- Declaración de la nulidad insaneable Las nulidades insaneables tienen el rango de absolutas y por ello cabe la alegación de esta nulidad por las partes (o sus representantes legales) y puede ser declarada de oficio por el juez [Art. 15 L. 57/1887], pero no creemos que puedan participar terceros, así demuestren algún interés, ni el Ministerio Público231 (aunque los interesados puedan poner el caso en conocimiento del juez para que este obre de oficio).
231 El doctor Cañón Ramírez opina lo contrario basado en el artículo 1742 del Código Civil, pero yo creo que aquí la norma del año 1887 es especial y no dice nada en relación con la acción de terceros o el Ministerio público. Cañón Ramírez, Pedro Alejo, Derecho civil, Editorial ABC, Bogotá, 1995, vol. I, t. II, p. 165.
311 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Aun cuando la regla general es que las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio por cualquier juez, no es claro si esto mismo sucede con el matrimonio. En sentencia del 7 de marzo de 1952 la Corte Suprema de Justicia232 consideró que cualquier juez que en un proceso tenga que habérselas con un matrimonio nulo de nulidad insaneable debe declarar la nulidad, porque no tendría lógica que el juez la advirtiera (por ejemplo, un matrimonio entre hermanos) y tuviera que soslayarla y esperar a la declaración de nulidad, pero que la sentencia de este juez sólo tendrá efectos interpartes, al contrario de la nulidad decretada por el juez que se pronuncia en proceso contencioso en el que se debata la nulidad, que tendrá efectos erga homnes. Me aparto enfáticamente de esa apreciación, porque la nulidad del matrimonio no solo es un problema contractual, sino que afecta el estado civil de las personas y por eso la nulidad que se pronuncie en ese proceso debe tener fuerza suficiente para extinguir el matrimonio o de lo contrario se presentaría la extraña situación de que el cónyuge al que el juez le declaró la nulidad “interpartes” se vuelva a casar y él no quede con matrimonio nulo, porque para él el vínculo está extinguido, pero su nuevo cónyuge sí, porque para el estado civil y todos los demás sí sigue casado. Es preferible que ningún otro juez sea competente y que el juez que en otro proceso detecta la nulidad insaneable suspenda el proceso Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
por prejudicialidad [No. 1°, Art. 161 C. G. P.], corra traslado al competente de la nulidad y solo lo reanude con la sentencia debidamente registrada en el registro del estado civil.
178.-Nulidades saneables Las nulidades absolutas de los actos jurídicos eran insaneables en el antiguo Derecho, de modo que las nulidades saneables bien podrían tomarse como nulidades relativas como lo hacen algunos, pero en el matrimonio esto no es así, porque algunas causales que darían origen a nulidad absoluta en los actos jurídicos ordinarios, llegan a ser susbsanables en el matrimonio (impubertad, discapacidad mental absoluta, ausencia de forma para la validez del acto) y por eso no acogemos esa clasificación.
232
Véase: Cañón Ramírez, Pedro Alejo, Derecho civil, Editorial ABC, Bogotá, 1995, vol. I, t. II, p. 164.
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179.- El error in persona Como hemos dicho, el hecho de que alguien pueda casarse con otro diferente del sujeto elegido es tan improbable que pasa al campo de la simple especulación, pero en el evento de presentarse tal situación habrá lugar a la nulidad. Esta nulidad solo puede ser pedida por quien haya padecido el error y se sanea con la convivencia luego de percatado el error [Art. 142 C. C.].
180.- Edad El que un menor impúber pudiera contraer matrimonio civil tenía que ser en su momento extraordinario, porque no se concibe cómo lograría hacerlo, cuando existían tantos controles —un certificado de estado civil o partida canónica, unos padres, unos testigos, un juez y de paso cualquiera que desee oponerse; sin embargo se presentarían a pesar de todo, porque el legislador se tomó la molestia de regular la figura. Hoy ya no sería un caso extraño, más bien insólito no solo por involucrar unos padres inconscientes, un juez prevaricador, unos sistemas de registro del estado civil y de bienestar familiar inoperantes, sino por constituirse en un atentado contra los intereses de un menor, que en esta época se mira como una falta muy grave. Desde el punto de vista puramente jurídico, el impúber que contrae maCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
trimonio, en general, realiza un acto absolutamente nulo y en estricto Derecho debería ser insaneable, si se rigiera por el artículo 1503 del Código Civil, pero como el matrimonio tiene esa connotación especial al ser el modo de procrear, se decidió que el embarazo femenino validase el matrimonio, aun cuando uno de los miembros de la pareja fuese impúber. La Corte Constitucional en sentencia C-08 de 2010, al estimar que el matrimonio es una verdadera carga y no es prudente imponerla al impúber (varón o mujer), sumándole más problemas a los que necesariamente se derivan de la inmadura decisión de casarse y gestar. Con todo, el tiempo sanea esta nulidad. Se trata de la caducidad de la acción cuando han pasado más de tres meses (no se requiere la convivencia) de haber llegado a la pubertad, el impúber o el último de ellos [Art. 143 C. C.]. Difiere igualmente el tratamiento de esta nulidad a aquel que daba el Código a los demás actos jurídicos de estos menores, porque solamente pueden alegarla los padres o representantes legales de los impúberes o los mismos 313 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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menores representados por un curador ad litem (pero no caben terceros, el juez o el Ministerio Público).
181.- La demencia (discapacidad mental) El matrimonio de la persona que al momento de contraer matrimonio no tiene aptitud intelectual queda afectado de nulidad absoluta y, del mismo modo que en el punto anterior, excepcionalmente se restringió la posibilidad de pedir la nulidad a contrayentes, padres y guardadores [Art. 144 C. C.]. La norma no declara si la voluntad de quien en el momento del matrimonio padecía la discapacidad mental, sanea y hace irrevocable el matrimonio por su decisión de darlo por válido, pero considero que debe ser así, porque no tendría lógica que una vez el enfermo esté sano y afirme que su deseo es continuar casado o conviva (o en otras palabras que renuncie expresa o tácitamente al ejercicio de la acción) quede libre para intentar la acción en cualquier momento en que cambie de parecer, o que lo haga su consorte, y menos aún que sus padres la puedan alegar contra la voluntad del que padecía la incapacidad, pero ha recuperado la razón. El matrimonio celebrado por el interdicto por discapacidad mental absoluta es válido siempre que se celebre ante el juez de familia según lo señala el artículo 50 Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de la ley 1306 de 2009, pero si se celebra ante el juez municipal, el matrimonio será nulo (el matrimonio de la persona interdicta tendría dos nulidades: la derivada de la interdicción y la de juez competente). La única forma de sanear este último matrimonio que se me ocurre es que se vuelva a celebrar ante el juez de familia en debida forma, (no creo que la ratificación o la convivencia saneen este matrimonio, porque sanearía una de las nulidades —la relativa a la voluntad— pero no la que se refiere al juez competente).
182.- El juez incompetente (referencia a los testigos) Vuelve a aparecer el asunto de la forma respecto de la validez y eficacia de los actos. La incompetencia del juez que da lugar a la nulidad es solamente aquella en la que este carece de competencia para celebrar el acto, como un juez civil municipal que pertenezca a otro circuito judicial diferente del domicilio del matrimonio, pero si se trata de un juez de otra rama de la jurisdicción o incom-
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petente por no estar habilitado legalmente para celebrar este matrimonio —el juez de circuito o la sala civil de un tribunal— el matrimonio que celebren es inexistente por carencia de forma. Las reglas relativas a los testigos las tomamos por derogadas (si es que interpretamos bien el “espíritu” del legislador procesal), pero en el evento de no tener razón, habría inexistencia si en la ceremonia del matrimonio no hubo testigos o eran impúberes o dementes, pero si son aquellos impedidos para testificar por no cumplir las condiciones del artículo 127 del Código Civil, el acto es nulo y podrá sanearse con el paso del tiempo de 3 meses sin ejercitar la causal, según la sentencia de 9 de septiembre de 1975 de la Corte Suprema de Justicia. El catedrático Roberto Suárez Franco encuentra que la falta de competencia del notario no debe considerarse causal de nulidad, al no existir norma que así lo consagre y la imposibilidad del uso de la analogía.233 Discrepo de esa interpretación, ya que el notario es el funcionario del matrimonio (que antes sólo era el juez) y si este funcionario no tiene competencia, mal podría ser válido el matrimonio. La interpretación aquí es que para este efecto los términos juez y notario se tendrán como equiparables (funcionalmente) en la aplicación de la causal de nulidad por el principio ubi eadem ratio... La forma del matrimonio es prolija, pero la nulidad por falta de ella se Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
refiere, como vimos, a los jueces; luego, siguiendo el principio de que las nulidades son expresas, la omisión de otros requisitos no da lugar a nulidad aunque pueda dar origen a sanciones. En cuanto a los matrimonios que se celebraron antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, en los cuales los testigos eran incompetentes, estimo que puede demandarse la nulidad, pero es casi seguro que todos están saneados por estar caducada la acción, según el plazo que estableció la Corte Suprema de Justicia.
183.- Fuerza y rapto La fuerza es un vicio del consentimiento que en cualquier acto jurídico ha sido saneable y esta no es una excepción; lo que sí es especial es el saneamiento,
233
Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I. p. 167.
315 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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porque la simple convivencia por espacio de tres meses luego de haber cesado la fuerza lo sanea [Art. 145 C. C.]. Con sentencia C-07 de 2001 la Corte Constitucional moduló la causal en el sentido de que la convivencia tiene que hacerse de manera voluntaria y libre, “dejando a salvo el derecho de demostrar en todo tiempo que ella (la convivencia) no tuvo por objeto convalidar el matrimonio”; algo que, o no entiendo bien o no entiende la Corte, porque olvida que la ejecución voluntaria de las prestaciones aun por error de Derecho hace válido e irrepetible el pago, y no es claro cómo se puede convivir libremente con el raptor e interpretar que no se pretende convalidar el matrimonio. En cuanto a la causal de rapto que la ley preveía como la limitación de la libertad de la mujer, la Corte Constitucional la extendió al varón, algo que rinde culto a la equidad aunque no a la ciencia, porque, como decíamos, todavía no se ha sabido que ese fenómeno se presente.
184.- Nulidad de los matrimonios celebrados en el exterior Aparece ese tema del matrimonio que se celebra en el exterior y que luego se pretende anular en Colombia, que a las dificultades propias que señalamos en su momento para el divorcio se suma que ni siquiera existe una norma positiva Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que pueda servir de referencia. Claro, sólo tenemos que ese matrimonio se regía en su momento por la ley extranjera y que si cumplió al menos con los requisitos de la esencia, debe tenerse por válido en Colombia por virtud del reconocimiento pleno que hacemos de la eficacia provisoria del acto nulo o anulable, mientras se produce el pronunciamiento judicial. De ahí en adelante es una nebulosa, en gran parte porque nunca hubo una doctrina de las cortes que pudiera considerarse como una línea de pensamiento. Durante la vigencia del Concordato de 1888, complementado por la ley 54 de 1924, llamada ley Concha, los colombianos que se casaran por lo civil tenían que abjurar o de lo contrario habría nulidad, de modo que fue relativamente común que colombianos de buena o mala fe contrajeran matrimonio civil en el exterior sin el cumplimiento del requisito y era necesario entrar a dilucidar si ese matrimonio era susceptible de anulación en Colombia. La polémica, muy bien
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explicada por el doctor Monroy,234 nos lleva a reconocer que se exploraron todas las posiciones posibles en la materia (validez, inexistencia, nulidad, fraude a la ley), pero nada de consenso. Además, por lo que se ve, el debate quedó circunscrito al tema del matrimonio civil de católicos colombianos, pero no se amplió, como correspondería a personas inquietas intelectualmente, a las demás causales de nulidad que pueden darse en un matrimonio celebrado en el exterior por colombiano, o uno colombiano y otro extranjero o dos extranjeros de diversos países, en regímenes tan diversos como el Estado de Israel, en Irán, en Nevada o incluso en países tan próximos a nuestro derecho que tienen nulidades matrimoniales de pleno Derecho, y que los cónyuges pretendan esgrimir ante la autoridades nacionales. Estimo que la solución es seguir el derrotero marcado por la ley de matrimonio y divorcio y considerar que los matrimonios que fueron celebrados en Colombia pueden ser anulados por los jueces extranjeros, pero que esa nulidad solo surtirá efecto en nuestro país en la medida en que esa causal sea admitida por la ley colombiana y se dé el respectivo exequátur. A su turno, los jueces nacionales solo deben pronunciarse sobre las nulidades de matrimonios celebrados en el extranjero que se tengan por vicios en Colombia y sin aceptar que existan nulidades matrimoniales de pleno Derecho, por ser contrario a Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
nuestro sistema.
185.- Efectos de la nulidad Al decir de Josserand, con el fin de suavizar la severidad del Derecho antiguo,235 las legislaciones acogieron las disposiciones canónicas que en algunos casos permitían tomar como eficaz el matrimonio nulo respecto del cónyuge que había actuado de buena fe y los hijos nacidos en este matrimonio. El Código de Bello recogía en general esa concepción al indicar como requisitos del acto putativo la buena fe, justa causa de error y la plenitud de la forma (no olvidemos que ese Código defería el régimen del matrimonio al Canónico) [Art. 122 C. C. Cl. deroga-
234 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 313-316. 235 Josserand, Louis, Derecho civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, vol. II, t. I, num. 858, p. 106.
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do], artículo que se reproducía en nuestro Código Civil de Cundinamarca [Art. 215], pero el de la Unión ya se aparta de ese criterio (elimina cualquier requisito
[Art. 149]) lo que permite decir que el matrimonio nulo es putativamente válido todo el tiempo hasta el momento en que se declara la nulidad por el juez. Con la declaración de nulidad se busca hacer desaparecer del mundo jurídico el acto viciado de ilegitimidad; con todo, la modalidad de invalidez adoptada en nuestro sistema es que en los actos de tracto sucesivo y aun en los de ejecución instantánea respecto de aquellas situaciones jurídicas definitivamente agotadas antes de declararse la nulidad se tengan por válidas, de modo que la declaración solo produzca efectos ex nunc. Con esta premisa podemos decir que la nulidad del matrimonio en prácticamente todos sus efectos será equiparable al divorcio, es decir, que hacia futuro se termina la relación matrimonial quedando por ello la pareja liberada de los deberes y derechos personales y económicos derivados del matrimonio, se elimina la condición de cónyuge a partir de la sentencia de nulidad con la pérdida del derecho a heredar, se abre la posibilidad de la revocación de las donaciones por causa de matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal. En materia de alimentos, al contrario de lo que sucede con el divorcio, los miembros de la pareja cuyo matrimonio ha sido anulado dejan de ser mutuaCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mente beneficiarios de dicha prestación, así alguno o ambos hayan procedido de buena fe.236 En cuanto a los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo, recordemos que siguen teniendo el carácter de matrimoniales y que será necesario tomar las medidas tendientes a determinar el régimen de custodia, visitas de los mismos. El sostenimiento de los hijos comunes será de cargo de los cónyuges según sus fuerzas patrimoniales, “pero si el matrimonio se anuló por culpa de uno de los cónyuges, serán de cargo de este los gastos de alimentos y educación de los hijos, si tuviere medios para ello, y de no, serán del que los tenga” [Art. 149 C. C.].
236 En el Código General del Proceso aparece la regulación de la obligación de alimentos entre los cónyuges entre sí, pero debe entenderse que es durante el tiempo que dura el proceso, porque declarada la nulidad se extingue la obligación.
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La condición de matrimoniales se extiende aun a aquellos hijos “legitimados” por matrimonio subsiguiente, que luego se declara nulo, incluso por causa de bigamia o incesto; no pierden su condición de matrimoniales porque sería desconocer la condición de acto putativamente válido. La sociedad conyugal se disuelve y entrará en liquidación, pero recordemos que si la nulidad se produjo por bigamia no se generó sociedad conyugal en el segundo matrimonio [No. 4°, Art. 25 L. 1.ª/76]; algo que es más fácil de señalar que de aplicar, porque ese segundo matrimonio genera las relaciones que originan comunidades fácticas de intereses que es necesario reconocer para evitar el enriquecimiento injustificado de alguno de los miembros de la pareja en detrimento de los intereses económicos del otro. Alguien podría sostener que, al permitirse al casado tener unión libre, en este segundo matrimonio se podría generar una sociedad patrimonial (considerando la invalidez del matrimonio), cuando respecto del primero se hubiera dado la separación de bienes con la respectiva disolución de sociedad conyugal y se haya cumplido el requisito de los tres años contados a partir del momento de dicha separación como lo indica el literal b) del artículo 2° de la ley 54 de 1990 [Art. 1° L. 979/05], aunque no conozco pronunciamiento sobre esta posibilidad. La nulidad del matrimonio también da lugar a que se puedan revocar las Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho al cónyuge putativo que obró de mala fe, pero este último carece de acción para reclamar las que haya hecho al cónyuge de buena fe [Art. 1846 C. C.]. Finalmente recordemos que, a diferencia del divorcio, la ley sí prevé expresamente el pago de indemnizaciones al cónyuge inocente por parte del que contrajo matrimonio a sabiendas del impedimento que tenía para casarse, o enterándose después de casado lo ocultó o no pidió la nulidad:237 Anulado un matrimonio, cesan desde el mismo día entre los consortes separados, todos los derechos y obligaciones recíprocas que resultan del contrato del matrimonio; pero si hubo mala fe en alguno de los contra-
237 Si ambos procedieron de mala fe es claro que no habrá lugar a indemnizaciones porque se compensan las culpas.
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yentes, tendrá éste obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios que le haya ocasionado, estimados con juramento. [Art. 148 C. C.]
El matrimonio afectado de nulidad, disuelto previamente por muerte o divorcio, no es susceptible de ser declarado nulo, al haber dejado de existir y se tendrán por válidos y eficaces durante todo el tiempo que se mantuvieron.
186.- Procedimiento Tanto la nulidad como el divorcio se tramitan por proceso verbal cuyas normas especiales miran a la protección de los intereses de los cónyuges, así como lo relativo a la fijación provisional de alimentos y custodia de menores [Art. 387 C. G. P]. En la sentencia de se dispondrá: 1. A quién corresponde el cuidado de los hijos. 2. La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil. 3. El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
4. A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emanci pados, cuando la causa del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda. 5. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si este lo hubiere solicitado. 6. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado. [Art. 389 C. G. P]
320 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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187.- Nulidad del matrimonio religioso La ley defiere al sistema religioso esta declaración, pero las decisiones tienen que comunicarse al juez de familia para que decrete la cesación de los efectos civiles y ordene el registro [Art. 4° L. 25/92]. Con todo, “la nulidad del vínculo del matrimonio religioso surtirá efectos civiles a partir de la firmeza de la providencia del juez competente que ordene su ejecución”, lo que lleva a tener que resolver qué pasaría cuando un matrimonio religioso anulado por esa autoridad no es sometido a consideración del juez, especialmente en lo relacionado con la presunción de paternidad y la vigencia de la sociedad conyugal, así como con las uniones maritales de hecho o matrimonios celebrados por el sujeto cuyo matrimonio anulado es inoponible por falta del requisito de la decisión del juez civil. Además, no queda claro si al contraer nuevo matrimonio por lo civil o por otro rito, incurre en bigamia y a la luz de qué ley debe decidirse esa situación.
188.- Inexistencia del matrimonio El matrimonio al que le faltan los requisitos esenciales mencionados es inexistente. Tengamos presente que, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, cuando faltan los elementos esenciales del acto, éste no produce efecto, precepto general que bien puede complementarse con la disposición del Código de Comercio que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
lo extiende a aquel celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato [Art. 898 C. de Co.] y que los actos inexistentes en nuestro sistema no nacen a la vida jurídica, porque la falla jurídica es de tal magnitud que ni siquiera permite que se consoliden efectos jurídicos, lo que llega a hacer innecesaria, al menos en principio, la declaración judicial que reconozca la situación y retire los efectos atribuidos o putativos. Así se me olvide algo, es inexistente el matrimonio contraído por dos personas del mismo sexo, o en el que haya faltado el consentimiento, incluyendo la carencia de poder del apoderado o ausencia de forma solemne; el que es celebrado ante un juez que carezca de jurisdicción o ante otro funcionario no genera obligaciones maritales ni sociedad conyugal, y los hijos se consideran extramatrimoniales. Con todo, en ocasiones será imprescindible la declaración judicial, para la protección de derechos de terceros, como cuando se celebra ante funcionario 321 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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completamente incompetente o no se manifestó la voluntad por una de las partes. También será necesario verificar qué pasa con la eventual convivencia y los efectos que produjo. El artículo 1502 del Código Civil agrega que la falta de requisitos esenciales de un contrato puede hacer que este derive en otro distinto, lo que no era de recibo en el matrimonio porque no existía acto jurídico equiparable, pero ahora que la unión marital de hecho ha recibido pleno respaldo jurídico, nada impide afirmar que el matrimonio ineficaz, pasa a ser una unión marital de hecho, en toda su extensión, siempre que se den los demás requisitos de esta unión, especialmente la convivencia.
189.- Ineficacia de pleno derecho del matrimonio —la “resolución” del matrimonio in extremis El matrimonio en inminencia de muerte se celebra atendiendo la dificultad de cumplir todos los requisitos exigidos por la ley, cuando una persona se encuentra candidata a fallecer en corto tiempo, por lo que: ...si pasados cuarenta días, no hubiere acontecido la muerte que se temía, el matrimonio no surtirá efectos, si no se revalida observándose las
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formalidades legales. [Fine Art. 136 C. C.]
El matrimonio entonces pierde eficacia de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial cuando cuarenta días después de su celebración no ocurre la muerte que se temía, ni se procede a su ratificación con el lleno de los requisitos, porque la ley considera que al cesar las causas que justificaban un matrimonio en tales afanes, si las partes no lo ratifican es porque ya no quieren ese matrimonio. En un lapso tan corto no es necesario preocuparse por los efectos que haya podido producir ese matrimonio, quizá solo se deba anotar que el hijo que nazca238 a partir de su celebración y antes de los trescientos días en que
238 La presunción de paternidad original se daba únicamente para el nacido luego de los 180 días del matrimonio, pero la ley 1060 de 2006 la extiende (eso parece) al hijo que nace luego del matrimonio como se verá en su oportunidad.
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se produjo esa resolución de pleno Derecho estimo que quedará cobijado por la presunción de paternidad y tendrá por padre al que ya dejó de ser marido a pesar de la ineficacia de pleno Derecho, porque es de suponer que si hubo relaciones se debieron a la condición de casados. En materia económica no es mucho lo que hay que decir, pero es claro que las donaciones por causa de matrimonio o las capitulaciones matrimoniales (si las hubo) terminan resueltas también de pleno derecho, por desaparecer su causa. La ley no soluciona qué pasa cuando por fuerza mayor no imputable a cualquiera de las partes no se puede ratificar el matrimonio, como sucedería con el que entra en coma permanente y no se muere, porque aquí no es claro que se pueda aplicar que la no ratificación obedezca a una voluntad tácita de las partes de no continuar con el matrimonio. Con la reforma introducida por el Código General del Proceso quedó tan parecido el matrimonio ordinario al in extremis (de hecho idéntico), que no sería raro que algún juez o doctrinario alegaran que ya no se requiere la ratificación, entre otras razones porque en ese segundo matrimonio no habría más diligencias que cumplir; con todo, ya expresamos nuestra opinión en el sentido que la ratificación se requiere para permitir la oposición al matrimonio, pero aclaramos que si la jurisprudencia encuentra que con las reformas ya no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
cabe a esa oposición (por no existir una oportunidad procesal expresa para poder interponer la oposición), cuenten con que, no solo adheriremos incondicionalmente a esa posición, sino que entenderíamos insubsistente todo lo relacionado con el matrimonio in extremis.
190.- Muerte de uno de los cónyuges Si no se presentan las circunstancias que vimos arriba, el matrimonio terminará con la muerte natural o presunta de cualquiera de los cónyuges. Con la expedición del Código Canónico de 1983, el matrimonio canónico también termina con la muerte presunta decretada por el obispo diocesano, de conformidad con lo estatuido en el canon 1707. Hablando del tema de la muerte presunta surgió en una discusión un tema que no había oído mencionar relacionado con la situación del que se casa por segunda vez sin esperar la declaratoria de muerte presunta, que luego es
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decretada y se fija como fecha de esa muerte una anterior al momento en que se celebró el segundo matrimonio. Por ejemplo Roberto ha desparecido en un evento catastrófico y Cristina su mujer decide contraer matrimonio a los 15 meses del evento y un par de meses después interpone la respectiva demanda que se demora en tramitar cinco años (estamos en Colombia) y se declara la muerte presunta, cuya fecha fija el juez que de conformidad con el numeral 7º del Artículo 97 del código civil el día del evento catastrófico. Nótese que cuando se contrajo el matrimonio estaba casada (bigamia), pero cuando ya salió la sentencia ella, para el momento del matrimonio en realidad estaba viuda y es clarísimo que lo estaba porque ese día se tiene por disuelto el vínculo y la sociedad conyugal. Estimo que en el evento de que se esté tramitando el proceso de muerte presunta se debería suspender el proceso de nulidad por bigamia (prejudicialidad) siempre que se alegue, pero en el evento de no alegarse el juez de la nulidad dictará sentencia con base en los hechos y como todavía no hay
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sentencia de muerte pregunta, la bigamia estaría vigente.
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Capítulo quinto La familia de hecho 191.- Uniones maritales permanentes Cuando el sistema jurídico se toma la molestia de regular un aspecto de la vida social pretende que todos obren conforme a esos preceptos, pero no puede desconocer que siempre habrá alguien que se salga del régimen. La situación o actuación que se sale de lo regulado —lo extrajurídico— tiene dos connotaciones bien distintas. La primera que nos viene a la mente, y más en un libro de Derecho, es aquella que confronta o choca directa o indirectamente con el mandato, lo que hace que adquiera el carácter de ilegítimo y, no sobra repetirlo, el sistema jurídico-político se pondrá en la tarea de hacerlo desaparecer para que todo vuelva a la normalidad —anularlo, en el más amplio sentido del término— y, eventualmente, castigar al promotor de la situación cuando haya ocasionado un perjuicio a la sociedad. Pero otras veces no hay tal enfrentamiento y el régimen jurídico, aunque estima que esa actitud no es la más apropiada, hace un gesto de condescendencia y lo deja pasar, calificando la situación como Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
“de hecho” que no merece aprobación, pero tampoco repudio.239 La conformación de la familia, por involucrar intereses de tanta trascendencia en el medio social y para los sujetos individualmente considerados, entra de inmediato a ser regulado en todas las culturas, sea por la costumbre, la religión o por las autoridades, de modo que esas reglas, que bien podemos llamar genéricamente un ius connubi, están presentes en cualquier sociedad en la que pongamos nuestros ojos.
El sujeto ordinario obra habitualmente de hecho, sin detenerse a comparar a cada momento sus acciones con las reglas para decidir cómo proceder; y lo interesante es que tiene una altísima probabilidad de obrar conforme a Derecho, simplemente porque utiliza su sentido común, obra con cautela y de buena fe que es precisamente lo que exigen las normas jurídicas. A veces, claro, esta proposición falla —error iuris— y termina infringiendo la ley y metiéndose en líos con la justicia humana o la divina, según el caso. 239
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Cuando el matrimonio promovido y aceptado por el sistema jurídico era de carácter religioso y tenía ese matiz privilegiante que diferenciaba a los sujetos de un determinado pueblo de los que pertenecían a los demás e incluso de sus propios compatriotas de menores recursos que no tenían los medios ni la educación suficiente para acceder a este tipo de relación personal, no debían abundar las familias que se ajustaban a los preceptos legales, de modo que no se podía pensar en prohibir las uniones “de hecho” y, cuando más, esas uniones se tomaban como un indicativo de villanía. Los ciudadanos romanos ordinarios —plebeyos— podían casarse legalmente entre ellos cuando tenían alguna dote con la cual procurarse el consentimiento de los padres o familiares cercanos de la novia. Los esclavos, que eran considerados bienes, no tenían derecho de contraer matrimonio y su amo les asignaba la pareja procreativa que estimara conveniente y nunca faltaba el señor que se “autodesignaba” pareja cuando se trataba de una atractiva esclava.240 Los extranjeros carecían del ius connubi y si habían llegado casados podían conservar o perder, según el caso, los derechos que tenían en su lugar de origen. El matrimonio formal y de Derecho en Roma tenía sus ventajas, pero implicaba que la mujer quedaba bajo la manus del marido, lo que al parecer no era especialmente grato para ellas; esto se puede percibir porque no pocas Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
parejas decidieron establecer un matrimonio menos formal o sine manu que llegó a ser la forma principal de matrimonio para cuando el Imperio estaba en su apogeo. A la par del matrimonio sine manu existía el concubinato, que en un principio tenía el carácter de extrajurídico, pero para la época de Augusto se le dio un visto bueno, al no ser objeto de persecución esta unión, siempre que cumpliera los requisitos de mínima legitimidad en cuanto a singularidad, edad, ausencia de incesto y libertad, siempre que se justificara en alguna medida como en las relaciones entre sujetos de diversa categoría social o que no recibían la autorización del pater familias o para soslayar ciertas prohibiciones
240 Legislaciones tardías como el Corán todavía reconocen la juridicidad de las relaciones con la esclava [Sura 70, 30].
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de contraer matrimonio, como los delegados provinciales del Emperador que no podían contraer matrimonio con mujeres del lugar.241 El cristianismo de las primeras épocas, acorde con la situación social, no fue radicalmente contrario a las uniones de hecho, las cuales aparecían en los textos legales sin una expresa condena, pero a medida que se dieron los grandes concilios regulatorios de la actividad de los creyentes en Jesús, la religión empezó a mirar con malos ojos las uniones que no se establecían siguiendo el ritual y dio al concubinato un carácter pecaminoso, de donde provenían los hijos naturales, teniendo esta clase de uniones como próximas a una situación ilegítima.242 La regulación posmedieval, aunque no llegó al nivel de perseguir a las parejas no casadas, sustraía de la protección jurídica esas uniones a las que les negaba ventajas patrimoniales o personales comunes y descalificaba a los hijos privándolos de las ventajas del cuidado paterno y de los derechos herenciales, pero tendía la mano a la pareja cuando de regularizar la situación se trataba, admitiendo la legitimación de los hijos cuando contrajeran matrimonio, en una clara demostración del interés en que todos recurrieran a la unión promovida por la ley. El legislador no se preocupó de tocar el tema de la riqueza obtenida en Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
común por la pareja de hecho mientras convivía y luego pasaba a ser matrimonio, asunto complejo porque en la regulación de los efectos patrimoniales del matrimonio cada cónyuge tiene bienes propios y bienes sociales conforme a unas más o menos precisas reglas, pero en la unión marital de hecho se presenta una forma de comunidad con indeterminación de lo que corresponde a cada uno y es de suponerse que luego de muchos años, ya no habrá cómo
Petit, Eugene, Derecho romano, trad. José Fernández González, Editorial Porrúa, México D.F., 2001, num. 91, pp. 110-111. Trad. José Fernández González. 242 Don Alfonso X deja claro que si el poder político acepta el concubinato es por puro pragmatismo: “Barraganas defiende santa eglesia que non tenga ningunt cristiano, porque viven con ellas en pecado mortal. Pero los antiguos que ficieron las leyes consintieron que algunos las podiesen haber sin pena temporal, porque tovieron que era menos mal de haber una que muchas, et porque los fijos que nasciesen dellas fuesen más ciertos” [Part. IV, Tit. XIV, Introducción]. 241
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reconstruir lo que sucedía con los bienes de cada cual y lo que adquirieron en comunidad y en qué proporción se deben tomar las cuotas. Aunque ciertos núcleos de población acataron la directriz legal de tener que contraer matrimonio en lugar de generar una unión de hecho, en los estratos sociales de menor nivel cultural y económico no pasó de ser un embeleco del legislador, y en países ecuatoriales como el nuestro la familia de hecho superaba a las familias regulares en proporción tal, que podría decirse que el matrimonio era una institución apenas marginal y que si fuera por el simple aspecto estadístico era más lógico que el sistema jurídico se ocupara primordialmente de la unión fáctica y de sus efectos. Un fenómeno social tan extendido tarde que temprano tenía que generar conflictos que terminaban en los estrados judiciales promovidos por las parejas en unión libre, principalmente cuando alguno de los miembros (de ordinario el varón) se alzaba con el patrimonio amasado con el esfuerzo conjunto y dejaba en total abandono a la mujer y a los hijos, pero la tendencia de la jurisprudencia en el mundo occidental, hasta bien entrado el siglo XX, era impedir cualquier intento del miembro defraudado de la pareja para accionar reclamando su parte en el patrimonio común, para lo cual los jueces se limitaban a poner de presente que al no haber contraído matrimonio de ley, el demandante había decidido Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
exponerse al riesgo de ser afectado por las actuaciones de su compañero y ahora no tenía por qué quejarse; eso, cuando no le endilgaban su situación contraria a la moral y otros argumentos descalificatorios de la conducta. Sin embargo, no faltaron litigantes que, apoyándose en las reglas del cuasicontrato de comunidad o del enriquecimiento sin causa, lograran obtener algún provecho para sus clientes consiguiendo que el juez ordenara al avivato miembro de la pareja restituir alguna parte de la riqueza al otro por la vía de las acciones in rem verso; y se llegó hasta el punto de reconocer la existencia de una “sociedad de hecho” o “cuentas en participación” cuando se podía demostrar que una determinada actividad productiva, que aparecía a nombre de
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uno de los miembros de la pareja, era fruto de las aportaciones en bienes o en industria de ambos.243 Los movimientos sociales que irrumpieron en el país en la década de los treinta del siglo XX fueron creando conciencia de la problemática de la familia de hecho, lo que propició una reducción de la distancia entre el tratamiento que otorgaba la ley a los hijos legítimos frente a los naturales permitiéndoles la participación en las sucesiones, aunque en condiciones de inferioridad con los hijos legítimos [L. 45/36], hasta llegar a 1982, cuando se equipararon los hijos en todas las materias [L. 29/82]. En cuanto al reconocimiento por el legislador de la unión permanente de hecho entre hombre y mujer como generadora de derechos, se hizo por vía indirecta y por la presión de los sindicatos de trabajadores, cuando se permitió que la “compañera permanente” (en este caso, con toda la connotación sexista) fuera beneficiaria de algunas ventajas de la seguridad social, como acreedora de las prestaciones sociales económicas, de bienestar social, de atención a la salud o de la pensiones a cónyuges sobrevivientes. Con la expedición del Código de Trabajo y las reglas complementarias, el concepto de compañera permanente se hace habitual en el lenguaje jurídico y se refuerza con convenciones colectivas y normas legales posteriores que consagran beneficios para los miembros de la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
pareja de hecho, equiparándolos en buena medida con las parejas matrimoniales. Para 1990, y luego de varios intentos fallidos, el legislador colombiano admitió que la pareja que convive sin estar casada actúa de un modo similar a la que sí lo está y declaró que quienes se encuentren en esa situación de manera permanente tienen una “sociedad patrimonial” presunta que se entiende conformada y será liquidada de manera cercana a la sociedad de gananciales que se conforma en el matrimonio [L. 54/90]. Poco o nada se avanzó en materia de deberes y derechos personales de la pareja como tal —fidelidad, respeto, apoyo— y tal vez las primeras referencias
La Corte Suprema resumió así estas fórmulas: Fue, pues, así como la doctrina, en punto de relaciones económicas o patrimoniales de los concubinos, al comienzo abrió la puerta inicialmente a la actio in rem verso, en beneficio del concubino que ha colaborado con el otro en sus empresas; y luego, para la partición de los bienes adquiridos en común y la repartición de los beneficios, se consagró la actio pro socio ( Sent., 26 febrero 1976, CLII, 35) [Cita de la sent. C-239/95 Cort. Const.]. 243
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que se hacen en la extensión a esta clase de familias vienen por el lado del derecho penal al extender el delito de violencia intrafamiliar a los individuos de la pareja marital de hecho. El constituyente de 1991 da el gran salto y sin tapujos, pero también sin medir las consecuencias, declara: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. [Incs. 1° y 2°, Art. 42 C. N.]
No solo se consagra que la unión de hecho, a la cual el constituyente denomina con una amplitud excesiva como generada por “vínculos naturales”, es eficaz respecto de nuestro sistema jurídico, sino que hace una equiparación plena entre una y otra.244 En la sentencia T-553/94, la Corte Constitucional de manera contun-
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dente afirma: El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual (...) Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que
El legislador y las altas cortes han olvidado el propósito pedagógico de la norma, que permite a los asociados identificar, entre varias actitudes posibles, aquellas que son más convenientes para la sociedad. Está bien que no se persiga a las parejas de hecho y se combatan todos los abusos y estigmas injustificados contra sus miembros o los hijos, pero de ahí a equiparar las figuras y olvidarse de lo imprescindible que es para la sociedad la institución familiar matrimonial es francamente una exageración. 244
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la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas.245
Conociendo, como se conoce hoy, que las relaciones de carácter personal entre individuos adultos de distinto sexo son variadas, no va a ser fácil decidir cuáles se pueden considerar convenientes o tolerables y hasta dónde llega la aceptación del sistema jurídico con las uniones que se salen de ese marco. A sabiendas de estar entrando en terreno movedizo, debemos tratar de fijar cada una de las situaciones fácticas que llegan a ser familia y para el efecto nos tocará “bautizar” las diversas situaciones introduciendo, a priori, un factor de arbitrariedad.
192.- La unión libre Por unión libre entendemos aquí la convivencia de hombre y mujer adultos que, sin estar casados, no tienen impedimento para contraer matrimonio y comparten el mismo techo, lecho y mesa, excluyendo a otros sujetos de la relación en lo sexual (hacen “una comunidad de vida permanente y singular”).246
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Puede verse como un matrimonio sin formalidades y por ello le son aplicables
Y ahí empieza el calvario para comprender qué se debe entender por una situación idéntica en parentesco, sucesiones, obligaciones y derechos personales, conflictos de interés, contratación privada o pública, ejercicio de derechos políticos, actuaciones con connotación penal, sin olvidar los detestables círculos sociales, de todos los estratos, integrados por quienes pretenden tener alguna alcurnia ante los demás. 246 La definición legal de unión marital de hecho contenida en el artículo 1° de la ley 54 de 1990, no nos sirve porque el legislador se limita a indicar que entre la pareja no hay matrimonio entre ellos (pero puede cada uno estar casado con otro distinto). La Corte Constitucional sostuvo en estas materias: “Tampoco acierta el actor al afirmar que la unión marital de hecho es el mismo concubinato existente antes de la vigencia de la ley (54 de 1990). Podría serlo si se tienen en cuenta únicamente los hechos, desprovistos de sus consecuencias jurídicas. Pero la verdad es la creación de una nueva institución jurídica, la unión marital de hecho, a la cual la ley 54 le asigna unos efectos económicos, o patrimoniales como dice la ley, en relación con los miembros de la pareja ” [Sent. C-239 del 19 de mayo de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía]. Es cierto que existe diferencia entre el concubinato y la unión marital de hecho, pero no por lo que afirma la Corte, sino porque el concubinato sólo se da entre personas que no están impedidas para contraer matrimonio, mientras que la unión marital de hecho sí puede ser establecida por alguien imposibilitado de contraer matrimonio por vínculo anterior vigente. 245
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sus principios, como el de singularidad y fidelidad, e incluso reconocer una vocación de permanencia. Siendo un ejercicio de precisión de conceptos, tenemos que referirnos a cada uno de estos elementos y caracteres perfilando así su alcance desde el punto de vista jurídico.247
193.- Decisión voluntaria y libre de conformarla Esta unión debe tener su origen, como lo indica la Carta Política, en un acuerdo de la pareja de convivir y no podrá ser impuesto por uno de los sujetos a la otra parte o por terceros. Si bien no alcanza el rango de contrato, porque el acuerdo no se dirige precisamente a obtener los efectos jurídicos,248 sí es el soporte causal de deberes y los correlativos derechos (impuestos directamente por la ley) que en lo personal, por ahora, se limitan al trato no agresivo entre las partes o con los demás allegados (el delito de violencia intrafamiliar), así como la capacidad para adoptar hijos; en lo económico da lugar a la deuda de alimentos entre compañeros [Sent. C-1033/02 Cort. Const.]), a la transferencia de derechos de la seguridad social y a la existencia de una sociedad patrimonial cuando se cumplan los requisitos de ley. En materia de aptitud intelectual para generar la unión es necesario Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
decir que no se formará esta pareja con quien esté afectado en su intelecto de una manera tal que no pueda contraer matrimonio, por eso estimamos que el grave o severo retardo mental impide este tipo de relación, mas no los estadios
La Corte Constitucional en un exceso de simplificación encuentra como requisitos de la unión los siguientes: i. Unión marital de un hombre y una mujer; ii. Que los citados hombre y mujer no se encuentren casados entre sí; iii. Que hagan una comunidad de vida permanente y singular. [Sent. T-167/02 Cort. Const.]. A su turno la Corte Suprema de Justicia considera que al faltar la singularidad y la permanencia no existe unión marital [Sent. 5-Jul/05 C. S. J.]. 248 Para el doctor Aroldo Quiroz esa decisión voluntaria de convivencia es un acto jurídico. Quiroz Monsalvo, Aroldo, Manual de familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1999, t. V, p. 316. Para la Corte Suprema de Justicia, al contrario: (...) es fruto de los actos conscientes y reflexivos, constantes y prolongados: es como la confirmación diaria de la actitud. Es un hecho, que no un acuerdo, jurídico familiar [Sent. 10 Sept. 2003 CSJ]. En el mismo sentido se pronuncia la Corte Constitucional: “La unión libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja” [Sent. C-533/00]. 247
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de menor entidad que, como indicamos, no parecen ser impedimento en el matrimonio ordinario. Estimo válida la unión marital de hecho del interdicto por discapacidad mental, siempre que el sujeto tenga una capacidad mental suficiente como para poder contraer matrimonio. La discapacidad mental sobreviniente no es por sí misma incompatible con la permanencia de la unión y la solidaridad entre los que han convivido, lo que permite reconocer que la unión se mantiene aun cuando uno de los miembros haya quedado con discapacidad mental permanente, como lo indica la Corte Constitucional al extender las reglas del cuidado personal del demente a los compañeros permanentes [Sent. C-1109/00] y más ahora que la ley 1306 de 2009 incluye a los compañeros permanentes como guardadores legítimos [Art. 68]; pero, claro, no hay forma de evitar que la unión termine, cuando el compañero sano así lo decide. La fuerza o rapto es impedimento para generar la unión libre, pero consideramos se sanea inmediatamente cesa la coacción manteniendo convivencia, ahora sí de manera voluntaria y sin presiones que lleguen al rango de limitar la libre decisión de la parte forzada. No veo cómo el error pueda ser limitante para el establecimiento de la unión libre, que por no ser un acto jurídico originario de un vínculo con connotación obligatoria, esta falla de la voluntad da lugar a Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que el afectado dé por terminada la unión a su acomodo. El dolo y la seducción deshonesta (como la promesa de contraer matrimonio) no parecen tener incidencia respecto de la legitimidad de la unión permanente, porque ni el uno ni el otro la tienen en nuestro Derecho respecto del matrimonio. En todo caso, si hubiese algún vicio de la voluntad, quedaría subsanado con la simple permanencia de la convivencia o con la ruptura inmediata del afectado cuando se percate de la situación, aunque podría dar origen a indemnizaciones ordinarias por el daño moral —eventualmente alguno material— derivados de la falsificación de la verdad para llevar a alguien a establecer una relación sexual permanente, como lo ha reconocido reiteradamente la doctrina francesa.249
249 Véase: Estrada Alonso, Eduardo, Las uniones extramatrimoniales en el Derecho civil español, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pp. 237-255.
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194.- Unión personal A pesar de tratarse de una situación de hecho, la unión libre presupone que la pareja se une por razones de afecto y con el ánimo de entregarse el uno al otro, dejando atrás de manera permanente su hogar para conformar uno nuevo y con el mismo alcance de núcleo familiar propio de la situación marital exclusiva que algunos doctrinarios denominan “convivencia more uxorio”. De igual forma, esta unión cumple la función u objetivo de procurar la satisfacción mutua de los apetitos sexuales, el apoyo mutuo y la procreación. No hay unión libre entre esas personas de diverso sexo que compartan el hogar por simple espíritu de colaboración, manteniendo sus intereses afectivos puestos en otro individuo o que permanezcan en la misma residencia cuando ya han acabado los lazos de afecto, pero “no tienen más a dónde ir”.
195.- Singularidad Tratándose de una situación de hecho no habría por qué pensar en limitaciones, pero no podemos olvidar que nuestro medio cultural no admite las formas poligámicas y por ello, el mismo artículo 1° de la ley 54 de 1990 dispone que se trata de una pareja que hace “comunidad de vida permanente y singular”. De igual manera, las consecuencias jurídicas que se derivan de esta figura no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se extienden a varios sujetos y por eso sólo se permite el acceso a la seguridad social al miembro no trabajador de la pareja, la condición de beneficiario no designado del seguro por muerte o la pensión de sobrevivientes o la generación de la comunidad de bienes de que trata la ley 54 de 1990.250 La Constitución
250 La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (laboral) reconoció legitimidad a la unión marital de hecho coexistente con el matrimonio y otorgó la pensión de superviviente compartida entre la esposa y la compañera [Sent. 20-Sep-07, Exp. 7600123310001999014531 01]. Lamentablemente la sentencia es tan superficial y débil argumentalmente que no permite establecer un patrón conceptual y para peor luego es tomada y refrendada por la Corte Constitucional. No indica nada diferente a que en Colombia la unión marital de hecho es aceptada plenamente, lo que no es novedoso, pero no se sabría porqué el matrimonio deja de ser prioritario y excluyente de toda otra forma de unión, o si se pueden establecer dos uniones permanentes coexistentes, así como múltiples formas maritales, o si la esposa de segundo matrimonio nulo por bigamia puede acceder al beneficio de pensión compartida, o si la convivencia admite alternatividad que sería la única forma para la coexistencia de matrimonio y unión sin interrupción, o si existen acciones de la sociedad conyugal
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Política utiliza expresamente el singular al referirse a los sujetos que pueden dar origen a una unión de hecho respaldada por el sistema jurídico.
196.- Diferencia de sexos y funcionalidad sexual Aquí todavía estamos fijándonos exclusivamente en la pareja heterosexual (la unión entre homosexuales, que hoy se admite, la mencionaremos después). Es acertado pensar que la unión libre presupone para su iniciación una proximidad sexual entre la pareja que conduzca a la convivencia251 y dejamos por fuera, al menos por ahora, las parejas que no tengan esa condición (los sujetos impotentes que conviven), que en nuestro sentir no hacen unión marital sino que derivan en un fenómeno distinto.252
197.- Legitimidad La ley 54 de 1990, aunque solamente se refiere a los efectos económicos de la unión, deja claro que quienes tienen impedimento para contraer matrimonio tampoco se consideran habilitados para establecer una unión marital de hecho, por lo que no nos cabe duda de que no puede darse entre parientes cuyo grado de proximidad sea equiparable al del incesto, porque es delito. También se extiende al parentesco civil y al afín (matrimonial, para que quede congruente
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con el impedimento de matrimonio). En materia de edad están impedidos para establecer unión permanente los impúberes matrimoniales (14 años)253 y nada tendría de raro que fuera más allá, porque la unión libre, al contrario del matrimonio, no valida las relaciones para reclamar por aquello que el cónyuge debitó para nutrir la otra sociedad patrimonial (o viceversa) y otros interrogantes que de inmediato afloran. 251 Así lo sostiene Somarriva. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 152, p 167. 252 Todos los que comparten la vida y la vivienda sin tener vocación sexual deben contar con su espacio jurídico autónomo adecuado a su condición. Mi idea es que se establezcan reglas claras para toda comunidad humana con consecuencias económicas (abrir la puerta a la comunidad universal convencional y especialmente regulada), aplicable a todos los convivientes que no sean uniones maritales singulares heterosexuales. 253 Así en las Partidas: “Comunalmiente, segunt las leyes seglares mandan, todo home que non fuese embargado de órden ó de casamiento, puede haber barragana sin miedo de pena temporal, solamiente que non la haya vírgen, nin sea menor de doce años, nin tal vibda que viva honestamiente et que sea de buen testimonio. (…) Otrosí ninguno puede tener por barragana
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sexuales con menores adultos y bien puede suceder que un juez no admita la convivencia al considerar que la voluntad no es lo suficientemente madura, aunque no conozco pronunciamientos sobre el tema. No me atrevo a afirmarlo rotundamente, pero considero que la convivencia permanente y afectiva de una persona con aquel que tiene por profesión la actividad sexual onerosa, elimina la singularidad de la relación y aunque se cumplan los demás elementos de la unión marital de hecho, esta situación no puede tomarse como tal, por faltar ese aspecto moral que, aunque esta sociedad moderna ha tratado de desterrar en la calificación jurídica de las situaciones, no termina por convencer a quienes todavía creemos que es necesario preservar unos mínimos valores.254 En cuanto al impedimento de crimen [N° 8, Art. 140 C. C.], me inclino por considerar que no aplica a la unión libre por tratarse de una situación de hecho y porque no pocos conyugicidas, al no poder contraer matrimonio, establecen este tipo de uniones con sus nuevas parejas dando origen a una familia en toda su extensión. Como comentario final, debo anotar que ni la ley 54 de 1990 ni otra norma hacen referencia al tratamiento que se debe dar a la unión marital que establecen quienes no están habilitados; de modo que podría entenderse que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
dicha unión está viciada de nulidad (incapacidad, vicio de voluntad u objeto ilícito); pero nos lleva al problema de que hasta tanto se declare esa nulidad, la unión tendría que considerarse válida e incluso generaría sociedad patrimonial mientras se produce la declaración y, por otra parte, no hay juez competente para tramitar esa acción. Esta fue la razón por la que no se pudo declarar que los excompañeros permanentes se deben alimentos, ya que no hay forma de
ninguna mujer que sea su parienta nin su cuñada fasta el quarto grado: et esto porque farien muy grant pecado, segunt dicho habemos que es llamado en latin incestus” [Part. IV, Tit. XIV, Ley II]. 254 Los hijos de estas mujeres eran espurios, luego, no provenían de concubina: “Otra manera hi ha de fijos que son llamados en latin spurii, que quiere tanto decir como los que nacen de las mugeres que tienen algunos por barraganas de fuera de sus casas et son ellas atales que se dan á otros homes sin aquellos que las tienen por amigas, et por ende non saben quien es su padre de que nace de tal muger” [Part. IV, Tit. XV, Ley I].
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constatar jurídicamente quién fue el culpable, porque no hay proceso judicial de extinción de la unión. Entonces, y a riesgo de ser forzado a tragarme estas palabras, la legitimidad es, en relación con la unión marital, requisito de existencia y por eso las uniones de hecho ilegítimas son inexistentes a la luz de nuestro Derecho, aun en el evento de buena fe de las partes; porque de lo contrario terminarían permitiéndose, en la práctica, esas uniones contrarias a Derecho,255 ya que no existe un mecanismo jurídico procesal para pedir esa nulidad (en materia de incesto genético, o entre adoptante y adoptado, o unión entre o con impúberes, que tienen carácter de delito, al menos el juez penal le puede poner remedio, pero no veo cómo se procedería en los demás casos). Para ser congruente con esta posición tocaría concluir que la unión marital ilegítima que se mantenga después de haber cesado la ilegitimidad (por pubertad, terminación de la fuerza, por extinción de la relación pluripersonal) hace eficaz la unión sólo a partir del momento en que adquirió la legitimidad. En una edición anterior aludimos una sentencia en la que el Tribunal de Distrito Judicial de Cundinamarca que reconoció la sociedad patrimonial derivada de la unión marital entre padre e hija [Sent. 9 de junio de 1999], algo que encontrábamos inaceptable (violación directa de la ley, delito generando derechos, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
objetos ilícitos con repercusiones jurídicas directas, etc.).256 Por fortuna la Corte Suprema de Justicia revocó esa decisión (en términos contundentes) e indicó que en estos casos y como corroborando nuestra apreciación sobre el alcance de la ilegitimidad frente a la unión marital de hecho “…considera la Corte que la existencia de un vínculo de parentesco en los grados previstos por el legislador como causal de impedimento no solamente obsta el nacimiento de una sociedad patrimonial entre los amantes, sino, lo que es más tajante, impide que aflore entre ellos una unión marital que merezca tutela legal. O, por decirlo con mayor claridad, si entre la pareja existe una relación de parentesco que el ordenamiento considere como incestuosa, no surge entre ellos una unión 255 Aprovechemos la enseñanza de Modestino: “En las uniones se ha de considerar siempre no sólo lo que sea lícito sino también lo que sea honesto”. [D. XIII, II, 42]. 256 Esta sentencia la mencionaba el doctor Aroldo Quiroz. Quiroz Monsalvo, Aroldo, Manual de familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1999, t. V, p. 330.
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marital de las previstas en la Ley 54 de 1990, ni, menos aún, una sociedad patrimonial” (destacado nuestro).257
198.- Permanencia Sin duda para que la unión libre tenga connotación jurídica, las partes deben tener cuando menos la intención de permanecer de manera indefinida en unión, lo que excluye la posibilidad de someterla a plazos y condiciones. En cuanto a tiempos mínimos, uno puede notar que el legislador se inclina por considerar que dos años es muestra de la permanencia y por eso considera que la unión que ya ha cumplido ese plazo puede pedir la declaración para efectos patrimoniales y para la adopción. En las otras normas legales, como la inscripción ante las instituciones de protección social, violencia intrafamiliar o el derecho de alimentos no se fijan plazos, de modo que corresponde al juez determinar si una determinada pareja, que lleve conviviendo muy poco, tiene esa vocación de permanencia para considerar que la unión es permanente.
199.- Informalidad y revocabilidad La unión libre se constituye por la simple voluntad de sus miembros expresada de la manera más natural posible y, así no se vea muy elegante, entrando
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directamente a la ejecución. Pero al no alcanzar el carácter de acto jurídico no le es aplicable el concepto de “ley para las partes” que permite algún tipo de exigibilidad. En estricto Derecho, la libre revocabilidad impide hablar de deberes y mucho menos de obligaciones entre los compañeros, porque quedaría a libre elección del deudor retirar la causa jurídica de estos para exonerarse de ellos, a partir de la terminación (ese es el muro con el que se estrella cualquier legislador que pretenda hacer una regulación seria de la unión libre); con todo, mientras no se produzca esta ruptura, se causan diversos efectos jurídicos que incluso trascienden en su exigibilidad a la extinción de la relación marital.
257 Punto 4° de las consideraciones de la Corte en la Sentencia de 19 de diciembre de 2005, Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena.
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200.- Unión marital de hecho del casado Quien estando casado establecía unión marital permanente con alguien del otro sexo incurría en amancebamiento, un calificativo denigrante y machista del que se servía nuestro Código Civil para describir el marido que atentaba contra la fidelidad propia del matrimonio. En la mayoría de los casos esta unión será contraria a Derecho y dará lugar a la causal de “relaciones sexuales extramatrimoniales” que abre la puerta para el divorcio; con todo, no siempre es así y esa situación tendrá la validez que le reconoce la ley 54 de 1990, que permite a quien está casado, pero separado de hecho o de Derecho, mantener este tipo de relaciones dando incluso lugar a la existencia de una sociedad marital de hecho cuando la sociedad conyugal precedente ya se ha disuelto. El sujeto casado, pero separado de cuerpos de hecho o de Derecho, que ya tiene disuelta su sociedad conyugal, que establece una relación personal permanente con una persona adulta del otro sexo con las mismas características de singular, excluyente y permanente que pudimos ver en la unión libre, tendrá una unión marital de hecho. Sus elementos determinantes son a no dudar los mismos que señalamos para esa relación, como la unión personal y con vocación de permanencia, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
voluntaria y libre, singular, entre varón y mujer, no impedidos (salvo por el matrimonio de uno de ellos o ambos), aunque tiene algunos aspectos que deben destacarse. La unión personal presupone que, aunque sea de hecho, haya una separación real de cuerpos entre los casados, de modo que no exista forma de convivencia con el cónyuge porque, de darse esta situación, tendríamos que darle la prioridad al matrimonio; así, si el miembro de la pareja mantiene su relación con el esposo o la esposa (aun cuando se hayan invertido los papeles en materia de permanencia), no se entenderá existir esta figura. La permanencia es especial, porque la ley 54 de 1990 dispone: b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la so-
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ciedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas (y liquidadas) por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. [Art. 2°, L. 54/90, la palabra liquidadas fue declarada inexequible, Sent. C-700/13]
El impedimento matrimonial que tenía en mente el legislador era el de matrimonio preexistente y no cualquier otro impedimento, pero vimos cómo algunos impedimentos matrimoniales no tienen incidencia en la legitimidad de la unión (crimen) y otros sí (edad, incesto). La ley, cándidamente, establece que para que se pueda generarse sociedad patrimonial “…la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho” (destaco), lo que lleva a entender que si la unión se inició cuando todavía no se había “disuelto” la sociedad conyugal anterior, o incluso era coexistente con la convivencia matrimonial, nunca habría unión marital de hecho con consecuencias económicas, pero tratándose de una situación fáctica es seguro que lo que quiso decir el legislador es que en el evento de existencia de sociedad conyugal anterior, era necesario esperar tres años contados a partir de la disolución de la sociedad conyugal para que pudiera declararse la sociedad
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patrimonial derivada de la unión marital de hecho (y en todo caso excluir ese primer año de la sociedad patrimonial), o en el caso de ser muy estrictos en la interpretación, tendría que pensarse en una fórmula para tener por terminada la relación que se inició antes de la disolución de la sociedad conyugal y que permitiera tomar por nueva la que se establezca después de disuelta la sociedad conyugal para que los miembros de la unión regularicen la situación.258 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia 7603 del 10 de septiembre de 2003, consideró que cuando la sociedad conyugal anterior ha quedado disuelta —aun cuando no haya sido liquidada— se puede establecer otra unión
La usurpatio tri noctis que impedía que la mujer que convivía permanentemente con un varón quedara bajo manus, lo que hacía era tener por terminada la relación anual y considerar una nueva la del año siguiente, de modo que siguiendo esa tónica, lo único que faltaría sería aceptar que con una separación temporal se pudiera dar por terminada la convivencia anterior, borrar sus efectos y permitir que se reinicie sin el vicio que le daría la anticipación de la unión. 258
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marital sirviéndose de argumentos irrebatibles relacionados con el hecho de que en la sucesión de matrimonios no indica que la falta de liquidación de la sociedad es impedimento para que se conforme una segunda sociedad conyugal, además tampoco se presenta en la sucesión de uniones maritales, o cuando se ha disuelto el vínculo matrimonial anterior, por divorcio o por muerte pero no se ha liquidado la sociedad conyugal de ese matrimonio, de modo que se estaba estableciendo una discriminación inconstitucional.259 A finales de 2013 la Corte Constitucional declaró inexequible el texto “y liquidadas” zanjando de una vez por todas el asunto [Sent. C-700/13]. Pero el acierto de las altas cortes no le resta la dificultad (presente en todos los casos en los que unas masas patrimoniales se interrelacionan con otras masas patrimoniales y más cuando esas masas son aparentes durante la mayor parte de su vigencia) de determinar cuáles son los derechos de cada uno de los comuneros y de los acreedores respecto de cada una de tales masas, qué bienes se entienden aportados, cuáles bienes específicos se pueden reclamar, cómo se comparten los derechos de uso y fruto, quién adeuda los impuestos, etcétera, y con la desventaja de no existir contabilidad que pueda soportar las reclamaciones. Como se trata de un plazo de “amortiguamiento” entre sociedades Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
económicas derivadas de la convivencia, los cónyuges que están separados de bienes durante su matrimonio no tendrán problema en establecer la unión marital desde el momento mismo en que abandonan el hogar para establecer la relación permanente con otro, y considero que si la separación de bienes no lleva todavía el año, la unión que establezca el cónyuge con otra persona se entiende vigente en el momento en que este se cumpla. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de julio de 2011 precisó que la convivencia del sujeto casado, con otra persona diferente de su cónyuge ciertamente genera unión marital de hecho, aunque no haya sociedad patrimonial por no haberse disuelto la sociedad conyugal, lo que permite 259 La Corte identificó el argumento sumo, en el hecho de que un viudo, que no haya liquidado sociedad conyugal, sí podía establecer nueva unión marital de hecho porque no está impedido para contraer nuevo matrimonio y no se le aplica en numeral 2° del artículo 2° del la ley 54 de 1990, sino el numeral 1°.
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concluir que los demás efectos de la unión marital de hecho sí se aplican a esta unión (seguridad social y pensiones, alimentos, guarda legítima, violencia intrafamiliar, etc.).
201.- Las uniones que se rigen por la ley 54 de 1990 No acababa de entrar en vigencia la ley de uniones maritales de hecho cuando apareció la necesidad de decidir si tenía que aplicarse a las uniones maritales de hecho que se habían establecido antes de la vigencia de la ley o solamente a aquellas que se conformaron después. Aunque a mí siempre me pareció que la ley 54 de 1990 estaba dando una solución a un problema social existente y por eso su aplicación debía ser general e inmediata cobijando a todos los que tenían unión permanente con derechos y obligaciones indivisos, la respuesta de la Corte Suprema de Justicia fue aplicar a rajatabla en el principio de irretroactividad de la ley (porque la ley empieza diciendo a partir de la vigencia de la presente ley) y mediante sentencias de 20 de abril de 2001, y otras que le siguieron la misma línea jurisprudencial, declaró que no cobijaba las uniones establecidas con anterioridad a la vigencia de la ley, y ni siquiera se aplicaba a las actuaciones patrimoniales entre esas preexistentes parejas, ocurridas con posterioridad a la expedición Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de la ley (entre otras, eso significaba que la ley 54 solo se aplicó a partir de 1992). En esta interpretación colaboró la Corte Constitucional con la sentencia C-239/94, que declaró exequible el artículo 1° de la ley 54 de 1990 y, aunque se inclinó por la irretroactividad de la norma, dejó claro que no era un tema constitucional sino interpretativo. Con todo, desde el 2005 [Sent. 28 Oct/05, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo J.] la Corte Suprema cambió su doctrina y decidió —algo tarde, valga decirlo—
que sí se aplicaba a las uniones que estaban vigentes a la expedición de la ley y cobijaba todas las relaciones patrimoniales surgidas de dicha unión antes o después,260 y aunque no hay consenso, se tomó por muchos juristas como un acierto de la Corte.
260 En la sentencia citada se lee: “(…) por regla general, la promulgación de las leyes tuitivas —la 54 de 1990 es una de ellas— en las que existe un innegable interés general, tiene el inequí-
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202.- Principio de la unión marital de hecho El establecimiento de la unión abarca todas las formas que el Derecho ha encontrado para hacer manifestaciones de voluntad, desde las tácitas expresiones de simple tolerancia de la permanencia en la vivienda del compañero de actividades sexuales hasta el acuerdo mutuo de convivencia precisamente declarado y precedido hasta de “capitulaciones” o de acuerdos de separación de bienes entre los miembros de la pareja que hacen personas renuentes a los compromisos formales, pero fanáticos de la organización y las situaciones claras. La unión libre se genera en el instante mismo en que la pareja se establece y no como podría pensarse luego de transcurrido el equívoco plazo de dos años de que trata el artículo 2° de la ley 54 de 1990, que se relaciona con el momento en que ya se puede declarar la existencia de la sociedad económica entre compañeros, y aunque se podría llegar a la conclusión contraria ahora que la ley 1060 de 2006 hace extensiva la presunción pater is est, sólo a quienes tienen unión permanente ya declarada, no debe olvidarse que se refiere a un hecho que no cambia porque pase o no el tiempo y los compañeros permanentes tienen derechos derivados de la ley laboral desde el primer momento.261
203.- Existencia y prueba de la unión marital de hecho Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Que la unión libre sea la unión personal, individual y exclusiva entre hombre y mujer no impedidos para contraer matrimonio y con vocación de permanencia es decirlo todo y no decir nada, porque el ser humano tiene por instinto la tendencia a unirse con miembros del otro sexo, bajo una gama demasiado amplia de formas, por lo que nos tocará llegar un poco más al fondo de la cuestión, señalando aquellos factores que permiten reconocer esta clase de uniones.
voco propósito de brindar pronta y cumplida tutela a cierto grupo de personas que reciben una protección precaria, o nula. De allí que en la ponencia para primer debate al Proyecto de ley 107 de 1988 —Cámara de Representantes, antecedente de la mencionada normatividad—, se hubiere precisado que la ley pretende conjurar ‘una grave injusticia’, generada, entre otras razones, por existir ‘un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido’ (se resalta)”. 261 El artículo 163 de la ley 100 de 1993 había exigido que la afiliación al plan obligatorio de salud del compañero o compañera permanente se pudiera hacer luego de pasados dos años de convivencia, pero esta norma fue declarada inconstitucional por considerar que discriminaba los miembros de la unión de hecho frente a los casados [Sent. C-521/07 Cort. Const.].
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Para determinar si existe o no unión libre podemos recurrir a esa fórmula y denominación utilizada para muchas instituciones jurídicas que presupone la conjugación de elementos objetivos, con la intencionalidad para configurar la situación regulada o reconocida por el Derecho. En la unión marital de hecho se puede apreciar un corpus, es decir, la situación fáctica de la convivencia mutua, singular y tendiente a la permanencia que se equipara al hogar doméstico de los casados y un animus,262 entendido como la intención seria y libre de los miembros de permanecer en esa unión de manera indefinida. La unión marital de las personas es una situación casi siempre ostensible y por ende de prueba directa posible, que para quien no le guste la denominación corpus, bien puede asimilarla a la figura de tractatus et fama propios de la posesión notoria del estado civil. El ánimo, como todos los elementos subjetivos, no se puede probar directamente y será necesario recurrir a los indicios, respetando los matices que alcanza este concepto en las diversas manifestaciones culturales existentes en el medio, mientras que el corpus sí es objeto de prueba histórica ordinaria.263 Al fijar estos dos criterios quedamos en libertad de afirmar que cuando la intención de la pareja es convivir, la unión libre se mantiene aunque exista separación por un tiempo más o menos largo, ya sea por decisión voluntaria Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de uno de ellos o por imposición de terceros, y no por permanecer por largo tiempo uno de los concubinos estudiando en el exterior o confinado en prisión, es necesario concluir que la unión terminó, porque permanece el animus, así
Los romanos tenían muy clara esta condición bajo la denominación de affectio maritalis que permite distinguir entre la simple unión carnal y la unión marital y considerar que no por el alejamiento se pierde esta condición, como lo indicaba Ulpiano [D. L. XXIV, 30]. Iglesias Juan, Derecho romano, 10.ª ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1990, num. 130, p. 516. 263 La Corte Suprema de Justicia se sirve de las siguientes palabras para describir lo que aquí llamamos corpus: “Premisa a partir de la cual conviene sobremanera indicar que el mero hecho de habitar en un mismo lugar no traduce ciertamente unión marital. No basta vivir; menester es convivir. Y más señaladamente, hacer vida marital, esto es, como marido y mujer. Porque muchos pueden ser los que llevan sus vidas en un mismo sitio, sin que haya unión semejante; no es infrecuente el caso en que apartamentos o casas son habitados por personas que por diversas causas deciden compartir de ese modo una vivienda, y no existir sin embargo la intención de hacer vida común, ni menos de entablar una auténtica relación de pareja marital” [Sent. 25-Jul/05 C. S. J.]. 262
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esté suspendida la convivencia.264 En general no se tendrá por extinguido el animus en el compañero permanente que pierde las facultades mentales luego de establecida la unión, porque hoy el compañero permanente es guardador legítimo del interdicto [No. 1°, Art 69 L. 1306/09].265 La fórmula nos permite también concluir que no se da unión marital de hecho entre el hombre y la mujer que mantienen relaciones afectivas de extrema proximidad, incluyendo las relaciones sexuales excluyentes, pero que no conviven, sino que cada uno mantiene su independencia y vivienda individual, por faltar el ya referido corpus. Tampoco basta, entonces, la simple intención de convivir para generar o mantener la unión, sino que esta debe estar acompañada de la posibilidad real de compartir la vida y por eso no conformarán unión libre esos sujetos que por cualquier razón nunca han llegado a establecer hogar doméstico, como los que están en las etapas preliminares antes de establecerse formalmente o los amantes que no han dado el paso de salirse del hogar paterno o personal (para los que no comprendan eufemismos, aclaremos que no hay unión marital de hecho “a escondidas”, lo que sí sucede con algunos matrimonios). La prueba es libre (así lo decía el reformado artículo 4° de la ley 54 de 1990), como en general sucede en el proceso judicial moderno, pero puede Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
servir de guía la relación de pruebas que trae el Código de la Infancia y la Adolescencia para demostrar la existencia de la unión de la pareja no casada que pretende adoptar [Par. Art. 124 C. I. A.]. En el ideario colectivo se fue creando la imagen de que la ley 54 de 1990 regulaba la unión marital de hecho (a la que contribuían la imprecisión de la norma y no pocas decisiones judiciales). Tanto así que la ley terminó reformándose para dar cabida a esas apreciaciones y ahora la unión marital no
En sentencia de 11 de marzo de 2009, la Corte Suprema de Justicia concluye que la separación forzada no es suficiente para dar por terminada la unión marital de hecho [Exped. 850013184-001-2002-00197-01]. 265 En la posesión de bienes de donde tomamos los términos animus y corpus, la sanidad de la voluntad es requisito de adquisición, más no de conservación de la misma y seguimos a Ulpiano que hace notar como cuando se está dormido (inconsciente) permanece la posesión [D. XLI, III, 31, § 3]. 264
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solo se prueba (para que opere la presunción de sociedad patrimonial), sino se declara, ya por el juez, ya por los mismos compañeros permanentes: La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los jueces de familia de primera instancia. [Art. 2° L. 979/05, modificatorio del Art. 4°, L. 54/90]
(…) Trámites notariales. Sin perjuicio de las competencias establecidas en este Código y en otras leyes, los notarios podrán conocer y tramitar, a prevención, de los siguientes asuntos: 1. (…) 5. De las declaraciones de constitución, disolución y liquidación de la
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sociedad patrimonial de hecho, y de la existencia y cesación de efectos civiles de la unión marital de hecho, entre compañeros permanentes, de común acuerdo. [Art. 617 C. G. P.]
Esta declaración es de la unión marital de hecho y puede hacerse en cualquier tiempo, aún cuando no hayan pasado dos años de conformada y vaya o no a existir sociedad patrimonial, y como sigamos en esta tónica habrá que abrir otro espacio teórico para uniones declaradas frente a uniones sin declarar y así hasta terminar agotados. Que pueda declararse la unión marital de hecho fuerza a abrir un espacio a la teoría jurídica, en relación con el alcance de esta declaración, así como con su eficacia y las consecuencias de los eventuales vicios de que pueda adolecer. Doy por sentado que esta declaración no es un acto jurídico de las partes tendiente a generar la unión marital, ni siquiera conferir los efectos propios de
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esa situación, sino apenas una fórmula probatoria de la existencia de la relación por lo que, así sea el medio que utilice la pareja para marcar el comienzo de la relación, si no se da la convivencia y de paso se cumplen las condiciones esenciales para que se conforme la unión que ya mencionamos, esa declaración cae en vacío. Tampoco es un requisito de oponibilidad ante terceros, de modo que la unión declarada y la no declarada no debe tener diferencias de trato, en su conformación, efectos y disolución. La declaración no puede contradecir las condiciones de unión marital de hecho, de modo que no puede estar sometida a plazos, condiciones, tampoco puede contener renuncias o generar privilegios que no puedan darse en el matrimonio, o que atenten contra la naturaleza de una unión marital de hecho. En el mismo orden de ideas si la declaración estuviera afectada por alguna falla que la haga total o parcialmente ineficaz —capacidad, consentimiento o forma—, no impediría que la unión existiera y tampoco que la ausencia de esta prueba se pueda suplir con otros medios autorizados por la ley. Pero al ser una declaración formal, tendiente a hacer pública una situación, las falsedades en que se incurra pueden dar origen a responsabilidades tanto civiles como penales, en el caso de que tengan la potencialidad de lesionar intereses de terceros o de las partes. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Y ya en este punto toca resolver las consecuencias de una declaración de unión marital no ajustada a Derecho y al respecto consideramos que esa declaración debe recibir el tratamiento de todo acto jurídico, de modo que se aplicarán en toda su extensión las disposiciones del Título II del Libro IV del Código Civil, aunque ajustado en aquellos puntos en los que esta declaración pueda asimilarse al matrimonio. En cuanto al juez, estimo que es el de familia y no el civil, el competente para determinar la legitimidad del acto, precisamente por la analogía con el matrimonio. No se menciona nada en la ley sobre los efectos que se derivarían de las fallas en lo relacionado con la sociedad patrimonial, la adopción que se dio con base en esa declaración o la presunción de paternidad, ya que no es claro si con la anulación de la declaración se entiende que no existió unión (ni sociedad patrimonial tampoco o la adopción se puede anular o el hijo pasa a ser extra-
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matrimonial y requiere por ello de reconocimiento), o si simplemente se elimina una prueba de la unión pero puede probarse su existencia por otros medios.
204.- Aspectos personales de la unión marital de hecho La unión marital de hecho, equiparada al matrimonio, permitiría pensar que quedan establecidos los deberes maritales de convivencia, fidelidad y apoyo mutuos, pero siendo una situación fáctica no podría la norma jurídica regular estos puntos y no serán pocas las ocasiones en las que la pareja no los cumpla sin que por eso se pierda la unión, ni los eventuales derechos económicos, como las ventajas colaterales derivadas del contrato laboral de su pareja o de los resultados de las actividades económicas emprendidas por esta. Con la expedición de la ley 1060 de 2006 la presunción “pater is est” se aplica en toda su extensión a la unión marital de hecho debidamente declarada, de modo que si el nacimiento se produjo luego de la declaración y antes del vencimiento de los trescientos días de su definitiva terminación, el hijo tiene por padre al compañero permanente de la madre.266 A partir de la sentencia C-1033 de 2002 de la Corte Constitucional, los miembros de la unión, sea esta declarada o no, se deben alimentos entre ellos, sin importar lo difícil que llegue a ser poder cobrarlos. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Ley 1306 de 2009 llama a los compañeros permanentes al ejercicio de la guarda legítima [Art. 68]. Además existe norma expresa que consagra la curaduría de bienes del ausente (hoy administración de bienes) para el compañero permanente, como consecuencia de un secuestro [Art. 23, L. 282/96, en la redacción que le dio el Art. 26, L. 986/05].
En ese proceso de acentuar la regularización de la unión marital de hecho, la Corte Constitucional también se ha preocupado del asunto de la conformación de una nueva familia y por eso mediante sentencia C-289 de 2000 Esta presunción estuvo consagrada en el artículo 328 del Código Civil: “Los hijos de la concubina de un hombre serán tenidos como hijos de éste, a menos que compruebe que durante el tiempo en que debió verificarse la concepción estuvo imposibilitado para tener acceso a la mujer”. Esta regla fue derogada por la ley 45 de 1936 y se sustituyó por las “relaciones sexuales estables”, con la necesidad de declaración judicial para que el hijo se tomara como del compañero [No. 4°, Art. 4° L. 45/36], que luego en la ley 75 de 1968 se reducen a relaciones sexuales que puedan inferirse de “(…) su naturaleza, intimidad y continuidad” [No. 4, Art. 6° L. 75/68]. 266
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extendió la obligación de confeccionar y formalizar el inventario de los bienes de los hijos sobre los cuales se ejerce patria potestad [Art. 171 C. C.] previamente al establecer una unión marital de hecho. El porqué de esta medida es fácilmente comprensible; el cómo, el cuándo y las consecuencias jurídicas que se derivan de su incumplimiento ya no lo son tanto, porque el inicio de la unión marital de hecho no siempre es una decisión meditada y acordada formalmente y no sería muy justo sancionar a estos individuos con la pérdida del usufructo de los bienes del hijo; además, como en cualquier momento se puede deshacer la unión y de igual manera reanudarla, el compañero que omitió el requisito, puede darla por terminada —e incluso declarar que no tuvo tal unión— y hacer el inventario y recomenzar ya superado el escollo.
205.- ¿Estado civil de compañero permanente? El estado civil es decir la situación de un sujeto en la familia, ante la sociedad, deriva principalmente del hecho del nacimiento y del matrimonio y se extingue con la muerte, y por ello inciden en el estado civil las circunstancias que modifiquen o eliminen esas condiciones (impugnaciones de paternidad o maternidad, reconocimiento de hijos, adopciones, divorcios, nulidades matrimoniales, declaraciones de muerte presunta), lo que de inmediato llevaría a Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
indagar si la unión marital de hecho genera un estado civil.267 Nada impide, desde el campo de la teoría del Derecho que la tenga, pero hay actualmente un “pequeño” tropiezo y es que el legislador procura que esa situación sea la más cierta, determinada y pública posible de modo que declara frontalmente que esas situaciones tienen que ser constatadas por el mismo Estado a través de sus autoridades, no se puede alterar sin su consentimiento y solamente se puede probar con el respectivo registro y sus documentos. Esto lleva que, por ahora, tengamos que decir, así contrariemos alguna posición de la Corte Suprema de Justicia, que la unión marital de hecho no genera estado civil propiamente dicho, es decir esa situación jurídica reglada, pero claro genera una forma familiar (fáctica, como su nombre lo indica) con la
267 Medina Pabón, Juan Enrique, Aproximación al Derecho y Derecho de Personas (7ª Ed.) Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2011, num. 443, pp. 724-726.
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protección que la ley establece, pero sin aplicar la regulación propia del estado civil y su riguroso control estatal. Los compañeros podrán unirse y separarse a voluntad, sin tener que dar cuenta a nadie y sin que ello, jurídicamente —se recalca—, afecte a partes, terceros o la organización social y cuando realicen las manifestaciones formales de declaración de la unión no hay otra cosa que confesiones formales con efectos probatorios de una circunstancia de hecho y no una prueba formal de estado civil. El matrimonio prevalece sobre la unión marital de hecho, porque el matrimonio pone fin inmediato a la unión marital de hecho, pero la unión marital de hecho no hace lo propio con el matrimonio y por eso tampoco podemos decir que genere estado civil, porque no existe sustitución de estado cuando se superponen las figuras, ya que la unión no “atrae” e inserta los sujetos en las familias, aunque genere el extraño parentesco afín extramatrimonial268 (si el hijo de Pedro, es declarado hijo de Manuel, el estado civil filial con Pedro desaparece automáticamente; si Pedro, casado Helena, se une de hecho con Sonia, e incluso declara esta situación o lo hace el juez, sigue tan casado como antes).
206.- Relaciones económicas entre los compañeros permanentes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Quienes conviven, así no lo busquen y sin necesidad de entregas mutuas de bienes, terminan haciendo una bolsa común que les permite asumir los gastos que se generan en el día a día del hogar, sin importar cuál es la fuente de los ingresos, por lo que existe interés en determinar el destino de aquellos bienes y derechos que quedaron cuando termina la unión y no pocas veces durante la unión misma. La ley 54 de 1990 intentó hacer una regulación de los aspectos patrimoniales, pero en lugar de aprovechar la ocasión para proponer un sistema de manejo económico del patrimonio que se genera entre dos sujetos adultos al compartir la vida, se limitó a seguir las pautas de la sociedad conyugal (con
268 Lo extraño no es el parentesco, sino que su consagración “legal” se encuentra refundida en la ratio decidendi se la sentencia C-595 de 1996 de la Corte Constitucional.
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algunas variaciones), y aunque suene destructivo, sumándole más de un error conceptual.
207.- La sociedad patrimonial se presume Al contrario de lo que sucede con la sociedad conyugal que se constituye o genera con el hecho del matrimonio y por disposición de la ley, la sociedad patrimonial entre compañeros permanente se presume [Inc. 1° Art. 2°, L. 54/90], una presunción que, al no decir otra cosa la ley, es legal y por tanto admite prueba en contrario. No es fácil precisar cómo se desvirtúa esta presunción (ni conozco decisión sobre esta materia), pero es seguro que esto se consigue con las llamadas “capitulaciones maritales” que desde la expedición de la ley se fueron popularizando, mediante las cuales los miembros de la pareja deciden, antes de irse a vivir juntos, celebrar unos acuerdos, redactados a la manera de capitulaciones matrimoniales y por escritura pública, y aunque originalmente fue una práctica —seguramente basada en la analogía que hace la ley 54 de 1990 entre la sociedad conyugal y la sociedad marital—269 ya recibió el respectivo reconocimiento en la ley antitrámites [Art. 37 L. 962/05]. A través de estas capitulaciones los compañeros establecen el manejo Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de sus relaciones económicas, ya sea planteando una total separación en estos aspectos, que no veo objetable jurídicamente (aunque en el matrimonio no se pueda) porque de lo que se trata es de desvirtuar una presunción. También pueden excluir algunos bienes y derechos futuros de esa sociedad, caso en el que todos aquellos temas sobre los cuales hubo silencio quedarán cobijados por la presunción de sociedad marital de hecho.270 Está muy bien que la pareja consciente y previsiva haga manifestación pública anticipada de regular en todo o en parte sus relaciones patrimoniales,
Así lo afirma el Dr. Lafont Pianetta: Lafont Pianneta, Pedro, Derecho de familia (Unión marital de hecho), Librería del Profesional, Bogotá, 2001, num. 69, pp. 185 y 186. 270 Sobre este tema y algunas otras inquietudes relacionadas con el alcance de las capitulaciones, eficacia y publicidad, véase la investigación de los doctores: Blanco Rodríguez, Jinyola y Chaux Rojas, Daniel Felipe, La celebración de capitulaciones en la unión marital de hecho, Bogotá 2013, Revista Vniversitas 126, pp. 65-88. 269
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pero como las uniones maritales no siempre están conformadas por esos sujetos modelo de conducta, queda por establecer si quienes han iniciado ya una relación y siempre han tenido la intención de mantener separados los patrimonios, pueden durante la vigencia de la unión poner de manifiesto que no pretendían generar la sociedad patrimonial, ya sea otorgando un documento que así lo exprese, o mediante declaración ante juez u otro medio de acuerdo que haga tránsito a cosa juzgada, ya por petición de interesado (uno de los miembros de la pareja, o un acreedor) o por acuerdo entre las partes. También sería bueno resolver el asunto de la publicidad de estos acuerdos para efectos de la oponibilidad frente a terceros. Al respecto, una posición conservadora llevaría a sostener que una vez establecida la unión no se podría intentar desvirtuar la presunción bajo dos argumentos: a) que esto llevaría a una incertidumbre total sobre si una determinada pareja está o no sometida a sociedad si en cualquier momento pueden declarar lo que mejor les convenga, y b) que uno de los miembros de la pareja puede aprovecharse de las circunstancias afectivas o de dependencia para conseguir que el otro declare lo que lo beneficie renunciando a derechos ya adquiridos (recuérdese que esa es la razón para hacer inmodificables las capitulaciones matrimoniales). Por el contrario, alguien de avanzada consideCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
raría que tratándose de una presunción basta simplemente desvirtuarla y nadie más calificado para hacerlo que los mismos interesados; además, tratándose de personas adultas se trataría de renuncias legítimas, al ser patrimoniales y no estar prohibida su renuncia [Art. 15 C. C.]. De no ser posible desvirtuar la presunción en vigencia de la unión marital, a los compañeros permanentes les quedaría la posibilidad de declarar la existencia de la sociedad para proceder a liquidarla de inmediato de común acuerdo y una vez liquidada manifestar su intención de no volver a constituirla. Cuando en vigencia de la unión los compañeros declaran la unión y a renglón seguido hacen disolución de la sociedad patrimonial y adjudicación formal de bienes, sin que se termine esa unión, sus relaciones económicas se asimilarán a las de la pareja matrimonial separada de bienes. Por otra parte, como la sociedad patrimonial deriva de una situación de hecho hay que resolver si la unión marital ilegítima (por incesto, fuerza o edad) 352 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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genera o no tal sociedad —no se podría saber si hay unión de hecho permanente putativa, como pasa con el matrimonio—, a lo que recordamos lo que dijimos respecto a que la legitimidad moral es condición de existencia y no de validez.
208.- Composición de la sociedad patrimonial Por ahora no nos ocuparemos del momento en que empieza a generarse la sociedad marital de hecho y entramos directamente a mirar lo relacionado con los elementos que la componen y la administración de los bienes y derechos comunes. Al respecto, la ley indica escuetamente: El patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes. Parágrafo. No formarán parte del haber de la sociedad los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho, pero sí lo serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital de hecho. [Art. 3°, L. 54/90]
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209.- Bienes y derechos que no hacen parte de la sociedad patrimonial Siguiendo el esquema que utilizamos en su momento para la sociedad conyugal, ocupémonos primero de los bienes propios de cada uno de los miembros de la unión marital de hecho. Cada uno de los compañeros permanentes es dueño de los bienes y derechos muebles o inmuebles que adquirió antes del matrimonio o cuando su causa de adquisición sea anterior a la unión, sea que los haya obtenido a título gratuito o a título oneroso, de modo que se debería concluir que no habría aportes a la sociedad patrimonial y por ende tampoco habría recompensas. La ley no toca algunos puntos, pero nosotros no podemos eludirlos. En relación con inmuebles y derechos inmobiliarios, así como con los bienes muebles que tengan el carácter de cuerpo cierto y el ajuar de cada uno de los compañeros, es fácil ver la condición de propietarios y estos seguirán en esta condición mientras se mantenga la unión marital de hecho.
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Aunque no se menciona en la ley, considero que a la sociedad derivada de la unión marital de hecho se le aplican las reglas de subrogación real inmobiliaria, basándome en lo dispuesto en el artículo 7° de la ley 54 de 1990; luego, si uno de los compañeros permanentes es propietario de un inmueble y quiere enajenar ese bien para subrogarlo por otro que tenga también el carácter de propio y cumple los requisitos de manifestación de su intención de subrogar en la escritura de enajenación y adquisición del modo que lo indica el inciso primero del artículo 1789 del Código Civil, conserva el derecho de mantener ese bien por fuera de la sociedad marital de hecho. Habría que pensar que esa misma regla se aplica respecto de especies muebles propias cuando se sustituyan con otras con la intención de mantenerlas de propiedad exclusiva, aunque esto es más difícil debido al hecho de que su enajenación es informal y no quedan constancias documentales en las que pueda plasmarse la voluntad del propietario de hacer subrogación real; de modo que para que se pudiera tener esa subrogación, sería necesario que los compañeros se cuiden de hacer transacciones escritas y dejen las constancias pertinentes en los documentos de enajenación y de adquisición. Con los bienes fungibles (géneros) adquiridos antes de la unión, la complejidad se acentúa, porque el legislador no cayó en cuenta de que estos Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
bienes no tienen forma de mantenerse iguales y van siendo gastados y sustituidos unos por otros, de modo que la mayoría de las veces, quiérase o no, terminan siendo aportados a la sociedad patrimonial. De igual manera, terminan siendo aportados a la sociedad patrimonial aquellos bienes propios específicos, que se enajenan y no se subrogan debidamente por otros. Así, si uno de los miembros de la pareja tenía cien millones en efectivo en un banco cuando se inició la unión y en el curso de su relación lo gastó, o tenía un automóvil y en vigencia de la unión marital lo vendió y el precio lo utilizó en vigencia de la sociedad, todos los recursos han terminado aportados a la sociedad, pero el legislador no se cuidó de mencionar si había la respectiva recompensa. Para ser justos, tenemos que recurrir otra vez a la mención genérica del artículo 7° de la ley 54 de 1990 y aplicar en este punto las disposiciones sobre recompensas de los aportes, pero tengo que reconocer que hay que torcer algo el sentido del artículo 3° de la ley 54 de 1990 que se limita a dejar como de propiedad de la 354 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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sociedad patrimonial únicamente los recursos provenientes del trabajo, ayuda y socorro mutuos, los frutos de los bienes y el mayor valor que obtengan y hace silencio sobre los aportes de bienes propios. Ahora bien, como no hay aporte por mandato legal de los bienes propios fungibles u otros muebles, habrá que considerar que si esos bienes no fueron gastados en beneficio de la sociedad marital no hay lugar a recompensas (los cien millones o el carro se destinaron a la colocación de un hijo que no es de la pareja o a atender las obligaciones con familiares del compañero propietario, o los dilapidó o pagó daños que el dueño causó a terceros). Nótese una diferencia real con la sociedad conyugal en la cual, debido a que por virtud del matrimonio se aportan los bienes muebles, el cónyuge que hace gastos como los del ejemplo con los bienes muebles que trajo, hace uso de bienes sociales en su exclusivo interés y con perjuicio de la sociedad conyugal, por lo que debe a la sociedad la correspondiente recompensa; mientras que en la sociedad patrimonial derivada de la unión de hecho, él sigue como dueño de sus bienes, de modo que no entraron a la sociedad patrimonial y no habrá recompensa alguna. Si los bienes genéricos que se tenían antes de establecerse la unión marital subsisten al término de la sociedad patrimonial, el compañero permanente propietario se alza con ellos sustentándose en su condición de propietario. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Con las mismas condiciones antedichas se consideran propios los bienes inmuebles o muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad marital de hecho, pero en cuanto a los bienes fungibles que se gasten en provecho de la sociedad marital, no dudo que se deben tener por aportados y con cargo de recompensa de la manera descrita. No queda claro si dentro de la vigencia de la sociedad marital de hecho pueden adquirirse onerosamente bienes determinados que, de común acuerdo entre los miembros de la pareja, sigan conservándose como propios ni cuáles serían los requisitos para hacerlo, pero creemos que como la sociedad marital de hecho se presume (no se genera por disposición legal) y las partes tienen libertad de desvirtuar dicha presunción declarándose separados íntegramente de bienes, también pueden hacer esa misma declaración sobre algunos de los elementos patrimoniales, porque al poder lo más..., sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 355 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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210.- Bienes y derechos de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho Entran a la sociedad patrimonial todos los bienes y derechos que sean fruto del trabajo de los compañeros permanentes y todos los demás que adquieran a título oneroso durante la vigencia de la sociedad [Par. Art. 3°, L. 54/90], incluyendo aquellos que tienen su causa durante la sociedad, pero que se consolidan una vez disuelta. Impropiamente, el legislador menciona que los recursos provenientes del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes, aunque en realidad, mientras está vigente la sociedad patrimonial estos pertenecen solo al compañero permanente que los produjo y el otro compañero supuestamente “dueño de la mitad” de esos recursos no tiene acción alguna para reclamar su teórica parte, y si el compañero que recibió los emolumentos se gasta todo, no está disponiendo lo del otro compañero o actuando en su representación, lo mismo que sucede en el matrimonio. Lo que el redactor quiso decir es que todos los bienes y derechos que sean fruto del trabajo de los compañeros permanentes entran en la sociedad patrimonial y que por eso hacen parte del haber de la sociedad patrimonial (absoluto) que en el evento de liquidación se reparte, ahora sí, mitad y mitad. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
También hacen parte de la sociedad patrimonial los réditos y frutos de los bienes propios o sociales, los cuales entran al haber libres de recompensa. Pero, al contrario de lo que sucede en la sociedad conyugal [Art. 1827 C. C.], los incrementos que tengan los bienes propios ingresan a la sociedad patri-
monial [Fine, Par. Art. 3° L. 54/90]. Con esto el legislador quebrantó el principio de accesoriedad que viene rigiendo en esta materia para los bienes de los cónyuges (y que le permite al cónyuge propietario quedarse con las mejoras e incrementos, debiendo recompensa en caso de que se deban a aportación social). Se exceptúan las fluctuaciones de valor de los bienes por razones puramente monetarias —inflación o deflación— según sentencia C-14 de 1998 de la Corte Constitucional. Ahora el panorama cambia, porque lleva a que toda mejora que tenga el bien propio (sea por accidente o por industria de alguno de los compañeros) cuente como bien social. Por ejemplo, Alicia vive en unión de hecho con Roberto. En vigencia de la unión recibió por herencia de su padre un caballo de paso 356
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fino y una finca cercana a un pueblo. El caballo después fue declarado el mejor de su raza y su precio se multiplicó por diez y a la finca el municipio la dotó de servicios y de paso incorporó el predio en el perímetro urbano y su valor sufre un incremento igual. Al disolver la sociedad patrimonial, estos bienes, que en una sociedad conyugal, los muebles habrían sido aportados y por ende su aumento era de la sociedad y el inmueble seguiría propio y el aumento del propietario sin cargo de recompensa; en la sociedad patrimonial de la unión marital solo quedaría propio el 10% del valor final de todos los bienes y la sociedad se quedó con el 90%. Pero adviértase además que la norma únicamente se refiere a los incrementos o mayor valor y no dice nada respecto de lo contrario, es decir, qué sucede cuando los bienes propios se deterioran durante la vigencia de la unión de hecho. La equidad manda que así como a sociedad patrimonial se queda con los aumentos, también tenga que asumir estas pérdidas cuando no pueda imputar responsabilidad al otro compañero o a un tercero; pero eso nos lleva a que (ajustando el ejemplo propuesto) si el caballo que hubiera llegado a la sociedad siendo campeón y sufrió una enfermedad que lo paraliza y hace estéril, por lo que su valor llega a la décima parte de lo que era, o los violentos se apoderaron de la zona con lo cual el precio de la finca cae de manera similar, la sociedad patrimonial tendría que pagar esa pérdida al compañero y no es seguro que el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
otro esté dispuesto a aceptar esta solución que al final termina derivando en que se da garantía al compañero que su bien propio conservará su valor por toda la vida de la sociedad patrimonial. Tomemos en consideración ahora que el aumento que reciba el bien propio provino de la actividad de los compañeros permanentes, y aquí hay que decidir cómo se toma ese aumento y si es cierto que la sociedad se lo apropia. Empecemos con el ejemplo del lote que recibió la mentada Alicia como herencia y supongamos que se le construyó una elegante casa, con los recursos que ella obtuvo de su trabajo en vigencia de la sociedad patrimonial. En este caso no es difícil concluir que la mejora como tal pertenece a la sociedad patrimonial, pero la ley omitió indicar si ello conlleva que se genere una comunidad entre el compañero permanente propietario y la sociedad, para solucionar qué pasa con la enajenación del bien en vigencia de la sociedad patrimonial, porque del precio, una parte sería propio de Alicia y el otro de la sociedad, y si Alicia se 357 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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gasta su parte en cosas que no benefician a la unión (pagar alimentos a su hijo que tuvo con otro), gastó bienes propios y no de la sociedad, pero si los gasta en los hijos comunes, estaría haciendo un aporte y la sociedad le deberá ese valor. Pero si la casa la construyó con bienes propios (un dinero que recibió de herencia), esa mejora es propia, sobre bien propio y la sociedad no le podría reclamar sino el mayor valor que eventualmente haya podido adquirir el conjunto, y aquí sí es claro que no hay bien en comunidad, porque ese mayor valor solo podría establecerse al momento de liquidar la sociedad patrimonial y lo interesante es que si vende el bien en vigencia de la sociedad y ella se gasta la plata (incluyendo el mayor valor) no parece que tenga que recompensar a la sociedad por gastarse esa parte, porque a la hora del reparto ya no existe ese mayor valor.
211.- El tratamiento de los pasivos Ante el silencio del legislador, nos toca hacer el ejercicio de identificar los pasivos que se aportan a la sociedad marital de hecho. Estimamos que por su propia naturaleza todas las deudas que tengan los compañeros permanentes son fácticamente aportadas a la sociedad en el momento de establecerse la unión, debido a que tendrán que ser pagadas con los recursos que se obtengan durante la vigencia de la sociedad o los frutos que produzcan estos bienes, o Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
con el trabajo personal de cada uno de ellos que también es social. Solamente se excluyen aquellas deudas referidas a dar o entregar especies de propiedad de cada cual. Los aportes de deudas propias existentes en el momento de conformarse la sociedad marital son una carga que le impone el aportante a dicha sociedad y si queremos mantener el principio de equidad que “lo favorable conlleva también lo desfavorable” [D. L. XVII, 10] es necesario acudir de vuelta al artículo 7° de la ley 54 de 1990, para sostener que el aportante de la deuda tendrá que recompensar la sociedad el valor pagado con recursos sociales, al término de la vigencia de la sociedad. El socorrido artículo 7° de la ley 54 de 1990 también tendrá que servirnos de soporte para afirmar que todos aquellos gastos y demás obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad marital de hecho, que puedan atribuirse exclusivamente a uno de los compañeros permanentes (gastos de
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sostenimiento y colocación del hijo no común, alimentos debidos a familiares de uno de ellos), así como los daños que por culpa grave o dolo ocasione cualquiera de los compañeros a terceros deberán ser recompensados a la sociedad marital de hecho por el respectivo compañero permanente que generó el pasivo, a menos que éste los pague con bienes que puedan ser considerados propios. Esta interpretación parece haber recibido respaldo legal, ya que el Código General del Proceso establece que se tramitan ante el juez de familia “…las controversias sobre la subrogación de bienes o las compensaciones respecto del cónyuge o del compañero o compañera permanente y a cargo de la sociedad conyugal o patrimonial o a favor de estas o a cargo de aquellos en caso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial” [N° 17, Art. 22, C. G. P., destacado nuestro].
212.- Administración de la sociedad La sociedad patrimonial generada por la unión marital de hecho, por ser una figura moderna, no quedó afectada por la concepción sexista que precedía la sociedad conyugal, de modo que podemos sostener que durante la vigencia de esta sociedad cada cual administra los bienes propios y todos aquellos que aparezcan a su nombre con toda independencia. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Aunque no exento de dificultades, reconozcamos que también tienen entera libertad de transferir bienes entre ellos, sean propios o de la sociedad, sea a título gratuito u oneroso, y podrán ejercitar las acciones encaminadas a reclamar el cumplimiento de las obligaciones que se generan mutuamente. De igual manera, tienen plenas facultades para celebrar el contrato de mandato para la administración general o especial de los bienes y hacerse donaciones con carácter de irrevocables. En materia de prescripción adquisitiva no hay suspensión y cada cual podría hacerse propietario de los bienes del otro, demostrando la tenencia exclusiva y el paso del tiempo, de modo que el compañero puede alegar la prescripción sobre bien del otro, si inició la posesión antes de la unión y la mantuvo a lo largo de la misma o incluso iniciando la posesión luego de constituida la unión. Durante la vigencia de la sociedad marital de hecho los acreedores solo pueden ejercer las acciones de cobro contra el compañero permanente
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que aparece como deudor y no podrán perseguir los bienes a nombre del otro compañero permanente, pero podrán ejercitar las acciones reconstitutivas del patrimonio de su deudor para obtener las revocaciones por fraude ordinario, pauliano y simulatorio de aquellas transacciones que se hayan producido entre los compañeros en perjuicio de sus intereses. En ningún caso hay solidaridad legal frente a los acreedores por causa de la unión, ni siquiera sobre los créditos generados para atender las necesidades domésticas de la pareja o sus hijos, por falta de una ley que lo exprese. A la unión marital de hecho, que haya convivido más de dos años (con declaración de unión o sin esta) se aplica el mismo régimen que los casados en materia de afectación a vivienda familiar [Art. 12, L. 258/96].
213.- Declaración de la sociedad patrimonial y sus efectos La Ley 54 de 1989 nació para remediar una situación puntual en materia económica de los individuos que al haber convivido como pareja por un tiempo considerable podían haber generado un patrimonio con los esfuerzos mutuos que era necesario repartir con equidad; con ese criterio estableció cuál era el mínimo tiempo considerado suficiente para que se pudiera generar ese patrimonio común y la forma de comprobación de la existencia de la situación Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
fáctica patrimonial, de modo que fuera oponible a los miembros de la pareja y a terceros, exigiendo la declaración judicial de la situación y, aunque no lo dijera expresamente la ley, esta declaración era el paso previo a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, porque no tenía sentido su declaración anticipada al no quitar ni poner nada en relación con la unión, administración o titularidad de los bienes. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio. b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte
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de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. [Art. 2°, L. 54/90]
También se puede declarar la sociedad patrimonial por los mismos compañeros permanentes: Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios: 1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante notario donde dé fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo. 2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo. [Art. 1° L.
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979/05, incorporado en el Art. 2°, L. 54/90]
A su turno, la ley 962 de 2005 estableció: También serán de competencia de los notarios las siguientes materias: constitución del patrimonio de familia inembargable; capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes... [Art. 37]
Descartando la imprecisión de la ley 962 de 2005, en el sentido de que la sociedad patrimonial se “constituye”, la declaración de la existencia de dicha sociedad puede hacerse en cualquier momento luego de pasados los dos años de establecida la unión marital de hecho (o los tres desde el momento en que liquidó su sociedad conyugal, si uno de los compañeros permanentes era casado), ya sea para efectos probatorios durante su vigencia o para proceder 361
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a su disolución y liquidación, la cual puede ser por la terminación definitiva de la unión, o simplemente para eliminar hacia futuro la sociedad patrimonial para la unión que permanece. Esta declaración a que hemos venido aludiendo se refiere exclusivamente a la declaración de la sociedad patrimonial presunta, que no debe confundirse con la declaración de la unión marital de hecho de que trata el actual artículo 4° de la ley 54 de 1990.
214.- Disolución y liquidación de la sociedad patrimonial De acuerdo con el artículo 5° de la ley 54 de 1990 ponen fin a la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho: La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelve por los siguientes hechos: 1. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública ante notario. 2. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un centro de conciliación legalmente reconocido. 3. Por sentencia judicial.
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4. Por la muerte de uno o ambos compañeros. [Texto del Art. 3° L. 979/05]
En realidad la sociedad patrimonial se disuelve por la terminación de la unión marital de hecho, que puede ocurrir por la muerte real (o presunta) o por cualquier otra razón desde el acuerdo mutuo de terminar la relación, hasta el retracto unilateral así medie oposición del otro compañero permanente. También puede terminar durante la vigencia de la unión marital, en los eventos de mutuo acuerdo de separación de bienes elevado a escritura ante notario [Art. 37 L. 962/05; N° 5, Art 617 C. G. P.] o por sentencia judicial, de manera semejante a la separación de bienes de los casados, pero también con acta suscrita entre los casados ante un centro de conciliación. De esta relación de causales de terminación sólo nos llama la atención el ejercicio de la acción judicial para obtener la declaración de terminación de la unión o sólo de la sociedad patrimonial porque no se sabe cuáles serían las causales que se
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podrían invocar para obtener esa sentencia, toda vez que hay que decidir si el juez utilizaría las mismas de la separación de bienes, lo que no tendría mucho sentido siendo que en la unión marital de hecho la voluntad unilateral es la que manda y por eso las causales de divorcio (que se aplicarían) disuenan con el sistema marital fáctico.271 En el Código General del Proceso no aparece un juicio especial para este efecto, porque se omitió incluir los compañeros permanentes en el numeral 2° del artículo 21 y el numeral 1° del artículo 22, pero podría recurrirse a la analogía para solucionar el asunto. Las acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes prescriben en un año a partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o ambos compañeros. [Art. 8° L. 54/90]
Disuelta la sociedad patrimonial tendrá que procederse a su liquidación que, de ser judicial, se hará ante el juez de familia [N° 3°, Art. 22 C. G. P.], deberá intentarse dentro del año siguiente y la presentación de la demanda o incluso la solicitud notarial en debida forma interrumpe la caducidad de la acción así esta concluya después de vencido el término [Art. 94 C. G. P.]. Pero si son las
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partes las que llegan a la liquidación de común acuerdo, la liquidación deberá quedar finiquitada antes del vencimiento del año y si apenas están en la etapa de negociación y dejan pasar el año, cualquiera de los compañeros podría excepcionar de caducidad de la acción con el ánimo de consolidar en su patrimonio los bienes que estén a su nombre. En cuanto a la liquidación, se siguen las reglas de la sociedad conyugal con toda su dificultad, pero queda la cuestión de si, estando en la etapa de liquidación, los acreedores pueden perseguir bienes a nombre del compañero permanente que no es su propio deudor o no pueden hacerlo y si después de liquidada, pueden perseguir al cónyuge que no es su deudor, por el todo, o por los gananciales que eventualmente haya recibido.
271 Comparto el criterio del doctor Suárez Franco acerca de este tema. Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia (8ª Ed.), Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, p. 453 (no aparece en la novena edición).
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Durante el plazo de liquidación, los acreedores del compañero que renuncia a sus derechos en la sociedad patrimonial —gananciales— podrían subrogarse en los derechos de su deudor, del mismo modo que lo pueden hacer en la liquidación de la sociedad conyugal (por asimilación con la herencia [Art. 1295 C. C.]); en mi concepto, el ejercicio de la acción subrogatoria interrumpiría el término de caducidad. Los herederos del compañero permanente tendrán derecho a integrar en el acervo imaginario, los bienes de la sociedad patrimonial que el compañero permanente no reciba por haber renunciado a sus gananciales en la liquidación o iniciar las acciones por perjuicio que reconoció la discutida sentencia 29402 del 30 de enero de 2006 de la Corte Suprema de Justicia. Las discusiones que se presenten entre compañeros permanentes sobre la condición de propios o sociales de los bienes que se adquirieron en vigencia de la unión marital de hecho se deben someter a consideración del juez de familia [N° 16, Art. 22 C. G. P.]
215.- Fin de la unión marital de hecho La terminación de la unión marital de hecho se dará siguiendo los anteriores principios, cuando por cualquier razón desaparezca alguno de sus elementos esenciales, especialmente la voluntad de convivencia, pero seguramente habrá Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
casos en los que incluso un juez pueda directa o indirectamente poner fin a la relación, cuando considere que atenta contra la integridad de las personas o el mismo orden público, como cuando sanciona la violencia intrafamiliar a pesar del perdón de la pareja o prohíbe al miembro agresivo de la pareja acercarse al hogar. Como motivos de la disolución de la unión se pueden reconocer en general los mismos que se constituyen en causales de disolución del matrimonio, como la infidelidad no consentida,272 los maltratamientos de palabra o de obra, La Corte Constitucional al decidir una acción de inexequibilidad en la que el demandante indicaba que la causal de disolución del matrimonio por relaciones extramatrimoniales, la hacía discriminatoria frente a la unión marital de hecho, hace notar que: “La infidelidad, en cuanto comportamiento que ataca directamente los lazos afectivos, puede llegar a ser la causa principal de disolución de las familias de hecho, pero, se insiste, si la misma no se forma por vínculo jurídico donde medie el consentimiento, su disolución por esa causa no requiere declaración judicial” [Sent. C-821/05]. 272
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las conductas compulsivas intolerables, las enfermedades graves y el mutuo disentimiento derivado de la desaparición del afecto, siempre que esos motivos estén acompañados del alejamiento de la pareja. En un número considerable de casos, la terminación va a tener la connotación de renuncia unilateral, que ejercita la parte que quiere dar por terminada la relación, sin que pueda interferirse esa terminación. El matrimonio con otra persona también pone fin a la unión marital,273 por simple incompatibilidad relacionada con la unidad de la situación marital, pero esperemos a ver hasta dónde llegan las cortes en esto de reconocer la coexistencia de situaciones maritales y “divisibilidad” de la convivencia, como ya lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 2008, que admite que la persona casada y haciendo vida marital, pueda tener simultáneamente unión marital de hecho y por eso tanto el cónyuge como el compañero permanente tener derecho a la pensión de sobrevivientes.274 El matrimonio entre los compañeros permanentes acaba con la unión marital de hecho que se sustituye por la relación conyugal. La muerte de cualquiera de los miembros de la pareja, pone fin a la unión libre. El tema de la ausencia y la muerte presunta no deja de tener interés, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
porque siendo una situación de hecho, se podría pensar que al no concurrir uno de los miembros al hogar podría perderse el corpus y con ello desaparecer la unión; con todo, es necesario llegar a la conclusión contraria, porque la ley 282 de 1996 sobre secuestro admite a los compañeros permanentes para pedir las medidas conservatorias y la guarda de bienes del ausente [Inc. 2°, Art. 23 L.,
273 Se tenía como una causal de disolución de la sociedad patrimonial en el artículo 5° original de la ley 54 de 1990. 274 Esta sentencia es un laberinto intelectual y jurídico, por lo que no entiendo bien la posición de la Corte, salvo que puede existir convivencia simultánea cuando una persona casada tiene compañero permanente, siempre y cuando reparta su tiempo con sus parejas de una manera matemáticamente cuantificable (30% -70% o 40% - 60%) de modo que la pensión sustitutiva se pueda distribuir correlativamente. En los demás asuntos, como número máximo de compañeros permanentes simultáneos del casado, matrimonios coexistentes, uniones maritales coexistentes, convivencia simultánea en el mismo hogar, derechos sucesorales, fidelidad, alimentos, deber de socorro, la convivencia more uxorio en dos hogares, etc., sigo en la duda.
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282/96, modificado por el Art. 26, L. 986/05], pero como la ausencia puede conso-
lidarse en que: a) el individuo se separó del lugar para dar por terminada la relación, ya por desafecto o por dejar atrás la vida actual, y en tal caso tendrá que considerarse que establecida fehacientemente tal situación, la unión cesó el día del desaparecimiento, lo mismo cuando se demuestra la muerte real durante la ausencia; o b) no había tal ruptura y la separación es un accidente. En ese evento, la unión solo terminaría jurídicamente en la fecha que fije el juez como presuntiva de la muerte, cuando se produce la extinción de la personalidad, la terminación de la sociedad conyugal (que sería aplicable a la unión por analogía) y la transmisión de los derechos patrimoniales a los sucesores.275 En cuanto a la ausencia forzada regulada por la ley 1531 de 2012, es forzoso concluir que se mantiene la unión, porque todas las medidas están encaminadas a asegurar un statu quo jurídico de la víctima como sujeto actualmente vivo. Pero en cualquiera de los casos subsiste el problema de la caducidad de la acción para pedir la declaración y liquidación de la sociedad marital de hecho, pues solo se tiene un año contado a partir del momento de la disolución, de modo que el consejo al compañero permanente, cruel por demás, es que antes de que se cumpla el año del desaparecimiento pida la declaración, disolución y liquidación de la unión económica y rogar porque en la ausencia forzada no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se confirme la muerte del sujeto años antes. Al contrario de lo que sucede en el matrimonio, en el que, cuando uno de los cónyuges ocasiona la ruptura pierde algunos derechos, puede verse obligado a indemnizar y da lugar a los alimentos en favor del cónyuge inocente, en la unión marital de hecho no se producen estas consecuencias, porque los compañeros no son sucesores (todavía) y en materia de alimentos, como se verá, la Corte Constitucional solo incluyó los compañeros durante la vigencia de la unión. De las indemnizaciones por la ruptura hay que reconocer que, al ser una situación que se genera por el hecho, las partes han asumido el riesgo de la terminación también de hecho. 275 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de marzo de 2009 (Expediente: 850013184-001-2002-00197-01) determinó que el secuestro de uno de los compañeros no es por sí determinante de la finalización de la unión marital de hecho, pero no manifestó lo relativo a cuándo debe entenderse que acabó la unión.
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216.- Asuntos inciertos en la aplicación de la ley 54 de 1990 Introducir en la legislación un reconocimiento a las uniones libres tenía todas las dificultades políticas imaginables y por eso el legislador fue escueto en el régimen dejando varios asuntos que se han prestado para dudas.
217.- ¿Desde cuándo se entiende formada la sociedad patrimonial? La ley se limitó a fijar los plazos para declarar o solicitar la declaración de existencia de la sociedad patrimonial, pero no mencionó si los actos jurídicos realizados por la pareja tendientes a componer el activo patrimonial son aquellos realizados desde el comienzo de la unión o los que se realicen una vez vencido el segundo año de vigencia de la unión. Algunos piensan que debe ser desde el momento mismo en que se conformó la unión de hecho y los dos años son solamente una condición para que se pueda declarar, mientras que otros piensan que solo se conforma luego de concluido el año dos de su establecimiento, porque solo a partir de ese momento puede hablarse de sociedad patrimonial de acuerdo con la ley. Ambas opciones tienen cabida, pero también tienen su contrapunto, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que para explicar es mejor con un ejemplo: Pedro y María se van a convivir el primero de enero del año 2010 y declaran su unión en los términos de la ley. A partir de ese momento empiezan a adquirir bienes, los cuales todos quedan a nombre de Pedro y no tienen bienes propios. Si se admite que la sociedad patrimonial nace desde el primer día, pero solo se reconoce como tal cuando han transcurrido dos años, tendríamos que, de morir Pedro antes del 31 de diciembre de 2012 todos esos bienes pasan a ser parte de su herencia y María quedó sin nada (si Pedro hubiera tenido la cortesía de morir el 2 de enero de 2013 esos bienes serían objeto de liquidación de la sociedad patrimonial). La ley estaría consagrando un enriquecimiento a favor de Pedro y sus herederos en el primer caso, porque se entendería que los derechos de María estaban sometidos a condición y que, al no cumplirse esta,
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su expectativa desapareció del todo, como cualquier otro derecho sometido a condición suspensiva.276 Si tomamos el segundo sistema (nace a partir del segundo año), tendríamos que los actos anteriores al año dos no se tomarían como realizados en vigencia de la sociedad patrimonial y aunque los bienes igualmente pasarían a los herederos de Pedro porque están a su nombre, María, que contribuyó al pago de esos bienes, conservaría las acciones de comunero o de enriquecimiento sin causa (que tiene todo el que a costa de su patrimonio beneficia a otro sin que haya intención gratuita) para reclamar, ya no la mitad sino la parte que aportó. La interpretación que más me convence es esta última, por justa, y me colabora observar el plazo de “amortiguamiento” que exige la ley entre la sociedad conyugal y la nueva unión marital, y ahí no tengo duda de que no puede conformarse sociedad patrimonial, así estén conviviendo y realizando negocios en conjunto, incluso desde antes de la disolución de la sociedad conyugal precedente. Las sentencias que conozco sobre el tema, sin mayor profundización, establecen que la sociedad patrimonial se conforma desde el mismo día en que los compañeros se establecen pero solo produce tales efectos si han transcurrido los dos años de ley. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
En sentencia del 4 de septiembre de 2006, la Corte Suprema de Justicia da a entender que incluso el año de amortiguación mencionado por el literal b) del artículo 2° de la ley 54 de 1990, no debe tenerse en cuenta porque si ya hay disolución de la sociedad conyugal “no hay lugar para indagar qué función puede cumplir algún plazo de espera antes de iniciar una nueva convivencia”,277 pero de esa sentencia deduzco que la sociedad patrimonial
276 El doctor Suárez Franco considera que aquí tendrían cabida las acciones de sociedad de hecho o enriquecimiento sin causa (que sirvieron antes de la ley 54 de 1990, para evitar abusos), pero discrepo de esa opinión, porque antes de la ley 54 no existía una condición para acceder al derecho y ahora sí la hay, de modo que se transformó en una simple expectativa. Suárez Franco, Roberto, Derecho de familia, Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, p. 457. 277 No es fácil entender el criterio de la Corte, porque en toda la sentencia se habla de que el varón de la pareja ya no tenía sociedad conyugal cuando inició su unión marital y por eso se podían contar 2 años para la consolidación de la sociedad patrimonial, pero resulta que repasando las fechas, lo que no tenía era matrimonio, porque hubo divorcio (exactamente el día de establecerse
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cobijaba las actividades económicas realizadas durante los dos años previos y la unión sobre la que se debatía no duró 3 años a pesar de existir matrimonio precedente por uno de los miembros de la pareja.
218.- Suspensión de la unión marital de hecho Si en el matrimonio no extraña ver cónyuges que optan por darse un tiempo de libertad para “reflexionar”, que lleva a la separación temporal de cuerpos, en la unión marital de hecho que no tiene amarres jurídicos esa clase de actuación seguramente es frecuente y tiene que resolverse si el tiempo en que no se daba la convivencia cuenta para los efectos jurídicos pertinentes. Para resolverlo, consideramos que es el ánimus el que determina si esa ausencia consentida es suspensión, y de establecerse que así es, el tiempo de separación cuenta como parte de la unión, cuando se requiera. Y no es que no tenga importancia. Pensemos otra vez en Pedro y en María que llevan 20 años de convivencia de hecho, que ha llegado a conformar un capital considerable, que queda a nombre del machista de Pedro, y en un momento y de común acuerdo deciden “dar un aire” a la relación y en esa condición duran dos años al cabo de los cuales María muere. ¿Los herederos de María pueden estimar que el tiempo de la separación no cuenta como interrupCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ción de la unión y por eso pueden reclamar los derechos sobre la riqueza común, o el compañero puede alegar que en el momento de darse la separación quedó extinguida la unión y los derechos se habían consolidado en su cabeza? Si solo hubo suspensión, la unión debería considerarse subsistente hasta la muerte.
219.- Interrupción y reanudación de la unión marital de hecho Además en estas uniones de hecho se presenta el fenómeno de la ruptura definitiva, pero sin exageraciones en las que los compañeros dejan consciente o inconscientemente la puerta abierta a una reconciliación. Nada permite afirmar aquí si cuando se produce este tipo de alejamiento y algún tiempo después se reanuda la unión, estamos frente a uniones sucesivas y cuyo tratamiento es independiente
la unión y esa sí es una verdadera coincidencia). Valga decir que la Corte desecha expresamente el año de amortiguamiento, pero no hace mayor mención del porqué.
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o si al reestablecerse la convivencia, se está simplemente continuando con la anterior. Volvemos a la conocida pareja con veinte años de convivencia y que por cualquier “atractiva” causa Pedro se va del hogar y dura en esa condición dos años, al cabo de los cuales vuelve contrito al hogar de su pareja y catorce meses después fallece María. ¿Los herederos de María pueden estimar que el tiempo de la aventura era una interrupción pero no una terminación y por eso pueden reclamar los derechos sobre la riqueza común, o Pedro puede alegar que sobre el primer período ya los derechos se habían consolidado en su cabeza y como la segunda unión no tuvo tiempo suficiente, no hay nada que reclamar? Mi opinión es que aquí se puede tener como continua por la voluntad de las partes, aunque el que quiera criticarla tiene puerta franca para argumentar que en Derecho la interrupción del término genera períodos independientes que no se suman [Arts. 778, 2522, 2536 C. C.] y eso es más que cierto, tanto, que si no se hubiera dado
el fenómeno de la reanudación, la unión habría terminado con la separación.
220.- Conflictos por coexistencia de sociedad conyugal y unión marital de hecho El matrimonio está por encima de la unión marital, es lo que se puede advertir en la legislación actual, de modo que, como regla interpretativa, digamos que en Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el evento de conflicto quien cuente con el título matrimonial lleva las de ganar, salvo las excepciones de ley (y del estado de ánimo de la Corte Constitucional). Mientras no haga carrera el orden que le puso la Carta Política a las relaciones familiares —primero las de hecho y luego las de Derecho— la existencia del matrimonio con convivencia excluye la generación de la unión marital de hecho con consecuencias jurídicas porque, como se dijo, la unión marital que establezca uno de los esposos introduce una condición de ilegitimidad, pues contraviene la obligación de la fidelidad matrimonial. Solo cuando se acaba la convivencia matrimonial puede hablarse propiamente de unión marital de hecho. Como las actuaciones ilegítimas no deben dar lugar a derechos, porque nadie puede alegar la propia culpa en su favor, el compañero de un individuo casado que no convive con su cónyuge pero aún mantiene la sociedad conyugal, no podrá solicitar el reconocimiento de esa unión marital o cuando menos de la situación de hecho para reclamar parte de la riqueza que contribuyó a
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forjar, pero que está a nombre de su compañero casado, ni siquiera por vía de enriquecimiento sin causa; lo cual, así como trae ventajas, trae desventajas, ya que en el evento de una discusión, el compañero carece de acción para reclamar algo de lo que figura a nombre de su compañero casado con sociedad conyugal vigente, y en cambio el otro cónyuge sí podrá hacerlo cuando disuelva la sociedad conyugal; pero, a su turno, respecto de los bienes obtenidos en “compañía” con su pareja pero que quedaron a nombre del compañero no casado, ni el casado ni su cónyuge o herederos tendrán acción para su reclamación. Así, si entre los compañeros (uno de los cuales está casado y mantiene la sociedad conyugal) adquirieron una casa, que dejaron a nombre del casado, a la hora de la disolución por la muerte del casado, el otro cónyuge reclama su parte de ganancial, los herederos el resto y el compañero se queda sin nada; pero si esa misma casa estaba a nombre del compañero permanente no casado, el otro cónyuge y los herederos del compañero fallecido son quienes pierden, porque no podrán integrar ese bien a la sociedad conyugal —el que tenga ojos que vea y el que tenga oídos que oiga, manda decir El Señor. No faltará el que quiera complicar la cuestión agregándole el ingrediente de la buena fe. El compañero casado y con sociedad vigente ocultó su situación al compañero y aquí ya no cabría imputar la ilegitimidad de conducta que le Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
impedía reclamar sobre los bienes comunes y tocará dar a cada uno lo suyo, que en este caso sería justo reconocer al inocente la parte que le corresponda. En la ley laboral se conserva la prioridad del matrimonio que aquí señalamos, pero reconoce que la unión marital de hecho puede existir cuando se da la separación personal en el matrimonio y sucesión de uniones, reconociendo ventajas económicas, así no se haya producido la separación de bienes del matrimonio, aunque la Corte Constitucional, como ya se comentó, permite la simultaneidad. En caso de convivencia simultánea278 en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o
278 Aquí en realidad no se trata de convivencia simultánea sino sucesiva; primero una convivencia y luego la otra durante el período, pero no olvidemos lo que dijimos de las cortes y la simultaneidad de convivencia.
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compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual (sic, el género) existe la sociedad conyugal vigente… [Art. 47 L. 100/94].
221.- Situación patrimonial de la pareja en unión marital de hecho que luego se casa Cada día es más frecuente que las parejas convivan de hecho un tiempo antes de contraer matrimonio (que unas veces es una unión libre que se formaliza y otras un matrimonio en el que la pareja ha anticipado la convivencia). En estos casos no se sabe bien qué sucede con la situación patrimonial que se generó antes del matrimonio. Algunos pueden pensar que al contraer matrimonio, la sociedad patrimonial quedó sustituida de hecho por la sociedad conyugal de
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modo que cuando se extinga la sociedad conyugal, se tomarán en consideración las situaciones económicas desde el momento en que se generó la unión libre y no desde el matrimonio; pero otros pueden considerar que esas dos figuras son tan independientes que no hay esa continuidad y por eso a cada una debe dársele el tratamiento previsto en cada caso por la ley. Así, nuestros conocidos Pedro y María convivieron en unión libre diez años, al cabo de los cuales se casaron y vivieron otros diez años casados y durante todo ese tiempo hicieron adquisiciones de bienes. La primera hipótesis (la que me gusta) presupone considerar que la sociedad conyugal en realidad duró veinte años y por eso la liquidación se retrotrae hasta el momento en que se formó la sociedad patrimonial derivada de la unión de hecho y sobre esta se aplican las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal, de modo que aquí no habría bienes propios y todo lo que tengan se divide entre ellos. Propongo que si esta es la solución se apliquen las
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reglas de la sociedad conyugal a todo el tiempo, porque no tendría presentación partir en dos la liquidación, para aplicar a los primeros diez años el régimen de la sociedad patrimonial y a los últimos el de sociedad conyugal. En la segunda habría un primer período entre la época en que se formó la sociedad patrimonial por la unión de hecho y el día del matrimonio, cuando se disolvió y una sociedad conyugal que duró diez años. De ser así, una vez se contrajo matrimonio la sociedad patrimonial entró en disolución, por el término de un año, y si al concluir ese plazo no se hizo la liquidación, se extinguen esas acciones. Los bienes que se adquirieron durante la sociedad patrimonial por la unión (y que, si se acuerdan, estaban todos a nombre de Pedro) quedaron entonces radicados en cabeza de Pedro como bienes propios (los obtuvo en la sociedad conyugal, pero su causa era precedente) y María no podrá reclamar nada más que sus gananciales de la sociedad conyugal. En el Código General del Proceso, encuentro una escueta regla que puede estar refiriéndose a este fenómeno Trámites notariales. Sin perjuicio de las competencias establecidas en este Código y en otras leyes, los notarios podrán conocer y tramitar, a prevención, de los siguientes asuntos:
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1. (…) 6. De la declaración de bienes de la sociedad patrimonial no declarada, ni liquidada que ingresan a la sociedad conyugal. [Art. 617 C. G. P.]
Si entiendo bien, los contrayentes que han convivido sin casarse, que deciden contraer, entre ellos,279 matrimonio pueden declarar ante el notario la condición de la sociedad patrimonial, los bienes que la componen y establecer su destino libremente. Con todo, no se indica si, de no hacerse tal declaración, o de omitirse algunos bienes de la sociedad patrimonial, entran a la sociedad conyugal (subrogación entre sociedades), o se mantienen como propios o sim-
279 No es tan tonta esta aclaración como parece porque es seguro que un compañero que se case con una persona que no era su pareja, no puede hacer esta declaración, ni siquiera diciendo “aporto los bienes que resulten de la sociedad patrimonial que se acaba por este matrimonio”.
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plemente en comunidad bajo el entendido que aquí hay una liquidación tácita de tal sociedad patrimonial con arreglo a las disposiciones de ley. Tampoco se precisa si esa declaración es previa al matrimonio (a manera de capitulaciones) o puede hacerse durante el matrimonio, pero antes de vencido el año concedido para la liquidación de la sociedad patrimonial, o después de vencido este plazo. Finalmente queda la duda de si durante el matrimonio, se pueden cambiar estas decisiones por acuerdo o una vez producidas son intangibles para las partes por quedar integradas al régimen particular de esa la sociedad conyugal.
222.- Unión marital de hecho por restablecimiento de la convivencia en matrimonios disueltos Ejemplo de volubilidad es el ser humano, de modo que siempre es posible que quienes han puesto fin a su relación matrimonial de manera definitiva, por nulidad o por divorcio, decidan volver a reunirse y mantener la relación, pero sin la celebración de un nuevo vínculo, generando una unión marital de hecho con todas sus consecuencias jurídicas.280 Ahora bien, si no liquidaron la sociedad conyugal, entendería que los bienes sociales que cada uno tenía, por ser todavía “masa patrimonial”, se aportan a la sociedad patrimonial y al Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
liquidarse la unión marital de hecho ninguno de esos bienes se tendría como propio y el reparto se haría con ellos y los que se adquieran luego, dejando por fuera los que sí puedan tenerse por propios por ser anteriores a la primitiva unión. Sigo mi línea facilista de considerar que el régimen de la última unión se aplica a todo el sistema patrimonial y que la indeterminación de los derechos de los cónyuges por falta de liquidación hace que ingresen de manera igualmente indiscriminada a formar parte de la sociedad patrimonial porque no se sabría
En Roma se tenía como un único matrimonio. Al respecto decía Marcelo comentando la ley Iulia et Papia: “Opinan los más que cuando la misma mujer vuelve al mismo marido es éste el mismo matrimonio; y asiento a la opinión de ellos, si se hubieren reconciliado no habiendo mediado mucho tiempo, y si en el intermedio ella no se hubieren casado con otro o él no hubiere tomado otra mujer, y mucho más si tampoco el marido hubiere devuelto la dote” [D. XXIII, II, 33]. Entre nosotros faltaría la forma y por eso no podemos hacerlo. 280
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cuáles de ellos están en cabeza de cual para darles el carácter de propios, pero estoy atento a oír otros argumentos.281
223.- Actos sobre bienes “sociales” luego de caducado el plazo de liquidación En la ley no se menciona qué pasa cuando ha vencido el plazo del año para la liquidación de la sociedad patrimonial y los compañeros pretenden el reconocimiento de los derechos generados. Cuando la liquidación que se intenta ante el juez ya ha vencido el plazo, no me cabe duda de que dará lugar al rechazo de la demanda (caducidad de la acción), pero no tengo claro si cuando se intenta extrajudicialmente y de común acuerdo luego del año, se puede hablar de liquidación de sociedad patrimonial o simplemente de un acuerdo diferente (que supondría la transferencia de bienes de un patrimonio a otro o renuncias de derechos), sin que para nada se tenga en cuenta la sociedad patrimonial. Suponiendo que de la unión quedaron dos casas que figuran ambas a nombre de uno de los compañeros, la transferencia que haga el cónyuge de una de las casas al otro podría ser interpretada por alguien como que no se trata de un pago de gananciales sino de una donación, y si el acuerdo es que el compañero que tiene los bienes a su nombre se quede Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
con todo, no habría renuncia a tales gananciales; pero otro podría considerar que en la enajenación del bien se cumplió una obligación natural (de obligación prescrita) y la retención es realmente a título de pago de gananciales y el dejar los bienes en cabeza del otro es el reconocimiento de la prescripción.282 Tampoco conozco cómo se maneja el asunto del dolo para obtener que el plazo venza sin la liquidación, como ya he sabido de unos herederos que manifestaron su interés de arreglar los aspectos patrimoniales de la unión y
Encuentro una sentencia española sobre el tema en la que se considera que en estos casos hay una comunidad patrimonial, pero debe recordarse que en España no hay un régimen de unión marital de hecho. Caballero Gea, José Alfredo, Régimen Económico matrimonial en los Tribunales y Registros, Editorial Dykinson, Madrid, 1991, pp. 462-463. 282 No deja de tener interés, porque si es lo primero, requeriría insinuación “notarial” y podría ingresar en los acervos imaginarios de las sucesiones. Si es lo segundo, no, porque el que renuncia o reconoce la prescripción hace pago válido o consolida el derecho (no hay remisiones o condonaciones —actos gratuitos—). 281
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se pusieron en la tarea de dar largas a la liquidación de común acuerdo hasta que caducó la acción. No es un tema sencillo porque la caducidad de acciones es perentoria, corre contra todos, no admite suspensión y la doctrina ha sido renuente a aceptar la prórroga por fuerza mayor, error inimputable u otra causal justificativa y por eso puede que la acción se tome como caducada, aunque es posible que quepan las acciones de fraude —responsabilidad civil— contra los
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herederos deshonestos.
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Capítulo sexto Parejas diversas y Derecho 224.- Expresión de las conductas sexo-afectivas ante el régimen jurídico Comentábamos al principio de esta sección que el sistema de reproducción sexuada y su situación evolutiva en materia de protección de las crías, inducía en el ser humano a unos comportamientos, ciertamente afectados más por el instinto que por la razón, de atracción directa entre sujetos púberes, con la tendencia a la conformación de uniones personales heterosexuales más o menos permanentes y excluyentes, que terminan siendo “idealizados” e impuestos por el sistema jurídico, que los convierte en instituciones jurídico-políticas de primer orden, al confiarles la tarea de promover la permanencia de la especie de la manera que estima es la más conveniente, dando origen a un prototipo de familia determinado. La escogencia del modelo institucional seguramente se basó en una incipiente fórmula de generalización estadística, pero siempre fue influenciada por factores coyunturales propios de la situación social del momento, imprimiéndole Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
una fisonomía particular a la institución, según cada cultura. Seleccionado el prototipo y con la convicción de ser el único que respondería por la permanencia y calidad del grupo, los demás modos de expresión de la sexualidad quedaban al margen del Derecho con o sin carácter propiamente ilícito. Pero el que buena parte de la sociedad tuviera una tendencia y pudiera ajustarse al modelo, no significaba que desaparecieran las otras modalidades de interrelación sexo-afectiva, en toda la amplia gama que puede esperarse una especie que venía en su lenta ruta de conservación vital por adaptación conductual evolutiva y de “de un día para otro” saltó a la conciencia y la sabiduría. En cuanto a las tendencias heterosexuales fácticas ya apreciamos como evolucionó el sistema, una transformación que en cierta medida se repite con las expresiones homosexuales que cada vez son menos repudiadas, con el apoyo de los estudios científicos sobre la conducta reproductiva humana iniciada a fines
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del siglo XIX, hasta llegar a este siglo en que lo tomamos simplemente como una situación natural que, en general, no afecta los intereses fundamentales de la sociedad. Pero claro, con esa propensión de la sociedad para adoptar posturas radicales, ahora pretendemos que lo diverso, no sólo sea aceptable y que los sujetos involucrados reciban la consideración y el respaldo del sistema jurídico social, sino que tiene que institucionalizarse. Cuándo aprenderemos que es posible tomar medidas para eliminar las discriminaciones, el mal trato directo o disimulado y las descalificaciones gratuitas, para defender los sujetos de los atropellos, y, en la otra cara procurar su mayor bienestar como miembros del conjunto social, sin necesidad de revolcar las instituciones; y como dudo que la sociedad pretenda promover la conducta sexual diversa, sino de respetar la tendencia y procurar el bienestar de los individuos, puede concluirse que lo que se requiere es que el Estado cumpla: I. obligaciones negativas o de respeto y abstención, e impida que los particulares infrinjan esta obligación; II. Obligaciones positivas de prestación o protección; III. Obligaciones de regulación con reglas que permitan cumplir las otras obligaciones; y, VI. Obligaciones directas de garantía y satisfacción de sus derechos y exija que lo hagan los asociados.283 Para distinguir la diversidad de tendencias en materia sexo reproductiva Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de los individuos se acuñó a finales del siglo pasado la sigla LGBT, para homosexuales femeninos, masculinos, bisexuales y transexuales y, como auguramos en su momento, terminaron agregándole una “I” que alude a los intersexuales284
Tomado de: Peña Huertas, Rocío del Pilar y Quinche Ramírez, Manuel F., El Derecho Judicial de la Población LGTBI y de la Familia Diversa, Edición conjunta de Legis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2013, p. 24 a 29. Aunque es necesario precisar que un derecho subjetivo y especialmente la obligación, es simplemente la facultad que tiene un sujeto de Derecho de exigir a otro una conducta que puede ser una prestación de dar, hacer o no hacer, de modo que cuando se habla aquí de obligaciones del Estado, en realidad se está haciendo referencia a sus funciones y las garantías que debe brindar a los asociados y tratando de fijar su alcance. 284 Decíamos en anteriores ediciones: “Ni siquiera bastó la denominación homosexualismo masculino o femenino y por eso hoy se habla de población LGTB (lesbiana, gay, transgenerista y bisexual), otro encasillamiento arbitrario y por ende inútil para el Derecho y la ciencia que, para empezar, deja por fuera el apático, el frígido, hermafrodita, al emasculado, y de seguro otros que tienen su propia forma de apreciar y expresar las directrices del instinto de conservación de la especie”. Y se nos olvidó la unión plurisubjetiva, que por existir en el mundo, puede ser apenas un tabú de la cultura occidental. 283
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y creo entender que se refiere exclusivamente a los intersexuales psicológicos, porque el hermafrodita puede tener inclinaciones sexuales masculinas o femeninas y será de ese sexo, como lo indica la Corte en la sentencia SU-337 de 1999 sobre la asignación de sexo fisiológico a ellos. Serán la medicina y la sicología la que intenten precisar esos conceptos, pero es seguro que los dedicados al estudio del Derecho nos encargaremos de enturbiar el asunto. En cuanto a incidir directamente en las concepciones jurídicas, los homosexuales masculinos o femeninos (digamos “clásicos”) ganaron de mano a los otros sujetos “con condiciones sexuales alternativas” y por eso se hará referencia a ellos.
225.- Las relaciones homosexuales Si la unión afectivo-reproductiva heterosexual es un tema de considerable dificultad teórica, más tendrá que serlo el tratamiento de la unión homosexual. Pasado el tiempo en que el homosexualismo era tomado como una conducta aberrante de los seres humanos,285 se entró en una etapa de tolerancia indiferente, para pasar luego a la directa inclusión de los homosexuales, no solo en la sociedad, sino en el Derecho, pero salta la pregunta ¿qué debe entenderse por esa inclusión? Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Al homosexualismo, una conducta de un grupo significativo de la población humana, perfectamente natural y justificada, no se le encuentra ese propósito primordial de procrear y conservar la prole y por ello los sujetos involucrados tienen la libertad de expresarlo del modo que más se acomode a sus apetitos, tendencias e intereses y, en efecto, así de amplia es la forma de las manifestaciones.
285 El homosexualismo castigado por el Yaveh era el masculino, pero no el femenino (igual sucede con la masturbación), no se entiende bien por qué. Al respecto, un rabino dice: La Biblia no menciona la homosexualidad femenina, de lo que podemos inferir que el lesbianismo no era corriente, o no se consideraba una transgresión. La ley judía considera el lesbianismo una transgresión menor. De hecho, el Talmud dice que, aunque la homosexualidad femenina está prohibida, si una lesbiana se casa con un sacerdote el matrimonio es válido. Maimónides explica que la indulgencia de la ley en este caso se basa en que se considera que el lesbianismo no conlleva coito o intercambio genital. Klotach Alfred, El segundo libro judío de los por qué, trad. Esther y Uri Benger, L.B. Editorial C.A., Jerusalén, 1995, p. 171.
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Cuál debe ser el régimen sobre la convivencia de los homosexuales, no es fácil decirlo. Es claro que la civilización moderna lo primero que busca es quebrantar de plano el rechazo hacia la conducta y desterrar cualquier discriminación injusta, pero de ahí en adelante la nebulosa es total porque no hay consenso científico ni social sobre el comportamiento homosexual, y mi propia apreciación es que no puede haberlo, porque al quedar de lado la reproducción, la conducta queda sometida a los dictados del deseo, modulada por la razón y la cultura, que la hace propia de cada cual. Que la atracción entre homosexuales sigue los patrones de los heterosexuales, en afecto, selectividad, fidelidad, unidad, permanencia, etcétera; puede que sí, pero ¿cómo saber quiénes y cuántos se ajustan a esta conducta y si ellos son los “normales” en el medio? ¿Será esa la constante o una imposición subliminal del sistema cultural? ¿Cómo saber si los homosexuales en las zonas de poligamia, son poligámicos? Todas las dudas debían llevar a un legislador sabio a abrir un espacio propio y suficientemente amplio a los homosexuales que, dando reconocimiento a su libertad (con las limitaciones por razones de defensa de intereses superiores), le proporcionara la protección necesaria a los sujetos involucrados, pero hasta dónde se puede conocer en estas materias, todo lo que se ha hecho es una asimilación forzada a la pareja heterosexual y a aplicarle las reglas de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
esta pareja.286 No encontramos una tendencia clara en el sistema jurídico internacional sobre cuál debe ser el régimen de unión de estas parejas, y mientras unos países se limitan a extender las reglas del matrimonio a las parejas del mismo sexo: “Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal (2010), Islandia (2010), Argentina (2010) y en la Ciudad de México, Distrito Federal, (2009)” otros crean
Mi solución está más hacia el establecimiento de la “comunidad o sociedad universal”, que no tiene cabida en nuestro Derecho, pero que con un régimen preciso, no tendría por qué tener grandes dificultades (por cierto que me quedó la duda de si las comunidades o sociedades universales hoy están prohibidas, ya que el artículo 2082 del Código Civil fue derogado por la ley 222 de 1995, que pasó las sociedades civiles al régimen de las comerciales, pero la prohibición de las comunidades universales no era un tema en estricto sentido societario y es seguro que el legislador no se fijó en ese detalle, ni tampoco los notarios que permitían la creación de una comunidad universal entre homosexuales). 286
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algunas formas autónomas de convivencia tendientes a dejar el matrimonio como exclusivo de heterosexuales, “así acontece, por ejemplo, en Dinamarca (1989), Israel (1994), Hungría (1996), Francia (1999), Alemania (2001), Finlandia (2002), Croacia (2003), Austria (2003), Reino Unido (2004), Luxemburgo (2004), Andorra (2005), Nueva Zelanda (2005), República Checa (2006), Eslovenia (2006), Suiza (2007), Uruguay (2007) y Ecuador (2008)”287 y no faltan los que excluyen la posibilidad de dar un reconocimiento jurídico a estas parejas sin proscribirlas, claro. No me interesan las posturas prohibitivas del homosexualismo, porque estimo que en esto ya se puede hablar de “prueba superada” por la civilización. La ley no se ha ocupado de la pareja diversa, para aceptarla o descalificarla, pero la Corte Constitucional siguiendo las corrientes doctrinarias imperantes en el Derecho extranjero y aún en el Derecho internacional ha reiterado que silencio apareja un déficit de protección para los miembros y reclamaba al legislador que se pronunciara al respecto y a pesar de varios intentos legislativos de diverso alcance, no hubo resultados.288 Ante la inactividad del legislador, algunos consideraron que el juez constitucional podía salvar el escollo, inicialmente por la vía de atacar como inconstitucional la ley sobre unión marital de hecho que limitaba la figura a la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
unión singular de los heterosexuales. En un comienzo, la Corte Constitucional se pronunció en contra [Sent. C-098/96], afirmando que la norma no era en sí misma inconstitucional, porque trataba de regular otro fenómeno (las consecuencias económicas de la unión permanente heterosexual reconocida expresamente por la Constitución) y que si bien los demandantes tenían toda la razón en
287 Estas informaciones se toman de la sentencia C-577/11 [punto 4.5.3.1.1], aunque Francia ahora tiene matrimonio homosexual (marzo 2013) y en Estados Unidos la Corte Suprema declaró inconstitucional la ley que definía el matrimonio como unión de varón y mujer abriendo la puerta al matrimonio homosexual por cualquiera de los Estados (junio 2013). Véase también Medina, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pp. 97-190. 288 Comparto en esto la posición del profesor español José Manuel González Porras sobre lo contradictorio que suena que mientras buena parte de las parejas se rebela contra el afán del Estado de regular sus relaciones afectivas, otra parte está considerando que esa falta de regulación atenta contra sus derechos. Sánchez Calero, Francisco Javier (Coordinador de la Edición), Curso de Derecho civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, t. IV, p. 264.
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que el legislador estaba eludiendo su función, no podía hacer extensiva una ley proferida con un propósito a otro diferente, porque la Corte no legisla sino apenas controla que al legislador no se le vaya la mano en su tarea por exceso o por defecto —cuando legisla, valga destacar—. Pero la constancia es vencedora y ante una segunda demanda sobre el mismo tema y los mismos argumentos, la Corte, como todos conocemos, concedió la razón a los demandantes y declaró (haciendo el quite a la cosa juzgada con una maestría taurina envidiable) la exequibilidad del actual artículo primero de la ley 54 de 1990 “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales” [Sent. C-075/07], con lo cual pasamos a aplicar a los homosexuales la —por demás
inapropiada— legislación concebida para heterosexuales que hace dudar si en realidad los beneficia.289 A mediados del año 2011, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-577
290
en la que “exhorta” o más bien le da una mal disimulada orden al
legislador para que regule la materia, pero de no hacerlo se adopta en Colombia
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el régimen contenido en el quinto punto de las declaraciones, que se reduce a:
Estoy impedido de hacer la crítica, porque participé en el debate, por honrosa designación del Decano de nuestra Facultad, pero me tomo la libertad de transcribir un aparte de mi concepto, no tanto por su validez, sino porque me quedó bonito (“Lo que puede la edición”, diría Ricardo Carrasquilla). “No somos nosotros, ni es el momento para calificar la bondad de hacer extensivas algunas de las reglas de protección de individuos ligados por las relaciones afectivas homosexuales, siempre que sean necesarias para eliminar injusticias y acabar con odiosas discriminaciones contra quienes tienen preferencias sexuales respecto de individuos del mismo género, pero una cosa es recurrir a la analogía para adoptar soluciones puntuales en aquellos casos en los que la pareja homosexual y la heterosexual sean coincidentes y otra muy diferente equipararlas (…) La pareja homosexual no puede ser, como lo ha reiterado la misma Corte Constitucional, objeto de persecución o tratamiento discriminatorio, pero como ésta no es la pareja que tiene la esencial misión de contribuir a la supervivencia, calidad y fortaleza de la sociedad, como quiera que no es la que procrea las nuevas generaciones, criándolas y educándolas de una manera acertada (la familia por antonomasia), su regulación no puede ser idéntica, sino que tendrá que estar adaptada a la propia identidad ontológica, correlativa a su dimensión estadística como fenómeno social, al comportamiento real de estas parejas y a su trascendencia en el grupo humano (...)”. 290 Un farragoso escrito, como era de esperarse de quien se echa al hombro la carga de cambiar la inteligencia de una disposición constitucional, sin tocar una coma del tenor literal. 289
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Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
Como el legislador no hizo la tarea pasó a regir en el país la escueta “ley” judicial, que no permite conocer el alcance de lo que el contrato marital (así lo llamaré) formal y solemne del vínculo y de nada nos sirve el casi interminable texto de la sentencia, porque en cuanto a los efectos de ese contrato, se limitó a explicar: Con acierto se ha escrito que cuando jurisprudencia como la de la Corte Constitucional ha señalado que existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las homosexuales, no hay un imperativo constitucional de darles tratamiento igual, ya que, a causa “de la no semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, por consiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular,291 examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento. Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinación “del tipo
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o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido”, por lo cual, “al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los
Esto lo veo como un error imperdonable de la Corte, que además de fungir de legislador creando el contrato marital, también se declara único juez en relación con este contrato, lo que implica que cada discusión que se presente por el alcance del contrato o por la interpretación de la regla, tendrá que llegar directamente al juez constitucional y no existe competencia alguna, porque a la corte sólo se llega por vía de acción constitucional (C) o por acción de tutela (T). 291
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márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación prohibida.292 [Punto 4.5.3.4]
Hasta la sentencia C-755/11 la Corte Constitucional había dicho que, a pesar de haber extendido las reglas de la unión marital de hecho a las parejas homosexuales, no por ello podía entenderse que constituían familia,293 sino que se buscaba evitar que el régimen jurídico se ensañara contra estas parejas, con la excusa de que las reglas protectivas habían sido concebidas para otros sujetos y otras circunstancias, pero con la expedición de esta sentencia, abandona la sutileza semántica y declara que constituyen familia, aunque con sus propias particularidades. ¿Notaron que se presentó una derogatoria tácita de “norma” jurisprudencial? En otro aspecto, la Corte deja entrever que respecto de algunos actos jurídicos las solemnidades —que desde siempre se establecieron para hacer públicos y oponibles los actos a las autoridades, la sociedad y sus miembros— tienen la propiedad de conferir legitimidad a una relación y ventajas a las partes, una novedosa tesis que hace de la forma un medio para imponer cargas a los demás, y no el simple reconocimiento y respeto de los derechos de las partes, según lo que han acordado.
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Dice la sentencia: “No sobra advertir que la existencia de una figura contractual que permita formalizar el compromiso torna posible hacer público el vínculo que une a la pareja integrada por contrayentes del mismo sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados le otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientación homosexual, que no se ven precisadas a ocultar su relación ni el afecto que los lleva a conformar una familia”
Entiende por fin la Corte que muchos de los tratamientos especiales para la familia matrimonial o a la heterosexual, tienen por objeto incentivar la conformación de estas familias y no discriminar a los homosexuales, (la beca que se da al mejor estudiante no puede entenderse como un “déficit de protección” al estudiante regular) y por eso decide tomarse su tiempo para determinar cuándo una norma de la familia genera una discriminación en contra de la llamada población diversa. 293 Las explicaciones no eran para nada convincentes y por eso en ediciones anteriores me atreví a compararlas con los raciocinios que permiten denominar tigres a los animales con cuerpo de pato, pico de pato, patas de pato... 292
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¿Es acaso que las actuaciones humanas no solemnes o fácticas, carecen de legitimidad y es preciso ocultarlas? No; cualquier relación jurídica o personal humana, incluyendo la relación diversa, sea contractual formal, contractual informal, de hecho permanente o accidental, simplemente no es ilegitima, ni ocultable, porque no está prohibida (libertad de obrar) y la acepta la sociedad moderna por ser una forma más de expresión de la personalidad (respeto y dignidad), por eso el reconocimiento e inclusión de la pareja diversa no puede tener su origen en la formalidad, sino en la actitud correcta y tolerante de los asociados y eso no necesariamente se consigue con la formalidad. Si el argumento de la Corte fuera cierto, pasarían a ser ilegítimas y ocultas las parejas informales (y hasta la compraventa de bienes muebles).
226.- El contrato marital La Corte dejó este contrato con muy pocos cimientos y nada de estructura y si bien la sociedad es tolerante con su juez constitucional, no confío en que los pares académicos y lectores sean así de indulgentes y para apaciguarlos trataré de establecer la fisonomía contractual usando la metodología de análisis de los actos jurídicos, sin tomar partido por una interpretación, salvo lo que se pueda sustentar en la escasa argumentación de la Corte y algo de la lógica. En Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
lo demás será apenas un recuento de lo que hace falta.
227.- Elementos de la esencia del contrato marital Será un contrato de unión personal, en el que seguramente las partes se limitaran a manifestar que lo contraen, dando a entender, por un lado, que quedan cobijados por las disposiciones propias de este tipo de actos jurídicos cuyo objetivo es generar una convivencia y, por el otro, que ese vínculo no admite cláusulas especiales, como plazos, condiciones o modulación de los efectos jurídicos personales.294
294 En una de las aclaraciones de voto se proponen dos opciones que pueden adoptar los funcionarios en relación con el alcance contractual: “(i) celebrar en tal caso un contrato aplicando análogamente las reglas legales vigentes para un contrato de carácter marital [el de parejas de personas de distinto sexo], o (ii) celebrar un contrato con cláusulas que sean lo más parecidas
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La Corte incurrió en la omisión (no sólo el legislador tiene una paja en el ojo) de no aclarar si jurídicamente llega a existir conjunción o unidad entre los contrayentes para efectos civiles, para lo que le habría bastado decir que los que celebran el contrato marital toman el carácter de cónyuges o consortes, pero lo doy por supuesto, así sea para darles gusto a los obstinados promotores de esta normatividad. Singularidad ya que las uniones matrimoniales plurales no son toleradas en esta cultura, y como no queda claro por qué esta percepción se extiende a todas las modalidades diversas de organización familiar —fenómenos sociales, no jurídicos—, concluimos que es un imperativo derivado de la moral social actual.295 Forma solemne. La sentencia habla de formalizar y solemnizar el contrato ante juez o notario. Podríamos decir, ahora que el matrimonio ante juez quedó sin formalidades previas (edictos e indagaciones) y seguramente sin testigos de la ceremonia, que bastará la suscripción del acta que se hará en un tipo de audiencia en la que el juez explorará sobre la voluntad y libertad para celebrar el contrato. El acta se suscribirá por las partes y el juez y quizá deba protocolizarse por escritura pública como sucede con el matrimonio e inscribirse en el registro civil. En cuanto al contrato que se celebra ante notario, no nos parece que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
requiera el edicto o edictos de que trata el artículo 1° del decreto 1556 de 1989 incorporado al artículo 4° del decreto 2668 de 1988, previstos para el matrimonio heterosexual, por ser un rezago de la legislación anterior, disonante con el conjunto normativo; en lo demás se hará una diligencia de suscripción de escritura pública, con interrogatorio sobre la libertad y voluntad de celebrar el contrato. Faltando estas formalidades no hay contrato marital. Tomo por competentes para presenciar la celebración del contrato a los jueces civiles municipales o los de pequeñas causas y a los notarios del lugar de domicilio de cualquiera de las partes, por simple extensión del matrimonio, aunque me atraganto un poco, porque las competencias son atribuidas por la a las de un matrimonio” olvidando que en estos contratos la voluntad se limita a un “sí” y por eso no tiene cláusulas. 295 En teoría un bisexual debería estar facultado para tener una pareja de cada sexo, para poder satisfacer su impulso de una manera apropiada.
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ley y todavía recuerdo esa regla que impide al funcionario público salirse de su marco funcional establecido en la ley o su reglamento, ni por exceso ni por defecto [Arts. 6° y 122 C. N.] (no se qué tanto sea eximente de responsabilidad la objeción de conciencia, pero sí estoy seguro que la objeción de incompetencia o, quizá de “no prevaricato” debería ser suficiente). Por otra parte no dudo que podrá celebrarse este contrato mediante apoderado ante el juez civil, y tal vez ante notario (lo que no sucede en el matrimonio), porque se permite en todos los contratos salvo disposición legal en contrario. Y también podrá hacerse in extremis, ya que actualmente no hay testigos o edictos que omitir, pero si no ocurre la muerte que se temía tendrá que validarse (así lo dijimos para el matrimonio)
228.- Requisitos de validez y las consecuencias de su incumplimiento El contrato tiene por objeto generar una unión marital y por eso nos servimos de los requisitos de validez del matrimonio que es el único contrato formal que tiene ese carácter, y aunque nos toque eludir el principio general que impide las nulidades virtuales o por analogía (no consagradas en la ley), aquí seguramente la Corte tendrá que pronunciarse sobre el tema, porque las nulidades generales Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
del acto jurídico [Tit. XX, lib. IV C. C.] se quedan cortas para dar una respuesta aceptable y las matrimoniales no necesariamente son adecuadas a este contrato marital, al haber sido concebidos para otros propósitos. Con mucha duda voy a incluir entre estos requisitos de validez la identidad fisiológica o fisonómica sexual, porque los sujetos con tendencias homosexuales están habilitados para contraer matrimonio con una persona del otro sexo fisiológico. Entonces, el contrato marital celebra entre personas del mismo sexo según aparezca probado, supongo, en el documento de identidad, y por eso comulgo con los magistrados que aclaran su voto en la sentencia C-577/11 (punto 2.6.2), que la persona con sexo cambiado (transgénero definido), puede celebrar este contrato con un sujeto que aparezca con el mismo sexo, sea originario o cambiado, algo que no parece posible en el matrimonio. Podría pensarse que el contrato marital celebrado entre dos individuos de sexos fisonómicos diferentes, es inexistente (el matrimonio entre personas
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del mismo sexo lo es), aunque me inclino por la nulidad (por error), como lo veremos adelante. Me niego a dedicar tiempo a establecer qué pasa si ambos son intersexuales. Capacidad. Este contrato puede ser celebrado por mayores de edad sanos mentalmente. No es tan claro que pueda celebrarse por menores adultos —mayores de 14 años— por ser de carácter marital; pero de llegar a admitirse, de seguro tendrían que obtener ese permiso de los padres o ascendientes por analogía con el matrimonio, pero estoy casi seguro que el curador no podría otorgarlo, por ser su función proteger al menor. Espero entonces que, ante las previsibles tutelas que interpondrán los adolescentes a los que se les niegue el contrato marital por capacidad, o el permiso de quien corresponda, la Corte Constitucional no los habilite para celebrarlo, no en cuanto a que no tengan derecho a expresar sus inclinaciones sexuales, sino porque es preferible exigirles que posterguen su decisión de formalizar la unión hasta que se establezca fehacientemente si esa tendencia es parte de su personalidad psicológica y se constituye en su proyecto de vida o apenas un impulso todavía inmaduro. Mientras tanto que hagan derroche de su “libre desarrollo de la personalidad”, sin compromisos formales.296 La persona con discapacidad mental absoluta tendría que celebrar el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
contrato marital ante el juez de familia y ahora sí con toda la indagación sicológica que amerita esa situación. Las fallas que presente el contrato por razón de la incapacidad general serán saneables en las mismas condiciones que el matrimonio. Sobre las incapacidades particulares o impedimentos como el incesto por parentesco consanguíneo en las líneas y grados del matrimonio, no dudo que se trasladarán al contrato marital por simples razones morales (o repulsión instintiva) y no de proscripción de la endogamia, porque aquí no va a haber reproducción coital de la pareja. Con todo, no tiene que ser necesariamente la solución en cuanto al parentesco afín ni el civil, pero de llegar a serlo sería también en aras de una moral actual.
296 Tengo entendido que la ciencia médica propone, por las mismas razones, aplazar la intervención del cambio de sexo hasta la mayoría de edad.
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En cuanto a los impedimentos de doble vínculo solemne coexistente (sea matrimonial o de contrato marital) y crimen, estimamos que deberían aplicarse las reglas previstas para el matrimonio, tanto en el alcance de la prohibición como en la nulidad a que da origen, por las mismas razones del matrimonio, pero estamos abiertos al debate. Consentimiento informado, libre, espontáneo. No me detengo en el error in persona, porque si en heterosexuales es casi imposible que se presente, aquí es impensable por ser este contrato la consecuencia de una atracción y no de una fórmula jurídica abstracta. Pero ahora aparece la necesidad de dilucidar qué pasa si este contrato se celebra con una persona de otro sexo fisiológico diferente al de la pareja. En este caso, y al contrario del matrimonio, prefiero pensar que hay un error en cuanto a una calidad esencial del sujeto, porque si las partes o el funcionario supieran la verdad, simplemente hubieran cambiado de modalidad contractual y por ello estimo que se genera una nulidad saneable por simple ratificación o por convivencia, luego de percibido el error. La fuerza estaría sometida a las mismas reglas previstas para el matrimonio, pero no se aplicaría el rapto como figura autónoma, al no vislumbrarse si en esta época alguien recurre a esa modalidad para presionar la celebración del contrato marital (o del matrimonio). Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Aparecería el dolo como vicio del consentimiento, cuando se falsean las condiciones fisiológicas para inducir a la celebración del contrato marital, pero sólo si se llega a aceptar la figura del error sobre la condición sexual fisiológica (o mejor, fisonómica). En cuanto al objeto y la causa, no hay que hacer comentarios, porque tampoco se hacen respecto del matrimonio ya que se da por supuesto que el objeto es el que dice la ley y en cuanto a la causa jurídica habría que tener facultades sobrenaturales para establecer cuando la motivación del contrato marital puede llegar tener condiciones antijurídicas. Al padre de familia que teniendo hijos va a celebrar contrato marital o el guardador que pretende casarse con su pupilo del mismo sexo, se les harán las mismas exigencias previstas en la ley para el matrimonio y las consecuencias del incumplimiento serán las mismas.
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229.- Fines del contrato marital y efectos personales principales En cuanto a los fines del contrato marital excluyo la procreación y propongo que si ella se da se tome como un hecho, aunque por provenir de pareja jurídicamente reconocida los deberes y derechos y patria potestad recaigan sobre ambos. Los efectos del contrato marital tendrían que ser, entonces, el deber de convivencia, el socorro y ayuda mutuos y la fidelidad. En esto se aplican las reglas del matrimonio en materia del derecho de cada uno de ser recibido en el hogar, alimentos y apoyo personal y la abstención de relaciones sexuales con otros sujetos, sean homosexuales o heterosexuales. Respecto a la situación de filiación de la pareja nadie se atrevería a decir si a este contrato marital se aplicarían las reglas de la presunción de paternidad, pero de llegarse a aplicar, se tendría que cuando termine embarazada alguna de la pareja (por ahora la femenina) la otra sea tenida por padre, y como ella realmente no contribuyó genéticamente a esa procreación, la presunción no podría ser impugnada ni por la pareja ni por terceros, como seguramente va a suceder con la gestación de hijos por métodos asistidos y con aporte genético heterólogo, cuando ha sido consentida los miembros de la pareja. La única causa que veo para que la mujer no gestadora no se vea forzada a asumir la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
paternidad, es la falta de consentimiento (violación o fecundación no consentida directamente por la gestadora o la no gestadora), o los vicios que pueda presentar (error o dolo). Me daría golpes contra la pared si dejara pasar que se va a presentar el fenómeno de que la presunción pater is est se aplicaría por primera vez a una mujer, algo que no deja de ser insólito. Y si por azar terminan ambas embarazadas habría una también novedosa presunción “cruzada”.297 Por ahora, la Corte Constitucional se ha mostrado reacia a aceptar la adopción por la pareja homosexual [Sent. C-814/01] y bajo el código de la Infancia y la Adolescencia ha eludido el fondo de la cuestión [Sent. C-802/09], habrá que esperar hasta dónde llega en estas materias, porque queda coja la solución si
297 Y ¿como manejar el tema de la fidelidad, las relaciones sexuales con terceros aprobadas por la pareja y el conflicto entre progenitor y padre atribuido?
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se permite la procreación asistida y se excluye filiación adoptiva que, así no se quiera, se parecen bastante en lo jurídico. Aunque la patria potestad y su ejercicio no tiene diferencias por razón del sexo, existe la dificultad de dar una denominación para el miembro de la pareja que no procrea y por eso tendría que darse nueva denominación (propongo la denominación de “parental” uno (1) y dos (2), con asignación del primer numeral a la madre biológica ¿o adoptante?). Otro de los efectos que seguramente genera este contrato es el estado civil de casado, que aunque la Corte no lo menciona expresamente y no tiene origen legal, es la fuente principal de muchos de los efectos jurídicos colaterales que reclaman los interesados. Anotemos que según informan las noticias de prensa la Oficina de Registro del Estado Civil, no puso reparo alguno en inscribir el contrato marital, pero me han afirmado que se anotaron los datos en el onmifuncional “libro de varios” porque no hay folio de contrato marital con formato expedido por la Superintendencia respectiva y que tampoco se realizó inscripción complementaria en los folios de nacimiento de la pareja.298
230.- Principales efectos patrimoniales No hay una guía que me permita establecer este punto, porque no se mencioCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
na si el “déficit de protección” se predica de la unión económica, pero como en materia de la unión marital de hecho la Corte Constitucional extendió la presunción de sociedad patrimonial, en consideración a que la riqueza de la pareja es fruto del esfuerzo común, debe concluirse que este contrato marital genera una sociedad universal, a menos que las partes dispongan lo contrario. Propongo entonces que se apliquen las reglas de la sociedad conyugal, por ser las menos peores. Será necesario en todo caso, establecer en qué momento y con cuáles formalidades las partes pueden modificar esas disposiciones, sin necesidad de recurrir a la analogía con el matrimonio, en atención a la concepción actual
298 Incluso en esto hay problema, ya que el matrimonio no se puede probar con una constancia en el libro de varios, sino específicamente con la partida de matrimonio, de modo que la constancia de esa inscripción no sería prueba y esos matrimonios en estricto Derecho serían “improbables”
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de estos acuerdos maritales, más como protectivos que como una imposición de la sociedad, lo que los acerca más a los que rigen para la unión marital de hecho, aunque si llegaran a permitirse las “capitulaciones maritales” luego de celebrado el contrato o su modificación en el transcurso del contrato, no faltará casado que se sienta discriminado. La terminación de la sociedad universal se producirá por la extinción del contrato de unión o por decisión formal de las partes.
231.- Ventajas colaterales La presión por conseguir una regulación marital sin lugar a dudas se motivó más en el afán de conseguir la “comunicación de derechos” que en la intención de generar la permanente y dedicada entrega del uno al otro, sacrificando la libertad de expresar los afectos reales del modo que más convenga a cada cual. Esto lleva a que lleguen a aplicárseles las siguientes reglas (reconocidas para la unión de hecho homosexual, incluso cuando todavía sostenía la Corte que no eran familia): • Todas las disposiciones de seguridad social y protección derivadas de la relación laboral.
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• El acceso a los beneficios dispuestos por el Estado para la familia, como programas de dotación de vivienda y propiedad rural, subsidios a los servicios públicos, reparación por violencia generalizada, restitución de tierras. • Las reglas de protección de la vivienda familiar en todas sus modalidades. • Las normas sobre acceso a la nacionalidad colombiana por razón de la relación marital. • Fijación consensuada del domicilio y la posibilidad de recurrir al juez en caso de discrepancia, con la posibilidad de incorporar a la pareja a ese domicilio en los casos de restricciones de migración (caso San Andrés y Providencia). • Ejercicio de la guarda legítima de la pareja y de los parientes consanguíneos (incluyendo los de procreación asistida heteróloga). • Inclusión en la lista de sujetos sobre los cuales se ejerce la fuerza suficiente para afectar la voluntad contractual.
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• Derecho a heredar en sucesiones intestadas en los órdenes segundo y tercero. También podrá optar por la porción conyugal en caso de necesidad.
232.- Cargas colaterales Y como la pareja homosexual reclamaba la condición de casados para obtener ventajas y protección, también tendrán que asumir esas cargas derivadas del matrimonio, que también deberá fijar la Corte, entre las que encontramos: • Impedimentos derivados de la convivencia formalizada, como son las relativas a incompatibilidades, inhabilidades y conflictos de interés. • Obligación del miembro de la pareja que ocasionó la ruptura, de pagar alimentos a la expareja que no incumplió el contrato, aún afectando o gravando la pensión de jubilación. • Asunción de la relación parental cuando expresa o tácitamente se consintió en permitir a la pareja la procreación fisiológica, sin posibilidad de impugnar la paternidad. Aquí incluyo los eventos en que el otro miembro de la pareja que ha procreado no esté dispuesta en dar el hijo en adopción caso en que a su pareja le tocará asumir la paternidad como sucede entre heterosexuales. • Aplicación de las reglas de la violencia intrafamiliar y los agravamientos
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de los delitos por vinculación marital.
233.- Terminación del contrato marital y sus efectos No se podría asegurar si las infracciones a los deberes maritales se deben regir por las reglas del divorcio o si, por el contrario, la terminación del contrato marital tendrá un perfil propio, porque no se encuentra una razón contundente para concluir que el sistema jurídico “deba inducir” la permanencia de estas parejas, y nada de raro tendría que la terminación se mirara más por el aspecto subjetivo y que se permitiera la terminación unilateral (el deseo de una de las partes de no continuar con el contrato), con lo que el concepto de incumplimiento contractual pasa a un segundo plano. El contrato marital terminaría de común acuerdo por las partes, manifestado de manera formal, de una manera similar a la prevista para el divorcio de común acuerdo.
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Aunque es casi seguro que la doctrina se inclinará por extender a este contrato las causales de divorcio, preferiría que se hablara de incumplimiento de las obligaciones contractuales y aplicar las reglas generales de la mora, el incumplimiento y sus consecuencias jurídicas, incluyendo la responsabilidad pertinente. Me parece sensata la idea de la ruptura por petición unilateral con decisión judicial, por la falta de afecto de un miembro de la pareja o la situación enfrentamiento no permitan la paz y el sosiego domésticos, o simple incompatibilidad de caracteres, incluyendo un cambio sobreviniente en la tendencia de atracción sexual. Nada se opone a que en este contrato se pueda aceptar una terminación unilateral incausada o repudio, a la manera que lo permite España para los matrimonios, y de llegarse a esta doctrina, podría admitirse que el matrimonio heterosexual de la pareja o la celebración de un nuevo contrato marital por uno de los miembros de la pareja diversa tendría como consecuencia la extinción del primer contrato marital, sin perjuicio de las indemnizaciones por incumplimiento. Finalmente no descarto la posibilidad de declarar la terminación del contrato a petición de terceros interesados, cuando se determine que la inactividad de la pareja abusada, pueda poner en riesgo su propia salud física o psicológica. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Con todo, de llegar a aceptarse las nuevas modalidades de terminación del contrato marital, no faltaría quien exija a la Corte Constitucional que se extiendan al matrimonio, alegando una forma de discriminación y utilizando el argumento de que el legislador no cumple su “obligación de regulación” para defender a los heterosexuales, lo que sería irónico ¿cierto? En cuanto a la nulidad nos remitimos a lo que dijimos sobre los requisitos de validez del contrato y en cuanto a lo procesal será competente el mismo juez y aplicará el mismo procedimiento del matrimonio.299
No tendría por qué descartarse que el matrimonio heterosexual ponga fin ipso iure, al contrato marital. Esto daría al matrimonio una cierta prelación, que si bien a algunos les parecerá una abyecta forma de conservar privilegios, más bien sería un sensato reconocimiento a que la unión heterosexual es más ventajoso para la sociedad. También cabría la posibilidad de que el acto formal posterior (matrimonial o marital) eliminara al anterior, con lo cual desaparecería la causal de 299
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La simulación en estos contratos, debe tener el mismo tratamiento del matrimonio, es decir, tenerlo por inexistente, por la insuperable dificultad de aplicar las reglas del artículo 1766 del Código Civil, dándolo por válido entre las partes, pero permitiendo que los terceros puedan tomarlo como válido o inválido, según convenga a sus intereses. No veo para qué aplicar a la pareja que tiene un contrato marital, las reglas de la separación de cuerpos y menos aún aplicando las mismas causales del divorcio, debido a que al dejar de ser la permanencia de la unión un objetivo social y jurídico, la interrupción de la convivencia, debe dar lugar a la terminación si ambas partes o la parte afectada así lo consideran o a la condonación o remisión de la “mora” por el acreedor, como en los negocios jurídicos ordinarios. No vemos impedimento en que las partes que tienen disuelto su contrato vuelvan a celebrarlo, siempre que no existan impedimentos insaneables, algo que creemos se aplica en el matrimonio.
234.- Advertencia final Es seguro que se nos olvidan algunos temas, pero desde ya doy aviso formal al que se atreva a preguntar sobre el Derecho internacional privado, el estatuto personal y el reconocimiento por tribunales extranjeros de este contrato marital, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que será declarado reo de lapidación.
235.- La unión marital de hecho entre homosexuales – o sujetos diversos El establecimiento de un régimen para las uniones diversas empezó con la sentencia C-075 de 2000, que se limitó a extender a estas parejas, las reglas sobre unión marital de hecho. Ahora volvamos a la ley. Habría que procurar hacer la lectura desde el punto de vista de estas parejas: El texto normativo quedaría así:
bigamia a estas uniones y llegaríamos, como sucede en la unión marital de hecho, a un mecanismo que suprima la relación antigua, eliminando toda connotación de ilegitimidad.
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Artículo 1° A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre una pareja heterosexual o diversa, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, a los individuos que forman parte de la unión marital de hecho. Artículo 2° Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre una pareja heterosexual u homosexual sin impedimento legal para contraer matrimonio (o contrato marital).300
El “régimen de protección” a la pareja de la ley, entendí en su momento, era el relativo a la presunción de la sociedad patrimonial y liquidación y partición de la misma que se aplicaría a aquellas parejas homosexuales que convivan durante el tiempo que la ley establece, pero luego de esta sentencia se han producido otras mediante las cuales se extienden otras reglas de protección
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del compañero o compañera permanente a la pareja homosexual en materia de seguridad social para este tipo de compañeros [Sents. C-811/07; C- 338/08] y la amplia sentencia C-029 de 2009 que se pronuncia por la equiparación de la pareja heterosexual y homosexual en prácticamente todo lo que tenga que ver con las reglas previstas para la familia y aunque explicaba que no alcanzaban ese carácter, ya en la sentencia C-577 de 2011 se decidió a reconocerlo, lo que si bien no es una muestra de firmeza de convicciones, al menos retoma
En cuanto a este literal hay que anotar que aparece una exclusión que, de permanecer en el texto, impediría de todos modos la unión homosexual, porque como el matrimonio siguió siendo por esencia una unión entre hombre y mujer y al ser los dos miembros de la pareja de un mismo sexo, existiría un impedimento insalvable para contraer matrimonio. Debe entenderse entonces que los impedimentos a los que alude este artículo son únicamente los de edad, parentesco, sociedad conyugal vigente, etcétera. 300
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la congruencia al suprimir esa extraña situación de no ser familia, pero con el régimen propio y sustancial de ésta. La pareja heterosexual tiene unas limitaciones de moral que se extienden a la homosexual, como el incesto y la edad, además de las falencias que afectan la voluntad, pero pasando de ahí será el tiempo y los jueces los que nos digan a dónde llega. También tendrán que decidir sobre las condiciones de la convivencia y del ejercicio de los derechos paterno filiales, los requisitos para constituirla para quienes han tenido matrimonio, las repercusiones respecto de la intención de contraer matrimonio o unión temporal heterosexual, la singularidad, la procreación asistida, etcétera, que ahora podrá hacerse de manera simultánea para la unión formal y la de hecho. Dejamos el tema aquí, con la consideración de que es mejor que el
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legislador, y no la Corte Constitucional, establezca el régimen correspondiente.
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Sección segunda
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Medina Pabón, Juan Enrique Derecho civil. Derecho de familia / Juan Enrique Medina Pabón. —4ª ed. —Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2014. 996 p. : ilustraciones, cuadros (Colección Lecciones de Jurisprudencia) ISBN: 978-958-738-457-4 Derecho civil / Derechos reales / Derecho de familia / Matrimonio / Parentesco / Cónyuges / Bienes (Derecho) / Sociedad conyugal / Divorcio / Paternidad / Unión libre / I. Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia / II. Título / III. Serie 346.015
SCDD 20 Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca
amv
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Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995
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Colección Lecciones de Jurisprudencia © 2014 Editorial Universidad del Rosario © 2014 Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia © 2014 Juan Enrique Medina Pabón
Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00 http://editorial.urosario.edu.co
Cuarta edición: Bogotá D.C., julio de 2014 ISBN: 978-958-738-457-4 Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario Corrección de estilo: Leonardo Holguín Rincón Diseño de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG Diagramación: Martha Echeverry Impresión: Estrategikamente Impreso y hecho en Colombia Printed and made in Colombia
Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.
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CONTENIDO
Sección primera La familia 1.- Vinculaciones naturales y su reflejo jurídico.................................... 33
Capítulo primero La pareja a la luz del Derecho 2.- La convivencia marital.................................................................. 39 3.- Conformación institucional de la familia......................................... 40 4.- Diversos fenómenos familiares....................................................... 46 5.- Pareja homosexual y pareja diversa............................................... 50 6.- Formas de convivencia familiar no respaldadas por el Derecho........ 51 7.- La simple relación sexual............................................................... 53
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8.- La familia en su carácter de “célula social”..................................... 53
Capítulo segundo Matrimonio 9.- La institución matrimonial............................................................. 59 10.- Los esponsales............................................................................ 61 11.- El matrimonio............................................................................. 65 12.- Fines del matrimonio................................................................... 66 13.- Elementos esenciales del matrimonio........................................... 68 14.- Acto jurídico...............................................................................
70
15.- Unión personal...........................................................................
70
16.- Singularidad...............................................................................
71
17.- Diferencia de sexos.....................................................................
71
18.- Forma solemne...........................................................................
72
19.- Requisitos de validez del matrimonio............................................ 72 7 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
Libro de familia 4ª.indb 7
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Derecho civil. Derecho de familia
20.- Incapacidades para contraer matrimonio....................................... 73 21.- Edad..........................................................................................
73
22.- Sanidad mental..........................................................................
81
23.- Voluntad exenta de vicios – consentimiento.................................. 83 24.- Error..........................................................................................
83
25.- Fuerza........................................................................................
85
26.- Impedimentos o incapacidades especiales para contraer matrimonio................................................................................ 87 27.- Parentesco..................................................................................
87
28.- Matrimonio anterior vigente.......................................................
90
29.- Crimen........................................................................................
92
30.- El antiguo impedimento de adulterio (referencia)........................
93
31.- Otros requisitos para contraer matrimonio y consecuencias de su incumplimiento.......................................................................... 93 32.- Rendición de cuentas..................................................................
94
33.- Inventario de los bienes del hijo para las segundas nupcias.........
96
34.- Referencia a la prohibición de contraer nuevas nupcias para la mujer.....................................................................................
98
35.- Forma del matrimonio................................................................. 99
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36.- Matrimonio civil ante Juez .......................................................... 101 37.- Solicitud y juez competente......................................................... 101 38.- Testigos y edicto (referencia)...................................................... 103 39.- Oposición................................................................................... 104 40.- Trámite de la oposición............................................................... 105 41.- La ceremonia.............................................................................. 106 42.- Matrimonio civil ante notario....................................................... 107 43.- Solicitud..................................................................................... 108 44.- Requisitos previos....................................................................... 108 45.- Escritura de matrimonio............................................................. 109 46.- Oposición al matrimonio ante notario ........................................ 110 47.- Matrimonio in extremis........................................................... 110 48.- Matrimonio mediante apoderado.................................................. 112 49.- El error común y el matrimonio.................................................... 115
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Contenido
50.- Matrimonio religioso.................................................................... 115 51.- Matrimonio canónico................................................................... 118 52.- Requisitos previos, oposición y trámite........................................ 120 53.- Ceremonia ................................................................................. 121 54.- Efectos del matrimonio................................................................ 121 55.- Efectos personales del matrimonio............................................... 122 56.- Los deberes matrimoniales........................................................... 124 57.- El deber de fidelidad................................................................... 125 58.- El deber de socorro y ayuda........................................................ 127 59.- El deber de cohabitar ................................................................. 129 60.- El incumplimiento de los deberes maritales................................... 129 61.- Domicilio conyugal...................................................................... 130 62.- Violencia intrafamiliar.................................................................. 131
Capítulo tercero Relaciones patrimoniales entre cónyuges 63.- Unión económica ....................................................................... 137 64.- Economía y familia..................................................................... 138 65.- El sistema patrimonial del matrimonio en el Código Civil............... 142
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66.- Irrumpe la ley 28 de 1932........................................................... 147 67.- La sociedad conyugal actual........................................................ 156 68.- Bienes de los cónyuges que no ingresan ni hacen parte de la sociedad conyugal ............................................................. 159 69.- Bienes y derechos reales inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal....................................... 159 70.- El inmueble que se agrega de manera inseparable al inmueble propio de uno de los cónyuges.................................................... 161 71.- Inmuebles y derechos reales cuya causa de propiedad es precedente al matrimonio...................................................... 165 72.- El inmueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal............................................................. 169 73.- El inmueble subrogado............................................................... 169
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Derecho civil. Derecho de familia
74.- El inmueble que se adquiere con recursos destinados para el efecto en capitulaciones o en el acto de donación.................... 173 75.- La obra fruto del intelecto........................................................... 174 76.- El ajuar de la mujer (y el marido)............................................... 174 77.- Bienes excluidos por virtud de las capitulaciones......................... 175 78.- Situación de los bienes donados por causa de matrimonio........... 175 79.- Bienes de los cónyuges que ingresan a la sociedad conyugal, con cargo de recompensa – haber relativo................................... 176 80.- Bienes y derechos reales muebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal o cuya causa es antecedente a la misma................................................................................ 176 81.- Acreencias mobiliarias y de hacer o no hacer con causa anterior a la vigencia de la sociedad conyugal........................... 180 82.- Muebles y créditos adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad.......................................................... 181 83.- El tesoro..................................................................................... 181 84.- El inmueble aportado por la mujer.............................................. 182 85.- Los rendimientos de los bienes propios........................................ 183 86.- Bienes del haber absoluto de la sociedad conyugal........................ 184
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87.- La riqueza proveniente del trabajo o la actividad personal.......... 184 88.- Frutos de los bienes.................................................................... 185 89.- Bienes adquiridos a título oneroso............................................... 186 90.- Bienes puramente fortuitos......................................................... 187 91.- El tesoro hallado en bien de la sociedad conyugal....................... 187 92.- Créditos adquiridos durante la vigencia de la sociedad................ 187 93.- El tema del seguro de vida de los cónyuges.................................. 188 94.- Bienes y derechos adquiridos luego de disuelta la sociedad conyugal................................................................................... 188 95.- De los pasivos y cargas............................................................... 189 96.- Pasivos sociales a cargo de la sociedad conyugal........................ 191 97.- Pasivos sociales personales de cada cónyuge............................... 191 98.- Pasivos propios de cada cónyuge................................................ 193 99.- De la administración durante la vigencia de la sociedad conyugal.. 193
10 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Contenido
100.- Libertad de administración....................................................... 194 101.- Contratos entre cónyuges.......................................................... 196 102.- El contrato de donación............................................................ 199 103.- El antiguo usufructo de los bienes propios y societarios............. 202 104.- Donaciones por causa de matrimonio........................................ 202 105.- Constitución de otros derechos reales sobre bienes propios o conyugales, a favor de uno de los cónyuges................................ 204 106.- El contrato de mandato............................................................ 205 107.- La prescripción entre cónyuges................................................. 206 108.- Acciones contractuales entre cónyuges...................................... 208 109.- Acciones entre cónyuges por pago de obligaciones solidarias relativas a gastos domésticos.................................................... 210 110.- Acciones de responsabilidad extracontractual por daños entre cónyuges.......................................................................... 211 111.- Acciones por alimentos............................................................. 212 112.- Responsabilidad por la administración..................................... 212 113.- Administración extraordinaria de la sociedad conyugal............... 214 114.- Excepciones a la libre administración de los bienes sociales......... 216 115.- Patrimonio de familia inembargable......................................... 216
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116.- El bien afectado a vivienda familiar.......................................... 220 117.- La vivienda familiar del sujeto cabeza de familia...................... 223 118.- Referencia a los bienes inenajenables en el matrimonio............. 225 119.- Impugnación de los actos que requieren acuerdo de la pareja.... 225 120.- Liquidación de la sociedad conyugal........................................... 226 121.- El haber de la sociedad conyugal............................................... 230 122.- Activos sociales........................................................................ 230 123.- Activos propios de los cónyuges................................................ 232 124.- Pasivos externos de la sociedad conyugal.................................. 233 125.- Liquidación del pasivo externo................................................... 234 126.-Pasivo interno de la sociedad y su liquidación............................. 237 127.- Gananciales y su pago............................................................... 238 128.- Renuncia a gananciales............................................................. 239 129.- Inventario y avalúo de bienes.................................................... 241
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130.- Medidas cautelares.................................................................... 244 131.- El ejercicio de las acciones de responsabilidad por afectación del patrimonio social.................................................................. 247 132.- Excepciones al régimen de la sociedad conyugal......................... 248 133.- Capitulaciones matrimoniales................................................... 249 134.- Matrimonios celebrados en el exterior....................................... 254 135.- El régimen de separación de bienes........................................... 257
Capítulo cuarto Vicisitudes del vínculo matrimonial 136.- El relajamiento del vínculo......................................................... 259 137.- La simple separación de bienes.................................................. 259 138.- Disolución de la sociedad conyugal por disposición legal........... 260 139.- Disolución de la sociedad conyugal por decisión judicial............ 262 140.- Disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo.............. 265 141.- Separación de bienes cuando hay cónyuge menor de edad o interdicto................................................................................ 266 142.- Efectos de la separación de bienes.............................................. 267 143.- La separación de cuerpos........................................................... 270
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144.- Efectos de la separación de cuerpos............................................ 272 145.- El divorcio................................................................................ 273 146.- Las relaciones sexuales extramatrimoniales................................ 276 147.- El grave e injustificado incumplimiento de los deberes maritales o paternos.................................................................. 280 148.- La actitud agresiva o violenta.................................................... 282 149.- La adicción a los psicotrópicos .................................................. 284 150.- La enfermedad grave e incurable lesiva para el cónyuge sano...... 286 151.- Inducción a la inmoralidad o la ilicitud ...................................... 289 152.- Separación de cuerpos por más de dos años ............................... 290 153.- Mutuo consentimiento .............................................................. 291 154.- La caducidad de la acción de divorcio......................................... 293 155.- Divorcio de común acuerdo ante notario..................................... 294 156.- Crítica a las causales de divorcio................................................ 294
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Contenido
157.- Efectos del divorcio................................................................... 297 158.- Pérdida del derecho a heredar................................................... 297 159.- Estado de disolución de la sociedad conyugal............................ 298 160.- Revocación de las donaciones por causa de matrimonio............ 298 161.- La obligación alimentaria......................................................... 299 162.- Custodia de los hijos y cumplimiento de los deberes paterno filiales........................................................................... 300 163. Efectos respecto de la seguridad social....................................... 300 164.- Referencia a la guarda del cónyuge incapaz.............................. 300 165.- Indemnizaciones....................................................................... 301 166.- Divorcio decretado en el exterior................................................ 301 167.- Divorcio en Colombia de matrimonio celebrado en el exterior...... 303 168.- Reconciliación........................................................................... 304 169.- Nulidad del matrimonio............................................................. 304 170.- Nulidades matrimoniales insaneables......................................... 306 171.- El parentesco consanguíneo entre los cónyuges en las líneas y grados prohibidos................................................................... 307 172.- Parentesco afín matrimonial..................................................... 308 173.- Parentesco civil........................................................................ 308
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174.- El matrimonio precedente de alguno de los cónyuges................. 309 175.- Crimen...................................................................................... 310 176.- Referencia al impedimento de adulterio..................................... 311 177.- Declaración de la nulidad insaneable.......................................... 311 178.-Nulidades saneables................................................................... 312 179.- El error in persona.................................................................... 313 180.- Edad........................................................................................ 313 181.- La demencia (discapacidad mental)......................................... 314 182.- El juez incompetente (referencia a los testigos)......................... 314 183.- Fuerza y rapto.......................................................................... 315 184.- Nulidad de los matrimonios celebrados en el exterior.................. 316 185.- Efectos de la nulidad................................................................. 317 186.- Procedimiento........................................................................... 320 187.- Nulidad del matrimonio religioso................................................ 321
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188.- Inexistencia del matrimonio....................................................... 321 189.- Ineficacia de pleno derecho del matrimonio —la “resolución” del matrimonio in extremis..................................................... 322 190.- Muerte de uno de los cónyuges.................................................. 323
Capítulo quinto La familia de hecho 191.- Uniones maritales permanentes................................................. 325 192.- La unión libre........................................................................... 331 193.- Decisión voluntaria y libre de conformarla................................ 332 194.- Unión personal......................................................................... 334 195.- Singularidad............................................................................. 334 196.- Diferencia de sexos y funcionalidad sexual................................ 335 197.- Legitimidad.............................................................................. 335 198.- Permanencia............................................................................ 338 199.- Informalidad y revocabilidad.................................................... 338 200.- Unión marital de hecho del casado............................................. 339 201.- Las uniones que se rigen por la ley 54 de 1990.......................... 342 202.- Principio de la unión marital de hecho........................................ 343
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203.- Existencia y prueba de la unión marital de hecho....................... 343 204.- Aspectos personales de la unión marital de hecho....................... 348 205.- ¿Estado civil de compañero permanente?................................. 349 206.- Relaciones económicas entre los compañeros permanentes......... 350 207.- La sociedad patrimonial se presume........................................... 351 208.- Composición de la sociedad patrimonial...................................... 353 209.- Bienes y derechos que no hacen parte de la sociedad patrimonial............................................................................... 353 210.- Bienes y derechos de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho...................................................... 356 211.- El tratamiento de los pasivos.................................................... 358 212.- Administración de la sociedad.................................................. 359 213.- Declaración de la sociedad patrimonial y sus efectos................... 360 214.- Disolución y liquidación de la sociedad patrimonial..................... 362
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Contenido
215.- Fin de la unión marital de hecho................................................ 364 216.- Asuntos inciertos en la aplicación de la ley 54 de 1990.............. 367 217.- ¿Desde cuándo se entiende formada la sociedad patrimonial?... 367 218.- Suspensión de la unión marital de hecho................................... 369 219.- Interrupción y reanudación de la unión marital de hecho.......... 369 220.- Conflictos por coexistencia de sociedad conyugal y unión marital de hecho........................................................................ 370 221.- Situación patrimonial de la pareja en unión marital de hecho que luego se casa....................................................................... 372 222.- Unión marital de hecho por restablecimiento de la convivencia en matrimonios disueltos........................................................... 374 223.- Actos sobre bienes “sociales” luego de caducado el plazo de liquidación................................................................................ 375
Capítulo sexto Parejas diversas y Derecho 224.- Expresión de las conductas sexo-afectivas ante el régimen jurídico...................................................................................... 377 225.- Las relaciones homosexuales..................................................... 379
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226.- El contrato marital..................................................................... 385 227.- Elementos de la esencia del contrato marital............................. 385 228.- Requisitos de validez y las consecuencias de su incumplimiento......................................................................... 387 229.- Fines del contrato marital y efectos personales principales........... 390 230.- Principales efectos patrimoniales ............................................. 391 231.- Ventajas colaterales ................................................................. 392 232.- Cargas colaterales .................................................................... 393 233.- Terminación del contrato marital y sus efectos.......................... 393 234.- Advertencia final...................................................................... 395 235.- La unión marital de hecho entre homosexuales – o sujetos diversos..................................................................................... 395
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Sección segunda Procreación y filiación 236.- Reproducción de la especie........................................................ 401
Capítulo primero Filiación matrimonial 237.- Progenitor, criatura y derecho.................................................... 409 238.- La filiación —desarrollo legislativo............................................. 413 239.- El sistema actual de filiación...................................................... 418 240.- Filiación paterna........................................................................ 420 241.- Filiación paterna matrimonial..................................................... 420 242.- Impugnación de la filiación paterna matrimonial por el marido.... 422 243.- Impugnación de la paternidad en el Código Civil (hoy reformado)........................................................................ 423 244.- Impugnación de la paternidad a partir de la ley 1060 de 2006.. 427 245.- Plazo para la impugnación de la paternidad matrimonial......... 431 246.- De la voluntad para la impugnación de la paternidad matrimonial.............................................................................. 434 247.- Impugnación de la filiación paterna matrimonial por la madre..... 435
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248.- Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los herederos del presunto padre...................................................... 437 249.- ¿Impugnación de la filiación paterna matrimonial por otros interesados?............................................................................... 440 250.- Impugnación de la filiación paterna matrimonial por los ascendientes del padre................................................................ 441 251.- El hijo nacido después de los trescientos días de disuelto el matrimonio............................................................................ 443 252.- Desconocimiento de la paternidad presunta, por vía de excepción.............................................................................. 445 253.- Impugnación de la paternidad matrimonial por el propio hijo....... 447 254.- Impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo cuando ya ha muerto el padre................................................................ 450 255.- Impugnación de la paternidad muerto el hijo.............................. 451
16 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Contenido
256.- Impugnación de la paternidad matrimonial en representación del hijo de familia....................................................................... 453 257.- Vinculación del presunto hijo al proceso de impugnación de la paternidad................................................................................. 453 258.- La vinculación de los presuntos padres biológicos al proceso de impugnación de la paternidad................................................. 453 259.- Efectos de sentencia de impugnación de la paternidad o la maternidad.......................................................................... 454 260.- Responsabilidad derivada de los juicios de paternidad................. 455 261.- El reconocimiento formal del hijo matrimonial por el marido y sus efectos.............................................................................. 456 262.- Capacidad jurídica para el reconocimiento del hijo matrimonial.... 459 263.- Ineficacia, nulidad y revocación del acto de reconocimiento del hijo matrimonial................................................................... 460 264.- El hijo extramatrimonial concebido por mujer casada.................. 461 265.- Posesión notoria del estado de hijo matrimonial.......................... 463 266.- Filiación matrimonial por matrimonio subsiguiente (la antigua legitimación).............................................................................. 464 267.- Filiación en la unión marital de hecho (declarada)...................... 471
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268.- Acción de reclamación de la paternidad...................................... 472 269.- El sorprendente artículo 406 del Código Civil ............................. 475 270.- Filiación materna –matrimonial y derivada de la unión permanente............................................................................... 476 271.- Impugnación de la maternidad matrimonial o de la unión permanente............................................................................... 477 272.- Impugnación por los directos interesados.................................. 479 273.- Impugnación de la maternidad por terceros............................... 481 274.- Impugnación de la maternidad por los ascendientes de la madre y del marido........................................................... 482 275.- Reclamación de la maternidad.................................................. 483 276.- Extinción de las acciones de impugnación y reclamación de la maternidad................................................................................ 484
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277.- La impugnación de la filiación materna o paterna matrimonial es un proceso judicial................................................................. 484 278.- La retroactividad de la ley 1060 de 2006 (referencia)................. 485
Capítulo segundo Filiación extramatrimonial 279.- Filiación extramatrimonial......................................................... 487 280.- Referencia al reconocimiento materno del hijo extramatrimonial.. 488 281.- El reconocimiento voluntario paterno del hijo extramatrimonial... 488 282.- El reconocimiento de hijos por padres con discapacidad mental... 492 283.- Reconocimiento del hijo que está por nacer................................ 492 284.- Notificación del reconocimiento voluntario y aceptación.............. 494 285.- Eficacia y validez del acto de reconocimiento.............................. 495 286.- Impugnación del reconocimiento................................................ 496 287.- Atribución de la paternidad........................................................ 498 288.- Efectos de la declaración de paternidad....................................... 502 289.- Falta una norma que permita la investigación de la paternidad del nascituro.............................................................................. 502 290.- Atribución de la paternidad por renuencia................................... 503
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291.- La atribución de la paternidad luego de muertos los sujetos de la relación..................................................................................... 505 292.- Reclamación de la paternidad extramatrimonial.......................... 506 293.- Impugnación y reclamación de la maternidad extramatrimonial... 507 294.- Atribución de la maternidad extramatrimonial............................ 508
Capítulo tercero Filiación adoptiva 295.- La filiación adoptiva.................................................................. 511 296.- La institución de la adopción...................................................... 517 297.- Los sujetos en la adopción......................................................... 519 298.- El adoptante –capacidad y condiciones especiales..................... 519 299.- Edad de los adoptantes............................................................. 522 300.- Idoneidad................................................................................. 524
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Contenido
301.- El adoptivo o adoptado............................................................. 526 302.- Diferencia de edades entre adoptante y adoptivo......................... 529 303.- La voluntad en la adopción........................................................ 529 304.- El consentimiento de los padres genéticos................................. 529 305.- La voluntad de dar en adopción el hijo a determinados adoptantes................................................................................ 532 306.- De los efectos de la voluntad del padre o padres para la adopción............................................................................... 534 307.- La declaratoria de adoptabilidad.............................................. 535 308.- ¿Autorización de adopción?...................................................... 537 309.- El consentimiento del adoptivo................................................. 538 310.- El consentimiento de los adoptantes......................................... 538 311.- Integración entre adoptantes y adoptivos.................................. 540 312.- Formalidades y procedimiento de la adopción............................. 540 313.- Efectos de la adopción............................................................... 543 314.- La relación filial y estado civil................................................... 543 315.- Deberes paterno filiales y patria potestad sobre el menor........... 544 316.- Extinción del vínculo natural.................................................... 544 317.- El parentesco civil.................................................................... 544
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318.- El nombre del adoptivo............................................................. 547 319.- Discreción y publicidad de la actuación....................................... 547 320.- Ineficacia de la adopción............................................................ 549 321.- Consecuencia de la ineficacia de la adopción............................... 550 322.- Otras reglas............................................................................... 551 323.- El programa institucional de adopción........................................ 551 324.- Adopción internacional.............................................................. 552
Capítulo cuarto Cuestiones 325.- Planteamiento del problema....................................................... 553 326.- Primera: ¿Existe un régimen jurídico de la actividad sexual?.... 555 327.- Segunda: ¿Hay un régimen de la reproducción?...................... 558 328.- Tercera: ¿Quiénes pueden reproducirse naturalmente?............. 559
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329.- Cuarta: ¿Quiénes pueden reproducirse de manera asistida?...... 560 330.- Quinta: ¿Derecho a no reproducirse?...................................... 562 331.- Sexta: ¿Reserva y publicidad de la condición de procreador?... 566 332.- Séptima: ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la reproducción?.. 566 333.- Octava: ¿Qué es la paternidad hoy?....................................... 567 334.- Novena: ¿Qué es la maternidad hoy?..................................... 569 335.- Décima: ¿Existen otras formas de generar los efectos de la relación paterno filial?................................................... 571 336.- Décima primera: ¿Cómo se elimina la relación paterno o materno-filial?................................................................... 572 337.- Décima segunda: ¿La impugnación o atribución de la paternidad – maternidad es asunto de varios?........................ 572 338.- Décima tercera: ¿Cuáles son los efectos de las actuaciones relativas a la modificación de la filiación?............................... 575 339.- Décima cuarta: ¿Uniparentalidad?.......................................... 576 340.- Décima quinta: ¿Biparentalidad con personas del mismo sexo?.................................................................... 577 341.- Décima sexta: ¿Introducir miembros a la familia es libre?........ 578 342.- Décima séptima: ¿Precisiones conceptuales en el parentesco?... 579
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343.- Décima octava: ¿Cómo quedarían los impedimentos maritales de parentesco?...................................................................... 580
Sección tercera Relaciones jurídicas paterno filiales 344.- Introducción.............................................................................. 585 345.- La patria potestad se divide en nuestro Código Civil.................... 587
Capítulo primero Relaciones personales paterno-filiales 346.- Deberes y derechos entre padres e hijos...................................... 589 347.- Deberes de los hijos para con los padres..................................... 589 348.- Respeto y obediencia................................................................ 589 349.- Atención y socorro.................................................................... 591
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Contenido
350.- Socorro a los demás ascendientes.............................................. 592 351.- Deberes de los padres para con los hijos..................................... 593 352.- El deber de crianza.................................................................... 594 353.- El deber de educar..................................................................... 595 355.- El deber de corrección................................................................ 597 355.- Forma y alcance del cumplimiento de estos deberes.................... 599 356.- El cumplimiento de deberes paterno filiales respecto de los mayores de edad........................................................................ 605 357.- Los padres menores de edad y los deberes paterno filiales........... 606 358.- Toma de decisiones en materia del cumplimiento de los deberes.. 607 359.- Atribución de custodia a uno de los padres y régimen de las visitas.............................................................................. 609 360.- Gastos de la crianza................................................................... 611 361.- La atención del menor por terceros............................................. 615 362.- “Solidaridad familiar”. Una figura intermedia entre la adopción y el cuidado por terceros............................................................. 619 363.- Sanciones a los padres que incumplan los deberes paterno-filiales........................................................................... 622
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364.- Restitución de menores.............................................................. 623
Capítulo segundo Los alimentos 365.- La obligación alimentaria —concepto y naturaleza...................... 625 366.- Sujetos obligados....................................................................... 627 367.- Otro acreedor de alimentos........................................................ 634 368.- Requisitos de la obligación......................................................... 636 369.- Necesidad................................................................................. 636 370.- Capacidad................................................................................ 637 371.- Determinación del alimentante................................................... 639 372.- La prestación de alimentos —alcance y contenido....................... 640 373.- Forma de la prestación.............................................................. 644 374.- La imposición de los alimentos................................................... 645 375.- Regulación jurisdiccional.......................................................... 646
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376.- Alimentos provisionales............................................................ 646 377.- Alimentos definitivos................................................................ 647 378.- Otras formas de fijación de la cuota alimentaria.......................... 648 379.- Regulación de la obligación alimentaria...................................... 649 380.- Disminución y extinción de la obligación alimentaria.................. 651 381.- Características especiales de la obligación de alimentos............... 654 382.- El crédito de alimentos ante la “prenda común”.......................... 656 383.- El Pago de alimentos por el tercero............................................. 660 384.- Alimentos y beneficio de competencia........................................ 663 385.- Alimentos voluntarios............................................................... 663 386.- Sanciones por el incumplimiento de la obligación alimentaria...... 665 387.- El delito de inasistencia alimentaria......................................... 665 388.- Multa y arresto subsidiario por no pago de alimentos al menor . 671
Capítulo tercero La patria potestad 389.- Evolución del concepto.............................................................. 673 390.- La patria potestad de nuestro sistema jurídico............................. 679 391.- El usufructo legal de los bienes del hijo...................................... 681
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392.- La justificación del usufructo legal de los padres......................... 683 393.- Bienes objeto del usufructo........................................................ 685 394.- El peculio profesional o industrial............................................. 686 395.- Peculio adventicio —ordinario y extraordinario......................... 687 396.- Usufructo de los bienes del nascituro.......................................... 689 397.- La administración de los bienes del hijo —Bienes administrados y excepciones............................................................................ 690 398.- Tratamiento de los actos gratuitos de enajenación de bienes del hijo y renuncias al enriquecimiento...................................... 694 399.- Actuaciones onerosas con el patrimonio de los hijos.................. 696 400.- Manejo empresarial del patrimonio........................................... 698 401.- Actuaciones financieras............................................................ 700 402.- Previsión de la capacidad económica futura.............................. 701 403.- Adquisiciones para el hijo......................................................... 702
22 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Contenido
404.- Actos de simple administración................................................. 703 405.- El ejercicio de la administración –actuación conjunta, delegada, exclusiva................................................................................... 703 406.- Administración de los bienes por el hijo...................................... 704 407.- Terminación de la administración............................................... 707 408.- Responsabilidad del padre por la administración de los bienes..... 709 409.- Representación legal del hijo de familia...................................... 712 410.- Representación judicial............................................................. 713 411.- Representación extrajudicial..................................................... 717 412.- Forma de la representación –gestio y auctoritas........................ 717 413.- La patria potestad y el padre menor de edad............................... 719 414.- Suspensión de la patria potestad................................................ 719 415.- Por discapacidad mental.......................................................... 720 416.- Por interdicción – ¿inhabilitación?........................................... 721 417.- Larga ausencia......................................................................... 721 418.- Formalidades de la suspensión de la patria potestad.................... 722 419.- Terminación de la patria potestad –la emancipación.................... 724 420.- Emancipación voluntaria........................................................... 726 421.- Emancipación legal................................................................... 728
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422.- Muerte de los padres................................................................. 728 423.- Matrimonio del hijo.................................................................. 728 424.- Mayoría de edad y prorroga de la patria potestad..................... 729 425.- La antigua posesión de bienes.................................................. 732 426.- Emancipación judicial................................................................ 732 427.- Maltrato................................................................................... 733 428.- Abandono................................................................................. 734 429.- Depravación............................................................................. 735 430.- Condena a pena privativa de la libertad.................................... 735 431.- Favorecimiento de la conducta delictual del menor.................... 736 432.- Los padres incapaces y la patria potestad................................... 737
23 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Sección cuarta Las guardas 431.- La atención de los incapaces...................................................... 741 432.- Del “demente” y el “disipador o pródigo” a la persona con discapacidad mental .................................................................. 742
Capítulo primero De las guardas en general 433.- Concepto de guarda................................................................... 747 434.- Clasificación de las guardas........................................................ 748 435.- El ejercicio de la guarda es unipersonal —suplentes.................... 750 436.- Pluralidad de pupilos en una sola guarda.................................... 751 437.- Obligatoriedad de servir la guarda.............................................. 752 438.- Carácter del cargo de guardador................................................. 753 439.- Designación de los guardadores................................................. 754 440.- Guarda testamentaria................................................................ 754 441.- Pluralidad de designaciones testamentarias.............................. 755 442.- Hijos a los cuales se les puede asignar guardador testamentario............................................................................ 757
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443.- Facultades del padre o la madre al designar guardador............. 758 444.- El administrador adjunto, designado por quien dona, lega o instituye................................................................................. 759 445.- Guarda legítima......................................................................... 760 446.- El cónyuge y el compañero permanente como guardador legítimo..................................................................................... 761 447.- La guarda por los parientes...................................................... 762 448.- Selección de los guardadores legítimos...................................... 763 449.- Guarda dativa........................................................................... 763 450.- Selección de los administradores fiduciarios................................ 765 451.- Aptitud jurídica de los guardadores para desempeñar el cargo...... 766 452.- Incapacidades para el ejercicio de la guarda............................. 766 453.- Incapacidad especial de los padres declarados en juicio contencioso............................................................................... 773
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Contenido
454.- Régimen de las incapacidades para el ejercicio de la guarda y responsabilidad.......................................................................... 773 455.- Las excusas.............................................................................. 775 456.- Régimen de las excusas............................................................. 776 457.- Requisitos para el ejercicio de la guarda...................................... 778 458.- Inventario................................................................................ 778 459.- Garantía ................................................................................. 782 460.- Monto de la garantía................................................................ 784 461.- Garantía por cada guardador................................................... 785 462.- Excepciones a la caución.......................................................... 785 463.- La posesión.............................................................................. 787 464.- Procedimiento judicial —unidad de expedientes y actuaciones en la interdicción........................................................................ 788 465.- Funciones del guardador............................................................ 789 466.- Representación legal................................................................. 790 467.- Administración de los bienes del pupilo..................................... 792 468.- Actos prohibidos a los guardadores........................................... 793 469.- Actos que requieren previa autorización.................................... 794 470.- Aspectos procesales de la autorización judicial.......................... 799
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471.- Otras reglas de administración................................................. 799 472.- Consecuencias de la transgresión de las reglas de la gestión...... 803 473.- Libertad de elección de la forma de gestión y referencia a la “consulta”................................................................................. 803 474.- Administración fiduciaria de bienes de incapaces...................... 804 475.- La cuenta de la gestión ............................................................. 809 476.- Rendición de cuentas durante la guarda................................... 810 477.- Rendición de cuentas al término de la gestión........................... 814 478.- Cuenta de la fiduciaria.............................................................. 815 479.- Responsabilidad de los guardadores........................................... 816 480.- Privilegio de las deudas del pupilo ............................................. 818 481.- Caducidad de las acciones de la guarda....................................... 819 482.- Remuneración de los guardadores.............................................. 820 483.- Remuneración del Curador general ........................................... 820
25 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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484.- La recompensa otorgada por el testador.................................... 823 485.- Las donaciones remuneratorias a los guardadores por el ex pupilo................................................................................ 825 486.- Remuneración de los consejeros................................................ 826 487.- Remuneración de los administradores de bienes........................ 826 488.- Remuneración de las fiduciarias................................................ 827 489.- Remuneración a otros guardadores........................................... 827 490.- Terminación de la guarda........................................................... 827
Capítulo segundo El régimen especial de las guardas 491.- Nuevas disposiciones ................................................................ 831 492.- La curatela del impúber emancipado........................................... 831 493.- La curatela del menor adulto emancipado................................... 832 494.- La curaduría de la persona con discapacidad mental absoluta...... 836 495.- Personas con discapacidad mental absoluta y su actuación...... 839 496.- Derechos fundamentales de las personas con discapacidad mental absoluta........................................................................ 842 497.- La libertad de la persona con discapacidad............................... 850
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498.- Derecho a conformar una familia y a actuar en ella.................. 853 499.- Derechos en el campo laboral y económico................................ 856 500.- El relevo de las cargas que puedan perjudicarlos....................... 861 501.- Medidas de protección de la persona con discapacidad mental absoluta..................................................................................... 861 502.- De la interdicción..................................................................... 862 503.- De la prórroga de la patria potestad.......................................... 866 504.- Rehabilitación de la persona con discapacidad y transformación de la medida................................................... 868 505.- El sordomudo que no puede darse a entender (referencia)........... 869 506.- Inhabilitados y sus consejeros.................................................... 869 507.- Registro y publicidad de las guardas........................................... 875 508.- Administración de bienes........................................................... 877 509.- Administración de bienes del ausente........................................ 878
26 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Contenido
510.- ¿Ausentes por declaración ante notario?.................................. 880 511.- Administración de la herencia yacente...................................... 881 512.- Referencia a la antigua curaduría de bienes del póstumo.......... 884 513.- Administradores adjuntos.......................................................... 886 514.- Curadores especiales.................................................................. 887 515.- La guarda de hecho................................................................... 887 516.- Representación del incapaz que carece de padre o guardador....... 888
Sección quinta Régimen de infancia y adolescencia 517.- Poblaciones vulnerables............................................................. 893 518.- Tratamiento desigual para obtener la igualdad............................ 896
Capítulo único Código de la Infancia y la Adolescencia 519.- Protección del ser humano en etapa de desarrollo....................... 899 520.- Derechos de los menores........................................................... 901 521.- El derecho a la vida y a la salud .............................................. 902 522.- Derecho a la protección familiar y social................................... 903
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523.- El derecho a la individualidad y a la identidad.......................... 904 524.- Derecho al desarrollo físico e intelectual ................................... 904 525.- Derecho al ejercicio de su propia libertad................................... 905 526.- Derecho al tratamiento justo y al debido proceso ...................... 906 527.- Derecho a la participación social y a la asociación ................... 907 528.- Trabajo frente a los intereses prioritarios del menor .................. 907 529.- Protección directa de la persona e intereses de niños, niñas y adolescentes.................................................................. 910 530.- La escuela el primer medio realmente social que recibe al menor.................................................................................... 918 531.- Deberes y obligaciones de los menores....................................... 926 532.- Actuaciones de los menores contrarias a Derecho....................... 928 533.- El menor como sujeto imputable penalmente.............................. 929 534.- Los encargados de velar por los menores.................................... 933
27 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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535.- Los padres................................................................................ 934 536.- La familia ampliada................................................................. 934 537.- Otras familias........................................................................... 934 538.- El Estado ................................................................................. 935 539.- Deberes y cargas especiales de protección de niños y adolescentes........................................................................... 936 540.- El restablecimiento de los derechos de los menores..................... 938 541.- Amonestación a padres o acudientes y multas.......................... 939 542.- Ubicación en la familia extensa ............................................... 941 543.- Ubicación temporal en otras familias ....................................... 942 544.- Atención del menor en otras instituciones privadas y públicas especializadas........................................................... 945 545.- Otras medidas de protección .................................................... 946 546.- Autoridades administrativas de protección.................................. 946 547.- El Sistema Nacional de Bienestar Familiar ............................... 946 548.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar .......................... 947 549.- El defensor de familia .............................................................. 950 550.- Comisarías de Familia e Inspecciones de policía ....................... 952 551.- El Ministerio de la Justicia y el Derecho..................................... 953
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552.- Policía de infancia y adolescencia ............................................ 953 553.- Jurisdicción de familia................................................................ 957 554.- El Ministerio Público.................................................................. 959 555.- Diseño y control de las políticas públicas de protección de la infancia y la adolescencia................................................... 960 556.- Recursos para atención de los menores...................................... 963 Bibliografía......................................................................................... 967 Índice analítico................................................................................... 975
28 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Abreviaturas
Cap. Capítulo C.
Código
C. C.
Código Civil
C. de Co
Código de Comercio
C. N.
Constitución Política —Nacional—
C. P.
Código Penal
C de P. C.
Código de Procedimiento Civil
C. de P. P.
Código de Procedimiento Penal
Cort. Const.
Corte Constitucional
Cort. Suprem. Corte Suprema de Justicia D. Digesto Dec.
Decreto
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ed. Edición ed.
Editor
Gy. Inst.
Instituta de Gayo
Jn. Inst.
Instituta de Justiniano
Lib. Libro num. Numeral p. Página t. Tomo Trad. Traductor vol.
Volumen
En las citas bíblicas se utilizan las abreviaturas correspondientes a los libros. La abreviaturas de los países corresponden a las usadas en la Internet.
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Sección primera
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La familia
1.- Vinculaciones naturales y su reflejo jurídico Por pertenecer a una especie biológica que se reproduce sexualmente, cada ser humano recurre a un individuo del otro sexo para procrear, y aunque es posible cumplir esa función en un período de contacto más o menos corto —cópula—, nuestra situación de desarrollo evolutivo nos ha llevado a adoptar comportamientos que se apartan de los de las demás especies en nuestro planeta. Las adaptaciones biológicas del hombre han eliminado el sistema de estro o celo de uno de los miembros de la pareja (presente en otras especies animales como medio de preparación para una oportuna ocurrencia de los partos y para la selección del individuo más adecuado desde el punto de vista reproductivo), lo que evita que la vida reproductiva humana esté marcada por ciclos de unión y rechazo en el contacto físico y por ende anímico. Además, para adquirir la capacidad de defenderse autónomamente, los seres humanos necesitan una inmensa cantidad de informaciones que sólo pueden transmitirse mediante un proceso que demora mucho tiempo, tanto por el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
volumen de conocimientos requeridos para un adecuado desempeño como por la época y forma de ser trasmitido, esperando que el organismo adquiera ciertas aptitudes que le permitan asimilar el conocimiento y el entrenamiento. Desde el punto de vista estrictamente biológico, nuestras crías son tan indefensas que es necesario cuidarlas durante un período prolongando (etapa de nido);1 pero no hacemos camadas, que harían necesario prescindir de los hijos maduros para dar campo a que los nuevos retoños, y por ello hijos de diverso grado de desarrollo, pueden permanecer en el hogar.
De hecho, las crías humanas al nacer no han completado su desarrollo embrionario si se compara con los demás primates y no sería exótico sostener que el cordón umbilical realmente se rompe a los siete años; lo que hace de esa primera etapa de la vida, una conjunción de desarrollo fisiológico e intelectual a la que bien se le puede atribuir nuestra sabiduría. Gould, Stephen Jay. Desde Darwin Editorial Crítica. Barcelona, 2010, pp.75-81. Trad. Antonio Resines 1
33 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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En un aspecto operativo, el ser humano debe cumplir una buena cantidad de tareas cotidianas de distinto contenido que se realizan más rápido o de mejor manera con la unión de esfuerzos o la adecuada distribución de funciones y, sin pecar de chauvinista, para las cuales están mejor adaptados los organismos de uno u otro sexo. Todas estas adaptaciones biológicas hacen de la función de perpetuar la especie todo un sistema de comunidad de vida entre individuos de distinto sexo, con tendencia real a la unión permanente y excluyente y, por lo general, con carácter único. La razón y las concepciones morales y religiosas nos fuerzan a reconocer lo perjudicial que es para la estabilidad del grupo humano la indeterminación de las parejas, la accidentalidad en las relaciones sexuales y la promiscuidad, que no sólo son causa de conflictos entre los individuos —por la preferencia sexual y la certeza de los progenitores—, sino que son fuente de patologías orgánicas, sicológicas y sociales, contrarias a la necesidad de salubridad, estabilidad y prosperidad que fundamentan y garantizan la existencia de la sociedad. Para no adentrarnos en los vericuetos de la biología, la psicología, la sociología, la higiene y hasta de la política, concluyamos que los seres humanos tienen una marcada propensión, confirmada en todo caso por la moral social, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
a conformar uniones estables, exclusivas y por lo general en parejas singulares (no debe descartarse de plano el plural2), compuestas por individuos adultos heterosexuales (tampoco somos radicales en esto), que realizan en común las tareas de subsistencia, apoyo mutuo, reproducción y crianza. En otras palabras, en los humanos existe la tendencia a conformar familias por la unión de hombre y mujer para la procreación y el desarrollo de la vida. La cultura ha influido tanto en la unión familiar que no tenemos certeza de cuál es la verdadera actitud de la especie en estas materias3 y todo lo que podemos
Aunque cada vez es menos corriente, la poligamia existe actualmente y no podemos desconocerla, e incluso hay referencias de pueblos actuales con inclinaciones poliándricas. 3 Si algo ha sido oscuro para la ciencia es el comportamiento sexual humano natural, a tal nivel que cuando se revelaron los grandes estudios en estas materias a partir de la mitad del siglo XX (Kinsey, Masters y Johnson, Hite) se descubrió que las concepciones que tenían de la sexualidad autoridades y particulares, sabios y legos, religiosos y laicos, era verdaderos mitos. 2
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La familia
hacer es encontrar las formas familiares que son inaceptables o cuya presencia es de tal manera reducida que puede considerarse como desviaciones accidentales. La familia es el sistema de convivencia social de los seres humanos que permite obtener la mayoría de las ventajas de la vida en sociedad. Para Ulpiano era un claro mandato del Derecho natural: “(…) De aquí proviene la conjunción del macho y de la hembra que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación de los hijos, porque vemos que los demás animales, hasta las fieras, se rigen por el conocimiento de este derecho” [D. I, I, § 3]. La sentencia popular “la familia es la base de la sociedad” obedece al reconocimiento que han hecho todas las culturas de la necesidad de contar con esas células sociales estables, con identidad propia, conformadas por individuos adultos de distinto sexo y sus descendientes, cuya acción tiene un contenido y unas metas que desbordan, con mucho, los objetivos de un escueto sistema de convivencia, reproducción y crianza de los seres humanos. El simple hecho de que la familia eduque al sujeto para la supervivencia, la solidaridad y la convivencia, aprendiendo a respetar la autoridad, a raciocinar y dialogar, a aceptar las limitaciones a su libertad, a manejar su propio espacio y reconocer el de los demás, con la insuperable ventaja de que esa educación es impartida por individuos que lo hacen con el mayor afecto y afán de protección, justifica cualquier esfuerzo del Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
poder político para defender la estabilidad de la familia. Siendo una verdad de a puño que la desintegración de la familia es concomitante con la decadencia y destrucción de las culturas, que es palpable que los individuos criados en una familia estable cuentan con mejores ventajas para el desempeño en el medio social y que el motor real de la economía son las necesidades y los esfuerzos de la familia, es prudente reclamar del Estado una actitud seria de protección de la familia. Desde el punto de vista de la estructura de mando y dirección (organización política), la familia puede definirse como ese grupo de seres humanos conformado por varios sujetos vinculados por el afecto y la sangre que se encuentra sometido a la autoridad de los progenitores.4
4 Mazeaud, Henri y Leon, Lecciones de Derecho Civil, traducción de Luis Alcalá Zamora, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, t. III, num. 686, pp. 6-8.
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Desde una perspectiva económica, la apreciamos como la estructura estable de producción y consumo, generada de manera espontánea y natural. Si la familia es la base de todos los grupos humanos organizados —sociedades— mal podría pasar desapercibida para el Derecho. Siguiendo dictados más cercanos a la naturaleza que a la razón, las reglas jurídicas de las primeras civilizaciones se limitaron a procurar la exclusividad de las uniones entre el varón adulto y la mujer (o grupo femenino) que constituyen la cabeza de la familia, prohibiendo sus relaciones con individuos ajenos. No cometer adulterio y no desear el cónyuge del prójimo, nos recuerda el decálogo [Ex. 20, 14 y 17]. Para poder dar correcta aplicación a ese precepto, se decidió consagrar la unión de manera pública, desconociendo e incluso proscribiendo las relaciones que no se hicieran de tal forma, estableciendo figuras matrimoniales a las cuales las distintas sociedades atribuyeron variadas consecuencias, principalmente en lo tocante con la calidad y los derechos emanados de esas uniones. A ese respecto debe recalcarse que cada sociedad delineó el tipo de familia que aspiraba era el modelo a seguir por los miembros del grupo y por ende el respaldado por la sociedad, tomando como ilegítimos los demás modelos o simplemente apreciándolos como menos convenientes, según una imprecisa calificación del “rigor-flexibilidad” de costumbres, que sirve para la defensa o contradicción Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de las tendencias personales y poco ayuda a la ciencia jurídica. Pero la familia no sólo está compuesta por los sujetos cabeza del grupo, sino también por los individuos procreados por ellos o terceros admitidos, y para conservar la armonía entre los distintos sujetos que la conforman, se creó un sistema jerárquico de sumisión de todos: honrando y obedeciendo a padre y madre [Ex. 20, 12]. Con el paso del tiempo, el Derecho vino a ocuparse hasta de los detalles menores de la conformación de la familia prototipo y del comportamiento de sus miembros, integración y transmisión del patrimonio común, hasta constituir hoy todo un régimen especializado que recibe el nombre de DERECHO DE FAMILIA, una disciplina reciente y que iba en camino de estructurarse hasta que las últimas tendencias doctrinarias a nivel internacional y local han trastornado fundamentalmente como podremos notar a lo largo de esta sección.
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Francamente, no le tenemos mucho aprecio al artículo 47 de la Constitución Política actual que declara que la familia: “Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” anteponiendo la situación de hecho a la jurídica, cuando debería ser al contrario.5 Y mientras por un lado, se pretende que la familia sea una unidad social determinada y jurídicamente autónoma (casi como una institución jurídica), que forma un ente intermedio entre el individuo y la colectividad como se desprende de los lineamientos y el tratamiento que da a la familia la ley 1361 de 2009,6 por el otro se quiere tomar como un simple fenómeno social (o quizá, biológico) que abarca cualquiera de los modos de expresión de las variadas tendencias humanas
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en el campo de las interrelaciones personales, sexuales y reproductivas.
El Constituyente, en su afán garantista, creyó que para que la gente entendiera el concepto de libertad, era necesario una consagración directa, olvidando que la ciencia del Derecho funciona con una concepción completamente contraria y de una lógica apabullante: el ser humano es y tiene que ser libre y autónomo. La regla social, y el Derecho particularmente, no son más que limitantes a esa libertad —una típica excepción— y por eso tienen que ser impuestas cuando exista un interés social para proteger. El Constituyente aquí mezcla la libertad con los efectos, ahora sí jurídicos, del ejercicio de esta. 6 Según el artículo 4° de esta ley, la familia tiene derechos y no cualquier derecho sino el de la vida, la salud, la paz, el trabajo, la recreación, la honra, el deporte y la recreación, la libre decisión del número de hijos y a su educación y formación. Y el novedoso legislador no se preguntó como ejercita esos derechos, si tiene personería procesal, cómo se toman las decisiones en el evento de discrepancias, cuándo la vulneración de un derecho es de la familia y cuándo de uno de sus miembros, cuándo es acreedor y cuándo deudor. ¡Qué manera de vapulear el Derecho! 5
37 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved. Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Capítulo primero La pareja a la luz del Derecho 2.- La convivencia marital Las relaciones sexuales tendientes a la procreación únicamente pueden realizarse entre un individuo femenino al que accede uno masculino, y aunque no existe impedimento biológico para que puedan acceder de manera sucesiva varios varones a una mujer o que en distintas ocasiones una mujer pueda recibir a uno y pasado un tiempo a otro u otros hombres, ya se dijo que, de ordinario los seres humanos encuentran antipáticas esas formas de relación sexual temporal y, por el contrario, procuran unirse con los sujetos del otro sexo de una manera más o menos permanente e incluso para toda la vida, conformando estructuras familiares estables con los hijos, manejando con recato y discreción los aspectos ligados a la reproducción, ocultando de la vista general los elementos corporales de atracción erótica, limitando las exhibiciones propias del cortejo y haciendo del coito un acto estrictamente íntimo. Este es, sin lugar a dudas, el comportamiento más adecuado para la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
estabilidad y desarrollo de la sociedad, y aunque una considerable cantidad de seres humanos lo adoptan de manera natural, los sistemas político-jurídicos han consagrado normas tendientes a regular tales relaciones con el ánimo de promover la integración de familias y fomentar una sana natalidad y crianza, con reglas claras para su conformación y sostenimiento. A pesar de los esfuerzos del sistema jurídico para estructurar un sistema familiar basado en las disposiciones proferidas por las autoridades, no puede evitar que muchos conformen sus familias siguiendo los dictados de su naturaleza, sin someterse a los preceptos legales. Y no faltan quienes se salgan del sistema natural de conformación de familias, y en algunas épocas de su vida, o en toda ella, se comporten en materia sexual de una manera más cercana a la de los animales (y en ocasiones peor que estos) que a la de los seres racionales. Pretender la erradicación de los com-
39 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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portamientos no ajustados a las prescripciones legales es imposible, desconocer su existencia es ingenuo, olvidarse de sus efectos es francamente injusto con los mismos agentes o con los seres humanos que son la consecuencia de ellos. El Derecho moderno, sin dejar de promover y defender las relaciones de pareja ajustadas a parámetros legales, se ocupa de las demás formas familiares y, por ello, estudiaremos las parejas conformadas como lo ordenan las reglas jurídicas, así como las que no se conformaron de acuerdo con tales cánones. No omitiremos ocuparnos de aquellas relaciones que pudiéramos denominar irregulares y las francamente ilícitas, sin darles, eso sí, una trascendencia mayor que la que tienen, evitando las posturas extremas de franca aceptación o de intransigente condena que desdibujan la connotación social y personal de tales comportamientos.
3.- Conformación institucional de la familia La familia de la sociedad antigua, además de ser el núcleo organizado encaminado a lograr la continuidad de la especie, también era la principal célula de producción económica y de sostenimiento de una porción importante de la población y era, así mismo, el sistema que permitía mantener y trasmitir el conocimiento y la cultura del grupo, por lo que rápidamente se transforma Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
en un esquema de carácter religioso, donde todos sus miembros están ligados por su devoción a las deidades generales, así como a sus propios antecesores fallecidos que han adquirido el carácter de dioses tutelares. No cualquier unión entre un hombre y una mujer tenía ese respaldo de los dioses y daba origen a familias en estricto sentido, sino aquellas que provenían de uniones precedidas de las ritualidades prescritas y los hados les eran propicios, con lo cual todos los sujetos y elementos que las conforman quedaban sometidos a los designios de las divinidades. Las palabras domus, hogar, lar, tienen un claro sentido religioso para el hombre antiguo y nadie podía ingresar en los recintos o ser miembro de los grupos familiares sin una expresa aceptación de su jefe. Si para los ingleses su casa es su castillo, para los antiguos su casa es un templo en toda la extensión de la palabra, con dioses, altares y sacerdotes. En un aspecto más laico de la conformación legítima de parejas, recordemos que los generadores de nuestro esquema cultural privilegiaron la condición
40 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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masculina y siempre consideraron a las mujeres como sometidas a un hombre; concepción que llevaba a que la decisión de formar pareja fuera un asunto del resorte exclusivo del varón, que seleccionaba la mujer con la que deseaba unirse y procuraba obtener el acuerdo del padre —o responsable de ella— para que se la entregaran en matrimonio, ya fuera en atención a las condiciones ventajosas que podía proporcionar el pretendiente a la mujer o incitados por el pago de algunos valores pecuniarios que se tomaban como contraprestación por el beneficio que él recibía o como indemnización por la pérdida de un miembro de la familia. Y aunque siempre existía la posibilidad de que se consultara la opinión de la elegida, esto en nada servía si el padre o acudiente de ella ya había tomado una resolución al respecto. Existió también la costumbre de que los padres organizaran por anticipado el matrimonio de los hijos, por conveniencia o por simple amistad entre ellos, e incluso para evitar el ingreso de “sangre” extraña al círculo social.7 En estos casos la autoridad de los padres se imponía aun al deseo del joven varón de escoger a su compañera. Y si de reseñas acerca de la imposición del matrimonio se trata, no podemos pasar por alto la actitud de la mayoría de las culturas de obligar al seductor de la joven casta a contraer el matrimonio con ella para de esta forma reparar la ofensa y salvar el honor de la dama, que en la ley mosaica es un imCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
perativo jurídico que, por cierto, vuelve el matrimonio indisoluble [Ex. 22, 15] (el matrimonio como sanción, pensaría el cínico). En la mayoría de las civilizaciones de la antigüedad la institución matrimonial estaba precedida de una ceremonia pública, preferiblemente ante el altar de un dios y casi nunca tenía carácter exclusivo o monogámico. El marido (sólo él) quedaba facultado para contraer varios matrimonios concomitantes o sucesivos en el curso de su vida y nada se oponía a que en el hogar permanecieran otras mujeres que no tenían el rango de esposas (concubinas o esclavas) con las que le era tolerado tener relaciones sexuales.
7 Hoy hay muchas regiones del mundo en las que el sistema funciona de manera idéntica, de modo que para entenderlo nos basta con observar algunas culturas tan cercanas a nosotros como nuestros pueblos indígenas o de inmigrantes.
41 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Ese matrimonio daba origen a una familia de tipo patriarcal, en la que el varón era el jefe y el manejo de las relaciones de pareja y la conducción de los hijos y demás humanos integrados al sistema familiar era de su exclusiva competencia, aunque habría que ver qué tanto poder tenía en la práctica. La misma estabilidad de la relación de pareja quedaba en manos del varón, que podía decidir hasta cuándo existía el vínculo, poniéndole fin mediante la fórmula del repudio de su mujer, ya por su simple voluntad o con la invocación de las causales de divorcio establecidas en aquellos regímenes que rechazaban el repudio unilateral. En Roma el matrimonio civil, es decir, aquel que daba origen a una relación nupcial amparada por el Derecho —iusta nuptia—, era de dos clases: la confarreatio y la coemtio. Había una tercera forma, algo extraña, de generar las condiciones y efectos del matrimonio que es el llamado usus, modalidades a las cuales nos referiremos brevemente más adelante al estudiar la forma del matrimonio. El varón sui iuris que contraía justas nupcias pasaba a ser un pater familias y en esa condición permanecía hasta su muerte, manteniendo potestad sobre hijos concebidos en su mujer y aceptados en el hogar —tanto de los menores como de los mayores—, su cónyuge y esclavos y todos los hijos de ellos. También Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
tenía dominio o manus sobre los demás elementos del hogar. El matrimonio civil romano, que en un comienzo pudo ser poligámico como en la mayoría de las culturas, rápidamente se convirtió en monogámico, pero no tenía la vocación de permanencia y exclusividad que hoy pretendemos para los matrimonios; por ello, hasta bien adentrado el Imperio, el sistema de concubinas y esclavas se mantuvo sin que esta práctica se considerara contraria a la institución matrimonial y las figuras de repudio y divorcio eran aceptadas. Con el advenimiento de las doctrinas cristianas y unas concepciones morales y sociales más depuradas, el matrimonio empieza a perfilarse como único y singular, concebido como definitivo y permanente, a menos que la muerte le ponga fin: “Lo que Dios ha unido que no lo separe el hombre” declara Jesucristo [Mc. 10, 9]. El matrimonio regulado por la religión cristiana excluye cualquier tipo de relación sexual que no sea precisamente con el cónyuge.
42 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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La Alta Edad Media y toda la Edad Moderna se caracterizan por un marcado sentimiento religioso y las consabidas luchas de religión, por lo que la unión legítima es regulada por la Iglesia en prácticamente todos los pueblos de Europa. La tendencia hacia el matrimonio laico regulado por el Estado, que venían preconizando los filósofos de la Ilustración desde comienzos del siglo XVIII, aparece con definitiva fuerza con la Revolución Francesa convirtiéndose en una tendencia que actualmente se mantiene en la civilización Occidental, sin perjuicio de admitir los matrimonios religiosos, a los cuales la mayoría de los Estados reconocen validez, principalmente porque las ceremonias religiosas cumplen con los requisitos de solemnidad y publicidad de la unión que permiten la prueba y la determinación de los efectos. Entre nosotros bajo el gobierno de la Corona española el matrimonio que tenía validez era el canónico por la remisión que hacía la Ley de Partidas a esa forma matrimonial. Ese criterio se mantuvo durante los primeros años de la República no sólo en Colombia sino también en Chile, donde el matrimonio que reconoció el Código de Bello era el regulado por la Iglesia católica (el código chileno se limitaba a dar unas nociones generales de la institución, acordes en todo con el sistema religioso y defería su forma y efectos al Derecho canónico). En nuestra patria las relaciones entre el Estado y la Iglesia hicieron crisis Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
a mediados del siglo XIX y luego de la habitual revolución, cambio constitucional y nuevo gobierno, se expidió una ley [Ley de 20 de junio de 1853] que dispuso que el matrimonio civil era el único reconocido como eficaz por el Estado y admitió el divorcio vincular de común acuerdo, aunque más tarde el Estado eliminó el divorcio vincular y abrió la puerta para la validez de los matrimonios religiosos, siempre que se ratificaran ante la autoridad civil [Ley de 8 de abril de 1856]. Llega la nueva revolución (1861), la nueva Constitución que vuelve federal la Nación (1863) y a medida que los Estados se fueron declarando soberanos, fueron adoptando sus propias leyes. Como buena parte de los Estados confederados acogieron el Código Civil chileno, reformaron el capítulo del matrimonio para regular el matrimonio civil, tanto que una persona casada por lo católico antes de la adopción del matrimonio civil, podía contraer matrimonio civil sin incurrir en bigamia. El Código Civil del Estado de Cundinamarca pasó a ser, con algunos retoques, el Código Civil de la Unión. 43 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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A pesar de las previsiones legales, en Colombia la gente siguió casándose por el rito católico y no celebraban el matrimonio civil ordenado por el Estado o no validaban el religioso ante las autoridades civiles, llevando a que las parejas de todo nivel social quedaran en un concubinato público y los hijos como naturales con las desventajas que ello acarreaba en materia sucesoral. Con el triunfo de la revolución —una más— promovida por don Rafael Núñez y la reforma constitucional de 1886, volvió a admitirse con plenos efectos civiles el matrimonio canónico y a partir de 1888, como consecuencia de la celebración del concordato de 1887 con la Santa Sede [L. 35/1888], ese matrimonio pasó a ser el único que podían celebrar los bautizados, dejando el matrimonio civil del Código sólo para los prosélitos de las demás religiones o los no bautizados. Quedó pues a cargo de las autoridades religiosas el matrimonio de prácticamente todos los colombianos. Además, se dispuso que los matrimonios celebrados con arreglo a los cánones del ritual católico pasaban a tener efecto jurídico desde el momento de su celebración [Inc. 1°, Art. 19, L. 57/1887, y Art. 50 L. 153/1887], un caso sui generis de retroactividad en normas del estatuto personal que, aunque necesario, no deja de ser cuestionable desde la ortodoxia jurídica y generó no pocas polémicas, al permitir que los matrimonios católicos adquirieran plena validez.8
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Entre las rarezas jurídicas de aquella época, se dispuso: El matrimonio contraído conforme a los ritos de la Religión Católica anula ipso iure el matrimonio puramente civil, celebrado antes por los contrayentes con otra persona. [L. 30/1888]
Esto generaba una forma de “privilegio de la fe”9 de consagración laica y amplísimo alcance que permitía deshacer de un plumazo los matrimonios civiles legítimamente contraídos y por esa vía desconocer los derechos adquiridos que
La ley era un esperpento en cuanto a técnica jurídica, pero era necesaria y justa, como lo destaca el doctor Angarita en su comentario a estas normas. Angarita, Manuel J., Código Civil Nacional, s.e., 1888, pp. 525-533. 9 Se denomina así un sistema establecido en las normas canónicas que permite a quien se había casado por fuera de la Iglesia contraer matrimonio religioso nuevo con otra persona sin incurrir en bigamia —en la visión de la Iglesia— y que comprende el privilegio paulino y otras dispensas papales para personas casadas bajo regímenes laicos o de otras religiones. 8
44 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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supuestamente se reconocían en el artículo 12 de la ley 57 de 1887. Sobre las dificultades que se presentaron en la época hay una sucinta relación en el libro de Champeau y Uribe.10 A partir del Concordato de 1887 los bautizados en la fe católica tenían que casarse conforme a las reglas del Concilio de Trento y el Código Canónico, hasta la vigencia de la ley 54 de 1924, denominada habitualmente “Ley Concha”, que permitió contraer matrimonio civil a quienes probaran haberse apartado definitivamente de la religión católica —abjurando en debida forma. Esta situación permaneció hasta 1973 cuando se firmó un nuevo concordato [L. 20/74], actualmente vigente, que permitió el matrimonio civil de los católicos sin necesidad de abjurar (aunque les pone mala nota en materia de “pública honestidad” y más si han estado casados).11 Con la expedición de la ley 1ª de 1976 se reformaron las reglas sobre matrimonio, permitiendo el divorcio vincular —del matrimonio civil—, modificando las causales para concederlo y además se admitió la separación de cuerpos y de bienes por mutuo acuerdo sin perjuicio de la aplicación de las causales de divorcio. A estas uniones matrimoniales el Estado les proporciona pleno respaldo, regulando no sólo las relaciones entre los sujetos, la condición de los hijos y sus relaciones con los progenitores, sino el sistema económico y los derechos Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
o cargas que tiene cada uno frente al patrimonio generado de manera conjunta por la familia. Desde la Constitución de 1991 y la ley 25 de 1992 en Colombia el matrimonio puede ser civil o religioso y sus efectos civiles quedan regulados exclusivamente por las reglas ordinarias, pero al constituyente y al legislador se les olvidó que existía un tratado internacional con la Santa Sede —el Concordato— que prescribía un régimen jurídico diferente para el matrimonio canónico, tema que hasta donde yo sé no se ha solucionado y si no ha gene-
Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois y des Arréts, París, 1899, pp. 180-184. 11 Para los que estuvieron casados por lo católico, pero con su matrimonio sin efectos civiles, el nuevo matrimonio civil es tomado por la Iglesia como adulterio y pretende imponer las sanciones eclesiásticas a estos ciudadanos dejándolos en una verdadera “encrucijada”. 10
45 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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rado mayores problemas se debe a la actitud pacífica que el Estado Vaticano ha adoptado en estas materias.
4.- Diversos fenómenos familiares El Derecho que, como hemos dicho, prefirió fijarse en prototipos y sobre estos dictar la regla (bastantes problemas ya se tienen con aquellas “variaciones sobre el mismo tema” propias de la cotidianeidad del ser racional y por ende único) y trató de instruir al grueso de la sociedad sobre lo apropiado que sería ceñirse a esos parámetros y aprovechando que esta exposición es precisamente del deber ser, porque todos, pero especialmente los que se dedican al estudio del Derecho tenemos que decir con Fray Luis, que esos perfectos casados ¿Quién los hallará? y peor aún si de lo que se trata es de exigirles comportamientos en campos en que el instinto y el acaso tienen considerable influencia. Tanto en la antigüedad como en esta época las parejas que se integran por fuera de las regulaciones del Estado se presentan con mayor frecuencia de lo que uno podría esperar, por lo que no deberían pasar desapercibidas en el Derecho, pero el sistema jurídico anterior a duras penas lo reconocía como un fenómeno existente y le negaba prácticamente cualquier efecto. La pareja en concubinato, es decir, sujetos de sexos opuestos que manteCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
nían una unión singular y no estaban limitados para contraer matrimonio —unión libre—, no tenía más deberes y derechos que los que le dictara su conciencia, los hijos eran naturales y no eran considerados herederos forzosos de sus padres, aunque ellos podían instituirlos como beneficiarios de herencias y legados, siempre que respetaran los derechos de hijos legítimos y otros legitimarios. Con el desarrollo de la civilización la normatividad empezó a ocuparse de la situación de los hijos y a reconocerles derechos; pero en cuanto a la pareja, la doctrina se vio en grandes dificultades para admitir efectos patrimoniales a estas uniones, utilizando reglas tomadas de otras figuras jurídicas que no siempre recibieron el beneplácito de las cortes. Para la época actual, el Estado ha dejado de ignorar el fenómeno social y se encuentra en un proceso acentuado de regulación de la familia natural. La misma Constitución de 1991 reconoce la existencia de esta familia “de hecho”, equiparándola a la familia constituida institucionalmente [Art. 42] y el legislador
46 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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colombiano, desde la mitad del siglo XX para acá, ha venido aceptando y regulando algunas situaciones económicas derivadas de las relaciones estables de pareja. En los aspectos personales como obligaciones de fidelidad y socorro mutuo no se han dado mayores regulaciones, aunque se ve tal afán por hacerlo que si nos descuidamos terminará la unión de hecho tan regulada como la institución matrimonial. La ley 1060 de 2006 traslada las presunciones de paternidad y las fórmulas de impugnación a la unión marital de hecho siempre que esté formalmente declarada. De la normatividad vigente queda claro que la unión marital no formal que da origen a la familia de hecho sigue siendo singular y permanente; pero el ejercicio de la autoridad, el acatamiento de los lineamientos de conducta, la estabilidad, la permanencia del vínculo está ligada a la simple voluntad de los sujetos, con la limitación de las acciones violentas, toda vez que la ley 294 de 1996 (reformada por la ley 575 de 2000) se aplica a esta familia. Es importante tener en cuenta que entre nosotros la unión marital de hecho en la que uno o ambos de los miembros tengan un matrimonio preexistente no está proscrito por las normas, pero, eso sí, si no se ha disuelto la sociedad conyugal no se generarán efectos patrimoniales durante el tiempo que permanezca la relación. Adelante estudiaremos estos puntos con más detalle. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Familia uniparental. Para el legislador antiguo que se había decidido porque las familias tuvieran su origen en un matrimonio, el que algunos menores no tuvieran uno de los padres se tomaba como una especie de deterioro de situación familiar —legítima— cuando había muerte o se acababa el matrimonio, pero si se producía esta situación cuando los hijos no eran matrimoniales se trataba de una situación ilegítima o fáctica, según la época histórica en que se produjo el fenómeno, pero en todo caso poca importancia tenían desde la óptica misma de la familia. En esta época las razones por las que una familia está conformada por un solo padre van desde la elección voluntaria y meditada de una forma de vida —un proyecto de vida, se le dice— hasta las situaciones más accidentales, pero sea cual sea la causa que lleva a que alguno tenga que asumir solo la crianza de los hijos, es sin duda una carga mayor y algunas reglas de protección familiar no estaban concebidas para esta modalidad de familia. 47 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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La sociedad de hoy empezó a legislar sobre la madre cabeza de familia, lo que luego se extiende al varón cabeza de familia, y hoy hace parte del lenguaje de la Sociología y el Derecho el concepto de familia uniparental, pero como obedece a un comportamiento fáctico, la condición de monoparental puede permanecer o modificarse según diversos factores, tan variados como las conductas humanas y por eso la familia uniparental puede permanecer en el tiempo, reconstituirse ya por la reintegración de la familia disuelta o por permitir el ingreso de otro sujeto cabeza de familia, de modo que no será sencillo tener un régimen de la familia uniparental, sino soluciones puntuales de la problemática que atraviesen y mientras esa condición se mantenga. Familia recompuesta o ensamblada. Si la familia nuclear puede ser constituida por un solo padre o terminar así por puro accidente o por decisión de la pareja, pues es natural que pueda llegar a ser “biparental” por las mismas circunstancias, ya sea porque el padre único se una a otro individuo unión matrimonial o fáctica y que ese otro individuo “estrene” relación o ya haya tenido otra;12 lo que da origen al moderno concepto de familias ensambladas y en la cual esos sujetos nuevos ocupan la posición afectiva y las cargas propias del individuo que reemplaza (los nombres que se utilizan padrastro, hijastro, hermanastro, tienen una connotación despectiva, que llama mucho la atenCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ción a sicólogos y juristas, que reclaman un cambio que permita mejorar la integración familiar). Familia atípica de la edad moderna. El humano prototipo, antes de que la ciencia y la tecnología permitieran que el promedio de vida superara los cuarenta años, tenía por misión apresurarse a producir sus sucesores genéticos y criarlos, por lo que apenas pasada la pubertad o poco después estaba listo para salir de su familia y conformar la propia. El Estado y la sociedad, siempre necesitados de individuos, se encargaban de promover la procreación y des-
“Las distintas configuraciones familiares depende del modo en que se originan los nuevos núcleos, las experiencias matrimoniales pasadas, los arreglos que han celebrado los cónyuges las reglas de convivencia que han establecido. En este aspecto se pueden dar diversas combinaciones que generan distintas necesidades, comportamientos, creencias, expectativas, En suma, se cran funcionamientos diferentes que reclaman reglas apropiadas” Grosman, Cecilia, Martínez Alcorta, Irene, Familias Ensambladas, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 56. 12
48 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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estimular el celibato poniendo como ejemplo de vida a las familias prolíficas o recurriendo frontalmente a premios encaminados a estimular que cada cual estableciera su propia familia.13 Las mejoras en las condiciones de salud, la explosión demográfica, así como las nuevas formas de prepararse para la vida, hacen que con mucha frecuencia el tiempo que un individuo dura en el hogar sea mayor e incluso que no se separen de ella o retornen a ella por diversas circunstancias. Como la familia es en realidad la comunidad humana generada por los afectos paterno filiales y fraternos, el concepto de familia es plenamente aplicable a estas nuevas formas de convivencia humana. Desde el punto de vista del Derecho tenemos poco que decir sobre estas familias, pero cada vez son más los asuntos que indirectamente tocan con ellas, como el régimen de violencia familiar y protección de la vivienda familiar. En todo caso, falta un régimen patrimonial, porque también en estas familias se presenta el fenómeno de esfuerzos económicos y caja común que hacen necesario el reparto equitativo o la consagración de acciones encaminadas a evitar abusos. Esta familia, al igual que la familia uniparental tienen algunas manifestaciones comunes pero en general no será fácil hacer generalizaciones y Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
seguramente intentar hacerlas conducirá a serios errores, porque en ellas incide de tal manera la situación, que cambian de región a región, de medio cultural a medio cultural y de concepción moral a concepción moral. El connubio singular. Con este vocablo pretendemos distinguir las relaciones permanentes entre varón y mujer, pero que no comparten el hogar, una situación de la que todavía no se ha ocupado el Derecho, pero que por ser un fenómeno que toma cada vez más fuerza amerita siquiera un par de renglones. Se trata de aquellas personas adultas que sin convivir tienen una relación afectiva singular, excluyente y con una vocación de permanencia, situación
13 La ley Iulia de Maritandis es contundente al respecto, al poner al sujeto célibe o sin hijos en una situación que prácticamente lo inhabilitaba para ser sucesor o para adquirir ciertos derechos.
49 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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que puede preceder al establecimiento de una relación formal14 —matrimonio o unión marital—, pero también puede continuar indefinidamente. A pesar de la indiferencia anotada,15 no sería raro que pudiera tomarse como unión marital para efectos de la protección laboral o de prevención de situaciones de conflicto de intereses y violencia familiar. También se puede vislumbrar la importancia de la figura como indicio de concierto fraudulento —consilium fraudis— cuando se presentan transferencias de bienes patrimoniales entre ellos con detrimento de derechos de los acreedores, o para la declaración de comunidades patrimoniales o acciones de restitución o de la comunidad sobre bienes individuales y quizá más importante para establecer inhabilidades en cargos públicos o contratos estatales o incluirlos dentro de las personas sobre las cuales se puede ejercer la fuerza para viciar el consentimiento y otros más.
5.- Pareja homosexual y pareja diversa Las tendencias y relaciones homosexuales no eran bien vistas por los romanos que no dejaban de cuestionar la visión que tenían los griegos en estas materias, posición que se va radicalizando a medida que la tradición judeo-cristiana se va imponiendo, hasta tomarse como una conducta antinatural, no sólo prohibida, sino Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
delictual. Esta concepción se va debilitando a partir del último tercio del siglo XX, en que se elimina la consideración de conducta patológica y se suprime el carácter delictual [Dec. 100/80] aunque se tomaba como una práctica poco recomendable. Ya en la última década de ese siglo toman fuerza las corrientes de opinión que proponen, más que la tolerancia, un reconocimiento directo de los individuos con tendencias diversas en materia sexual y aunque el legislador colombiano no se ha pronunciado formalmente sobre la “pareja diversa”, el cambio de perspectivas sociales en esta materia y la “sutil” presión de la Corte Constitucional permiten prever su reconocimiento legal a corto plazo. A partir de la sentencia C-075 de
Lafont Pianneta, Pedro, Derecho de familia (Unión marital de hecho), Librería del Profesional, Bogotá, 2001, num. 32, pp. 67-68. 15 Su única mención es quizá la de las “relaciones sexuales” para la época de la concepción del numeral 4° del artículo 4° de la ley 45 de 1936, ya que solo en estos casos de permanencia era posible tener suficientes pruebas de la paternidad. 14
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2007 de la Corte Constitucional y otras que siguieron pronto, la pareja homosexual queda incluida en el régimen de la unión marital de hecho y con la sentencia C-577 de 2011 ya pueden solemnizar una unión, originaria de familia, aunque son, por ahora, más los vacíos jurídicos que se advierten en esas decisiones, que las respuestas, pero nos obligan a abrir un capítulo a lo que se ha calificado de matrimonio igualitario y pareja diversa.
6.- Formas de convivencia familiar no respaldadas por el Derecho De la familia hemos hecho la presentación ideal de una pareja con hijos o en proceso de engendrarlos, con un sistema de dirección apropiado que permite un desarrollo aceptable para los miembros del grupo pero varía según vimos sin que se pierda el sentido de la familia, como sucede con aquella compuesta solamente por padres e hijos ya mayores que permanecen en el hogar, o las que se componen de hermanos mayores o parientes próximos que cuidan y sostienen menores, e incluso la pareja que no puede procrear por encontrarse en la etapa final de la vida. Las formas de convivencia a las que nos referimos son aquellas que en alguna medida chocan con el sistema de familia que encontramos válido, tales Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
como las parejas poligámicas o poliándricas, las incestuosas, aquellas establecidas por impúberes, que son contrarias al esquema social o han recibido el rechazo de la moral. Los matrimonios “polisubjetivos” se encuentran prohibidos en todos los pueblos de Occidente, de tal manera que incluso los que profesan religiones que permiten el matrimonio plural, como en el caso de los mormones o de los musulmanes, tienen que renunciar a esa práctica porque infringen la ley si pretenden seguir sus preceptos. Y aunque los países son tolerantes con la situación personal del que haya contraído matrimonio múltiple en algún lugar donde se permita esa figura, y seguramente no lo persiguen a pesar de que mantenga en un mismo hogar a varias esposas, “atemperando”, por razones políticas, la imperatividad jurídica local;16 pero cuando vayan a tratar de ventilar alguno
16
Recibe el nombre técnico de efecto atemperado de orden público.
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de los efectos civiles de esos matrimonios plurales no podrán obtener que las autoridades apliquen regla alguna que ampare su situación y, por cierto, pondrán en serios aprietos a los jueces para tratar de adoptar una solución equitativa, especialmente en materia de liquidación de sociedades conyugales y reparto de herencias. En cuanto a la unión de hecho con multiplicidad de alguno de los sujetos, no es corriente en nuestro medio que adopte la forma de una familia, en el sentido de permanecer varias mujeres en un solo hogar con el varón; sin embargo, sí se da con alguna frecuencia la situación de un hombre con dos o más mujeres en hogares independientes, aunque con la permanencia y exclusividad necesaria como para considerar que se trata de una forma de poligamia a la que se le ha dado reconocimiento por la corte constitucional según veremos más adelante17 (no tengo conocimiento que ese caso se presente al contrario), que puede ser adulterina cuando cualquiera tiene un matrimonio vigente. Esta situación da origen a serias dificultades en la determinación de la pareja beneficiaria de los derechos en materia de conformación y liquidación de una sociedad marital de hecho o de reconocimientos prestacionales y de asistencia social porque la legislación de protección de la pareja parte del supuesto de una pareja única y singular. No hay normas que impongan sanciones a quienes tengan una familia Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
poligámica de hecho.18 El incesto es una actitud punible [Art. 237 C. P.] y en ese sentido cualquier pareja entre parientes consanguíneos en línea directa o de hermanos es absolutamente ilícita. Con todo y la prohibición, de llegarse a concebir algún hijo entre ellos, ese hijo será extramatrimonial y tendrá los mismos derechos que los demás hijos y estará protegido por la ley contra cualquier forma de discriminación. El incesto
17 Familias con varón “a tiempo compartido” era la denominación que les daba el maestro y amigo Alberto Restrepo Restrepo. 18 Hay un comportamiento de algunos que se opone a la singularidad en la unión y es la expresión de la sexualidad con sujeto accidental (por intercambio de parejas) pero consentida y en ocasiones estimulada por la pareja, que desde siempre se ha llamado promiscuidad y era francamente despreciada, pero le han puesto el mote inglés de “swing(er)” y con ello pretenden reconocimiento social. Mizrahi, Mauricio Luis, Homosexualidad y Transexualismo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, num. 36, pp. 166-169. No llego a tanto, esta figura, como la prostitución, son aberraciones culturales que no caben en un libro de régimen jurídico de la familia.
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en nuestro sistema penal se extiende a la relación entre adoptantes y adoptivos, por eso toda unión marital entre estas personas está prohibida. La unión con parientes afines en primer grado está vedada para el matrimonio y por ende para la conformación de una sociedad patrimonial derivada de la unión marital, aunque queda la duda sobre si la unión de hecho podría ser ilícita por razones morales. Toda relación sexual, permanente o no, que involucre a un impúber (menor de 14 años) está prohibida [Art. 208 y 209 C. P.] y lleva implícita la connotación de corrupción, además tiene las obvias consecuencias penales para los sujetos imputables que participen o consientan ese esperpento.
7.- La simple relación sexual El Derecho moderno poco o nada se ocupa de las relaciones sexuales accidentales, aun en el caso de ser adulterinas, y cuando llega a hacerlo, lo enfoca por el aspecto policivo, en especial el sanitario (el sexto mandamiento relegado a precepto higiénico). Aunque las relaciones accidentales pueden dar lugar a natalidad, la ley prefiere confiar en que la procreación no se produce y, por ello, la prueba de la relación esporádica no es indicio de paternidad; para esto se requiriere de otras pruebas más sólidas como las presunciones del artículo 4º de la ley 45 de 1936
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[Art. 6° L. 75/68] o de la prueba genética, autorizada por la ley 721 de 2001.
8.- La familia en su carácter de “célula social” Hacer esquemas con el ánimo de simplificar el conocimiento es ineludible en cualquier actividad racional y especialmente en una disciplina pedagógica. El Derecho, además de procurar regular las conductas colectivas de los individuos de la sociedad (su función central), tiene la misión de enseñar aquello que se estima es conveniente para todos, y por eso recurre a la simplificación y a la generalización, para ocuparse luego de las situaciones que se salen de ese orden —y no pocas veces olvidándose de ellas. La ley, en la regulación de la familia, parte del concepto de una pareja reproductiva que cumple su función en todo el sentido de la palabra, tanto con la convivencia como con la crianza de la prole y construye a su alrededor el régimen jurídico respectivo. Es imperativo reconocer que en ocasiones la familia no enmarca precisamente en el esquema; hay familias en las que existe un
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único padre, ya ab initio o por la exclusión de uno de los sujetos que hacen de cabeza, por muerte o abandono (familias uniparentales), familias en las que la procedencia de algunos de sus miembros no es natural (adoptivas, por incorporación solidaria de menores o por “ensamblaje” debido a varios matrimonios o uniones), familias en las que la cabeza de la familia la ocupa uno de los hijos, familias compuestas por grupos de personas mayores al no abandonar el hogar los hijos, familias cuyos miembros están integrados a diversos hogares y modernamente las familias de parejas (y por qué no, uniparentales) con tendencias homosexuales o más (diversas). A estas materias el Derecho poco aludía y si lo hacía era para resolver aspectos conflictivos puntuales sin darle una mayor trascendencia a las familias que no cumplían con el patrón primario, pero llegó la Constitución Política de 1991 y dijo: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. [Inc. 1°, Art. 42 C. N.]
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Lo que podía tomarse como la reiteración de la concepción esquemática de familia, generada (constituida, dice el artículo transcrito) por una pareja heterosexual y sus hijos, que se conformaba ya de acuerdo con la ley —matrimonio e hijos matrimoniales, adoptados o procreados con asistencia científica—, o se conformaba por los hechos —todas las demás—, pasó a ser, por la interpretación de la Corte Constitucional, un intrincado conjunto de tipos familiares según su origen, más o menos equiparables, pero con eventuales características distintivas esenciales. Dice la Corte: …es posible establecer las siguientes normas (sobre constitución de las familias): a) La familia se constituye por tres tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio o decisión responsable de conformarla. b) La familia se constituye por cuatro tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisión responsable de
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conformarla. c) La familia se constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. d) La familia se constituye por vínculos naturales —i.e. voluntad responsable de conformarla— o por vínculos jurídicos —i.e. matrimonio. [Sent. T-163/02. M. P. Eduardo Montealegre L.]
Luego del esperado proceso “autodialéctico”, la Corte llega a la conclusión de que la opción acertada es la señalada como b). Las dos primeras formas de conformación (el matrimonio y la que se genera por vínculos naturales) no creo que amerite comentario alguno porque coinciden con la familia matrimonial y la familia extramatrimonial. La que se establece por los vínculos jurídicos que no sean los matrimoniales hace referencia a la integración por adopción y, añadiría, la asunción de los hijos de la pareja, y la que se establece por la voluntad responsable de conformarla que incluiría todos los sujetos que generan familia en una forma diferente, como serían padres únicos y los que ingresan al hogar por la voluntad de los demás miembros. La clasificación (y toda la sentencia) amerita críticas que no son pertinentes ahora, pero en un momento de la exposición pone de presente que en ocasiones hay miembros de la familia que no hacen parte del grupo social, como
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los hijos que se encuentran a cargo de otros (o los mayores salidos del hogar, agregamos) y eso lleva, ahora sí, a la necesidad de anotar que existe otra forma de apreciar a la familia como hecho social puro (grupo humano integrado e individualizado) desligado de la situación de parentesco —consanguíneo, afín y civil— y es el conjunto plural de sujetos que comparten vivienda, vida y devenir. Así, una señora anciana que vive con una sobrina, la hija de ésta (sobrina nieta) y una hermana media de su sobrina nieta (que no es consanguínea de la abuela) y dos personas del servicio doméstico, son más familia que el resto de la familia por parentesco —los hijos de la señora, los otros hermanos de las niñas y los mismos parientes de los servidores se miran como extrafamiliares, cuando se toma en cuenta únicamente el conjunto familiar. Será necesario, entonces, distinguir cuándo la ley hace referencia a la familia por vínculos de parentesco y cuándo a la familia como estructura social. Valga como ejemplo nítido de esas diferencias, las reglas de filiación que se
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refieren exclusivamente a los vínculos de parentesco, compartan o no el hogar, mientras que las reglas de violencia intrafamiliar necesariamente se refieren a ese segundo aspecto independientemente del parentesco. Incluso hay normas que, estando dirigidas expresamente a una de las formas de familia, en realidad tendrían que predicarse de la otra, como se nota de inmediato con las normas sobre incompatibilidades para realizar ciertos actos jurídicos por razón del parentesco, toda vez que es la proximidad personal la que hace que se pierda la objetividad en la toma de decisiones y no necesariamente el parentesco. En nuestro ejemplo, la abuela funcionaria pública, basándose en las normas vigentes podría sin problema contratar con la medio-hermana de su sobrina nieta que no es parienta suya, pero es claro que la selección de esta persona es la proximidad y el afecto, que puede ser más cercano que al de sus propios hijos;19 y al contrario, las reglas de alimentos, que el legislador concibió para la familia núcleo (padres e hijos legítimos), en realidad se refería a la familia por parentesco, y por eso tuvo que irse ajustando a esta concepción a lo largo de la historia. Pero la familia monoparental y otras formas familiares próximas a la familia prototípica no eran más que accidentes, que por supuesto no cambiaban el esquema de la familia que ocupaba el interés del legislador, pero el hecho de que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
existieran, ha servido de argumento para sostener que la familia llega a ser un fenómeno social, que permite la igualdad de tratamiento jurídico, lo que tarde que temprano llevará a que los que así opinan terminen estrellándose en un aspecto u otro con el resto del sistema normativo. Con la andanada de decisiones de la Corte Consitucional sobre pareja homosexual o mejor la pareja diversa, nos vimos en la necesidad de tocar el tema en capítulo aparte al final de esta sección.
La sentencia T-163/02 a que aludimos muestra precisamente esta situación. Un padrastro, que no es admitido como beneficiario de la seguridad social como sujeto afiliado del hijastro, porque la ley solo habla de padres. La Corte llegó a la conclusión que en ese caso padrastro es padre (de ahí que no nos parezca apropiada, porque forzaba el texto al decir que parentesco afín y consanguíneo son equiparables) en lugar de indicar que la norma no se refería a “familia por parentesco”, sino a “familia núcleo social” y por eso la equiparación de la posición que ocupan. Por su parte la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, llega a la conclusión contraria y dice que el hijo simplemente “de crianza” no se tiene por hijo para ningún efecto legal [Sent. 33481 de 29-Ago-2008]. 19
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Pero dejemos sentada esta premisa: la Constitución consagra la protección a la familia en su connotación de hecho social o como dice la Corte Constitucional refiriéndose a su propia jurisprudencia “ha reconocido que la familia es una realidad humana y social, no una simple construcción jurídica”. El matrimonio y la familia matrimonial, en cambio, sí que es una construcción teórica y netamente jurídica y mientras sea matrimonio tendrá esa connotación artificial, ya nunca se concibió para aplicarse a la familia fenómeno sociológico, sino como una fórmula para promover que los asociados ajustaran su comportamiento en estas materias al modelo ideal de familia, diseñado por cada sociedad y para cada tiempo, lo que hace aflorar la incongruencia de aplicar al fenómeno fáctico esa construcción jurídica, establecida precisamente para contrastar y modificar la “realidad humana y social”. Y valga una sutil precisión sobre la misma Constitución Política recogida por la Corte Constitucional en el sentido de que la institución de la familia se soporta en el matrimonio, es al contrario, la institución del matrimonio “debía ser” el origen y soporte de la familia; la familia no es institución como tal, porque puede provenir de los hechos, mientras que el Derecho es el que instituye. Ahora bien, al ritmo que los activistas le imprimen a la incorporación al régimen jurídico las diversas formas expresión afectiva y reproductiva, la lógica Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
exige eliminar el carácter de institución al matrimonio (no creo que se acabe el nombre, sino su primordial sentido), porque al no tener más la connotación de modelo de unión esperado y promovido por el sistema político-jurídico, pierde su esencia y al convertirse en “igualitario” se acabará como institución, pasando a ser un tema de manejo ordinario de las relaciones jurídicas entre humanos, con la connotación de relaciones jurídicas convencional de configuración libre, seguramente con carácter singular, permanente, de tracto sucesivo y a término indefinido, a las cuales será suficiente aplicar —para cualquier unión— unas reglas apropiadas en materia de derechos y cargas, respetando las particularidades que se derivan de ser una unión personal, además de patrimonial.20 20 Espero que esto no nos haga olvidar que el Derecho, la justicia, la educación académica, la protección laboral y social, el control de la propiedad, etc., proponen modelos tendientes a superar o transformar la “realidad social” (son un “deber ser”, no un “ser”). Eso sí, cuando se establecen modelos, existe una alta probabilidad de generar formas ilegítimas de descalificación o franca animad-
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Pero no hay que afanarse; esto ya sucedió con esa otra “institución” complementaria del matrimonio que es la patria potestad, la cual pasó de ser el mecanismo jurídico mediante el cual la sociedad distinguía la prole y sus relaciones con los progenitores “conformes a Derecho”, a ser una colección de reglas sobre efectos personales y patrimoniales entre padres e hijos, de carácter general y aplicable a todos a los que se les pudiera establecer por naturaleza o por el sistema jurídico un vínculo paterno filial, según se podrá observar en
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las próximas secciones.
versión y hay que erradicar esas situaciones y, claro, acabar con los modelos cuando sean inútiles o perjudiciales. Incorporar todas las situaciones en el modelo es la mejor forma de eliminarlo, pero también de rebajar las aspiraciones y metas sociales.
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Capítulo segundo Matrimonio
9.- La institución matrimonial La connotación religiosa y necesariamente formal que tuvo el matrimonio, que persiste aún en esta época, permite reconocer que se trata de las primeras instituciones integradas al Derecho, siendo pilar esencial en la comprensión, evolución y desarrollo del mismo sistema jurídico. Lo que podría apreciarse como una relación voluntaria entre seres humanos de distinto sexo para convivir y procrear ha sido fuente de toda clase de posturas filosófico-jurídicas que, por su complejidad y extensión, escapan a los propósitos de este trabajo, pero no por ello podemos evitar plantear las principales cuestiones que preocupan a quienes estudian el tema. Aunque la actitud de conformar pareja sea una conducta humana de individuos de distinto sexo que atraídos por afectos y deseos tienden a unirse con un ánimo de permanencia y exclusividad, la figura del matrimonio no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se puede entender como la simple consagración jurídica de requisitos para el reconocimiento y prueba de un acuerdo de voluntades entre dos personas naturales. Se trata de una verdadera estructura de creación intelectual con el propósito de encaminar las actuaciones humanas en la dirección que lo desea la sociedad, imponiendo una serie de condicionamientos y efectos que superan las motivaciones naturales y la institución contractual propiamente dicha. La unión matrimonial está precedida de manifestaciones y convenios de los contrayentes, aunque en ocasiones, como se dijo, podían actuar terceros en su condición de padres o acudientes quienes hacían las manifestaciones respectivas. Por lo regular tendrá origen en un acto público en el que, además de un representante de la autoridad, participan otros miembros de la sociedad, familiares o no de la pareja; los contrayentes inician una convivencia reconocida y respetada por los demás miembros de la sociedad; los hijos que la mujer traiga al mundo tendrán por padre al marido, se integran a la familia y pasan 59 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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a ser beneficiarios de la posición social y de las ventajas pecuniarias de que gocen sus progenitores —toman su estado civil. Con todas esas connotaciones llega a ser difícil creer que el matrimonio es un simple acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer para establecer una comunidad de vida para el apoyo mutuo, la reproducción y la regulación de intereses económicos: un contrato como lo consagra el Código Civil, a la usanza del Código Napoleón y de las teorías revolucionarias. El matrimonio es sin duda toda una institución jurídica promotora y reguladora de la organización familiar derivada de la unión entre hombre y mujer por razón de la satisfacción sexual, el apoyo mutuo, la procreación y la crianza de los hijos. Es de tal modo una institución jurídica que tiene sus propias connotaciones en las diferentes culturas, separándose en muchos casos de las formas de conducta propias de la especie. Puede ser monogámico, poligámico o poliándrico. Puede ser fruto de la voluntad de los cónyuges, de uno solo de ellos o ser impuesto por terceros por razones sociales, económicas e incluso políticas o religiosas. Puede ser disoluble o indisoluble. Puede ser sacramental o laico. Puede tener como propósito esencial la procreación o no tenerlo. Puede ser contraído por sujetos con plena capacidad o por incapaces. Puede dar origen a Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
relaciones económicas entre cónyuges o no darlas. Puede, ahora que posamos de modernos, ser contraído por sujetos del mismo sexo o no. En el Derecho y en prácticamente todas las culturas actuales el matrimonio es una institución que tiene su origen en un acuerdo de voluntades libre entre un hombre y una mujer púberes, manifestado de manera formal y pública, que han decidido conformar una unión singular, permanente (aunque no necesariamente indisoluble), excluyente en materia de relaciones sexuales, que procura la procreación, si bien no hace de ello su propósito esencial, y es el origen de la familia reconocida por la estructura político-jurídica. El matrimonio de las sociedades actuales tiene una concepción y regulación civil y laica, pero se respeta la conciencia de cada cual, admitiendo las ceremonias religiosas y muchas veces confiriéndoles plena eficacia jurídica.
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En Colombia: Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. [Inc. 10, Art. 42 C. N.] Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. [Inc. 11, Art. 42 C. N.]
De acuerdo con esta regla, todos los efectos jurídicos del matrimonio tienen un único régimen entre nosotros, aun cuando pueda ser contraído “por lo civil” o siguiendo las ritualidades de alguna confesión. Procedamos a la disección jurídica del matrimonio empezando con aquellas etapas previas que le sirven de causa.
10.- Los esponsales Pasadas esas épocas en las que los padres decidían los matrimonios de sus hijos, hoy se espera que quienes se vayan a casar lo hagan de manera voluntaria y, ojalá, con el soporte del amor y respeto mutuos; por lo que es conveniente que la pareja llegue al matrimonio luego de haberse relacionado lo suficiente para
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poder adoptar una decisión debidamente meditada. La independencia cada vez mayor de los hijos, la ruptura de barreras en la relación entre personas de distinto sexo y las costumbres relajadas de esta época permiten —al menos eso se sostiene— que los futuros contrayentes puedan conocer realmente quién es la persona con la que se va a contraer matrimonio. La ley no hace una manifestación expresa del asunto del noviazgo, no pone condiciones o tiempos mínimos de relación, no impide que pueda ser concertado con la colaboración de terceros y da por sentado que los contrayentes en este aspecto saben lo que hacen. Pero no es extraño que dos enamorados se comprometan formalmente a casarse, por lo que existe un régimen para ese compromiso, la vinculación que produce y los efectos del incumplimiento. Los esponsales, como se denominan estas promesas, se utilizaban y tenían plena obligatoriedad en las primeras épocas en Roma, donde debían
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ser habituales.21 Para la época de Justiniano los esponsales son celebrados por los contrayentes, no obligan a celebrar el matrimonio y se pueden romper perdiendo las arras en favor del contrayente que persevera [D. XXIII, I y C. V, I]. La redacción de esos textos permite concluir que anteriormente los esponsales pudieron tener como base acuerdos entre el novio y el padre de la novia y que la indemnización era para este último. En el Código Canónico actual [Can. 1062], los esponsales no dan acción para exigir la celebración del matrimonio, pero la ruptura podría dar lugar al cobro de indemnizaciones si la Conferencia Episcopal lo establece, algo que aquí no tiene aplicación por ser éste un acto regido en Colombia por la ley civil.22 A diferencia del Código Civil francés que no se ocupa directamente de los esponsales, nuestra ley sí lo hace, pero para dejar claro que su connotación jurídica es apenas ocasional y reafirmando la libertad de contraer matrimonio: Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el ma-
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trimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios. [Art. 110 C. C.]
Que los esponsales en esta época no produzcan efecto jurídico vinculatorio es cierto,23 pero no quiere decir que la ley lo considere un acto completamente
Los esponsales generaban parentesco de afinidad, Pomponio afirmaba: Con razón decía Servio, que la denominación de suegro y suegra, y de yerno y nuera, se adquiría también por los esponsales. [D. XXXVIII, X, 8] 22 Otra peculiaridad que encuentro en el Código Canónico es que admite la posibilidad de esponsales unilaterales, aunque no descubro la forma como podría darse, a menos que se utilice un mecanismo similar al de la oferta del sistema jurídico ordinario. 23 Antes eso de los esponsales era cosa seria. El Fuero Juzgo dispone: “Si el pleyto de casamiento fuere fecho, que a de seer entrel esposo é la esposa, ó entre los padres, dadas las arras, assí cuemo es costumbre, y el pleyto fecho ante testimonias é depues la esposa fiziere adulterio, ó se desposare o casare con otro marido; ella y el adulterador, ó el otro marido, ó el otro esposo sean metidos en poder del primero esposo por siervos con todas sus cosas” [Lib. III, Tit. IV, Ley II]. O sea que la mujer que había celebrado esponsales que, incumpliendo su promesa, se prometía o 21
62 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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ajeno al Derecho, porque a renglón seguido establece que la multa o cláusula penal estipulada por las partes en caso de incumplimiento no se deberá pagar, pero que si se llegare a pagar por el prometido que causó la ruptura, este tendrá derecho a retener lo pagado. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. [Art. 111 C. C.] Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado. [Art. 112 C. C.]
Se discute aquí si la estipulación de multa en los esponsales da origen a una obligación natural que no confiere acción para exigir su cumplimiento en los términos del artículo 1527 del Código Civil, pero que otorga excepción para retener lo pagado, o si se trata de imponer una sanción al que —desconociendo el mandato legal— ha efectuado el pago basado en una estipulación con objeto ilícito y, por tanto, no puede repetir lo pagado según lo ordena el artículo 1525 del Código Civil.24
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Cuando ocurre el fracaso de esponsales, lo que puede darse porque el matrimonio llegue a ser imposible (por muerte, matrimonio con un tercero o por afectación mental permanente) o porque se ha dado el disenso o el retracto unilateral, expresos o tácitos, los derechos económicos constituidos por razón del futuro matrimonio por los contrayentes o terceros, o sea aquellas donaciones otorgadas bajo la condición “si nuptiæ sequantur”, pueden demandarse o rescindirse, porque dichos derechos, al no celebrarse el matrimonio, quedan sin la
casaba o tenía relaciones con otro, ella y su cómplice pasaban a ser esclavos del prometido, pero nada se preveía respecto del hombre que dejaba plantada a la mujer. 24 La anterior inquietud abre la puerta a una discusión interesante, aunque seguramente no pasa de lo académico, relativa a la eficacia de la fianza que se hubiera otorgado para respaldar la multa de esponsales, porque si se toma como obligación natural, esa fianza sería válida [Art. 2364 C. C.]; en cambio, si se trata de una obligación inválida, esa fianza sería nula.
63 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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causa jurídica que les sirva de sustento [Art. 112 C. C.].25 Lo escueto de la norma no permite conocer bien el régimen de la facultad de restitución de las donaciones por causa de matrimonio, pero consideramos que esta acción la tiene, además del prometido que hizo las donaciones, todo aquel que realizó una donación con motivo de un matrimonio. De igual manera consideramos que estas acciones son exclusivas de los donantes y que no pasan a terceros sucesores, a menos que haya existido imposibilidad de ejercitar la acción por el donante, ya que si el donante no reclamó la restitución estando en posibilidad de hacerlo, simplemente ratificó la donación eliminando la condición de que pendía; pero al no tener nuestro Código, como si lo hace el Código Civil suizo [Art. 93 C. C. Sz], un término de caducidad corto para las acciones para pedir la devolución de los regalos hechos con ocasión del matrimonio que finalmente no se llevó a efecto, se dificulta saber cuándo se puede concluir la existencia de una ratificación tácita. Deja sin resolver el Código Civil si el incumplimiento de los esponsales da lugar a que terceros (familiares o amigos) puedan reclamar indemnizaciones26 o, al menos, exigir el resarcimiento de los gastos realizados para el matrimonio, y aunque aquí podía pensarse que al no existir la acción para casarse ni la posibilidad de reclamar la multa pactada no existiría ese derecho, yo estimo que en el evento de comprobarse dolo o culpa grave en la ruptura sí se podrían reclamar Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
esas indemnizaciones, porque no tiene presentación que alguien obrando gravemente contra Derecho pueda causar daño y quede tan tranquilo. En todo caso, si se pagó algo a título de indemnización por la ruptura, no podría repetirse si nos atenemos a lo dispuesto para el pago de la multa. Nuestro Código no se ocupó (y no conozco legislación que lo haya hecho), de la responsabilidad de terceros en el fracaso de la promesa de esponsales, tampoco he encontrado una doctrina sobre esa materia en el país, quizá porque aquí
El capítulo sobre esponsales del Código Civil chileno indica además: “Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seducción” [Art. 101 C. C. Cl]. Este texto no pasó a nuestro código porque es una regla penal y no civil. 26 El Código Civil italiano tiene un artículo que regula las indemnizaciones de los esponsales formales [Art. 81 C. C. It.]. Messineo Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, t. III. num. 54, trad. Santiago Sentis Melendo, Editorial Jurídica Europa América, Buenos Aires, 1979, pp. 40-43. 25
64 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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los esponsales son solamente un acto social y no otra cosa; pero nada se opone a que alguien pueda pedir una eventual indemnización a aquel que ocasionó la muerte al prometido y hasta a la persona que interfirió, de manera dolosa, para impedir el matrimonio; con base en las reglas de la responsabilidad extracontractual. También se echa de menos la mención del prometido en matrimonio (literalmente esposo) en la relación de las personas vinculadas afectivamente sobre las cuales se puede ejercer la fuerza que vicia el consentimiento [Art. 1513 C. C.]. La doctrina francesa, basada en las normas sobre esponsales del Derecho
romano y los principios de equidad en el ejercicio del Derecho, ha llegado a conclusiones parecidas a las consagradas en nuestro Derecho positivo,27 pero allá la indemnización por la ruptura de los esponsales sí ha hecho carrera.28
11.- El matrimonio Como hemos repetido, el matrimonio es una institución jurídica cuyo origen es un contrato solemne entre un hombre y una mujer que “se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” [Art. 113 C. C.]. Se trata de un acto jurídico intuitu personæ, cuyos efectos son establecidos precisamente por la ley y no pueden ser objeto de negociación por los agentes ya para excluir o incluir obligaciones. El acto está encaminado a producir Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sus efectos en el tiempo, a partir del momento del matrimonio y hasta que este se acaba por la muerte real o presunta de uno de los miembros de la pareja o por la disolución del vínculo debidamente decretada, por lo que no puede ser sometido a condiciones o plazos suspensivos o resolutorios. La voluntad hoy pone fin al matrimonio en las condiciones de los numerales 8° y 9° del artículo 154 del Código Civil sobre divorcio con declaración judicial y el divorcio ante notario público establecido por el artículo 34 de la ley 962 de 2005. La Corte Constitucional, siguiendo la doctrina aceptada, explica que el matrimonio es un contrato:
27 Josserand, Louis, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, t. I, vol. II, nums. 742-744, pp. 41-44. 28 Planiol Marcel y Ripert George, Tratado de Derecho Civil, trad. Mario Díaz Cruz, Editorial Cultural, Habana, 1946, t. II, nums. 84-86, pp. 68-74.
65 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Bilateral, porque una vez celebrado se constituye en fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre los esposos, solemne, pues para su validez requiere el cumplimiento de ciertas y precisas formalidades especiales, puro y simple, ya que los derechos y obligaciones que surgen del mismo no pueden someterse a plazo o condición, de tracto sucesivo, por cuanto sus obligaciones se deben cumplir mientras perdure el matrimonio, y debe celebrarse entre hombre y mujer, como una consecuencia de uno de los fines del matrimonio: la procreación. [Sent. C-821 de 2005 Cort. Const., destacados de la Corte]
12.- Fines del matrimonio Son fines del matrimonio la convivencia con la implícita actividad sexual y excluyente entre los miembros de la pareja, la reproducción y crianza de los hijos y el auxilio mutuo. Estos fines se reflejan en los deberes y obligaciones de los contrayentes, y aunque siguen siendo la razón de ser de que exista la institución matrimonial con el reconocimiento y apoyo estatal, ya no tienen la incidencia que pudieron tener anteriormente y que hacían que el matrimonio contraído por quienes no pudieran o no quisieran cumplirlos pudiera perder su
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sustento jurídico. Tampoco diferenciamos, como lo hacía el Derecho canónico, entre los fines esenciales y no esenciales del matrimonio. La pareja que convive, además de compartir la vida cotidiana, cumple esas actividades íntimas derivadas de la tendencia instintiva del ser humano de contribuir a perpetuar la especie de manera selectiva, aunque muchos la aprecian más por el aspecto de la satisfacción de los impulsos naturales;29 por eso, hasta quienes no son aptos para la reproducción, pero con sus deseos sexuales vigentes, cumplen satisfactoriamente con este fin del matrimonio.
A la actividad sexual en la institución matrimonial se le ha reconocido también un objetivo indirecto de estabilidad social, que en el Derecho canónico se calificaba crudamente como remedio a la concupiscencia; con la consideración, quizá optimista, de que el impulso sexual, respecto de los demás individuos atractivos, disminuye en la medida en que se tiene una pareja para satisfacer el apetito. 29
66 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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La reproducción y crianza eran simplemente la consecuencia natural de la convivencia. Ahora que se dispone de los mecanismos para “decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”, se promueve como una actividad consciente de los miembros de la pareja. Otro aspecto del que ya no se ocupa el Derecho positivo (al menos en el campo del matrimonio civil) es el asunto de la consumación del matrimonio, entendiendo esto por la existencia de relaciones sexuales de la pareja. En el Derecho canónico —que tiene como uno de los principales fines la procreación— sigue apareciendo una causal especial de terminación del vínculo matrimonial de “matrimonio rato y no consumado” en el que, como dispensa del Santo Padre, se puede deshacer el matrimonio quedando los contrayentes en libertad para contraer otro matrimonio [Canones 1697 y 1698].30 La simulación es un tema especialmente complejo en materia de matrimonio. Los fines del matrimonio son precisamente los que cualquier persona sensata imagina y todo el que lo celebre debería tener en mente estos objetivos; con todo, algunos de los que contraen matrimonio buscan satisfacer propósitos diferentes que abarcan una amplísima gama de intereses individuales o sociales, morales o materiales, no todos ajenos a las motivaciones legítimas del matrimonio y llega a ser difícil determinar cuándo la voluntad de quienes se casan Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
debe tenerse como dirigida al matrimonio y en qué momento se traspasa ese punto en que se puede considerar que lo que han hecho los contrayentes es fingir ante los demás, ocultando su real intención. Lo complejo es precisamente determinar qué tratamiento debe darse a esta clase de simulaciones, porque si nos basamos en la teoría general de la simulación, tendríamos que concluir que estas actuaciones darían acciones entre las partes —podrían de común acuerdo o unilateralmente intentar la rescisión del matrimonio—, pero llegaríamos al absurdo de que también tendrían estas acciones los terceros cuando el matrimonio afecte sus intereses, e incluso que
“El matrimonio se considera consumado cuando entre los esposos ha mediado la cópula carnal, de por sí idónea para engendrar la prole, verificada de modo humano; cualquier otro tipo de unión carnal insuficiente, anormal o contrario a la primera, no basta para consumar el matrimonio”. Tobón Mejía, Aurelio, Lecciones de Derecho Canónico, edición del autor, Barcelona, 1991, p. 193. 30
67 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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esos terceros estén facultados para exigir que respecto de ellos se considere válido el matrimonio cuando esta situación los beneficie.
13.- Elementos esenciales del matrimonio No pocas veces se ha mencionado que los actos jurídicos de la antigüedad eran siempre solemnes y no producían efectos si no se cumplían rituales prescritos en las normas, pero efectuado el ritual el acto adquiría plena eficacia y no podía ser revocado por acuerdo de las partes, ni siquiera por el mismo juez. Pero ese “es” o “no es” casi nunca tiene cabida en Derecho, lo que llevó a admitir que, aunque se hubiese celebrado conforme a las prescripciones, podía ser invalidado cuando tenía una de esas fallas consagradas expresamente como causales de invalidez o nulidad del acto. Las causales de nulidad, taxativas en la legislación, y por ende, de interpretación restrictiva, no mencionaban para nada el matrimonio contraído por personas del mismo sexo, a pesar de lo obvio que resulta(ba) que un matrimonio homosexual no se ajusta(ba) a las reglas jurídicas. Un jurista del siglo XIX — Zacharie31— encontró que la ley se quedaba corta en las condiciones necesarias para la validez del matrimonio y esto le permitió sostener que existían otras razones de ineficacia de los actos, lo cual conduce finalmente a lo que se conoce en Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Derecho moderno como la teoría de la inexistencia o ineficacia que, a grandes rasgos, pregona que la ausencia de requisitos esenciales en el matrimonio impide que este nazca a la vida jurídica y produzca efecto. Nuestro Código confiere fuerza a esta teoría al indicar: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente” [Art. 1501 C. C.]. Siendo el matrimonio la fuente de la teoría de la inexistencia, sería un verdadero desaire con el señor Zacharie no hacer referencia a los elementos esenciales del acto.
31 Karl Salomo Zachariä (1769-1843) era alemán y profesor en la Universidad de Heidelberg, pero escribió un Manual de Derecho Civil Francés en el que plantea la teoría de la inexistencia.
68 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. [Art. 113 C. C.]
A su turno, el artículo 115 del Código Civil dispone: El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos. Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano. Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean
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contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa. En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales. [Los últimos tres incisos fueron adicionados por el Art. 1°, L. 25/92]
Estas reglas permiten identificar como de la esencia del matrimonio los siguientes elementos: acto jurídico, unión personal, singularidad, diferencia de sexos y forma solemne. Faltando cualquiera de ellos, no existe matrimonio.32
32 Somarriva encuentra que la inexistencia se da por ausencia de forma al “… no haberse celebrado ante el Oficial del Registro Civil, sea por falta de consentimiento, o por faltar la diversidad de sexo de los contrayentes”. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 79, p. 101.
69 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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14.- Acto jurídico Es el elemento obvio, por lo que nos limitaremos a recordar que se trata de un acuerdo de voluntades de los contrayentes, encaminado a producir los precisos efectos y obligaciones de ley y no aquellos que las partes quieran establecer a su antojo. En ese orden de ideas, si falta alguno de los sujetos (en el caso de matrimonio por apoderado cuando el poderdante ha fallecido o lo ha revocado antes de la boda dando el aviso pertinente, pero que de todos modos se realiza) o existe cualquier tipo de error obstativo (el que cree que apenas está celebrando los esponsales —error en la naturaleza del acto— o supone que esa es la forma para crear la unión marital de hecho —error en cuanto al objeto—) o falta la manifestación de voluntad, como cuando se da por supuesto que ambos contrayentes asintieron, pero uno no lo hizo porque envió a otro en su lugar o desconocía complemente el idioma u otros casos similares (e igualmente improbables), no existe el matrimonio.33
15.- Unión personal A diferencia de los demás contratos que se limitan a generar una serie de relaciones de carácter jurídico entre los contratantes (obligaciones), el matrimonio crea un vínculo personal, modificando el estado civil de los sujetos y dando origen a Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
relaciones y actuaciones entre los individuos que, sin llegar a conformar un nuevo elemento jurídico —personalidad—, sí se toma para muchos efectos como un elemento autónomo. (…) Por eso deja el hombre a su padre y a su madre y se une a su mujer, y se hacen una sola carne, como la metáfora bíblica [Gn. 2, 24] o la unión de varón y hembra con comunicación del derecho divino y humano que explicaba el matrimonio romano [D. XXIII, II, 1]. Matrimonios que no den origen a uniones personales es un contrasentido y, por ello, rara vez se encuentra alguna mención importante de este requisito esencial, pero ese fenómeno se da en los matrimonios celebrados para obtener un propósito distinto al de la unión, como los que buscan facilitar la obtención 33 Recalca la Corte Consitucional en la sentencia C-533 de 2000: El matrimonio no es pues la mera comunidad de vida que surge del pacto conyugal; ésta es el desarrollo vital del matrimonio, pero no es lo esencial en él. La esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges (destacados nuestros).
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de la nacionalidad o para aparecer en público como casado, disimulando una tendencia homosexual, que no son solamente temas de noticias de folletín, sino hechos frecuentes.34
16.- Singularidad Como se ha venido diciendo, el matrimonio se celebra siempre entre un hombre y una mujer y excluye la posibilidad de uno en que cualquiera de las partes sea plural y es incompatible con toda otra unión personal formal o informal para cualquiera de ellos. Los matrimonios poligámicos o poliándricos celebrados en Colombia se tomarían como inexistentes a la luz de nuestro Derecho. Los matrimonios singulares sucesivos, así generen poligamia por la convivencia común entre los diversos cónyuges, no los estimo inexistentes, sino nulos por bigamia. En la actualidad la singularidad aparece un poco desdibujada por la misma ley, que por tratar de solucionar el problema que se presentaba con las personas que habían contraído matrimonio por el rito católico, que es indisoluble, reconoció para aquellas personas casadas, simplemente separadas de bienes, la existencia de una relación marital de hecho, con lo cual, en estricto sentido, está introduciendo una excepción al precepto de la singularidad.
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17.- Diferencia de sexos Mientras no se pronuncie el legislador o la Corte Constitucional decida que el contrato solemne de que trata su sentencia C-577/11 es equiparable, el matrimonio sigue siendo un acto entre hombre y mujer. El requisito de la condición sexual es puramente objetivo. El matrimonio se contrae entre un individuo que tenga características físicas de hombre y uno que tenga características físicas de mujer, no importa que su psiquis corresponda a la del otro sexo o sus órganos reproductivos presenten deficiencias, estén atrofiados o hayan sido mutilados total o parcialmente; tampoco tienen incidencia las tendencias o preferencias sexuales de los contrayentes, la capacidad reproductiva o la aptitud para realizar el acto
34
Para Gayo “Las nupcias simuladas no son de ningún valor” [D. XXIII, II, 30].
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sexual.35 En esto, la ley colombiana no hace ninguna exigencia de prueba antes de contraer matrimonio (no se exige certificado prenupcial). El funcionario del matrimonio establece el sexo de las parejas por la información que aparece en el certificado de registro del estado civil que todos tienen que presentar para poder contraer matrimonio.
18.- Forma solemne Sin el cumplimiento de los requisitos esenciales de forma, básicamente la manifestación expresa de la voluntad de los contrayentes ante el funcionario competente no se contrae matrimonio. El Código establece la forma para los matrimonios civiles y cada credo la suya para los matrimonios que se celebren por un ritual religioso.
19.- Requisitos de validez del matrimonio Además de los requisitos esenciales o de existencia anotados, el sistema jurídico consagra una buena cantidad de requisitos de validez del matrimonio, cuya omisión da lugar a nulidades saneables o insaneables, como lo haremos notar en su oportunidad, y, finalmente, otros requisitos que derivan en consecuencias jurídicas diferentes.
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La unión institucional entre hombre y mujer se inicia con un acto jurídico convencional, de carácter contractual, que debe cumplir los requisitos generales de los actos jurídicos, empezando por la capacidad para contraerlo. Repitiendo ese principio cardinal del Derecho, son capaces para contraer matrimonio todas las personas naturales, a menos que la ley disponga lo contrario. Por cierto que entre nosotros los impedimentos para contraer matrimonio son relativamente escasos y en general justificados. Están descartados los impedimentos de tipo eugenésico que excluyan a personas que tengan dificultades para procrear —ni la impotencia, ni la esterilidad son impedimentos para contraer matrimonio— o sean propensas a transmitir enfermedades al otro cónyuge o taras
35 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derecho de Familia y de Menores, 10.ª edición, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, p. 272.
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a sus herederos y consecuencialmente no se exige ninguna calidad sanitaria.36 Tampoco hay limitaciones por razones de raza o de religión y menos aún por condición social, como fue habitual en los países europeos. El legislador desde antiguo se ha tomado la molestia de determinar todos aquellos vicios generales y especiales que afectan el matrimonio. Están los vicios que interfieren con la capacidad, los que afectan la calidad de la voluntad y los que hacen ilícito el vínculo, que el Derecho canónico llamaba impedimentos para contraer el matrimonio. Trataremos estos temas en el orden planteado y al final nos fijaremos en las consecuencias jurídicas de los matrimonios afectados por alguno de los vicios.
20.- Incapacidades para contraer matrimonio Al tratarse de un acto jurídico, las partes deben cumplir con ciertos requisitos exigidos para que produzca los efectos del mismo. El matrimonio es un tipo de acto que se diseñó para su permanencia, ya que al tratarse de la entrega personal de dos sujetos que comparten la vida, la riqueza y generan otras personas, queda difícil “restablecer” la situación si se presenta alguna falla, por lo que el sistema fue prolijo en establecer las condiciones que debían reunir las partes.
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21.- Edad Aun cuando en nuestro sistema jurídico el matrimonio no tiene como fin primordial la procreación, este es su cometido general y, en consecuencia, no pueden celebrarlo quienes no han llegado a la pubertad, apreciada desde el punto de vista jurídico. Pasada esa edad lo pueden contraer todas las personas, incluso aquellas que por cualquier razón no tienen aptitud para reproducirse, sea por ancianidad o por defectos físicos y puede celebrarse hasta in artículo mortis. No parece congruente que un acto jurídico de esta trascendencia pueda ser realizado por sujetos inmaduros, como los menores adultos, pero hay que tener presente que la unión entre sujetos de distinto sexo tiene un soporte en
36 La presencia del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) ha hecho pensar a muchos en la necesidad de un examen prenupcial sanitario o cuando menos a consagrar un impedimento de sanidad.
73 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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la atracción natural que es preferible no desconocer, porque podría caerse en el error de promover relaciones de facto entre quienes no pueden aplazar sus impulsos fisiológicos. Pueden contraer matrimonio válidamente los mayores de 14 años, como lo expresa la sentencia C-507 de 2004 de la Corte Constitucional, que consideró una forma de discriminación a la mujer la diferencia de edades consagrada en el Código Civil37 y por eso la ley 1306 de 2009 mantuvo esa edad de 14 años como la mínima para contraer matrimonio, aunque para los demás efectos la redujo a 12 años para ambos sexos, al equiparar los niños del Código de la Infancia y la Adolescencia a los impúberes y los adolescentes de ese estatuto a los menores adultos [Par. Art. 53 L. 1306/08]. Los menores de esa edad, al contrario de lo que sucedía en la antigüedad, no pueden contraer matrimonio y de hacerlo será nulo, aunque puede ser convalidado de mantenerse un tiempo luego de haberse llegado a la edad legal para contraerlo. Las personas mayores de 18 años pueden contraer matrimonio libremente. [Art. 116 C. C., según la redacción del Art. 2°, D. 2820/74]
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Los menores adultos (entre los 14 y los 18 años) no pueden celebrar el contrato matrimonial con absoluta libertad, porque necesitan del consentimiento de sus padres o en su defecto de guardadores generales o especiales. La necesidad de contar con el consentimiento de los padres para celebrar el matrimonio de los menores tiene por finalidad evitar que la falta de madurez y las conductas impulsivas los lleven a realizar un acto del que puedan arrepentirse posteriormente. El permiso para contraer matrimonio tiene una interesante evolución histórica. En la familia romana, el pater familias tenía la dirección del hogar y le competía decidir cuáles de sus hijos podían contraer matrimonio y con quién,
Sin ánimo de crítica, hago notar que la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: “…los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia” [Art. 16; destacado no original], enfrentando la sentencia al bloque de constitucionalidad, ya que en esta época el grueso de la población es púber entre los 11 y los 13 años (pero que no se casen ni funden familia). 37
74 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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entregando a las hijas a sus futuros esposos o autorizando a sus hijos para casarse, y quien no se ajustara a los deseos del padre podía ser excluido de la familia. Los hijos no sometidos a patria potestad podían contraer libremente el matrimonio [Modestino D. XXIII, II, 25]. De igual manera, en el Derecho español antiguo el padre era el que tenía la posibilidad de determinar cómo quería que se casaran sus hijos [Par. IV, Tit I, Ley XI]. El Código Napoleón, que había reducido la mayoría de edad de 25 a 21 años, conservó la necesidad de obtener el permiso del padre para los menores de 25 años en los varones, pero las mujeres sólo lo requerían si eran menores de 21 años.38 Don Andrés Bello, que propuso mantener la mayoría de edad a los 25 años, consideró un error permitir a la mujer contraer matrimonio libremente desde los 22 años y por eso el Código chileno exigía el permiso de los padres para todo menor adulto, sin consideración de su sexo.39 Nuestro Código, que siempre consagró la mayoría de edad a los 21 años, volvió al sistema de anticipar la edad de la mujer para contraer libremente matrimonio, permitiéndole hacerlo a partir de los 18 años, mientras que los hombres sólo podían pasados los 21 cuando ya eran mayores de edad [Art. 116 C. C. hoy modificado], hasta que el decreto 2820 de 1974, de igualdad de sexos, permitió el matrimonio libre de todo mayor de 18 años, igualando la edad para el matrimonio a la prevista para la mujer (cuando Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se expidió el decreto 2820/74 la mayoría de edad general todavía se alcanzaba a los 21 años, pero poco después se redujo a los 18 [L. 27/77]). Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro.
No debe olvidarse que en la época en que se redactaron estas normas, el marido era el representante legal de la esposa y administrador del hogar y los bienes conyugales y propios de ambos, por eso se exigía una madurez especial al varón. 39 Cuando Bello redacta el Código, las edades de contraer matrimonio en Chile eran 22 años para la mujer y 24 años para el varón, por virtud de una ley de 9 de septiembre de 1820. Cita de Champeau y Uribe. Champeau Edmond y Uribe Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil General de Lois y des Arréts, París, 1899, p. 162. 38
75 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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En los mismos términos de este artículo, se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptantes para el matrimonio del hijo adoptivo, menor de veintiún años, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho. [Art. 117 C. C. con la modificación introducida por el Art. 70, D. 2820/74 en lo relativo a la edad]
El permiso para el matrimonio de los menores adultos debe ser conferido antes de la celebración del matrimonio, porque el clérigo, el juez o el notario lo exigirán para la ceremonia; también debe ser expreso y por escrito (en Chile no se requiere que sea escrito) y lo tienen que dar los padres matrimoniales, extramatrimoniales o adoptantes, de común acuerdo, y en el evento de desacuerdo entre los padres, tendrá que ocurrirse al juez para que decida, porque el artículo 70 del decreto 2820 de 1974 eliminó la prevalencia de la voluntad del varón. Cuando no se sepa dónde reside uno de los padres o se encuentre ausente del territorio nacional y no se espere su pronto regreso, cuando uno solo tenga el ejercicio de la patria potestad, cuando el otro padre haya fallecido o se encuentre demente, o simplemente se le haya privado de la patria potestad, bastará con el permiso del padre hábil para que el menor adulto pueda contraer el matrimonio [Arts. 118 y 119 C. C.]. A falta de padres, corresponde conferir el permiso a los ascendientes.
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Esto hay que deducirlo de los artículos 118 y 120 del Código Civil, porque cuando nuestro legislador cambió la redacción del artículo 107 del Código chileno [Correspondiente al Art. 117 C. C.] omitió el texto que decía: “O a falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes legítimos”. También omitió indicar, como lo hacía el Código chileno, que ese derecho lo ejercen los ascendientes de grado más próximo y que en el evento de empate entre los votos de los ascendientes, se entenderá que la decisión fue favorable al matrimonio; por lo que es de concluir que, entre nosotros, todos los ascendientes tienen voz y voto en la autorización del matrimonio y en caso de empate tendrá que solicitarse la ayuda del juez para superar el escollo.
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De no existir ascendientes (matrimoniales o extramatrimoniales), le corresponderá otorgar el permiso al curador general del menor adulto si tiene uno designado.40 Cuando el menor adulto no tenga curador general se le designará uno especial para esta diligencia, a petición del menor adulto quién podrá designar su curador, toda vez que según la ley 1306 de 2009, “en todos los casos” puede hacer esta designación [Art. 54 L. 1306/09]. Los padres y los ascendientes están relevados de motivar la decisión de negar el permiso, pero el curador —general o especial— sí tiene que hacerlo circunscribiendo su negativa a las siguientes causales: 1ª
La existencia de cualquier impedimento legal;
2ª
El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el Título 8º, De las segundas nupcias, en su caso;
3ª
Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4ª
Vida licenciosa, pasión inmoderada por el juego, embriaguez habitual
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de la persona con quien el menor desea casarse; 5ª
Estar sufriendo esa persona pena de reclusión;
6ª
No tener ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio. [Art. 122 C. C.]
Pocos comentarios merecen estas causales, pero hay que destacar que la causal 2ª no era en estricto sentido una negativa, sino apenas un aplazamiento, porque en el evento de practicarse las diligencias en debida forma tendría que autorizar el matrimonio; además hoy hace referencia a los requisitos del padre o de la madre con hijos sometidos a patria potestad, porque las diligencias relativas a la mujer que contrae otro matrimonio fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional [Sent. C-1440/00].
40 Con la expedición de la ley 1306 de 2009 el pupilo sólo tienen un guardador (aunque se permiten suplentes) de modo que el que esté desempeñando el cargo en el momento del matrimonio otorgará el permiso.
77 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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La causal 3ª es quizá la única referencia claramente eugenésica en el Código Civil; aunque no es claro qué debe tenerse como un atentado a la salud del menor, ni explique cómo se probaba, en esa época, la posibilidad de una enfermedad hereditaria, y parece que se limitaba a las enfermedades probadamente trasmisibles a la criatura.41 La causal 5ª se refiere a la privación actual de la libertad del contrayente, suponemos que por cualquier razón y en cualquier etapa del proceso penal, y no se refiere, como en otros casos, a una condena, lo que permite pensar que si el contrayente ha sido condenado, pero esa pena se le ha suspendido o ha sido beneficiario de indulto o amnistía, no se podrá invocar como justificación para negar la autorización para contraer el matrimonio. Los medios a que se refiere el numeral 6° son aquellos de carácter económico requeridos para un digno pasar o más precisamente para una congrua subsistencia y no que se trata de aptitudes para el ejercicio marital, como podría pensar un malicioso. El matrimonio contraído sin permiso es plenamente válido, pero el menor que lo contrae se ve expuesto a las consecuencias jurídicas de que tratan los artículos 124 y 125 del Código —un caso de norma minus quam perfecta— que deja vigentes los efectos del acto contrario a Derecho, pero impone una Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sanción al infractor. Pero esta regla bien amerita una segunda mirada. El artículo 117 expresa: “Los menores no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales” y el 123 es todavía más contundente: “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según los artículos precedentes (…)”; pero resulta que en verdad sí lo pueden contraer y el acto es plenamente válido, solo que el menor se hará acreedor a unas sanciones eventuales de carácter económico, en el caso de que sus padres o ascendientes se lleguen a sentir molestos con la actuación.
41 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, vol. I, t. II, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, num. 818, p. 48.
78 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Se trata de una norma que parte del supuesto de un representante de la autoridad (religioso, juez o notario) que viola a sabiendas la ley —prevarica—, permitiendo el matrimonio del menor42 o, cuando menos, que fue engañado por el menor al utilizar un certificado falso del registro civil y a pesar de estas ostensibles fallas jurídicas le da plena validez al contrato, cuando en sana lógica tendría que sancionar penalmente al juez o dictar la medida contra el menor falsificador intelectual o material. Lo francamente incongruente es que el menor, falseando la verdad o con la complicidad de un funcionario venal, termine casado, con riesgo de sus eventuales ventajas sucesorales, y no le esté permitido casarse de cara a todos, simplemente haciendo renuncia expresa a tales derechos y sin necesidad de recurrir a argucia alguna. O se permite frontalmente el matrimonio de menores adultos, pero quien lo realice sin permiso quede en posibilidad de perder los derechos pecuniarios provenientes de sus allegados (ya verá si se arriesga), o se consagra que la falta de permiso invalide el matrimonio de menores no autorizados por sus padres, curadores o del juez de familia, admitiendo que estos, analizadas las circunstancias, puedan ratificar estos actos sólo cuando sea conveniente para la pareja o por la convivencia luego de adquirida la mayoría de edad; pero esa “cuasiprohibición” de los artículos 117 y 123 del Código Civil es un atentado Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
a la lógica jurídica. Las consecuencias jurídicas que se derivan de no obtener el consentimiento requerido para el matrimonio del menor son el desheredamiento, que puede hacer no sólo quien estaba facultado para otorgar el permiso, sino cualquiera de los ascendientes. En caso de que el padre o ascendiente mueran sin hacer testamento, el que se casó sin permiso siendo menor, recibirá únicamente la mitad de lo que le correspondería en la sucesión del difunto. Además del desheredamiento y esa literal “medio-indignidad” del artículo 124 del Código Civil, se habilita al ascendiente sin cuyo consentimiento se hubiese casado el menor para revocar las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho [Art. 125 C. C.]. La ley alude a las donaciones irrevocables que se
42 Antiguamente el juez que permitía el matrimonio del menor no autorizado era sancionado con multa y “apercibimiento” —Art. 448 del Código Penal derogado en 1936.
79 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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hayan hecho al menor precisamente por aquel de quien se necesitaba permiso y no de los demás ascendientes, los cuales, entonces, no estarían facultados para hacer esas revocaciones. Por ejemplo, si el hijo se casó “a escondidas”, el padre puede revocar las donaciones, pero al existir el padre, el abuelo no podrá revocar una donación que haya hecho, así esté igual de molesto que el padre. Los artículos sobre desheredamiento y revocación de la donación fueron demandados ante la Corte Constitucional que resolvió declararlos exequibles, siempre que se entendiera que el ejercicio de estas potestades fuera justificado o por lo menos no abusivo [Sents. C-344/93 y C-1264/00 Cort. Const.], lo que en la práctica puede ser insoluble, porque si la medida se mira con ojos de ascendiente o coheredero, es la consecuencia legal prevista para el desconocimiento de la autoridad paterna, pero el hijo siempre la verá como una forma de impedir que actúe libremente. El Código deja sin resolver varios puntos. Por ejemplo, si el perdón inequívoco (derivado del trato o de la asignación testamentaria de la cuarta de mejoras o la de libre disposición dejando el resto intestado) del ascendiente que no desheredó expresamente puede alegarse por el menor cuando le intenten aplicar la disminución del 50% de su cuota; ni soluciona el caso de si ese perdón posterior de uno de los padres o de quien legítimamente podía darlo, elimina la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
posibilidad de que los demás ascendientes puedan desheredar al menor. Estimo que todos estos casos deben resolverse en favor de la herencia del casado sin permiso porque, según el mismo redactor del Código, la razón para no afectar con nulidad el matrimonio que se realizó sin permiso es precisamente permitir que sea el afecto y no el Derecho el que maneje estos asuntos. Decía don Andrés Bello: “¿Quién ignora su natural propensión (de los padres) a la indulgencia y la facilidad de moverlos a favor de un hijo o nieto desgraciado, particularmente después de algunos años de expiación? ¿Cuál de ellos no se dirá a sí mismo: Pro peccato magno paulum suplicci satis est patri?” Citado por Fernando Vélez43 (la frase es de Terencio en Adelphi).
43 Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. I, num. 227, p. 110
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22.- Sanidad mental De acuerdo con el numeral 3º del artículo 140 del Código Civil (antes de que la Corte se ocupara de su constitucionalidad) el matrimonio es nulo y sin efecto: Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio.
La norma transcrita merece varias acotaciones inmediatas: por una parte, la falta real de consentimiento no haría el matrimonio nulo, sino inexistente, porque significa la negación del acuerdo de voluntades; por otra, la demencia o sordomudez analfabeta no es un vicio del consentimiento, sino una incapacidad para contraer el matrimonio. En cuanto hace a la incapacidad mental del sujeto que pretende matrimonio, el legislador se tomó la molestia de exponer precisamente su criterio, apartándose de la regla general consagrada en el artículo 1504 del Código Civil.
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Cobijaba con el término locura furiosa todos los estados en los que una persona estuviese fuera de sus cabales o sin una percepción adecuada de la realidad por cualquier causa, de manera temporal o permanente, y así no fuera interdicto. Consideraba incapaz para contraer matrimonio, entonces, al que estuviese en estado de “trastorno psicológico grave” en el momento mismo de la celebración, o cuando menos durante la época en que este se celebre, toda vez que se ha considerado que los actos preparatorios del matrimonio, habitualmente prolongados, son demostrativos de la voluntad; de modo que una falla temporal de la conciencia por ingestión de alcohol o por nerviosismo en el momento de expresarse el consentimiento, puede ser pasado por alto y no vicia el acto. Nada dice nuestra ley del antes llamado “loco furioso” (persona con discapacidad mental absoluta) habitual no interdicto que se casa en un intervalo lúcido, por lo que podemos afirmar que ese matrimonio es válido y la demencia en que recaiga posteriormente no afecta la eficacia del vínculo, al igual que sucedía
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en Roma [D. XXIII, II, 16, § 2] y también en Francia.44 En cuanto al demente que había sido declarado interdicto, su matrimonio se tenía por inválido y no cabía probar que fue contraído en un intervalo lúcido, porque lo prohibía expresamente el artículo 553 del Código Civil (derogado). A partir de la vigencia de ley 1306 de 2009, las personas con discapacidad mental absoluta interdictas pueden contraer matrimonio, siempre que lo celebren ante el juez de familia quien se cerciorará de la aptitud mental del contrayente, tal como se señala en el artículo 50 de dicha norma. En cuanto a los deficientes o retrasados mentales (mente captos) sólo los tomaba por inhábiles para contraer matrimonio cuando estuviesen en interdicción para administrar sus bienes, lo cual indicaba que quienes presentaran retraso mental moderado, pero no habían sido declarados interdictos de administrar sus bienes, podían contraer matrimonio, reafirmando el criterio de que el matrimonio entre nosotros no tiene ningún impedimento de tipo eugenésico. La mujer retrasada mental podía contraer matrimonio si no estaba en interdicción de administrar sus bienes, porque ella no tenía vocación para administrarlos. La Corte Constitucional había eliminado de este artículo no sólo las palabras “loco furioso” y “mentecato” por ser ofensivas (algo que no podía imputarse a la ley sino al indebido uso que hacemos de esas palabras para denigrar de nuestro prójimo), Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sino que modificó el texto relacionado con el demente y lo dejó de la siguiente manera: “Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio” [Sentencia C-478/03 Cort. Const.], texto que, si bien al momento de expedirse la sentencia era bastante
cuestionable,45 a partir de la ley 1306 de 2009 mejoró, porque ya no quedó sino un único interdicto (por discapacidad mental absoluta) y los antiguos disipadores
Planiol Marcel y Ripert George, Tratado Práctico de Derecho Civil, Editorial Cultural, Habana, 1946, t. II, p. 83. 45 En su momento quedaban cobijados con la incapacidad los interdictos por disipación, como lo hicimos notar en la segunda edición de estas Lecciones. Queda superflua la mención del sordomudo, que hoy se mira como un sujeto capaz. 44
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o los sordomudos ignorantes ya no son sujetos de interdicción. Pero se recalca que está modificado en cuanto a la persona con discapacidad mental absoluta interdicta, porque puede contraer matrimonio válido siempre que lo celebre ante el juez de familia. El sordomudo ignorante ya no es más un incapaz jurídico, pero de no entenderse su voluntad, el matrimonio será invalido, precisamente por la falta de consentimiento (en realidad es inexistente). Para las personas no interdictas, que contraigan matrimonio en situación de deficiencia o patología mental, se seguirán aplicando las reglas de validez del matrimonio o de los demás actos jurídicos, es decir que si se prueba que alguno de los contrayentes carecía de suficiente discernimiento, el matrimonio será anulado.
23.- Voluntad exenta de vicios – consentimiento Al matrimonio moderno se llega porque ese es el querer de los contrayentes. Cómo y por qué se adoptó esa resolución es un tema que ya no le preocupa mucho al Derecho y no se inmuta por relaciones entre sujetos de condiciones disímiles ya por situación social, física, económica, cultural, educativa, religiosa o preferencias sexuales; le parecen apropiados prácticamente todos los móviles que lleven a los contrayentes a decidirse, algunos de los cuales pueden verse como inmorales, pero que el matrimonio los hace morales; tampoco se fija en los mecanismos que se Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
utilizaron para poner en contacto y persuadir a los interesados, que puede darse en el medio social en que actúan o con impertinente acceso al círculo personal de uno y otro. No descarta ni promueve la mediación de terceros profesionales o “celestinas” de ocasión.46 Tampoco repara en el acierto de la decisión, la perspectiva de permanencia del afecto o las tendencias de conducta de los contrayentes. La voluntad tiene que ser libre y sana. Los vicios de que puede adolecer el matrimonio son el error y la fuerza.
24.- Error Para que el error vicie el consentimiento —error dirimente— es necesario que recaiga sobre la identidad real de la persona; como quien vaya a casarse con María
46 En materia de mediación y corretaje matrimonial véase: Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro, Derecho Civil 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 36, pp. 130-133.
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y termine casándose con Lucía o con Adriana, lo cual es de difícil ocurrencia, más aún hoy en día cuando el matrimonio se contrae en entera libertad y conocimiento de las partes y se han eliminado el velo de novia y otras vestimentas que permitían la suplantación de los sujetos. Al ser el matrimonio el acto intuitu personæ por excelencia, el error sobre la persona del contrayente da lugar a la nulidad del matrimonio, así el otro contrayente haya actuado de buena fe, pero siguiendo el artículo 1512 del Código Civil, el afectado tendría derecho a pedir indemnizaciones. El error sobre cualquier otra de las calidades de la persona, aunque se pueda probar que son determinantes del acto, es decir, que fueron el motivo principal para contraer el matrimonio, no vicia el consentimiento y, en consecuencia, una apreciación equivocada sobre las calidades físicas ocultas o las condiciones económicas o sociales no se consideran vicios de la voluntad que puedan afectar la validez del matrimonio. Mucho se ha discutido en Francia si el error sobre la persona se refería exclusivamente a la persona física o también tenía cabida el error respecto de la persona “social”, entendiendo que una persona no era solamente un cuerpo físico, sino un elemento más de la sociedad tan trascendente como su propia identidad. El ejemplo que ponían y que llegó a las cortes era el de un forastero que se hace pasar por hijo de un señor de reconocida reputación y riqueza en Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
otra ciudad, para poder acceder a la casa de una bella joven, que acepta sus requiebros y termina contrayendo matrimonio; para luego descubrir que su marido era sólo un ingenioso pobre diablo, lo que la lleva a pretender la nulidad por el error incurrido (¿enamorada de la posición social?).47 La jurisprudencia de ese país, contrariando a su numen jurídico Pothier, que sólo consideraba error dirimente aquel que recaía sobre la identidad de la persona, ha aceptado que la falsedad respecto de la posición social del contrayente, el ocultamiento de una condena infamante o la profesión del sacerdocio, o el hecho de callar un antiguo matrimonio ya disuelto o la existencia de hijos extramatrimoniales por parte de uno de los cónyuges, constituyen error en cuanto a la persona,
47 Planiol Marcel y Ripert George, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. José M. Cajica, Cárdenas Editor, México, 1981, t. I, num. 1062, pp. 436-438.
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que permite la anulación del matrimonio. Nuestros jueces, hasta donde sé, no han llegado a acoger una teoría semejante. El canon 1097 sienta la regla general de que las calidades personales no hace inválido el matrimonio, pero admite esas calidades como error del consentimiento cuando ha sido la causa directa y principal del matrimonio. Calla lamentablemente el legislador sacro cuáles son las cualidades que pueden considerarse como determinantes del matrimonio para que el error respecto de esas calidades afecte el matrimonio, y dudo que cualquier condición humana pueda tener esa connotación.
25.- Fuerza La fuerza como vicio del consentimiento en el matrimonio no tiene reglas especiales. Se entiende, pues, como fuerza aquella coacción física o moral, injusta, de considerable magnitud, ejercida contra el contrayente mismo o sus más cercanos allegados, que induce un justo temor (metus) a recibir un mal irreparable y grave, atendiendo eso sí a las circunstancias propias del afectado, como lo describe el artículo 1513 del Código Civil. La fuerza no necesariamente tiene que provenir del otro contrayente, nos aclara el numeral 6° del artículo 140 del Código, sino que puede provenir de terceros. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Un tipo de fuerza que causa cierta dificultad es la amenaza de divulgación de hechos ciertos o de un escándalo social para conseguir que un seductor que ha embarazado a una joven o una mujer que ha accedido a mantener relaciones sexuales contraiga matrimonio, ya que algunos juzgadores han considerado que en esos casos hay una clara falla de la voluntad y otros han descartado que se trate de fuerza injusta o al menos lo suficientemente grave como para afectar la validez del matrimonio. El temor reverencial, esa conducta de los sujetos que cumplen literalmente el principio de respetar y obedecer a sus mayores y por no contrariarlos se someten a sus designios, no es vicio del consentimiento que pueda afectar el matrimonio. Las costumbres de la sociedad moderna hacen pensar que está desapareciendo del comportamiento social la figura del temor reverencial, incluso que el respeto por los mayores es cosa del pasado. En todo caso, importa separar el simple temor reverencial, de la patología sicológica denominada “síndrome de
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Estocolmo”; un tipo de sumisión a otro sujeto especialmente agresivo que lleva a obedecerlo sin el menor asomo de rechazo, porque en estos casos la inducción al matrimonio (para lo cual es suficiente con que el agresor haga manifiesta su intención) hace que la voluntad quede afectada por el influjo de la fuerza. Una forma especial de fuerza en el matrimonio es el llamado rapto, consistente en que uno de los pretendientes se lleva de su domicilio violentamente al otro con el propósito de obligarlo a casarse. La ley habla expresamente de la coacción de la mujer por el hombre, y así será habitualmente, aunque con este cambio de costumbres quizá podrá incluir el fenómeno contrario como lo indica la sentencia C-07/01 aunque no diga si el fenómeno se ha presentado alguna vez. Mientras el captor tenga a la mujer (o varón) en su poder se considera que está sometida a la coacción y por eso el consentimiento que ella profiera en esa situación está viciado. No debe confundirse el rapto violento, que hoy toma el calificativo de secuestro en la tipología penal, con el rapto que consiste en utilizar los engaños para obtener la anuencia de la mujer que, a escondidas y contra la voluntad de los padres, acepta irse con el don Juan, situación que en otras legislaciones también se considera un tipo de rapto —denominado “rapto de seducción”48—, especialmente en materia penal. El Derecho colombiano no lo tiene por rapto y Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mucho menos fuerza, a menos que se trate de una persona extremadamente débil de carácter sometida incondicionalmente a un individuo. El dolo o engaño de uno de los contrayentes hacia el otro para inducirlo a contraer matrimonio no se considera un vicio de la voluntad que pueda afectar la validez del matrimonio porque, como se dijo, el error (salvo el que recae sobre la persona misma del contrayente) no tiene entidad suficiente para convertirse en vicio del consentimiento dirimente del matrimonio.49 En esto no puede olvidarse el concepto (que llega a tener connotaciones jurídicas) de que el noviazgo es un dolo mutuo y tolerado y por eso muchos de los conflictos de pareja empiezan con
El rapto de seducción se tomaba en consideración sólo respecto de la mujer menor, para efectos de la determinación de la paternidad natural [Inc. 3°, Art. 330 C. C. derogado]. 49 Cómo no recordar la argucia de Basilio haciéndose pasar por moribundo, para contraer matrimonio con Quiteria y de paso dejar al rico Camacho con un palmo de narices. El Quijote, Segunda Parte, capítulo XXI. 48
86 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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el consabido: … y yo cuando me casé creía que tú… Los franceses consideran que “en el matrimonio engaña el que puede”,50 que impide alegar el fraude como causal de anulación matrimonial. El fraude de terceros tampoco es causa suficiente para afectar el acto del matrimonio, ni ningún otro acto jurídico, pero puede ser fuente de indemnizaciones [Art. 1515 C. C.]. El canon 1098 admite el dolo como vicio del consentimiento del matrimonio, cuando se predica de alguna de las calidades del otro contrayente, lo cual es congruente con la disposición del error sobre las cualidades de los contrayentes como bastante para viciar la voluntad. Por la forma como está redactado el precepto, ese dolo es dirimente, sin importar si lo ha fraguado el otro esposo o un tercero.
26.- Impedimentos o incapacidades especiales para contraer matrimonio Además de los requisitos enunciados de capacidad, conciencia y libertad, la ley prohibe la celebración del matrimonio, con lo que pretende defender intereses que estima importantes.
27.- Parentesco Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
La biología, hasta hace muy poco, logró comprender precisamente por qué la procreación entre parientes próximos (endogamia) era inconveniente, al ocasionar que una mutación genética perjudicial pueda manifestarse en los hijos y perpetuarse en la generación siguiente, por razón de la eventual igualdad de los genes portadores de la falla; sin embargo, prácticamente todas las culturas humanas han aborrecido, desde siempre, las relaciones sexuales entre parientes muy cercanos. Por el impedimento de incesto (como se llama esta figura) quedan prohibidos los matrimonios entre los sujetos que sean parientes consanguíneos en
Bonnecase recuerda que la frase es de Antoine Loysel (1536-1617). Bonnecase, Julien. Elementos de Derecho Civil, Editorial José M. Cajica, México D. F., 1945, t. I, num. 468, p. 524, trad. José M. Cajica. El texto completo es “On dit communément, qe’en mariage il trompe qui peut, qui procède de ce que nos Maistres nous apprennant que dolus at causam contractui matrimonii non reditillium ipso iure nullum”. Instituciones Consuetudinarias, libro I, tit. II, num. III. 50
87 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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línea directa y quienes se encuentren en segundo grado colateral (hermanos). El parentesco consanguíneo a que se refiere el numeral 9° del artículo 140 del Código Civil toma entre nosotros un carácter puramente genético, de modo que nuestra ley no hace distinciones entre parentesco matrimonial o extramatrimonial, de simple o doble conjunción, ni diferencia entre hijos reconocidos o declarados y mantiene el impedimento en aquellos casos en los que una persona se separa jurídicamente de la familia de sangre, como en el caso de la adopción [No. 4, Art. 64 C. I. A].51
Existe también impedimento de parentesco por afinidad, consagrado en el numeral 2º del artículo 13 de la ley 57 de 1887, que cobija a quienes se encuentren “entre sí en el primer grado de la línea recta de afinidad legítima” con lo cual está prohibido al padrastro casarse con la entenada o hijastra y viceversa, como lo consagraba originalmente el numeral 10 del artículo 140 del Código Civil, pero también el suegro con la nuera o la suegra con el yerno, siempre, claro, que haya ocurrido la disolución del vínculo matrimonial entre los esposos,52 lo que nos permite reafirmar que entre nosotros el parentesco de afinidad no termina cuando se extingue el matrimonio, ni es válido el dicho “muerto el hijo, muerta la nuera” que servía para sostener que la disolución del matrimonio acababa con el parentesco afín. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Se habla en esta norma de parentesco de afinidad legítima (matrimonial) en oposición a la afinidad ilegítima (extramatrimonial), que haciendo una interpretación a la extrañísima decisión de la resolución 3ª de la sentencia C-595 de 1996 de la Corte Constitucional, debe entenderse más o menos así: La que existe entre una de las personas que no han contraído matrimonio pero tienen o han tenido unión marital de hecho permanente entre sí, con los consanguíneos matrimoniales o extramatrimoniales de la otra, o entre una de dos personas que están o han estado casadas, y los consanguíneos extramatrimoniales de la otra.
Que ese impedimento siempre se tomó como parentesco genético y no jurídico, lo confirma Pomponio: El libertino no puede tomar por mujer a la madre o hermana libertina, porque este derecho fue introducido por la costumbre, no por las leyes [D. XXIII, II, 8]. 52 Desde antiguo aparecía el sabiondo que hacía notar que el marido de la hija no se podía casar con su suegra, porque se generaría bigamia, tanto que los juristas se vieron en la necesidad de hacer esta misma tonta aclaración [Gy. In. I, 63, Jn. In. I, X, 6]. 51
88 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Siendo que el impedimento se refiere exclusivamente a la afinidad matrimonial, no estaría prohibido que el padrastro se case con una hija extramatrimonial de la que fue su cónyuge, o que un individuo contraiga matrimonio con la madre de la que fue su compañera permanente (ambos en primer grado de afinidad extramatrimonial). Este es mi criterio jurídico, en consideración a que en la época en que se profirió la norma se pretendía defender la institución matrimonial, pero no estoy dispuesto a apostar por su validez, ahora que la Constitución Política encuentra que familia es todo lo que se asemeje a ella.53 En cuanto a si el contrato solemne entre homosexuales genera parentesco por afinidad equiparable al matrimonial, la Corte Constitucional no se pronunció y por ello, no tenemos argumentos para sostener que el sujeto que alguna vez tuvo ese contrato quedó cobijado por el impedimento de parentesco por afinidad que venimos tratando. Finalmente, hay impedimento de parentesco civil “entre el padre adoptante y la hija adoptiva, entre el hijo adoptivo y la madre adoptante y entre la mujer que fue esposa de padre adoptante y el hijo adoptivo” [No. 11, Art. 140 C. C.]. Las reglas modernas tienden a ampliar el parentesco civil a los demás parientes consanguíneos o adoptivos del adoptante al integrar a la familia del adoptante, como un miembro más y el nuevo Código de la Infancia y Adolescencia Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
extendió el parentesco no sólo asimilándolo en lo consanguíneo, sino también cobijó el parentesco por afinidad y el civil con otros adoptivos [No. 2, Art. 64 C. I. A]; con todo, tratándose de una disposición legal prohibitiva, no consideramos
que una simple interpretación extienda el impedimento a más personas que las mencionadas en el numeral citado. Nada dice la ley sobre la subsistencia del parentesco civil cuando éste se ha extinguido por ineficacia de la adopción (por acción de filiación o por revisión), pero creo que, de darse el suceso, los impedimentos se extinguen y, por tanto, el que alguna vez fue hijo adoptivo no tendría impedimento para contraer matrimonio con la que era la madre adoptante.
53 Me veo en la posición de Juliano a quien que se le consultó si le era lícito casarse con la hija de su ex esposa concebida luego del divorcio, y con más intuición que ciencia dijo: …Esa hija no es ciertamente mi hijastra, pero deberé abstenerme de casarme con ella [D. XXIII, II, 12, § 3].
89 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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28.- Matrimonio anterior vigente Es también impedimento el vínculo matrimonial anterior de cualquiera de los contrayentes, porque nuestro matrimonio es único y será nulo el contraído por cualquiera de los contrayentes respecto del cual “estuviere vigente el vínculo de un matrimonio anterior”. Sólo pueden contraer matrimonio los solteros o quienes habiendo estado casados se encuentran viudos —por muerte real o presunta—, legalmente divorciados o su matrimonio anterior haya sido declarado nulo antes de la celebración del nuevo enlace. Es bueno recordar que la nulidad de los actos jurídicos en Colombia siempre requiere pronunciamiento judicial, de modo que si el matrimonio precedente está afectado por algún vicio que amerite su nulidad, pero esta no ha sido declarada por el juez, el impedimento subsiste y el segundo matrimonio a su turno quedará afectado de nulidad. Aunque la condición de no casado (célibe, divorciado o viudo) se traduce en una negación indefinida que releva al agente de tener que probar y traslada la carga de la prueba a quien pretenda desvirtuar [Inc. 4°, Art. 167 C. G. P.], se han tomado unas medidas para tratar de dar la mayor certeza al funcionario que debe presenciar el matrimonio. Subsisten aún el edicto notarial y las “amonestaciones” religiosas mediante los cuales se hace publicidad para que quienes sepan de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
impedimentos para celebrar un matrimonio determinado —no sólo de bigamia, sino cualquiera de los demás— puedan informar la existencia del impedimento. También están los documentos de prueba del estado civil que tienen que presentar los contrayentes en el momento de iniciar el proceso de matrimonio. Cuando se concibió el Registro del Estado Civil como un sistema en el cual consagrar una especie de historia civil del individuo, todas las circunstancias que afectaran su condición deberían aparecer en un solo documento que sería la partida de nacimiento, pero debido al costo de implementación del sistema y a que nunca se estableció un mecanismo para hacer que los funcionarios del registro civil trasladaran entre ellos la información sobre los actos que se registraban en su despacho, al lugar donde estaba sentada la partida de nacimiento como lo ordenaba el artículo 71 del decreto 1260 de 1970, no pudo habilitarse el sistema. En la época en que se expidió el decreto 1260 de 1970 era necesario pensar en un gran sistema de información, con un costosísimo equipo de inmen90 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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sos computadores y traslado mecánico de información en discos y cintas, que espantaba a cualquiera y justificaban que el Sistema Central de Identificación no funcionara, pero no se entiende cómo ahora no se está pensando seriamente en tener un “servidor” central al que puedan comunicarse vía “modem telefónico” o por la Internet los funcionarios del registro para cruzar la información sobre el estado civil. El decreto 2668 de 1988 indica que el notario que celebre el matrimonio debe informar telegráficamente a los funcionarios del registro dónde se encuentra inscrito el nacimiento de los contrayentes para que hagan las respectivas notas marginales de matrimonio, que deben aparecer en las copias que se expidan luego de contraído el mismo y aunque falta eficiencia, la mejoría en estos aspectos y en algunas zonas es notoria. En los matrimonios religiosos la partida eclesiástica de bautismo sí es de utilidad porque el sistema canónico de traslado de información opera en buena medida y en esas partidas aparecen las “anotaciones marginales”54 relativas a la existencia de un matrimonio precedente. Antes de la expedición del Código de Procedimiento Civil de 1971, vigente existía el problema de que la muerte presunta por desaparición no disolvía el matrimonio, pero a partir de la vigencia de ese código ya no hay discusión, ni siquiera en el caso de que el matrimonio sea religioso no católico y en esa Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
confesión no se admita esta posibilidad, porque se trata de un efecto civil que queda cobijado por la ley 25 de 1992. Un aparte hay que abrir en este punto, ahora que los homosexuales pueden celebrar un contrato solemne, porque no queda claro si ese contrato genera estado civil y, si en consecuencia, el que tenga vigente uno queda impedido de contraer matrimonio heterosexual, pero acogemos la insinuación de la Corte Constitucional: esperemos a que se presente el caso y así sí decidimos.
Las anotaciones que se hacen a un texto definitivo pueden ser “interlineales” sea por sustitución de un texto o complementándolo en el sitio que corresponde, poniendo el texto nuevo en el espacio que queda entre los renglones o ser “marginales” si la sustitución o aclaración va en uno de los bordes. El párroco que recibe información de que uno de los feligreses bautizados en su parroquia ha contraído matrimonio, pone una nota en el margen de la partida indicando la ocurrencia del matrimonio, el lugar donde se produjo, el nombre del cónyuge y la fecha del acto. 54
91 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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29.- Crimen Existe también el impedimento llamado de crimen, que prohíbe a un sujeto que ha quedado viudo por haber matado o hecho matar a su cónyuge, contraer matrimonio con cualquier otra persona [N° 8°, Art. 140 C. C.], al contrario de las prescripciones canónicas que se refieren exclusivamente al matrimonio con el cómplice del homicidio [Canon 1090]. Con este impedimento el legislador se procuraba evitar correr riesgos de que el cónyuge que una vez fue asesino material o intelectual de su cónyuge pudiera ir repitiendo la acción cada vez que se canse de su compañero, como el Barbazul del cuento que popularizó Charles Perrault. Con todo, la Corte Constitucional permitió que el matrimonio celebrado con el criminal quedara saneado cuando el contrayente de buena fe no hacía uso de su derecho a pedir la nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que se enteró de la sentencia condenatoria al conyugicida [Sent. C-271/03 Cort. Const.], pero sin indicar si el novio de buena fe y que no participó en el crimen, puede casarse con el criminal saneando ab initio y expresamente la eventual nulidad de su matrimonio, aun en el evento de oposición por algún tercero. Se echa de menos, eso sí, la extensión del impedimento al tercero que ha causado la muerte con fines matrimoniales a un individuo casado, porque la ley no prohíbe al asesino de una persona contraer matrimonio con el cónyuge de la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
víctima que no haya sido su cómplice. El impedimento de crimen lo tiene quien de manera dolosa, por acción o por omisión, ha dado muerte al cónyuge, o instado a otro a causarla, aunque ahora con la sentencia de la Corte Constitucional que despenaliza el suicidio eutanásico [Sent. C-239/97] no tendrá impedimento aquel que acogiéndose a los designios de su cónyuge enfermo terminal contribuye a acelerar su muerte. Tampoco se predica del que culposamente le ha causado la muerte a su propio cónyuge. La nulidad del matrimonio presupone la condena del homicida en juicio penal, proferida antes o después de contraído el matrimonio por parte del homicida. Especial problema ocasiona el asunto del intento de homicidio que no se consuma por interrupción accidental —frustración— porque la ley no lo dice y parece entenderse que sólo se genera el impedimento con la consumación de la muerte.
92 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Ahora también tendrá que resolverse si el que celebró un contrato solemne homosexual y ha ocasionado dolosamente la muerte de su pareja quedó impedido para contraer matrimonio.
30.- El antiguo impedimento de adulterio (referencia) La mujer que había cometido adulterio quedaba impedida para contraer matrimonio con el cómplice. Se sostenía que, para proteger la estabilidad del hogar y la certeza del origen de los hijos, la ley no sólo prohibía las relaciones extramatrimoniales de la mujer casada sino que, aun después de que el matrimonio quedaba disuelto, le impedía formalizar la relación con quien engañó al marido. El adulterio que consagraba el numeral 7º del artículo 140 del Código Civil se predicaba de cualquier relación sexual extramatrimonial de la esposa así fuese accidental o esporádica, siempre que apareciera probada en juicio, lo que hace patente el arcaísmo de la norma no sólo por su connotación sexista, sino porque exigía la prueba judicial del hecho, lo cual, al desaparecer el delito de adulterio y no ser este causal de divorcio, ya casi no se podía presentar. Este numeral fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-82 de 1999, con unos argumentos incuestionables. Indirectamente condujo a eliminar el problema que se presentaba para la persona adúltera porque Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
quedaba impedida de formalizar una unión de hecho permanente legítima con esa persona con que había tenido relaciones estando casada.55
31.- Otros requisitos para contraer matrimonio y consecuencias de su incumplimiento Además de los anteriores impedimentos, el artículo 14 de la ley 57 de 1887, sustitutivo de los numerales 13 y 14 del artículo 140 del Código Civil, consagra un par de requisitos para su celebración, cuya omisión no afecta la validez del matrimonio, aunque ocasiona otras consecuencias jurídicas.
55 Para Valencia Zea este numeral había sido derogado tácitamente por el decreto 2820 de 1974 por la discriminación que tenía contra la mujer. Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro, Derecho Civil, 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 76, p. 270.
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32.- Rendición de cuentas Mientras que una mujer no hubiere cumplido dieciocho años no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez con sus formalidades legales. Igual prohibición habrá para el matrimonio entre los descendientes del tutor o curador y el pupilo o pupila. En consecuencia, los jueces no autorizarán los matrimonios en que se contravenga lo dispuesto en este artículo. El hombre que se case católicamente, mediando el impedimento expresado en este artículo quedará privado de la administración de los bienes de la mujer.
Este impedimento hoy cobija también a la mujer y el pupilo, porque ella ya no es inhábil para el ejercicio de la guarda, por haber sido derogado el artículo 587 del Código Civil por el artículo 22 de la ley 75 de 1968. Al analizar con detalle la norma, lo que uno puede deducir es que en el legislador de la época se mezclaban sentimientos de desconfianza en el
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altruismo y desprendimiento de los guardadores y la convicción de la falta de firmeza de carácter de las mujeres menores, que lo forzó a tratar de evitar que el guardador o sus herederos se quedaran con bienes de la menor huérfana aprovechándose de su carencia de padres y de afecto; pero no se entiende por qué, en cambio de esta prohibición, no se consagró una acción de restitución que permitiera a la esposa (o a sus herederos) reclamar al guardador no sólo por la administración durante el matrimonio, sino cuando estaba sometida a la guarda. Además, no se puede dejar de notar cómo ese legislador desconfiaba también de los controles que él mismo imponía sobre el matrimonio de menores, toda vez que en lugar de la exigencia de la rendición de cuentas concomitante con el permiso de matrimonio de menores, creó un requisito autónomo, con el carácter de impedimento prohibitivo o impediente —el juez debe negarse a celebrar el matrimonio.
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El impedimento se mantiene, pero la sanción por no haber cumplido con el requisito de la rendición de cuentas antes del matrimonio que contemplaba el artículo 621 del Código Civil, relacionado con la pérdida automática de la remuneración y la restitución de lo recibido a título de décima por el guardador, quedó derogado. Ahora bien, si el guardador o sus descendientes se casan con la pupila o viceversa sin rendir o haber rendido cuentas (estas se rinden anualmente), termina removido del cargo tal como lo dispone el inciso segundo artículo 103 de la ley 1306 de 2009 en concordancia con el artículo inciso segundo del artículo 105 de dicha ley; y ahora sí será condenado a perder la remuneración y a restituir la que recibió o las recompensas testamentarias, tal como lo ordena el artículo 113 de esta norma. El impedimento de rendición de cuentas puede ser superado si el matrimonio lo autorizan: “El ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo” [Art. 141 C. C.], que está vigente a pesar de que los numerales 13 y 14 del artículo 140 del Código Civil fueron derogados, porque fueron sustituidos por el artículo 14 de la ley 57 de 1887, aunque es claro que sólo lo será para el matrimonio, ya que en materia de rendición de cuentas tendrá que rendirlas al término de la gestión o anualmente como marido o esposa y curador legítimo que seguirá siéndolo salvo que sea removido si juez estima que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
no puede continuar de guardador y, en ejercicio de la facultad consagrada en el inciso quinto del artículo 68 de la ley 1306 de 2009, designe otro guardador, previa consulta con los parientes. La sanción que se establecía para quien se casara por lo católico con la pupila quedó ineficaz a partir de la expedición de la ley 28 de 1932 que acabó con la administración de los bienes de la mujer por el marido y si entra como guardador o guardadora se aplicará lo que hemos dicho en el párrafo precedente56.
A pesar de no ser un tema que me impida dormir, no quiero dejarme coger ventaja de la Corte Constitucional y por eso hago notar que el requisito de rendición de cuentas seguramente se hará extensivo al establecimiento de la unión marital de hecho del guardador o guardadora con sus respectivos pupilos del otro sexo. Y si es difícil aceptar que un guardador tenga relaciones sexuales con su pupilo, así no sea unión permanente, cómo será a nivel de pareja homosexual. 56
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33.-Inventario de los bienes del hijo para las segundas nupcias El título VIII del libro I del Código Civil consagra otro requisito especial referido a quien contrae matrimonio habiendo tenido uno anterior. Esta figura no se refiere solamente al segundo matrimonio, sino a cualquier matrimonio de quien ha estado casado y pretenda contraer nuevas nupcias, independiente de si son las segundas, terceras, cuartas, etcétera. Este requisito contemplaba dos situaciones: una que se refiere a quien teniendo hijos de matrimonio precedente bajo su patria potestad o curaduría (de carácter general) pretende contraer otro matrimonio; el otro aludía a la mujer que se casaba por segunda vez. El artículo 169 del Código Civil, modificado por el artículo 5° del decreto 2820 de 1974, dispone: La persona que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando.57 Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.
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Este inventario es solemne; es decir, que se realizará ante notario, mediante escritura pública58 [Art. 37 L. 962/05 y No. 3°, Art 617 C. G. P.]. A pesar de que la ley no lo mencione, estimamos que los costos de realizar ese inventario corren por cuenta del padre y no del hijo. Para la confección de ese inventario deberá nombrarse un curador especial que represente los intereses de los hijos. El artículo 170 del Código Civil ordena que se designe el curador especial aun cuando el hijo no tenga bienes o deudas y en este caso el curador se limitará
La Corte Constitucional [Sent. C-289/00 Cort. Const.] retiró de este artículo los apartes en letra normal, habida consideración de que existiendo entre nosotros la familia de hecho y la patria potestad sobre los hijos no matrimoniales es necesario extender el deber a todo padre y todo hijo. 58 El inventario de la segundas nupcias es diferente al exigido para los guardadores, que es confeccionado por un perito, se entrega en diligencia judicial cuyo contenido se “digitaliza” y se publicita según lo disponga el Gobierno Nacional (si algún día le da por reglamentar este tema), pero mientras tanto se conserva por el juzgado de conocimiento [Par, Art. 86 L. 1306/09]. 57
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a testificar la ausencia de elementos de contenido patrimonial. No se dice nada en la ley sobre la forma de esta atestación, pero es seguro que debe constar en escrito auténtico que debe protocolizarse para que sirva de sustituto del inventario solemne y pueda acompañarse a los demás documentos que sirven de soporte a la solicitud de matrimonio. Consideramos que cuando el padre ejerce de curador de sus hijos menores adultos (serían los casados) o mayores con discapacidad mental absoluta interdictos (con o sin patria potestad), ya no debería hacer ese inventario, toda vez que éste ya ha sido hecho para entrar al ejercicio de la guarda [Art. 86 L. 1306/09] y anualmente habrá rendido cuentas [Art. 103 L. 1306/09], sin embargo el Código General del Proceso, reitera la necesidad de hacer ese inventario, pero estimo que le bastará pedir la copia del mismo y de la última rendición de cuentas al juzgado que lleva el proceso de la guarda, pero si no está cumpliendo esta obligación ahora sí tendrá que hacer un nuevo inventario y esta vez por escritura pública, a menos que entre el inventario de la guarda y el de las segundas nupcias no haya pasado mucho tiempo. Corresponde al juez —notario o clérigo, agregamos— verificar el cumplimiento de este requisito, y mientras no se le alleguen los documentos pertinentes del inventario o del testimonio sobre la carencia de bienes o de la ausencia de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
hijos sometidos a patria potestad, se abstendrá de fijar la fecha para la ceremonia [Art. 171 C. C.]. La transgresión de esta prohibición no afecta la validez del matrimonio, pero hace perder al padre el usufructo legal de los bienes del hijo, hacia futuro, al no decir la ley otra cosa [Inc. 2°, Art. 171 C. C., en la redacción del Art. 7° Dec. 2820/74]. El artículo 621 del Código Civil, sancionaba a los padres que estaban ejerciendo de curadores y no confeccionaban el inventario, con la pérdida de la décima devengada y recibida (así como las recompensas). Ese artículo fue derogado por la ley 1306 de 2009, atendiendo a que el inventario es obligatorio para todos los curadores y ya no existen los apuntes privados.59 59 La sanción para el padre negligente que no había confeccionado el inventario, relativa a la indignidad para heredar, establecida en el texto original del artículo 172 del Código Civil desapareció en el año 1974 cuando ese artículo se utilizó para declarar a los padres indignos de suceder a los hijos cuando sean responsables de administrar con dolo o culpa grave los bienes del hijo [Art. 8° Dec. 2820/74].
97 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Al funcionario que autorizó el matrimonio se le impondrá una multa de $10.000 en favor del ICBF [Inc. 2° Art. 171 C. C. en la redacción que le dio el Art. 7° del decreto 2820/74].
La Corte Constitucional, en sentencia C-289 de 2000, además de extender la obligación de confeccionar el inventario a todos los futuros contrayentes que tengan hijos extramatrimoniales sometidos a su patria potestad o guarda, indicó que esa obligación de confeccionar el inventario “se predica también respecto de quien resuelve conformar una unión libre de manera estable, con el propósito responsable de formar una familia”; lo que si bien es congruente y lógico, pasa por alto que la familia que se conforma de hecho es precisamente porque no acata las reglas jurídicas, y por eso habrá gente que no declarará su intención de formar una unión personal permanente y genere la unión sin solicitar al juez o al notario para que le designe un curador especial y confeccione un inventario como lo exige la Corte. Con la expedición del Código General del Proceso el asunto quedó en que esa obligación de confeccionar el inventario solo la cumplen quienes hacen “declaración de unión marital de hecho o declaración de sociedad patrimonial de hecho de uno de los padres” [N° 3°, Art. 617 C. G. P.], con lo que si el padre o la madre se unen permanentemente con otro pero no declaran esa situación (no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
es obligatorio declararla) estarían relevados de hacer el inventario, excepción que no se encuentra en la sentencia. Es más, si llegan a hacer la declaración muchos años después de conformada la unión y aún a la disolución, les exigirán el inventario, a pesar de que ya el padre o madre administraron los bienes del hijo de manera irregular. La sanción sería la pérdida del usufructo o quizá de la remuneración fijada por el juez.
34.- Referencia a la prohibición de contraer nuevas nupcias para la mujer El artículo 173 del Código Civil indicaba: Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
98 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. [Inexequible, sent. C-1440/00 Cort. Const.]
Esta norma tenía por finalidad evitar posibles confusiones con la paternidad del hijo de la cónyuge del matrimonio que se disolvía. Si la mujer estaba embarazada, era necesario esperar la ocurrencia del parto, sea que el niño naciese vivo o muerto, pero si no lo estaba había que esperar a que pasaran 270 días cabales desde el momento en que se produjo la disolución o nulidad del vínculo matrimonial, pero el juez podía reducir el plazo en el número de días en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.60 La Corte Constitucional consideró que esa norma era obsoleta para esta época cuando ya se puede determinar con precisión quién es el padre de una criatura y atentaba contra la libertad de la mujer de contraer matrimonio, de modo que la declaró inconstitucional.61
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35.- Forma del matrimonio “Ceremonia” es el término para describir el matrimonio en la mayoría de las culturas, porque además de hacer pública la unión como expresión humana de la culminación del proceso de selección del individuo con el que se pretende conjugar los genes de manera excluyente, tiene otra cantidad de connotaciones religiosas, políticas y sociales que reflejan el modo de ser de cada pueblo. Las fórmulas romanas de matrimonio permiten reconocer estos aspectos de inmediato. El matrimonio de estatus y de claro origen etrusco se hacía por
No se usaban los trescientos máximos de la presunción de paternidad, lo que parece dar a entender que el que se casaba con una mujer ostensiblemente embarazada, pero que podía ser de otro, era porque tenía la intención de asumir la paternidad. 61 Estas reglas tendientes a dar certeza a la filiación se complementaban con las de los artículos 225 a 230 del Código civil en caso de muerte del marido o divorcio, tan ostensiblemente atentatorias contra los derechos humanos, que dejaron de aplicarse muchos años atrás y se derogaron expresamente por el Código General del Proceso [Lit. c), Art. 626 C. G. P.]. 60
99 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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confarreatio, en el que ante dioses y hombres los futuros cónyuges patricios compartían una torta de harina de una gramínea primitiva el “farreo” (no se sabe bien cómo era y algunos la asimilan a la “espelta” y otros a la “escanda”) con los rituales e invocaciones propiciatorias que la religión del momento indicaban, y por eso la mujer entra al domus y bajo la manus del marido a compartir sus derechos divinos y humanos. Para el matrimonio de la plebe se utilizaban unos sistemas menos sofisticados como la coemtio cuyos orígenes están sin duda en la compraventa, porque se trataba de un ritual similar al que servía para hacerse dueño de las cosas — mancipacio— “Pues en presencia de cinco o más testigos ciudadanos romanos púberes y también un portador de la balanza (libripens) el marido compra a la mujer entrando ésta bajo su poder marital”.62 [Gy. In. I, 113]. Por último, había una forma de adquirir el estatus matrimonial cum manu por la simple affectio maritalis y el paso del tiempo, denominada usus, que el mismo Gayo compara con la usucapión —de bienes muebles, para acabar de completar— [Gy. In. I, 111], en la que la mujer quedaba bajo manus del varón con quien había convivido ininterrumpidamente por un año completo.63 El matrimonio, como el nacimiento y la muerte son los momentos de mayor trascendencia para los seres humanos y por ello no son muchas las civilizaCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ciones que omiten regular con el mayor detalle su forma proponiendo ceremonias matrimoniales que de paso se convierten en los momentos de celebración social que reflejan el ser cultural de cada pueblo.64 La mayoría de las veces el matri-
“Como bien advierte Gayo, las palabras empleadas en este acto eran específicas y distintas de la verdadera mancipatio, por lo cual la mujer no venía al dominio del esposo como esclava, sino ad manus, como uxor”. Guillén, José, Urbs Roma, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1988, t. I, p. 136. 63 Los romanos le hurtaban el cuerpo a este matrimonio, suspendiendo una vez cada año la convivencia por tres noches completas (usurpatio trinoctis). Como los días romanos, al igual que los nuestros, empiezan y acaban a la media noche, una mujer unida el primero de enero que no quería caer in manu, tenía que separarse de su marido cuatro días antes del vencimiento del plazo para que así corrieran todas las noches completas (la del 28/29, la del 29/30 y la del 30/31). La noche 31/1 ya no contaba porque la madrugada era ya del primer día del nuevo año de convivencia. Savigny (von), Friedrich Karl, Sistema del Derecho Romano actual, trad. Jacinto Masía y Manuel Poley, Editorial Comares, Granada, 2005, p. 670. 64 Los dioses en cambio fueron parcos en sus regulaciones formales del matrimonio y, según parece, dejaron estos aspectos a la decisión de sus voceros en la tierra. 62
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monio se realiza en ceremonia pública, aunque no sería antijurídico realizar una ceremonia privada, siempre que participen los sujetos exigidos por las normas. En nuestro país la forma matrimonial era la religiosa católica durante toda la Colonia, pero a mediados de siglo XIX se admite y regula el matrimonio civil que pasa a ser supletorio del religioso para los no católicos, y desde la ley 1ª de 1976 a libre escogencia de los contrayentes. El matrimonio civil se celebra ante el juez siguiendo las reglas establecidas en el Título IV, del Libro I, del Código Civil, sustancialmente modificadas por el Código General del Proceso. También puede celebrarse ante notario, de acuerdo con las reglas del decreto extraordinario 2668 de 1988.
36.- Matrimonio civil ante Juez Antes de la entrada en vigencia de las reglas particulares del Código General de Proceso sobre el matrimonio, éste tenía que celebrarse ante el funcionario judicial y cumplir una serie de actuaciones entre las que se destacaban las declaraciones de los testigos que deponían sobre la situación de los contrayentes y los edictos para dar publicidad al matrimonio. Tanto las reglas sobre los testigos, como los edictos terminan siendo eliminados por la compilación procesal, pero en este capítulo habrá una breve referencia a estos requisitos, atendiendo que la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mayoría de los matrimonio se celebraron bajo el régimen anterior y habrá que decidir los efectos que para esos matrimonios tiene el cambio de normatividad.
37.- Solicitud y juez competente Los contrayentes o sus apoderados deberán acudir al juez civil municipal, promiscuo municipal, o juez municipal de pequeñas causas [No. 3 y Par. Art. 17 C. G. P.], del lugar seleccionado para el trámite y la celebración de la boda para manifestarle verbalmente o por escrito su interés de contraer nupcias.65
El artículo 128 del Código Civil, que mencionaba la forma de la petición, fue derogado por el Código General del Proceso. Esto deja dos posibilidades: que ahora se requiera presentar una demanda a toda regla (la única mencionada en ese código y no faltará quien diga que requiere abogado) o que se siga admitiendo que las partes actúan directamente y lo pueden hacer verbalmente, opción que me parece más sensata. 65
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A pesar de que la disposición del artículo 128 del Código Civil fue derogada, estimo que en la solicitud deben expresarse el nombre y domicilio de los contrayentes, de sus padres o de los curadores, en el evento en que los haya, aplicando de manera analógica la solicitud prevista para el matrimonio ante notario [Art. 2° Dec. 2668/88]. La petición tendrá que acompañarse de copia de las actas del registro civil de nacimiento de los dos contrayentes y los demás documentos que exige la ley en caso de la minoría de edad, segundas nupcias de alguno de ellos o matrimonio con el pupilo. En el caso de que no se alleguen los permisos para contraer matrimonio por los menores, el juez oficiosamente deberá solicitar a los padres o curadores, así como a los interesados que se vayan a casar de nuevo, el cumplimiento del inventario por los padres cuando hay “segundas nupcias”. Cuando se trate de un matrimonio de persona con discapacidad mental interdicta, ese matrimonio sólo podrá celebrarse ante el juez de familia, en razón a la especial situación del contrayente, según lo dispone el artículo 50 de la ley 1306 de 2009; norma que considero vigente en razón de su especialidad y que no fue derogada o modificada expresamente por el Código General del Proceso.66 El domicilio de la mujer había sido fijado desde siempre como el lugar donde se debía celebrar el matrimonio, y de hecho así se conserva en buena parte Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de las legislaciones, para efectos de poder comprobar seriamente la condición de la mujer que contraía el matrimonio al realizarse las averiguaciones en el sitio donde ella vivía, pero nuestra Corte Constitucional estimó que eso era una forma de discriminación y mediante sentencia C-112 de 2000 declaró inexequible esta obligación, permitiendo que los contrayentes escojan si lo celebran en el domicilio de él o de ella.67
66 En todo caso, espero que si se entiende derogada la disposición en cuanto al matrimonio (por no estar dentro de la relación de competencias del juez de familia), no se incluya el matrimonio de las personas con discapacidad en la regla general de competencia del juez municipal, sino simplemente que las personas interdictas queden imposibilitadas de contraer matrimonio, porque para autorizar las nupcias de estas personas se requiere un análisis previo y seguramente pericial de la capacidad, requisito que no se encuentra en el matrimonio ordinario y sería imprudente no realizarlo. 67 Si es inconstitucional establecer como funcionario competente para la celebración del matrimonio el del domicilio de la mujer, hay algo inconstitucional en el Acuerdo firmado con Iglesias cristianas no católicas, aprobado por decreto 354 de 1998, que así lo establece [Art. III].
102 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Esta regla de competencia que estaba en el artículo 126 del Código Civil fue expresamente derogada [Art. 626 C. G. P.], y aunque alguien podría pensar que puede celebrarse ante cualquier juez civil municipal, la regla de competencia territorial residual en un proceso de jurisdicción voluntaria (ya que no es contencioso) el juez competente es el “del domicilio de quien los promueva” y como los contrayentes promueven directamente, escogerán si es en el domicilio de él o el de ella, pero no podrán escoger un sitio en que no están domiciliados.68
38.- Testigos y edicto (referencia) Los testigos del matrimonio, que participaban en dos ocasiones, al comienzo, para informar al juez sobre “las calidades necesarias en los contrayentes para poderse unir en matrimonio” [Arts. 128 y 130 C. C. derogados], diligencias que ya no se practican. Otro requisito que desapareció con las reformas procesales es el del edicto que se fijaba en el despacho una vez agotada la etapa de recepción de testimonios y permanecía fijado por el término de 15 días hábiles. El artículo 131 indicaba que si los contrayentes estaban domiciliados en distintos municipios o alguno de ellos no lleva más de 6 meses domiciliado en el lugar, el juez competente solicitará al juez del domicilio antiguo de los contrayentes, que fije Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
un edicto por el término legal, el cual debía devolver al juez competente, una vez agotada la gestión, con las constancias de haber permanecido expuesto por el plazo legal y, si es del caso, las oposiciones pertinentes (el artículo 131 del Código Civil no fue derogado, pero debe entenderse así porque este último edicto era accesorio e idéntico al que fijaba el juez del matrimonio, diligencia que quedó eliminada).
Con la ley 915 de 2004 [Art. 56], se intentó abrir la puerta para que se pudiera celebrar en el Departamento de San Andrés y Providencia un matrimonio sin el requisito del domicilio y con el cumplimiento de unos requisitos mínimos, al estilo de Las Vegas en Estados Unidos y con el mismo propósito de atraer el turismo (bastaban los pasaportes para los extranjeros y los certificados del estado civil para los nacionales y no se exigían edictos ni otras formalidades). La corte Constitucional mediante sentencia C-1060 de 2008, declaró inconstitucional esa norma. 68
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39.- Oposición El edicto tenía por objeto anunciar “la solicitud que se le ha hecho, los nombres y apellidos de los contrayentes y el lugar de su nacimiento, para que dentro del término del edicto ocurra el que se crea con derecho a impedir el matrimonio, o para que se denuncien los impedimentos que existen entre los contrayentes, por el que tenga derecho a ello” (destaco), lo que permitía que cualquiera que se considerara afectado por el matrimonio, como padres, ascendientes de los menores, antiguos cónyuges de los contrayentes, directamente o por intermedio de sus representantes legales. También lo podía hacer el Ministerio Público en defensa de la moralidad o la legalidad [Art. 1742 C. C.]. Al desaparecer el edicto se eliminó la etapa procesal para hacerse parte y oponerse, lo que lleva a pensar que ya nadie puede oponerse a la celebración del matrimonio. Esta interpretación sería posible, si no fuera porque quedó vigente el artículo 132 del Código Civil que establece el procedimiento de la oposición y el 134 que menciona que para fijar la fecha del matrimonio es necesario resolver primero la oposición.69 Por otra parte, en el matrimonio ante notario en el que todavía se fija edicto y durante el término de fijación se puede presentar oposición, lo cual da lugar a que se dé por terminado el proceso notarial [Art. 8°, D. 2668/88] y por eso si los contrayentes tienen que controvertir la oposición no tienen otro Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
remedio que recurrir al matrimonio civil. Concluyo que todavía hay oposición y que a falta de etapa procesal podrá manifestarse antes de la celebración del matrimonio, aunque no me “caso” del todo con la teoría, en vista de que la unión marital de hecho no tiene etapa de controversia, y como parece que ahora el matrimonio se le asimila. Los opositores tendrían que alegar la existencia de algún impedimento para que se lleve a efecto el matrimonio y demostrar su interés; por ello no comulgamos con los tratadistas Champeau y Uribe, quienes piensan que cualquiera puede intervenir,70 porque la ley habla de oposición y de interesado [Art. 132 C. C.
A este artículo (134) se le quitó el texto “Practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130” pero se dejó lo demás, lo que da a entender que los redactores consideraron necesario dejar lo relativo a la oposición (o que son unos descuidados irredentos). 70 Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José. Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrêtes. París, 1899, t. I, num. 262, pp. 173-174. 69
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que no fue derogado]. No podría a oponerse algún pretendiente defraudado, aunque
haya mediado compromiso de esponsales, tampoco los terceros que no puedan demostrar un legítimo interés o que aleguen un impedimento no legal (como de pública honestidad o falta de liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial de matrimonio anterior), pero si estos conocen de un impedimento que apareje una nulidad del matrimonio podrán ponerlo en conocimiento del Ministerio Público que podrá proponer su oposición en defensa de la legalidad.71
40.- Trámite de la oposición Presentadas las oposiciones, el juez abre a un incidente tendiente a verificar la validez de la oposición, concediendo un término de 8 días hábiles para que los interesados —opositores y contrayentes— presenten sus pruebas y vencido ese término se celebrará una audiencia a la que serán citadas las partes. Dentro de los tres días siguientes se resolverá el asunto, declarando la existencia de algún impedimento o desestimando la oposición, mediante sentencia que podía ser apelada en los términos de ley e incluso planteaba la queja. Esos recursos (que habían desaparecido desde la expedición del decreto 2272 de 198972), fueron expresamente derogados por el Código General del Proceso. Si no se presentaron objeciones o ellas fueron desestimadas, el juez Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
procederá a fijar fecha para la celebración de la ceremonia y le hará conocer su decisión de inmediato a los contrayentes. La ley omite pronunciarse sobre las consecuencias de una oposición infundada, pero consideramos que de poder demostrarse temeridad, culpa o dolo de quien se opuso, habrá lugar a las indemnizaciones del caso.73
71 Nuestro Código Civil se diferencia fundamentalmente del francés que exigía a los varones mayores de edad pedir permiso a los padres para contraer matrimonio —un rezago de la patria potestad antigua— y permitía a los padres, a los ascendientes y al prometido oponerse al matrimonio impidiendo su celebración o demorándola a ver si el hijo recapacitaba durante ese tiempo de su afán de casarse [Arts. 172 y 173 C. C. Fr.]. 72 García Sarmiento, Eduardo, Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 308. 73 En contrario, Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrétes. París, 1899, t. I, num. 262, p. 174.
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41.- La ceremonia La ley dice que la ceremonia debe celebrarse dentro de los 8 días subsiguientes a la resolución que autorice el matrimonio [Art. 134 C. C.]. Aun cuando no tenga que ver mucho con el Derecho, no es bueno olvidar que las bodas tienen un acentuado interés social y, por regla general, familiares y allegados de los contrayentes se hacen presentes para acompañarlos e incluso contribuyendo con elementos materiales indispensables para la nueva vida que, dependiendo de las culturas, adquiere interesantísimas modalidades que tenemos que omitir. Ello conduce a que quienes en verdad fijen la fecha del matrimonio sean los contrayentes (que deberán contar con que el trámite tomará algo más de ocho días hábiles), quienes comunicarán al juez su intención de que la ceremonia se celebre un determinado día a una hora señalada. En la práctica, nuestros jueces, que en esto se distinguen por su espíritu de servicio, les colaboran en todo lo que esté de su parte para evitar tropiezos que lleven a aplazar la ceremonia. Supongo que los jueces que no quieren transgredir el término del artículo 134 del Código Civil, aplazan la expedición de la resolución que dispone el matrimonio el tiempo necesario para que pueda celebrarse en la fecha convenida con los novios. En ediciones anteriores afirmé que este plazo era intrascendente y que no pasaba nada si los jueces no lo acataban, pero ahora, que pasó a ser la única época en que se puede presentar Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
la oposición al matrimonio lo encuentro obligatorio y necesario. En la fecha fijada los contrayentes (o un contrayente y el apoderado del otro) se presentarán ante el despacho del juez del proceso, donde estará presente el secretario del juzgado. El artículo 126 del Código Civil establecía: “El matrimonio se celebrará (…) con la presencia y autorización de dos testigos hábiles, previamente juramentados”. Es artículo fue expresamente derogado por el Código General del Proceso y también salieron del ordenamiento las reglas sobre requisitos de la solicitud (en la que tenían que mencionarse los nombres de los testigos), lo que me permite concluir que ya no hay testigos del matrimonio ante el juez,74 a pesar de que, tal vez por descuido, se dejaron vigentes los artículos 127, sobre las
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También me apoyo en el hecho de que en el matrimonio ante notario, tampoco se exigen testigos.
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condiciones de los testigos y 135, sobre los sujetos que participan en la ceremonia y que incluyen a los testigos “El Juez explorará de los esposos si de su libre y espontánea voluntad se unen en matrimonio; les hará conocer la naturaleza del contrato y los deberes recíprocos que van a contraer, instruyéndolos al efecto en las disposiciones de los artículos 152, 153, 176 y siguientes de este código” [Art. 135 C. C.]. Una vez que las partes han manifestado su consentimiento, de viva voz o por escrito o gestos por sordomudos, se dará por terminada la sesión, se levantará un acta y se firmará por los contrayentes, los testigos, el juez y su secretario. El acta, junto con los documentos de soporte de las demás diligencias, deberá ser protocolizada, es decir, insertada como anexo de una escritura pública que será el soporte probatorio para sentar el registro de matrimonio, que podrán solicitar los cónyuges o terceros interesados de conformidad con el artículo 68 del decreto 1260 de 1970. El acta contendrá, además, el lugar, día, mes y año de la celebración del matrimonio, los nombres y apellidos de los casados, los del juez, testigos y secretario. Registrada esta acta,75 se enviará inmediatamente al notario respectivo para que la protocolice y compulse una copia a los interesados.
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Por estos actos no se cobrarán derechos. [Art. 137 C. C.]
El registro podrá hacerse ante cualquier funcionario del Registro del Estado Civil, de conformidad con el artículo 118 de la ley 1395 de 2010.
42.- Matrimonio civil ante notario La congestión judicial ha hecho que muchas funciones que siempre se consideraron jurisdiccionales pasaran conocimiento de los notarios, entre las cuales está la del matrimonio. Como el notario no tiene funciones jurisdiccionales, este funcionario se limita a constatar la voluntad de los contrayentes, con lo cual el matrimonio se volvió apenas una expresión formal del consentimiento
75 El artículo 137 del Código Civil prevé que el registro del acta se haga antes de la protocolización de ésta, pero debe entenderse al contrario, por virtud de lo dispuesto en el artículo 68 del decreto 1260 de 1970. Además no la firman testigos.
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de las partes que se limitan a firmar una escritura pública, pero los notarios no desaprovechan la oportunidad para hacer una admonición a toda regla, que si bien no está en sus funciones es de pleno recibo en estas ocasiones. El trámite tiene estas carácteristicas:
43.- Solicitud Al igual que el matrimonio ante el juez, el procedimiento de matrimonio se inicia con una solicitud ante el notario del círculo del domicilio de cualquiera de los cónyuges [Sent. C-112/00 Cort. Const.], que deberán presentar personalmente los interesados o sus apoderados. Los menores, señala el artículo 1º del decreto 2668 de 1988, tendrán que contar con el permiso de sus padres, ascendientes o curadores, en la forma establecida por la ley, es decir, previamente y por escrito. La solicitud se encuentra regulada de manera precisa en el artículo 2º del decreto 2668 de 1988, que exige presentar un escrito al notario con las siguientes manifestaciones: 1) Nombres, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupación y domicilio de los contrayentes y nombre de los padres. 2) Que no tienen impedimento legal para celebrar el matrimonio, y
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3) Que es de su libre y espontánea voluntad unirse en matrimonio.
Con la solicitud se acompañarán copias de los registros civiles de nacimiento que sirvan para acreditar el parentesco, expedidas con una antelación no superior a un mes a la fecha de presentación de la solicitud, las certificaciones de disolución del vínculo precedente, así como la prueba documental del cumplimiento de requisitos exigidos para las “segundas nupcias” en lo relacionado con el inventario de los bienes de los hijos de familia y del permiso de los menores para contraer matrimonio.
44.- Requisitos previos El notario recibirá la solicitud y, de encontrarla conforme a las disposiciones legales, procederá a fijar un edicto en la secretaría de su despacho por el término de cinco días hábiles [Art. 4°, D. 2668/88, subrogado por el Art 1° D. 1556/89], además
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debe solicitar al notario del domicilio del contrayente domiciliado en otro lugar o a los sitios donde cualquiera de los contrayentes estaba domiciliado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, la fijación de un edicto en la secretaría de su despacho y lo devuelva con las respectivas constancias de haber permanecido expuesto, normas que se ven incongruentes con las actuales del matrimonio ante juez.
45.- Escritura de matrimonio Vencido el término se “procederá al otorgamiento de la escritura pública con la cual quedará perfeccionado el matrimonio” [Art. 5°, D. 2668/88]. El artículo 6º de la norma que venimos comentando, hace minuciosa mención del contenido de la escritura del contrato de matrimonio: … expresarán el nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de hallarse en su entero y cabal juicio y su manifestación de viva voz (digamos ostensible y univoca, para no dejar por fuera del matrimonio notarial a los mudos y sordomudos) ante el notario, previo interrogatorio de éste, de que mediante el contrato de matrimonio libre y espontáneamente se unen con
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el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo.
La escritura se suscribirá en un solo acto por los contrayentes o el contrayente y apoderado respectivo y la autorizará el notario; no se permite, entonces, que las partes o el notario firmen la escritura en distintos momentos, aunque las diligencias de numeración e incorporación al protocolo puedan realizarse con posterioridad. Corresponde a ese mismo notario realizar el registro del matrimonio —si lleva el registro y si los interesados no deciden otra cosa— e informar a los funcionarios del Registro del Estado Civil, donde se encuentra inscrito el nacimiento de los contrayentes sobre la realización del matrimonio para que en esas partidas hagan la correspondiente anotación marginal que deberá aparecer en todos los certificados de nacimiento que se expidan para demostrar parentesco,
109 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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por vía telegráfica, fax o cualquier otra vía de similar naturaleza, a más tardar el día hábil siguiente a aquel en que se suscribió la escritura de matrimonio. Aunque la ley no pone mucho interés en la actuación de la firma de la escritura, la práctica ha llevado a que se convierta en una ceremonia con toda la parafernalia habitual para estos acontecimientos, de modo que el notario se pliega a los deseos de los contrayentes en cuanto a la época en que se realiza el acto. Toda vez que la ley no menciona expresamente dónde debe realizarse la firma de la escritura, no hay impedimento para que el notario se desplace a otros lugares distintos de su despacho a cumplir esta función, aunque no creo que pueda hacerlo fuera de su círculo notarial (así sea por respeto a la competencia).
46.- Oposición al matrimonio ante notario Como el notario no tiene funciones jurisdiccionales, no está habilitado para resolver las oposiciones que se presenten durante el término de fijación del edicto, de modo que cuando estas se presentan, el funcionario se limita a dar por terminado el trámite del matrimonio notarial en ese punto. Si los novios insisten en casarse, y como ya lo señalamos, no tendrán otro remedio que acudir al juez para celebrar el matrimonio civil donde (eventualmente) podrán discutirse las objeciones o celebrarlo por la vía religiosa, pero es factible que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
en este último caso los oficiantes puedan recibir las objeciones y detener el proceso matrimonial. “La oposición temeraria será sancionada de acuerdo con la ley” señala el inciso final del artículo 8º del decreto 2668 de 1988, pero la ley ordinaria no menciona en parte alguna una sanción para la oposición temeraria o infundada; luego, a menos que en adelante se consagre una, la regla citada será inocua, pero, como se indicó, la puerta queda abierta para la reclamación de indemnizaciones si se cumplen los requisitos de la responsabilidad civil.
47.- Matrimonio in extremis Prácticamente todas las legislaciones admiten un tipo de matrimonio, menos solemne, para aquellos casos en los que uno de los contrayentes o ambos se encuentran en inminente peligro de muerte, por enfermedad terminal o por cualquier otra circunstancia que amenace la vida —no existiendo pena de
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muerte, sería un llamado a entrar en batalla o algo por el estilo. El artículo está concebido para ser aplicado a personas mayores y sanas mentalmente y me asalta la duda de si el menor adulto puede contraer este tipo de matrimonio, ya sea él quien se encuentre en peligro de muerte, o lo sea la pareja, aunque en todo caso se necesitaría el permiso de los padres o, en su defecto, del curador. El sistema del Código Civil [Art. 136 C. C.] se limita a eliminar la etapa previa de informaciones y edicto, siempre que los contrayentes justifiquen que no se encuentran impedidos para celebrar el matrimonio. La norma no dice los requisitos de esa justificación, pero atendiendo el apresuramiento de los contrayentes que precisamente motiva un matrimonio excepcional, es claro que bastará con la información que proporcionen los interesados presentes, aunque considero imprescindible que alleguen, cuando menos, las copias del acta del registro civil de nacimiento de ambos contrayentes, porque en materia de estado civil no vale prueba distinta de ese documento [Art. 106, D. 1260/70], y también será preciso que se cumplan los requisitos previstos para las segundas nupcias. El consentimiento se expresará ante el juez de la misma manera que el matrimonio habitual y se levantará el acta necesaria para la inscripción del acto en el Registro Civil. Si la muerte que se temía no se produce dentro de los cuarenta días hábiles siguientes al día en que se celebró el matrimonio in artículo mortis, este quedará sin efectos, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, a menos que se ratifique mediante una nueva celebración con todos los requisitos legales. Como es una ratificación, los efectos de esta “segunda” boda se retrotraen hasta el momento en que se celebró el primer matrimonio. Aquí me atrevo a comentar que, como la vida da tantas vueltas, podría ocurrir que la muerte no sea de quien se espera que muera, sino del otro contrayente, pero aun así el matrimonio se tendrá por válido. No ha sido establecido el régimen de efectos de ese matrimonio cuando no se ratifica por falta de interés en uno de los contrayentes (que nunca podrá ser obligado a contraer); aunque no creo que el esposo defraudado por la no ratificación tenga alguna acción de indemnización de perjuicios, a menos que pueda probar que hubo alguna actitud dolosa tendiente a convencer al afectado de que la celebración extraordinaria del matrimonio era necesaria. En materia de la revocación de las donaciones por causa de matrimonio, supongo que debe aplicarse la misma regla que para la ruptura de los esponsales. 111 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Queda la duda sobre si existe matrimonio in extremis ante notario, y qué pasa cuando no se puede ratificar el matrimonio por imposibilidad de una de las partes (no murió, pero quedó en coma).76 Con la expedición del Código General del Proceso y tal como mencionamos se suprimieron las diligencias de indagación de testigos y edicto, por lo que se eliminó la frase “sin tales formalidades” del artículo 136 del Código Civil, dejando prácticamente idénticos ambos matrimonios, tanto que la eventual diferencia estaría en que en el matrimonio ordinario, cabe la oposición (si estamos acertados en nuestra interpretación) y es necesario esperar ocho días para la celebración, pero hay que anotar que siguen siendo diferentes, porque el matrimonio in extremis que no se ratifica cuando no se produjo la muerte, deviene ineficaz de pleno Derecho.
48.- Matrimonio mediante apoderado Aunque el Derecho romano [D. XXIII, II, 5] y el canónico admitían el matrimonio por apoderado [Canon 1088 del Código de 1917], no es corriente que los contrayentes se encuentren distantes y por eso el matrimonio por apoderado no aparecía en el Código Napoleón, y aunque algunos consideraban que al no estar prohibido era posible realizarlo en esta forma, la mayoría llegó a la conclusión de que los requisitos exigidos a los funcionarios del estado civil que presenciaban Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el matrimonio hacían imposible el matrimonio por poder.77 El Código de Bello, que poco o nada se ocupaba del matrimonio, tampoco mencionaba esta posibilidad, y cuando más tarde se admitió el matrimonio civil en dicho país —ley de 10 de enero de 1884— no se aludió a este tema y por la forma como quedó redactado el artículo relativo a la ceremonia, tampoco era de prever la utilización de mandatario para el matrimonio; aunque allí el ejecutivo, al reglamentar la ley, introdujo un artículo abriendo la puerta a este tipo de matrimonios.78 Hoy
El doctor Naranjo Ochoa, además de la duda del notario, se plantea el tema de la permanencia del peligro de muerte más allá de los cuarenta días y el régimen de filiación del hijo cuando no se ratifica el matrimonio. Naranjo Ochoa, Fabio, Derecho Civil Personas y Familia, 11.ª ed., Librería Jurídica Sánchez R. Medellín, 2006, p. 311. 77 Planiol Marcel y Ripert George, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. José M. Cajica, Cárdenas Editor, México, 1981,t. I, num. 858, pp. 360-361. 78 Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia, Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, pp. 134-135. 76
112 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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se admite en Chile por disposición expresa de la ley 10.271 de 2 de abril de 1952 que lo incorpora al artículo 103 del Código chileno. En el Código Civil de Cundinamarca no se preveía el matrimonio “por poder”, pero el Código Civil de la Unión sí lo hizo en los artículos 114 y 139, artículos que fueron modificados por el artículo 11 de la ley 57 de 1887, que disponía que el poder lo tenía que otorgar el varón que se hallaba ausente. El legislador de 1990 [Art. 1° L. 57/90] determinó que el poder lo debía otorgar el contrayente que se encontraba ausente, volviendo a incurrir en el error del artículo 139 del Código Civil de la Unión,79 que se había corregido por la ley 57 de 1887 y que en su momento era extraño, ya que en esa época el matrimonio se celebraba únicamente en el domicilio de la mujer y no era de suponer que ella se encontrara ausente de su propio domicilio, pero su futuro marido sí estuviera allá. A partir de la sentencia C-112 de 2000 de la Corte Constitucional, al eliminarse el domicilio de la mujer como domicilio del matrimonio, el artículo 139 del Código se vuelve apropiado, porque el matrimonio se puede celebrar en el domicilio de cualquiera de los contrayentes. La norma dispone, entonces: Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos con-
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trayentes, sino también por apoderado especial constituido ante notario público por el contrayente que se encuentre ausente, debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio. [Art. 11 L. 57/1887, en el texto del Art. 1° de la ley 57/90]
Se trata entonces de un poder especial otorgado por cualquiera de los cónyuges, ante notario (o el cónsul en el exterior), en el que como elementos
79 Este código en realidad permitía la celebración del matrimonio entre apoderados, al no establecer ninguna limitación. Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José. Tratado de Derecho Civil Colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrêtes. París, 1899, t. I, num. 265, p. 175.
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esenciales deben aparecer además de la identificación del mandatario, la de la persona con la cual se va a celebrar el matrimonio. El punto que ha generado más controversia es el de la revocación del poder que, como se ve en el artículo transcrito, exige que se notifique al contrayente antes de celebrar el matrimonio. La notificación al otro contrayente es un problema, ya que esta actuación puede tomarse en sentido amplio de dar noticia, caso en el que se podría utilizar cualquier medio para hacer conocer la revocación, como la carta, un mensajero, teléfono, etcétera, aunque en estos casos no habrá certeza de que se produjo la notificación oportunamente; pero si la ley está aludiendo a una notificación en sentido procesal, será necesario que se haga por intermedio de un juez, de modo que la revocación tendría que hacerse por el juez del matrimonio (o del notario ante el cual se vaya a celebrar) y por ahora no he encontrado alguien que me saque de esta duda, por lo que toca recomendar que quien revoque el poder lo haga directamente a su mandatario, que suponemos es gente de confianza, prohibiéndole expresamente aparecerse en la ceremonia o exigiéndole que salga de allí cuanto antes, ya que en este caso sí es seguro que no hay matrimonio. Por otro lado, la exigencia de la notificación para que la revocación produzca efectos da lugar a que un sujeto pueda casarse estando ya arrepentido, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
con lo cual se celebraría un matrimonio sin el verdadero consentimiento de una de las partes.80 Es de suponer que este matrimonio celebrado contra la voluntad de alguno de los contrayentes no tendrá futuro alguno y tendrá que deshacerse por vía de divorcio, ya que no cabe la nulidad del respectivo acto, y no creo que pueda tenerse por inexistente, pues cumplió los requisitos de forma, incluido el consentimiento del mandatario. El matrimonio ante notario no tiene prevista la posibilidad de celebrarlo con apoderado (aunque si puede utilizarse el mandato para la presentación de la solicitud).
80 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. I, t. I, num. 703, pp. 387-390.
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49.- El error común y el matrimonio En los actos formales que se celebran ante un funcionario calificado, siempre es posible que se presente el fenómeno de que alguien que pasa ante todos como funcionario habilitado, pero no tenga la competencia o la calidad para celebrar el matrimonio, presencie este acto y lo respalde. Si a los romanos no les quedó más remedio que considerar que en esos casos sólo quedaba alzarse de hombros y darle plena validez a esas decisiones, la solución no podía ser diferente hoy en día, de modo que cuando se presenta el caso del “falso” juez o religioso o cualquier otro evento en el que exista una apariencia objetiva de legitimidad, en la que cualquiera hubiera sido engañado, aplicamos en toda su extensión el adagio “error communis facit ius” y quedamos tranquilos en cuanto a la validez.
50.- Matrimonio religioso Tratando de ser congruente con los principios de libertad e igualdad en materia religiosa, la Constitución de 1991 [Inc. 11, Art. 42 C. N.] abrió la puerta para que el matrimonio pudiera celebrarse bajo el rito de cualquier religión o secta, según las regulaciones que expida el legislador, y el legislador lo hizo mediante la ley
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25 de 1992 con toda contundencia: Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano. Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa. En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales. [Art. 1° L. 25/92].
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A su turno, la ley 133 de 1994 dispone: El Estado podrá celebrar con las Iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones y asociaciones de ministros, que gocen de personería y ofrezcan garantía de duración por su estatuto y número de miembros, convenios sobre cuestiones religiosas, ya sea Tratados Internacionales o Convenios de Derecho Público Interno, especialmente para regular lo establecido en los literales d) y g) del artículo 6° en el inciso segundo del artículo 8° del presente Estatuto, y en el artículo 1° de la Ley 25 de 1992. [Art. 15 L. 133/94]
La consagración constitucional y su desarrollo legal, plausible en su concepción, no deja de ser criticable porque olvidó que el matrimonio, sea civil o religioso, no se limita a una manifestación de voluntad de los contrayentes frente a un funcionario, testigos o representantes de una comunidad, sino que exige una serie de requisitos y diligencias previas o concomitantes con la ceremonia, que necesariamente han de conocerse para valorar la eficacia y validez del acto. Recordemos que para la mayoría de las religiones, incluida la misma religión católica, para que un acto religioso tenga eficacia y sea válido ante los hombres
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y el mismo Dios, es imprescindible cumplir rigurosamente el ritual. La ley no dijo si debían cumplirse los requisitos civiles establecidos para el juez o notario como medio de publicidad del matrimonio religioso que pretenden celebrar, ni determina cómo saber que el ritual se cumplió en la forma prevista por las normas de cada religión, ni cómo establecer cuáles funcionarios dan fe de la existencia del matrimonio; de modo que esto quedó para la reglamentación, que el Gobierno desarrolla a través de los convenios que celebra con los diversos credos, que estimo seguirán la línea trazada en el convenio con las iglesias cristianas no católicas aprobado por el decreto 354 de 1998 [Conv. No. 1/97 Mininterior] que dispone en su artículo 1°. El vínculo del matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes expresado ante el Ministro de culto competente de las entidades religiosas que suscriben este Convenio, en la
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forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este Convenio y no producirá efectos civiles, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos.
Los requisitos exigidos por el convenio en mención son mínimos: Los aspirantes deberán solicitar ante la autoridad competente la expedición del correspondiente registro civil que no tenga una fecha de expedición superior a tres (3) meses, el cual se deberá presentar ante el Ministro de culto competente del domicilio de la mujer, para que éste fije fecha de celebración del matrimonio religioso cristiano no católico. El matrimonio se celebrará ante el Ministro de culto competente de las entidades religiosas que firman este Convenio, correspondiente al distrito de la respectiva entidad religiosa del lugar del domicilio de la mujer, el cual se solemnizará mediante la suscripción y registro de un acta de matrimonio con el lleno de las formalidades que se establecen en el presente Convenio. [Art. 3° Conv. No. 1/97 Mininterior] (…) En el acta que se levanta de la ceremonia religiosa de matrimonio se
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expresarán los nombres, apellidos e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de encontrarse en su entero y cabal juicio y su manifestación de viva voz ante el Ministro competente de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio, previo interrogatorio de éste, de que mediante la ceremonia religiosa de matrimonio, libre y espontáneamente se unen un hombre y una mujer con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo. El acta se levantará en original y copia. El original del acta será remitida por el Ministro de culto a la autoridad competente para los efectos respectivos. La copia deberá reposar en los archivos de la entidad religiosa competente. [Art. 4° Conv. No. 1/97 Mininterior]
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En todo caso, la decisión sobre eficacia y validez del matrimonio religioso se defiere a las autoridades del culto, que deberán pronunciarse sobre ellas de conformidad con sus propias reglas. El Estado reconoce la competencia propia de las autoridades religiosas para decidir mediante sentencia u otra providencia, de acuerdo con sus cánones y reglas, las controversias relativas a la nulidad de los matrimonios celebrados por la respectiva religión. [Art. 146 C. C., en el texto del Art. 3° de la ley 25/92]
El Ministro del Interior y de Justicia quizá no había leído bien esta ley porque en el convenio con las iglesias cristianas no católicas, aprobado por el decreto 354 de 1998, atribuye a la jurisdicción laica la (…) nulidad y disolución del vínculo civil de los matrimonios religiosos cristianos no católicos” [Art. 6° Conv. No. 1/97 Mininterior], poniendo al juez civil (mejor, el de familia) en la pro-
blemática de estudiar la regla religiosa propia de cada culto para determinar la eficacia de ese matrimonio o limitarse a utilizar el artículo 140 del Código Civil para declarar la nulidad, pero en ese caso corre el riesgo de dar por válidos los matrimonios que religiosamente son inválidos.
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También se menciona el domicilio de la mujer y eso debe entenderse inaplicable según la motivación de la sentencia C-112 de 2000.
51.- Matrimonio canónico Colombia tiene una marcada tradición católica y la mayoría de sus habitantes profesan con mayor o menor convicción esa religión, lo que permite que sus reglas, autoridades y preceptos estén tan próximos a nuestro sistema sociojurídico que prácticamente todos están familiarizados con sus autoridades, los rituales y las consecuencias derivadas de las fallas que puedan presentarse en la forma del matrimonio. La religión católica fue religión de Estado durante toda la Colonia y, sin exagerar, puede decirse que la mayor parte de la vida republicana de nuestra nación, y desde 1887 hemos mantenido concordatos con la Santa Sede, en los
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que, entre otros reconocimientos, permite que el matrimonio canónico tenga entre nosotros plena y directa eficacia jurídica en el campo civil. De todos conocido fue el intento de la Corte Constitucional de 1993 de declarar inexequible unilateralmente apartes del Concordato [Sent. C-027/93]81 y cuyo yerro ha sido disimulado en algo por otras sentencias de la misma Corte [Sents. C-276/93, C-567/93] y algunas notas diplomáticas que por ahora nos tienen sin conflicto con el Vaticano.82 En materia de matrimonio [Sent. C-566/93] están vigentes en el país las reglas canónicas, por el reconocimiento que hace la ley 25 de 1992 y porque en la sentencia C-027 de 1993 fueron consideradas exequibles por la Corte (salvo un aparte sobre la dispensa del matrimonio rato y no consumado). El Código Canónico define así el matrimonio: La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados. [Canon. 1055]
Se trata pues de un acto con carácter sacramental en el que se reconocen
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como elementos esenciales la singularidad, la diferencia sexual y la indisolubilidad, y como fines la comunidad de vida, el apoyo mutuo y la procreación. Limitémonos a apreciar la forma del matrimonio que es el tema de este aparte. Para la religión católica el matrimonio “lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún humano puede suplir”. Esto no quiere decir que el
81 La sentencia no solo contenía una cuestionable interpretación que dejaba por el suelo el principio “pacta sunt servanda”, siempre respetado y honrado por Colombia, sino que era un riesgo mayor, políticamente hablando, al incorporar en nuestro sistema jurídico el criterio de que las constituciones de los Estados pueden acabar con los tratados internacionales celebrados antes de su expedición, que era precisamente uno de los argumentos que los gobiernos nicaragüenses sandinistas esgrimieron para declarar a San Andrés, Providencia y los Cayos como una zona en reclamación. 82 Véase: Monroy Cabra Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 628-639.
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matrimonio canónico no se pueda contraer por poder, sino que ya no se acepta que los padres o terceros puedan imponer el matrimonio. El consentimiento matrimonial es el acto de voluntad por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio. [Canon. 1057]
El matrimonio canónico lo pueden contraer válidamente la mujer que ha cumplido 14 años y el varón mayor de 16 años, siempre que ambos se encuentren en el seno de la Iglesia, por no haberse apartado formalmente de ella, o en el evento de no ser católico uno de ellos, cumpliendo las reglas de los matrimonios “mixtos” con la correspondiente dispensa o permiso y se den los otros requisitos de los cánones 1124 y siguientes.
52.- Requisitos previos, oposición y trámite Además de las prescripciones de carácter puramente confesional, el ritual religioso exige que se constate que nada se opone a su celebración válida y lícita, por lo que los sacerdotes competentes para presenciar el acto, además de indagar sobre las condiciones de los contrayentes, tendrán que exigir los documentos
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canónicos de estado civil —las partidas eclesiásticas de nacimiento—, así como las copias del registro civil. Para efectos de la oposición, la publicidad del matrimonio se hace mediante proclamas que según el canon 1067 serán reglamentadas por la respectiva Conferencia Episcopal. En el sistema jurídico canónico no solo se permite que cualquiera pueda oponerse al matrimonio, sino que es una obligación de los fieles manifestar la existencia de nulidades de que tengan conocimiento [Canon. 1069]. Las oposiciones deben ser investigadas por el sacerdote que presenciará el matrimonio o por otro religioso al que se le ha encomendado y deben resolverse antes del matrimonio. La forma de resolver las oposiciones, sus consecuencias y los recursos que tengan los interesados no están expresos en el Código Canónico.
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53.- Ceremonia El canon 1108 establece solamente que el consentimiento se exprese ante el religioso al que le competa esa ceremonia, que en el actual Código no requiere que sea el de la parroquia de la mujer, sino en la de cualquiera de los contrayentes [Canon. 1115]. Como las reglas religiosas procuran que los contrayentes, además de estar confirmados en la fe acudan al sacramento de la penitencia y la Santísima Eucaristía, la ceremonia de boda se celebra en una misa ordinaria o especial de carácter público, pero existe la posibilidad de matrimonios en ceremonia de acceso restringido cuando los contrayentes tienen o han tenido una conducta “non sancta”, como los vagos, descreídos, censurados, menores de edad cuyos padres ignoran o se oponen al matrimonio [Canon. 1071]. También se permite celebrar el matrimonio en secreto [Cánones. 1130 a 1133], lo cual choca de inmediato con la ley civil, que exige la publicidad mediante la inscripción en la oficina de registro del estado civil correspondiente. Por excepción, el matrimonio canónico puede celebrarse ante un laico habilitado, cuando en el lugar no hay un sacerdote o ante solo dos testigos en el evento de peligro de muerte actual o que pueda presentarse dentro del mes siguiente [Canon. 1112 y 1116]. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Como conclusión de la ceremonia se levanta un acta que servirá para sentar las partidas religiosas que, a su turno, servirán de base a las certificaciones requeridas para inscribir el acto en el registro civil correspondiente. Estas y otras reglas del matrimonio religioso católico que aquí no se exponen permiten comprender lo complejo que es “dar el sí” esencial para que pueda ser apto para producir efectos civiles, y nos dan una idea de lo que será respecto de los matrimonios de las demás confesiones y sectas.
54.- Efectos del matrimonio El matrimonio es una institución jurídica con repercusiones en el campo social, personal y patrimonial, regulado en la mayoría de los puntos por las normas positivas. Los efectos sociales están relacionados con la legitimidad plena de las relaciones de pareja, la determinación de la paternidad y el estado civil de los casados; los efectos personales con los derechos y deberes entre cónyuges, 121
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y los patrimoniales con los efectos materiales e inmateriales de contenido económico que sirven para el sostenimiento de la familia y el reparto a la terminación del vínculo.
55.- Efectos personales del matrimonio El matrimonio de tipo patriarcal, que fue el originario en el sistema jurídico de Occidente, presupone la constitución de una familia sometida en todos sus aspectos al pater, quien tenía respecto de todos los suyos las más amplias facultades de mando y autoridad resumidas en el concepto de potestad marital. Esa potestad marital comprendía los derechos que el marido tenía sobre la mujer y sus bienes, y sometía a la mujer casada a la autoridad del marido. Ella ocupaba el “loco Filiæ” (la posición de hijo) en el hogar, una concepción que fue debilitándose a medida que maduraba la civilización occidental y se adoptaban los preceptos morales promovidos por los filósofos, pero especialmente por las instituciones religiosas cristianas, mediante la imposición de ciertas limitaciones a las facultades del padre —lo mismo que sucedió con el resto de las potestades parentales— y la imposición de deberes y obligaciones tendientes a favorecer la condición de la mujer y a proteger la unidad familiar y exclusividad matrimonial. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
El marido perdió poco a poco la posibilidad de mantener pluralidad de connubios —relaciones maritales permanentes con otras mujeres de menor nivel que la esposa— y correlativamente fue obligado a guardar fidelidad a su cónyuge. El deber de fidelidad del marido (de la mujer siempre existió) pasa a ser parte de la institución matrimonial y se consagra expresamente en los textos legales. También se fue atemperando la facultad del marido de dar por terminado el matrimonio de manera unilateral —repudio— imponiendo inicialmente condiciones, como la de pagar indemnizaciones a la esposa cuando no existía una justa razón para la terminación, y posteriormente abriendo la puerta para que la mujer pudiera pedir el divorcio cuando el marido cometía faltas atentatorias contra la salud y la dignidad de ella; del mismo modo, se fueron limitando las razones que justificaban el repudio, con lo que el marido quedaba como responsable de la calidad de vida de la mujer, al estar obligado a socorrerla y respaldarla mientras subsistiera el vínculo.
122 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Así mismo, se redujo la posibilidad del marido de devolver la mujer a su hogar paterno o dejarla abandonada a su suerte, forzándolo a recibirla y mantenerla en aquel lugar donde permaneciera, estableciendo así la obligación de convivir y compartir las ventajas de que gozare el marido. Para la época de expedición de nuestro Código la potestad marital se reducía en la práctica a los siguientes derechos: a) Recibir de la mujer la obediencia debida a las decisiones del marido siempre que estas no atacaran directamente su integridad física o moral o de los demás integrantes de la familia, porque existía el correlativo deber del marido de proteger a la esposa. b) La posibilidad de fijar el domicilio conyugal, de modo que donde fuera el marido la mujer debía seguirlo so pena de incurrir en abandono del hogar, salvo que pudiera demostrar que de convivir con el marido se ponía en riesgo inminente su vida [Art. 178 C. C. hoy modificado] y que daba lugar a que, incluso cuando el marido se iba de la casa, la mujer era la que abandonaba el hogar. Países que hoy conservan en cabeza del marido la potestad de fijar el domicilio conyugal han tenido que restringir ese derecho y permitir que en el evento de desacuerdo no sea necesariamente el criterio del marido el que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
prevalezca. c) La administración de los bienes propios de la esposa y los de la sociedad conyugal y el ejercicio pleno de la patria potestad sobre los hijos, porque al casarse la mujer pasaba a ser incapaz relativa. Esta incapacidad, en cierta medida, permanecía después de la terminación del matrimonio, ya que la viuda antigua no podía ejercer la patria potestad sobre sus hijos menores de edad, aunque a partir de 1987 se la facultaba siempre que conservara el estado de viudedad y mantuviera buenas costumbres [Art. 53 L. 153/1887]. La potestad marital del varón, que siempre se consideró una verdad de a puño en la civilización Occidental, no era fácil de soportar con raciocinios lógicos; por eso religiosos, políticos y juristas echaban mano de todas las fuentes argumentativas que pudieran idear. Empezaban con el mandato divino consagrado en las escrituras, para continuar con la muletilla de que era la naturaleza
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la que señalaba al varón como cabeza de familia, al ser el más fuerte y el que hacía las suministraciones económicas y se preocupaba por el bienestar de la familia, por lo que el legislador se limitaba a poner de presente esa situación natural volviéndola regla de conducta; pero si eso no bastaba, también era claro que la mujer, al decidirse a contraer matrimonio, había renunciado por su propia voluntad a su libertad.83 Mandato divino, orden natural, disposición legal y asunción voluntaria no dejaban resquicio por el que la mujer pudiera escaparse de la sumisión al marido.84 Sin embargo, nadie sensato arriesga un centavo por defenderla y, por eso, cada vez que me encuentro con temas incontrovertibles en asuntos jurídicos, rememoro este ejemplo de “verdad indudable” y pongo otra vez los pies en tierra. Las reglas de potestad marital se van transformando, equilibrando en buena medida la condición de los cónyuges,85 hasta 1974 cuando fue suprimida definitivamente de nuestro Derecho y con ella desaparecen aquellas obligaciones unilaterales de los cónyuges, como la obediencia de la mujer al marido, el domicilio legal de la mujer casada y la protección debida por el marido a la mujer, que hicieron parte del inciso 2° del artículo 176 de nuestro Código, tomadas por Bello
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del Código Civil francés [Art. 213 C. C. Fr. hoy modificado].
56.- Los deberes matrimoniales De acuerdo con las reglas del artículo 176 del Código Civil y con la supresión del texto sobre potestad marital hecha por el artículo 9° del decreto 2820 de 1974, quienes contraen matrimonio están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida.
Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José, Tratado de Derecho civil colombiano, Librairie de la Société du Recueil Général de Lois et des Arrétes, Paris, 1899, t. I, num. 366, pp. 238-239. 84 Pablo decía, en su famosa Carta a los Efesios: Las casadas estén sujetas a sus maridos como al Señor, porque el marido es cabeza de la mujer, como Cristo es cabeza de la Iglesia y salvador de su cuerpo. Y como la Iglesia está sujeta a Cristo, así las mujeres a sus maridos en todo [Ef. 5, 22 a 24]. Supongo que hoy solo queda como mandato la sujeción de la Iglesia a Cristo, pero no más. 85 En 1930 el legislador aclara que la mujer divorciada del marido (separada de cuerpos) ya no se mira más como incapaz [Art. 2° L. 67/30]. 83
124 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Quedan entonces como obligaciones principales derivadas del matrimonio —o más técnicamente deberes jurídicos— la fidelidad, el socorro y la ayuda, así como la convivencia.
57.- El deber de fidelidad Tiene por objeto preservar el carácter único y excluyente del matrimonio mediante la abstención de relaciones sexuales con persona distinta del cónyuge. En nuestro sistema jurídico el matrimonio se toma como un acto jurídico bilateral —un contrato— que celebran libre y conscientemente personas adultas que se comprometen de manera solemne, una respecto de la otra, a adoptar ciertas conductas en beneficio de su contraparte. No es un acuerdo ordinario, ni podría serlo, dada la especial connotación que tiene para la sociedad este tipo de organización; luego, el Estado se cuida de cerciorarse de que las partes lo realicen bajo ciertas condiciones, verificar que sea del todo válido y oponible ante terceros —forma—, establecer los objetivos —fines— y las consecuencias que de este se derivan con considerable nivel de detalle —efectos jurídicos. Poco queda a criterio y decisión de las partes, salvo la libertad de selección de la pareja, selección libre que hoy nos parece una obvia situación (un derecho de todos los seres humanos al decir de la Declaración Universal de Derechos del Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Hombre de 1948 [No. 2°, Art. 16]), pero que hasta bien entrada la edad moderna, e incluso en algunas culturas actuales, ni siquiera eso era permitido a uno o a ambos miembros de la pareja a quienes padres y guardadores les tenían “reservado” el cónyuge desde las más tempranas edades. El matrimonio se establece con el fin de hacer vida común, apoyarse mutuamente y, valga decirlo, satisfacer los apetitos sexuales, para luego, en el evento de fructificar estas relaciones, proporcionar lo necesario para la subsistencia y desarrollo de la prole con el mayor grado de bienestar posible y sanos objetivos en sus actuaciones respecto de sí mismos o de terceros. Aunque no se puede afirmar rotundamente si este matrimonio monogámico obedece a un comportamiento natural de la especie, esta concepción de matrimonio es la que se impone en la mayoría de las civilizaciones modernas y permite reconocer dos ventajas esenciales: por una parte, es el que se acerca más a un ideal en cuanto a la calidad y sanidad desde el punto de vista social
125 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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y moral, evitando dudas sobre quién debe qué a quién; por otra, mejora el nivel de certeza en cuanto a la paternidad. En cuanto a la situación puramente afectiva, la singularidad es una respuesta mutua y por ende se ajusta a ese interés de cada ser humano de no compartir ciertos elementos que considera fundamentales, que hace tan difícil encontrar en los grupos poligámicos la satisfacción de las mujeres vinculadas a un único varón y ni qué decir de los hijos frente a sus medio hermanos y las competencias que generan respecto a sus preferencias en el seno de la familia. La consagración de la fidelidad tiene todo el respaldo del ejercicio racional, y aunque también se enfrenta directamente con el deseo del ser humano de dar rienda suelta a sus apetitos, es fácil predecir que no se llegará a suprimir del Derecho, al menos institucionalmente, por más que muchos aboguen por la liberación sexual y el “libre desarrollo de la personalidad” exigiendo que esto se deje a la conciencia de cada cual.86 Si la fidelidad coadyuva principalmente a la estabilidad familiar y por eso tiene el carácter de imperativo de comportamiento, nada puede extrañar que el legislador consagre como causal de divorcio el quebrantamiento del mandato. El deber de fidelidad tenía diferente alcance según se tratara del varón o de la mujer, exigiéndose el establecimiento de una relación permanente y Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
continua del marido con una mujer diferente a su cónyuge —amancebamiento— para que se configurara el quebrantamiento del deber, mientras que para la mujer bastaba una relación extramatrimonial, como lo disponía el artículo 154 en los numerales 1° y 2°. En el curioso sistema adoptado por la ley 1.ª de 1976 [Art. 4°], el alcance de la fidelidad mantiene algunos matices, ya que para el quebrantamiento del deber, una sola relación sexual extramatrimonial no es suficiente, sino que se requiere realizar —y probar— la pluralidad de relaciones para poder pedir la separación de bienes, de cuerpos o el divorcio; sin embargo, la causal es común para los miembros de la pareja. La norma se refiere escuetamente a “relaciones sexuales extramatrimoniales”, pero este es un concepto bien difícil de precisar por la sorprendente
86
Ver sentencia C-821 de 2005 Corte Constitucional.
126 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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variedad que adoptan las actitudes ligadas a la expresión del instinto reproductivo en los humanos, siendo preferible omitir en este punto cualquier descripción que, aunque se intente presentar de la manera más técnica y seria, siempre termina reñida con el decoro. Corresponderá al juzgador que se enfrente a cualquier situación que difiera del concepto de cópula heterosexual por parte de alguno de los cónyuges determinar qué constituye relación sexual que derive en violación del deber de fidelidad. El deber de fidelidad es individual, permanente e incompensable, siendo exigible tanto al esposo como a la esposa, durante todo el tiempo que dure el matrimonio y aun en aquellos casos en los que el otro cónyuge haya sido originalmente infractor. Las cortes modernas son celosas de exigir por igual a los esposos la abstención de las actividades sexuales que no tengan como protagonista al otro miembro de la pareja, no admiten que la larga ausencia o los impedimentos fisiológicos o sicológicos excusen la ocurrencia de la relación extramatrimonial y no aceptan que esas relaciones sexuales de un cónyuge con terceros se entiendan motivadas y justificadas por la infidelidad del otro cónyuge.87
58.- El deber de socorro y ayuda Pablo, ciertamente bajo inspiración divina, dijo: El amor88 es paciente, es servicial; Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el amor no es envidioso, no hace alarde, no se envanece, no procede con bajeza, no busca su propio interés, no se irrita, no tiene en cuenta el mal recibido, no se alegra de la injusticia, sino que se regocija con la verdad. El amor todo lo disculpa, todo lo cree, todo lo espera, todo lo soporta [1 Co. 13, 4 a 7]. Ese amor se expresa en el matrimonio en la necesidad de colaboración y apoyo en todas las actividades de la vida, pero principalmente en aquellas circunstancias en las que la vida deja de ser placentera para alguno de los cónyuges o para ambos. No es actitud apropiada para ellos huir a la primera adversidad, sino afrontarla de manera solidaria de modo que permita superarla de la mejor
La Corte Constitucional, en sentencia C-821 de 2005, declaró exequible el numeral 1° del artículo 154 del Código Civil —redacción del numeral 1° del artículo 6° de la ley 25 de 1992. 88 Prácticamente todas las biblias católicas traducen el término griego “àγáπη” por “caridad” de modo que aquí se usa la traducción de la Sociedad Bíblica Internacional, que coincide con la del Nuevo Testamento Interlineal Griego – Español de Francisco Lacueva. Editorial Clie, Barcelona, 1990. 87
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forma, mediante la suma de esfuerzos, que pone de manifiesto en todo su alcance el término consorte: que comparte la suerte. El socorro y la ayuda comprende tanto el apoyo, la compañía, el consuelo y la ternura propios del afecto que deben rodear a una pareja, como el suministro de los elementos materiales necesarios para tener una vida digna, que cada uno está en el deber de proporcionar al otro. La norma presupone que en estas materias los cónyuges saben lo que hacen y entienden el alcance de este tipo de comunidad donde todo es por y para todos, por eso poco se ocupa de regular cuáles son las actitudes socio-afectivas que constituyen este deber; sin embargo, en esto los tribunales han venido fijando pautas de comportamiento que, aunque para un riguroso jurista podrían parecerle intolerables intromisiones en la vida privada de las personas, han conminado a las parejas a actuar en determinadas formas, considerando que no basta con la satisfacción de las necesidades materiales. No deja de ser extraño, entonces, que las normas permitan la debilitación o franca ruptura del vínculo cuando uno de los cónyuges padece de una enfermedad inhabilitante, precisamente en el un momento en que más se necesita del apoyo de la pareja. La manifestación más objetiva del deber de socorro está en la obligación Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mutua de los cónyuges a proporcionarse alimentos —congruos— mientras subsista el vínculo y aún después de disuelto para el cónyuge culpable frente al inocente, como se verá al analizar la institución de los alimentos. Observando una familia prototipo moderna que obtiene los recursos económicos como fruto de los esfuerzos de sus miembros, no es fácil apreciar cómo puede manifestarse la obligación de uno de los cónyuges de prestar alimentos al otro, pero en la época en que en general correspondía al varón procurar el pan para el hogar con su esfuerzo, era absolutamente obvio que este tenía la posibilidad de dejar de satisfacer las necesidades de la pareja, aunque no estuviera mediando el enfrentamiento entre ellos. Para esta época es más probable que la inasistencia alimentaria al cónyuge sea el último de los eslabones de la cadena de incumplimientos de los deberes maritales y fruto de una ruptura real de las relaciones de pareja.
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59.- El deber de cohabitar Los esposos deben compartir “techo, lecho y mesa”, como reza ese paradigma de comportamiento de pareja integrado a la cultura popular, pero su concepción traspasa las fronteras de la simple comunidad de residencia para indicar que comprende aquellas actitudes propias de la vida de pareja, incluyendo las manifestaciones de interrelación afectiva y sexual propia de los sujetos cabeza del hogar. Aunque los cónyuges son los que determinan cómo abordan el asunto de convivir y compartir, y la ley en general no traspasa las puertas del hogar, es posible decir que el deber es lo suficientemente amplio como para que pueda darse la infracción al deber de cohabitación aunque el cónyuge “reciba” al otro en su residencia y tengan lo necesario para su vida digna, en aquellos eventos en los que entre los dos no existe la comunicación, el respeto y la atención requerida, lo mismo cuando se dan los maltratos de palabra, de obra o de cualquier otra manera se atente contra la relación de pareja. Así mismo, la norma deja a cargo de los esposos determinar la forma como manejarán las actividades sexuales, sin preocuparse si estas tienen un propósito procreativo o de simple satisfacción personal, por lo que no considera violatorio del derecho de la pareja que alguno de ellos, unilateralmente y aún Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
contra la voluntad del otro, decida tomar medidas contraconceptivas.
60.- El incumplimiento de los deberes maritales La infracción por parte de alguno de los cónyuges a los deberes personales en grado tal que el otro se sienta afectado, ataca la tranquilidad hogareña y, por supuesto, la estabilidad de la relación, por lo que la norma prevé variadas consecuencias tendientes ya a conminar a los agentes para que cumplan, ya relajando el vínculo o dándolo definitivamente por terminado. Estas últimas medidas que aluden a la separación de cuerpos y el divorcio las estudiaremos de manera especial al finalizar la presente sección, por lo que por ahora solo nos dedicaremos a las primeras. Como pudimos apreciar en la exposición sobre la evolución de los efectos del matrimonio, la ley defería al marido la adopción de las medidas que estimara satisfactorias para mantener funcionando su matrimonio, sin más 129
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impedimentos quizá que el de ocasionar la muerte al cónyuge, porque si la situación de conflicto llegaba hasta un punto que no admitía remedio, estaba abierta la posibilidad de deshacer el vínculo y reintegrar a la esposa a su propio hogar. La autoridad del marido terminaba siendo en todo respaldada por la norma, que ponía a su disposición las herramientas necesarias para cuando la propia autoridad del varón no era suficiente. Las conductas violatorias del deber de fidelidad —por parte de la mujer, claro— tenían el carácter de delito, considerándose atentatorias no solo del interés del marido sino de toda la sociedad, llegando en algunas culturas a tener la máxima sanción, como lo recuerdan el Antiguo Testamento y El Corán, que ordenan lapidar a la adúltera e impiden que el perdón o la indiferencia del marido puedan eximirla de su culpa. Lo mismo sucedía con la infracción del deber de convivir, ya que el abandono del hogar por parte —otra vez— de la esposa era punible y además el marido tenía el derecho de solicitar el concurso de la fuerza pública para obtener la conducción y entrega de ella. A medida que fueron restringiéndose esas facultades del marido y correlativamente imponiendo deberes a este para con la esposa, se consagraron medidas —algo tímidas— que tenían carácter conminatorio del cumplimiento de los citados deberes, sin inmiscuirse directamente en los asuntos internos de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
la familia. Inicialmente aparecen las medidas de protección de la salud y la integridad física y sicológica de la esposa, que impiden los maltratamientos de obra y palabra. La primera medida que pudiéramos llamar moderna (por ser común a ambos cónyuges y una medida de protección) tendiente a conminar al cumplimiento de los deberes maritales es la obligación alimentaria. Sin embargo, la doctrina consideró más que justo que un cónyuge dejara el hogar para librarse del maltrato de su compañero, aunque lo hiciera para buscar un medio de vida mejor o incluso el desarrollo personal, siempre que tuviera la previsión necesaria en materia de atención económica y moral de la familia. A partir de 1980 [Dec. 100/80] se elimina de nuestro sistema jurídico el delito de abandono del hogar.
61.- Domicilio conyugal Suprimida la potestad marital en 1974, la determinación del domicilio conyugal pasó a ser otro más de los campos que deciden de común acuerdo los cónyuges
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como parte del sistema de convivencia, porque los cónyuges se deben guardar mutuo respeto como lo indica el inciso 4° del artículo 42 de la Carta Política. En caso de discordia sobre el domicilio, será el juez el que dirima la cuestión, en lo que tendrá que proceder, como lo sugiere el actual artículo 179 del Código Civil, con una cautela especial,89 por una parte, para reconocer que sus facultades son más de tipo conciliatorio que impositivo y que se trata apenas de la connotación jurídica ligada al domicilio y no para imponer una especie de arraigo a alguno de los cónyuges, por eso hacemos notar en nuestro texto sobre personas que en el evento de causal justificativa el juez podría autorizar al cónyuge que no quiere permanecer en el domicilio conyugal a separarse temporalmente de este,90 y si de hecho lo hace no hay más consecuencia que la simple infracción al deber de convivir que dará lugar si es del caso, al divorcio por abandono de los deberes conyugales y no más, toda vez que ya no hay punición penal o administrativa por el abandono del hogar, ni existe la posibilidad de obtener la “conducción” del cónyuge de vuelta al hogar.
62.- Violencia intrafamiliar El tema de las agresiones entre los miembros de la familia podía tomarse, como lo hizo la sociedad anterior al siglo XX y por ende las legislaciones, como un Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
hecho que se presenta al interior de la familia no del todo aceptable, que de traspasar ciertos niveles pasaba a ser un ilegítimo incumplimiento a los deberes familiares que daría origen a las consecuencias jurídicas que el legislador de cada época estimaba eran apropiadas. Esa concepción fue sustituida por la idea —sensata— de que en la familia no tienen por qué existir agresiones entre sus miembros, procurando desterrar la tolerancia que hasta el momento se venía teniendo y que se resume en la Constitución Política, así:
Tenemos al respecto la siguiente regla: “Si hubiere desacuerdo corresponderá al juez fijar la residencia teniendo en cuenta el interés de la familia” [Art. 179 C. C. redacción del Art. 12 D. 2820/74], Similar a la española: “en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta interés de la familia” [Art. 70 C. C. Es.]. 90 Medina Pabón, Juan Enrique, Aproximación al Derecho y Derecho de Personas (3ª Ed.) Ediciones Rosaristas, Bogotá, 2011, N° 408, p. 672. 89
131 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. [Inc. 6°, Art. 42 C N.] Es fácil decirlo, pero es imposible evitar que sujetos que en cierta medida están forzados a permanecer uno junto al otro puedan quedar inmunizados de tener conflictos de interés, porque siendo como es cada uno único y sin par desde el punto de vista intelectual y con variadas necesidades (aquellas que genera el concepto personal de lo útil, apetecible, agradable, satisfactorio, deseado en lo físico o en lo moral o lo psicológico y, en la otra cara, de lo molesto, incómodo, desagradable, etcétera), no hay forma real de mantener satisfechos a todos, en todo momento, y el descontento por fuerza conduce a la fricción o el choque directo, que se acentúa en la medida en que son mayores las carencias o se ha relajado el vínculo afectivo. La paz familiar es, desde esa consideración, una frágil situación en el discurrir de la vida que siempre está en riesgo de fracturarse. Visualizar como una anormalidad de conducta la confrontación en el seno de la familia es pecar de ingenuidad, porque en el hogar es donde se dan las circunstancias detonantes del conflicto, con el ingrediente de la relación afectiva, la cual, lo mismo que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
permite la proximidad cuando las aguas están tranquilas, promueve el rechazo en situación de tormenta. Las condiciones y factores que propician la tranquilidad y la estabilidad en la familia y las que, por el contrario, motivan los episodios de agresión serán tantos como la personalidad sicológica de los sujetos que conforman la sociedad, pero siempre habrá algunos de tales factores identificables que permitan acentuar los primeros y minimizar los segundos para tratar de conseguir la mayor armonía posible en la célula familiar. Y todavía más importante es entrenar al sujeto para actuar de una manera adecuada ante las circunstancias de conflicto.91
Permítaseme aquí un pequeño paréntesis: En materia de aprendizaje humano es necesario distinguir entre los conocimientos que se interiorizan de tal manera en el sujeto que puede servirse de ellos aun sin tener conciencia de estar usándolos y otros que solo recuerda estando en plenas capacidades intelectuales. Como ejemplos de lo primero están el manejar un vehículo automotor o escribir a máquina, de los segundos están los ejercicios matemáticos y científicos. Las conductas 91
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Pero la sociedad parece haberse ido por dos caminos que no permiten augurar mayores resultados en la política sobre convivencia pacífica en la familia. Por una parte ha venido eliminando cualquier mecanismo tendiente a hacer del vínculo matrimonial un propósito social digno de consideración y apoyo, equiparándolo a la unión de hecho; con lo cual lo único que se consigue es resaltar las potenciales desventajas que tiene la unión formal como limitante de la libertad, dejando al vaivén de la voluntad la permanencia del grupo familiar. Por otra parte, se plantea la represión y la protección de la víctima como fórmula predominante para evitar la agresión; soluciones que responden a los hechos consumados y no tienden a evitar su ocurrencia. Con esa concepción se expide la ley 294 de 1996 llamada de violencia intrafamiliar, modificada parcialmente por las leyes 575 de 2000 y 1257 de 2008, cuyos principales aspectos revisaremos rápidamente. La ley procura generar un mecanismo ágil de respuesta a las denuncias de violencia intrafamiliar que está integrado por los comisarios de familia y en su defecto los jueces civiles municipales o promiscuos ante quienes cualquiera que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico o síquico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá presentar la correspondiente denuncia, ante Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el comisario de familia o en su defecto ante el juez civil municipal o promiscuo municipal, a efecto de que se tomen las medidas establecidas en la ley tendientes a prevenir o eliminar la situación de agresión que se haya presentado [Art. 4° L. 294/96, redacción del Art. 1° L. 575/00 ; No. 4° Art. 86 C. I. A.].
Aunque la norma indica que la víctima está legitimada para presentar la denuncia, no tiene que tomarse esa disposición en sentido estricto de quien ha recibido directamente la agresión, porque cuando se produce una lesión a cualquiera
sociales no escapan a esa mecánica, de modo que hay actitudes que se adoptan inconscientemente y por simple entrenamiento (pensemos en la forma de vestirse o de comer) y otras que requieren poner los sentidos a funcionar (celebración de ciertos contratos). El respeto y la tolerancia debe ser de los primeros, porque se tienen que poner en práctica aun en los momentos en que la mente está obnubilada por la emoción. Ciertamente se trata de un adiestramiento, pero de seres racionales, respetando su condición humana y eso solo se consigue con una educación razonablemente sustentada, oportuna y continua.
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de los miembros de la familia, los demás se ven afectados de una manera que bien les cabe el calificativo de víctima. Aquí el tema de la capacidad jurídica tiene que tomarse con la mayor flexibilidad para admitir la denuncia por parte de menores, incluso impúberes, pero corresponderá al funcionario actuar con el cuidado y atención requeridos en estos eventos especiales. Acertadamente, la ley se limita a enunciar la violencia de manera amplia sin hacer descripciones típicas, ya que la gama de actitudes violentas es igualmente amplia y sus manifestaciones van desde el más burdo ataque físico, hasta la más sofisticada degradación del individuo y desde la imposición abierta hasta la sutil dominación sicológica y puede presentarse en cualquiera de las circunstancias familiares, incluyendo el ejercicio de la disciplina o la utilización de los bienes y recursos económicos pasando por las relaciones personales, de modo que será el funcionario encargado el que deberá hacer la valoración de la situación con la colaboración de los peritos en estas materias. La familia de que trata esta ley es aquel núcleo social autónomo que pueda integrar una unidad doméstica e incluye los progenitores sean casados o no, sea que convivan juntos o no lo hagan, los hijos y demás descendientes. Además todos aquellos integrados a la unidad doméstica sean parientes o no, por lo que tal violencia se extiende a los terceros acogidos y los servidores Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
domésticos y demás sujetos que hagan parte al hogar. En general se tenían como excluidas de la protección de esta norma las parejas homosexuales, y en demanda contra el artículo primero de la ley 54 de 1990, se alegaba precisamente que existía una discriminación contra la pareja homosexual, al no ser objeto de protección por medio de las medidas tendientes a evitar la violencia intrafamiliar. Con la sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional, se abrió la puerta para que este delito se aplicara a las parejas homosexuales y así quedó expresamente establecido en la sentencia C-029 de 2009. En materia de medidas de protección, la ley de violencia intrafamiliar, además de instruir expresamente al funcionario que debe conminar de inmediato al agresor para que se abstenga de incurrir en las actuaciones consideradas violentas, tomará si lo estima necesario alguna de las siguientes medidas:
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a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia; b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima, cuando a juicio del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquel perturbe, intimide, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada; c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños, niñas y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar; d) Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor. e) Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos de orientación y asesoría jurídica, médica, psicológica y psíquica que requiera la víctima;
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f) Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su repetición la autoridad competente ordenará una protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de policía, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo si lo tuviere; g) Ordenar a la autoridad de policía, previa solicitud de la víctima el acompañamiento a esta para su reingreso al lugar de domicilio cuando ella se haya visto en la obligación de salir para proteger su seguridad; h) Decidir provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y custodia de los hijos e hijas si los hubiere, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades, quienes podrán ratificar esta medida o modificarla;
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i) Suspender al agresor la tenencia, porte y uso de armas, en caso de que estas sean indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio, la suspensión deberá ser motivada; j) Decidir provisionalmente quién tendrá a su cargo las pensiones alimentarias, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla; k) Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla; l) Prohibir, al agresor la realización de cualquier acto de enajenación o gravamen de bienes de su propiedad sujetos a registro, si tuviere sociedad conyugal o patrimonial vigente. Para este efecto, oficiará a las autoridades competentes. Esta medida será decretada por Autoridad Judicial; m) Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso personal, documentos de identidad y cualquier otro documento u objeto de propiedad o custodia de la víctima; n) Cualquiera otra medida necesaria para el cumplimiento de los obje-
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tivos de la presente ley. [Art. 5°, L.294/96, redacción del Art. 17, L. 1257/08]
Tanto los fiscales como los jueces de familia que tramiten divorcios quedan autorizados para tomar estas medidas cuando en sus respectivos procesos se ventile el tema de la violencia intrafamiliar [Par. 1° Art. 5° L. 294/96, redacción del Art. 17, L. 1257/08].
Como puede verse, si la situación de violencia intrafamiliar se presenta, la ley responde con una serie de medidas que en principio aparecen como las apropiadas para solucionar el caso puntual, pero más importante aún es qué hacer para evitar que se llegue a presentar dicha violencia y, de suceder, cómo manejar el asunto sin causar más traumatismos a los afectados e incluso sin favorecer al agresor, aplicando la norma con el cuidado que amerita la situación.
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Capítulo tercero Relaciones patrimoniales entre cónyuges 63.- Unión económica La estructura social autónoma que se conforma por el matrimonio, basada en la comunidad de vida entre dos individuos, no escapa al sistema económico, toda vez que los miembros han de hacer lo posible —y a veces hasta lo imposible— para subsistir de manera satisfactoria. Mujer y marido realizan lo que está a su alcance para poder sostenerse y sostener la prole que vendrá si el destino cumple a cabalidad su cometido, y si son exitosos sus esfuerzos comunes tendrán una riqueza que les permita un buen pasar y contar con los excedentes necesarios para poder “colocar” bien a sus hijos. Las actuaciones de contenido económico en una familia ordinaria se realizan por los dos individuos de la pareja y aunque las aportaciones iniciales y los esfuerzos no sean necesariamente equiparables tienen que entenderse realizados en consideración de ambos y así, cuando se termina la relación (lo cual puede ocurrir en cualquier momento) habrá necesidad de hacer la cuenta Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
para determinar qué, de aquello que se tiene, le corresponde a cada uno, partiendo necesariamente de la aportación inicial si la hubo y haciendo el reparto de la manera más equitativa posible. Para una sociedad patriarcal, en la que el varón era el único con aptitud reconocida para obtener bienes, la solución era relativamente fácil porque el pater familias concentraba todo el patrimonio alrededor de su persona y era él quien determinaba el reparto para cuando concluyera el matrimonio —una fórmula que podría definirse “un solo dueño, un solo patrimonio para repartir”—, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los parámetros establecidos en las reglas, pero no todas las veces se cumplían y sería necesario tomar medidas para estos casos. Según el perfil familiar propio de cada sociedad se van moldeando las reglas generales y las soluciones a los casos especiales, conforme a la cultura
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imperante, y como toda civilización es reacia a reconocer el cambio en las costumbres familiares, porque el comportamiento del pasado (tradición) siempre será el paradigma que “para desgracia” abandonan las nuevas generaciones, no es aventurado afirmar que el Derecho económico de la familia habitualmente está rezagado frente a los desarrollos sociales, lo que hace que sus instituciones sean el resultado de visiones culturales de épocas diversas que solo un milagro podría hacer encajar, lo que dudo haya sucedido en alguna parte.
64.- Economía y familia Empezar una vida productiva de buenas a primeras y partiendo desde cero no es sencillo y es mejor contar con una base pecuniaria cierta sobre la cual construir el patrimonio del hogar, por lo que muchas culturas consideraron preferible que la responsabilidad de contraer matrimonio fuera asumida únicamente por quien tuviera medios suficientes para atender el sustento familiar, lo que llevó a promover la idea de que alguno de los contrayentes aportara una cantidad de dinero u otros bienes para fundar el hogar, aporte que bien puede asimilarse al capital inicial de una sociedad productiva. Siendo una idea tan útil, pasó de ser una simple fórmula tendiente a dar tranquilidad a los casados, en cuanto a contar con medios de subsistencia, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
para convertirse en un requisito legal para poder contraer matrimonio que se denomina la dote y que adopta diversas modalidades en cada civilización. Se introduce la previsión de la supervivencia y el bienestar futuro de los sujetos involucrados y sus retoños como factor de selección de la pareja (exclusivo de la especie humana) que compite en plano de igualdad con la selección genética. La sociedad estaba tan interesada en que los casados llegaran al matrimonio contando con recursos que en muchos casos la ausencia de estos bienes era sinónimo de soltería y la historia, pero especialmente la literatura romántica, nos pone de presente no pocos casos de relaciones frustradas por falta de la dote o de bondadosos individuos que la aportaran para evitar el amargo destino de la soledad a alguien próximo a sus afectos y hasta de “desprendimiento” de un fogoso pretendiente que pagaba la dote a fin acceder a los encantos de la amada. En algunos pueblos, especialmente las culturas semíticas, la dote era de cargo del varón, ya como una prenda demostrativa, ante los padres de la novia
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y la sociedad, de que contaba con lo necesario para mantener un hogar digno, aunque no es de descartar que haya nacido como una forma de indemnización al padre de la novia que perdía uno de los miembros de la familia.92 Los padres de la joven se encargarían de seleccionar el futuro marido de su hija entre los pretendientes que tuvieran suficientes recursos, lo cual explica el hecho de que estuvieran facultados para negociar e imponer los matrimonios. La dote en el pueblo judío es a cargo del varón y se pacta en las capitulaciones como una indemnización para el evento en que haya repudio por causas no imputables directamente a la mujer y el marido tenía que entregar esa suma a los padres de la novia en calidad de depósito, del que se apropiaban en nombre de ella si se daba el repudio; con posterioridad se permitió que el marido conservara la dote, pero tenía que responder por ella con todo su patrimonio.93 En otras partes, la aportación de la dote la hace la mujer al marido (en cierta medida socio gestor e industrial de la economía familiar) para colaborar a sufragar el gasto doméstico, ya que ella, al dedicarse de lleno a las tareas del hogar, no tiene cómo contribuir a generar la riqueza familiar. No se puede desconocer que la dote femenina tenía una segunda función, al servir de acicate al marido para alejarlo de la tentación de abandonar el vínculo o portarse mal con la mujer, porque en ese caso deberá devolver la dote que recibió suCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mándole algunas indemnizaciones. El marido que recibía la dote, compuesta por lo general de especies inmuebles, tenía la carga de restitución de estos mismos bienes si subsistían al término del matrimonio, o de su equivalente si por cualquier causa se había visto en la necesidad de desprenderse de estos o se habían perdido por su culpa. En la unión matrimonial en Occidente el marido se tomaba como titular jurídico de todos los bienes, con plenas facultades de administración y dispo-
En el Código de Hammurabi esa es la connotación de la dote y arras de matrimonio [Ley 160]. Esta modificación se debe a un decreto o Takanot del sabio Simón ben Satáj quien “(…) concedió al marido el derecho a disponer totalmente de la dote de su mujer, pero por otro lado le obligó a garantizar esa dote con la totalidad de su propia fortuna… El marido suele invertir en sus negocios el dinero de su esposa, ya que puede utilizarlo; y la dificultad que supone poder recuperarlo sirve de obstáculo al divorcio”, Lehman Marcos (Rabino). Pirké Avot, trad. Viviana Asa, Edición del Rab. A Amselem, Miami (impresión colombiana), 1993. 92 93
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sición mientras el matrimonio conservara su vigencia, riqueza que pasaría, de no suceder algo excepcional, a sus descendientes a su deceso, directamente o a través de la viuda que los mantendría en su poder hasta su muerte; pero si el matrimonio se disolvía por alguna razón imputable al marido, tendría que restituir a la mujer las aportaciones que esta le había hecho —por vía de dote— o las que había traído ella al matrimonio.94 Cuando la causa de la disolución anormal del matrimonio era imputable a la mujer, el marido se quedaba con todo, porque los bienes dotales pasaban a ser una indemnización a su favor. No siempre los que contraían matrimonio tenían recursos para dotes y existirían casos de uniones que empezaban con lo que tenían y lo aportaban al matrimonio, y en el curso de la vida podían generar la riqueza suficiente, lo que hacía necesario decidir el destino de los recursos en el evento de darse esa situación de disolución anormal del vínculo, ahora que no hay forma de establecer reglas precisas de indemnizaciones. Seguramente, si la culpa era de la mujer, el marido se quedaba con todo, pero cuando no era su culpa, ella reclamaría una parte de la riqueza, con el poderoso argumento de que se trataba del producto del esfuerzo conjunto y que se había generado una comunidad y había que determinar su destino. Pero en este punto habría dos posibilidades: una, tomar esos bienes como una economía familiar e indivisible destinada al Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sustento familiar —peculio profecticio— de modo que quedaría en cierta medida destinado a los herederos; u otra, hacer un reparto proporcional, es decir, repartir por mitades. La dote en sus diversas modalidades y el reparto equitativo de la riqueza común generada en el transcurso de la vida marital no fueron las únicas soluciones contempladas por el Derecho para regular lo relacionado con el patrimonio del hogar, porque algunas legislaciones prefirieron dejar que
Para esa época cuando la esposa era considerada aún un apéndice jurídico del marido, no era fácil definir cuál era la situación de los bienes que ella traía al matrimonio o que recibía luego de estar casada. De ahí la franca respuesta del sabio judío: Preguntaron al rabán Gamaliel: Si (el marido) adquirió derecho sobre la mujer, ¿no adquirirá también derecho sobre sus bienes? Les respondió: nos encontramos en una situación embarazosa con los nuevos (los bienes que adquiere luego de casada) y vosotros vais a complicarnos con los viejos. Mishná “Ketubot”, Cap. VIII. La Misná, trad. Carlos del Valle, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1997, p. 509. 94
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los cónyuges conservaran la propiedad de aquellos bienes que tenían cuando iniciaron su vida matrimonial, considerando comunes solo los aportes que hicieran los cónyuges y los frutos y ventajas que se podían obtener de los bienes propios y sumando a esta comunidad los demás bienes que cada cual había obtenido durante la vigencia del vínculo matrimonial, en un sistema que desde ya podemos denominar de sociedad de gananciales, como lo hicieron los franceses, para indicar que no se trataba de una comunidad ordinaria sino universal, porque comprendía bienes y derechos actuales y futuros generados por cualquiera de la pareja, determinados o indeterminados que para todos los efectos legales se tomaba como de propiedad de uno de los esposos hasta la división, que solo ocurría al extinguirse la sociedad; ni era una sociedad ordinaria, porque no tenía personería jurídica y únicamente se distribuiría el capital y sus incrementos o deudas al terminarse el vínculo. En este sistema el marido y la mujer tienen sus propios bienes que permanecen bajo la administración de cada uno o se entregan en administración a uno de ellos (el marido, por si no lo sospechaban), pero el uso y los frutos provenientes de ellos, así como la riqueza adquirida luego de la celebración del matrimonio se distribuiría entre los cónyuges una vez la sociedad conyugal se disolviera, sin perjuicio de las indemnizaciones que se debieran por la ruptura culpable del mismo. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Otras legislaciones optaron por permitir que los cónyuges regularan las situaciones patrimoniales entre ellos, siempre que no contrariaran ciertas reglas esenciales de protección de los intereses mutuos o de la prole y, por eso, antes del matrimonio deben celebrar un “contrato de matrimonio” (o capitulaciones matrimoniales) en el que deciden con mayor o menor libertad los asuntos patrimoniales, determinando los bienes propios, haciendo aportaciones al matrimonio e indicando qué sucederá con ellos y los incrementos cuando concluya el vínculo matrimonial. En estos contratos o capitulaciones también es posible pactar que simplemente no se cree una unión económica en el matrimonio y por eso cada cual es dueño de lo suyo, salvo aquellos elementos que adquieran en común que se regirán por las reglas ordinarias de la comunidad, en cuanto a su vigencia y distribución.
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Cada sistema tiene ventajas y desventajas, de modo que hasta hoy, con variaciones y ajustes, estas modalidades subsisten y sirven de base para entender algunas de las fórmulas del legislador colombiano en estas materias.
65.- El sistema patrimonial del matrimonio en el Código Civil Para comprender el tema es necesario primero dar una ojeada a la concepción inicial del sistema planteado por Bello (con las modificaciones locales) que en concepto de muchos era lo más coherente y acertado posible; por supuesto, para una sociedad de la época. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el Título 22, libro 4°, De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal. [Inc. 1°, Art. 180 C. C. hoy modificado] (…) A falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este
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título, [Art. 1774 C. C.]
El redactor del Código se inclinó por la fórmula de la sociedad conyugal —también llamada “de bienes”— con reparto final de gananciales que se origina por el simple hecho del matrimonio, a la que los cónyuges aportan parte de sus propios bienes para la atención de las necesidades comunes y como base para la generación del patrimonio de la familia que se irá construyendo a lo largo de la vida, pero como tales bienes salen del pecunio de cada uno será necesario reconocer al aportante su valor —recompensa. No todos los bienes y derechos de propiedad de los cónyuges en el momento de casarse se aportan al fondo común, porque algunos quedan, legal y excepcionalmente, por fuera de ese aporte y, además, los contrayentes quedan facultados para excluir, a través de las capitulaciones matrimoniales, otros bienes que de ordinario entrarían como aportaciones al fondo social y hasta quienes hacen donaciones a alguno de los cónyuges pueden hacer esas exclusiones.
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Como guía primaria de la institución podemos decir que por el hecho de contraer el matrimonio pasaban a ser bienes sociales todos los bienes muebles que tenían uno y otro en ese momento. También entraban en esa sociedad los bienes que había recibido cualquiera de los esposos como aportación indiscriminada al matrimonio por familiares o terceros (regalos de boda). Quedaban por fuera de ese aporte los bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios que se tenían antes de contraer el matrimonio, los bienes muebles estrictamente personales y los demás bienes y derechos excluidos mediante las capitulaciones matrimoniales o por disposición directa del donante (bienes dotales y donaciones por causa de matrimonio). Durante la vigencia del matrimonio pasarían a ser de la sociedad conyugal todos los activos patrimoniales fruto del esfuerzo de alguno de ellos y los obtenidos a título oneroso por los cónyuges. Entraban así mismo a la sociedad conyugal todos los bienes y derechos muebles que estos obtuvieran a título gratuito, los cuales ingresarían como aporte y la sociedad le adeudaría su valor a quien había realizado el aporte. Los bienes y derechos inmobiliarios que obtuviesen a título gratuito cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio quedaban por fuera del patrimonio común y se entendían pertenecer al cónyuge beneficiario. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
En teoría, se podían distinguir tres secciones patrimoniales o haberes, en cuanto hace a los recursos del grupo familiar: el haber propio del marido, el haber de la mujer y el de la sociedad conyugal, todos los cuales administraba por derecho propio el marido y solo por excepción la mujer. Al ser el marido quien realizaba las actividades económicas en el hogar, su propio haber y el de la sociedad conyugal se tomaban como un único patrimonio (de propiedad del marido) respecto de los terceros acreedores y todo éste servía de respaldo de las obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, de modo que solo los bienes propios de la mujer quedaban excluidos de servir de respaldo a los créditos que nacieran durante la vigencia de la sociedad conyugal. Salvo las exclusiones de ley o aquellas hechas por los cónyuges en las capitulaciones, la sociedad conyugal era la única beneficiaria de las ganancias, ya provinieran de la actividad desplegada por cualquiera de los esposos o de los frutos provenientes del haber propio de cada uno de ellos, de modo que la 143 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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sociedad usufructuaba todos los bienes (y por ende el marido) y se apropiaba de todos los rendimientos producidos por el patrimonio de la familia, pero como contraprestación, correspondía al haber “marido-sociedad conyugal” la asunción de todos los gastos y cargas que afectaran los bienes, fuesen sociales o propios de cada cónyuge, y asumir las obligaciones personales de la pareja, aun aquellas que los cónyuges habían “aportado” a la sociedad en el momento de contraer matrimonio; pero como estas últimas eran, en estricto sentido, un aporte negativo —un pasivo—, se generaba un crédito a favor de la sociedad conyugal por su valor (el que tenía en el momento de contraer matrimonio). De igual manera, toda deuda que durante el matrimonio se generara por cualquiera de los cónyuges (las deudas y gravámenes inherentes a una donación o herencia) o que correspondiera asumir exclusivamente a uno de los cónyuges, como las de establecimiento de los hijos no comunes, los daños dolosos o gravemente culposos causados a terceros o a la misma sociedad conyugal, las mejoras realizadas en bienes propios en lo que excediera el carácter de gastos de conservación, etcétera, eran de cargo del conjunto patrimonial sociedad conyugal-marido, pero la sociedad conyugal estaba en su derecho de pasar la “cuenta” al respectivo cónyuge cuando llegara el momento de la liquidación. Cuando se afectaban bienes propios de alguno de los cónyuges en favor Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de la sociedad conyugal, dicha sociedad le debía al propietario aquella parte que la había beneficiado, de modo que el precio de la venta del bien propio entraba a la sociedad, pero la sociedad le restituía el valor del aporte a la liquidación y, contrario sensu, los bienes comunes que se utilizaran en provecho exclusivo de uno de los cónyuges ocasionaban que este quedara de deudor a la sociedad por ese monto, aunque también había excepciones. Las deudas que se generaban entre los haberes sólo llegaban a ser exigibles en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal y por eso no había lugar a que el marido presentara demanda contra la mujer o ella contra él por cuestiones económicas directamente relacionadas con la administración de los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal. La mujer casada era una incapaz relativa general [Inc. 3°, Art. 1504 C. C. hoy modificado], pero la esposa, al igual que todos los incapaces relativos, tenía
muchos frentes de acción expresamente determinados en los que se le reco144 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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nocía plena capacidad jurídica, entre los que se destacan otorgar testamento, celebrar el contrato de mandato, especialmente aquel en el que el marido le confería la administración de la sociedad conyugal [Inc. 1°, Art. 1807 C. C. hoy modificado], realizar todas aquellas actuaciones que se había reservado según
las capitulaciones matrimoniales, atender los negocios cuando se trataba de la mujer profesional o comerciante, o cuando había separación temporal o definitiva de bienes. En estos casos, las actuaciones de la mujer respecto de terceros solo comprometían su propio patrimonio, salvo que el marido hubiera consentido el ejercicio de tales actividades, haciendo manifestación expresa de respaldar, con el patrimonio a su cargo, las obligaciones derivadas de tal actuación. La mujer también asumía con su propio patrimonio las obligaciones derivadas de la aceptación de una herencia sin beneficio de inventario, las deudas contraídas con autorización judicial, cuando el marido se oponía a que las contrajera (cuando la autorización judicial se daba porque el marido estaba inhabilitado, se entendía que gravaban el patrimonio a cargo del marido) y del ejercicio del albaceazgo sin autorización del marido o del juez en su defecto.95 Por ser incapaz general, la mujer necesitaba, como todos los incapaces, de representante legal que era también por derecho propio el marido, y de ello no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
me cabe la menor duda, a pesar de los destacables esfuerzos del insigne jurista Jaime Rodríguez Fonnegra por explicar que el marido no era su representante legal, en atención a que no realizaba directamente las actuaciones sobre los bienes propios de la mujer o los excluidos de la sociedad conyugal y que en las demás actuaciones de contenido jurídico que ella realizara, el marido se limitaba a dar su autorización.96 Esa interpretación no sólo era contraria al texto legal expreso [Art. 62 C. C.], así como a toda la institución de las incapacidades generales, que presuponen un representante legal para el incapaz general, y sin duda contra evidente con las enseñanzas históricas; sino que basó su criterio en un punto accidental, como era que el ejercicio de la representación estaba 95 Guzmán Álvarez, Martha Patricia, El régimen económico del matrimonio, Ediciones Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, num. 431, p. 134. 96 Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, nums. 300-382, pp. 449-501.
145 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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limitado a una confirmación (auctoritas), esa forma especial de la representación legal que presupone la existencia de una voluntad primaria del representado (que también se da en el caso del menor adulto) y el representante se limita a prestar su concurso para la eficacia jurídica del acto. Por otra parte, los actos realizados como incapaz por la esposa, igual que los de todos los incapaces relativos, daban origen a una nulidad relativa que solo podía ser alegada por su marido o por ella misma cuando saliera de la incapacidad por disolución del matrimonio o separación de bienes. El redactor de nuestro Código Civil no olvidó la posibilidad de que los cónyuges regularan los aspectos económicos de su matrimonio, a través de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes de las nupcias, e incluso permitió que la sociedad conyugal terminara después de haberse contraído el matrimonio siempre que se dieran unas causales expresamente consagradas. La dote no entró en nuestro régimen, salvo como aquellas donaciones por causa de matrimonio (y antecedentes a este) que cualquiera de los cónyuges hiciera al otro que, como se verá, quedan de propiedad del beneficiario una vez se celebre matrimonio, de la misma forma que cualquier otra donación de esta naturaleza. “Ruido”, y no poco, le introducía al sistema el hecho de que la sociedad Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
conyugal no tuviera personería jurídica independiente, que hacía que el juego de transferencias de derechos y cargas entre bienes de propiedad de los cónyuges y bienes comunes siempre fuera ideal y no todas las veces existía certeza de cómo y cuándo se habían producido estas enajenaciones y traspasos de uno de los grupos patrimoniales al otro, a lo que se agregaba que las diversas actuaciones no quedaban registradas, porque el marido no estaba obligado a llevar cuenta de su actuación y conducía a que, en ocasiones, fuera casi imposible saber en realidad qué había sucedido con el patrimonio. La ley suponía que el padre de familia era eso; es decir, un sujeto diligente, honesto y sacrificado, que siempre estaba presto a defender los intereses de todos (cónyuge, hijos y terceros) con la mayor equidad y, en atención a esa condición, le permitía obrar con plena libertad, pero ciertamente existían sujetos que se alejaban del paradigma legal, por lo que no pocas veces la determinación de la “prenda” patrimonial que respondía por una determinada deuda o el 146 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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reparto del patrimonio eran tareas bien complejas, que daban lugar a que los intereses de algunos terminaran afectados. El matrimonio contraído en el exterior no generaba una sociedad conyugal porque los casados se presumían separados de bienes; pero como se trataba de una presunción legal, la misma norma disponía que si en el lugar donde contrajeron matrimonio existía una sociedad de bienes compatible en todo con la que regulaba el Código Civil sería reconocida esa sociedad patrimonial.
66.- Irrumpe la ley 28 de 1932 Si en sus comienzos la concepción de la sociedad conyugal y las relaciones con el patrimonio propio de los cónyuges tenía algunos puntos oscuros, lo que se complicaba aún más al llevarlo a la práctica, ya que en una innecesaria muestra de erudición el redactor de nuestro Código consagró muchas soluciones casuísticas que en lugar de precisar la teoría la desdibujaban y de paso permitían que se generaran controversias en aquellos casos especiales que no habían sido abordados expresamente por el legislador,97 posteriormente el desarrollo de la sociedad y el cambio de concepciones vino a complicar más el asunto. La discriminación contra la mujer consagrada en el sistema de sociedad conyugal del Código Civil fue haciéndose intolerable y contradecía las teorías Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
políticas de avanzada que empezaban a calar con fuerza en el país. El triunfo del candidato liberal a la presidencia de la República Enrique Olaya Herrera, que por cierto dentro de su ideario de campaña había incluido precisamente integrar plenamente a la mujer a la vida social, sirvió para que se tramitara y expidiera la ley 28 de 1932, que en su artículo 1° establecía: Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los
Especial molestia me causa el hecho de que hubiera regulado taxativamente los bienes que componían la sociedad conyugal y los que componían el haber de los cónyuges, en lugar de regular uno solo —el haber de la sociedad— y dejar los demás como propios de los cónyuges, lo cual evita que se presenten vacíos. De igual manera se ha debido limitar a regular el haber relativo de la sociedad conyugal (o el absoluto, según su preferencia) y dejar el saldo para el haber no regulado. 97
147 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación.
Parecía una disposición comprensible tanto en su texto como en su intención, pero se trataba de una simple apariencia y la figura no cuadraba con las demás del Código ni había cómo fijar su alcance. Nótese que dice que durante el matrimonio, y no durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada uno de los miembros de la pareja: “Tiene la libre administración y disposición, tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraer matrimonio o de los que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera”, que entra de plano en la siguiente contradicción: si tiene todas las facultades propias del dueño,98 es porque es dueño, pero entonces ¿cuáles son los bienes que se aportan al matrimonio (otro error, porque los aportes se hacían a la sociedad conyugal y no al matrimonio), en qué momento se hacía el aporte y cuáles serían las consecuencias del mismo? Ahora bien, si aportan bienes que se tenían en el
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momento de contraer matrimonio, ¿por qué no se aportan también algunos o todos los que adquieran durante el matrimonio? Y esas preguntas llevan de inmediato a otro interrogante: ¿existe o no sociedad conyugal durante el tiempo entre el matrimonio y la disolución del vínculo o las otras causas de disolución de la sociedad conyugal? Adviértase que la ley dice que sólo a su término se “considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio”; luego, no sería errado concluir que mientras tanto no había tal sociedad ni se consideraba que existiera. Se suponía que el legislador aclararía esas dudas en el artículo 4° de la aludida ley 28 de 1932:
98 Como la ley habla de administración y enajenación, alguien pensaría que solo falta la facultad de goce para que se entienda pleno dueño, pero como la administración y enajenación son libres, el que teniendo esas facultades no goce del bien es simplemente porque no quiere.
148 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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En el caso de liquidación de que trata el artículo 1º de esta ley, se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código.
Pero con ello introdujo más dudas: existía de verdad una masa social y una que cada cónyuge administraba separadamente pero que hacía parte de la masa social, o al hablar de administración separada, se refería únicamente al haber propio del cónyuge —que no solo administraba, sino que era titular pleno— a la cual, en el momento de la liquidación se restaría el pasivo respectivo. Parecería que la sección patrimonial es tan independiente que cada cónyuge tendría un pasivo autónomo, que se restaría al final, pero no indicaba qué pasaba si el activo de esa sección patrimonial no alcanza para cubrirlo; además, no dice cómo se genera dicho pasivo. Y restados los pasivos —externos, hay que suponer— vendrían las compensaciones (o recompensas) y deducciones establecidas en el Código. Como todos los interrogantes tenían una o varias respuestas, la doctrina empezó a divagar y no ha concluido de hacerlo.
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Unos insistían en que el legislador había mantenido la sociedad conyugal del Código, pero con dos representantes que se miraban como independientes y autónomos, de modo que cada cual manejaba a su acomodo los bienes propios y aquellos sociales que aparecían a su nombre sin que el otro pudiera intervenir y sin que los acreedores de obligaciones generadas por uno de los administradores tuviera acción respecto de los bienes de la sociedad que administra el otro.99 Otros consideraron que si bien la sociedad nacía con el matrimonio, tal como lo indicaba el Código Civil, había una separación inmediata de bienes que permanecía durante todo el tiempo en que la sociedad conyugal estuviese vigente, pero que al terminar este lapso se hacía un patrimonio común para el
99 Cuando el marido administraba la sociedad conyugal se tenía en verdad como dueño de los bienes sociales y por eso ahora simplemente los dos cónyuges tienen la misma condición. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 252, p. 265.
149 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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reparto y entonces se tenía que proceder como si hubiera existido esa sociedad desde el principio. Y no faltaba el que dijera que durante el matrimonio (o la vigencia de la unión patrimonial derivada de este) no había sociedad conyugal, la cual solo nacía al extinguirse, pero en ese momento sus efectos tenían que retrotraerse a la celebración del matrimonio para el pago de pasivos externos y para el manejo de recompensas debidas a los cónyuges o que estos debieran a la sociedad conyugal. Cada cual se sentía dueño de la verdad, y posiblemente lo era, lo que le permitía criticar la posición de los otros con argumentos por demás razonables, y no se llegó consenso porque el legislador se alzó de hombros en la polémica y así permanece hasta nuestros días. Pero ahí no se detenía la confusión. El artículo 2° de la ley 28 de 1932 indica: Cada uno de los cónyuges será responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales responderán solidariamente ante
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terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil.
Si durante la vigencia de la sociedad conyugal había independencia entre los activos y pasivos que figuraran a nombre de cada cónyuge, era congruente que las deudas que cada cual trajera al matrimonio o generara posteriormente tuvieran la misma independencia, pero tratándose de deudas para satisfacer las necesidades del hogar adquiridas por cualquiera de los cónyuges se consagraba una excepción, plenamente aceptable, si se mira desde el punto de vista de la protección de los acreedores que hacen este tipo de suministraciones; con todo, al hablar de solidaridad, enredó el asunto. En efecto, plantear la solidaridad indica, por fuerza, que se trata de patrimonios de sujetos diversos y confirmaría que no hay sociedad conyugal entre el momento del matrimonio y la disolución de la sociedad conyugal, pero esa solidaridad dejaría abierta la puerta a que entre ellos se hicieran reclamos,
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aun judicialmente y en vigencia de la sociedad, por aquello que el cónyuge demandado se vio obligado a pagar por el otro (la cuota del deudor solidario [ Art. 1579 C. C.]), lo que entraría en contradicción inmediata con ese otro principio
de que solo al final de la sociedad conyugal se podrá saber qué debe cada cónyuge al otro por recompensas (el caso sería realmente extraordinario, porque un cónyuge, por ejemplo, hoy no tiene acción contra el otro por las mejoras que realiza en el bien propio de éste y solo obtendrá su recompensa cuando se liquide la sociedad conyugal). La ley 28 de 1932 tenía por objeto regular la sociedad conyugal y con el fin de acentuar la independencia en la administración de los bienes sociales, planteó una única excepción al establecer la solidaridad por los gastos familiares entre los cónyuges; lo que deja la duda de si esta solidaridad extiende también a los matrimonios separados de bienes, a los cuales por supuesto no se les aplica la citada ley 28 de 1932 y aun cuando pudiera pensarse que cabe la analogía, la dificultad radica en que antes de esa ley, no existía tal solidaridad entre los cónyuges por los gastos comunes, cuando había separación de bienes y la mujer pasaba a administrar sus propios bienes. Aprovechemos para mencionar rápidamente otro tema de controversia generado en su momento por la ley 28 de 1932, que por fortuna quedó relegado Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
a asunto histórico, relacionado con las sociedades conyugales vigentes en el momento de la expedición de la ley, las cuales si uno se apega a la ortodoxia jurídica tendrían que haberse seguido rigiendo por el sistema antiguo, como lo ordena el artículo 38 de la ley 153 de 1887, pero el legislador consciente de que ello llevaría a que la mujer ya casada quedara prácticamente en la misma situación de incapacidad, dispuso: Respecto de las sociedades conyugales existentes, los cónyuges tendrán capacidad para definir extrajudicialmente, y sin perjuicio de terceros las cuestiones relativas a la distribución de los bienes que deban corresponder a cada uno de ellos, conforme a esta ley, y (si) se distribuyeren gananciales, se imputarán a buena cuenta de lo que hubiere de corresponderles en la liquidación definitiva. De los perjuicios que se causen a terceros, en virtud de estos arreglos, que deberán formalizarse por escritura pública,
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responderán solidariamente los cónyuges, sin perjuicio de que puedan hacerse efectivos sobre los bienes sociales que se distribuyan. [Art. 7° L. 28/32]
La ley admitió que los cónyuges mediante liquidación provisional y de común acuerdo pudieran poner en cabeza de cada uno los bienes y derechos que acordaran, asignándolos a gananciales “a buena cuenta” de lo que le iba a corresponder a cada uno al final de la sociedad conyugal. Esta liquidación no suponía extinción de la sociedad, lo que obligaba al legislador a ocuparse de lo que ocurriría con esos derechos al acabarse la sociedad conyugal, pero el legislador no hizo pronunciamiento alguno y dejó otro punto para discutir, porque no se sabía si en ese último momento había que volver a contabilizar lo asignado, para determinar si en la liquidación provisional se había pagado más o menos de lo que a cada uno le correspondía por gananciales y cuáles acciones tendrían que ejercitar para pedir lo de cada uno. Por ejemplo, en el momento de la liquidación provisional los cónyuges eran dueños cada uno de bienes propios por mil y la sociedad conyugal tenía en su haber ochocientos, que en la liquidación provisional se repartieron por mitades. La vida siguió su curso, cada cual se gastó los gananciales y debido a algún factor fortuito uno de ellos se vio en la necesidad de vender sus bienes
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de mil y con el precio sufragar los gastos familiares. Llega el momento de la liquidación definitiva y por supuesto la sociedad conyugal no tiene un peso, pero adeuda mil al aportante que se gastó el bien propio en beneficio social, y aquí viene la pregunta, ¿tiene cuando menos acción contra su cónyuge para reclamarle aunque sea los cuatrocientos de gananciales que recibió anticipadamente y a buena cuenta de lo que le correspondería al final? Porque en la liquidación definitiva en realidad le correspondía cero, y nada más lógico que tuviera que devolver el exceso, o al menos considerar que se trataban de ganancias liquidadas en un ejercicio, que a la manera de la sociedades industriales son propias, pero eso no lo reguló la ley. La Corte Suprema de Justicia, al estudiar el tema de la transición normativa, llegó a la conclusión de que la ley 28 de 1932 había dado un viraje real, directo e inmediato a la administración de la sociedad conyugal, lo cual hacía que aun para aquellos matrimonios celebrados con anterioridad el marido no
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tenía la administración exclusiva de los bienes y cuando disponía de ellos sin el consentimiento de la mujer hacía venta de cosa ajena. Esta interpretación no tenía en realidad mucho asidero jurídico, porque cambiaba el principio general de que todo acto jurídico se rige por las leyes vigentes en el momento de su celebración, pero si se llegara a aplicar ese principio la mujer seguiría como incapaz relativa, por lo que la Corte decidió que la cónyuge debía verse como capaz para disponer a su acomodo de los bienes que estaban a su nombre.100 El legislador le salió al paso a la interpretación de la Corte y mediante ley interpretativa dispuso: La Ley 28 de 1932 no disolvió las sociedades conyugales preexistentes y, por consiguiente, las que no se hayan liquidado o no se liquiden provisionalmente conforme a ella, se entiende que han seguido y seguirán bajo el régimen civil anterior en cuanto a los bienes adquiridos por ellas antes del 1º de enero de 1933. En estos términos queda interpretada la citada ley. [Art. 1° L. 68/46]
Poco le gustó a la Corte Suprema esa interpretación y en sentencia de 1947 regaña al legislador por su decisión en unos términos muy fuertes. “Este
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texto ha llegado a la legislación nacional al cabo de tres lustros en el artículo único de la ley 68 de 1946, cuya interpretación restrictiva recorta y desnaturaliza y hasta destruye los propósitos inspiradores y el alcance lógico de la ley 28 de 1932, que consagró una de las reformas de más vasto alcance dentro de la organización civil de la República. Quizá sea menos desacertado ver en la ley 68 de 1946 el repudio de una tesis jurídica, que una interpretación auténtica de la ley 28 de 1932”.101 La queja de la Corte Suprema, a pesar de que tenía cierto aire de retaliación, era real en algunos puntos, si se tiene en cuenta que a partir de la ley 28 ya no era posible que el marido administrara por derecho propio los bienes de la mujer, porque ésta había dejado de ser incapaz
Sentencia de 20 de octubre de 1937. Se tomó del libro Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia, 8ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, p. 301. 100 101
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relativa y por ende su marido ya no era el representante legal y cuando mucho sería una especie de mandatario tácito. Para nuestra tranquilidad el tiempo hizo que ese asunto perdiera trascendencia y podemos decir con el poeta: “Siquiera se murieron los abuelos”. El nuevo esquema, con todas sus dificultades, empezó a operar, pero había una contradicción patente a lo largo del Código Civil: seguía existiendo la potestad marital que ejercía el marido sobre la mujer y que hacía que, entre otras cosas, ella le tuviera que obedecer [Inc. 2°, Art. 176 C. C., hoy modificado] y no era claro cómo la esposa podía ejercer las amplias facultades que la ley le daba para administrar sus bienes. Ese aspecto se soluciona hasta 1974 con la expedición del decreto ley 2820. Posteriormente, a nuestro legislador —1976— le dio porque los cónyuges de común acuerdo y sin ningún requisito pudieran disolver la sociedad conyugal manteniendo el débito conyugal, lo que presupone libertad para generar traspasos de bienes y créditos mutuamente sin tener en cuenta la proximidad personal, así como de interponer acciones para la defensa de intereses, en cualquier momento, pero omitió dar cuando menos unas directrices sobre el manejo de la comunidad especial que se forma entre ellos y para lo cual posiblemente no basten las reglas del Código para aquellas actividades de contenido Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
económico que necesariamente deben realizar dos personas que conviven.102 Y, por si faltaba algo, la Corte Constitucional decidió, por vía de inexequibilidad, eliminar la prohibición de celebrar contratos de enajenación a título oneroso entre los cónyuges, con lo cual los bienes de la sociedad conyugal van de uno a otro patrimonio dificultando aún más la tarea de los acreedores de establecer cuáles elementos patrimoniales respaldan sus créditos. Adicione a todo lo anterior la institución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de la ley 54 de 1991 y la extensión de esta a las parejas homosexuales [Sent. C-057/07 Cort. Const] y tendrá una ensalada
Los hermanos Mazeaud reclaman una reglamentación para la separación bajo la consideración de proteger a la mujer que abandona sus bienes al marido o no le exige aportar lo necesario para su subsistencia, pero yo creo que el problema radica es en la indeterminación fáctica de derechos y obligaciones. Mazeaud, Henri y León, y Mazeaud, Jean, Lecciones de Derecho civil, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1965, parte IV, t. I, num. 528, p. 647. 102
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jurídica de la que se benefician únicamente los abogados dedicados a separaciones y sucesiones. He de confesar que, en mi no propiamente corta vida profesional, nunca he podido conocer una liquidación de sociedad conyugal que pueda siquiera acercarse a los parámetros teóricos de la norma y que en mayor o menor grado, para lograr un acuerdo, haya sido necesario “tomar por la vía rápida”, con todo y renuncias a derechos, o jamás se acabaría un proceso de estos. Tal vez no llegue al punto de decir como el Dr. Rafael Manrique Vega que en su tesis de grado demostró su inconformidad con la ley 28 de 1932 de manera demoledora: “Lo que no es absurdo es contradictorio, lo que no es contradictorio es inconveniente; lo que no es inconveniente es peligroso”,103 pero lo que sí tengo claro es que en esa forma no es como las cosas quedan bien hechas, y por eso llaman la atención las palabras elogiosas del profesor chileno Somarriva o el francés De La Morandiere que lo único que dieron a entender era que no conocían a fondo la desdichada ley. De seguro habría sido preferible establecer que en el momento de disolución del matrimonio o de la sociedad conyugal se enajenen todos los bienes y derechos que existan en cabeza de cada uno de los cónyuges (excepto algunos precisamente excluidos tomados como propios de cada cual) para conformar Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
una masa de reparto en cabeza de la sociedad conyugal, similar a las demás masas patrimoniales que se liquidan, en lo que hubiera podido ser un paso más para establecer un régimen único para aquellas situaciones en las que una universalidad patrimonial se distribuye entre diversos acreedores y titulares (comunidades de múltiples objetos, establecimientos de comercio, sucesiones y liquidaciones patrimoniales). Complementario a esto, establecer unas acciones muy precisas a efecto de reconstituir ese patrimonio, tanto para los acreedores como para los cónyuges defraudados. Nada que retrotraer al momento del matrimonio, separación plena de bienes y derechos durante la vigencia de, hasta el momento en que las partes o la ley dispongan que se haga el ejercicio de reparto.
103 Citado por Gómez R., José J., El nuevo régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Librería Voluntad, Bogotá, 1942. p. 92, pie de página.
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Esto se complementaría con una sana fórmula que permitiera la instauración de acciones de un cónyuge ante el otro por los manejos abusivos, con un corto plazo de caducidad (uno o dos años), que pudieran ejercitar aún los acreedores del cónyuge perjudicado por vía de subrogación de acciones o acción oblicua. Pasado dicho término, se entenderá una renuncia a tales reclamaciones y por eso, a la hora de la liquidación, ya no se tendrían en cuenta tales acciones. En todo caso, los acreedores se podrían servir de las acciones pauliana y simulatoria cuando se produzcan transferencias de recursos entre cónyuges de manera fraudulenta y podrían pedir la declaración de comunidad sobre aquellos bienes que, a pesar de estar en cabeza de uno de los cónyuges, tengan el carácter de comunes.
67.- La sociedad conyugal actual El hecho de que el sistema jurídico patrimonial del matrimonio sea difícil de comprender y peor de manejar no nos exime de la tarea de presentarlo con el detalle necesario, lo que desde ya implica tomar partido por una de las múltiples teorías que se han formulado. Nosotros nos inclinamos por la idea de que en nuestro Derecho la sociedad nace con el matrimonio y permanece con él, no solo por rendirle culto al artículo 180 del Código Civil, sino porque nos parece Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
incomprensible que de la nada nazca un haber social en el momento de la liquidación sin que en ese mismo momento haya una transferencia del patrimonio de los cónyuges al haber social, y que además la masa social pueda terminar afectada por obligaciones que nunca habían existido en el pasado, como son las recompensas que la sociedad debe a los cónyuges (compensaciones y deducciones de que habla la ley 28 de 1932). Estimamos, pues, que la sociedad nace con el matrimonio y desde ese momento se crea el haber común, coexistente con los haberes propios de cada cónyuge y se generan relaciones jurídicas que involucran los tres haberes entre ellos, así durante la vigencia de la sociedad no sea posible hacer dicha separación y la exigibilidad de muchos de esos derechos sea aplazada hasta el momento de la liquidación, lo que permite entender que los bienes adquiridos por virtud de la adjudicación en la liquidación de la sociedad se tengan como de propiedad del cónyuge adjudicatario desde el momento de la adquisición.
156 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Para resumir, la sociedad conyugal de nuestro sistema tiene las siguientes características: • No tiene personería jurídica, de modo que durante su vigencia cada cónyuge se toma como titular de los bienes, derechos y deudas que figuren a su nombre. • El haber o patrimonio de la sociedad conyugal pertenece a los cónyuges por mitades, aunque esa situación solo se consolida en el momento de la liquidación de la sociedad, previa la asunción de los pasivos correspondientes. • No tiene administrador designado o natural. Durante la vigencia de la sociedad conyugal cada esposo es administrador pleno de los bienes que jurídicamente le estén asignados o que se encuentren en su posesión, sin importar si son bienes propios o sociales, lo cual lleva a que el otro cónyuge quede, de hecho, excluido de la administración porque respecto de él esos bienes se miran como ajenos. • Mientras está vigente la sociedad conyugal no hay comunidad de derechos (a menos que se haya establecido una comunidad ordinaria en la adquisición) y la titularidad de bienes, derechos y obligaciones no se confunde. Los acreedores de obligaciones contraídas por uno de los cónyuges no tienen Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
la posibilidad de perseguir bienes sociales que aparezcan a nombre del otro cónyuge, así la mitad pertenezca potencialmente al cónyuge deudor.104
Se dan casos tan extraños como una comunidad sobre la comunidad, que llegan a nivel de chiste cruel: por ejemplo, en el evento que los cónyuges adquieran un inmueble a título oneroso en el que figure uno de ellos como titular del 10% de las cuotas y el otro del 90% de ellas, pero como se trata de un bien social pertenecería 50% y 50% a cada uno de ellos (al liquidarse la sociedad, esa sería la distribución). Y con esto, cuando un acreedor del cónyuge que tiene el 90% a su nombre logra que se remate el bien y se le pague con la cuota de su deudor, en realidad ha obtenido que se le entregue lo de su deudor (el 50%) más un 40% que le correspondería en el reparto al otro cónyuge, pero un acreedor del cónyuge que solo figura con el 10% de las cuotas, que pretende obtener lo que en verdad correspondería de ese bien a su deudor —ese 50%— no lo consigue, a menos que logre que se disuelva la sociedad conyugal. Ya pueden imaginar al primero de los acreedores del ejemplo rogando porque permanezca la sociedad conyugal y el otro suplicando por que se disuelva. Suponemos que el acreedor que tenía el crédito elevado contra el cónyuge dueño de la cuota comunera pequeña y, por eso, sólo obtuvo parte de su crédito, puede conservar su crédito para presentarlo el día de la liquidación, pero no sabemos si en este caso el acreedor que recibió más 104
157 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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• Durante la vigencia de la sociedad, los bienes comunes quedan bajo la administración y libre disposición del cónyuge a cuyo nombre se encuentren, y esto nos lleva a concluir que, por mandato legal, cada uno de los cónyuges se hace representante de los intereses de su pareja involucrados en esos bienes comunes y eventual responsable en el caso de realizar una mala gestión. • Se excluyen de esta división patrimonial, las deudas que se contraigan para la atención de las necesidades primarias de la familia, caso en el que se tomará el patrimonio común y el patrimonio de cada uno de los cónyuges como afecto a su pago, por razón de la solidaridad consagrada en el artículo 2° de la ley 28 de 1932. Tratando de encontrar la punta del hilo que nos permita deshacer sin demasiados esfuerzos la intrincada cadeneta en que se ha convertido el sistema, quizá sea preferible dar un vuelco a la teoría y partir del principio que los cónyuges hacen caja o fondo común con todos sus bienes al contraer el matrimonio (aunque con administración independiente); principio que sufre sus excepciones con aquellos bienes que quedan por fuera de esa caja y que permanecen como propios de los cónyuges. Como los cónyuges enajenan105 Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
algunos de sus bienes propios (al iniciarse la sociedad o durante su vigencia) para nutrir el patrimonio común o asumir deudas comunes, el fondo social se vuelve deudor de su valor en la forma especial prescrita por la ley y, en contrapartida, como los cónyuges pueden mejorar sus bienes propios o pagar sus deudas propias con fondos comunes, le deberán ese valor al fondo común —cargos de recompensa. Con estas premisas entremos a presentar el sistema, a ver qué tan atinado nos queda, tomando como base un matrimonio ordinario que crea una
será obligado a restituir lo que recibió en exceso o simplemente tendrá que conformarse con los gananciales si los hay, y de no haberlos, perderá su derecho. 105 Se insiste: es una enajenación ideal y sin efectos jurídicos reales durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero necesariamente válida y eficaz en el momento de la liquidación, siempre que estos bienes subsistan a la hora del reparto, ya que en ese momento el dominio se pierde para el cónyuge aportante.
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sociedad conyugal ordinaria y que permanece en el tiempo hasta su disolución y liquidación; para observar luego las modificaciones que le pueden introducir los cónyuges a través de las capitulaciones matrimoniales y otras situaciones especiales.
68.- Bienes de los cónyuges que no ingresan ni hacen parte de la sociedad conyugal Aunque la lógica manda que los cónyuges hagan caja común con sus bienes, la ley reconoce que preferirían mantener como propios algunos bienes que quedarán por fuera de la sociedad durante la vigencia de la sociedad y más bien, si al final de la sociedad quieren repartírselos, podrán hacerlo.106
69.- Bienes y derechos reales inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal Quienes llegan al matrimonio son, en general, dos individuos adultos que pueden ya tener algunos bienes y derechos de valor considerable, respecto de los cuales la ley supone que no desean renunciar a su dominio, y siguiendo el obsoleto concepto de dar especial trascendencia a los bienes inmuebles, es natural que tales bienes sean excluidos del aporte a la caja común denominada
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sociedad conyugal.107 Los bienes inmuebles y sus elementos incorporados, destinados o accesorios, obtenidos por cualquiera de los miembros de la pareja antes del matrimonio, a cualquier título, así como todos los bienes que se les integren posteriormente, sea natural o jurídicamente (accesión o confusión en la propiedad desmembrada) o por la industria de cualquiera de los cónyuges (mejora)
106 El ingreso de estos bienes a la sociedad conyugal sólo se podía hacer antes de generarse esta sociedad, a través de las capitulaciones matrimoniales, pero ahora que lo cónyuges contratan libremente entre sí pueden terminar aportando los bienes propios a la sociedad conyugal, incluso por falta de previsión. 107 En Francia, a partir de 1965 el sistema de excluir de la sociedad conyugal los inmuebles, haciendo forzoso el aporte de muebles a la sociedad conyugal, fue considerado inequitativo y por eso hoy solo existe comunidad respecto de las adquisiciones posteriores al matrimonio (eliminaron los aportes de muebles), a menos que los cónyuges dispongan algo diferente en las capitulaciones. Larroumet, Christian, Derecho civil – Introducción al estudio del Derecho privado, trad. Viviana Díaz Perilla, Editorial Legis, Bogotá, 2006, num. 467, p. 337.
159 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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[N° 3, Art. 1783 C. C.], se mantienen como propios de cada cual y no ingresan a la sociedad conyugal.108 La casa o la finca que alguno tenía antes de casarse permanece como propia de este durante la vigencia de la sociedad conyugal, no importa que se quede tal y como estaba cuando se celebró el matrimonio o que durante este matrimonio haya aumentado el terreno por aluvión, o construido un nuevo piso, una vivienda más, un embalse de aguas lluvias, o los elementos de procesamiento de los productos de la finca, por acceder todos ellos a la propiedad. Si el aumento es fortuito, nada se le debe a la sociedad [Inc. 2°, Art. 1827 C. C.], pero si el incremento de valor se debe a mejoras o bienes destinados al servicio del inmueble, sufragados con recursos sociales, el propietario se los deberá a la sociedad conyugal —no importa si el gasto lo hizo el mismo cónyuge propietario o el otro, al precio en que se hizo la mejora, corregido en su poder adquisitivo. Correlativamente si el bien sufre un deterioro físico o en su valor que no se deba a la acción del hombre, la pérdida la sufre el cónyuge propietario y la sociedad no le debe nada [Inc. 1°, Art. 1827 C. C.]. Si el bien propio es deteriorado por el dueño (derruye la construcción o vende el hato lechero de la finca) y luego pretende hacer la reposición, esta se hará generalmente con recursos de la sociedad conyugal, y por eso el cónyuge Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
propietario deberá ese valor a la sociedad conyugal,109 pero no será la misma solución cuando ese deterioro es causado por un tercero obligado a reparar o reponer, porque ahí el acreedor es el propietario y no la sociedad conyugal, así el tercero haya pagado dinero o entregado bienes muebles que entrarían por su condición a la sociedad conyugal. Por ejemplo, la destrucción se debió a un terremoto, o el hato murió envenenado por manos criminales y el seguro o el autor del delito pagaron la indemnización, y estimamos que al estar asignada
Desde los romanos, si había acrecimiento del bien propio (o dotal) como cuando se tenía la nuda propiedad y luego se le agregara el usufructo, o se diera algún tipo de accesión inmobiliaria —aluvión o construcción—, se consideraba parte del bien y no ingresaba a los bienes comunes o del marido [D. XXIII, III, 4]. 109 Nótese que en el caso de la venta del hato de ganado el precio lo incorporó a la sociedad (que hace al cónyuge acreedor de recompensa) y al reponerlo usó dinero de la sociedad (por eso es deudor de recompensa), por lo que se dará una compensación en el momento de liquidar la sociedad. 108
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precisamente a la reposición, no se entenderá que esos recursos ingresan a la sociedad conyugal, así el dinero haya sido recibido en la vigencia de dicha sociedad, siempre y cuando se realice la reposición, de lo contrario entrarán a la sociedad como aporte, en la forma ordinaria. Cuando el deterioro del bien propio lo causa el otro cónyuge por dolo o culpa grave tendrá que resarcir los daños. En la época en que se redactó el código, ese resarcimiento se hacía únicamente a la terminación de la sociedad conyugal por vía de recompensa,110 pero ahora que los cónyuges se miran tan independientes, es casi seguro que pueden iniciar acciones de reparación en vigencia de la sociedad conyugal, como se verá más adelante. Los demás derechos reales inmobiliarios, como el uso o el usufructo y la propiedad fiduciaria, siguen el régimen de los inmuebles, por eso si el cónyuge los obtuvo antes del matrimonio se conservan como propios y si durante el matrimonio se cumple la condición que hace transferir la propiedad fiduciaria o se extingue el usufructo, el cónyuge propietario los pierde. Los bienes inmuebles sobre los cuales uno de los esposos ejerza posesión en el momento de iniciarse la sociedad conyugal se consideran excluidos de ella y ese cónyuge se mirará como poseedor durante todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal. La donación de un inmueble hecha a los dos contrayenCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
tes antes del matrimonio, así sea con ocasión de éste, no lo hace bien social, sino un bien propio que los dos tienen en comunidad, a menos que el donante disponga lo contrario o se aporte a la sociedad [Art. 1782 C. C.].
70.- El inmueble que se agrega de manera inseparable al inmueble propio de uno de los cónyuges Nos pone de presente el artículo 1784 del Código Civil que cuando durante la vigencia de la sociedad se adquiere un predio —terreno— contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, no por el simple hecho de su vecindad se
En mi criterio, se trata de una recompensa que debe la sociedad al cónyuge afectado y que el cónyuge responsable debe a su turno a la sociedad, aunque Somarriva sostiene que en estos casos hay recompensa directa de cónyuge a cónyuge, creando así una nueva clase de créditos para la liquidación de la sociedad conyugal. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 249, p. 264. 110
161 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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convierte en propiedad del cónyuge, sino que el último es bien social; pero si se engloba con el bien propio para formar un único predio y “no puede desmembrarse sin daño”, el bien así formado será de propiedad del cónyuge y la sociedad conyugal —comunidad— a prorrata de la participación en el valor del bien “al tiempo de la incorporación”. Por ejemplo, uno de los cónyuges es propietario de un lote y en vigencia de la sociedad conyugal cualquiera de los dos compra el lote vecino (compra que lo haga comunicable, dice la ley). La regla es que el cónyuge sigue siendo propietario de su lote y la sociedad conyugal del suyo, pero si en los dos lotes se levanta un único edificio, ahora todos los bienes han pasado a ser una unidad y por tanto la sociedad y el cónyuge propietario se hacen comuneros a prorrata del valor de sus derechos en el momento en que se volvió globo. Hay entonces que establecer el valor del lote del cónyuge propietario en ese momento, para determinar la proporción con lo que es de la sociedad (lote social, más construcción) y fijar así el valor de las cuotas de cada cual. Se trata de una situación difícil de comprender, porque en el momento en que se forma tal comunidad, la sociedad conyugal, solo existe en potencia y no se entiende cómo podría ser titular de cuotas, y mientras no se disuelva la sociedad conyugal pasa lo siguiente: a) si el cónyuge que tenía el lote propio es Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el mismo que adquiere durante la vigencia de la sociedad el lote contiguo y la construcción también la hace él, ese bien figurará todo a su nombre y no puede ser perseguido por los acreedores del otro cónyuge; pero si uno de los esposos tenía un lote propio y él mismo, luego de casado, adquiere a su nombre el lote contiguo, pero el otro cónyuge levantó la construcción, aparece una comunidad entre el propietario y el otro cónyuge, pasando a tener el primero las cuotas correspondientes al inmueble propio (como propias) y las correspondientes al contiguo (están a su nombre, pero son cuotas sociales), y el segundo las cuotas por el valor de la edificación (como societarias para el evento de la liquidación) y los acreedores de cada cual podrán perseguir exclusivamente las cuotas de su deudor. Cuando el propietario es uno, el que compró el lote contiguo es el otro, pero la construcción la levantaron entre los dos y en diferentes proporciones, los acreedores tendrán que sacar calculadora.
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En este caso se genera una forma especial de enajenación del bien propio, porque, como se sabe, en la comunidad todos son dueños del todo y ninguno es dueño de parte y en el evento de una partición por venta del bien en comunidad, todos los recursos del precio entran de lleno a ser sociales, pero el cónyuge propietario podrá reservarse el derecho a que el dinero equivalente a las cuotas correspondientes a su bien propio se destinen a la subrogación real que le permite la ley.111 Aquí hay que hacer una aclaración, el texto incluye la palabra edificio y esto llevó a pensar que cuando se construye con recursos de la sociedad en bien propio también se presenta la comunidad, pero es una equivocación, porque en este caso el edificio sí pasa a ser propiedad del dueño del predio por vía de accesión, aunque ese propietario le debe a la sociedad la mejora; lo que el legislador quiere decir es que si sobre los dos predios contiguos se ha levantado un edificio que no se puede desmembrar sin causar perjuicio (como en el ejemplo antecedente), se presenta el fenómeno de la comunidad a que hemos venido haciendo referencia.112 Por cierto, hoy sí puede darse esa incorporación o englobe solo con edificaciones y sin terrenos, cuando el ejercicio se haga con dos o más unidades privadas de un edificio de “propiedad horizontal”. En la ley no se menciona el caso contrario, o sea cuando a un bien social existente Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se le engloba inseparablemente uno propio, digamos el que recibió por herencia el cónyuge, pero no veo en qué cambiaría la respuesta.
111 Comenta el tratadista Rodríguez Fonnegra que Bello en sus primeros trabajos se inclinaba por considerar que el bien englobado e inseparable quedaba del cónyuge propietario por vía de accesión, pero que después cambió de criterio. Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 139, p. 242. Nota al pie 3. 112 El doctor Suárez Franco, al comentar este asunto, transcribe un pasaje de Fernando Vélez de la edición del año 1919 que dice (…) Por ejemplo, en lote de propiedad de la mujer, construye el marido una casa; como no convendría a los intereses de ninguno que la casa pasara a ser de la sociedad (por haberse construido con haberes sociales) y el lote continuara de propiedad de la mujer, resuelve el artículo comentado que el bien queda en sociedad y el cónyuge dueño del terreno. La cuota del terreno será a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación, no de la adquisición; habrá, pues, lugar a un avalúo de la nueva heredad formada”. Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, p. 325. Esto, por supuesto, no está ajustado a Derecho, toda vez que esa casa es de la cónyuge, por ser mejora y por accesión [N. 3°, Art. 1783 C. C.] y parece ser que don Fernando se corrigió, porque en la edición de 1926, que consulto, ya no encuentro este texto.
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También se presenta ese extraño fenómeno de comunidad entre cónyuge y sociedad conyugal cuando el inmueble propio que se tenía en comunidad con terceros, posteriormente y en vigencia de la sociedad y con bienes sociales se adquiere la cuota de otro u otros, como lo indica el artículo 1785 del Código Civil.113 La esposa, antes de casarse, tenía una casa en comunidad con una hermana y luego de casada le compra esa parte, la casa queda en comunidad con la sociedad conyugal, pero como figura íntegra a nombre de la esposa, sus acreedores lo toman como de su propiedad. Si la cuota de la hermana la compra el cónyuge no propietario de la casa, la comunidad se entenderá entre los cónyuges y a esto tendrán que someterse los acreedores. Cuando se produzca la partición material de esa comunidad, la parte que es asignada al cónyuge se considera de propiedad del cónyuge porque esa adjudicación se retrotrae hasta el momento en que se estableció la comunidad, pero si la partición es por venta, el precio ingresa a la sociedad conyugal con cargo de recompensa respecto de las cuotas del propietario, a menos que dicho propietario decida hacer la subrogación real adquiriendo otro inmueble. Hay que hacer notar una situación peculiar en materia de adquisición de bienes en comunidad con terceros relacionada con la regla del inciso final Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
del artículo 1801 del Código Civil, que dispone: El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia, debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
De haber sido el redactor de esta norma, habría preferido la fórmula establecida para la subrogación real, es decir, que si las cuotas adquiridas fuesen inferiores al 50% del valor del mismo, el bien seguiría de propiedad del cónyuge comunero, con la carga de compensar a la sociedad el monto invertido en la adquisición, pero si las cuotas adquiridas valiesen más del 50%, tendría que aplicarse la regla de que la sociedad se hace dueña, pero con la obligación de recompensar el valor al cónyuge propietario. 113
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Tendríamos en este caso, que si el cónyuge heredero quiere adquirir con los bienes heredados tendrá que realizar unos gastos y estos saldrán por lo regular de la sociedad conyugal, pero aquí la sociedad no entra en comunidad sobre los bienes (que debería serlo de seguirse la disposición del artículo 1785 del Código Civil que antes mencionamos), sino que todo el bien objeto de la herencia se mantiene como bien propio del heredero y la sociedad apenas tiene un crédito para que se le compense el valor invertido en liberar ese bien.114
71.- Inmuebles y derechos reales cuya causa de propiedad es precedente al matrimonio Así mismo, se consideran obtenidos antes del matrimonio, y por eso no ingresan a la sociedad conyugal, los bienes inmuebles —y derechos reales inmobiliarios— cuyo título o causa para hacerse propietario se produjo antes del matrimonio en favor de cualquiera de los cónyuges, aun cuando el dominio se consolide después de celebrado el matrimonio. Por ejemplo, si alguien ha firmado la escritura pública de compraventa de un inmueble y luego se casa, el bien será propio de él aun cuando la inscripción del título, con la que se hizo dueño, se produzca luego de las nupcias. Si el precio de estos bienes se pagó en todo o en parte luego de celebrado Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el matrimonio, se establecerá un crédito a favor de la sociedad y a cargo del cónyuge propietario que se recompensará siguiendo las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal. Veamos los casos que nos presenta la ley: La especie (inmueble, debe entenderse) adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente:
114 La discusión que se ha dado se puede apreciar en el libro de Fernando Vélez, pero yo me inclino por la idea de que se trata de soluciones casuísticas del señor Bello y que por eso no hay que darle debate alguno. Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 58-59, pp. 40-41.
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1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella; 2. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal; 3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación; 4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica; 5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos sólo pertenecerán a la sociedad. 6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio, y pagados después. [Art. 1792 C. C.]
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El inmueble que se posee antes del matrimonio y que luego de éste se adquiere por prescripción, así como el bien adquirido por cualquiera de los esposos antes del matrimonio por un título viciado —nulo, bajo condición resolutoria o rescindible—, o discutido —litigioso— pero que luego se sanea por ratificación o por caducidad de las acciones de nulidad o lesión enorme o decisión judicial favorable se mantiene como propiedad individual del contrayente. La ley 1561 de 2012, sobre el saneamiento de propiedades inmuebles de “pequeña entidad económica”, establece una excepción a esta regla, ya que si el proceso de saneamiento es intentado por un individuo casado, la sentencia cobijará forzosamente al otro cónyuge como propietario, sin consideración al momento en que empezó la posesión y por el propósito de la ley, estimamos que el bien entra a la sociedad conyugal como parte del haber absoluto y no se entiende ser propio de los cónyuges en comunidad [Par. Art. 2°].
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De igual manera, los bienes inmuebles propios, enajenados antes del matrimonio, pero que por virtud de la resolución, el retracto o la rescisión del contrato de enajenación ineficaz vuelven al cónyuge después de celebrado el matrimonio no entran a la sociedad conyugal sino que siguen siendo propios. El numeral 5° del citado artículo 1792 se refiere a un inmueble propio del cónyuge, que soportaba un usufructo a favor de un tercero y ese derecho se le extingue al tercero luego de celebrarse el matrimonio, e indica que, en lugar de considerarse como usufructo de la sociedad, se toma como consolidación del derecho del propietario. En este punto hay que decir que como el disfrute de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges es de la sociedad conyugal, una disposición de esta naturaleza solo tiene por objeto evitar que en el evento de reparto el cónyuge no propietario pueda reclamar algo por el derecho de usufructo —su mitad—, pero era innecesario por el principio de accesoriedad. El numeral 6° no alude a bienes que se puedan mantener como propios, porque, el capital, los réditos e intereses son muebles y serán de propiedad de la sociedad y no del cónyuge. Lo que sucede es que, para aprovechar que ya estaba metido en el tema, el redactor consideró conveniente indicar que esos recursos económicos se entendían como adquiridos antes de la sociedad conyugal, en consecuencia, si en vigencia de la sociedad se recibe el capital de un crédito, constituido Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
antes del matrimonio o los frutos civiles devengados por ese crédito, la sociedad conyugal no se apropia de estos sin más ni más, sino que, al ingresar efectivamente a la sociedad, se genera un cargo de recompensa.115 A pesar de no estar mencionado en la ley, podemos decir que el inmueble gravado con propiedad fiduciaria constituida antes del matrimonio, del cual es fideicomisario uno de los cónyuges y que luego pasa a ser propiedad de este por haberse cumplido la respectiva condición, es bien de propiedad del cónyuge y no de la sociedad conyugal, porque considero que su causa es precedente al matrimonio; pero no creemos que esa sea la solución cuando se trata de un bien inmueble dado en fiducia mercantil antes del matrimonio,
115 Solución aplicable a todo otro contrato celebrado antes del matrimonio que produzca frutos civiles (arrendamiento del bien propio, depósito remunerado, cuenta de ahorros), porque los frutos civiles se entienden causados (devengados) día por día.
167 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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que luego en vigencia de la sociedad conyugal pase a ser de propiedad de un cónyuge, toda vez que la transferencia que se hace a la sociedad fiduciaria es una enajenación voluntaria y en desarrollo de un mandato del administrador al beneficiario, de modo que no debería considerarse que existe causa precedente cuando la fiduciaria restituya, ya que es otra enajenación.116 En todo caso, si al constituirse el negocio fiduciario se estableció que el traspaso se hiciera como bien propio o con el carácter de bien por causa de matrimonio, se deberá atender esa estipulación. Queda la duda de si una promesa de compraventa sobre un inmueble celebrada antes de contraer las nupcias es causa suficiente para considerar propio el inmueble, si la escritura de venta se otorga luego de celebrado el matrimonio, pero no me disgusta la posición de Rodríguez Fonnegra que señala que como en la promesa la obligación que se genera es de hacer y “como los hechos que se deben se reputan muebles” [Art. 668 C. C.], no se tienen como causa suficiente para excluir el inmueble de la sociedad conyugal.117 Ahora bien, el que quiera oponerse a esta teoría podrá hacerlo seriamente recurriendo por analogía al artículo 1843 del Código Civil, en el que la promesa formal de donación de bienes por causa de matrimonio es título suficiente para mantener como propio el bien
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prometido, así la adquisición del bien se consolide durante la existencia de la
116 Se debe a un concepto jurídico que no todos dominan con claridad, relacionado con los efectos retroactivos de la condición resolutoria respecto del derecho real y que se resume en que en el fideicomiso civil, cumplida la condición, estos efectos se retrotraen de iure al momento mismo en que nació dicho derecho, de modo que se entiende que el fideicomisario fue dueño desde el momento mismo en que el constituyente o fideicomitente se desprendió del dominio y por eso su dominio se considera anterior al matrimonio. Claro Solar sintetiza esta situación así: No hay transferencia de dominio del fiduciario al fideicomisario; sino extinción o resolución de la propiedad fiduciaria y substitución de ella por la propiedad absoluta del fideicomisario, quien la recibe del constituyente (fideicomitente) oblicuamente por el canal del fiduciario, según la expresión tradicional. Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. IV, t. VIII, num. 971, p. 108. Por el contrario en la fiducia mercantil (derivada del Trust inglés) el constituyente hace enajenación plena al fiduciario, quien queda obligado a volver a enajenar al constituyente el bien, según las estipulaciones del contrato, y por eso en esta figura la sociedad fiduciaria sí se toma como dueña durante el tiempo de la fiducia [Arts. 1226 y 1242 C. de Co.]. 117 Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 27, p. 55.
168 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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sociedad conyugal. Además, si la promesa de venta generó posesión al futuro cónyuge es claro que se aplicaría el artículo 1792 del Código Civil.
72.- El inmueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal Si durante la vigencia de la sociedad conyugal cualquiera de los cónyuges recibe un bien inmueble (u otro derecho real inmobiliario) a título gratuito, es decir por donación, herencia o legado, ese bien permanece por fuera de la sociedad conyugal. Como las donaciones de estos inmuebles se pueden haber hecho a ambos cónyuges por el donante o testador, el artículo 1782 del Código Civil nos indica que no por ello estos bienes ingresan al haber social y lo que se puede presentar es la comunidad de bienes propios entre los cónyuges.
73.- El inmueble subrogado La ley permite que los cónyuges realicen transacciones con sus inmuebles propios —ventas o permutas—, para sustituirlos por otro u otros inmuebles conservando la propiedad de estos. De no haberse consagrado la posibilidad de sustituir un inmueble por otro inmueble con carácter de propio, al enajenarse el inmueble propio, para adquirir a cambio otro inmueble, se entendería que ese
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nuevo fue adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal y por eso pasaría a conformar su haber, pero aquí la ley entiende que hay una sustitución de un bien por otro y le mantiene el carácter de bien propio, en una figura que la doctrina denomina subrogación real. La subrogación real también puede darse mediante la sustitución de bienes muebles propios (que se han mantenido así, por virtud de las capitulaciones matrimoniales o por ser una donación por causa de matrimonio [N° 2, Art. 1783 C. C.]) por un inmueble, que queda por fuera de la sociedad conyugal118 [Inc. 2°, Art. 1789 C. C.]. Para que la subrogación real tenga efectos es necesario que la intención de subrogar quede expresa tanto en el título (escritura pública) de enajenación
118 Esta subrogación es llamada convencional y es obligatoria cuando así se ha dispuesto en las capitulaciones matrimoniales o en el contrato de donación, siendo las demás facultativas. Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 83, p. 61.
169 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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de los inmuebles propios como en el título de adquisición del nuevo inmueble (un único instrumento para el caso de la permuta) y, claro, la omisión de esta mención hace que se pierda el derecho de subrogación. Cuando se haga una subrogación enajenando bienes muebles propios no habrá escritura de enajenación, de modo que basta la mención en la escritura de compra del inmueble. No dice la ley qué pasa cuando la omisión se debe a una falla inculpable del cónyuge propietario, como un error excusable, pero creemos que si se puede demostrar la improvidencia exenta de culpa, existiría la subrogación, aunque solamente respecto de los cónyuges, porque respecto de los terceros, la falta de publicidad impediría que los afectara o los beneficiara (les sería inoponible).119 En todo caso, si antes de efectuarse el registro de la escritura mediante el cual se hace la tradición se corrige el error mediante escritura pública aclaratoria, habría la subrogación siempre que se tome nota marginal en la primera escritura, como lo señala el artículo 1766 del Código Civil. Si el cónyuge propietario omite la mención en la escritura de compra del inmueble a subrogar (y, por tanto, este no queda subrogado al anterior y entra a la sociedad), conserva su derecho de subrogar comprando otro inmueble. Y nada se opondría a que de consuno con el vendedor deshaga el contrato de compra del inmueble en cuya escritura se olvidó mencionar la subrogación, para Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
luego adquirir el mismo bien, haciendo ahora sí la mención de la subrogación. Incluso podría pensarse que si decide revocar de común acuerdo con el comprador la venta del bien propio, readquiría este con el carácter de bien propio y luego podría servirse de la subrogación haciendo, ahora sí, las cosas como lo ordena la ley. El disenso de la venta del bien propio daría lugar a que el bien regresara al haber del cónyuge propietario tal como se desprende del numeral 3° del artículo 1792 del Código Civil.
Esta es la solución que ha adoptado Francia [Art. 1434 C. C. Fr. texto de la ley 85-1372 de 1985]. Los hermanos Mazeaud comentan cómo desde antes de la reforma los tribunales acogieron la misma fórmula. Mazeaud, Henri y León, y Mazeaud, Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1959, parte IV, t I, num. 193, pp. 277-278. 119
170 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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En la subrogación real puede presentarse el fenómeno de la sustitución de un bien propio de un valor dado por otro de mayor o menor valor, lo que lleva a tener que resolver qué pasa con la diferencia. En esto, la norma se acoge a lo que señala la lógica, porque si el nuevo inmueble cuesta más que el primero y el precio pagado salió de la sociedad conyugal,120 el cónyuge propietario le debe ese valor a la sociedad conyugal; si, por el contrario, “sobró plata”, esta se mira como del cónyuge propietario y termina siendo aportada a la sociedad —aunque con cargo de recompensa—, a menos que el propietario destine ese saldo para la compra de otro inmueble propio y haga las manifestaciones formales de ley. De igual manera, si el bien inmueble fue permutado y en la negociación se recibió dinero, este ingresa como aporte a la sociedad conyugal, que deberá compensarlo luego al cónyuge, pero si al contrario fue necesario dar dinero (que salga del patrimonio de la sociedad) el propietario le debe ese valor a la sociedad. Si el inmueble se cambia por dinero u otros bienes muebles, estos entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa [Incs. 1, 2 y 3, Art. 1783 C. C.]. Con todo, en el evento de que la diferencia entre el precio del bien propio y el adquirido sea notablemente desequilibrado en contra de la sociedad conyugal, es decir, cuando la diferencia entre el valor del bien enajenado y el del Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
bien adquirido exceda en un cincuenta por ciento (50%) del valor que tenía el primitivo inmueble, no habrá lugar a la subrogación. Al respecto la norma indica: Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca. [Inc. final Art. 1790 C. C.]
120 Es lo corriente, porque el precio es dinero y por ende es propiedad de la sociedad, pero puede darse el caso de dineros que hayan quedado por fuera de la sociedad, en virtud de disposición expresa en las capitulaciones matrimoniales y, en ese caso, no se aplica la regla.
171 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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El bien quedará de propiedad de la sociedad conyugal —un aporte forzado de inmueble a la sociedad— quedando la sociedad conyugal obligada a recompensar el valor del bien al cónyuge propietario, salvo que este decida reservarse el derecho de comprar otro inmueble cuyo valor no sea tan desproporcionado. El asunto de la reserva para la compra del otro inmueble no es tan simple como aparece a primera vista, porque es casi seguro que con la compra se agotó el precio recibido del primer inmueble aunque el dinero siempre puede sustituirse (fungibilidad), es factible que ya no tenga con qué adquirir otro bien para ejercitar su derecho de subrogación y la ley no establece qué acciones tiene contra el otro cónyuge o la sociedad conyugal para obtener esos recursos. Pongámoslo en un ejemplo imaginario: María y José están casados y tienen su sociedad conyugal vigente; María tenía un inmueble propio que se vende por cien millones y compra otro inmueble cuyo precio es ciento ochenta millones cumpliendo los requisitos para la subrogación, pero cae en cuenta de que ese bien no será suyo y decide reservarse el derecho a subrogar, pero al ir a comprar otro bien descubre que, como es de suponer, ya no tiene dinero con qué pagarlo y de seguro se preguntaría, ¿puedo exigírselos a mi marido (supongamos que tiene ese dinero)? ¿Puedo vender el nuevo inmueble (está a nombre de María) y con su producto restablecer la capacidad monetaria para Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
comprar otro que sea propio? ¿Y si mi marido se opone? Además se presenta un fenómeno especial, y es que la estipulación de subrogación contenida en la segunda escritura (la de adquisición) queda ineficaz al retractarse de su interés de subrogar para conservar su derecho de subrogar en otro inmueble. Esto tiene que suponerse, porque si el cónyuge propietario no hubiera estipulado en la segunda escritura este interés de subrogar, no habría habido subrogación y conservaba el derecho de adquirir un inmueble para la subrogación. Pusimos ejemplos en los que el saldo del precio del nuevo bien a cargo de la sociedad excedía considerablemente el valor del bien propio y por eso la sociedad se apropia del bien. Cuando sucede lo contrario —el bien propio valía ciento ochenta y el que se pretende adquirir solamente cien—, la última palabra la tiene el cónyuge propietario, que puede imponer la subrogación a la sociedad,
172 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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ya entendiendo que el exceso es aporte o reservándose el saldo para comprar otro bien o también reservarse todo el precio para otra operación. Estimamos que cuando se compre el nuevo inmueble con el saldo reservado, el cónyuge puede ejercitar el derecho a comprar uno de mayor valor, y este quedará como propio siempre que no exceda del cincuenta por ciento del total que valía el bien original, así en esta última operación se exceda el cincuenta por ciento del saldo que le restaba para la operación. La esposa tenía un inmueble propio de doscientos y lo vende, para comprar uno de cien, reservándose el saldo para comprar otro, pero al ir a gastarse el saldo reservado el bien vale que pretende vale ciento setenta. Decimos que este último bien podría mantenerse como propio, porque las dos compras sumadas no exceden de trescientos, a pesar de que si es mayor en un cincuenta por ciento de los cien de que disponía como propios para esta operación, debiendo en todo caso la recompensa por los setenta. Hacemos esta afirmación con la consideración que si todo se hubiera hecho en el mismo momento, no se presenta el exceso que habilita a la sociedad para apropiarse del bien. No se encuentra una norma que establezca el régimen relacionado con adquisiciones sucesivas y cada vez de mayor valor, de bienes que se pretendan tener como propios. Por ejemplo, el bien original valía cien, que se vende para Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
adquirir uno de ciento cuarenta (que sigue siendo propio, aunque el cónyuge debe la respectiva recompensa), pero luego lo vende y compra uno de doscientos y este, a su turno, se vende para comprar uno de doscientos ochenta, con lo cual se ha superado de sobra el cincuenta por ciento del valor inicial del bien, pero en ninguna de las transacciones individualmente consideradas se ha excedido dicho tope. En estos casos la equidad sugiere que cuando se supera el cincuenta por ciento del valor que tenía el bien propio, la sociedad conyugal puede reclamar el bien como suyo toda vez que ha puesto los recursos en la cuantía que exige la ley para el efecto, aunque desconozco doctrina al respecto.
74.- El inmueble que se adquiere con recursos destinados para el efecto en capitulaciones o en el acto de donación Los recursos monetarios que se obtuvieron con la precisa destinación para la adquisición de un bien inmueble por virtud de disposición en las capitulaciones
173 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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o cuando el donante por causa de matrimonio así lo estableció se mantienen por fuera de la sociedad conyugal hasta que se invierten en la adquisición del inmueble [No. 2, Art. 1783 C. C.]. No se sabe bien si los recursos que se reciben o se separan con destino al inmueble han de permanecer en caja o simplemente entran como todos los bienes fungibles a la sociedad conyugal y una vez el cónyuge decide materializar la estipulación está facultado de Derecho para debitar estos valores y pagar el inmueble de nuestro caso, pero me inclino por esta última opción. Tampoco se menciona si es necesario indicar en la escritura de compra el hecho de que se adquiere con los recursos destinados para el efecto o basta simplemente con adquirirlo.
75.- La obra fruto del intelecto Las creaciones intelectuales son tan inherentes al sujeto que no se podría entender cómo se transfieren a la sociedad conyugal, y por ello comulgo con los españoles que dejan por fuera estos derechos, no importa si la obra es anterior o posterior a la constitución de la sociedad conyugal.121 Se trata del llamado “derecho moral” de autor, que no es transferible ni renunciable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 23 de 1982 y su equivalente en Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
las reglas de propiedad industrial. Por el contrario, los derechos económicos derivados de esas creaciones serán sociales y tendrán el mismo tratamiento de los frutos civiles.
76.- El ajuar de la mujer (y el marido) Como en la institución primitiva el cónyuge pasaba a ser el administrador de todos los bienes del hogar, no sería raro que quisiera inmiscuirse hasta en aquellos bienes más privados de su esposa, como serían sus ropas, cosméticos, joyas, etcétera, que constituyen su ajuar, por lo que la ley excluyó de la
En ese Derecho se tiene claro que la obra, así como el empleo o el contrato de servicios, como tales, no pertenecen a la sociedad conyugal por su carácter intuitu personæ [N° 5° Art. 1346 C. C. Es], aun cuando los derechos de explotación, salarios u honorarios que se reciban durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresen como haber absoluto. Sánchez Calero, Francisco Javier (Coordinador de la Edición), Curso de Derecho civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, t. IV, p. 194. 121
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sociedad conyugal esos bienes y no solo en el aspecto jurídico de la propiedad, sino en el de la administración, porque sobre estos bienes su marido no tenía potestad y se entregaban directamente a la mujer al término de la sociedad [Inc. 4°, Art. 1795 C. C.]. Hoy, que cada cual administra sus bienes propios y sociales, si queremos que esa norma subsista tenemos que considerar que no ingresan a la sociedad esos elementos que puedan denominarse como el ajuar de ambos cónyuges, y al respecto estimamos que ese ajuar es tan personal (acceden al sujeto) que no hace parte de la sociedad conyugal aun cuando los objetos que lo componen hayan sido adquiridos con posterioridad a la conformación de dicha sociedad. No deja de haber discusión sobre qué debe entenderse por el ajuar en esta época moderna cuando cientos de productos pueden tener esa connotación cuasi íntima, como las mascotas, los aparatos de recreación, deporte y gimnasia, obras literarias y musicales, objetos de colección, etcétera, algunos de los cuales tienen valores elevados.122
77.- Bienes excluidos por virtud de las capitulaciones En las capitulaciones matrimoniales pueden eliminarse de comunidad bienes muebles o dineros que los cónyuges tuvieran antes del matrimonio o los que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se adquieran en el futuro, siempre que se determinen precisamente, incluso aquellos rendimientos que tales bienes pudieran producir como fruto o en el evento de una enajenación.
78.- Situación de los bienes donados por causa de matrimonio Como veremos un poco más adelante, las donaciones que el marido haga a la mujer o viceversa durante la vigencia del matrimonio tienen el carácter de revocables, pero aquellas que el futuro cónyuge hace al otro antes de contraer matrimonio y con ocasión del mismo, como si se tratara de alguna dote, permanecen por fuera de la sociedad conyugal en el evento de ser inmuebles, pero tienen el carácter de revocables cuando el cónyuge beneficiario es el culpable
122 En Chile se ha abordado ese caso por los tribunales. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 203, p. 229.
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de la ruptura del vínculo, como lo establece el artículo 1845 del Código Civil. Cuando se presenta este fenómeno, el bien deja de ser propio del donatario y pasa a ser propio del donante sin pasar por la sociedad conyugal.
79.- Bienes de los cónyuges que ingresan a la sociedad conyugal, con cargo de recompensa – haber relativo La sociedad recibe algunos bienes que eran propios de los cónyuges y que la ley integra al conjunto patrimonial societario, pero para no gravar en exceso a los aportantes, consagra la restitución de su valor. Esta restitución, como se verá, solo es posible exigirla al término de la sociedad conyugal y en tal caso el cónyuge aportante no tendrá más derecho que al valor que tenía el aporte al momento de efectuarse éste, aunque corregido en el poder adquisitivo, tal como lo señaló la Corte Constitucional.
80.- Bienes y derechos reales muebles adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal o cuya causa es antecedente a la misma El haber de la sociedad conyugal se compone:
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1. (…) 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a la restitución de igual suma. 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición. [N° 3 y 4, Art. 1781 C. C. En el texto chileno dice adquiriere]
Todos los bienes y derechos mobiliarios, sus anexidades y accesorios de propiedad de la pareja, antes de contraer matrimonio, se entienden incorporados a la sociedad conyugal, en una forma de enajenación ideal y por mandato de la ley, que hace que desde el momento del matrimonio esta se entienda propieta-
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ria de los muebles. Y aun cuando una lectura superficial de la ley parece dar a entender que esos bienes podrían quedar por fuera de la sociedad conyugal, al hablar de aporte por parte de los cónyuges,123 en realidad no es así y tales bienes se incorporan automáticamente a ese fondo común de la sociedad conyugal, la cual queda obligada con el cónyuge propietario a reconocerle el valor —cargo de recompensa. Los libros, los muebles y demás elementos del hogar, los vehículos, los animales domésticos (que no sean mascotas, porque estas últimas, por la situación afectiva las incluyo como parte del ajuar) y similares que cada uno tenía antes de casarse entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa. Del mismo modo que los inmuebles, si el origen de la propiedad es precedente al matrimonio, pero la tradición del derecho —por entrega o por inscripción en el caso de los bienes muebles sometidos a registro— se hace luego de constituirse la sociedad conyugal, el bien se tendrá como aporte hecho por el cónyuge y la sociedad quedará con la carga de recompensarlo, como sucede en el caso del numeral 6° del artículo 1792 del Código Civil que ya comentamos. El seguro dotal y en general las pensiones no laborales que se hayan tomado antes del matrimonio, pero que se consoliden y devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal, se consideran bienes propios y como por lo general las prestaciones económicas son en dinero, ingresarán a la sociedad con Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el respectivo cargo de recompensa. Consideramos que esto no varía cuando ese seguro dotal o pensión no laboral que se toma y amortiza en parte antes de que se constituya la sociedad conyugal y en parte durante la sociedad conyugal con recursos sociales, porque en tal caso, al causarse la prestación ésta se considera del cónyuge, pero por ser mueble pasa a ser aportada a la sociedad conyugal que debe al cónyuge la recompensa por lo que proviene de su propio bolsillo, y esa sociedad tendrá, a su turno, un crédito a su favor y en contra del cónyuge por el valor que se tomó de los bienes sociales y que se compensaría.124
En estricto sentido un aporte es la entrega voluntaria de un bien para constituir un patrimonio (como los aportes a fundaciones o sociedades) y ese es el alcance que le se da al aporte en el caso del inmueble de la mujer casada que se menciona en el numeral 5° de este artículo 1781 del Código Civil, el cual solo ingresa cuando voluntariamente la mujer así lo dispone. 124 Esta solución la derivamos del hecho de que la causa del seguro dotal o la pensión es anterior a la sociedad y por eso el derecho se da al propietario, pero no faltará quien diga que en este 123
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El cargo de recompensa corresponde al valor monetario que el bien mueble o los dineros tenían en el momento de ingresar a la sociedad conyugal, y por eso la sociedad no debe al cónyuge propietario ningún accesorio financiero o alguna restitución en el caso de que el bien, luego del aporte, haya aumentado considerablemente de valor o, por el contrario, durante la vigencia de la sociedad el bien haya sufrido una mengua considerable. En estos casos, la ley parecería entender que las variaciones de valor son de cuenta de la sociedad conyugal, que se queda con los aumentos y asume las disminuciones. En materia de corrección monetaria debida a la inflación o deflación se tendrá que seguir la doctrina sentada por la Corte Constitucional en sentencia C-14 de 1998. Así mismo, esa recompensa es una suma equivalente en dinero, luego, en el evento de subsistir la especie aportada en el momento de disolverse y liquidarse la sociedad conyugal, el cónyuge aportante no podrá reclamar la especie y tendrá que conformarse con su valor de aportación. En el caso de que al liquidarse la sociedad conyugal se decida entregarle el bien aportado, debe entenderse que el pago de la recompensa se limita al valor que tenía en el momento del aporte y lo demás que pueda llegar a valer el bien debe tenerse como gananciales. Más aún, si la especie que se le entrega al cónyuge que la aportó presenta un deprecio considerable, tendrá derecho a que se le compense Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el valor faltante para equipararlo al valor del aporte. O sea que si al matrimonio se aportó un vehículo que valía cien en ese momento y al disolverse la sociedad vale doscientos (por haberse convertido en una pieza de colección) y se le devuelve al aportante tendrá su recompensa por cien y el saldo se imputa como gananciales, pero si el bien apenas vale cuarenta (por deterioro), tendrá derecho a reclamar los sesenta restantes como recompensa. Dudo que en la sociedad conyugal se aplique la figura de la depreciación de activos, esa figura contable que hace que los bienes pierdan su valor a medida que se utilizan y que, a pesar de que subsisten, valen en libros “cero”, pero ya veremos de lo que son capaces los contadores.
caso la pensión ha sido causada proporcionalmente y por eso la sociedad conyugal tiene parte en esa pensión. Da lo mismo.
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La Corte Constitucional, al estudiar el parágrafo del artículo 2° de la ley 54 de 1990, sobre la sociedad marital de hecho, se pronunció sobre lo que debe entenderse como aumentos que sufra un bien o mayor valor y concluyó que las fluctuaciones del valor de los bienes por razones exclusivamente monetarias no afectan el cómputo, por eso, si un bien se aportó en 1995 y valía tres millones de pesos (suma respetable para esa época), es necesario traer el aporte a “valor presente” y reconocérselo a título de recompensa. Esta interpretación, contenida en la sentencia C-14 de 1998, no me gustaba al principio, porque estimaba que la regla era clara al indicar que las restituciones se hacían según el valor “que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición” y que con el tiempo y la inflación los bienes propios tendían a hacer parte de la masa a repartir por la devaluación, pero cambié de opinión, porque una fluctuación considerablemente elevada en el valor de la moneda lleva a gravar en exceso al cónyuge propietario o a la sociedad según el fenómeno monetario que ocurra: si en un corto lapso la moneda se devalúa de tal manera que quede valiendo una fracción despreciable de su valor (hiperinflación), el cónyuge aportante perdería en la práctica su valor; por el contrario, si en ese corto lapso la moneda se hace muy costosa (hiperdeflación), la devolución del valor aportado se haría excepcionalmente difícil para la sociedad.125 Pero las simples fluctuaciones de precio, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
debidas a las reglas de mercado, no afectan el aporte y por eso si el cónyuge trajo al matrimonio algunas acciones a un precio determinado y poco después adquirieron un valor considerable o lo contrario, no por ello se modificará su aportación y por ende el monto de la recompensa.126
125 Esto nos obliga comentar que en materia de obligaciones de dinero puede adoptarse la fórmula nominalista, es decir su monto numérico queda invariable o la formula valorista, que establece el precio del dinero por su equivalente en los bienes que se pueden adquirir con éste y por ende una obligación en dinero cambiará en su monto numérico si ha habido fluctuaciones en el poder adquisitivo entre el momento de establecerse la obligación y de pagarse. Ver. Uribe Restrepo, Luis Fernando, Las Obligaciones Pecuniarias frente a la Inflación, Editorial Temis, Bogotá, 1984, pp. 25 a 63. 126 Como el precio de una acción y otros papeles que se comercian puede depender del valor real de la inversión, pero también de la simple especulación por parte de los agentes del mercado (las modernamente llamadas “burbujas” en los precios), no faltará quien pregone la necesidad de la corrección del valor cuando esas variaciones no obedezcan a factores reales.
179 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio. [Inc 2°, N° 4°, Art. 1781 C. C.]
El aparte final del inciso segundo del numeral 4° del artículo 1781 del Código Civil que permite excluir especies muebles propios (no dinero, ni bienes fungibles) de ser aportados a la sociedad conyugal mediante las capitulaciones, lo que es normal, pero a renglón seguido el redactor le agregó que pueden hacer la exclusión con un simple documento suscrito por testigos, lo que se presta para dudas porque no se indica el alcance de este documento, ni cuándo puede otorgarse y podría sostenerse se puede otorgar ese documento luego de la constitución de la sociedad conyugal, por ejemplo para excluir bienes que se asignan a uno de los cónyuges en una herencia, luego de muchos años de celebrado el matrimonio.127 Mi apreciación es que esta lista, por su falta de publicidad no tendría oponibilidad frente a terceros, pero lo tendría entre los cónyuges a la hora de liquidar la sociedad y por eso podría celebrarse en cualquier momento.
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81.- Acreencias mobiliarias y de hacer o no hacer con causa anterior a la vigencia de la sociedad conyugal Las acreencias en favor de cualquiera de los cónyuges que tengan por objeto dar muebles y demás obligaciones de hacer o no hacer de las cuales sea acreedor cualquiera de los cónyuges y adquiridas con anterioridad a la vigencia de la sociedad conyugal ingresan a ésta con cargo de recompensa.
127 Para Vélez, esta lista no era otra cosa que la escritura privada que reemplaza las capitulaciones cuando son de escaso valor y por eso tienen que otorgarse antes del matrimonio, pero aquí no se habla de escrito privado sino de “lista”. Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 48, p. 33. En contra se pronuncia Rodríguez Fonnegra, que lo considera un acto diferente, aunque no dice si era anterior a las capitulaciones Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 127, p. 222. En Chile se dio la discusión, no zanjada, sobre su alcance y forma, lo que llevó a suprimir ese aparte [L. 7612 de 1943 Cl.]. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 202, p. 228.
180 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Los hechos y las abstenciones que se deban a uno de los contrayentes se consideran muebles [Art. 668 C. C.], se aportan por su valor y debe entenderse que habrá un cargo de recompensa en favor del cónyuge aportante cuando ese hecho se vea reflejado en un aumento patrimonial para la sociedad, cosa que no sucede siempre. Por ejemplo, si lo adeudado al cónyuge son unos estudios de factibilidad para montar una empresa y durante la sociedad la empresa se establece, la sociedad conyugal se hizo más rica, pero si no se instaló la empresa, no habría riqueza que compensar. Si se trataba de una operación médica pagada por el cónyuge antes de casarse, forzosamente debe considerarse que la sociedad se beneficia al conservar la salud o la vida de uno de sus miembros. Si lo adeudado es un hecho que beneficia un bien propio de uno de los cónyuges (la remodelación del apartamento propio), no habrá lugar a recompensa alguna.
82.- Muebles y créditos adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad Se consideran propios de los cónyuges los bienes muebles y demás derechos reales mobiliarios que obtengan por donación, herencia o legado, pero al ingresar al patrimonio del cónyuge se da la enajenación ipsa vi legis a favor de la sociedad conyugal, que mencionamos antes, y como contraprestación la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sociedad le deberá su valor al aportante.
83.- El tesoro Los tesoros son aquellos bienes preciosos —muebles— ocultos de los cuales se ha perdido la memoria de su dueño y que por lo general se descubren fortuitamente [Arts. 700 a 703 C. C.]. La parte del tesoro que, según la ley, pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber del cónyuge que lo encuentre; y la parte del tesoro que, según la ley, pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, si el terreno perteneciere a ésta, o al haber del cónyuge que fuere dueño del terreno. [Art. 1787 C. C.]
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El tesoro descubierto por alguno de los cónyuges, por ser gratuito, hace parte del haber propio del cónyuge, en cuanto a la parte que corresponda al descubridor [Art. 1787 C. C.],128 pero por tratarse de bienes muebles entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa, de igual manera entran con cargo de recompensa los objetos provenientes del tesoro que correspondan al dueño del terreno, cuando dicho terreno sea propio de uno de los cónyuges.
84.- El inmueble aportado por la mujer El haber de la sociedad conyugal se compone: 1. (…) 6. De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero.
Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público otorgado al tiempo del aporte, designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de bienes raíces.
Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las
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reglas de las obligaciones alternativas. [Art. 1781 C. C.]
El texto anterior es la remembranza de la dote de la mujer al matrimonio, que hoy al no existir discriminaciones, se pensaría que también podría hacerse por el marido. Sin embargo, me inclino por afirmar que esa regla ha quedado desueta y solo falta que el legislador la elimine, porque no se entiende cómo ni para qué se haría este aporte. En efecto, esa enajenación que originalmente hacía la mujer al marido (que era el administrador) ahora la haría el cónyuge a sí mismo129 (porque puede ser el administrador), pero además si lo que quiere es que el bien sea en común, puede simplemente enajenar la mitad al otro cónyuge,
128 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 194, p. 217. 129 En su momento el varón no podía hacer esa aportación porque estaría celebrando un negocio consigo mismo, que al redactor del Código le parecía inapropiado.
182 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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quedando ambos como comuneros, y si lo que quiere es que el otro cónyuge administre, pues le basta conferirle un poder. Como el bien a que alude la norma pasaba a ser administrado por el marido en su condición de representante de la sociedad conyugal, se daba la opción de que la mujer en las capitulaciones pudiera reservarse el derecho a pedir la especie, siempre que ella subsistiera al término de la sociedad.130
85.- Los rendimientos de los bienes propios El artículo 1792 del Código dice: La especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente: 1. (…) 6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor.
Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cón-
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yuges antes del matrimonio, y pagados después.
Esta regla, ya lo dijimos, parece dar a entender que los rendimientos quedan por fuera de la sociedad conyugal, pero la única forma que estos capitales y sus respectivos frutos civiles quedaran por fuera de la sociedad conyugal es que en las capitulaciones matrimoniales así se haya dispuesto, pero si no se hicieron capitulaciones, estos rendimientos ingresan a la sociedad conyugal, aunque con cargo de recompensa respecto de capitales y frutos civiles devengados, pero los que se devenguen de ahí en adelante harán parte del haber absoluto, como veremos en su oportunidad.
130 Los bienes raíces de la esposa solo se podían enajenar con el consentimiento (y autorización judicial) o en caso de imposibilidad con la autorización del juez [Arts. 1810 y 182 C. C. derogados], pero la ley no decía si en caso de necesidad urgente se podían enajenar aun cuando la mujer se negara a dar su consentimiento.
183 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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86.- Bienes del haber absoluto de la sociedad conyugal Por simple defecto o residuo, los demás bienes son bienes del haber absoluto de la sociedad, pero veamos aquellos que se explicitan en el artículo 1781 del Código: El haber de la sociedad conyugal se compone: 1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio. 2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio. 3. (…) 5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.
87.- La riqueza proveniente del trabajo o la actividad personal El producto patrimonial con el cual se compense cualquier actividad física o intelectual de los cónyuges, como los salarios y prestaciones sociales, los honorarios profesionales, las remuneraciones de todo contrato de prestación de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
servicios, las propinas, las utilidades provenientes de las actividades de producción, transformación, comercialización o simple especulación con efectos, sean o no mercantiles, son propios de la sociedad conyugal sin que se los deba al que los obtuvo, no importa su cuantía o la actividad desplegada para obtenerlos. Se incluyen también aquellos emolumentos que se derivan indirectamente de la actividad laboral de los cónyuges, como pensiones de jubilación, incapacidad o vejez, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, bonificaciones y viáticos así estos no constituyan salario. Pertenecen a la sociedad aquellos elementos económicos producidos por cualquiera de los cónyuges, aun cuando no exista correlatividad directa entre el esfuerzo y el resultado, de modo que los premios obtenidos en las competencias de destreza, los cuadros pintados por un famoso artista, la remuneración por presentaciones públicas o en medios de comunicación de modelos, actores, presentadores, los diseños, marcas, procedimientos fruto de su ingenio, los 184 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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desarrollos científicos y derechos de autor (salvo el derecho moral de autor), pertenecen exclusivamente a la sociedad conyugal.131 Tema especial es la donación remuneratoria a la que se le dedican algunos párrafos en los textos sobre sociedad conyugal. Estas donaciones remuneratorias son el rezago jurídico de aquellos valores que generosamente y por honor se pagaban a los que no recibían sueldo por sus servicios —como médicos, abogados y otras profesiones liberales [Art. 1490 C. C.]. El redactor del Código Civil consideró que las donaciones solo podrían calificarse como remuneratorias cuando se cumplieran ciertas formalidades (escrito público o privado y mención del servicio que le sirve de causa) y no excedieran, estimo que considerablemente, el valor acostumbrado en estos casos. Si la donación que se recibe es remuneratoria y cumple los requisitos de ley pasa a ser de la sociedad conyugal; pero en caso de ser, como diría el elegante cachaco, una “fina atención” por un servicio que se ha recibido, se trataría de un acto gratuito y daría lugar a la recompensa a favor del cónyuge que recibió el regalo.
88.- Frutos de los bienes Los frutos sean naturales o civiles de los bienes propios o sociales devengados durante la vigencia de la sociedad son de propiedad de ésta, lo que incluye los Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
productos de tales bienes sean espontáneos o como consecuencia del trabajo de los cónyuges, así como los rendimientos, intereses, pensiones, cánones, dividendos, utilidades, regalías y demás ventajas económicas que produzca el capital, de conformidad con las reglas de los artículos 714 al 718 del Código Civil. Para determinar la propiedad de los frutos pendientes en el momento de iniciarse o de extinguirse la sociedad conyugal se utiliza el sistema del usufructo, es decir, que serán aquellos percibidos durante la vigencia de la sociedad [Art. 840 C. C.] cuando se trate de frutos naturales o de los devengados cuando sean civiles.
131 Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1964, t. 1, nums. 16 y ss, pp. 33 y ss.
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89.- Bienes adquiridos a título oneroso Todos los bienes y derechos reales132 sean inmuebles o muebles que adquieran los cónyuges a título oneroso son de propiedad de la sociedad conyugal, porque la ley considera que los recursos utilizados para la adquisición son de propiedad de la sociedad, ya sea porque se trate de bienes muebles (dinero y otros haberes) aportados al matrimonio por cualquiera de los cónyuges o producto de bienes generados durante la vigencia de la sociedad conyugal. Concordando el sistema, tenemos que indicar que la adquisición se refiere al título o causa que da origen al derecho, por lo que si la escritura de compra o permuta se ha otorgado durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero luego de disuelta se hace el respectivo registro, pertenece a la sociedad conyugal; lo mismo sucede con el inmueble cuya posesión se inicia durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero la prescripción se efectúa luego de disuelta esta, que se entiende como bien de la sociedad conyugal. La mina denunciada por cualquiera [Art. 1786 C. C.] y, por extensión, todas las concesiones y permisos de utilización de bienes públicos, las concesiones y franquicias sobre bienes físicos o intelectuales de particulares durante la vigencia de la sociedad conyugal se consideran de dicha sociedad. Según indicamos, incluimos dentro del haber absoluto de la sociedad Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
conyugal el inmueble que llega a ser de propiedad de los cónyuges como consecuencia de la declaración de que trata la ley 1561 de 2012 (sobre saneamiento de la propiedad inmueble), porque si bien no se obtiene a título oneroso, su destinación es familiar y no parece que sea bien propio de los cónyuges en comunidad, pero habrá que esperar las precisiones jurisprudenciales.
Se discute si el usufructo o el derecho de uso que ha sido obtenido durante la vigencia de la sociedad hace parte o no de la sociedad conyugal, en razón a que estos derechos se confieren por lo general en consideración de la persona y puede tener limitaciones en la enajenabilidad (el derecho de uso es personalísimo por esencia) y en esa condición no sería enajenable al término de la sociedad sino que sería del beneficiario, mientras que otros sostienen que sí es posible considerarla dentro de la sociedad y por ende como beneficio de ambos, aunque a su disolución pasa a ser automáticamente del beneficiario o se perdería. Buena discusión, aunque no se qué tan útil. 132
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90.- Bienes puramente fortuitos Nuestra ley civil era poco condescendiente con esa clase de juego o apuesta en la que la utilidad queda a la merced de los hados y le negó toda eficacia jurídica a estas actividades, por lo que omitió mencionarla, pero no cabe la menor duda de que estos ingresos ya provengan de los juegos autorizados oficialmente (loterías, casinos, promociones comerciales autorizadas, que sí dan acción y excepción, no importa lo que diga el Código) o los que se realizan sin el consentimiento de la autoridad o por diversión, ingresan a la sociedad conyugal. No falta el alumno sobresaliente (ese que pone al profesor en el dilema de aplaudirlo o estrangularlo) que se fije en que cuando el boleto del juego de azar que resulta ganador es regalado al cónyuge por un tercero, tendría que resolverse si al recibir ese regalo lo aporta a la sociedad —por ser mueble— en su valor primario y por eso el premio es de la sociedad conyugal de manera absoluta (descontando la recompensa del valor del billete), o si se estima que por ser el premio consecuencia directa e inseparable del boleto, esa ventaja accesoria queda como propia del cónyuge que recibió el boleto y por tanto el premio ingresaría, por ser mueble, a la sociedad conyugal que se lo tendría que recompensar, pero de ser un inmueble, este quedaría como bien propio del
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cónyuge al que se lo regalaron.
91.- El tesoro hallado en bien de la sociedad conyugal De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1787 del Código Civil, si el tesoro es encontrado en terreno que hace parte de la sociedad conyugal, lo que corresponda al dueño del terreno pasa a engrosar el haber absoluto de esta.
92.- Créditos adquiridos durante la vigencia de la sociedad La sociedad conyugal será la acreedora de las prestaciones de hacer o las abstenciones debidas por terceros, sea su causa gratuita u onerosa causada durante la vigencia de la sociedad, siempre que estas actividades se refieran a los miembros de la sociedad y los bienes de la misma. La operación médica, el cuadro que debe pintar para uno de los cónyuges, la atención de un proceso por un asunto judicial, se entenderá de la sociedad conyugal cuando la obligación ha sido contraída durante la vigencia de la misma.
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93.- El tema del seguro de vida de los cónyuges La indemnización por muerte de uno de los cónyuges, que pone fin a la sociedad conyugal, queda en ese intermedio tan apropiado para las discusiones bizantinas y nos inclinamos por considerar que estos bienes no ingresan a la sociedad conyugal, porque para el momento en que se hace exigible la obligación, ya se ha extinguido la sociedad, aunque si nos vamos por la teoría de la causa de la obligación condicional, la respuesta sería la contraria. Si a lo anterior se le suma el problema de la revocación anticipada del seguro, el seguro dotal, las indemnizaciones pagadas por el seguro de un tercero a favor de alguno de los cónyuges y otras delicadezas, tendremos para rato, pero como ese trabajo lo hizo a conciencia el doctor Jaime Rodríguez Fonnegra, a él nos remitimos.133
94.- Bienes y derechos adquiridos luego de disuelta la sociedad conyugal Si lo que determina que un bien o derecho sea de la sociedad o del cónyuge es el momento en que se causó y no el momento en que se hizo la tradición o se percibió, tiene sentido que pertenezcan a la sociedad aquellos bienes o derechos que luego de disuelta la sociedad conyugal pasan a ser de propiedad de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
cualquiera de los cónyuges, pero cuya fuente jurídica se estableció en vigencia de la sociedad. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce. Los frutos que sin esta ignorancia, o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad. [Art. 1793 C. C.]
133 Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, cap. IX, pp. 147-216.
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95.- De los pasivos y cargas Las deudas que los cónyuges traigan consigo al contraer matrimonio y todas las deudas que por cualquier razón se generen durante el matrimonio se terminan aportando a la sociedad conyugal y pueden ser pagadas con bienes comunes o con bienes propios. En materia de pasivos y durante la vigencia de la sociedad la ley hace recaer sobre la sociedad todos los pasivos: La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad. 2. De las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. [Redacción del Art. 62 del D. 2820/74]
La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación, al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cónyuges. [Redacción del Art. 62 del D. 2820/74]
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3. De todas las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello. 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cónyuge. 5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda carga de familia. Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago,
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siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. [Art. 1796 C. C.]
Mientras esté vigente la sociedad conyugal, todas las obligaciones de los cónyuges son de cargo y por cuenta de la sociedad conyugal, no importa si se trata de obligaciones propias de cada uno o que deba asumir la sociedad conyugal.134 El artículo 1800 del Código Civil reitera: Las expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos, establecimientos, matrimonio y gastos médicos de un descendiente común, se imputarán a los gananciales, a menos que se probare que el marido o la mujer han querido que se paguen de sus bienes propios. Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente común no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles, a menos que se probare que el marido o la mujer, o ambos de consuno, quisieron pagarlas de sus bienes propios. [Texto del Art. 63 Dec. 2820/74]
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El artículo 1800 original daba por sentado que los gastos del establecimiento de los descendientes comunes eran de cargo de la sociedad conyugal, a menos que de manera formal se estableciera por los cónyuges que se imputaran a los bienes propios. Si el valor de estas expensas se pagaba con bienes propios, pero no constaba expresamente que el cónyuge los asumía sobre dichos bienes, se entendía que el gasto era de la sociedad y por eso esta le debía al propietario la recompensa. Con la reforma de 1974 basta que el cónyuge haya tenido la intención de asumir con sus propios bienes los gastos de establecimiento de los hijos comunes para que no hicieran parte de la sociedad conyugal, y supongo
134 Se exceptúan esas pensiones “interconyugales” que por capitulaciones se imponían con cargo al haber propio del marido [Inc. final, Art. 1796 C. C.] (hoy sería de cualquiera de los cónyuges), que no deben presentarse mucho y eso evita tener que averiguar qué pasa cuando se agota el haber propio que soporta la carga.
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que puede hacerlo, aun cuando el pago se haga hoy con bienes comunes, solo que a la hora de la liquidación ese valor se le cargará a sus propios gananciales. El inciso segundo de este artículo 1800 parece plantear que cuando el hijo tiene bienes, solo son de su cargo las expensas extraordinarias de su establecimiento, pero también serán las ordinarias cuando sea necesario, por virtud del artículo 257 del Código Civil.
96.- Pasivos sociales a cargo de la sociedad conyugal La sociedad tendrá que asumir como propias todas las obligaciones que no pueda transferir a cada uno de los cónyuges, como deudas personales de estos, porque se entiende que estas deudas son del giro ordinario del matrimonio, gravan a la sociedad conyugal y corren por cuenta de ambos. Esta fórmula permite que en caso de duda sobre a quién pertenece determinada deuda se la podamos endilgar con toda tranquilidad a la sociedad conyugal y corresponderá al cónyuge que no esté de acuerdo probar que se hicieron en beneficio exclusivo, total o parcial, del otro cónyuge, algo que sucederá al término de la sociedad.
97.- Pasivos sociales personales de cada cónyuge El que los bienes sociales sean la fuente de pago de las obligaciones no lleva
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a que la sociedad conyugal tenga que asumir íntegramente su costo y por eso habrá lugar a exigir las recompensas necesarias cuando las ventajas del pago del crédito beneficien exclusivamente a uno de los cónyuges, sin olvidar, eso sí, que debe esperarse hasta la liquidación de la sociedad conyugal para obtener el reconocimiento y pago por vía de las recompensas.135 Son ejemplo de estos pasivos personales todos los gastos para mejorar, defender, enajenar (o adquirir cuando haya subrogación) los bienes propios, incluyendo impuestos y demás gravámenes, los derivados de pagos a terceros por responsabilidad civil extracontractual por dolo o culpa grave [Art. 1804 C. C.], los gastos del establecimiento de aquellos hijos no comunes, otros parientes o terceros,
135 A menos que la Corte Constitucional considere lo contrario, porque si hoy en día los cónyuges contratan con entera libertad y por ende pueden servirse de las acciones contractuales para cobrarse las deudas, nada impediría que se cobraran los gastos que asumió la sociedad por expensas propias del cónyuge, antes de la liquidación.
191 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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así como la cuota especial fijada por el juez de los alimentos a los ascendientes no comunes.136 La razón por la cual todo gasto que se haga durante la vigencia de la sociedad es de su cargo, es que todos los hechos, abstenciones y entregas que no sean de dar o hacer respecto de especies inmuebles se consideran muebles y, como se anotó en su momento, la sociedad conyugal se queda con ellos desde que se creó dicha sociedad, de igual manera que recibió por aporte todos los derechos muebles, ya que los miembros en la práctica no tendrían cómo hacer el pago sino acudiendo a los recursos de la sociedad conyugal. Así mismo, al tener los acreedores acción contra el cónyuge deudor, pueden perseguir los bienes sociales que figuren a nombre del cónyuge que contrajo la obligación, y aunque la ley no lo diga ahora expresamente, también está facultado para perseguir los bienes propios del cónyuge deudor. Llego a esta conclusión al considerar que así sucedía cuando el único administrador de la sociedad era el marido, pues los acreedores de obligaciones sociales estaban facultados para perseguir los bienes propios del marido [Art. 1806 C. C., derogado]. Los créditos que se pagan durante la vigencia de la sociedad serán de cargo de dicha sociedad por una vía u otra. Así, si el acreedor persigue un bien propio del cónyuge por deudas sociales y como consecuencia de ello se Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
produce la enajenación y el pago, la sociedad terminará debiendo este valor al propietario y si, al revés, el acreedor de una deuda exclusiva de uno de los esposos ejercita la acción contra el bien social, al pagar la sociedad conyugal, esta tendrá acción para que se le reconozca ese crédito, lo cual solo sucederá en el momento de la liquidación de la sociedad. Excepcionalmente habrá obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, y de cargo de esta, que se paguen con recursos propios de los cónyuges —inmuebles anteriores a la sociedad u obtenidos a título gratuito durante su vigencia, dineros y otros efectos muebles que han quedado por fuera de la sociedad conyugal por virtud de las capitulaciones o simplemente porque
136 Véase la lista casi completa en Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, nums. 182-183, pp. 314-318 y 321-322.
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el acreedor persiguió recursos propios del cónyuge deudor— y en tal caso la sociedad deberá reconocer estos valores a su titular al terminarse esa sociedad. Eso sí, y es importante tenerlo en cuenta para las explicaciones que vienen en seguida, mientras esté vigente la sociedad conyugal, el acreedor de algún cónyuge no tiene acción respecto de los bienes de la sociedad que aparecen a nombre del otro cónyuge (salvo por deudas propias de sostenimiento del hogar) y, menos aún, sobre los propios de éste, lo que ha llevado a muchos a sostener que durante la vigencia de la sociedad conyugal hay una separación real aunque temporal de bienes.137
98.- Pasivos propios de cada cónyuge Sólo quedan por fuera de la sociedad conyugal las obligaciones propias que se solucionen mediante la dación o entrega de bienes propios, contraídas antes o después del matrimonio [Art. 1797 C. C.]. Por ejemplo, si antes de casarse el esposo prometió vender su inmueble y luego se casa, esa deuda será pagada con el bien propio; igualmente, si durante la vigencia de la sociedad hace la venta del bien propio, este pasivo sólo grava al cónyuge y nunca entra a la sociedad conyugal. También quedan por fuera de la sociedad conyugal las deudas que meCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
diante capitulaciones se hayan dejado por fuera de dicha sociedad, siempre que de manera simultánea el cónyuge tenga bienes propios con los cuales atender esa obligación, ya que en caso contrario esa deuda se entenderá aportada a la sociedad, independientemente de lo que se diga en las capitulaciones, solo que por ser propia, en el momento de la liquidación se cargará íntegramente al cónyuge como las demás que sean de su exclusivo resorte.
99.- De la administración durante la vigencia de la sociedad conyugal Al entrar en vigor la ley 28 de 1932 la mujer casada adquirió plena capacidad jurídica (siempre que no tenga otra incapacidad) y como consecuencia de ello
137 Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. II, num. 633, pp. 71-73.
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cada uno de los cónyuges maneja los bienes tanto propios como aquellos de la sociedad conyugal con plena libertad, sin tener que pedir permiso ni rendir cuenta alguna a su pareja; de igual manera, contrae libremente las obligaciones, ya sean propias o de cargo de la sociedad conyugal. Parece como si en verdad no existiera tal sociedad conyugal durante el tiempo en que ella subsiste, ya que sus manifestaciones solo tendrán connotación una vez que se produzca la disolución de la misma. Hoy no existen reglas de administración y aquellas que limitaban al marido para enajenar los bienes propios de la mujer quedaron derogadas por las normas que establecieron la administración dual de la sociedad conyugal y por las de igualdad de sexos. Ni siquiera si alguno de los cónyuges confiere al otro expresa o tácitamente la administración de todos los bienes sociales o de aquellos propios hay reglas especiales de administración; luego, en esto se estará a lo que las partes hayan dispuesto y en su defecto a las disposiciones del contrato de mandato.
100.- Libertad de administración Antes de la vigencia de la ley 28 de 1932 el marido era el administrador natural de todo el patrimonio familiar y al estar sometidos a su potestad todos en el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
hogar, nadie podía sin su consentimiento expreso o tácito realizar actuaciones que pudieran afectarlo, salvo quizás actos meramente conservatorios y por supuesto aquellos que incrementaran el patrimonio, bajo el supuesto de que estos actos son tan obvios y naturales que mal podría alguien oponerse.138 Pero al plantearse el tema de la independencia patrimonial respecto de lo que cada cónyuge tiene a su nombre y el reconocimiento de la capacidad administrativa plena para cada uno de ellos, aparece el interrogante acerca de las facultades de cada uno de los cónyuges para interferir en la administración
En ese aspecto, los franceses, que tienen clasificación de los actos de administración más amplia que nosotros y distinguen entre actos de mera conservación, de administración propiamente dicha y de disposición de diverso alcance, reconocen la facultad de los incapaces para realizar toda clase de actos meramente conservatorios. Larroumet, Cristian, Derecho civil, introducción al estudio del Derecho privado, trad. Viviana Díaz Perilla, Editorial Legis, Bogotá, 2006, nums. 423-450, pp. 316-329. 138
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que hace el otro de los bienes a su cargo, especialmente cuando considera que pueden presentarse detrimentos patrimoniales reales o potenciales. En general, podemos decir que mientras subsista la sociedad conyugal no existen mecanismos directos para limitar la administración y sería necesario recurrir a medidas drásticas, como la separación de bienes invocando la causal 2ª del actual artículo 200 del Código Civil, o las relacionadas con la incapacitación del cónyuge cuando se incurra en disipación. Con todo, considero que no se ha explorado suficientemente la disposición legal sobre la actuación de consuno de los cónyuges contenida en el artículo 177 del Código Civil, que permite que en caso de desacuerdo en la dirección del hogar —que en mi criterio incluye las decisiones sobre el destino del patrimonio común, e incluso el propio— se deba recurrir al juez para que medie entre los cónyuges, como sucede cuando el cónyuge se excede en las cargas familiares o alimentos debidos, respecto de los cuales el juez tiene la facultad de decidir en qué monto afectan la sociedad conyugal. A pesar de que durante la vigencia de la sociedad cada cónyuge se tenga como independiente, no por ello se confunden los bienes propios con los bienes de la sociedad conyugal, y por ello los derechos de uno y otro seguirán su curso autónomo hasta el momento en que se liquida la sociedad conyugal. Esto lleva a que aún sea aplicable la regla sobre no confusión de los derechos reales de los Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
bienes propios y los sociales cuando ambos pertenezcan a un único cónyuge: …si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona. [Fine, Inc. 2°, No. 3, Art. 942 C. C.]
De igual manera, si sobre un inmueble propio, se ha constituido un usufructo a favor del mismo cónyuge propietario pero como derecho de la sociedad conyugal, no se entiende extinguido el usufructo por confusión a menos que, a la hora de la liquidación, se adjudique ese usufructo al propietario.139
139 Aunque esto se vea como un error, no lo es del todo, habida cuenta que hoy no hay usufructo legal sobre los bienes de la sociedad conyugal y por eso un cónyuge propietario estaría habilitado
195 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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101.- Contratos entre cónyuges La concepción del matrimonio que tenía el Código Civil preveía no solo unidad de vida, sino también, al modo como hablan los expertos en hacienda, “unidad de caja”, lo que imponía la visión de que, excepto algunos activos, todo lo que tenían los cónyuges hacía parte del patrimonio familiar y servía de garantía del pago de las deudas contraídas con terceros; lo cual, sumado al hecho de que todos los bienes que tuviera la familia eran administrados por uno de los miembros de la pareja, que el otro fuera incapaz relativo, que todos los bienes fueran usufructuados directamente por los esposos, pero especialmente al hecho de que todas las cargas y gravámenes propios o comunes terminaban siendo aportados a la sociedad conyugal, tenía como corolario lógico que durante el matrimonio no se pudieran celebrar contratos entre los cónyuges y por ende que no existiera para los cónyuges la posibilidad de accionar el uno contra el otro. Había excepciones, como en el caso de los alimentos o las impugnaciones filiales, nulidades matrimoniales, divorcio o separación de bienes, claro está, pero estas desempeñaban su imprescindible papel de confirmar la regla140. El legislador consideraba que la mujer debía obediencia al marido y consecuentemente impedía que se celebraran contratos onerosos entre ellos, porque en la práctica la voluntad del marido terminaría imponiéndose, de modo Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que aun en el caso de simple separación de bienes o respecto de los bienes que no hacían parte de la sociedad conyugal, se mantenía el impedimento de celebrar contratos. Pero esa generalidad derivaba de la razón y no de una expresa consagración en la norma que apenas tenía unos artículos indicativos de la situación,
para constituir ese tipo de derecho real sobre su bien propio en beneficio de la sociedad conyugal y por eso no habría confusión (en sentido jurídico, porque la confusión intelectual es patente). 140 El inciso segundo del artículo 181 del código civil permitía a la mujer casada accionar libremente contra el marido lo que era en ese momento una situación extraña ya que era incapaz relativa, pero se debió a una reacción del redactor del Código contra la necesidad de pedir permiso para estos menesteres que siempre serán de conflicto entre los dos. Chacón, Jacinto. Exposición razonada y estudio comparativo del Código Civil Chileno, t. 1, Valparaíso, Imprenta del Mercurio, 1881, p. 122
196 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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como la prohibición que se tenía en el artículo 1852 del Código Civil: “Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados”.141 En materia de contratos, la ley 28 de 1932, ahora sí de manera general, dispuso: Son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles salvo el de mandato general o especial. Con todo, dejó la duda de si lo que disponía era que se admitían en adelante las ventas y demás contratos sobre bienes muebles, pero ninguno sobre inmuebles, o si por el contrario quedaba vigente la prohibición de celebrar el contrato de compraventa (y la permuta que se le asimila) —de muebles e inmuebles— consagrada en el artículo 1852 del Código Civil entre cónyuges no divorciados; pero en relación con los demás contratos solo existía esa limitación para aquellos que versaran sobre inmuebles, y en todo caso esta prohibición relacionada con la compraventa se extendía a los cónyuges luego del divorcio no vincular de la época.142 Parece que el legislador de 1932 intentaba acentuar la condición de plenamente capaz de la mujer por virtud de la nueva ley, permitiendo los contratos entre cónyuges, pero olvidaba que la prohibición original tenía una segunda
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razón de fondo y que si iba a dar el paso de considerar independientes a los
En Chile había una fuerte corriente por considerar que los contratos entre cónyuges eran válidos, pero no explicaban cómo podía la mujer exigir sus obligaciones siendo incapaz y estando sometida al marido. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 136, p. 153. 142 La Corte Constitucional resume la discrepancia en los siguientes términos en la sentencia C-068 de 1999: “Quienes sostienen que los contratos de compraventa que se celebren entre cónyuges no divorciados, sobre bienes muebles son válidos, se fundan, esencialmente, en que el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 modificó el artículo 1852 del Código Civil, limitando la sanción de nulidad a la celebración de contratos ‘relativos a inmuebles’, por lo que, en consecuencia, quedó excluida la nulidad cuando se trata de contrato de compraventa que verse sobre bienes muebles. (José J. Gómez, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Temis 1963, páginas 216 y 217; Luis Felipe Latorre el Estatuto de la Mujer Casada, Ediciones Antena, Editorial Kelly, Bogotá 1941, página 52)”. ‘Por el contrario, quienes opinan que el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados sobre bienes muebles es nulo, sostienen que el artículo 1852 del Código Civil es norma especial para la compraventa y que el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 es de carácter general, razón por la cual ha de aplicarse aquella norma y no ésta última. (Álvaro Pérez Vives, Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano, Editorial Temis 1953, páginas 194 a 198; Luis Eduardo Gacharná, citado por el anterior, ‘Revista Jurídica Nos. 247 y 248, páginas 1.002 y ss’.)”. 141
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cónyuges, era necesario en realidad hacer cambios estructurales a la institución o ello conduciría, como en efecto lo hizo, a una incertidumbre que permanece todavía sobre hasta dónde llegan los contratos entre cónyuges. A su turno, cuando el redactor del Código de Comercio se ocupó de los contratos entre los cónyuges dio lo que parecía ser un paso hacia atrás y declaró prohibidas las compraventas comerciales entre cónyuges no divorciados [No. 1°, Art. 906 C. de Co.] sin atender al tipo de bien que se estuviera negociando.
Luego interviene la Corte Constitucional, y en sentencia C-068 de 1999 decide que la prohibición de celebrar el contrato de compraventa entre los cónyuges es inconstitucional, y en la ratio decidendi de la sentencia indica que la prohibición de celebrar contratos entre cónyuges, además de su arcaico origen, partía del supuesto de que los esposos podrían hacer fraude a los acreedores a través de las negociaciones mutuas, trasladando los bienes de uno a otro cónyuge para entorpecer el ejercicio de los derechos de acreedores; en realidad, esto era presuponer la mala fe, contra el mandato expreso de la Constitución de presumir la buena fe, tal como lo ordena el artículo 83 de la Carta, y dar por sentado que los cónyuges solo contratan con el ánimo de incumplir el deber que tienen de no abusar de sus derechos que es un mandato constitucional [No. 1° Art. 95 C. N.]. Además, si los esposos se sirven del mecanismo de las Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ventas para aparentar una insolvencia o distraer los recursos para el pago, los acreedores cuentan con las acciones pauliana y de simulación para reconstituir el patrimonio de su deudor con el objeto de cobrarse de lo que se le adeuda. Los argumentos de la Corte Constitucional no serían criticables si el fundamento de la norma hubiera sido exclusivamente la protección de los intereses de los acreedores, pero como veremos adelante, al estudiar las acciones entre cónyuges, el hecho de que todavía en esta época las deudas propias o de la sociedad conyugal sean aportadas a la sociedad y el cónyuge sólo puede exigir que se le reconozcan y paguen en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, hace realmente difícil entender cómo pueden funcionar los contratos entre cónyuges.143
143 Sobre el tema véase el estudio que aparece en la publicación en homenaje al jurista César Gómez Estrada, en el que hago un desglose de los principales contratos entre cónyuges y llego
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Gústenos o no esa decisión, hoy por hoy los cónyuges pueden celebrar con entera libertad contratos entre ellos, incluyendo el mismo contrato de trabajo en el que el concepto de subordinación se desdibuja.144
102.- El contrato de donación Antes de empezar, aclaro que sólo tomo por donación entre cónyuges el regalo que se hace del bien propio del cónyuge al otro, porque si el regalo sale de la sociedad conyugal se tendrá como bien social al término de la sociedad e ingresará a ella y si el cónyuge que hizo el regalo de bien social quiere que siga en cabeza del cónyuge donatario, está renunciando a sus gananciales y no confirmando la donación. Así, cuando el marido posando de generoso regala a la mujer un bien social pero que está a su nombre, este pasa a nombre de la mujer pero también como bien social, porque aun cuando lo adquiere gratuitamente, lo obtiene de alguien que no era propietario, y como nadie da más derecho que el que tiene, lo trasmite como bien social. Desde antiguo el legislador se preocupó por las donaciones que durante el matrimonio se hacían los cónyuges y aunque se trata del contrato más apropiado entre personas que se tienen una especial consideración afectiva y solidaria, tiene el amargo sabor de permitir que alguno de los cónyuges pueda Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
aprovecharse de esta situación para enriquecerse a costa de su pareja. El Derecho romano las prohibía porque, como decía Ulpiano cruda, pero acertadamente: Está admitido entre nosotros por la costumbre que no sean válidas las donaciones entre marido y mujer. Pero se admitió para que recíprocamente no se expoliasen, por su mutuo amor, sin moderarse en las donaciones, sino haciéndolas respecto de sí con dispendiosa facilidad [D. XXIV, I, 1], o el emperador Antonino: Nuestros mayores prohibieron las donaciones entre marido y mujer, considerando el amor honesto en el afecto de las almas y, mirando también
a la conclusión que tales contratos solo podrían operar frente a la sociedad conyugal mediante algún pase mágico, pero el Olimpo negó esas artes a nuestra Corte Constitucional. Venegas Franco, Alejandro y otros (editores académicos). Estudios de Derecho Privado, t. II, Editorial Universidad del Rosario, 2009, pp. 90 a 115. 144 Carbonier, Jean, Derecho civil, trad. Manuel María Zorrilla Ruiz, Editorial Bosch, Barcelona, 1961, vol. II, t. I, p. 135.
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por la fama de los contrayentes, para que no pareciese que a cambio de un precio se conciliaba la concordia o para que el mejor no viniese a la pobreza y el peor se hiciere más rico [D. XXIV, I, 3]. Don Andrés Bello, siguiendo lo planteado en el Código Civil francés, no prohíbe las donaciones entre cónyuges, pero les da el carácter de revocables. “Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables” [Inc. 3°, Art. 1196 C. C. concordante con el Art. 1195 C. C.]. El legislador original con la consagración de la revocabilidad dejaba claro, por una parte, que una vez constituida la sociedad conyugal no existía mecanismo alguno para generar bienes propios diferentes de aquellos que por mandato legal tenían ese carácter y, por otra, que no existían fórmulas para obtener el cumplimiento de la obligación derivada del contrato de donación (no era como muchos creían un sistema de protección a los acreedores, porque esos bienes jurídicamente seguían en cabeza del marido y respondían por las obligaciones de la sociedad conyugal). Aquello que ha sido donado de manera revocable, como su nombre lo indica, puede ser repetido por el donante en cualquier momento que lo desee, porque se asemeja a lo que el testador ha asignado en vida a alguien como herencia,145 que solo se consolida en cabeza del donatario en el momento de la muerte del testador o, para el caso del matrimonio, hasta la disolución de la sociedad conyuCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
gal, siempre que la intención del donante haya permanecido hasta ese momento. En nuestro sistema no existe una disposición como la del artículo 267 del Código Civil francés que establece la confirmación de las donaciones a favor del cónyuge inocente y la revocación automática de las donaciones que se hicieron al culpable de la terminación de la relación, que me parece una regla bastante sensata. Como la donación es revocable, los acreedores que durante la vigencia de la sociedad conyugal lo requieran tienen, por vía de subrogación de acciones, derecho a sustituir la voluntad del donante para obtener que el bien donado se restituya al patrimonio del cónyuge donante deudor y con ello pueden pagarse sus acreencias —se aplicarían las reglas del repudio de las sucesiones—, una
145 Estas donaciones revocables eran legados anticipados y “por causa de muerte” semejante a lo que sucedía cuando una persona que preveía un peligro entregaba un bien a un tercero con la condición de que si se salvaba de morir, se lo reintegrara a requerimiento [Jn. In. II, VII, 1].
200 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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vez disuelta la sociedad y consolidadas en cabeza del cónyuge tales donaciones, solo tendrán las acciones reconstitutivas del patrimonio del deudor. La ley 28 de 1932, siguiendo con su cadena de imprecisiones, indicó en su artículo 3° “Son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables…” que en estricto Derecho modifica el sistema de la donación entre cónyuges, ya que de acuerdo con el Código Civil estas donaciones sí son válidas, solo que se toman como revocables.146 La doctrina parece inclinarse por interpretar esta disposición como una falla de la ley y que debe aclararse su sentido con el sistema del Código, pero no faltan voces disidentes. La Corte Constitucional no se ocupó de la donación (por no haber sido objeto de la demanda de inconstitucionalidad), por lo que siguen siendo revocables (a menos que usted, añorando a los romanos, se incline por la nulidad absoluta), pero hay que anotar lo incongruente que aparece que hoy se puedan celebrar contratos onerosos en firme entre cónyuges y el de donación siga teniendo el carácter de revocable (o estar prohibido) a pesar de la independencia que se reconoce al patrimonio a cargo de cada cónyuge.147 Anoto la incongruencia, pero no estoy pidiendo la modificación legislativa, y menos jurisprudencial, porque de inmediato habría que entrar a estudiar si al pasar a ser donaciones entre vivos o irrevocables se tomarán como bienes propios Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de los cónyuges y en qué momento se considerarán por fuera de la sociedad, si con la simple oferta de donación o con la entrega voluntaria o forzada del bien o, por el contrario, si siguen como bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero a la liquidación se confirman como propios y quedan por fuera de la sociedad (porque esa es la característica de las donaciones revocables que se hacen irrevocables con la muerte, que es la forma natural de extinguir la sociedad conyugal), o si se integran a la masa social para el correspondiente reparto, y en
Parra Benítez, Jorge, Manual de Derecho (personas y familia), Editorial Temis, Bogotá, 1990, p. 148. 147 En caso de venta entre cónyuges por muy bajo precio o precio irrisorio se deberá considerar que la diferencia entre el valor real y el precio pactado es donación y por eso sería revocable en eso que se enriqueció el comprador como lo señala Ulpiano [D. XXIV, I, 5, § 5]; con todo, eso no se verá sino a la liquidación, ya que la revocación parcial de la venta (en la parte que era donación) durante la sociedad, generaría apenas un crédito a cargo del cónyuge donatario y a favor del donante, que sigue las reglas de los créditos ordinarios entre cónyuges. 146
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el evento en que el donatario lo haya enajenado antes de la liquidación, si existe alguna acción del donante para reclamar recompensa porque era bien social. De sólo pensar en esa problemática, ya me duele la cabeza.
103.- El antiguo usufructo de los bienes propios y societarios Entre los derechos que la ley otorgaba al marido único administrador de los bienes sociales (que se mantenía, así esta administración fuera ejercida de manera extraordinaria por la mujer) estaba el derecho de usufructo sobre los bienes del matrimonio, fueran propios de la mujer o fueran sociales. Con la reforma de la ley 28 de 1932 este usufructo desapareció, ya que los bienes propios y los bienes sociales que se encuentren a nombre de cada cónyuge se miran como bienes propios, y por eso cuando uno de los cónyuges se sirve de los bienes que son del otro cónyuge, no hace usufructo, sino que se entiende simplemente autorizado por el dueño (acto de mera tolerancia), tanto así que podría prohibir dicho uso, y si seguimos la tendencia señalada por la Corte Constitucional, iniciar las acciones por la utilización indebida de tales bienes, restitución, reivindicación y demás ligadas a las facultades del domine.
104.- Donaciones por causa de matrimonio Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Aunque para la época en que se redactó el Código la dote ya no debía ser una costumbre generalizada en la América hispana de modo que el redactor del Código prefirió no considerarla dentro del régimen del matrimonio, no se había perdido del todo y por eso aparece una mención indirecta así: Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio, y en consideración a él, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio. [Art. 1842 C. C.]
Si bien el legislador no lo dice directamente, estas donaciones, “sea que se califiquen de dote, arras, o cualquiera otra denominación” deben hacerse mediante acto formal —escritura pública— (lo digo porque es el único medio
202 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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que la ley admite para poder hacer exigible la promesa o revocar la donación) y debe dejarse constancia de su causa para que tengan validez como tales; con todo, si existiese una donación de un futuro cónyuge al otro por escritura pública se presumirá la causa de matrimonio [Fine Art. 1846 C. C.]. La promesa de donación por causa de matrimonio tiene plena validez148 siempre que se otorgue por escritura pública y por eso puede consolidarse durante el matrimonio sin perder su condición de donación por causa de matrimonio. Estas donaciones en principio se someten al régimen general de las donaciones irrevocables de que tratan los artículos 1443 y siguientes del Código Civil y por eso se mantienen como bienes propios del donatario durante la vigencia del matrimonio. Por razón de su causa, estas donaciones están condicionadas en su eficacia a la celebración del matrimonio, de modo que si éste no se llega a celebrar las donaciones pierden su causa y se entenderá resuelto el contrato de donación [Fine, Art. 1845 C. C.]. Además de la facultad general de revocación que puede hacer el donante por causa de ingratitud, las donaciones pueden ser revocadas por el donante en el evento de nulidad del matrimonio, cuando el cónyuge donatario haya contraído el matrimonio de mala fe (al celebrarlo a sabiendas del impedimento o por ignorancia gravemente culposa), pero si ambos contrayentes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
procedieron de mala fe, el donante pierde su derecho a revocar la donación. Tendrá el mismo derecho el cónyuge donante inocente respecto del cónyuge culpable [Art. 162 C. C., en la redacción del Art. 12, L. 1ª/76]. El artículo 1848 del Código Civil menciona que hay lugar a la revocación cuando “por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio se le hayan hecho en los términos del artículo 1846”, que trae a la mente el régimen canónico de matrimonio que se puede disolver antes de la consumación.149 Como respecto del matrimonio civil, y seguramente de las
Era una excepción a la ineficacia general de las promesas (en nuestro Código, no el chileno) que desapareció con la ley 57 de 1887. 149 Rodríguez hace notar que este artículo no ha debido aparecer en nuestro Código de la Unión, que no admitía el matrimonio canónico. Rodríguez Fonnegra, Jaime, De la sociedad conyugal, Ediciones Lerner, Bogotá, 1961, t. I, num. 465, p. 551. 148
203 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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demás religiones, no es procedente esta causal, debe entenderse que cualquiera sea la causa de la disolución del vínculo matrimonial serán revocables las donaciones hechas al cónyuge culpable, exista o no consumación del matrimonio. Las donaciones irrevocables son vistas por el legislador como una anticipación de la herencia (por eso se incluyen en los acervos imaginarios y son revocables por las mismas causales de indignidad) y eso hace que para los cónyuges exista el límite de la cuarta parte del patrimonio, que es aquello de lo que puede disponer libremente el testador; sin embargo, el artículo 1844 del Código Civil usa esta redacción: “Hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare”, que da a entender que solo se toman en cuenta aquellos bienes que de celebrarse el matrimonio ingresan a la sociedad conyugal, lo cual es quizás un error del redactor. Además, no menciona cómo se puede establecer el monto de la donación ni quiénes tienen acción para solicitar la anulación de las donaciones que exceden de este límite. Como los bienes objeto de donación por causa de matrimonio quedan por fuera de la sociedad conyugal y son susceptibles de subrogación real, al finalizar el matrimonio por nulidad o por divorcio el donatario puede haberlos cambiado por otros, y aunque en la ley no se menciona este caso, es de entender que, de proceder la revocación, esta cobijará a los bienes que han Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
sustituido los bienes primigeniamente donados, siempre que la subrogación conste en debida forma.
105.- Constitución de otros derechos reales sobre bienes propios o conyugales, a favor de uno de los cónyuges Otro tema que no se trató con la debida profundidad en la sentencia C-068 de 1999, que comentamos, es la constitución de derechos reales sobre los bienes conyugales a favor del otro, por ejemplo, un usufructo (que supere en su término al de la sociedad), una servidumbre o una hipoteca, pero la única respuesta válida es que no existe limitación para ello, toda vez que “el que puede lo más, puede lo menos” como dice Ulpiano [D. L, XVII, 21].
204 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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106.- El contrato de mandato La mujer casada del Código Civil era incapaz relativa y estaba limitada para desempeñarse en el mundo jurídico salvo en lo relativo a su propia profesión u oficio; en aquello que hubiera recibido bajo condición de no administrar el marido; en lo que se hubiera reservado a través de las capitulaciones matrimoniales; o, de existir separación de bienes, en los bienes a su cuidado; pero a diferencia de otros regímenes,150 en el nuestro el marido podía autorizar a la mujer para administrar parte o todos los bienes de la sociedad conyugal [Art. 1807 C. C. derogado].
El mandato que otorgaba el marido se hacía bajo su propia responsabilidad, tal como sucede en los demás casos en los que el representante legal autoriza a su representado incapaz relativo para actuar directamente, y por eso respondía ante terceros de la gestión de la esposa, e incluso respondía ante ella por no haber sido cauto al conferirle el poder. Hoy, que los cónyuges se miran como independientes el uno del otro, debe entenderse que el contrato de mandato entre ellos se rige por las reglas generales de esta clase de contratos; con todo, vuelve a aparecer el problema de la remuneración, porque si en algún punto se nota es aquí, en donde todos dan por sentado que se trata de un mandato gratuito y que el cónyuge actúa Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de favor, pero nada se opondría a que fuera remunerado y salta la misma pregunta: ¿el cónyuge mandatario tiene acción para cobrar sus honorarios contra el patrimonio del mandante y, de ser así, puede perseguir sólo los bienes comunes y no los propios o, por el contrario, el mandante puede considerarlo un pasivo social aportado legalmente a la sociedad conyugal y con ello detener la acción en su contra? Más interesante que el mandato expreso es la gestión oficiosa y el mandato tácito que no tiene reglas especiales, pero cualquiera nota que en el matrimonio es donde presenta con mayor frecuencia esta situación y los casos en los que un cónyuge actúa sin facultad expresa del titular sobre los bienes
150 En Argentina es tema de amplia discusión el mandato general o el especial para algunos efectos. Méndez Costa, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p. 256.
205 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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a cargo del otro cónyuge, con el ánimo de defender sus intereses o los de su núcleo familiar, y en no pocos de ellos puede abusar de su condición generando formas de fraude muy difíciles de manejar por la condición afectiva implícita. Por ejemplo, no encuentro la presunción de autorización del cónyuge titular para aquellos actos de enajenación de bienes muebles151 y todos los de administración, porque lo normal es que en el matrimonio —en época de paz— se pierda la visión de independencia patrimonial y uno u otro de los miembros de la pareja realicen tales actos de administración o enajenación sin acordarse siquiera de que se encuentran en el patrimonio del otro cónyuge, pero en el momento del conflicto la cosa cambia y hay que determinar si el titular puede reclamar por la transacción sobre cosa ajena y cuáles son los derechos de los terceros que actuaron con la confianza de estar negociando con el sujeto autorizado.
107.- La prescripción entre cónyuges A la luz de las reglas originales del Código Civil, durante la vigencia de la sociedad conyugal el marido no podía ejercer posesión de los bienes propios de la mujer porque este era administrador de la sociedad, y si empezaba a hacer actos de señor y dueño sobre el bien propio de su mujer, no mutaba o trasvertía el título de tenedor a poseedor, sino que incurría en el delito de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
abuso de confianza, pero además la ley establecía expresamente que durante el matrimonio la prescripción ordinaria se suspendía, lo que impedía tomar en cuenta el tiempo de eventual posesión de los bienes del otro cónyuge para la prescripción, siempre que no estuvieran separados de bienes o divorciados152 [Incs. 5° y 6°, Art. 2530 C. C. derogados]. A partir de la ley 28 de 1932 ya no era tan fácil sostener esa posición, porque cada uno de los cónyuges administra los bienes propios y sociales respecto de los cuales aparece como titular sin tener que hacer entrega en
Con los inmuebles y derechos reales inmobiliarios, así como con los demás bienes sujetos a enajenación formal y registro, no es posible porque para actuar será necesario exhibir el poder expreso. 152 El sexismo de estas reglas era ofensivo, al permitir que la posesión que ejerciera el marido sobre los bienes que ella administraba separadamente condujera a la prescripción, pero ella nunca tenía esa posibilidad sobre los bienes del marido, a pesar de que los incapaces relativos —entre los que se encontraba la mujer en esa época— si pueden ejercer posesión para ellos mismos. 151
206 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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administración de sus bienes propios a nadie; de modo que si estos bienes propios de un cónyuge terminan en poder del otro, es porque se los dio en administración conforme a las reglas del mandato o, ahora sí, el otro cónyuge tomó posesión (con animus y corpus) y eventualmente podría hacerse dueño del bien por prescripción.153 Pero seguía vigente el inciso 6° del artículo 2530 del Código Civil que lo impedía y no se sabía bien cuál imperaba (acuérdese que algunos sostienen que durante la vigencia de la sociedad conyugal a partir de la ley 28 de 1936, hay separación real de bienes). La discusión quedó zanjada con la expedición de la ley 792 de 2002, la cual, además de reducir las prescripciones veintenarias, derogó expresamente el inciso 6° del artículo 2530 del Código Civil, con lo cual un cónyuge puede apropiarse del bien del otro por vía de posesión. Es una solución que no me gusta porque los cónyuges están para auxiliarse y no para esquilmarse, y menos en materia de seguridad jurídica por la dificultad de establecer qué es obrar con “ánimo de señor y dueño” respecto de los bienes del otro cónyuge cuando quiera que los cónyuges tienen precisamente esa actuación con los bienes del hogar, independientemente de quién figure como titular del derecho de dominio. No me reprimo de formular este indebido comentario: ¿Qué valiente acreedor se atrevería a negar que la esposa Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de su deudor ha obrado con el más contundente ánimo de señor y dueño en su hogar, así el bien esté a nombre del marido?154
153 Una venta de bien propio que un cónyuge haga al otro por título viciado, pero con entrega, hace al cónyuge poseedor, de la misma forma como haría poseedor a un tercero en el igual evento. 154 El tema de la prescripción entre cónyuges, o entre personas que convivan, es de una complejidad tal, que no puede uno menos que añorar la claridad mental de los antiguos. Veamos un ejemplo: Estando soltero José compra un local y lo arrienda a Claudia, una atractiva médica, también soltera, que instala allí su consultorio. Claudia no cumple con su obligación de pagar el canon y por eso José la frecuenta exigiéndole la debida satisfacción, que poco a poco pasa de pecuniaria a afectiva, con matrimonio incluido. Claudia sigue con su consultorio por quince años (y sin pagar arriendo) al cabo de los cuales se divorcian y ella pretende haber ganado el bien por prescripción y afloran las preguntas, ¿el contrato de arriendo qué se hizo?, ¿se extinguió, continuó vigente o se transformó en comodato?, ¿si se extinguió cuándo lo hizo y porqué se transformó en posesión y no en el simple goce común del bien del cónyuge?, ¿si siguió como arrendamiento, puede José cobrar los cánones no prescritos y por supuesto oponerse a la prescripción?, ¿si era comodato, que acciones le cabrían a José contra Claudia por el deterioro del bien, en estos largos años? Y la pregunta mayor, ¿hay respuestas satisfactorias?
207 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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108.- Acciones contractuales entre cónyuges La contratación entre cónyuges, si se mira como la posibilidad de celebrar acuerdos de voluntades eficaces en Derecho, apareja por fuerza la posibilidad de ejercitar las acciones derivadas del contrato contra el cónyuge. Este punto, con todo respeto, es el más débil de la sentencia C-068 de 1999 que venimos comentando, y para entender la crítica es mejor hacer un repaso al sistema de los pasivos en la sociedad conyugal. Bajo las reglas del Código Civil que hoy están vigentes, todas las deudas (salvo algunas precisas deudas propias que se han de pagar con bienes propios) se entienden aportadas a la sociedad conyugal, porque esta es la única masa patrimonial que cuenta con recursos para pagarlos; así, si un novio ha comprado un bien inmueble a plazos o ha contraído deudas y luego se casa, el saldo del inmueble necesariamente se pagará con recursos de la sociedad y de igual manera las deudas serán solucionadas con cargo a recursos de la sociedad conyugal que cualquiera de los cónyuges haya aportado o con recursos provenientes del trabajo o de los frutos de los bienes. Al llegar el fin de la sociedad conyugal, el dueño del bien tendría que recompensárselos a la sociedad en la liquidación, pero mientras esté vigente la sociedad el cónyuge no cuenta en ningún caso con acción para reclamar aquello que la sociedad había pagado Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
por cuenta de las deudas propias del cónyuge. En otras palabras, es derecho del cónyuge, durante la vigencia de la sociedad conyugal aportar todas sus deudas y servirse del patrimonio social que tiene a su cargo para pagarlas, sea que las haya contraído antes o después de la vigencia de la sociedad, y al otro le tocará esperarse a la liquidación para poder pasarle la cuenta al aportante de ese pasivo. Pero ahora que pueden celebrar contratos onerosos entre ellos, esa fórmula se desdibuja. Pensemos que ella (llamémosla Lucía) vende diez reses que había adquirido onerosamente después de casada a él (Hernando) y que este no se las paga y de paso las vendió en una feria. Lucía puede iniciar una acción contractual contra Hernando por el precio, con lo cual está facultada para embargar los bienes a cargo de él y obtener el remate de los mismos para obtener el pago de lo adeudado, como lo haría cualquier otro acreedor, pero no olvidemos que son deudas sociales: “Las deudas y obligaciones contraídas 208 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior” (destaco) [No. 2 Art. 1796 C. C.] y por eso las deudas no se deberían poder cobrar sino al final de la sociedad conyugal, e incluso si fuesen deudas en estricto sentido propias, también las aporta y solo hasta la liquidación se le pueden reclamar las recompensas respectivas. En la práctica, y teniendo en cuenta la independización de patrimonios en la vigencia de la sociedad conyugal, se presentarían dos situaciones diferentes. Hernando paga la deuda con bienes propios, es decir, se desprende de bienes que son suyos, con lo cual termina aportándolos a la sociedad conyugal, pero ahora ya no puede reclamar al otro cónyuge la recompensa de los bienes propios que aporta a la sociedad porque esta sociedad no paga tales aportes sino hasta el momento de la liquidación, y al cónyuge acreedor de la sociedad conyugal le toca, ahora sí, esperarse hasta que se acabe la sociedad conyugal y se haga la correspondiente liquidación para obtener su recompensa. Si solamente tiene bienes sociales a su cargo y le paga con ellos, no hace aportes sociales, pero tampoco puede excepcionar alegando que por ser sociales tiene derecho a la mitad, porque la sociedad no se ha liquidado, es decir, que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
la deuda en efecto era social y al tener esa característica ella se hubiera podido pagar con los bienes sociales a su propio cargo o simplemente “dejar así”. Si Hernando es insolvente y carece de bienes a su nombre para pagar el precio, Lucía tiene la opción de resolver el negocio y luego ejercitar las acciones de domine contra los subadquirentes si las especies llegan a ser identificables, pero como los subadquirentes tienen las acciones derivadas de la evicción contra el cónyuge vendedor, iniciarán las acciones contra el cónyuge vendedor y este los pagará con bienes sociales o propios (círculo vicioso). Pero Lucía pacientemente puede esperar a que obtenga recursos y supongamos que estos provienen de su trabajo, entonces, el precio terminaría siendo pagado, igualmente, con bienes estrictamente sociales, lo que en últimas nos devuelve al principio, o sea que se trataba de una deuda social, que uno de los socios paga, pero que queda impedido hasta el momento de la liquidación para obtener su derecho. Y, por si no lo habían notado, se dio un proceso eje209 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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cutivo para el cumplimiento de esa obligación con lo que sumamos al círculo vicioso un pleito inútil en el que solo gana un abogado que se llevó parte de los recursos familiares a título de honorarios. Y no nos olvidemos del ingrediente principal, la relación afectiva que contribuye aún más a dificultar el tema, ya sea por lo extraño que dos sujetos que conviven y comparten se demanden entre ellos generando antagonismos que pueden trascender en perjuicio de la relación o, por el contrario, que con base en esas relaciones el negocio termine derivando en donación por la remisión o regalo del precio y por ende revocable; en ese caso, ¿qué pasaría con los eventuales acreedores del cónyuge vendedor?, ¿cuál es la respuesta? Supongo que nos ha pasado como en los acertijos de las publicaciones periódicas, tendrá que buscarse en un próximo número.
109.- Acciones entre cónyuges por pago de obligaciones solidarias relativas a gastos domésticos Las deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges para pagar lo que nos hemos acostumbrado a llamar la “canasta familiar” son solidarias entre los cónyuges de conformidad con el artículo 2° de la ley 28 de 1932, de modo que el acreedor que ha suministrado estos bienes o servicios necesarios para el bienestar común Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
o ha otorgado un crédito que se ha destinado precisamente a esos menesteres tiene acción contra cualquiera de los cónyuges para su pago o puede integrar un litisconsorcio o en el evento de obtener pago parcial del uno perseguir al otro por el saldo, etcétera.155 Hasta aquí no hay nada para anotar, pero como lo dice el mismo artículo 2° de la ley 28, “(…) respecto de las cuales responderán solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil”, se debe entender que el cónyuge que paga tiene la acción propia del deudor solidario que ha pagado más de lo que le corresponde y por eso puede demandar al otro para su pago (acciones de commodum). La posibilidad de que se demandaran entre
El doctor José J. Gómez extiende esta solidaridad a los costos y gastos realizados para hacer producir los frutos de los bienes propios o sociales [No. 4°, Art. 1796 C. C.], pero aunque no niego que así ha debido ser si el legislador hubiera sido congruente, es prudente recordar que la solidaridad es excepcional y por eso no se puede extender a otros casos diferentes por vía de interpretación. Gómez R., José J., El nuevo régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Librería Voluntad, Bogotá, 1942, p. 84. 155
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los cónyuges era tan anormal que no encuentro esta mención en otros textos, pero ahora que pueden hacerlo hasta en los negocios de compraventa ordinarios, me limito a indicar que no me satisface y eso sin tomar en consideración que los gastos del hogar en general son pagados por el que tiene disponibilidad para hacerlo, sea, porque se tiene capacidad económica, porque hace parte de los alimentos debidos, o congraciarse con el otro cónyuge o porque es la forma más natural de compartir la vida.
110.- Acciones de responsabilidad extracontractual por daños entre cónyuges Cada cónyuge es responsable exclusivo de los daños que ocasiona a los bienes propios del otro cónyuge: Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos, deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. [Inc. 1°, Art. 1827 C. C.]
Ya comentábamos que salvo algunas escasas acciones relacionadas con el pago de alimentos o la impugnación de hijos, no estaba prevista la posibilidad
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de intentar acciones de un cónyuge frente al otro, lo que impedía reclamar indemnizaciones pecuniarias por los daños antijurídicos que se ocasionaran entre ellos debido a ese concepto de masa común original; sin embargo, a partir de la sentencia C-068 de 1999 de la Corte Constitucional, que reafirma la independencia de patrimonios en grado tal que pueden celebrar contratos onerosos en toda su extensión y por ende iniciar acciones contractuales, incluidas las indemnizatorias por incumplimiento (responsabilidad contractual), quedaron eliminados los argumentos para sostener que hoy no pueden intentarse acciones de responsabilidad por daños ilegítimos causados entre ellos. No sería entonces raro ver que el marido que sustraiga sin permiso el auto de su esposa y colisione de manera culposa otro vehículo, se vea en el predicamento de conseguir recursos con los cuales pagar al tercero los daños y de paso tener para atender la indemnización a su señora o afrontar las acciones judiciales respectivas, y si quiere evitar pagarle todo, tendrá que buscar
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la disolución de la sociedad conyugal para abstenerse de pagar la mitad del mismo, porque ese daño es deuda social.
111.- Acciones por alimentos Estas acciones sí se contemplaban directamente en la ley y al no existir ninguna condición para su ejercicio se pueden intentar por el cónyuge que tiene la sociedad conyugal vigente. Ahora bien, si un cónyuge con sociedad vigente y sin separación de hecho niega los alimentos al otro, entra en el abandono real de los deberes maritales y por ende en causal de extinción no solo de la sociedad conyugal, sino del vínculo matrimonial mismo, que notoriamente está deteriorado.
112.- Responsabilidad por la administración El hecho de que cada uno de los cónyuges tenga la libre administración de los bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal no significa que no tenga que reparar los daños que cause en el ejercicio de su derecho, y por eso en el pasivo interno de la sociedad se incluye: El marido o la mujer deberá a la sociedad el valor de toda donación que
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hiciere de cualquiera parte del haber social, a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber. [Art. 1798 C. C.]
En vigencia de la sociedad, y como parte de la carga marital de compartir vicisitudes, no hay forma de impedir que cualquiera realice actos gratuitos a favor de terceros así se termine disminuyendo el patrimonio familiar de manera grave (por donación o por remisión de deudas), pero la ley faculta al cónyuge perjudicado para considerar que esa donación era de cargo exclusivo del donante e incluirla en el momento de la liquidación la sociedad conyugal. Al no consagrar la ley acción alguna contra el tercero beneficiario de la donación, nada raro habría en que el cónyuge afectado no pueda obtener el resarcimiento, cuando en la liquidación de la sociedad conyugal no queden recursos aplicables
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a gananciales y el cónyuge “generoso” no tenga bienes propios sobre los cuales la sociedad conyugal pueda cobrar lo que este le adeuda. Cuando el afecto matrimonial disminuye puede darse el caso de que el cónyuge que tiene a su nombre los bienes se los traspase gratuitamente o simulando acto oneroso a otra persona de su confianza, inclusive al mismo causante del declive afectivo, y aquí entra la duda de si el cónyuge puede recurrir a las acciones de pauliana o de simulación para reconstituir el patrimonio de la sociedad conyugal; porque, como se dijo, el artículo 1798 del Código Civil no permite acción alguna contra el beneficiario de la donación y siendo las acciones reconstitutivas del patrimonio siempre subsidiarias, solo se pueden utilizar cuando no exista acción especial directamente consagrada en la ley por razón del acto o contrato que dio origen al deterioro del patrimonio. En estricto rigor no cabrían tales acciones subsidiarias, por existir una acción específica principal, pero esto me parece inequitativo con el cónyuge defraudado y por eso me atrevo a contradecir a los grandes maestros y afirmar que sí tienen cabida cuando no exista otro mecanismo que permita la protección real de los intereses del acreedor que para este caso es la sociedad conyugal.156 Por otra parte:
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Cada cónyuge deberá así mismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito. [Art. 1804 C. C.]
Por virtud de la aportación forzada de las deudas al patrimonio social, en la liquidación de la sociedad conyugal se cargarán al cónyuge todos esos daños que causó a la sociedad conyugal. Nótese que siguiendo la concepción de que quien se casa con una persona asume el riesgo de que esta sea descuidada
En la comentada sentencia C- 068 de 1999, se menciona que los acreedores de los cónyuges que han transferido entre sí bienes, para impedir o dificultar el cobro de obligaciones, cuentan con las acciones reconstitutivas del patrimonio de su deudor, pero no está claro si ahora los cónyuges tienen esas mismas acciones para obtener que reingresen al patrimonio de la sociedad conyugal los bienes que un cónyuge traspasó a un tercero, con el ánimo de disminuir los bienes sociales. 156
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o inepta, y por eso no serán de cargo del cónyuge y a favor de la sociedad conyugal sino aquellos daños que causó de mala fe o por culpa grave, es decir con un descuido aberrante que ni el más despistado cometería al encontrarse en una situación igual. E n otras palabras, quien se casa con el sujeto torpe incurre en su propia culpa in eligendo y por eso si la culpa en que incurrió quien causó el daño es leve o levísima, la ley la compensa con la culpa del que escogió casarse con él. Las obligaciones con terceros, derivadas de actuaciones penales —culposas o dolosas— corren de cuenta del cónyuge infractor y por eso se aportan a la sociedad conyugal.
113.- Administración extraordinaria de la sociedad conyugal La esposa tomaba por excepción la administración de los bienes de la sociedad conyugal cuando el marido era incapaz interdicto y ella tenía la guarda de este [Art. 1814 C. C.]. En tal condición la esposa readquiría plena capacidad jurídica —una
excepción de la incapacidad relativa a la que pocas veces se hace referencia— y tomaba la administración plena de la sociedad conyugal con todas las facultades del marido, salvo algunas excepciones relacionadas con enajenaciones y otros Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
actos administrativos sobre inmuebles [Art. 1815 C. C.] y los actos que ella realizara se entenderían hechos por el marido (era su representante) y afectaban el patrimonio social de la misma manera que sucedía cuando su consorte era capaz. Con las leyes de reconocimiento pleno de la capacidad de la mujer casada y especialmente de la igualdad de los sexos, estas reglas, que nunca fueron derogadas ni ajustadas, empezaron a disonar con las demás sobre el tema de la administración de la sociedad conyugal. Por una parte, al existir absoluta independencia administrativa en la sociedad actual, es impropio sostener que el guardador del cónyuge interdicto asume la administración de la sociedad conyugal, lo que sucede es que las dos secciones patrimoniales están administradas por un mismo individuo, que aunque parezca igual no lo es, específicamente porque las actuaciones que realice en su propio nombre serán respaldadas con los bienes sociales a su nombre y los bienes propios, mientras los que realice a nombre del interdicto, solo quedan respaldados con los bienes
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sociales a nombre de este y los bienes propios de él, porque lo contrario sería aceptar que cuando hay un cónyuge interdicto revivieron de plano las reglas de la sociedad conyugal previas a la ley 28 de 1932.157 Esto nos lleva a una dificultad y es la incompatibilidad de intereses por la gestión de los dos patrimonios, que hace casi insoluble el sistema, porque de inmediato cualquier actuación que realice el cónyuge que involucre bienes sociales queda automáticamente bajo el impedimento del literal c) del artículo 92 de la ley 1306 de 2009 (antes el artículo 501 del Código Civil), pues necesariamente le interesa, y prácticamente todos los actos tendrían que ser autorizados por el juez y celebrados por otro guardador. No veo otra solución que entender que el cónyuge como guardador natural del interdicto actúa siempre en interés y defensa de los dos.158 Ahora bien, antes de 1932, cuando la mujer casada estaba incapacitada de ejercer la guarda de su marido interdicto por incapacidad inicial o sobreviviente o se excusaba de aceptarla o seguir ejerciéndola, se daba al marido un guardador legítimo o dativo que, a su turno, tenía la administración de la sociedad conyugal, porque en últimas estaba sustituyéndolo en su función [Art. 1818 C. C.]. Pero como se vio, el legislador no se pronunció expresamente sobre las
reglas de la administración extraordinaria dando pie a punto de incertidumbre, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
relacionado con qué debe hacerse en el caso de que ambos estén interdictos, o el cónyuge no interdicto tenga alguna incapacidad para el ejercicio de la guarda o se excuse de servirla. A falta de norma, tiene que concluirse que cada cónyuge interdicto tendrá que designársele un curador para que le administre sus bienes, como sucede hoy con los cónyuges cuando ambos son menores, y que no habrá entonces
157 La ley 28 de 1932 dejó vigentes los artículos relativos a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal por la mujer y podría pensarse que esas son las reglas que cabe aplicar hoy para ambos cónyuges cuando uno de ellos es interdicto, pero claro, habría sido mejor que la ley hubiera hecho expresamente estos pronunciamientos. 158 Cuando la mujer era curadora del marido (y administradora extraordinaria de la sociedad conyugal) no existían en general estos problemas, porque no se podían celebrar contratos entre cónyuges y para disponer de la mayoría de los bienes del marido requería autorización judicial, pero esas normas fueron derogadas expresamente por la ley 28 de 1932 y el marido o la mujer pasaron a ser guardadores legítimos de sus respectivos cónyuges en todos los casos.
215 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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un guardador único de la sociedad conyugal, lo que de paso es congruente con la posición de que el cónyuge curador, no es administrador único de la sociedad conyugal, sino representante de los intereses del cónyuge interdicto en esta sociedad, con todas las dificultades que ya anotamos y la potencial presencia del juez para resolver los conflictos de interés que necesariamente han de presentarse.
114.- Excepciones a la libre administración de los bienes sociales El marido antiguo podía ser sometido a ciertas limitaciones de enajenación de bienes de la mujer, en capitulaciones o durante la vigencia de la sociedad, las cuales desaparecieron desde 1932, de modo que hoy no es fácil encontrar casos en que los cónyuges no puedan actuar libremente con los bienes propios o sociales que estén a su nombre, salvo el inmueble destinado a vivienda familiar, que requiere el consentimiento de ambos cónyuges para su enajenación (doble firma, como se le dice popularmente). Aquí hacemos mención a otras figuras próximas encaminadas todas a defender ese inmueble por mera congruencia académica.
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115.- Patrimonio de familia inembargable Para proteger a los intereses primarios de los miembros de la sociedad, en la década de los treinta del siglo XX se consagró la posibilidad de excluir la vivienda doméstica de la prenda común o general de los acreedores mediante la figura del patrimonio de familia no embargable, que permite que la vivienda se conserve en cabeza del propietario durante todo el tiempo que se mantenga afectado a ese patrimonio. El régimen del patrimonio de familia fue consagrado en la ley 70 de 1931159 y fue reformado luego por las leyes 91 de 1936 y 495 de 1999, que modernizaron su contenido.
Esta ley fue expedida antes de 1932 de modo que siempre hacía referencia al marido y excepcionalmente a la esposa que podía constituir este patrimonio sólo sobre sus bienes propios. A pesar de haber sido modificada, en algunos de sus artículos sigue apareciendo el marido como el propietario y constituyente. Hoy se extiende además a los compañeros permanentes e incluso la pareja homosexual [Sent. C-029/09 Cort. Const.] 159
216 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Una vez constituido el bien como patrimonio familiar se sustrae de la prenda común y no puede ser embargado por los acreedores del propietario, ni aun con autorización de este. Al ser inembargable, el bien prácticamente queda por fuera del comercio y no puede ser enajenado sino al extinguirse la necesidad de esta medida o con autorización judicial que autorice levantarla. Por tratarse de una medida de protección y no de un medio para eludir las obligaciones, se concibió solo para inmuebles de menor valor aunque un poco más elevado de las llamadas viviendas de interés social. Hoy el patrimonio de familia se puede establecer sobre inmuebles con un valor inferior a ciento cincuenta salarios mínimos y en el caso de que se adquiera uno de menor valor, la ley autoriza para que se puedan adquirir otros para completar ese valor siempre que sean contiguos y se integren al primero. Como el gravamen es real, en la norma se hace la aclaración de que el mayor valor que adquiera en el futuro el bien por mejoras, valorización o por cualquier otra causa, no elimina el carácter de bien inembargable. La ley 258 de 1996 [Par. Art. 5°] consagra una situación jurídica peculiar al autorizar constituir como patrimonio de familia la construcción de interés social levantada en predio ajeno sin perjuicio de los derechos del propietario del terreno. Quizá sin darse cuenta, el legislador ha dado el primer paso para Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
introducir en nuestro sistema el “derecho de superficie”, porque permite tomar como dueño del bien al que realiza la mejora, siendo que, siguiendo al pie de la letra nuestras leyes, esa mejora tendría que ser de propiedad del dueño del terreno por vía de accesión. La limitación al dominio puede hacerse por el dueño o dueños, ya sean los sujetos cabeza de familia, casados o en unión permanente, o por un tercero “dentro de los límites fijados por el Código Civil para la disposición de bienes por medio de donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias a título singular”160 [Arts. 5° y 6°, L. 70/31; Art. 2° L. 495/99]. Se constituye por testamento
La razón de esta limitación no es clara y no sé qué tanto sea aplicable, toda vez que el patrimonio de familia inembargable por acto entre vivos no constituye enajenación a favor de los beneficiarios y la entiendo como un medio para impedir que el beneficio se diera a favor de los hijos de “dañado y punible ayuntamiento”, que por esa época existían y no podían ser beneficiarios de derechos provenientes de sus padres. 160
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o por escritura pública, precedida de la correspondiente autorización judicial o notarial [Arts. 9° y 11, L. 70/31; Art. 37, L. 962/05], a menos que se trate del gravamen constituido en beneficio de la entidad de bienestar social que financió la adquisición de la vivienda [L. 91/36] y una vez constituido se registra en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos dentro de los noventa días siguientes a su constitución, pasado ese plazo el gravamen pierde eficacia [Art. 32 Dec. 1250/70]. El patrimonio de familia puede constituir en beneficio: a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente y los hijos de éstos y aquéllos menores de edad; b) De familia compuesta únicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente, y c) De un menor de edad, o de dos o más que estén entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad legítima o natural.161 [Art. 4°, L. 70/31, con las modificaciones introducidas por el Art. 2° L. 495/99]
El patrimonio inembargable se extingue en la medida en que los beneficiarios pierdan el interés en el beneficio, sea porque llegan a la mayoría de edad,
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la familia se ha desintegrado por muerte o simplemente ya no sea necesaria por la situación económica de los sujetos o porque se pretende sustituir el bien por otro con la misma calidad. Para levantar el gravamen se requiere que los beneficiarios directamente o mediante curador autoricen la respectiva transacción [Art. 23, L. 70/31], pero en el evento de sustitución se requiere autorización judicial que, supongo, solo se requerirá cuando no haya consentimiento de los interesados [Art. 23, L. 70/31] y se tramita como proceso de única instancia ante el juez de familia [N° 4°, Art. 21, C. G. P.]. Con la enésima ley antitrámites con que cuenta nuestro país (poco operantes, por cierto), estas diligencias pueden hacerse ante notario, ante el
161 Nuestro sistema, al igual que el argentino, permite la libre designación del beneficiario, lo que en algunos casos puede prestarse a discriminación porque el constituyente puede elegir entre sus hijos los beneficiarios. Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo. Manual de Derecho de familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, num. 284, p. 275.
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que se presentará una completa solicitud con la determinación de todos los elementos y justificaciones y documentaciones requeridas por los artículos 85 y 86 del decreto 019 de 2012. Intervención del defensor de familia. En el proceso de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable. Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos. Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará de lo ocurrido. El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble. [Art. 87, Dec. 19/12] La escritura pública de sustitución y cancelación del patrimonio de
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familia inembargable. La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes: a) Los generales de ley de los constituyentes otorgantes; b) La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos. c) Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia. d) En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido. Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación. [Art. 88, Dec. 19/12]
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Aunque el patrimonio de familia inembargable no quedó incluido en la sentencia C-192 de 1998, que estableció que el pago del inmueble afectado a vivienda familiar cuando hay expropiación [Art. 24, L. 70/31] debe hacerse en efectivo y que el Estado bien puede guardarse los bonos para mejor ocasión, encontramos esa sentencia plenamente aplicable al patrimonio de familia inembargable. Esta facultad se ratifica en el Código General del proceso [N° 10 Art. 617].
116.- El bien afectado a vivienda familiar Con el fin de evitar que las crisis de pareja o las económicas dejen a la familia materialmente “en la calle”, desde la expedición de la ley 258 de 1996 apareció el concepto de vivienda familiar con el cual se impide que el inmueble donde reside la familia pueda ser enajenado o gravado por uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes. Por el hecho de ser calificado como vivienda familiar, el inmueble queda con el carácter de inembargable, de modo que no puede ser perseguido por los acreedores de la pareja [Art. 7°, L. 258/96]. El régimen de afectación a vivienda familiar presupone que uno de los miembros de la pareja adquiere el bien y por el simple hecho de destinarlo a vivienda familiar, según manifestación que se haga ante el notario en el acto de adquisición, quede afecto a ese fin y una vez efectuado el registro de la escritura Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de adquisición queda excluido de respaldar las obligaciones del propietario.162 Si al adquirirse el bien se quiere dejar por fuera de la destinación, será necesario que el cónyuge o compañero se hagan presentes y manifiesten que no lo someten a la afectación de ley o informen que ya tienen uno en estas condiciones. La ley no regula nada acerca de las consecuencias jurídicas de faltar a la verdad en estas situaciones que pueden prestarse para fraudes a los acreedores; también calla sobre si un sujeto que tenga varias familias sucesivas puede tener varios inmuebles con carácter de vivienda familiar; por ejemplo, el sujeto que compra la casa en la que viven él y su familia matrimonial, pero luego se separa y decide establecer una unión con otra persona y compra ahora una casa para
162 Los inmuebles de vivienda adquiridos antes de la vigencia de la ley 258 de 1996 pueden ser afectados a vivienda familiar por acuerdo de la pareja o por decisión judicial en firme cuando no haya tal acuerdo [Arts. 9° y 10].
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vivir en esta última relación, o si, en el evento de no poder hacerlo porque ya tiene una vivienda familiar, su pareja sí puede adquirir la casa a su nombre y considerar que está afectada tal vivienda. Vista en detalle, esta ley no quedó tan acertada porque, cuando se extingue la unión de la pareja, el bien deja de estar afecto a vivienda familiar y automáticamente desaparece el beneficio de la inembargabilidad, que es el verdadero objetivo de la norma. Así, si una pareja sin hijos menores se encuentra en dificultades económicas y ha logrado salvar su vivienda, para conservar ese derecho debe impedir a toda costa que uno de los miembros se muera porque de hacerlo los acreedores ya podrán servirse del bien para el pago de su deuda. La afectación se extingue en los siguientes casos: Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar. En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos. 1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificadas por el juez.
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2. Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público. 3. Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.163 4. Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges. 5. Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges. 6. Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.
163 Esta causal es extraña, porque la destinación del bien a vivienda familiar puede hacerla la pareja sin hijos o ya mayor [Lit. a), Art. 2°, L. 258/96].
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7. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación. PARÁGRAFO 1°. En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el levantamiento de la afectación. PARÁGRAFO 2°. La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el juez de familia o el juez civil municipal o promiscuo municipal, en defecto de aquel, mediante proceso verbal sumario. La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los menores cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual, el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, o cuando por invalidez o enfermedad grave, valorada por el juez, al menor le sea imposible valerse por sí mismo. [Art. 4°, L. 258/96, el texto de este último parágrafo
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es del Art. 2° L. 854/03]
De conformidad con el inciso segundo del parágrafo original del artículo 4° de la ley 258 de 1996 la muerte ocasionaba la extinción de pleno derecho de la afectación a vivienda familiar, lo que implicaba que a la muerte del padre o de la madre los hijos menores tenían que afrontar la posibilidad de pérdida del inmueble al ser perseguido por los acreedores. Con la ley 854 de 2003 se buscó paliar el problema de la extinción de la afectación a vivienda familiar por muerte cuando existan menores, en una forma por demás imprecisa, porque permite que estos, por intermedio de sus representantes legales, soliciten al juez que “se mantenga por el tiempo que ésta fuera necesaria”, sin pasar de la mayoría de edad. El juez determinará el tiempo que dure la medida, pero no se menciona si alguien puede pedir la revocatoria de la decisión cuando se demuestre que ya no se requiere. La anterior medida no podrá extenderse más
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allá de la fecha en que los herederos menores164 cumplan la mayoría de edad o se emancipen (salvo el caso de invalidez física o mental), caso en el cual el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, y no se sabe si cuando al hijo ya mayor le sea imposible valerse por sí mismo por invalidez o enfermedad grave, valorada por el juez, se puede mantener la medida. Notarán de inmediato que si la afectación se extingue de pleno Derecho por la muerte, la solicitud que hagan los menores no es de mantener la afectación, sino de reconstituirla. Cuando haya expropiación [Art. 8°, L. 258/96], el precio debe pagarse en dinero efectivo según lo dispone la sentencia C-182 de 1998. Mediante sentencia C-029 de 2009 se extendió el beneficio a la pareja homosexual.
117.- La vivienda familiar del sujeto cabeza de familia La afectación a vivienda familiar había dejado por fuera de esta posibilidad a la persona cabeza de familia que no convive con nadie —familia uniparental. Con la ley 861 de 2003 se permitió que el único bien inmueble de propiedad de la madre cabeza de familia (extendido a los varones cabeza de familia por la sentencia C-722 de 2004) adquiriera el carácter de “patrimonio familiar inembargable” con el cumplimiento de unos requisitos mínimos. En la ley se Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
menciona varias veces la figura como patrimonio familiar o patrimonio de familia (inembargable), pero no creemos que se refiera a esta figura, sino que se asimila al inmueble destinado a “vivienda familiar”.165 Por una parte, porque no hace mención del valor del bien o el carácter de interés social; por otra, porque el patrimonio de familia inembargable podía constituirse por un tercero (no casado) en favor de menores; de modo que la madre no casada o viuda podía hacerlo a favor de sus hijos y por eso no se necesitaba una ley para ese efecto. El único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia definida en el artículo 2º y parágrafo de la Ley 82 de 1993
164 Lo natural es que se trate de hijos de la pareja, pero también podrían ser sobrinos y otros menores designados herederos por testamento. 165 Así no parezca, es importante, porque la forma de constitución y extinción de un gravamen y del otro son distintas.
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se constituye en patrimonio familiar inembargable a favor de sus hijos menores existentes y de los que estén por nacer. [Art. 1°, L. 861/03, pero se aplica también al padre]
(…) La constitución del patrimonio de familia a la que se refiere el artículo 1º de esta ley se hará ante la oficina de registro de instrumentos públicos de la jurisdicción donde se encuentre ubicado el inmueble. Para el efecto, será necesaria la presentación de los registros civiles de nacimiento de la mujer y de sus hijos, para demostrar su parentesco; declaración notarial de su condición de mujer cabeza de familia según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 82 de 1993; el título de propiedad del inmueble;166 y declaración bajo la gravedad del juramento de dos (2) personas honorables de la localidad donde se encuentre ubicado el inmueble, hecha ante notario o en su defecto ante el alcalde municipal del lugar o ante el inspector de policía donde testifiquen que la mujer cabeza de familia solo posee ese bien inmueble. [Art. 2°, L. 861/03]
Otro aspecto especial de esta norma es que puede constituirse sobre bienes rurales, no específicamente de vivienda, pero suponemos que cuando
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menos debe tener una y ser habitada por la familia, algo que hasta el momento no se podía (a menos que se tratara de vivienda en zona rural debidamente desenglobada de los predios agrícolas).167 Finalmente hay que hacer notar que con la ley sobre prevención de violencia y discriminación contra la mujer, se facultó al juez que conozca de casos de violencia intrafamiliar para prohibir la enajenación de los bienes sujetos a registro, como medida de protección accesoria a las víctimas [Lit, l), Art. 17, L. 1257/08].
En ocasiones el título de propiedad será de un tercero, porque la afectación puede hacerse sobre mejoras, cuando estas no superen el valor de la vivienda de interés social. 167 Aunque el doctor Naranjo Ochoa no comenta esta ley, sí estima que la vivienda en el campo (pero desenglobada) puede ser objeto de afectación a vivienda familiar. Naranjo Ochoa, Fabio, Derecho civil personas y familia, 11ª ed., Librería Jurídica Sánchez R., Medellín, 2006, p. 429. 166
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118.- Referencia a los bienes inenajenables en el matrimonio Los bienes propios que tenía la mujer quedaban tan por fuera de la sociedad conyugal que su enajenación le estaba prohibida al marido, a menos que la misma mujer consintiera o, de estar ella imposibilitada, el juez lo autorizara [Art. 1810 C. C.]; pero estas normas fueron expresamente derogadas por la ley 28 de 1932 y hoy no queda esa posibilidad porque mientras esté vigente la sociedad conyugal, los bienes en cabeza del cónyuge, propios o sociales, se toman como prenda común respecto de los acreedores de cada cual y no parece que por capitulaciones matrimoniales se les pueda dar este carácter, aunque estimo posible que en las capitulaciones el cónyuge se reserve el derecho de una preferencia para ser pagado con bienes muebles aportados, siempre que subsistan al término de la sociedad conyugal.
119.- Impugnación de los actos que requieren acuerdo de la pareja A partir de la ley 28 de 1932, acentuada por las leyes posteriores, los esposos tienen la libre administración de los bienes salvo esas pocas actuaciones que limitan la enajenabilidad de bienes por parte de uno de los cónyuges. Como los bienes afectos a “patrimonio de familia inembargable” solo pueden enajenarse Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
con autorización judicial o notarial, la ausencia de esta autorización hace el acto absolutamente nulo (forma requerida para la validez del acto); solo habría un único acto de enajenación conjunta que es el bien destinado a vivienda familiar. Por los antecedentes de la ley podemos concluir que la enajenación no consentida da lugar a una nulidad relativa que solamente puede ser reclamada por el cónyuge (o quien le suceda en sus derechos) y por ende puede ser ratificada por este.168
168 Esta es la solución del Derecho español [Arts.1320 y 1322 C. C. Es]. Acertadamente, Albaladejo menciona que esa misma solución debe darse a los actos de enajenación conjunta establecidos por capitulaciones. Albaladejo, Manuel, Derecho civil, 8.ª ed., Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996, t. IV, p. 162.
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120.- Liquidación de la sociedad conyugal A la terminación del matrimonio —muerte, divorcio o nulidad— o cuando se produzca la separación de cuerpos o de bienes, la sociedad conyugal llega a su fin. Disuelta la sociedad conyugal debe procederse a su liquidación la cual podrá hacerse por las partes de manera extra procesal o dentro de los procesos de sucesión [Art. 1820 C. C.], separación de bienes o de cuerpos, divorcio y nulidad. Hemos repetido que durante la vigencia de la sociedad conyugal y por disposición de la ley 28 de 1932 cada cónyuge es tomado como titular autónomo de los bienes propios y de los de la sociedad conyugal que figuren a su nombre. Al disolverse la sociedad conyugal por cualquiera de las causales legales la situación cambia porque, ahora sí, aparece en toda su extensión la sociedad conyugal; los bienes comunes que aparecen en cabeza de cada uno se agruparán para formar la masa partible (haber social) y debe procederse a inventariar derechos y obligaciones y luego proceder a la liquidación y reparto de gananciales. Si el legislador de 1932 se hubiera limitado a decir, de cualquier modo, lo que yo acabo de expresar, todo hubiera sido sencillo, pero se le ocurrió redactar las reglas así:169
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Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación. [Art. 1°, L. 28/32] (…)
169 Uso la redacción que fue aprobada por el Congreso, que no es la misma del proyecto presentado por el Gobierno, lo que permitió al autor —el doctor Luis Felipe Latorre— echarle la culpa al legislador de las dificultades que fueron apareciendo, pero nada asegura que el proyecto original fuera a generar menos confusiones.
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En el caso de liquidación de que trata el artículo 1º de esta ley, se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código. [Art. 4°, L. 28/32]
Aquí ardió Troya, porque esa redacción dio lugar a toda clase de interpretaciones sobre cómo se liquidaba la sociedad conyugal y es cuento de nunca acabar. Nótese que el artículo 1° dice “se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación” luego, lo lógico sería primero establecer qué bienes componen el patrimonio de la sociedad conyugal (el haber social) que estaría compuesto por los activos, bienes y derechos actuales que los cónyuges no pudieran reclamar como propios, más todo lo que le deba cualquiera de los cónyuges como recompensa a la sociedad, sea porque la sociedad asumió obligaciones propias de cada cual, o se lo reclama como indemnización por haber afectado injustificadamente los bienes sociales (daños y mala administración), y con ese valor proceder a la liquidación de la sociedad conyugal empezando
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por cancelar o adjudicar los créditos a cargo de la sociedad conyugal con los terceros en los términos del artículo 1786 del Código Civil, y luego de pagado el pasivo externo social entrar a compensar lo que la sociedad conyugal le adeuda a cada uno con lo que aportaron a la sociedad y lo que exceda será el acervo repartible o gananciales, que llevan por mitad. Con todo, el artículo 4°, que desarrolla el procedimiento, plantea las cosas de manera diferente: “Se deducirá de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que habla el mismo código”. Lo que permite interpretar como que puede existir masa social o puede no existir. Si es lo primero, el pasivo externo respectivo (que sería el pasivo social íntegro) se deduce de la masa social (que estaría compuesta por el haber social más las recompensas adeudadas por lo cónyuges a la sociedad), pero si es lo segundo, habrá dos secciones autónomas
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de la sociedad conyugal: la que administra el marido, de la cual se restará el pasivo respectivo, o sea el del marido, y la administrada por la mujer, a la cual se restará el pasivo también respectivo generado por ella (y no entrarían en este momento las recompensas).170 Lo difícil es que no se sabe cuándo se daría la primera opción y cuándo la segunda porque, al ser contradictorias, no pueden darse simultáneamente. Esto llevó a los intérpretes a tomar dos partidos. Los que consideraron que durante la vigencia de la sociedad conyugal y durante la liquidación se mantiene la independencia de los bienes y derechos que administra cada cónyuge sean o no sociales, que consideran que la independencia se mantiene incluso durante la liquidación y por eso cada cónyuge tendrá sus propios acreedores que solamente pueden perseguir los activos que tiene a su cargo. De este modo, cada cual pagará con “sus” activos sociales, “sus” pasivos externos, y de sobrar algo, transferirlo idealmente para hacer masa o caja común con lo que reste de la misma operación realizada por el otro cónyuge, y ahora sí hacer el reparto interno de ese patrimonio. Sobre estos valores que queden se liquidarán recompensas de cada cual a la sociedad y de la sociedad a cada cónyuge y el saldo serán los gananciales que se dividen en dos. Esta solución no tiene ningún problema siempre que existan bienes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
en cabeza de cada uno que permitan la asunción de los pasivos, pero cuando hay desequilibrio, el panorama cambia. Por ejemplo, uno de los cónyuges tiene muchas deudas y pocos bienes a su nombre, con lo cual queda un remanente pendiente de pagar, y al otro le sucede lo contrario y le queda un superávit en su sección patrimonial. Habrá quienes digan que será necesario hacer unión de patrimonios (el superavitario y el deficitario) e incluso proceder a la liquidación de las recompensas a favor de la sociedad conyugal para permitir a los acreedores insatisfechos del cónyuge su cobro, no sea que, si se esperan a la
Si entendemos bien (algo que dudo) Latorre se inclina por esta posición, porque en el ejemplo que usa para explicar el artículo 4° de la ley 28 de 1932 se sirve de las siguientes palabras “… cada cónyuge responde de las deudas que personalmente contraiga, (por lo que) antes de repartir los gananciales debe deducirse de la masa social que cada cónyuge haya manejado o de sus bienes propios, según el sistema del Código, el pasivo respectivo o sea lo de su cargo” (destaco). La Torre, Luis Felipe, Régimen Patrimonial en el Matrimonio, Imprenta Nacional, Bogotá, 1932, p. 231. 170
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liquidación de gananciales para cobrar con lo que le corresponda a su deudor insolvente en el primer ejercicio, se lleven la sorpresa de que su deudor renunció a reclamar sus gananciales y terminen en la práctica sin nada; pero habrá quienes digan que la ley no ordena esa unión y que por eso se trata de una especulación académica.171 Otros se fueron por la posición fácil (la mía, claro) de considerar que en el momento de la disolución y la liquidación se generan tres secciones diferenciadas de bienes (haberes o acervos): el haber de la sociedad conyugal conformado con los bienes que de acuerdo con el Código Civil hacen parte de la sociedad conyugal; el haber propio de él y el propio de ella, de modo que al quedar extinta la sociedad conyugal no habría bienes sociales que cada cónyuge administre separadamente porque, independientemente de la situación de hecho, a partir de la disolución de la sociedad conyugal todos esos bienes pasan a ser sociales (excepción hecha de los bienes del haber propio de cada cual) y los actos que realice cada cónyuge sobre los bienes del haber de la sociedad conyugal ya no se miran como realizados sobre bienes propios, como pasaba antes de la disolución, sino sobre bienes comunes. Así, la enajenación que el cónyuge haga del automóvil que figura a su nombre está disponiendo de un bien, ahora sí social, y sobre el cual tanto su cónyuge y los acreedores pueden Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ejercitar las respectivas acciones.172 En el momento en que se da la disolución de la sociedad conyugal se produce el fenómeno de generarse ipso facto una comunidad en la que los cónyuges pierden el dominio que hasta el momento detentaban sobre los bienes conyugales que tenían a su cargo y se genera una comunidad sobre estos. La Corte Suprema de Justicia se inclina por esta opinión y fue enfática en que si uno de los cónyuges enajena los bienes que figuran a su nombre luego de
Véase la presentación de las teorías en: Guzmán Álvarez, Martha Patricia, El régimen Económico del Matrimonio, Ediciones Universidad del Rosario, Bogotá, 2006. num. 431, pp. 134-146. Monroy Cabra Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 413-425. 172 Como no hay norma, el cónyuge podría ejercitar las acciones de falta de facultades en la administración (carencia o insuficiencia de poder) y los acreedores las reconstitutivas del patrimonio del deudor (pauliana o de simulación). 171
229 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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producirse la disolución de la sociedad conyugal, “hace disposición de cosa ajena, igual a la que se produce cuando el comunero hace la enajenación del bien común” [Sent. 27 Jul/45 C. S. J.]. Sigamos esa ruta, aunque sea por no contradecir nuestros propios criterios.
121.- El haber de la sociedad conyugal Como todos los elementos patrimoniales, este haber está compuesto por activos y pasivos.
122.- Activos sociales Al disolverse la sociedad conyugal aparece nítidamente el activo de la sociedad, compuesto por todos aquellos bienes y derechos de los que sean titulares los cónyuges y que no se les pueda atribuir la condición de propios, según las reglas que estudiamos más arriba, que ahora forman la comunidad patrimonial con vocación para ser repartida. A fin de clarificar cuáles bienes son de la sociedad conyugal se establece la siguiente presunción: Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,
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derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que confirmada por la muerte del donante, se ejecutará, en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. Sin embargo, se mirarán como pertenecientes a la mujer sus vestidos, y todos los muebles de uso personal necesario. [Art. 1795 C. C.]
Al procederse a la liquidación se integrarán a la masa todos los bienes que existan porque se presumen sociales y será tarea de los cónyuges —o sus
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herederos— desvirtuar la presunción presentado las escrituras, capitulaciones y demás documentos que prueben el carácter de propios o que hacen parte del ajuar propio. Si careciendo de esta prueba uno de los cónyuges confiesa que el bien es propio del otro cónyuge, la ley lo toma como una renuncia a su derecho y por eso se lo carga a sus gananciales. Esta renuncia no afecta, por supuesto, los derechos de los acreedores de la sociedad conyugal. También se sumarán a estos activos sociales las recompensas que los cónyuges adeuden a la sociedad conyugal y que puedan cubrirse con bienes propios de ellos porque estas recompensas integran la masa social que respalda los créditos de los acreedores de la sociedad conyugal, y por eso el artículo 1825 del Código civil dispone:173 Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.
Estos activos sociales son la masa que respalda el pago de los pasivos externos de la sociedad conyugal y sobre la cual los terceros acreedores ejercitan sus acciones en el evento de no ser pagados en debida forma.
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Dentro de los activos sociales se incluyen las acciones para reclamar bienes y derechos reales (reivindicación y restitución de bienes al término de los contratos). Cada cónyuge puede ejercitar esas acciones de manera autónoma, siempre que lo haga en interés de la sociedad conyugal (la actuación de cada cónyuge se parece a la del heredero en la sucesión indivisa y actuaría como administrador [Inc. 2°, Art. 1297 C. C.]). No puede decirse lo mismo de las deudas que un tercero tenga con alguno de los cónyuges, porque cada cónyuge sólo podría reclamar su derecho porque la obligación se entendería dividida y por eso si el cónyuge que no es acreedor
Valga la salvedad de que los cónyuges tendrán que pagar las recompensas que deban a la sociedad sin que puedan compensarlas con las que la sociedad les adeude, porque esta masa es para proteger a los acreedores. Así cuando un cónyuge adeude a la sociedad el valor de una mejora en el bien inmueble propio, no podrá abstenerse de reconocer y pagar ese valor, alegando que la sociedad le debe la recompensa por la parte del inmueble que vendió y cuyo valor quedó aportado a la sociedad. 173
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pretende reclamar al tercero el total de la deuda, el deudor le excepcionaría de división [Art. 1568 C. C.]. Entendamos que reclamaría sólo el cincuenta por ciento, así todavía no se sepa cómo terminará siendo adjudicada esa deuda precisa en la liquidación (algo que sucede también en la sucesión174). Cuando la obligación es indivisible cada cónyuge podrá reclamar el todo siguiendo las reglas de este tipo de obligaciones [Art. 1584 C. C.].
123.- Activos propios de los cónyuges Los bienes y derechos propios no hacen parte ni tienen que contabilizarse en este inventario, aunque siempre es posible que existan dudas o que simplemente estén ligados de tal manera a los de la sociedad que se hayan quedado confundidos con estos. La ley establece una acción a los cónyuges o sus herederos para excluirlos en cualquier momento, siempre que se pruebe debidamente que no son bienes de la masa social: Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto
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como fuere posible, después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber, dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez o prefecto, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados previo conocimiento de causa. [Art. 1826 C. C.]
174 En realidad no es una solución muy lógica (ni en la sucesión ni en la sociedad conyugal) pero debe tenerse en cuenta que los antiguos nunca aceptaron la posibilidad de que la obligación pudiera tenerse en comunidad, como sí pasaba con los bienes y derechos reales (de ahí la necesidad del régimen de obligaciones divisibles e indivisibles) y tampoco tenían un concepto claro de la universalidad patrimonial como ente más o menos autónomo y por se consagra la división de las obligaciones y el derecho del heredero o cónyuge a reclamar solamente su parte, pero puede resultar que cualquiera reclame su parte (y se la gaste) y luego se establezca que a él no le tocaba nada porque ese crédito se utilizó para enjugar otras deudas o se adjudicó a otro de los herederos. Si la sucesión o la sociedad conyugal se tomaran como patrimonios autónomos (en lo que se acercan mucho las masas patrimoniales comerciales que se liquidan como sociedades o empresas) esta discusión sería inútil.
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El segundo inciso del artículo 1826 pone un plazo de un año para que se paguen las recompensas a favor de los cónyuges, siempre que ya se haya pagado el pasivo externo o se haya hecho la adjudicación correspondiente a alguno de los cónyuges; de lo contrario, los acreedores de la sociedad conyugal verán su “prenda común” disminuirse injustificadamente. Las discusiones que se presenten entre cónyuges o sus herederos sobre la condición de propios o sociales de los bienes que se adquirieron en vigencia de la sociedad conyugal deben someterse a consideración del juez de familia [N° 16, Art. 22 C. G. P.].
124.- Pasivos externos de la sociedad conyugal175 Cualquier pasivo a favor de terceros existente a la fecha de la disolución, sea propio o de cargo de la sociedad, afectará la masa de la sociedad conyugal porque está aportado desde un comienzo a esta masa y será necesario contabilizarlos dentro de ella para reservar lo necesario para pagarlos, a menos que se trate de deudas propias que se deban asumir con bienes propios. Durante la vigencia de la sociedad conyugal los pasivos externos se han pagado con bienes sociales o con bienes propios. Si la deuda era social y se pagó durante la vigencia de la sociedad conyugal, esa deuda se tiene por Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
definitivamente extinguida y no incidirá al liquidarse la sociedad —deuda social que se paga con bienes sociales corre por cuenta de ambos cónyuges y al final la cuenta arroja cero—; si la deuda es social, el consorte que pagó con sus propios bienes el pasivo externo tendrá derecho a la recompensa toda vez que se considera que aportó a la sociedad los bienes con los cuales se solventó la obligación. Los pasivos sociales pendientes de pago se solucionarán con los activos sociales hasta su extinción, y de quedar algo sin pagar, los acreedores podrán
Esta denominación se utiliza hoy en día, cuando tenemos tantas reglas de carácter contable, para distinguir aquellas deudas que tiene una persona jurídica o una masa patrimonial con terceros y las que tiene con ella misma (la ciencia de la contabilidad ha llegado a tal grado de sofisticación que suponen que uno mismo es acreedor interno de su propio patrimonio) y no deja de ser conveniente, a pesar de lo extraño que parece. 175
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dirigir su acción contra los bienes propios de su cónyuge deudor, aunque quizás tengan acción contra el otro cónyuge, como veremos más adelante. Los pasivos sociales adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal para subvenir las necesidades básicas de los miembros de la familia son solidarias, como lo indica el artículo 2° de la ley 28 de 1932. El legislador de ese momento, de seguro para minimizar las críticas de los acreedores que eventualmente consideraban que al pasar la mujer a administrar el patrimonio social que tenía a su cargo se disminuía la prenda común a su favor, decidió que estos gastos comunes fueran adquiridos de forma solidaria y, aunque no deja de ser plausible el intento, tiene unas consecuencias especiales al llegarse a la liquidación, porque, como se sabe, entre los deudores solidarios existe la posibilidad de cobrarse mutuamente lo que cualquiera asumió de más respecto al otro y eso lleva a que los cónyuges puedan ser considerados terceros frente a la sociedad conyugal. ¿No entendieron por qué? Entonces veamos: si alguno de los cónyuges pagó con sus bienes propios las matrículas y pensiones adeudadas por el colegio de los niños comunes, ya porque tenía recursos monetarios propios o porque lo demandaron y le remataron el bien propio, resulta aportando estos bienes a la sociedad conyugal y como todo aporte de bienes propios esta debe recompensarlo cuando la sociedad se liquide, pero en ese Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
momento aparece que pagó una deuda solidaria que correspondía la mitad a su cónyuge y entonces tendrá derecho a exigir que se le reconozca como acreedor de su cónyuge ejercitando ya no la condición de socio de la sociedad conyugal cobrando un pasivo interno, sino la condición de codeudor solidario que pagó lo que la otra parte debía y por eso se subrogó en los derechos de tal acreedor (ocupa el puesto del acreedor pagado [No. 3°, Art. 1668 C. C.] y afecta la cuenta gananciales, de manera anticipada y cuando todavía no se puede hablar de pago de las recompensas).
125.- Liquidación del pasivo externo Determinado el activo social y establecido el pasivo externo se procederá a pagarlo directamente o a adjudicarlo a los cónyuges, sea a uno de ellos o en comunidad, como lo estimen conveniente, porque me parece que, ahora sí,
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todas estas deudas son solidarias entre los cónyuges, a pesar de lo que diga la ley 28 de 1932 en su artículo 4°. Explico por qué llego a esta conclusión. Cuando no existía la administración dual, los acreedores de la sociedad conyugal ejercitaban sus acciones contra el marido que tenía todos los bienes a su cargo y por eso el marido respondía ante ellos con todos los bienes sociales y los propios, pero los bienes propios de la mujer no podían ser perseguidos por los acreedores sociales porque a ella la ley le otorgaba el privilegio de no comprometer en la sociedad conyugal sus propios bienes como una compensación por el hecho de estar sometida al marido en lo personal y lo patrimonial, por tal razón le dejaba los bienes propios a salvo de la persecución por las deudas que un marido mal administrador hubiera podido generar a sus espaldas. Por supuesto, a la hora de la liquidación el principio se mantenía y al liquidarse el pasivo externo de la sociedad era respaldado con los bienes sociales o con los del marido, pero no con los de la esposa; el Código lo afirmaba expresamente: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribu-
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ción que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos. [Art. 1833 C. C.]
Doy por sentado que este artículo está derogado, ahora ambos son administradores, ambos son responsables autónomos y, digámoslo sin recato, ambos fungen como el marido de aquella época y mal se podría concluir que a pesar de ello cada uno tiene respecto de los pasivos de la sociedad conyugal el privilegio de no atender las deudas sociales adquiridas por el otro cónyuge, con los bienes propios, y si bien durante la vigencia de la sociedad cada cual responde con los bienes propios o societarios a su cargo por el pago de las deudas sociales de manera independiente, al llegar la liquidación esa independencia desaparece porque los activos sociales se hacen masa social, como nos lo recuerda la imprecisa ley 28 de 1932 [Art. 4°].
235 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Ahora bien, si siguiéramos literalmente el camino trazado por don Andrés Bello en su momento, los acreedores de créditos a cargo de la sociedad conyugal solo podían perseguir los bienes de la sociedad y los del marido, mas no de la mujer; es decir, que nada obstaría para que pudiéramos concluir que hoy el acreedor de cada uno puede perseguir los bienes sociales y los propios del cónyuge que contrajo la deuda, sin poder meterse con aquellos propios del otro cónyuge; pero esto implicaría, como lo dijimos, dar una protección especial a los bienes propios de los cónyuges —ambos—, protección que no tiene razón de ser en esta época en que ambos son plenamente capaces como el marido del Código Civil y no como la esposa de ese Código. Esto se refuerza con la derogatoria expresa del artículo 1823 del Código Civil [Art. 70 Dec. 2820/74] que permitía a la mujer recibir los gananciales con “beneficio de inventario” para no pagar más allá de lo que recibía, y con el inciso 2° del artículo 25 de la ley 1ª de 1976 por el cual se regula la separación de bienes y liquidación de sociedad conyugal de mutuo acuerdo y por escritura pública, que dispone: No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con título anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, solidaridad que también consagraba el artículo 7° de la ley 28 de 1932 para las sociedades conyugales nacidas antes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de la vigencia de esa ley y que querían acogerse a la separación. Al liquidarse el pasivo externo puede presentarse el fenómeno de que estos pasivos superen los activos de la sociedad conyugal; de ser así, corresponderá a los cónyuges asumirlos con sus bienes propios, y en caso de no tenerlos, asignar las deudas por mitades a cada uno de los cónyuges, para pagarlos luego a medida que se obtengan riquezas; pero por virtud de la solidaridad entre ellos, tendrán frente al otro cónyuge las acciones de repetición o de commodum siguiendo las reglas ordinarias de las obligaciones solidarias. Reafirma mi convicción de la solidaridad el hecho de que la deuda adquirida por uno de los cónyuges que no se pagó en la liquidación puede haber sido asignada íntegramente a cargo del cónyuge que la contrajo o a cargo del otro en mayor o menor proporción, pero para el acreedor seguirá siendo deuda social que reclamará a los socios sin importar el reparto que ellos hicieron en la liquidación, y así como los casados adquirieron como socios todos los activos sociales y las 236 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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acciones de protección de tales activos (cada cual tiene acciones por el todo y no solo por el porcentaje de gananciales, contra ese deudor que a la hora de la liquidación de la sociedad conyugal no ha pagado su deuda), correlativamente los acreedores han de tener acción contra ambos socios por el todo.
126.-Pasivo interno de la sociedad y su liquidación La sociedad debe a los cónyuges todo aquello que le aportaron ya al comienzo de la vigencia de la sociedad o durante la existencia de la misma, de modo que en el momento de la liquidación y una vez se ha amortizado el pasivo externo, entra el juego de compensaciones a favor de cada uno de los cónyuges. Cada cual reclamará para sí y excluirá consecuentemente de la masa de gananciales (recompensas a su favor) el aporte de activos propios que hizo a la sociedad en el momento del matrimonio, por mandato legal o por capitulaciones, los bienes y derechos no inmobiliarios recibidos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad o por aportación de bienes propios como consecuencia del pago de deudas sociales con tales bienes —por el valor que tenía en el momento del aporte, como se comentó en su oportunidad. Las adjudicaciones que se hagan en la partición, como sucede con toda comunidad, se retrotraen hasta el momento en que fue creada la comunidad, es Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
decir, al momento en que se disuelva dicha sociedad, como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia en sentencia 15829 de 30 de marzo de 2006. Con todo, la Corte omitió pronunciarse en esta sentencia sobre si el dominio autónomo se entiende también desde el momento de la adquisición del bien por la sociedad conyugal, aunque me inclino por considerar que así es, porque la sociedad conyugal no tiene personería. Debe tenerse en cuenta que durante la vigencia de la sociedad conyugal existía un titular del dominio, pero este desapareció al momento de la disolución de la sociedad (el cónyuge dueño del bien “en libros” pasó a tomarse como administrador) y por eso debe excluirse como dueño y retrotraer el dominio al momento en que pasó a ser de la sociedad conyugal siendo indiferente a nombre de cual de los cónyuges aparecía cuando estaba vigente la sociedad conyugal, toda vez que, como lo anotamos, a la disolución de la sociedad conyugal no se enajenan bienes a la masa, sino que se entiende que esta ha existido siempre [Art. 1° L.28/36] y eso
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hace que el acto de partición no sea constitutivo de derechos, sino declarativo de la condición de dueño, del mismo modo que ocurre con la sucesión.176 En este punto pueden presentarse conflictos entre los cónyuges o con los herederos, por la composición del patrimonio a repartir, de modo que la ley les otorga acción para poder defender sus derechos y sanciona al cónyuge que dolosamente haya distraído los bienes sociales. Aquel de los dos cónyuges o sus herederos, que dolosamente hubiera ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa, y será obligado a restituirla doblada. [Art. 1824 C. C.] (…) Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas. [Art. 1825 C. C.]
127.- Gananciales y su pago El ejercicio económico de los miembros de la familia, a la manera de las demás actividades económicas realizadas entre un número plural de sujetos, concluye
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con un balance entre lo que se logró obtener y lo que se debe, de modo que una vez canceladas las deudas (o asignadas a cualquiera de los cónyuges) el saldo de riqueza que —se supone— ha debido quedar se hará el correspondiente reparto que por mandato legal y sana lógica es por mitades y va a tomar el nombre de gananciales. El pago de los gananciales, cuando no se trata de bienes divisibles, genera también dificultades, pero aquí se aplican en su integridad las reglas de la voluntad y en su defecto de la comunidad. Si por ejemplo quedó una casa, dos vehículos y algunas acciones, puede asignarse los vehículos y las acciones al uno y la casa al otro y si el inmueble tiene un valor muy superior generar
176 Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 177, pp. 135-136.
238 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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un crédito a cargo del que recibió menos, pero también pueden establecer comunidad sobre alguno o todos los bienes según se requiera. En materia de asignación de gananciales, comulgamos con los doctores Valencia Zea y Ortiz Monsalve en el sentido de que deben asimilarse en su tratamiento a las sucesiones, por lo que cualquier reclamación de terceros que pueda prosperar por pago de deudas o que lleve a la evicción del bien adjudicado o de haberse padecido fuerza o error, conferirá acción al afectado frente al otro para reestablecer el derecho de cada uno de ellos.177 En lo que no coincido con ellos es en que exista lesión enorme, porque si el cónyuge está facultado a renunciar a gananciales, al recibir a conciencia un bien por menor valor o por mayor, es de interpretarse que hizo renuncia de su derecho.
128.- Renuncia a gananciales Para el Código Civil la renuncia a gananciales era una opción exclusiva de la mujer mediante capitulaciones matrimoniales [Art. 1775 C. C. modificado] o también en el momento de su liquidación [Art. 1837 C. C. modificado], porque ella no iba a tener en su poder los bienes que constituían el haber de la sociedad conyugal y por ello no reclamaría nada. El marido que no quería para sí los gananciales tenía que enajenar tales derechos a su mujer y hacía donación de ellos. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
A partir de 1974 la renuncia a gananciales es una facultad de ambos cónyuges. Cualquiera de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros. [Art. 1775 C. C. en la redacción del Art. 61, Dec. 2820/74] … Los cónyuges incapaces y sus herederos en el mismo caso, sólo podrán renunciar a los gananciales con autorización judicial. Lo dicho en los artículos 1833, 1840 y 1841 se aplicará tanto al marido como a la mujer. [Art. 1837 C. C. en la redacción del Art. 64, Dec. 2820/74]
177 Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro, Derecho Civil, 7.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1995, t. V, num. 121, p. 375.
239 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Cualquiera de los cónyuges, siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten de la disolución de la sociedad conyugal distribuyendo la riqueza que quede de la manera que estimen conveniente. Como ahora ambos administran el patrimonio común que figure a su nombre, debe entenderse que esta renuncia cobija tanto los gananciales de los bienes que no tiene a su cargo (la verdadera renuncia) como la transferencia de bienes que tiene en su poder al otro cónyuge y puede darse así mismo mediante la asunción de mayores deudas. La ley deja claro que esta renuncia no puede perjudicar a los terceros, que en este caso son los acreedores de cualquiera de los cónyuges y por eso si con la renuncia el cónyuge deudor pierde solvencia hasta el punto de que su patrimonio no cubra la deuda, los acreedores tienen acción para obtener la revocación de esa renuncia, reconstituyendo el patrimonio de su deudor hasta la cuantía de su deuda. La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia 29402 del 30 de enero de 2006, llegó a la conclusión de que no existe tal libertad de asignación de gananciales, ni siquiera en las capitulaciones matrimoniales [Art. 1775 C. C.], y por eso, si en la repartición de los gananciales se afectan los herederos del cónyuge, considerando que a tales herederos no les es oponible la renuncia cuando Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se afecten sus derechos, aun cuando no pueda probarse incapacidad o vicio del consentimiento en la renuncia que permita rescindirla [Inc. 3° Art. 1838 C. C.]. Discrepo fundamentalmente con esa decisión, toda vez que la Corte consideró a la hija del renunciante como un tercero, olvidando ese antiquísimo principio de el que contrata lo hace para sí y para sus herederos y en su decisión impuso una restricción a la libre administración del patrimonio que en vida puede hacer su titular (habría podido recibir los gananciales y al otro día gastárselos como a bien lo tuviera);178 además dejó la duda de si tiene el
La sentencia es jurídica, doctrinaria y gramaticalmente confusa, porque se trataba de dar una respuesta imposible a una demanda mal formulada. En efecto, la Corte que podía haberse limitado a reconocer que en la renuncia a gananciales hay un acto gratuito realizado en vida en beneficio del cónyuge, que en este caso no era heredero, y que, por tanto, el heredero sólo tenía acción para tratar de integrar un acervo imaginario para poder reconstituir su legítima (cosa que no se había demandado y que posiblemente no tiene cabida porque el que repudia no dona, así lo haga con ese propósito [Art. 178
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plazo de caducidad consagrado en el inciso 2° del artículo 1838 del Código Civil para la rescisión de la renuncia a gananciales179 o si por el contrario se trata de la caducidad ordinaria de las acciones que sería de diez años según la ley 791 de 2002. La Corte además olvidó tener en cuenta que la distribución en la liquidación que pone fin a la sociedad conyugal puede tener unas justas razones, como reconocer la titularidad de bienes de uno de los cónyuges por ser fruto de su esfuerzo individual, mantener el patrimonio en cabeza de quien se encarga de los hijos, reconocer y pagar indemnizaciones por afectaciones a la sociedad y otras que necesariamente le eliminan el carácter puramente gratuito. Incluso omitió mencionar si, de acuerdo con esta nueva interpretación, cuando un heredero repudia una sucesión está lesionando los intereses de sus propios herederos, porque es notorio que para nuestro Derecho el régimen de partición y adjudicación de bienes en la sociedad conyugal es equiparable al de la sucesión (de hecho puede hacerse en un mismo proceso).
129.- Inventario y avalúo de bienes Dependiendo de la situación en que se produzca la liquidación, se tendrá que confeccionar un inventario más o menos formal. Así, si la disolución del matrimonio que se produce por la muerte de uno de los cónyuges180 y la liquidación Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de la sociedad conyugal se hace dentro de ese proceso, el inventario se hará con el lleno de los requisitos y técnicas establecidos para la sucesión, es decir: Inventario y avalúos. Realizadas las citaciones y comunicaciones previstas en el artículo 490, se señalará fecha y hora para la diligencia de inventarios y avalúos, en la cual se aplicarán las siguientes reglas:
1451 C. C.]), mezcló todas las figuras que conocía para derivar en que le era inoponible el acto por ser
tercero y estar perjudicado, lo que le permitió confirmar la sentencia de primera instancia. 179 El artículo dice: “Hecha una vez la renuncia, no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. (...) Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años contados desde la disolución de la sociedad” [Incs. 2° y 3° Art. 1838 C. C.]. 180 El Código General del Proceso, establece que cuando muere uno de los cónyuges o compañeros, estando pendiente la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial disuelta antes de la muerte, ésta puede hacerse igualmente en el proceso de sucesión, algo que generaba dudas en el régimen procesal anterior [Inc. 2° Art. 487].
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1. A la audiencia podrán concurrir los interesados relacionados en el artículo 1312 del Código Civil y el compañero permanente. El inventario será elaborado de común acuerdo por los interesados por escrito en el que indicarán los valores que asignen a los bienes, caso en el cual será aprobado por el juez.
En el activo de la sucesión se incluirán los bienes denunciados por cualquiera de los interesados en la forma indicada en el inciso anterior.
En el pasivo de la sucesión se incluirán las obligaciones que consten en título que preste mérito ejecutivo, siempre que en la audiencia no se objeten, y las que a pesar de no tener dicha calidad se acepten expresamente en ella por todos los herederos o por estos y por el cónyuge o compañero permanente, cuando conciernan a la sociedad conyugal o patrimonial. En caso contrario las objeciones se resolverán en la forma indicada en el numeral 3°. Se entenderá que quienes no concurran a la audiencia aceptan las deudas que los demás hayan admitido.
También se incluirán en el pasivo los créditos de los acreedores que concurran a la audiencia. Si fueren objetados, el juez resolverá en la forma indicada en el numeral 3°, y si prospera la objeción, el acreedor podrá hacer valer su derecho en proceso separado.
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Si no se presentaren objeciones el juez aprobará los inventarios y avalúos. Lo mismo se dispondrá en la providencia que decida sobre las objeciones propuestas.
2. Cuando en el proceso de sucesión haya de liquidarse la sociedad conyugal, en el inventario se relacionarán los correspondientes activos y pasivos para lo cual se procederá conforme a lo previsto en el artículo 4° de la Ley 28 de 1932, con observancia de lo dispuesto en el numeral anterior, en lo pertinente.
En el activo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas a la masa social por cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes, siempre que se denuncien por la parte obligada o que esta acepte expresamente las que denuncie la otra y los bienes muebles e inmuebles aportados expresamente en las capitulaciones
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matrimoniales o maritales. En los demás casos se procederá como dispone el numeral siguiente.
En el pasivo de la sociedad conyugal o patrimonial se incluirán las compensaciones debidas por la masa social a cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes, para lo cual se aplicará lo dispuesto en el inciso anterior.
No se incluirán en el inventario los bienes que conforme a los títulos fueren propios del cónyuge sobreviviente. En caso de que se incluyeren el juez resolverá en la forma indicada en el numeral siguiente.
La objeción al inventario tendrá por objeto que se excluyan partidas que se consideren indebidamente incluidas o que se incluyan las deudas o compensaciones debidas, ya sea a favor o a cargo de la masa social.
Todas las objeciones se decidirán en la continuación de la audiencia mediante auto apelable.
3. Para resolver las controversias sobre objeciones relacionadas con los inventarios y avalúos o sobre la inclusión o exclusión de bienes o deudas sociales, el juez suspenderá la audiencia y ordenará la práctica de las pruebas que las partes soliciten y las que de oficio considere,
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las cuales se practicarán en su continuación. En la misma decisión señalará fecha y hora para continuar la audiencia y advertirá a las partes que deben presentar las pruebas documentales y los dictámenes sobre el valor de los bienes, con antelación no inferior a cinco (5) días a la fecha señalada para reanudar la audiencia, término durante el cual se mantendrán en secretaría a disposición de las partes.
En la continuación de la audiencia se oirá a los testigos y a los peritos que hayan sido citados, y el juez resolverá de acuerdo con las pruebas aportadas y practicadas. Si no se presentan los avalúos en la oportunidad señalada en el inciso anterior, el juez promediará los valores que hubieren sido estimados por los interesados, sin que excedan el doble del avalúo catastral. [Art. 501 C. G. P.]
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De igual manera se procederá en los procesos de liquidación de sociedad conyugal como consecuencia de decisiones judiciales o autoridades eclesiásticas competentes [Art. 523 C. G. P.]. En el caso de liquidaciones derivadas de disolución de la sociedad conyugal de común acuerdo ante notario o cuando se adelante la sucesión ante el mismo funcionario, corresponde a los cónyuges (o al cónyuge supérstite y sus herederos) realizar el inventario y presentarlo directamente con la solicitud respectiva, del modo que lo establece el artículo 2° del decreto 902 de 1988 [Art. 2°, Dec. 1729/89]. En el evento de omitirse bienes o deudas en el inventario se harán los ajustes pertinentes y si ya ha concluido el proceso se hará una partición complementaria, de la manera que fue regulado por la norma procesal actual [Art. 502 C. G. P.].
130.- Medidas cautelares En los procesos contenciosos de liquidación de la sociedad conyugal caben las medidas cautelares previstas en los respectivos procesos, como guarda y aposición de sellos, embargos y secuestros. Al respecto, el artículo 201 del Código Civil permitía a la mujer casada pedir las medidas cautelares para la protección Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de sus intereses económicos cuando adelantaba la acción de separación de bienes, facultad que luego se extendió al varón y finalmente quedaron expresas las normas procesales que disponen: Medidas cautelares en procesos de familia. En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedades conyugales, disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes podrá pedir embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estuvieran en cabeza de la otra. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en trámite
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de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquellos se dicte; con tal objeto, recibida la comunicación del nuevo embargo, simultáneamente con su inscripción, el registrador cancelará el anterior e informará de inmediato y por escrito al juez que adelanta el proceso de familia, quien, en caso de haberse practicado el secuestro, remitirá al juzgado donde se sigue el ejecutivo copia de la diligencia a fin de que tenga efecto en este, y oficiará al secuestre para darle cuenta de lo sucedido. El remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en estas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del asunto familiar.
Ejecutoriada la sentencia que se dicte en los procesos nulidad, divorcio, cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, cesará la prelación, por lo que el juez lo comunicará de inmediato al registrador, para que se abstenga de inscribir nuevos embargos, salvo el hipotecario.
3. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de esta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal o patrimonial, continuarán vigentes en el proceso
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de liquidación.
Si dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal o patrimonial, no se hubiere promovido la liquidación de esta, se levantarán aun de oficio las medidas cautelares.
4. Cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes podrá promover incidente con el propósito de que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios. 5. Si el juez lo considera conveniente, también podrá adoptar, según el caso, las siguientes medidas: a) Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si estos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero.
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b) Dejar a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero. c) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y la educación de estos. d) Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de parto. e) Decretar, a petición de parte, el embargo y secuestro de los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso. f) A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se produzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podrá actuar de oficio en la adopción de las medidas personales de protección que requiera la pareja, el niño, niña o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes,
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incluyendo las declaraciones del niño, niña o adolescente. 6. En el proceso de alimentos se decretará la medida cautelar prevista en el literal c) del numeral 5 y se dará aviso a las autoridades de emigración para que el demandado no pueda ausentarse del país sin prestar garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la obligación hasta por dos (2) años. [Art. 502 C. G. P.]
Hace mención el artículo transcrito de la aplicación de las medidas cautelares para evitar la suplantación del parto, sin hacer referencia a cuáles son esas medidas y seguramente no existen, porque las que mencionaba el Código Civil fueron expresamente derogadas por el mismo Código General del Proceso y no hay referencia alguna que pueda servir de guía, pero además, existiendo hoy la prueba de la paternidad por marcadores genéticos llegan a ser innecesarias las medidas, si uno se atiene a las razones expuestas por la Corte
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Constitucional para declarar inexequibles las reglas sobre la espera que se exigía a la mujer antes de contraer segundas nupcias [Sent. C-1440/00 Cort. Const.].
131.- El ejercicio de las acciones de responsabilidad por afectación del patrimonio social Durante la vigencia de la sociedad cualquier cónyuge puede causar daños que afecten el patrimonio social y tenga que recompensarlo a la sociedad; en la liquidación entonces se contabilizarán esos valores (como dijimos antes de la liquidación de los gananciales para que los acreedores de los cónyuges puedan pagarse). Si el daño es de tal magnitud que agota los gananciales y queda faltando, la solución es adjudicar al cónyuge afectado el respectivo crédito. Veamos un ejemplo: Aníbal, disgustado con su esposa Catalina decide matar el ganado de su suegro. Como es de esperarse, se produce un divorcio y en la liquidación se establece que hay que pagar al padre de Catalina, digamos, quinientos y que los bienes sociales apenas llegan a esos quinientos. El suegro reclama lo suyo y agota la sociedad conyugal y Catalina se quedó sin nada, a pesar de que le correspondían doscientos cincuenta de gananciales que tendría que pagar Aníbal por el daño a la sociedad; por eso, se adjudica a Catalina ese crédito y Aníbal tendrá que pagárselos con bienes propios o a medida que su patrimonio se vaya incrementando. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Cuando la lesión no se produce durante la vigencia de la sociedad conyugal sino durante la liquidación, por ocultación o distracción de los bienes, el cónyuge o heredero que realizaron el ilícito pierden el derecho a reclamar algo sobre estos bienes y además serán obligados, como en la época romana, a pagar una suma igual (el duplo) con destino a la sociedad conyugal del modo que lo dispone artículo 1824 del Código civil. No compartimos las dudas que se supone genera este artículo en relación con el monto a restituir (si es solo la mitad de lo sustraído, porque se habría llevado la mitad propia o del todo), o si este monto se adeuda a la sociedad o al otro cónyuge, porque considero que responde por el todo, es decir el bien sustraído y la sanción deben ingresar a la masa de la sociedad conyugal, que tiene como beneficiarios además del cónyuge (acreedor interno), a los acreedores externos y por eso, si se pagase directamente al cónyuge inocente, los acreedores del otro cónyuge no tendrían derecho alguno a estos bienes, ahora bien, si no hay acreedores que proteger,
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cuando se vaya a liquidar el pasivo interno se asignará al cónyuge inocente el valor íntegro del bien sustraído u ocultado más la multa (o lo que reste de estos valores). En cuanto a la duda que se plantea sobre si debe considerarse que el cónyuge que, en lugar de sustraer u ocultar bienes, simula deudas, queda expuesto a las consecuencias de este artículo 1824 que estamos comentando, estimo con la mayoría que así debe entenderse, porque la afectación del patrimonio se da igualmente con el ilegítimo aumento del pasivo que con la disminución directa del activo.181
132.- Excepciones al régimen de la sociedad conyugal Quienes conviven como casados y a decir verdad todos los que comparten su vida con otros son los gestores de un sistema económico común en el que la prosperidad o la desventura se comunica inevitablemente de unos a otros. Dejando atrás esas épocas en que uno solo de los individuos del grupo era el titular jurídico de la riqueza y la manejaba de la manera que le parecía más conveniente, el Derecho fue planteándose diversos métodos para procurar la equidad en ese sistema de generación y traspaso de las ventajas y cargas económicas entre los miembros de la pareja cuando se terminaba en una forma tal que diera origen a conflictos entre diversos individuos por el reparto de lo que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
había quedado. Estos sistemas evolucionaron al paso de la civilización misma y nuestro sistema jurídico, por decirlo, se casó con la fórmula Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del Título 22, Libro IV, del Código Civil [Art. 180 C. C. concordante con el 1774 C. C.]. Con todo, es posible introducir a este régimen general algunas variaciones cuyo alcance no siempre es fácil de establecer, más porque el legislador no tuvo la precaución de ser preciso en su concepción que por propia complejidad natural del tema, y por eso es inacabable el debate sobre si es posible que en un matrimonio en nuestro sistema pueda someterse a otro régimen de bienes diferente al de la sociedad conyugal. Aun cuando hay connotadas voces que se sirven del texto legal y reclaman la posibilidad de aplicar modalidades econó-
181 Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 167, pp. 126-128.
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micas en el matrimonio de uso en otros lugares, mi opinión es que el sistema de bienes que llamamos sociedad conyugal lo impide jurídicamente durante su vigencia (aunque fácticamente pueda actuarse en otra forma) y que al final de la misma cualquiera que sea la fórmula que se adopte para el manejo de los bienes, terminará siendo liquidada de manera cercana a la expuesta para no contradecir principios de equidad que pueden verse vulnerados si se adopta otro mecanismo. La sociedad conyugal opera de manera parcialmente distinta por virtud de las capitulaciones matrimoniales y por el matrimonio celebrado en el exterior sometido a otro régimen, compatible con el nuestro.
133.- Capitulaciones matrimoniales Las capitulaciones matrimoniales o contrato de matrimonio, son acuerdos previos a la celebración de la boda en que los cónyuges definen cómo van a ser las relaciones patrimoniales entre ellos. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran
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hacer el uno al otro, de presente o futuro. [Art. 1771 C. C.]
Estos acuerdos, al introducir excepciones a la sociedad conyugal, interesan no solo a los contrayentes, sino también a los terceros, por eso el legislador exigió para su validez la formalidad de la escritura pública, para cuando su valor o contenido sea de consideración (el Código usa el valor de mil pesos, que para su época no era una bagatela o la enajenación de inmuebles), y de no tener esa trascendencia se exige un simple escrito firmado por las partes y testigos [Art. 1772 C. C.]. Las capitulaciones matrimoniales, si bien son un acto accesorio del matrimonio, en materia de su eficacia y validez se rigen por las reglas generales de los actos jurídicos convencionales; es decir, que para su celebración deben cumplirse los requisitos de eficacia y validez enunciados en el artículo 1502 del
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Código Civil. No estimo necesario detenernos en cada uno de los requisitos de eficacia y validez de las capitulaciones, pero hay algunos puntos que destacar. Están capacitados para otorgar capitulaciones matrimoniales aquellas personas que gozan de capacidad actual para celebrar el matrimonio y por ello solo pueden otorgar capitulaciones los individuos púberes y sanos mentalmente. Con todo, las capitulaciones matrimoniales de los menores adultos requieren del permiso de los sujetos que de acuerdo con la ley están llamados a autorizar el matrimonio [Art. 1777 C. C.], pero no podrán incluir estipulaciones “que tengan por objeto renunciar a los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o servidumbres”, salvo que se obtenga la autorización judicial. En ese orden de ideas, la consagración de esas facultades en contravención de lo dispuesto por la ley se tiene como no escrita, y de llegarse a ejecutar, los actos se tendrán por nulos, considero que, absolutamente, por ser normas encaminadas a proteger también a los terceros. La ley exigía autorización del curador para las capitulaciones matrimoniales de los demás interdictos, lo que ha quedado modificado con la ley 1306 de 2009. Estimo que ahora que las personas con discapacidad mental interdictas pueden casarse y lo hacen ante el juez de familia [Art. 50 L. 1306/09], de requerirse tales capitulaciones, también tendrá que autorizarlas dicho juez Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
por ser un acto de familia.182 Por otra parte, el sordomudo ya no se toma más como incapaz y en cuanto a los disipadores interdictos esta figura desapareció; sin embargo, si la persona inhabilitada pretende incluir en sus capitulaciones cualquiera de los actos sobre los cuales recae la inhabilitación, según su cuantía o por el tipo de acto, requiere de la auctoritas de su consejero para que estos tengan validez. En cuanto a los vicios de la voluntad se estaría a lo establecido para los demás actos jurídicos y por eso el error en toda su extensión y el dolo afectan las capitulaciones matrimoniales y no en la forma que explicamos para el matrimonio; así, si uno de los futuros contrayentes engaña para inducir al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales o algunas estipulaciones de ellas y,
182 En el régimen anterior el “demente interdicto” no podía contraer matrimonio luego no se le aplicaba el artículo 1777 del Código Civil.
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siguiendo su tendencia, sigue con los engaños para motivar la celebración de la boda, el cónyuge afectado no podría pedir la nulidad de su matrimonio, pero nada se opondría a que alegara la nulidad de las estipulaciones prenupciales que hizo con errada convicción.183 Respecto al objeto, la ley es expresa en declarar que estas capitulaciones no deben contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes [Art. 1777 C. C.]. Un tema espinoso es el relacionado con las capitulaciones de sujetos impedidos para celebrarlo y al respecto consideramos que cuando el impedimento es tal que ataca la moral y las buenas costumbres, como el que se celebra a sabiendas entre consanguíneos a nivel de incesto, o con algún propósito contrario a las leyes, afecta las capitulaciones al comunicarles la ilicitud (las capitulaciones serían nulas por vía de la causa ilícita); pero no llego a sostener lo mismo respecto de las capitulaciones anexas a un matrimonio inválido por otras causales, ya que mientras dure la vigencia del matrimonio putativo a que da origen esa nulidad, las capitulaciones deben tenerse por vigentes y de hecho tendrán que ser tenidas en cuenta a la hora de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal luego de declarada la nulidad. Como Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el matrimonio del casado además de la nulidad no genera sociedad conyugal tampoco son eficaces las capitulaciones matrimoniales.184 Serán ineficaces de pleno Derecho las capitulaciones que no cumplan los requisitos de forma, que carezcan de alguno de los elementos esenciales de este tipo de actos y las estipulaciones encaminadas a regular en cualquier forma los efectos personales y jurídicos del matrimonio no patrimoniales, que deben tenerse por no escritas.
El novio convence a la novia que es un pobre y honesto muchacho del campo sin nada en que caerse muerto, por lo que en las capitulaciones ella se compromete a darle una pensión y luego se casan y ella descubre que se ha casado con un tacaño bastante pudiente. Puede demandar la nulidad de la obligación de la pensión por el dolo, pero le tocará seguir casada con el avaro o en últimas divorciarse. 184 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derecho de Familia y de Menores, 14 edición, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2012, p. 392. 183
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En estricto Derecho las fallas que presente el acto no deberían admitir ratificación, debido a que celebrado el matrimonio las capitulaciones se vuelven intangibles e inmodificables para lo bueno o para lo malo, de modo que no habría forma de incorporarle el acto de validación de la disposición. Tampoco podrían ser objeto de tacha judicial antes de la celebración del matrimonio, debido a que para ese momento todavía no producen ningún efecto.185 Al ser un acto previo, pero accesorio al matrimonio, las capitulaciones dependerán en su eficacia de la celebración del matrimonio, de modo que podemos decir con toda tranquilidad que hasta tanto se celebre el matrimonio pueden ser modificadas y cambiadas a criterio de las partes, cumpliendo eso sí las mismas formalidades y tomando las respectivas notas de referencia entre documentos [Inc. 2°, Art. 1779 C. C.], sin que puedan terceros alegar derecho alguno. Las modificaciones previas al matrimonio y los diversos problemas que puedan suscitarse entre los diversos documentos en materia de eficacia e interpretación se deben resolver siguiendo las reglas del testamento, al cual puede asimilarse (y no es broma). La caducidad de las capitulaciones se da cuando llega a ser cierto que no se celebrará el matrimonio con lo cual podrá pedirse la restitución de bienes o eventualmente indemnizaciones siguiendo para el efecto lo que dijimos de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
los esponsales. Tal como lo señala el doctor Suárez Franco, en esto se aplican las reglas del régimen de las obligaciones sometidas a condición suspensiva, aunque no comparto que la condición falle por el paso del tiempo;186 porque mientras los sujetos no hayan roto su compromiso (por disenso o retracto, expreso o tácito), se mantiene vigente (más bien se renueva) la condición y,
185 El artículo 5° del decreto 1260 de 1970 establece que las capitulaciones deben inscribirse en el registro del Estado Civil, pero no establece ninguna consecuencia para la validez del acto o su exigibilidad, por lo que si se omite no pasa nada. Las capitulaciones tampoco se inscriben en el registro inmobiliario o en otro registro, pero sí los actos de tradición o la constitución de gravámenes o limitaciones al dominio sobre bienes sujetos a registro, cuando se acuerden en las capitulaciones, ya que estas se constituyen en un modo contractual suficiente y en tal caso solo se registra esa disposición, no las capitulaciones. 186 Suárez Franco, Roberto, Derecho de familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I. pp. 305-306.
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aunque suene fantasioso, podría durar más de lo que establece la ley para que se tengan por fallidas las condiciones suspensivas positivas. Una vez celebrado el matrimonio, son de tal manera ineficaces las estipulaciones tendientes a cambiar lo acordado que todas ellas se tendrán por inexistentes [Art. 1779 C. C.], aunque no considero imposible que en el momento de disolverse el matrimonio las partes puedan apartarse de algunas de esas disposiciones siempre que no afecten derechos adquiridos de terceros porque, tratándose de derechos de contenido patrimonial, su renuncia está permitida a menos que la ley disponga lo contrario y esta solo se refiere a la vigencia del matrimonio, mas no a lo que suceda después. Los esposos no pueden regular sino aspectos patrimoniales del matrimonio introduciendo todas las modificaciones al régimen general de la sociedad conyugal. No están previstas la capitulaciones como medio para impedir que se constituya la sociedad conyugal,187 pero, al menos en teoría, podrían generar un estado de separación de bienes, siempre que se tomaran la molestia de incluir en su texto todos aquellos eventos futuros que puedan presentarse, ya que de no existir esa estipulación se aplicarían las reglas de la sociedad conyugal. Sobre el contenido de las capitulaciones la ley dispone:
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Las capitulaciones matrimoniales designarán los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresión de su valor y una razón circunstanciada de las deudas de cada uno. Las omisiones o inexactitudes en que bajo este respecto se incurra, no anularán las capitulaciones; pero el notario ante quien se otorgaren, hará saber a las partes la disposición precedente y lo mencionará en la escritura, bajo la pena que por su negligencia le impongan las leyes. [Art. 1780 C. C.]
No es una regla imperativa, ya que no es obligatorio que en las capitulaciones se hagan aportes a la sociedad conyugal o se declaren las deudas ni las fallas que en estas materias se cometan afectan los derechos de cónyuges o
187 La posibilidad de consagrar la separación total de bienes por capitulaciones matrimoniales fue admitida en Chile con las leyes 5.521 y 10.271.
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terceros sobre los bienes o las deudas; luego, si yo estipulo en las capitulaciones que hago aportaciones de bienes que no son míos estoy simplemente estipulando sobre cosa ajena que tendrá la eficacia que las leyes le atribuyen a esas manifestaciones, y si digo que no tengo deudas o que tengo muchas, no por ello los acreedores pierden sus derechos ni genero unilateralmente créditos, pero si estas manifestaciones se constituyen en una forma de falsedad documentaria o de maquinación fraudulenta o culpa, quedo expuesto a las consecuencias de ley, sean penales o civiles.
134.- Matrimonios celebrados en el exterior El “estatuto personal”, ese que sigue a las personas como su propia sombra, se refiere únicamente a las relaciones jurídicas propias del estado civil y a los efectos personales del Derecho de familia, por lo que no podía aplicarse a las situaciones patrimoniales derivadas del mismo, lo que llevó a que en el inciso segundo del artículo 180 del Código Civil se indicara: “Los que se hayan casado fuera de un territorio, y pasaren a domiciliarse en él, se presumirán separados de bienes…”, pero a renglón seguido disponía: “Siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes”. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
El Código Civil disponía en su artículo 180 original que los matrimonios celebrados en el exterior se mirarían como separados de bienes, ante la dificultad de que el régimen jurídico de bienes en el lugar donde se celebró el matrimonio coincidiera con el nuestro; con todo, atendiendo la posibilidad de regímenes compatibles (idéntico en el caso de los Estados o territorios que acogieron el Código de Bello) algunos de esos matrimonios tendrían sociedad conyugal cuando se demostrara que el sistema jurídico del lugar de celebración contemplaba el nacimiento de una comunidad de bienes compatible con nuestro régimen y que los contrayentes se han acogido a ese sistema. A pesar de ser una norma clara y sensata, que establecía que quienes habían contraído matrimonio en el exterior, no se regían por las reglas económicas previstas para el contrato celebrado bajo las leyes colombianas, generó una cierta polémica al considerar que en todo caso, si dos nacionales, o incluso de un nacional y un extranjero se casaban en el exterior, se generaba una so-
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ciedad conyugal “a lo colombiano” porque era un efecto mismo del matrimonio y como los colombianos estaban en la obligación de someterse a las leyes de su patria, así actuaran en el extranjero la regla era aplicable a ellos y además se abriría la puerta para que los locales hicieran fraude a la ley de no querer acogerse a la ley de su país, una interpretación de corte chauvinista, que además de contradecir frontalmente el texto legal que empezaba diciendo “Los que se hayan casado fuera…” sin diferenciación alguna en cuanto al origen, comete el error de incorporar al en el estatuto personal los efectos patrimoniales del matrimonio, y hace imposible en la práctica su aplicación porque nada aseguraría que el país del matrimonio fuera condescendiente con las reglas patrias y aceptara para ellos nuestra interpretación. La congruente regla del Código Civil fue cambiada por ésta, bastante singular: Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente. [Art. 180 C. C., en el texto del Art. 13, D. 2820/74]
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Aunque en apariencia sencilla, la regla choca de inmediato con la práctica, ya que esos sistemas patrimoniales en muchos casos estarán en contradicción con los sistemas de propiedad, administración y liquidación del patrimonio conyugal que utilizamos nosotros, por lo que sería preferible que la presunción de separación de bienes sólo pudiera desvirtuarse mediante la adopción formal, pública y oponible del régimen patrimonial a que quede sujeta la unión matrimonial. El artículo parece indicar que el matrimonio contraído en el exterior tiene plenos efectos en nuestro país, tanto en los aspectos personales (que es lo natural) como en los aspectos patrimoniales, algo que ciertamente no se le pasó por la cabeza a los sabios que reconocieron el llamado estatuto personal y permite que Colombia admita la existencia de matrimonios con regímenes patrimoniales extraños, como la dote masculina o femenina, la administración de bienes exclusivamente por el marido o la solidaridad entre cónyuges mientras dure el
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matrimonio, o con cargas y renuncias no permitidas en nuestras leyes y diversas formas de patrimonios conyugales que se usen en otras latitudes. El tema será difícil para los jueces que tengan que vérselas con la disolución de matrimonios celebrados en el exterior y no menos complejo cuando se trate de determinar si esas formas patrimoniales conducen a una modalidad de discriminación sexista ilegítima de acuerdo con la Constitución Política [Art. 13], a renuncias que incidan en los derechos de herederos o acreedores o cualquier otra forma exótica de administración, más aún si se tiene en cuenta que en nuestro sistema del registro del estado civil no existe una fórmula que permita hacer publicidad de las peculiaridades patrimoniales generadas por el matrimonio celebrado en el exterior. Pero no es solo un problema práctico, también lo es de teoría jurídica. En efecto, en un proceso, cuando el juez se enfrenta a un tema de alguna complejidad “científica, técnica o artística”, la resuelve mediante el concurso y apoyo de expertos calificados en esa materia —los peritos— [Art. 226 C. G. P.]. La única rama del saber en la cual el juez no recurre a expertos es el campo del Derecho, precisamente porque él es el perito; pero claro, sólo lo es en Derecho local, porque ha cumplido las exigencias académicas para ser tenido como tal, pero en Derecho extranjero es tan bisoño (literalmente un “juez lego”) como cualquiera y por eso para fallar con base en esas normas tendría, en estricto Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Derecho, que servirse del dictamen de un individuo calificado.188 En reciente sentencia del 29 de julio de 2011 [Exp. 5286-3184-001-200700152-0117], la Corte Suprema de Justicia, utiliza los mismos argumentos, para
declarar que un matrimonio celebrado por colombianos en un país del exterior (cuyas reglas no establecen un régimen patrimonial común), genera automáticamente una sociedad conyugal bajo el régimen de nuestro código civil, por ser normas de orden público que cobijan a los colombianos y por ello concluye que la unión marital de hecho de uno de esos cónyuges con otra persona en Colombia no generó sociedad patrimonial. Lo criticable de la decisión, es que no dice como se liquidaría esa misma sociedad conyugal presunta, cuando
188 Según me han informado, los jueces de familia en estos casos solicitan a través del sistema diplomático la información sobre las reglas aplicables al régimen patrimonial de matrimonios en el exterior, y con base en esas reglas fallan; “y por partida doble” agregaría algún impertinente.
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eventualmente se ventilara el asunto en los tribunales nacionales y allí toque aplicar la ley nacional, que dice que no se aplica la presunción cuando de “conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente” y en consecuencia no habría cómo hacer la partición, porque la sociedad conyugal de ese matrimonio no existía según se desprende de la sentencia comentada.189
135.- El régimen de separación de bienes Durante la vigencia del matrimonio, y sin que ello afecte el vínculo personal, puede eliminarse parcial o totalmente la sociedad de bienes, de modo que para efectos patrimoniales los cónyuges se miren como individuos absolutamente independientes. Desde un punto de vista teórico no debería tener problema alguno esta separación y las reglas ordinarias deberían ser más que suficientes para resolver las dificultades o conflictos que se presenten entre los cónyuges y los terceros por la titularidad y asignación de los bienes, pero eso no es más que una simple teoría porque siempre van a presentarse situaciones de comunidad que superan el sistema actual, como lo haremos notar al hablar de los efectos
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de la separación simple de bienes.
Basarse en que los colombianos radicados en el exterior quedan sometidos a la ley colombiana en especial a las normas de orden público, llevaba a una consecuencia bien distinta de la establecida en la sentencia, porque si el principio es tan absoluto como dice la Corte, lo procedente era declarar ilegítimo el matrimonio mismo de los colombianos (nulidad o inexistencia), porque según esa doctrina tenían que haberse casado bajo las reglas de nuestro Código Civil en la materia, por ser éstas imperativas e inderogables por los particulares, al contrario del régimen económico del matrimonio que, incluso en Colombia, se puede cambiar por voluntad de las partes. 189
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Capítulo cuarto Vicisitudes del vínculo matrimonial 136.- El relajamiento del vínculo El matrimonio es un contrato que, una vez celebrado, produce sus efectos legales de manera inmediata y permanente, sin que las partes puedan establecer un régimen diferente por acuerdo mutuo; pero como la mayoría de los principios, este también tiene excepciones que en la práctica se traducen en disminuciones escalonadas de los efectos derivados del matrimonio, hasta la disolución total del vínculo. Aunque se acostumbra a mirar estas figuras en orden decreciente (de la inexistencia a la simple separación de bienes), porque el Código Civil lo pone en ese orden, yo prefiero partir de un matrimonio pleno y eficaz para ir observando cómo se van disminuyendo sus efectos hasta llegar a su disolución total, teniendo en cuenta que a medida que se tiende hacia la extinción del vínculo se van produciendo automáticamente las situaciones de menor entidad. Esto quebranta la estructura adoptada por el redactor del Código y nos lleva a saltar por entre las normas del correspondiente capítulo, pero no será la primera Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ni la última vez que lo hagamos.
137.- La simple separación de bienes Conformar una comunidad de vida implica necesariamente la aportación y recepción de ventajas indiscriminadas para los miembros, no solo desde el punto de vista personal, sino también en el aspecto económico; así, toda ventaja patrimonial que trae al hogar cualquiera de los miembros y, en la otra cara de la moneda, todas las obligaciones y cargas afectan de un modo u otro a todo el grupo. No hay entonces nada de extraño en que el sistema jurídico haya establecido reglas para la conformación y distribución de las ventajas patrimoniales obtenidas durante la vigencia del vínculo matrimonial entre los miembros de la pareja en los diversos regímenes jurídicos de bienes del matrimonio. En nuestro país, como ya hemos visto, tenemos un único régimen patrimonial dentro del matrimonio que, en pocas palabras, es de comunidad 259
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de bienes y reparto de gananciales, lo que presupone compartir por mitades las ventajas económicas aportadas por los cónyuges u obtenidas en el transcurso de la existencia de la sociedad conyugal, salvo algunos derechos que se consideran propios de cada cual, sea por mandato legal o por disposición de los contrayentes, a través de las capitulaciones matrimoniales. Celebrado el matrimonio se constituye dicha sociedad conyugal que durará todo el tiempo del matrimonio a menos que se presente alguna de las situaciones que llevan a su disolución y liquidación, lo que puede ocurrir simultáneamente con la extinción del vínculo matrimonial o durante su vigencia. Pero, en su momento, tener esa sociedad conyugal podía verse como perjudicial para la mujer, porque dejaba todo su patrimonio a merced de su marido que según se ha indicado tenía la libre disposición de los bienes conyugales y la administración general de los bienes propios de ella, de modo que la ley permitió la separación en los casos en que el cónyuge realizara actuaciones malintencionadas o poco cautas y en todo caso en que se pusiera fin al vínculo matrimonial. La disolución y liquidación de la sociedad conyugal ocurre por disposición legal, por decisión judicial y por mutuo acuerdo. Anotemos que la posibilidad de dar fin a la sociedad conyugal por mutuo acuerdo es moderna y por eso el artículo 197 del Código Civil se queda corto al indicar: “Simple sepaCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ración de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley”. Los chilenos, cuando admitieron la disolución de la sociedad conyugal por acuerdo mutuo, ajustaron este artículo adicionándole un texto que dice “o por convención de las partes” [Art. 152 C. C. Cl.; L. 7612/43 Cl], algo que cabe hacer entre nosotros.
138.- Disolución de la sociedad conyugal por disposición legal Según el texto original del artículo 1820 del Código Civil (hoy modificado): La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolución del matrimonio; 2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas;
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3. Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes; si la separación es parcial, continuará sobre los bienes no comprendidos en ella. 4. Por la declaración de nulidad del matrimonio.
El matrimonio terminaba por la muerte de uno o de ambos cónyuges o por la declaración de nulidad del matrimonio. La declaración de muerte presunta por desaparecimiento en aquella época, recuérdese, no disolvía el vínculo matrimonial, pero sí ponía fin a la sociedad conyugal porque los herederos del desaparecido tenían derecho a la posesión (provisoria o definitiva) de los bienes del difunto, lo que era incompatible con la existencia de la sociedad conyugal. El divorcio perpetuo190 también ponía fin a la sociedad conyugal, aunque no extinguía el vínculo matrimonial y por eso la reconciliación hacía renacer el sistema de sociedad conyugal, aunque su funcionamiento en la segunda etapa debía ser ciertamente difícil de manejar (como lo es hoy las uniones maritales de hecho sucesivas entre la misma pareja o el matrimonio de personas que han sido compañeros permanentes de los que hablaremos más adelante). Se tomaban también como bienes separados (que no administraba el marido) los ingresos derivados del ejercicio del comercio por parte de la mujer
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casada, siempre que hubiera obtenido permiso del marido para esos menesteres, o los bienes y derechos que ella había recibido por donación, legado o herencia con la condición de que el marido no los administrara, o los que se había reservado en las capitulaciones matrimoniales [Arts. 195, 211 C. C. subrogados]. Había una causal, por demás extraña, que consistía en que el tutor o curador que se casaba con la pupila por lo católico sin haber rendido las cuentas de 190 En Chile, además del divorcio temporal, existía el divorcio perpetuo que declaraban las autoridades eclesiásticas seguramente cuando había “adulterio, sevicia cruel, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad” [Art. 172 C. C. Cl.]. En Colombia nunca hubo esa diferencia y ciertamente no era perpetuo, porque de acuerdo con el derogado artículo 159 del Código Civil, la reconciliación no solo ponía fin al proceso de divorcio, sino que dejaba (…) sin efecto la ulterior ejecutoria dictada en él, siempre que los cónyuges la pusieran en conocimiento de los jueces y se restableciera la administración al marido” [Arts. 167 y 210 C. C. subrogados]; por eso Fernando Vélez se extraña de la calificación perpetuo que da al divorcio ese artículo. Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, 1926, t. VII, num. 161, p. 122.
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ley, perdía la administración de la sociedad conyugal, por lo que también ese matrimonio tenía separación legal de bienes [Fine, Art. 14, L 57/1887, derogado]. Con los cambios en el régimen de familia introducidos a partir de 1932, y luego en 1976, quedaron como causales de separación de bienes aquellas que ponen fin al vínculo matrimonial (muerte, nulidad y divorcio, y se eliminó la mención a la declaración de muerte presunta por ser innecesario, ya que a partir de 1972 esa declaración pone fin al matrimonio [Art. 1°, L. 1/76 y Art. 5° L. 25/92]). Se incluyó además la separación definitiva de cuerpos como causal legal de separación de bienes. Cuando la separación de cuerpos es temporal, los cónyuges pueden optar por disolver o mantener la sociedad conyugal [Art. 17, L 1ª/76] y esta permanecerá si hay reconciliación (que se presume si al
vencimiento del término de la separación los cónyuges no se manifiestan en contrario). En caso de que decidan continuar separados de cuerpos, procederán a demandar la separación definitiva y con ella se producirá la disolución de la sociedad conyugal. En materia de matrimonios celebrados en el exterior, los cónyuges se presumen separados de bienes durante la vigencia del vínculo, a menos que estén sometidos bajo sus reglas matrimoniales a otro tipo de comunidad económica, y por eso no creo que las causales que permiten esa separación Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
estando vigente el matrimonio puedan aplicarse; es decir, que si el matrimonio está sometido a un régimen patrimonial de dote o de comunidad patrimonial general, encuentro poco pertinente hablar de una separación de bienes.
139.- Disolución de la sociedad conyugal por decisión judicial Hasta bien entrado el siglo XX el sistema jurídico general, y por supuesto el colombiano, conferían al marido la conducción del hogar tanto en lo personal como en lo económico, incluidos los bienes propios de ambos cónyuges, por lo que la figura de la separación de bienes fue concebida como una facultad exclusiva —y seriamente limitada— de la esposa que por esta vía podría evitar que el marido pusiera en riesgo el patrimonio propio de ella, junto con los demás elementos patrimoniales que le correspondieran conseguidos en el curso
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de la vida en común. Desde ese punto de vista, el artículo 200 primigenio del Código Civil establecía: El juez decretará la separación de bienes en caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido. Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada, podrá oponerse a la separación presentando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
El marido tenía que “aguantar” que lo privaran de la administración de los bienes propios de la esposa y los que se habían generado a favor de ella durante la vigencia del matrimonio cuando había administrado los bienes familiares de manera fraudulenta; pero si apenas había sido tan torpe o temerario en los negocios que no tenía con qué pagar a sus acreedores —insolvencia culpable— podía impedir que la esposa se separara de bienes dando suficientes garantías de protección de los intereses de su mujer; lo que, bien visto, no debía ser fácil para el marido, porque si no tenía con qué cumplir sus compromisos con terceros por carencias económicas, tampoco iba a contar
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con respaldo económico suficiente para otorgar las garantías que se le exigían para conservar la administración de los bienes de su pareja. La doctrina aceptó que la insolvencia consistía en el hecho de haber deteriorado el patrimonio de manera tal que se le dificultara poder cumplir los compromisos económicos con los terceros, sin que fuera requisito que entrara en algún proceso de quiebra o concurso de acreedores (proceso de insolvencia o liquidación patrimonial, para los colombianos de hoy). El artículo 1818 del Código Civil establecía otra causal de separación de bienes para cuando la mujer del cónyuge interdicto de administrar sus bienes no quería asumir la guarda de su marido y la administración excepcional de la sociedad conyugal como se lo permitía la ley y tampoco quería que el guardador del marido hiciera tal administración. Esta regla termina siendo ineficaz con el decreto 2820 de 1974 y hoy la esposa solo puede excusarse de servir la guarda de su marido interdicto cuando se encuentre en alguna de
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las causales ordinarias, y cuando uno de los cónyuges no sea guardador del otro, el guardador del incapaz lo será de los bienes propios y sociales a cargo del pupilo, exclusivamente. En 1922 se admitió que la esposa pidiera la separación de bienes cuando el marido había dado lugar a las situaciones que permitían demandar el divorcio, así el marido fuese competente en el manejo del patrimonio familiar [Art. 2°, L. 8ª/22 subrogado]. De igual manera, ella tenía la posibilidad de demandar la separación
de bienes cuando el marido se dedicara al juego o realizara cualquier otro acto de dilapidación de los recursos que constituían el patrimonio conyugal. Por qué la mujer de la época, ultrajada, engañada o en riesgo de su salud se limitaba a “castigarlo” exigiendo que se le permitiera administrar sus bienes propios, sin pedir el divorcio, es una incógnita que no alcanzo a resolver, pero puede estar ligada al “estigma” con que la sociedad señalaba a las mujeres divorciadas; pero el legislador no cayó en cuenta de la incongruencia que generaba, pues se mantenía el “débito conyugal” a pesar del conflicto personal que se genera entre las partes por las faltas del marido, incongruencia que permanece, a pesar de la aceptación social del divorcio y la separación de cuerpos y que en cierta medida condujo a que como era más fácil separarse de bienes que de cuerpos, divorciarse, o pedir la nulidad, la gente terminara haciendo la separación de bienes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
como paso para la separación de hecho y dejando sin resolver los demás asuntos relacionados con el vínculo. Con la expedición de la ley 28 de 1932 cada uno de los cónyuges adquirió plena capacidad para manejar y administrar sus propios bienes y los de la sociedad conyugal que estuvieran a su nombre, por lo que la separación de bienes toma una connotación diferente, ya que en adelante la simple disolución de la sociedad conyugal pasó a ser una medida que podía invocar cualquiera de los miembros de la pareja, cuando el otro cónyuge actúa dolosa o culposamente en el manejo de los bienes (o incurre en las causales de divorcio) y cuyo objeto era evitar tener que esperar al final del matrimonio para el reparto de los gananciales. Pero nuestro legislador no tuvo la previsión de ajustar el texto del artículo 200 del Código Civil, de modo que le correspondió a las cortes hacer la pertinente aclaración y mediante sentencia del 10 de julio de 1934 de la Corte Suprema de Justicia, y otras que siguieron esa línea doctrinaria, extendieron las causales de 264 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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separación de bienes al marido y precisaron que la errada administración que daba origen a la medida solo podía predicarse de actuaciones referidas a bienes de la sociedad conyugal o que el otro cónyuge le hubiera entregado para su administración. La corrección de la norma solo llegó en 1974 mediante el decreto 2820, o ley de igualdad de sexos, modificada a su turno por la ley 1ª de 1976, que dispuso: Cualquiera de los cónyuges podrá demandar la separación de bienes en los siguientes casos: 1. Por las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos. 2. Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal. [Art. 200 C. C., texto del Art. 21 L. 1ª/76]
El proceso de separación de bienes se tramita ante los jueces de familia [N° 2°, Art. 21 y N° 1°, Art. 22 C. G. P.] y podrá presentar la demanda (a través de
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apoderado) cualquiera de los cónyuges mayores o el curador especial que se designará para el cónyuge menor, ya que este seguramente estará bajo la curaduría de su cónyuge mayor [Art. 199 C. C., modificado, Art. 20 L. 1ª/76]. Cuando la separación de bienes es contenciosa trámite será el del proceso verbal. El Código Civil todavía tiene un par de artículos originales relacionados con el derecho de la mujer a pedir medidas cautelares para la protección de su patrimonio y la imposibilidad de aceptar la confesión del marido como prueba que, desde 1932, cobijan a ambos cónyuges [Arts. 201 y 202 C. C.].
140.- Disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo Con la expedición de la ley 1ª de 1976 se permitió la separación de bienes por mutuo acuerdo entre los cónyuges, elevado a escritura pública. La escritura pública de separación de bienes debe contener el inventario y avalúo de los bienes
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y deudas sociales y la liquidación, y debe registrarse conforme a la ley para ser oponible a los terceros [No. 5°, Art. 1820 C. C., en la redacción del Art. 25, L. 1.ª /76]. Al admitirse la separación de bienes por mutuo acuerdo sin condición alguna se abre la puerta para matrimonios que en la práctica no den origen a una sociedad conyugal, porque los casados pueden decidir otorgar la escritura de separación inmediatamente después de celebrado el matrimonio, lo que complementa las facultades que tenían los cónyuges con las capitulaciones matrimoniales, y seguramente desembocará en que a través de las capitulaciones se pueda determinar por los cónyuges que su matrimonio quede excluido de sociedad conyugal, algo que se puede apreciar como en contravía a lo que se ha venido legislando en materia de las uniones maritales de hecho, que procuran la generación espontánea de una forma de sociedad de bienes. Es ejemplo de la paradoja humana de la inconformidad: quien se encuentra afuera desea estar adentro y viceversa. El Código General del Proceso subsanó una incongruencia que tenía el régimen anterior que no preveía el proceso jurisdiccional de separación de bienes de mutuo acuerdo,191 a pesar de que estaba establecido para el divorcio o la separación de cuerpos, ya que ahora se puede recurrir al proceso de jurisdicción
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voluntaria previsto en el numeral 10 del artículo 577 del estatuto procesal.
141.- Separación de bienes cuando hay cónyuge menor de edad o interdicto El cónyuge menor de edad necesita de curador especial para ejercitar las causales que permiten la separación de bienes, sean las legales judiciales o convencionales, porque su curador natural, el cónyuge mayor, entra automáticamente en conflicto de intereses. El artículo 199 del Código Civil, en la redacción actual, se limita a disponer: “Para que el cónyuge incapaz pueda pedir la separación de bienes, deberá designársele un curador especial” [Art. 20, L. 1.ª/ 76], pero no dice si su función llega hasta la petición o si debe permanecer hasta la liquidación final y colaborar con el menor especialmente en lo tocante a la liquidación, aunque
191 García Sarmiento, Eduardo, Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 457.
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considero que eso es lo obvio, porque es ahí donde el menor adulto puede ver sacrificados sus intereses. Aunque la norma no lo exprese, cuando los miembros de la pareja sean menores deberá designarse un curador especial para cada uno de ellos a fin de evitar incompatibilidad de intereses si un solo guardador actúa en nombre de ambos. Esta regla, no lo olvidemos, también se aplica a la persona con discapacidad mental interdicta, sea que contrajo matrimonio siendo sano y luego cayó en la discapacidad o porque contrajo matrimonio estando interdicto.
142.- Efectos de la separación de bienes La separación de bienes pone fin a la sociedad conyugal y como consecuencia de ello debe liquidarse luego de la confección del respectivo inventarios de bienes y deudas, inventario que deberá hacerse dentro del proceso de sucesión, divorcio, separación de cuerpos o de bienes (inventario judicial), o por los cónyuges de común acuerdo (inventario convencional). Concluidas las formalidades (de los autos judiciales que aprueben la liquidación patrimonial o de la escritura de separación según el caso) los bienes asignados a cada uno de ellos y los que en el futuro adquieran serán de propiedad Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
exclusiva de cada uno y “ninguno de los cónyuges tendrá parte alguna en los gananciales que resulten de la administración del otro” [Art. 203 C. C., texto del Art. 16 D. 2820/74].
En cuanto a las obligaciones, cuya causa sea anterior a la disolución de la sociedad conyugal, los cónyuges serán solidarios en su pago, independientemente de a quién se le hayan asignado en la distribución subsiguiente a la liquidación [N° 5°, Art. 1820 C. C., modificado, Art. 25 L. 1ª/76]. Pero las que se generen a partir de la disolución serán exclusivamente de cargo del cónyuge que las contraiga, aun aquellas obligaciones nacidas con ocasión del mantenimiento del hogar y de los hijos comunes, porque no se encuentra ninguna norma que establezca solidaridad, aunque el cónyuge que las adquirió y pagó podrá repetir contra el otro, por virtud de las reglas de la comunidad [Art. 2325 C. C.], con las variaciones que se verán adelante en lo relacionado con las deudas para atender las necesidades de los hijos.
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Ahora bien, si seguimos al pie de la letra el artículo 2° de la ley 28 de 1932 existiría esa solidaridad entre los cónyuges por las deudas contraídas para el pago de expensas domésticas ordinarias (también durante la separación de bienes o cuerpos), porque el legislador de 1932, si bien pretendía regular la sociedad conyugal, empezó la ley refiriéndose al matrimonio, pero no conozco doctrinario que así lo predique. Cuando la separación de bienes se da sin disolución del vínculo matrimonial, los cónyuges mantienen todas las obligaciones maritales vigentes y deberán contribuir al sostenimiento del hogar en proporción a sus facultades y en la forma en que lo decidan o lo regule el juez a falta de dicho acuerdo [Art. 205 C. C.]. De igual manera, la permanencia del vínculo hace que las ventajas que proporciona la Seguridad Social para los cónyuges se les apliquen, lo que significa que el cónyuge no trabajador sigue afiliado a la seguridad social como dependiente del trabajador y se hace acreedor a los derechos que le correspondan al cónyuge cuando ocurra la muerte del afiliado. No se ocupa la ley de la problemática generada por los derechos y ventajas comunes derivados de la convivencia con posterioridad a la separación de bienes, que se supone quedan sometidos a las reglas ordinarias de la comunidad, pero la situación es más compleja de lo que parece porque, como lo comentamos Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
antes, en este tipo de comunidades de vida las ventajas y cargas se extienden de manera indiscriminada a unos y otros, de modo que aunque no lo quieran, seguirán presentándose tipos de derechos en común que al extinguirse definitivamente la convivencia tendrán que procederse a liquidar y para lo cual las reglas de la comunidad se quedan cortas, especialmente en materia de prueba de los derechos de cada cual. Este vacío legal tendrá que llenarse tarde que temprano, más ahora cuando el concepto de familia ha venido variando considerablemente y será necesario acostumbrarnos a que la convivencia de varias personas patrimonialmente activas, con contenido sexual o sin este, exige hacer una valoración especial de todas las actuaciones de los sujetos para permitir un reparto equitativo cuando concluya, pero también será necesario establecer reglas en relación con los derechos de terceros respecto de esos elementos patrimoniales comunes.
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Aunque la simple separación de bienes no afecta para nada el vínculo matrimonial y debería tomarse como una situación puramente patrimonial, en nuestro medio es habitual acudir a esta medida en caso de ruptura de las relaciones afectivas, acompañándola de una separación de hecho e incluso como antecedente necesario a los procesos de separación de cuerpos o el divorcio, concepción a la que contribuyó el legislador al admitir como causales de separación de bienes las del divorcio. Esto también puede dar origen a dificultades, sobre todo cuando cada uno de los cónyuges toma su propio camino y organiza otra familia, a pesar de que jurídicamente se encuentra vinculado a la familia anterior y con plenas obligaciones frente a esta, situación aceptada indirectamente por la ley 54 de 1990, que permite la conformación de la sociedad marital de hecho cuando alguno de la pareja tiene matrimonio vigente aunque esté separado de bienes [Lit. b), Art. 2, L. 54/90]; lo cual hace que, por estar equiparadas constitucionalmente la familia
jurídica y la de hecho, se puede tomar como una forma legítima de bigamia (o “biandria”). Al admitirse como causales de separación de bienes aquellas del divorcio, muchas de las cuales presuponen conductas que afectan gravemente los sentimientos de uno de los miembros de la pareja hacia el otro, quedó un interrogante, nunca resuelto por el legislador, en el sentido de si en estos casos deben cumplirse Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
los deberes maritales y si en un momento dado un cónyuge que haya pedido la separación de bienes, supongamos por deslices extramatrimoniales, que por razón de la ofensa no quiera mantener relaciones sexuales con el infiel, pueda ser demandado en divorcio o separación de cuerpos por incumplimiento grave del débito matrimonial y condenado. El legislador moderno tampoco aclaró si es posible el restablecimiento de la sociedad conyugal ni cómo se formalizaría y publicitaría, quizá considerando que al admitirse la libre administración de los bienes por parte de los cónyuges, una vez producida la separación a nadie le importaría volver a reestablecerla, opinión que compartimos, pero como el ser humano es tan impredecible, no faltará quien pretenda restablecer esa sociedad y pondrá a un juez en dificultades. A ese respecto he conocido el concepto de la Superintendencia de Notariado y Registro en el que se señala que luego de la disolución de la sociedad conyugal “… carecen de autonomía para volver a someterse a dicho régimen, por lo 269 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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tanto cualquier acuerdo de voluntades posterior a la liquidación de la sociedad conyugal se tendrá por no escrito, por contrariar normas de orden público. La Ley Colombiana no se ha ocupado de regular el tema de la resciliación (sic) de la liquidación de la sociedad conyugal, por lo tanto consideramos que no es procedente acudir a este mecanismo” [Concepto 576/13]. No encuentro en qué argumentos se basa el Superintendente para sostener que restablecer la sociedad conyugal pueda ser contrario al orden público, sino que simplemente no hay norma que prevea la reanudación de la sociedad conyugal y las formas para hacer oponible a terceros esa reanudación. Por otra parte, tampoco indica porqué la resiliación (tomada aquí como mutuo disenso, que por supuesto no es el significado del término francés) es imposible, si a falta de norma debería ser posible siguiendo la regla general del inciso 1° del artículo 1625 del Código Civil.
143.- La separación de cuerpos El matrimonio en los pueblos antiguos puede verse como un derecho que se concede al varón para constituir una unión con una o más mujeres, de cara a la sociedad y con la consecuente transmisión de las condiciones civiles y divinas a las esposas y la prole (lo que hoy llamamos estado civil). Este tipo de matrimonio duraba tanto como el marido quisiera, estándole permitido repudiar Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
libremente a su esposa (no creo que pudiera disponer de su vida —a pesar de que la mujer ocupaba el loco filiæ— porque seguramente atentaría contra los intereses de la familia política, un riesgo que pocos se atreverían a afrontar). Con el paso del tiempo y el apoyo de concepciones éticas depuradas, ese derecho de poner fin a la relación por voluntad se va limitando, al exigírsele al marido tener una razón aceptable, preferiblemente vinculada al mal comportamiento de ella, para poder hacer el repudio (que más tarde se va a denominar divorcio, especialmente cuando se extiende la medida a la mujer). Estas limitaciones para dar por terminado el matrimonio a voluntad del marido alcanzan su máxima expresión en el matrimonio de la religión cristiana, en el que solo la muerte puede ponerle fin al vínculo. Sin embargo, a pesar del sano objetivo de preservar las uniones y fomentar la unidad familiar que se percibe de inmediato en la regla de la indivisibilidad del matrimonio y lo contundente del precepto religioso (El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por
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ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte, reza el actual canon 1141), era imposible evitar que las parejas casadas se vieran abocadas a la necesidad de dejar la unión personal, fuera por condiciones afectivas, fisiológicas o económicas, y por eso las normas canónicas se vieron en la necesidad de establecer una figura que, sin deshacer el vínculo matrimonial, permitiera a los casados permanecer temporal o definitivamente alejados el uno del otro, dejando en suspenso las obligaciones maritales. Esta fórmula de la separación de cuerpos, o separación sin disolución del vínculo, aparecía en nuestro Código Civil con el nombre de divorcio, porque don Andrés Bello, como se recordará, decidió que los temas matrimoniales eran más del resorte del Derecho canónico y prefirió no contrariar las autoridades eclesiásticas. Entre nosotros, el matrimonio del Código Civil fue indisoluble, por eso consagraba el sistema de divorcio no vincular, situación que se mantuvo hasta 1976, cuando se consagró el divorcio vincular y por eso hubo necesidad de agregar al Código la figura de la separación de cuerpos. Pero en materia de divorcio —no vincular— del matrimonio civil había una diferencia considerable con el régimen chileno, consistente en que nuestro Código Civil hacía un listado de las causales que permitían a las partes demandar el divorcio, de modo que quienes no habían contraído el vínculo bajo los rituales Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
católicos tenían un preciso régimen civil en estas materias192 (los casados por lo católico quedaban sometidos a las reglas y autoridades religiosas), causales que se conservaron cuando el divorcio llegó a disolver el vínculo matrimonial y de igual manera para la separación de cuerpos. La separación de cuerpos debe ser decretada por el juez: Hay lugar a la separación de cuerpos en los siguientes casos: 1. En los contemplados en el artículo 154 de este código. 2. Por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante el juez competente. [Art. 165 C. C., modificado por el, Art. 15 L. 1ª/76]
192 En chile, quienes no estuvieran casados canónicamente tenían que recurrir al sacerdote, que verificaba la situación y autorizaba la separación, como requisito de procedibilidad ante las autoridades civiles que se limitaban a reconocer la declaración del ministro de la Iglesia.
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Las causales del actual artículo 154 son las del divorcio vincular y las observaremos en su momento, pero no sobra resaltar que el artículo 15 de la ley 1ª de 1976 fue redactado en una época en que no existía divorcio de mutuo acuerdo y por eso aparecía el numeral segundo, pero en 1992 [L. 25/92] se admitió el consenso para el divorcio, haciendo este numeral innecesario. El mutuo acuerdo, como bien lo señala la Corte Suprema de Justicia [Sent. de 9 Oct/81], presupone que los cónyuges tengan plena voluntad en el momento
de pedir la separación y por eso el consentimiento no puede ser sustituido por el guardador del sujeto que carece de voluntad. La separación de cuerpos será por término indefinido en todos aquellos casos en los que se invoque alguna de las causales de divorcio contencioso. Cuando la separación de cuerpos sea de común acuerdo, los cónyuges podrán decidir si lo solicitan por término indefinido o a plazo, que no deberá exceder de un año, pero podrá ser prorrogado por las partes mediante aviso al juez y, como la ley no pone condiciones, las prorrogas podrán ser tantas como los cónyuges lo estimen conveniente [Art. 166 C. C., texto del Art. 16, L. 1ª/76]. Entre las reformas al régimen de estado civil introducidas con base en las facultades extraordinarias conferidas por la ley 30 de 1987 y mediante el decreto ley 2458 de 1988 se permitió la separación de cuerpos mediante escriCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
tura pública, muy parecida a la de la separación de bienes, pero un par de años después el legislador acabó con esa posibilidad [Art. 15, L. 25/92], tal vez porque quería mantener la unidad entre las causales de divorcio y las de separación de cuerpos y no existía divorcio de común acuerdo ante notario. Ahora bien, con la expedición de la ley 962 de 2005 aparece una pequeña incongruencia porque no existe separación de cuerpos de común acuerdo por escritura pública, pero sí divorcio, a menos que se pueda sostener que se trata de una causal más del artículo 154 del Código Civil (aunque no fue incorporada a su texto) y por eso podría hacerse separación de cuerpos “express” ante notario.
144.- Efectos de la separación de cuerpos Los individuos separados de cuerpos tienen su vínculo matrimonial vigente, pero quedan relevados de hacer vida común, lo que se traduce en la supresión de la obligación de compartir “techo, mesa y lecho”. El otro efecto importante
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de la separación de cuerpos es la disolución de la sociedad conyugal, a menos que las partes decidan de común acuerdo separarse temporalmente de cuerpos y conservar esa sociedad. Se mantiene la obligación de socorro y atención al cónyuge (a menos que este haya sido culpable de la separación [N° 4°, Art. 411 C. C. redacción del Art. 23, L. 1ª/76]), pero queda en duda si se conserva el deber de fidelidad y, aunque
comulgo con los más conservadores en el sentido de que se debe considerar que esa obligación se mantiene (no por una tendencia personal, sino por elemental hermenéutica, al entender que la separación de cuerpos como su nombre lo indica sólo se refiere al alejamiento físico), encuentro que nuestro sistema jurídico actual impone la visión contraria, al admitir la posibilidad de establecer legítimamente uniones maritales de hecho, como ya se indicó. La separación de cuerpos puede suprimirse por voluntad de la pareja manifestada ante el juez del modo que lo dispone el inciso segundo del parágrafo del artículo 388 del Código General del Proceso. Al no establecer la ley nada diferente, la reconciliación se puede dar en cualquier momento y a partir de su notificación los contrayentes readquieren todas sus obligaciones maritales.193 No creemos que se reanude la sociedad conyugal, ya liquidada, aunque tocará esperar a las decisiones judiciales en este punto. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
En materia de pérdida de la eficacia de la causal de separación de cuerpos, sea por el paso del tiempo o por el perdón expreso o tácito del cónyuge afectado, tenemos que acogernos a lo resuelto por la Corte Constitucional respecto del divorcio, por virtud de la remisión que se hace a esta figura a pesar de no estar indicado en la ley. Con la separación temporal ya no es claro si vencida una de las prorrogas, y por tanto reanudado el connubio, se puede volver a pedir una nueva separación temporal o ya toca demandar la separación definitiva.
145.- El divorcio Como podría decirlo cualquier cínico, el verdadero problema del matrimonio es el matrimonio mismo; es decir, que la convivencia permanente de dos personas
193 En el Código Civil de la Unión se preveía el tema de la reconciliación en la forma que indicamos y se disponía que se reanudara la sociedad conyugal [Art. 167 C. C.].
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con concepciones diferentes de la vida, con sus propios intereses, compitiendo en muchos frentes por los elementos que suplen las necesidades y, por qué no decirlo, con toda clase de apetitos cuya satisfacción puede estar en el siempre más verde “prado del vecino”, lo que tiende precisamente a generar estados de ánimo en los miembros de la pareja, de diversa magnitud y duración, que conspiran para debilitar ese lazo promovido por el afecto, la atracción fisiológica y el instinto de transferencia selectiva de genes. Aunque para el legislador es más conveniente la permanencia de la unión, no puede desconocer que las relaciones en el matrimonio no son tan idílicas como se suele afirmar y por eso permite que los casados pongan distancia de por medio con disolución del vínculo jurídico, cuando se presentan esas situaciones de crisis que dan al traste con la convivencia armónica, que incluso terminan afectando de manera sustancial el bienestar de los miembros, llegando hasta permitir que los esposos determinen con entera libertad cuándo ponen término a la unión. Así sea cada vez más permisiva la ley en cuanto a la ruptura matrimonial, me opongo radicalmente a que se interprete como el abandono del esfuerzo social por procurar la permanencia de las uniones maritales, preferiblemente matrimoniales. A partir de la vigencia de la ley 1ª de 1976 entró a nuestra legislación el divorcio vincular194 que hoy se extiende, al menos en los efectos civiles, al Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
matrimonio canónico por virtud del artículo 1° de la ley 25 de 1992, de discutible juridicidad si se la enfrenta a las reglas del Concordato vigente. Para la época de expedición de la ley 25 de 1992 la Corte no había proferido esas extrañas sentencias que dan prevalencia a la Constitución sobre toda otra norma, incluyendo los tratados internacionales,195 por lo que el legislador como fórmula transaccional decidió que la aplicación del divorcio al matrimonio canónico indisoluble se denominara cesación de los efectos civiles aprovechando que no todos reconocen el principio que en Derecho se está más a la intención de los sujetos que a lo literal
Entre 1853 y 1863 existió entre nosotros el divorcio vincular: Suárez Franco, Roberto, Derecho de familia, 8ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I. p. 190. 195 Una visión seria e imparcial se encuentra en: García Matamoros, Laura V., “Control constitucional de tratados públicos a la luz del Derecho internacional”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario, num. 1, enero de 1999, pp. 98-133. 194
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de las palabras o el de prevalencia de la realidad real sobre la formal y con eso tranquilizaron su conciencia jurídica. El divorcio en el actual sistema jurídico requiere declaración judicial a petición de una de las partes o por mutuo acuerdo declarado ante juez o ante notario. Son causales de divorcio: 1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges. 2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres. 3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. 4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges. 5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica. 6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial. 7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o per-
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vertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo. 8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos (2) años. 9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia. [Art. 154 C. C., modificado primero por el Art. 4, D. 2820/74 y luego por el Art. 4°, L. 1.ª/76, pero el numeral noveno lo introdujo el Art. 6° L. 25/92]
Al repasar estas causales, algunos tratadistas encuentran que unas de ellas tienen un carácter punitivo para aquel de los cónyuges que no se porta como es debido en su matrimonio, mientras que otras no tienen más objetivo que solucionar la crisis que atraviesa un matrimonio y que se mira como insuperable, lo que los lleva a hablar de divorcio sanción y divorcio remedio, una clasificación
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que no todos acogen, por la dificultad de trazar una división tajante entre los tipos de causales.196
146.- Las relaciones sexuales extramatrimoniales El deber jurídico de fidelidad, antes de la existencia de las corrientes promotoras de la igualdad de sexos ante la ley, consistía en una imposición a la esposa para que se abstuviera de tener relaciones con un tercero, no solo porque incomodara al marido dejar de ser el centro de la atención afectiva o la falta de discreción y recato de su mujer, sino porque podía dar lugar a que ella procreara hijos que, sin llevar la sangre del padre ni vocación para hacerse con los derechos humanos y divinos de este, pudiera aprovecharse de la herencia familiar, a disgusto de hombres y dioses. La esposa que engañaba a su marido, afirmaban en esa época, atacaba directamente el honor del varón y de la familia al hacer incierta la progenie. Para los modernos que no ligamos necesariamente el acto sexual a la procreación, es más fácil de apreciar esa actitud psicológica observando los incontables casos de infidelidad atribuidos a las esposas de reyes y príncipes a través de la historia, donde los historiadores y profanos se preguntan, con razón, si tal o cual dinastía real en realidad proviene de la simiente de algún caballero —y hasta caballerizo— que accedió a la reina, restando de facto el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
carácter noble y hereditario al sistema. El adulterio era una conducta ilegítima que cometía una mujer casada y por eso la causal con que empezaba el artículo 154 del Código Civil de nuestro país (que no tenía correspondiente en el chileno) disponía que el divorcio ocurriera por el adulterio de la mujer.197
196 Tendrían que ser tres, porque a partir de la aceptación de la mayoría de las legislaciones de divorcios de común acuerdo, existiría el “divorcio incausado”. Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, 2.ª ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, nums. 157-160, pp. 350-357. 197 La ley chilena de matrimonio civil de 1884 incluyó el adulterio del marido como causal de divorcio, norma que si bien era avanzada no era congruente con el resto del régimen jurídico. En materia penal, el adulterio femenino era delito (que cobijaba además al varón con quien se cometía), mientras que la infidelidad del varón sólo era punible cuando, pecando de indiscreto, el marido tuviese la manceba en la casa o con escándalo. Además el marido adúltero no perdía los gananciales, al contrario de la esposa que sí los perdía [Art. 171 C. C. Cl. correspondiente a nuestro 163, derogado].
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Al ser la principal razón de la fidelidad conyugal femenina evitar el riesgo de una “importación” genética ilegítima para el hogar, se daba gran trascendencia a la relación sexual extramatrimonial de la mujer que tuviera aptitud generativa, debidamente comprobada, y por eso el adulterio en las legislaciones primitivas debía ser probado con testigos que verificaran si la actuación de la mujer había tenido esa connotación198 o por el embarazo de la esposa cuando el marido estuvo en imposibilidad real de acceder a ella durante la época de la presunción de la concepción. Las demás actuaciones sexuales no se tomarían como adulterio, pero es de suponer que de sorprenderse una pareja en actividades íntimas se les iba a atribuir una relación coital generativa, que los amantes difícilmente podrían desvirtuar. Las relaciones homosexuales femeninas no tendrían connotaciones adúlteras, pero podrían considerarse como formas de incumplimiento de los deberes maritales, siempre que la mujer tomara una actitud de rechazo hacia su marido. Los maridos no tenían restricciones tan serias y hasta una época relativamente tardía se aceptaba como natural que tuvieran relaciones sexuales ocasionales con otras mujeres, pero a medida que las reglas canónicas se impusieron, se extendió el deber de fidelidad al marido, que solo incumplía cuando se amancebaba, estableciendo relaciones permanentes con otra mujer; lo que al legislador, bastante permisivo con el varón, le parecía ya una actitud descarada Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
e intolerable que no se compadecía con la atención que el marido debía prodigar a su propia esposa [No. 2, Art. 154 C. C., derogado]. Esta situación se modificó en 1974 con el decreto 2820, en el que se estableció que las relaciones sexuales extramatrimoniales de cualquiera de los miembros de la pareja darían lugar al divorcio [Art. 4, D. 2820/74], recogida esta norma luego por la ley 1.ª de 1976. La norma entra frontalmente en la modernidad tanto en lo moral como en la igualdad de sexos, al hacer contrario a la dignidad
198 La palabra del marido que no cuenta con testigos no es bien aceptada. En la Biblia se toma más como un caso de celos fundados o infundados y no propiamente como adulterio [Nm. 5, 11-29]; pero el Corán le da validez, siempre que jure cuatro veces, sustituyendo así los cuatro testigos requeridos [Sura 24, 6].
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del matrimonio cualquier actuación sexual que presuponga contacto físico con cualquiera distinto del cónyuge, adopte la modalidad que adopte.199 El legislador utilizó el plural —relaciones— y para que no quedara duda de su intención aclaró de uno de los cónyuges, lo que hacía razonable considerar que una sola actividad extramarital no era suficiente para configurar la causal, sino que se requería un número plural de estas, en lo que siempre interpreté como una fórmula transaccional del legislador entre la excesiva rigidez del adulterio femenino y el relajado concepto de amancebamiento del varón. Con todo, la Corte Suprema de Justicia ha llegado a la conclusión, bien defendible, de que el asunto de la fidelidad no es cuantitativo, sino cualitativo y por ello puede bastar una sola relación para que se viole el deber de fidelidad, siempre que no se pueda tomar como un accidente, porque es notorio que esa norma distingue entre la debilidad de la carne y la infidelidad [Sent. 9 Jul/90 C. S. J.]. Pero volver el asunto cualitativo no lo hace más sencillo, porque siempre habrá quien proclame la necesidad de una expresa graduación de las faltas, al considerar que no todas las relaciones ni en toda circunstancia tienen la misma connotación frente a la estabilidad marital, para evitar que la subjetividad del juez o de las partes quebrante la equidad. Siendo una relación extramarital suficiente para dar lugar al divorcio, consideramos estéril la discusión sobre si la causal puede enervarse por una Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
compensación de culpas cuando ambos cónyuges son convictos de haber tenido relaciones sexuales extramatrimoniales, y no vemos contrario al sistema que en el caso que se demuestre que ambos tenían sus deslices, se tengan por culpables de poner fin al matrimonio.200 La Corte Constitucional declaró inexequible el aparte final del numeral 1° del actual artículo 154 del Código Civil que indicaba “salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o promovido”, con el cual el legislador pretendía
Habrá que pensar en las actividades sexuales estrictamente personales. La masturbación es tabú en las grandes religiones y por eso los canonistas la incluyen dentro de las faltas al débito conyugal, pero no es claro si en el campo civil se tiene la misma visión del asunto. 200 El tema de la conducta del uno como detonante de la infidelidad del otro es de mucho cuidado. Ulpiano decía: “El juez del adulterio debe tener presente e inquirir si el marido, viviendo púdicamente, procuró también que la mujer cultivase las buenas costumbres; porque parece muy injusto que el marido le exija a la mujer honestidad de que él mismo no de muestras” [D. XLVIII, V, 13, § 5]. 199
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la congruencia en las actitudes de la pareja, evitando que un voluble cónyuge, en épocas de rencor, se sirviera de un hecho que ya había recibido generosa absolución o que había consentido o promovido [Sent. C-660/00 Cort. Const.].201 En su momento la sentencia había dejado vigentes los plazos de caducidad al no pronunciarse sobre las reglas del artículo 156 del Código Civil, con lo que el cónyuge que perdonaba sólo tenía un año o dos para arrepentirse, pero, como veremos más adelante, esta norma también cayó en las inflexibles zarpas del censor constitucional [Sent. C-985/10]. Como la actualidad nos trae siempre algo para reflexionar, no olvidemos que hoy el tema de la reproducción no presupone necesariamente un contacto físico y por eso no falta quien, recordando los fundamentos de la prohibición del adulterio, considere que incurre en falta al deber de fidelidad la mujer que se somete a un tratamiento de fertilidad sin el consentimiento del marido o contra su expresa prohibición, sea este fructífero o no, y por esa misma vía también se ha sostenido que el marido que suministra su esperma o la mujer su óvulo para uno de esos tratamientos, a favor de un tercero conocido o anónimo, infringiría igualmente su deber de fidelidad.202 No es fácil predecir qué opinarán (o han opinado) los jueces sobre este asunto, pero esto muestra cómo es necesario
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replantear el sistema de las causales de divorcio.
201 La Corte sostuvo en esta sentencia: “Para la Corte, en conclusión, la norma parcialmente demandada, es inconstitucional porque ante la realidad de la ruptura conyugal, el Legislador no puede imponer la indisolubilidad del vínculo matrimonial tal como se ha analizado (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42, en consonancia con los artículos 93 y 94 ibídem), ni inmiscuirse en el fuero íntimo de los miembros de una pareja a través de la valoración de los mecanismos que sus integrantes elijan conjunta o individualmente para la realización del amor conyugal, así ésta no se consiga (C.P., arts. 15, 16 y 18). Y, además, como de conformidad con los presupuestos constitucionales el Legislador no puede negar a los cónyuges, ante una situación de fracaso, la reestabilización de sus vidas en todos los órdenes (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42), la expresión demandada es inconstitucional”, que da a entender que cuando la situación de la convivencia está rota, es mandato constitucional no imponer la permanencia del vínculo, con lo cual se estaría abriendo la puerta a la disolución del mismo por decisión unilateral, cuando se logre demostrar que el matrimonio ha fracasado. 202 Véase: Suárez Franco, Roberto, Derecho de familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, pp. 195-198.
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147.- El grave e injustificado incumplimiento de los deberes maritales o paternos El matrimonio, desde el punto de vista puramente jurídico, es una institución excepcionalmente compleja porque combina todos los elementos objetivos y subjetivos posibles en una relación entre seres humanos, desde la primitiva atracción sexual hasta el más idealizado amor y desde la satisfacción de los intereses materiales hasta la búsqueda del desarrollo y bienestar personal, que se prolongan de manera indefinida en el tiempo; de modo que la norma ha tenido que hacer un esfuerzo, siempre infructuoso, por sintetizar desde su propia perspectiva lo que cada cual debe proporcionar o puede obtener en esa singular unión socio-afectiva, no sólo entre la pareja, sino con los hijos procreados o admitidos como tales. Ante esas dificultades un existencialista se rendiría y abogaría por dejar que cada cual se arreglara en estas materias como pudiera, pero ni la moral colectiva ni las ciencias sociales pueden darse el lujo de omitir pautas, así sean mínimas, sobre las conductas que consideran apropiadas en lo que sucede puertas adentro del hogar, lo que permite tener una idea de cuándo está funcionando razonablemente bien una familia y cuándo no lo está haciendo, caso en el que es preferible permitir que se relaje la relación (separación de cuerpos) o que se Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
acabe definitivamente con el vínculo (divorcio vincular). Pero ese divorcio (separación de cuerpos) era para nuestro legislador tan excepcional que solo lo permitía cuando se presentaba “el absoluto abandono en la mujer de los deberes de esposa y de madre, y el absoluto abandono del marido en el cumplimiento de los deberes de esposo y padre” [No. 4, Art. 154 C. C., derogado].
Hoy la norma no es tan categórica y admite el divorcio cuando hay omisión grave de los deberes propios de la pareja dará lugar al divorcio; además debe ser injustificada y, seguramente, reiterada. Se encontrarán actitudes de incumplimiento de los deberes exigidos a los esposos y padres, que aun cuando puedan ser molestos no podrán ser calificados como graves por los jueces, y existirán otros que no dejan duda de su gravedad; pero si en algo es amplia la “zona de penumbra” es en el incumplimiento de los deberes maritales. Ninguno tendría por grave que el marido poco galante no le ceda el paso a su esposa 280
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al cruzar la puerta o que la mujer haga público que su marido incurre en esa falta, ni nadie sensato restará seriedad al establecimiento de un segundo hogar dejando el primero o la golpiza que uno de ellos dé al otro, pero de ahí en adelante cualquier conducta indigna, descomedida, antihigiénica, indecorosa, irrespetuosa, deja dudas de su gravedad, porque casi siempre depende de la calificación del cónyuge afectado. Igualmente incierto es cuándo un incumplimiento se considera justificado (algo así como el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus marital), por lo propensos que somos todos a encontrar culpables de nuestras acciones reprobables —las buenas nos las atribuimos sin ningún esfuerzo— y no faltará el cónyuge que excuse sus actos tomándolos como una respuesta a las actitudes del otro, y lo peor es que no pocas veces ese argumento es cierto. La ley no menciona el tema de la reiteración de las faltas por parte del incumplido, pero es claro que cualquier falla esporádica o accidental, que todos cometemos uno que otro día, incluso varios, no tendrá la entidad suficiente para dar origen al divorcio. A pesar de que hoy no tiene la trascendencia de otras épocas, al existir el divorcio de común acuerdo y no estar condenada socialmente la condición de divorciado, el alcance de esta causal sigue suscitando fuertes polémicas, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
porque en muchos aspectos depende del criterio del fallador que bien puede adoptar una rígida posición y considerar que no puede contribuir a la desorganización familiar al aceptar divorcios por cualquier circunstancia que haga peligrar el matrimonio, en lugar de forzar a los cónyuges a que aprendan a superar los inevitables conflictos del hogar; mientras que otros, más pragmáticos, considerarán que las situaciones de conflicto atentan no solo contra la permanencia de la institución sino que afectan necesariamente la estabilidad emocional de los individuos mismos y puede ser aprovechada por uno de los miembros para imponerse sobre el otro asumiendo el carácter de victimario o explotando la condición de víctima, por lo que es más conveniente la ruptura. Cada caso tendrá que ser evaluado de manera individual y con sumo cuidado, ojalá no por el juez, sino por expertos en la conducta humana, como sicólogos y trabajadores sociales.
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Una de las formas de incumplimiento de los deberes maritales y paternos que configuraba por sí misma causal de divorcio era el abandono del hogar por parte de la esposa, cuando ella se iba de casa sin permiso o no seguía a su marido a donde este se trasladara, llegando a constituirse en delito. Hoy no existe la figura del abandono del hogar, pero se considera punible la inasistencia alimentaria a menores y aunque la acción civil de divorcio y las penales siempre son independientes, el cónyuge que quiera adelantar un proceso de divorcio contra su pareja que ha sido condenada por delito de inasistencia alimentaria, tiene bastante de su camino recorrido.
148.- La actitud agresiva o violenta Leemos que matrimonio es una unión de pareja para convivir y apoyarse mutuamente; luego, el cónyuge que agreda al otro, física o sicológicamente, incumple esos deberes primordiales y puede dar origen al divorcio. Revisando la legislación anterior se puede observar que la sociedad de antaño tenía la convicción de que alguna dosis de agresión o injuria en la convivencia era algo natural y que estar casado con un individuo agresivo o descomedido hacía parte de las eventualidades propias del matrimonio (al igual que la aptitud del marido para administrar el patrimonio común, la capacidad generativa Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
y demás elementos aleatorios en esta clase de relaciones); pero siempre hay un punto que ya sobrepasa lo tolerable y por eso cuando la falla se constituía en “sevicia” o “en injuria grave”, como en Chile o en Francia, o cuando con los ultrajes, el trato cruel o los maltratamientos de obra pusieran en peligro “la vida de los cónyuges, o sus descendientes,203 o se hacen imposibles la paz o el sosiego domésticos” (como lo exigía nuestro Código) era imprescindible tomar medidas, entre la cuales se encontraba el divorcio. Desde mediados del siglo XX la percepción del asunto cambia radicalmente al considerar que cualquier tipo de actitud lesiva de la persona en lo físico o lo moral inflingida por uno de los miembros de la pareja al otro es por sí misma ilegítima y con mayor razón si se trata de aquellos que por su situación natural y
203 En el texto original la agresión solo daba lugar al divorcio cuando se ejercía contra el cónyuge, pero el artículo 4° del decreto 2820 de 1974 incluyó los descendientes.
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por mandato legal están llamados a brindarse afecto, apoyo y colaboración, por lo cual se eliminaron los calificativos y condicionamientos antiguos, para resaltar la gravedad de este tipo de faltas y lo perniciosa que puede resultar la tolerancia de este fenómeno que se presenta con inusitada frecuencia en todas las culturas y todos los niveles sociales, sin distinción de sexos.204 El fenómeno social de la confrontación entre los miembros del grupo familiar tiene tal cantidad de causas y manifestaciones, cada una con sus propios matices, que nunca habrá diagnósticos suficientes ni propuestas eficaces para combatirlo, porque no se puede perder de vista que es precisamente en el hogar donde existe la mayor posibilidad de que se presenten situaciones de máxima proximidad que, de la misma manera que facilitan el contacto personal necesario para evidenciar las expresiones de afecto, generan interferencias y choque de intereses que conducen a la agresión. Como una más de las fórmulas de condena de las actitudes violentas, el legislador autoriza el divorcio cuando se presentan maltratamientos de obra o de palabra. Los expertos serán quienes evalúen la forma y el alcance de las agresiones entre los casados o con sus hijos, ya que es precisamente en la familia donde la inventiva humana para hacer sufrir a los demás se muestra más prolífica, a través de conductas activas, omisivas o simplemente pasivas, con Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el concurso de terceros o sin este, ejercida directamente contra el cónyuge o de manera indirecta, al dirigir la agresión contra individuos o elementos que le son afectivamente próximos. Por la forma como fue modificándose la norma, que amplió la causal de divorcio también a la agresión a los descendientes, hasta llegar a la escueta norma de hoy: “Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra”, se podría pensar que cualquier agresión de uno de los cónyuges contra los ajenos a la familia próxima (contra los empleados o los compañeros de trabajo o los extraños) son suficientes para pedir el divorcio, pero me parece exagerado; prefiero considerar que en estos casos solo habría lugar al divorcio cuando la agresividad 204 Tampoco es un fenómeno moderno, solo que se hace más evidente en estas culturas que han suprimido la sumisión incondicional de ciertos miembros de la familia. Para un occidental actual es casi incomprensible la actitud de las mujeres de algunas partes del planeta que son las primeras en salir a defender la preeminencia del marido que les impone la religión o la sociedad.
283 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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dirigida hacia sujetos por fuera del núcleo familiar haya llegado a convertirse en patología sicológica y en tal caso no se aplicaría esta causal sino la del numeral 6° relativa a las enfermedades. El tema de la compensación de las culpas en este punto es otro asunto que se presta para polémica, porque los maltratamientos mutuos para algunos pueden inhabilitar la causal, al impedir a cada uno “alegar la propia culpa en su favor” y haciendo que cada agresión se tome como una justa respuesta defensiva (muchas veces explosiva y desmedida) de las agresiones del otro cónyuge, pero para nosotros simplemente ambos serán culpables del divorcio.205
149.- La adicción a los psicotrópicos Aparecen en seguida dos causales de divorcio referidas a la adicción a esas sustancias que trastornan el normal funcionamiento de la mente —drogas psicoactivas— que, como dice el Diccionario de la Real Academia, pueden tener efectos estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinantes. Como se trata de un mismo fenómeno, no se entiende bien porqué el legislador de 1976 decidió separar estas causales en lugar de agregar el tema de las drogas al de la embriaguez, pero seguramente se debe a que como nuestra cultura tiene por legítima la ingestión de alcohol, pero ilegítima la de los otros fármacos, se consideró que en el primero Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de los casos (la embriaguez habitual) solo se valoran los efectos en el comportamiento y en el segundo, además, la ilicitud de la actuación. Al respecto, la Corte Constitucional había eliminado ilicitud de la dosis personal mediante sentencia C-221 de 1994, que luego vuelve a tomar el carácter ilegítimo, por disposición constitucional con el acto legislativo 2 de 2009, pero los efectos de la transgresión no llegan ser penales. El alcohol y las demás drogas neuroactivas no solamente afectan de manera directa e inmediata las facultades intelectuales de quienes los ingieren
Como los alimentos se deben por el culpable al inocente, aquí no habría inocente. Alguna parte de la doctrina argentina determinó que no basta con probar la culpa del otro cónyuge, sino probar la inocencia basándose en que el artículo 204 de su Código Civil exige que el cónyuge inocente alegue y pruebe no haber dado lugar a la separación, y así quien no demuestra “intachable conducta” no podría ser considerado inocente. Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, Matrimonio y Divorcio, 2.ª ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, num. 223, p. 483. 205
284 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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colocándolos en algún estado de demencia,206 sino que van modificando poco a poco los patrones de conducta del individuo y deteriorando sus capacidades mentales, lo que sumado al gasto directo en la adquisición de las substancias (o al derroche propio de quien se libera de sus restricciones), hacen bastante difícil la convivencia con el afectado. Aunque la ciencia moderna ha encontrado que la adicción incontrolada a estas substancias (en general, toda conducta compulsiva, cualquiera que sea la forma en que se manifieste) no es simplemente una falla moral o social —un vicio, como se decía antes— y prefieren verlo como una enfermedad, la razón para decretar el divorcio en estos casos se debe al trastorno de conducta, tanto que si no existiera la causal, seguramente nos encontraríamos con que el adicto terminaría incumpliendo de manera grave los demás deberes maritales, agrediendo física o sicológicamente al otro cónyuge y dando pie, por otra ruta, al divorcio. Cuando el divorcio se produce por esta causal no es fácil responsabilizar al individuo y queda la preocupación sobre qué pasa con la relación cuando hay rehabilitación total, porque el rehabilitado puede querer que su matrimonio se reanude, más aún si se sometió a tratamiento únicamente para “recuperar” lo que estaba perdiendo, pero se tendrá que concluir que si no hay acuerdo y reconciliación, no hay forma de forzar el restablecimiento de la convivencia. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
No quedan incluidas en la adicción, las drogas que el médico receta como una forma de terapia neurológica o analgésica, ni en los tratamientos contra la adicción misma, cuando no se pueda suprimir de tajo el fármaco sin lesión física o sicológica del paciente. Tampoco se incluyen, aunque no lo diga la norma, los estimulantes débiles como la cafeína, la nicotina y seguramente la coca sin procesar, aun cuando, desde el punto de vista de la neurología, son sustancias psicoactivas que generan adicciones no menores que las drogas más fuertes e inciden también en la conducta.
206 Y, en la otra cara de la moneda, cuando siendo adictos dejan de ingerirlas, una forma de patología sicológica que se conoce como el “síndrome de abstinencia”.
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150.- La enfermedad grave e incurable lesiva para el cónyuge sano Si, como lo dice la profesión que hacen los cónyuges en el matrimonio canónico, se mantendrán juntos “en la alegría y en el dolor, en la buenaventura y en la adversidad, en la salud y en la enfermedad”, los padecimientos físicos o psicológicos no tenían porqué ser motivo de disolución del vínculo matrimonial y, cuando más, darían lugar a la suspensión de la convivencia en esos eventos en los que se tema por la salud o el bienestar del cónyuge sano, como medida cautelar.207 Luego se admitió como causal de divorcio de aquel tipo que no disolvía el vínculo matrimonial y al establecerse el divorcio vincular se decidió mantener esta puerta abierta para evitar que el cónyuge se aparte del enfermo sin otra consideración, con peores perjuicios para el afectado. Lepra, tisis, peste, sífilis y otras enfermedades infecciosas cuya sola mención ponía los pelos de punta a nuestros antepasados motivaron la inclusión de esta causal de divorcio porque, aunque el matrimonio impusiera sacrificios a los cónyuges no llegaba al punto de poner en riesgo la propia existencia, por lo que cualquiera otra lesión física o psicológica, por molesta que fuera, no daba pie para la medida. Con el advenimiento de los nuevos recursos terapéuticos, la enfermedad contagiosa ya no alarma tanto a la población, aunque el asunto del sida o las Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
influenzas o gripas mortales, que a cada rato aparecen, impiden pronunciarnos por la erradicación de la enfermedad contagiosa como causal de divorcio. Pero el tema del riesgo de daño a la salud o la vida debido a la enfermedad de la pareja no puede circunscribirse a la posibilidad del contagio de una dolencia patógena, porque en igual riesgo de afectación y hasta de muerte se encuentra quien convive con un sujeto agresivo de tendencias homicidas o un depresivo con propensión a suicidarse, llevándose de paso a sus seres queridos; incluso pasa lo contrario, que quien está propenso a recibir el daño sea el mismo enfermo si su pareja sana pretende salir del problema quitándolo de en medio; de modo que el
El artículo 155 del Código Civil colombiano (no tenía par en el chileno) disponía: La demencia, la enfermedad grave contagiosa, y cualquiera otra desgracia semejante no autoriza el divorcio, pero podrá el juez, con conocimiento de causa, y a instancia del otro cónyuge suspender breve y sumariamente, en cualquiera de dichos casos, la obligación de cohabitar, quedando sin embargo subsistentes las demás obligaciones conyugales para con el esposo desgraciado”. 207
286 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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concepto se va ampliando hasta incluir “toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental ”208 “o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial”. Esta declaración mejora el entendimiento del asunto, pero sigue disgustando a quienes tienen como principio fundamental del matrimonio la solidaridad entre cónyuges y, consecuentemente, no pueden mirar con buenos ojos a quien prefiere “correr en lugar de socorrer”. Tratándose de una medida que por cualquier lado que se la observe está lejos de ser satisfactoria, no sobra que los jueces se muestren especialmente cuidadosos de conceder el divorcio por esta causal y utilicen toda su capacidad de convicción para hacer reaccionar favorablemente al demandante. La ley menciona la enfermedad física, es decir, ese tipo de patología adquirida que no permita el funcionamiento normal del cuerpo o de un órgano y a la anormalidad que serán aquellas lesiones físicas, naturales o provocadas, que ocasionan una deformidad o eliminación de un órgano o miembro. Aquí empiezan los problemas porque tendríamos que valorar el concepto de discapacidad y sus consecuencias, ahora que la ciencia ha avanzado tanto en la terapia y lo que antes se veía como grave ya no lo es, así sea permanente, y también tendríamos que determinar si la lesión es antecedente al matrimonio o, por lo menos, que antes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de su celebración se pudiera prever razonablemente su presencia para verificar si son defectos conocidos y por ende aceptados o, como se diría en otro contrato, “vicios redhibitorios u ocultos”, y no se trata de dar un tono ligero a este tema, sino de hacer notar que estando el ser humano signado para estas desgracias, es de esperarse que tarde que temprano existan dolencias graves para los cónyuges y que eso necesariamente hace parte del “riesgo contractual” del matrimonio. Además, la patología que sirve de causa para el divorcio tiene que ser incurable —o que la ciencia médica estime como improbable su remisión—, tiene que ser potencialmente lesiva para la salud del otro cónyuge y además impedir o afectar seriamente la relación personal.
208 Este numeral 6° del artículo 154 del Código Civil tenía originalmente el término moral, al parecer por error del legislador [N° 6°, Art. 4°, L. 1ª/76] pero la ley 25 de 1992, la cambió por mental.
287 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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No podemos tampoco olvidar que muchas medidas terapéuticas suponen causar una anormalidad (las amputaciones) y que por salir de una dolencia —la enfermedad— entramos en otra —la anormalidad— y en este caso nos tocará aceptar que se obtuvo la salud, a menos que de la extirpación queden secuelas de mal funcionamiento general impediente, que podría tomarse como anomalía grave. Y hay que pensar en la supresión directa o funcional de los órganos reproductores —emasculaciones, vasectomías o histerectomías— como deficiencia física, porque para muchos afectará seriamente la vida matrimonial, aunque creo que hoy no es fácil aceptar esa visión cuando quiera que mucha gente recurre a estos métodos para controlar su propia fertilidad y seguramente su pareja no puede oponerse a que se utilice este medio para evitar una procreación no deseada. La enfermedad síquica tiene que manifestarse de un modo que impida la convivencia con el paciente, sea por el riesgo en que puede poner a la persona sana o porque sus manifestaciones entorpezcan seriamente el desenvolvimiento normal de la vida familiar.209 Las enfermedades neurológicas absolutamente impedientes, como el coma, la parálisis cerebral o los estadios finales del deterioro senil, son bien difíciles de calificar y serán los jueces con la ayuda de peritos quienes tendrán que tomar la decisión, así como en los casos en los que una Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
simple lesión o el deterioro físico genera para el afectado tales repercusiones en el comportamiento que se pueden tomar como enfermedad sicológica más que física. Además parece incluir todas esas desviaciones de comportamiento compulsivas, por lo que conductas como la “avaricia o el vicio de juego arraigado o la disipación cuando ponen en peligro la estabilidad del hogar”210 también dan lugar al divorcio. También tienen que ser incurables, asunto que tendrá que ver más con el estado actual de la ciencia que con el Derecho mismo, pero de inmediato se reconocen los problemas que pueden generar las enfermedades que solo remiten a
Se espera, más bien, que esta enfermedad no afecte el matrimonio y por eso el primer llamado a ejercer la guarda legítima de la persona con discapacidad mental es precisamente el cónyuge [No 1°, Art. 68 L. 1306/09]. 210 Estas palabras las tomé de las causales de divorcio de la ley chilena de matrimonio civil de 1884 [Art. 21], pero no creo que se restrinjan solo a estas compulsiones. 209
288 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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largo plazo o aleatoriamente (me imagino una lesión en algún conducto nervioso que pueda ser sustituido enrutando la corriente por otra vía, las enfermedades autoinmunes o la amnesia) y también las enfermedades deteriorantes que no sabemos cuál es el punto exacto en el que se han de tener por graves. En cuanto a la senectud, no tengo otro remedio que declararme impedido.
151.- Inducción a la inmoralidad o la ilicitud No existen mecanismos para valorar a priori la tendencia moral o social de los individuos —por eso la buena fe se presume—, pero si los hubiera, no sería ético a los Estados utilizarlos para impedir a quienes tengan esas desviaciones contraer matrimonio porque ello limitaría considerablemente la libertad del sujeto211 y por eso es inevitable que algunos de los que “toman estado” tengan esas fallas de comportamiento; pero lo que es intolerable es que esos sujetos además difundan entre la familia sus defectos y peor aún que inciten o coaccionen a sus allegados a adoptar esas conductas. La corrupción o perversión del otro generalmente se aprecia en lo relacionado con el sexo, tanto que algunos de los regímenes toman esta causal como la inducción a la prostitución del cónyuge,212 pero nuestro sistema no es restrictivo y abarca todas las conductas inmorales o ilícitas y comprende tamCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
bién todos los miembros del grupo familiar, sean o no parientes, y por eso será igualmente corruptor el que propone u obliga a su cónyuge o descendientes o dependientes domésticos a la exhibición pornográfica, que quien convierte a su gente en “reducidores” de bienes provenientes del delito, lavadores de dinero o en “mulas” del narcotráfico.
211 Tengo entendido que las teorías eugenésicas del Nacional Socialismo alemán promovían lo que se llamaría el impedimento de moralidad y no faltará quien lo reclame como pena accesoria para los delitos graves, una especie de “Pasado Judicial” como requisito para el matrimonio, pero para mí es inaceptable. 212 En un artículo del Código Civil de Cundinamarca —que no pasó al de la Nación— decía: “La propuesta del marido de inducir a la mujer a la prostitución” o “el conato de uno de los cónyuges para corromper a sus hijos o prostituir a sus hijas y la connivencia en su corrupción o prostitución” [Nos. 4 y 5, Art. 176 C. C. Cund.], en Chile “la tentativa de prostituir a la mujer” [No. 4, Art. 21, L. de 1884 de matrimonio civil].
289 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Si las demás causales de divorcio suscitan dudas en cuanto a su propiedad, esta nos parece absolutamente acertada y por eso, al contrario de los demás casos en los que recomendamos ser reacios a permitir que se acabe el matrimonio, aquí consideramos que hay que proceder sin remilgos por la importancia de tomar medidas por simple prevención, ya que si hay algo irreparable es la honestidad, el decoro y la inocencia. Ante la gravedad de estas conductas sería poco congruente ocuparnos del tema de la compensación, el perdón o la caducidad de los hechos; sin embargo, hay que reconocer que las enfermedades morales también se curan y eso tendrá que ser apreciado por el juez —con mucho cuidado— cuando esta circunstancia se alegue como excepción en el proceso de divorcio.
152.- Separación de cuerpos por más de dos años Siendo obligación principal de los cónyuges convivir permanentemente, es admisible que si en un lapso amplio no se cumplió ese objetivo se debe a una deficiencia seria de la relación y si la teoría del acto jurídico tuviera cabida aquí, estaríamos ante uno de esos eventos en los que se admite la disolución del vínculo cuando se establece de manera fehaciente que las partes no cumplen ni están dispuestas a cumplir (resolución tácita y mutuo disenso), solo que en lugar de resolución Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
hablamos de divorcio.213 Aunque no fue aplaudida por buena parte de la doctrina, esta causal era en su momento la más recursiva, cuando no existía el divorcio de común acuerdo, al permitir a esos cónyuges que no se entendían separarse por un tiempo y obtener el divorcio de una manera sencilla (originalmente solo se preveía para la separación decretada judicialmente, pero a partir de 1992 se extendió a la separación de hecho). Hoy, cuando ya existe el divorcio convencional, esta causal retoma su propio sentido al permitir regularizar muchas situaciones familiares de extremo conflicto cuando no se dan las demás causales o se dificulta la prueba de estas
Hasta hace poco en Argentina la separación de cuerpos decretada judicialmente daba lugar al divorcio luego de transcurrido un plazo fijado por la ley, de modo que se puede hablar de “conversión” de la primera figura en la segunda [Art. 216 C. C. Ar.] Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 428-429. Hoy la ley 23.515 admite el divorcio por separación de hecho. 213
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faltas, facultando a cualquiera de los cónyuges para pedir el divorcio demostrando simplemente que no se ha convivido durante el tiempo de ley, situación que por objetiva y pública no debe dar dificultades a la hora de la prueba.214 La separación que exige la norma, sea de hecho o de Derecho, requiere que cada uno viva en un lugar diferente, y por eso si los cónyuges comparten la misma residencia, no se tendrá como separación de cuerpos, porque se sigue presumiendo que la cohabitación comprende todas las actividades propias de la pareja [Arts. 214 y 217 C. C.], pero el juez se verá en aprietos si los cónyuges deciden fraccionar la vivienda poniendo muros de por medio, como en un caso que conocí en el que los cónyuges no tenían recursos para poder vivir en otro lugar. La norma no indica qué pasa cuando la separación de cuerpos de hecho se produce por una justa causa, como la separación consentida por razones de estudio o trabajo, el secuestro, la reclusión en una casa de enfermos, la detención preventiva, pero creemos que en estos casos no hay lugar al divorcio. También queda por dilucidar el asunto de si los cónyuges que se han mantenido separados de cuerpos de común acuerdo temporal por más de dos años (lo que puede suceder porque esta situación es prorrogable de consuno) y alguno de ellos, en lugar de esperar el vencimiento del plazo de la separación temporal y existiendo la expectativa de la reanudación de la convivencia, demanda el divorcio por tener el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
tiempo cumplido del ordinal 8° del artículo 154 del Código Civil. Nuestra opinión es que aquí se dan las circunstancias para el divorcio, pero el debate queda abierto.
153.- Mutuo consentimiento En ninguna legislación moderna fue fácil admitir que en el matrimonio tenía cabida el principio “en Derecho las cosas se deshacen como se hacen”, pero las tendencias liberales y especialmente anticlericales del siglo XX terminaron imponiéndose en prácticamente todo el mundo occidental, que hoy admite el disenso en el matrimonio sin mayores condicionamientos.
214 Alguien consideró que ese plazo era ilegitimo o demasiado largo y demandó la inexequibilidad y si sus argumentos hubiesen prosperado se habría institucionalizado el repudio por abandono del hogar, pero la Corte declaró constitucional el plazo [Sent. C-746/11].
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La consagración del divorcio de común acuerdo se introdujo en Colombia con la ley 25 de 1992, pero en sus últimos esfuerzos para poner alguna cortapisa a la libertad de los cónyuges para acabar con el matrimonio lo mantuvo como un proceso contencioso en el que el juez tenía que realizar forzosamente una audiencia con el objeto de escuchar a las partes y tratar de mediar para evitar la ruptura. No pasó mucho tiempo para que esto se eliminara y con la ley 446 de 1998 el proceso judicial de divorcio de común acuerdo se estableció como de jurisdicción voluntaria [Art. 27] y se eliminaron las facultades que tenía el juez para intentar evitar la disolución al derogarse expresamente el artículo 9° de la ley 25 de 1992 [Art. 167, L. 446/98]. No puede desconocerse que los estudios en las ciencias de la mente, de la conducta individual y colectiva han confirmado que cuando se ha roto definitivamente la armonía en las relaciones conyugales, la convivencia de dos personas puede ser perjudicial no solo para ellos, sino para los demás miembros de la familia y si las partes juiciosamente han llegado a la conclusión de que la vida en común es más lesiva que la terminación de la relación, pues bienvenido el divorcio de común acuerdo.215 Al admitir el divorcio de común acuerdo, en concepto de muchos, se estaba eliminando la última herramienta que tenía la sociedad para indicar a sus miembros que la unión familiar es algo más que un simple acuerdo de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
convivencia entre una pareja adulta, que no puede ir al compás de los vaivenes de la voluntad, porque sus intereses van más allá que los propios de los individuos; pero aunque se ha incrementado la inestabilidad familiar y, a su lado, la afectación sicológica para los menores, no por ello la desorganización social ha llegado a los niveles catastróficos profetizados, lo que permite intuir la existencia de un mecanismo natural regulador de la estabilidad y la convivencia que, luego del desajuste que siempre traen los grandes remezones culturales, hará que la sociedad retome el cauce de lo normal y el principio de selección natural para la continuidad de la vida.
Ante la excesiva facilidad del divorcio conviene recordar la siguiente sentencia de Paulo: No es divorcio sino el que se hace con el ánimo de constituir perpetua separación. Y así, cualquier cosa que o se hace o se dice en el calor de la ira, no es válida antes que por su perseverancia haya aparecido que fue resolución del ánimo; y por esto, habiéndose mandado por acaloramiento el repudio, si a poco volvió la mujer, no se considera que se divorció” [D. XXIV, II, 3]. 215
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154.- La caducidad de la acción de divorcio Según el artículo 156 del Código Civil (redacción del artículo 10° de la ley 25 de 1992) el cónyuge que no había dado pie a la causal de divorcio sólo podía demandarlo “dentro del término de un (1) año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales primera y séptima o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales segunda, tercera, cuarta y quinta, en todo caso las causales primera y séptima sólo podrán alegarse dentro de los dos (2) años siguientes a su ocurrencia”. Esta norma fue demandada de inconstitucionalidad y la Corte Constitucional, en sentencia C-985 de 2010, accedió a las pretensiones del demandante, de modo que ahora las causales de divorcio son en estricto sentido imprescriptibles y se pueden alegar en cualquier momento. Obviamente no estuve, ni estoy de acuerdo con esta sentencia, en gran medida porque no entiendo cómo el legislador, que está facultado expresamente por la Constitución para regular esa materia, pudo transgredirla al evitar una situación jurídica “irredimible”, pero en cambio la Corte Constitucional, que no puede legislar, cumple con el Derecho al regular a su propio criterio el divorcio. Además veo como simplemente una loa a la incongruencia del cónyuge que saca a relucir las faltas de su pareja en el momento en que le convenga y como es difícil Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que un cónyuge no se haya portado mal alguna vez, bastará con que su pareja tome nota, mantenga alguna prueba y el día que se le antoje dé por terminado unilateralmente el matrimonio.216 En todo caso, si el demandante pretende “sanciones” para el cónyuge culpable (es decir la revocación de las donaciones por causa de matrimonio o el cobro de alimentos) sólo tiene un año contado desde el momento en que se enteró de la falta para las causales 1ª y 7ª, o dos años después de ocurridos los hechos, para presentar la demanda.
El demandante alegaba que así debía ser porque el cónyuge inocente puede verse forzado por condiciones sociales o económicas a aceptar la convivencia, pero la Corte —que estuvo de acuerdo con ese argumento— no exigió que deba comprobarse esa circunstancia (una particular fuerza mayor de carácter subjetivo), luego se puede alegar así haya habido plena libertad y conocimiento durante el tiempo en que retuvo la causal y alegar la propia culpa para favorecerse. 216
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155.- Divorcio de común acuerdo ante notario Con la expedición de la ley 962 de 2005, complementaria del Estatuto Antitrámites, reglamentada por el decreto 4436 de 2005, apareció en nuestro Derecho el divorcio de común acuerdo ante notario217 que por su celeridad ha sido calificado con el barbarismo de Express. Basta para este divorcio que un abogado en representación de los cónyuges presente ante el notario que ellos seleccionen (no hay reglas de competencia por razón del domicilio, aunque no se sabría si puede actuarse ante el cónsul en el exterior) el acuerdo de divorcio suscrito por la pareja en el que, además de declarar su intención de poner fin al matrimonio, regulen lo relativo a las obligaciones alimentarias y de custodia respecto de los hijos menores, así como los eventuales alimentos entre ellos [Art. 34 L. 962/05]. La autoridad, por intermedio del defensor de familia, participa en el caso que existan hijos menores (sean de la pareja o de cada uno de sus miembros) y solamente para verificar si el acuerdo se ajusta formalmente a las reglas legales, y en el evento de encontrar disposiciones que no se ajusten a la norma, podrá formular sus observaciones de modo que se corrija el acuerdo y mientras esto se realiza el proceso de divorcio se suspende. En el caso de que el Defensor de Familia apruebe el acuerdo o se abstenga de pronunciarse dentro del término legal de quince días —hábiles—, se entenderá Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
aprobado el acuerdo; de igual manera, cuando no hay hijos, el notario puede proceder a otorgar la escritura pública contentiva del acuerdo de divorcio, que se anotará en el llamado Libro de Varios de la notaría, sin perjuicio del requisito de inscripción en la Oficina de Registro del Estado Civil para efectos de publicidad, oponibilidad y prueba [Art. 6° D. 4436/05].
156.- Crítica a las causales de divorcio Digamos que hay una distancia entre la realidad social y cultural y el régimen jurídico en materia de divorcio, distancia que se acentúa al extender las causales de divorcio de manera indiscriminada a las figuras de la separación de cuerpos
217 Durante un corto tiempo existió un tipo de divorcio ante notario para los cónyuges separados de cuerpos por más de 2 años, [Dec. 1900/89], pero esta posibilidad fue suprimida por la ley 25 de 1992 [Art. 15].
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y peor aún a la separación de bienes. En efecto, unas reglas que partían del supuesto de un matrimonio indisoluble, que había que defender a toda costa contra el querer de propios y extraños, que cuando más permitían la separación de cuerpos en el evento de hacerse insostenible la convivencia debido a que uno de los cónyuges había cometido esas serias faltas que la cultura social del momento no aceptaba o ponía en grave riesgo la supervivencia del otro cónyuge o de los miembros de su familia, se mantienen hoy en día, cuando reconocemos que el matrimonio es una célula social que como cualquier actividad en la que participan seres humanos está sometida a las dificultades y presiones en su estabilidad derivadas del comportamiento individual y por eso aceptamos sin reparo la ruptura del vínculo. Los retoques que se le han hecho a las causales, como hemos visto, no siempre han sido acertados, y al haber sido establecidos en diversas épocas no son coherentes ni aseguran su utilidad. Faltan sin duda causales que ameritan el divorcio y sobran otras, pero el asunto no es dedicarse a mejorar la lista, sino de sentar criterios que, independientemente de las circunstancias de hecho, permitan tomar una decisión acertada. Estudiando la evolución de las causales de divorcio se llega a la conclusión de que lo que verdaderamente amerita el divorcio es el haber llegado a ese nivel de distancia afectiva de uno de ellos o de ambos, en el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que ya no es posible suponer que pueda existir un vínculo entre los cónyuges, de modo que no quede más que concluir que cualquier intento por hacer permanecer la unión va a ser más perjudicial tanto en el grupo familiar como en la sociedad. En teoría, nadie estaría mejor calificado para valorar cuándo se ha alcanzado el punto de “no retorno” en la relación que los mismos cónyuges y por eso debe mantenerse el divorcio de común acuerdo. Ahora bien, como todos sabemos en esto de la valoración de la ruptura no necesariamente coinciden los criterios de los involucrados, tiene que dejarse la posibilidad de la petición unilateral de divorcio, en respaldo de ese cónyuge al que la situación del matrimonio se le hace insostenible, sea por razones puramente personales o promovidas por el otro o por las circunstancias, siempre
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que, se repite, la ruptura de la relación se pueda vislumbrar como definitiva.218 Actualmente, el único remedio es separarse de hecho por más de dos años y con ello generar la causal de divorcio respectiva.219 En esta época moderna no hay legislaciones que permitan a terceros solicitar el divorcio o al juez proceder oficiosamente, aunque viendo ciertas situaciones matrimoniales, puede pensarse en la necesidad de autorizar estas intervenciones cuando la situación en el matrimonio sea intolerable para una persona que no se encuentre, por cualquier razón, en posibilidad de solicitarlo, como el disminuido mental o físico que es abusado, o del sometido afectiva, física o económicamente, de tal manera que no le quedan ánimos de alzarse contra el dominante o esté tan obnubilado por el afecto que no repare en su situación de indignidad, y ni que decir cuando esos abusos se cometen con la persona con deficiencia mental o en la etapa senil; y para los que esto les parezca un exabrupto, les aconsejo solamente dar una mirada a su propio medio, que de seguro encontrarán mucha gente que amerita ser protegida de sí misma.220 Hay que buscar que el divorcio sea lo excepcional que pretende la norma, pero ya está demostrada la inutilidad de cualquier medida de fuerza para mantener el vínculo matrimonial, por lo que las descartaremos de plano. Lo mejor sería una prudente consagración de estímulos y descalificaciones que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
contribuyan a la permanencia de la unión, como la obligación de indemnizar al cónyuge que no ha dado motivo a la disolución del matrimonio y, por qué
La legislación española introdujo esta modalidad, permitiendo que cualquiera de los cónyuges solicite el divorcio, “una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio” y sin necesidad de argumentar causales especiales, a menos que se intente la demanda antes del plazo fijado por la ley, caso en el que se debe alegar alguna causal sobre riesgo físico o moral para alguno de los cónyuges [Art. 5°, L. 15/05 Es., modificatorio del Art. 86 del C. C. Es.]. 219 No somos partidarios de la terminación unilateral y libre (repudio) hoy vigente en varias legislaciones, porque se convierte en un instrumento útil solamente para la parte fuerte en la relación, sea en el aspecto económico o en el emocional, ya que nadie, en su sano juicio, recurre a ese mecanismo si por cualquier razón pierde más de lo que gana y, por eso, es más apropiado poner un control y permitir al juez verificar que no haya un abuso y si lo hay, pues a indemnizarlo. 220 El sistema jurídico judío tenía unas causales de repudio obligatorio de la mujer en algunos casos especiales regulados con toda precisión, especialmente ligadas con las dudas del comportamiento de la esposa, pero tienen esa concepción primitiva que las hace inútiles como modelo para hoy. Mishná: Yebamot XIII, 7; XIV, 4. Sotá. 218
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no, dar alguna preferencia social o laboral a los casados que han soportado el “dulce yugo” por un buen tiempo.
157.- Efectos del divorcio Los cónyuges divorciados dejan de estar casados, lo que implica que entre ellos ya no se generarán las obligaciones propias del matrimonio y cada uno podrá tomar su camino, tanto real como jurídicamente. La extinción del vínculo presupone que las relaciones jurídicas derivadas del matrimonio se extinguen del todo, pero no debe olvidarse que se mantiene el vínculo de parentesco afín con la familia del otro cónyuge [Sent. C-1440/00 Cort. Const.] y por supuesto las necesarias relaciones para poder ejercitar los deberes
paterno filiales sobre los hijos comunes. No resuelve la ley lo relativo a la posibilidad de la mujer de seguir usando el apellido del marido, pero mi opinión es que no lo puede usar, a menos que considere que este ya se ha integrado a su personalidad y decida cambiar formalmente de apellido mediante la escritura pública requerida y, por supuesto, ya no será el apellido del marido, sino el suyo propio.221 Al quedar sin vínculo jurídico con su antiguo cónyuge, el divorciado varón o mujer puede entrar de inmediato a casarse, porque la Corte Constitucional, como ya lo comentamos, eliminó la obligatoriedad para la esposa de contraer nuevas Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
nupcias hasta que se cumplieran los doscientos setenta días de haberse extinguido el vínculo [Sent. C-1440/00 Cort. Const.]. Pero si lo que pretende es establecer una unión marital de hecho con consecuencias económicas, tendría que esperar cuando menos un año, si uno se atiene al mandato del numeral 2° del artículo 2° de la ley 54 de 1990, aunque a la Corte Suprema de Justicia, el mandato legal le es indiferente [Sent. 4 de sept. 2006]. La ley establece además los siguientes efectos:
158.- Pérdida del derecho a heredar De conformidad con los artículos 1046 y 1047 del Código Civil, solo hereda el cónyuge supérstite, de modo que cuando se produce la muerte del ex cónyuge,
221 Rojina Villegas considera que en México, donde la ley tampoco regula nada en esta materia, la mujer que haga uso del apellido del ex marido, no tendrá ningún problema. Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho civil, Editorial Porrúa, 26ª ed., México D. F., 1995, t. I, pp. 429-430.
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el otro no participa en la sucesión. En cuanto a la palabra cónyuge divorciado inocente que trae el artículo 1231 del Código Civil es pertinente recordar que ese artículo se refería al divorcio no vincular de la época (hoy separación de cuerpos) y por eso podía reclamar la porción conyugal, pero hoy en día el cónyuge divorciado no tiene derecho a suceder intestadamente al cónyuge difunto por disposición expresa del actual parágrafo del artículo 162 del Código Civil: Ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad de cónyuge sobreviviente para heredar abintestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal. [Par, Art. 162 C. C. texto del Art. 12 L. 1ª/76]
159.- Estado de disolución de la sociedad conyugal Extinguido el matrimonio, la sociedad conyugal, que es elemento accesorio del mismo, queda disuelta y entrará a liquidarse [Art. 160 C. C.].
160.- Revocación de las donaciones por causa de matrimonio Las donaciones por causa de matrimonio, por ser antecedentes al mismo, son en estricto sentido donaciones irrevocables (mientras que las que se hacen entre
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los cónyuges durante el matrimonio son esencialmente revocables), con todo, la ley permite la revocación de aquellas que se han hecho al cónyuge culpable de la terminación del mismo: En los casos de las causales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 7ª del artículo 154 de este Código, el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que por causa de matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable, sin que éste pueda invocar derechos o concesiones estipulados exclusivamente en su favor en capitulaciones matrimoniales. [Art. 162 C. C. texto del Art. 12 L. 1ª/76]
El artículo citado hace la relación de los divorcios que tienen un cónyuge culpable y, salvo la eventual discusión sobre la culpabilidad real del cónyuge alcohólico o drogadicto, los demás son claramente atribuibles al cónyuge.
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Siempre que veo esto de la revocación de las donaciones quedo con la duda de la eficacia de las acciones para pedir la restitución de lo donado, porque nunca he podido establecer si las acciones proceden cuando los elementos de la donación que se han destruido, enajenado o consumido y desconozco si se pueden aplicar las reglas de la restitución sustitutiva y de los frutos (como sucede cuando ha habido enajenación o destrucción culpable en el caso del usufructo o de la sucesión) o si, por el contrario, la enajenación o consunción de todo o parte de la donación extingue la acción del donante contra el beneficiario.222 La ley calla acerca de la posibilidad de que exista cónyuge culpable en el divorcio de común acuerdo cuando la ruptura se deba a las conductas descritas en los numerales del artículo 154 citados, pero los cónyuges recurran a las figuras convencionales de divorcio para evitar el proceso judicial y todas las trabas de la burocracia jurisdiccional, y en estos casos es necesario pensar si para efectos de reclamar alimentos o revocar las donaciones por causa de matrimonio se podría alegar que el divorcio sí fue motivado por la conducta ilegítima del cónyuge. En épocas pretéritas se sancionaba con la pérdida de los gananciales a la mujer que daba lugar al divorcio [Art. 188, C. C. Cund. Art. 163 C. C.], pero esta situación se eliminó a partir de 1922 (aunque el marido administraba los bienes de ella) y hoy el cónyuge culpable participa de las utilidades de la sociedad Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
conyugal sin perjuicio de tener que indemnizar al cónyuge en aquellos casos previstos por la ley.
161.- La obligación alimentaria El numeral 4° del artículo 411 del Código Civil dispone que se deben alimentos “a cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa” [Redacción del Art. 23, L. 1ª /76], lo que permite que quien no dio motivo a la ruptura del matrimonio pueda reclamar alimentos al culpable cuando se encuentre El problema radica en que según el artículo 1198 del Código Civil el donatario de donación revocable adquiere “los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario”, pero nótese que aquí el donatario es el cónyuge que tiene libre disposición de sus bienes, de modo mientras no se haya revocado la donación, no hay forma de impedirle la destrucción o enajenación y cuando se presente la disolución por divorcio, es seguro que ese pasivo por el daño genera un cargo de recompensa (como cuando se uno de los cónyuges daña el bien propio en vigencia de la sociedad) y no se ejercitarían las acciones de nudo propietario en el usufructo. 222
299 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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en situación de dificultad económica para poder proporcionárselos por sí mismo. Quiso el legislador que no se desamparara aquella persona que se portó bien en el matrimonio y que si por ella hubiera sido el vínculo habría permanecido.
162.- Custodia de los hijos y cumplimiento de los deberes paterno filiales Como a partir del divorcio cada uno establecerá su propio domicilio y los hijos son indivisibles no hay otro remedio que asignar la custodia de cada uno de los hijos menores a alguno de ellos y determinar cuáles son las facultades y deberes del cónyuge que no lo tiene a cargo. Para el divorcio de común acuerdo ante juez o notario se tendrá que manifestar el modo como han acordado asumir las cargas y el funcionario respectivo (juez o defensor de familia), verificará que, al menos objetivamente, no se pacten condiciones que afecten a los menores [Art. 28 L. 446 /98, Art. 34 L. 962/05]. En todo caso, cuando las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de los acuerdos varíen sustancialmente se procederá a introducir las modificaciones, ojalá con las mismas formalidades de los acuerdos primarios, aunque no se qué tan serios sean los padres en estas materias. Cuando haya conflicto, ya porque el divorcio sea contencioso o porque Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se den diferencias irreconciliables entre los padres sobre este tema, se tendrá que acudir al juez para que disponga lo pertinente mediante sentencia [Art. 389 C. G. P.].
163.- Efectos respecto de la seguridad social Siguiendo la línea de tener a los cónyuges divorciados como extraños, las reglas de la seguridad social no consideran beneficiarios de la salud o de la pensión como cónyuge supérstite, sin mirar si dio o no pie a la disolución del matrimonio.
164.- Referencia a la guarda del cónyuge incapaz El numeral 1° del artículo 457 del Código Civil (derogado) establecía que el cónyuge divorciado o separado de bienes por mutuo acuerdo ejerciera la guarda del ex cónyuge incapacitado, lo que era riesgoso al permitir que la persona con quien se tuvieron tales diferencias personales que llevaron al fin del matrimonio
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se encargara de la atención y el patrimonio del incapaz. A partir de la vigencia de la ley 1306 de 2009, esa posibilidad se elimina [Art. 68].
165.- Indemnizaciones Por la forma como quedó regulada la sociedad conyugal y teniendo en cuenta que el matrimonio era indisoluble en vida de los cónyuges, nuestro sistema no consagró un régimen de indemnizaciones para quien por su culpa se ponga fin al matrimonio223 y habrá quienes se inclinen por la posibilidad de indemnización, con base en las reglas generales de la responsabilidad (o sirviéndose de la pertinente regla de la nulidad del matrimonio [Art. 148 C. C.]), mientras que otros se opondrán argumentando que quien hace la selección del sujeto con quien se casa, asume las eventualidades que se deriven de su condición personal congruente en todo caso con las reglas de negación del error en las calidades de la persona o del dolo como vicio del consentimiento y finalmente otros podrían argumentar que las indemnizaciones sólo tendrían lugar cuando el culpable hubiera obrado con culpa grave o dolo (como sucede con la indemnización de daños causados en la administración de la sociedad conyugal). Con todo, nada se opone a que esta materia pueda ser regulada por las partes en las capitulaciones matrimoniales con el nivel de detalle que estimen Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
conveniente.
166.- Divorcio decretado en el exterior Servirse de la facilidad de desplazamiento y de las normas extranjeras para eludir las locales es un mecanismo al que recurren muchos, especialmente en esto del matrimonio; eso llevó a nuestro legislador a ocuparse del divorcio que pronunciaban las autoridades extranjeras, reconociendo la eficacia de las decisiones en estas materias siempre que los cónyuges tuvieran el domicilio conyugal en el sitio donde se adoptara la medida:
223 En Francia, la ley 75-617 de 1975, modificatoria de los artículos 270-277 del Código Civil, tiene un régimen suficientemente completo sobre este tema.
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El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal. Para estos efectos, entiéndese por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado. [Art. 163 C. C., texto del Art. 13 L. 1ª/76] El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, sino a condición de que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y de que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio. Con todo, cumpliendo los requisitos de notificación y emplazamiento, podrá surtir los efectos de la separación de cuerpos. [Art. 164 C. C., texto del Art. 14 L. 1ª/76]
Cuando se expidieron estas normas no existía en Colombia divorcio de común acuerdo, de ahí que para los casados en nuestro país no se aceptaba que quedaban divorciados cuando se habían servido de esta causal para obtener el divorcio en otra parte del mundo y esta disposición no tenía otra finalidad que evitar un fraude a la ley. Ahora esta norma quizá no sea muy justificada, especialmente porque al desconocerse la decisión judicial del extranjero, queda
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la duda de si cualquiera de esos cónyuges celebra otro matrimonio en el exterior, se tendrán por bígamos aquí o solamente se considerarán como en unión marital de hecho. Desde el punto de vista procesal, en todo caso, será necesario cumplir los requisitos de recepción del acto que permitió el divorcio, como el cumplimiento del exequátur cuando haya lugar a él y el respectivo registro en la oficina pertinente de registro del estado civil. Decretado el divorcio en el exterior y aceptada su validez en el país, los contrayentes podrán contraer matrimonio en el exterior o en Colombia sin incurrir en bigamia; con todo, si el divorcio del exterior no es aceptado en Colombia, el matrimonio que se intente aquí será considerado bigamia, pero si el nuevo matrimonio lo celebra en el exterior, ya no es tan claro si da lugar a esa figura, pues para las normas extranjeras no estaría doblemente casado, y en este caso Colombia no tendría otro remedio que considerar inválido ese segundo
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matrimonio, dejando en una insuperable inestabilidad el estado civil del sujeto, las consecuencias que apareja en materia económica, de filiación y demás.
167.- Divorcio en Colombia de matrimonio celebrado en el exterior No tenemos una regla al respecto, pero como a partir de la Constitución de 1991 “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil” [Inc. 12, Art. 42 C. N.] debemos entender que quien se encuentre casado en Colombia, puede obtener el divorcio —o cesación de los efectos civiles de su matrimonio—, en el entendido de que si la causal no está contemplada en la legislación del país en el que se celebró o en otro país, será decisión de ese país de aceptar lo que diga la autoridad colombiana.224 Si se acogiera literalmente la doctrina de la Corte Suprema de 29 de julio de 2011, que mencionamos en otro aparte, en la que se afirma rotundamente que como los extranjeros están sometidos a la ley personal de ellos, no pueden ventilar la disolución del matrimonio ante los jueces locales, tendríamos que no habría como tramitar estos divorcios, pero no conozco pronunciamiento alguno
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en ese sentido.
La incertidumbre del Derecho internacional privado en materia de la eficacia de los actos y hechos relativos al estado civil me ha llevado a proponer que el sujeto pueda realizar los actos constitutivos de estado civil, como matrimonio, divorcio, adopción, en cualquier parte donde se encuentre, y lo haga según lo dispongan las reglas locales (por ser una relación jurídica actual). Esa situación y sus efectos tendría que ser aceptada por todos los regímenes jurídicos (al tratarse de una situación jurídica consolidada), pero si los sujetos se encuentran en otro país y pretenden modificarla o para el país receptor de los sujetos constituye situación intolerable y contra orden público, como el matrimonio de un impúber, se hace la modificación siguiendo las reglas locales (dando lugar a una configuración jurídica futura), que luego pasaría a ser una situación consolidada y universalmente oponible. Medina Pabón, Juan Enrique, La extinción del vínculo matrimonial y su eficacia en otros Estados, en Revista de Derecho Boliviano, Editorial Fundación Iuris Tantum, Santa Cruz de la Sierra, Enero 2014, pp. 116-147. 224
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168.- Reconciliación La disolución del matrimonio es definitiva y no tiene prevista la reconciliación y, por eso, de pretender restablecer de nuevo la unión, los cónyuges deberán contraer matrimonio o terminarán con una unión marital permanente.225
169.- Nulidad del matrimonio Los actos jurídicos son nulos o inválidos porque fueron realizados contradiciendo una norma legal prohibitiva y por eso son de expresa consagración legal. Nuestro Código Civil dedica todo un capítulo a regular por vía general la nulidad de los actos jurídicos, pero como el matrimonio no es un acto cualquiera, el artículo 140 establece cuáles vicios afectan la validez del matrimonio: El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1. Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos. 2. Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad. 3. Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de
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los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio. 4. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] 5. Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de
225 La ley española, menciona este aborda directamente el tema y lo resuelve en la forma que indicamos [Inc. 2°, Art. 88 C. C. Es.].
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disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes. 6. Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido ésta robada violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor. 7. [Inexequible, Sent. C-82/99 Corte Const.] 8. Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior. 9. Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes, o son hermanos. 10. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] 11. Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva, o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante. 12. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior. 13. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] 14. [Derogado, Art. 45 L. 153/1887] (…)
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El matrimonio civil es nulo: 1. Cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes. 2. Cuando se ha contraído entre personas que están entre sí en el primer grado de la línea recta de afinidad legítima [Art. 13 L. 153/1887].
Al ser el matrimonio el acto jurídico de Derecho privado de mayor trascendencia para la sociedad, siempre se consideró que no debían celebrarlo aquellas personas que no cumplían los requisitos de ley, lo que hace necesario agotar una serie de procedimientos tendientes a recabar toda la información posible de los contrayentes y hacer público el acto; pero como ello no evita definitivamente que alguno termine casándose estando impedido, fue necesario determinar las consecuencias para esos matrimonios no ajustados a Derecho. No queda difícil a estas alturas reconocer que la solución es precisamente borrar del sistema el acto y, en lo posible, restablecer las cosas al estado en el que
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se encontraban antes —anular el acto ilegítimo— a efecto de que todo vuelva a la normalidad jurídica, por lo que esos requisitos de validez del matrimonio ahora los apreciaremos, como lo hace el Código Civil, desde el punto de vista de causales de nulidad del matrimonio, procurando evitar las repeticiones respecto de lo dicho en el aparte pertinente. Ya hemos indicado que en nuestro sistema jurídico un acto afectado por algún vicio que lo invalide o anule se tiene por eficaz y ajustado a Derecho (putativamente válido) hasta tanto el juez haga la respectiva declaración; también hemos anotado que fue específicamente en el matrimonio donde se establecieron las primeras nulidades absolutas que requerían declaración judicial; sin embargo, al redactor del artículo 140 se le olvidó el asunto y declaró que el matrimonio era “nulo y sin efecto”, lo que es un contrasentido, aunque sin mayor trascendencia práctica, pero todos aprovechamos esta ocasión para recordar lo importante de tener claridad en los conceptos. Estas causales de nulidad del matrimonio, que por cierto son bastante parecidas en los diversos regímenes jurídicos, no tienen siempre la misma trascendencia o simplemente pueden desaparecer con el tiempo, de modo que legislaciones como la canónica permitieron que quienes se encontraban en situación de no poder contraer matrimonio, por alguna de esas causales Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
menos importantes, pudieran ser autorizados a casarse previa dispensa del impedimento, o si ya habían contraído el matrimonio este fuera convalidado por decisión positiva de esa autoridad o de manera negativa al no conceder la anulación del matrimonio. A nuestro sistema jurídico civil no llegó la figura de la dispensa o la condonación judicial de la nulidad. En general, las legislaciones optaron por permitir la convalidación del matrimonio celebrado bajo algunas de las causales de nulidad de menor gravedad, ya fuese por el paso del tiempo o por la realización de actos reafirmatorios del matrimonio, mientras que otras causales son de tal trascendencia que no pueden ser saneadas.
170.- Nulidades matrimoniales insaneables Se trata de aquellos impedimentos del matrimonio que interesan a toda la colectividad y son permanentes. Según la ley, son:
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Las nulidades a que se contraen los números 7, 8, 9, 11 y 12 del artículo 140 del código y el número 2° del artículo 13 de esta ley, no son subsanables, y el juez deberá declarar, aun de oficio, nulos los matrimonios que se hayan celebrado en contravención a aquellas disposiciones prohibitivas. [Art. 15 L. 153/1887]
171.- El parentesco consanguíneo entre los cónyuges en las líneas y grados prohibidos El parentesco de incesto tiene diverso alcance en las legislaciones, pero entre nosotros, que se ha reducido al mínimo imprescindible y por eso el matrimonio entre parientes consanguíneos que se encuentren en la línea recta y los hermanos es nulo sin saneamiento posible. No podemos olvidar que, independiente de las consideraciones que en su momento se tuvieron para establecer el impedimento de parentesco, en nuestros días no nos cabe duda de que en la medida en que haya mayor proximidad genética es más alto el riesgo de una patología hereditaria para el individuo, luego este impedimento cobija el parentesco genético, así jurídicamente haya desaparecido, luego, los consanguíneos próximos no pueden casarse entre ellos así pertenezcan a familias diferentes por la adopción o por haber sido procreados
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mediante sistemas de fertilización asistida heteróloga. La ley no aclara cómo afectaría al matrimonio un eventual incesto “sobreviniente”, entendiendo por tal el que se presentaría cuando el parentesco consanguíneo sólo se establece luego de celebrado el matrimonio, pero creo que en este caso habrá necesidad de inclinarse por la nulidad. Digamos que se casan dos personas que figuran en el registro sin parentesco mutuo, pero el esposo, que aparece como hijo de padre desconocido, es reconocido luego por el padre de la esposa o se descubre un “cambiazo” hospitalario de infantes y terminan siendo hermanos.226
226 Ha venido siendo noticia ampliamente difundida que dos hermanos se encuentran en esta situación en Alemania y hay un verdadero revuelo de la autoridad que los quiere procesar por el delito de incesto, mientras que los cónyuges proponen la inexequibilidad de la respectiva ley; el artículo 173 del Código Penal Alemán [El Tiempo, Bogotá, 23 de sep. 2007(edición digital)].
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172.- Parentesco afín matrimonial La prohibición de que los padrastros y madrastras se casen con sus hijastros o los suegros con yernos y nueras tiene su origen en esa concepción, siempre moral, de que en un hogar no deben existir tendencias sexoafectivas, diferentes de las que tienen los cónyuges entre ellos,227 por eso la señal que envía el legislador a quienes potencialmente pueden establecer una relación por virtud de la convivencia es que no está dispuesto a tolerarla y menos a consentir que se llegue a regularizar aunque el matrimonio anterior haya sido disuelto por muerte, divorcio o nulidad (si el matrimonio que da origen a la afinidad está vigente, además de este impedimento estará el de bigamia). No debe olvidarse en este punto lo que se dijo sobre el carácter de la afinidad que genera el impedimento (afinidad matrimonial), porque mientras no haya un pronunciamiento de la Corte Constitucional, es seguro que la nulidad del matrimonio no se predica de las personas que tienen parentesco afín por virtud de la unión permanente; por tal motivo, el que fue compañero permanente de la madre (así haya sido declarada la unión) podrá llegar a casarse con la hija de esa señora, ya que el impedimento es de afinidad legítima. No dejemos sin mencionar que hace falta una disposición sobre si la anulación del matrimonio que dio origen a la afinidad, elimina esta causal, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
aunque si se sigue el régimen colombiano en estas materias, es forzoso llegar a la conclusión que ese matrimonio generó el parentesco por virtud de su validez putativa y la eficacia ex nunc de la sentencia de nulidad. Otro punto a considerar sería si ahora que el parentesco civil se extiende a la afinidad, el que fue hijo adoptivo, pero perdió esa condición por revocación de la adopción o porque fue dado nuevamente en adopción, puede contraer matrimonio con su antigua “madrastra” adoptiva.
173.- Parentesco civil Para salvaguardar el interés superior de la institución de la adopción, el legislador optó por evitar que la figura se convirtiera en una fórmula que terminara degenerando en relaciones afectivas diferentes a las de filiación y aunque en estricto
227
Las relaciones sexuales con los afines próximos eran delitos mortales en la Torá [Lev. 20, 11 y 12].
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sentido no habría impedimento fisiológico, es claro que todas las uniones al interior de la familia que no sean aquellas entre los adultos que son la cabeza de la misma son condenables.228 La nulidad del código hacía referencia al matrimonio celebrado entre la mujer que fue esposa del adoptante y el adoptivo, más no al revés (entre el exmarido de la adoptante y la hija adoptiva), pero la Corte Constitucional lo extendió al exmarido y la adoptiva mediante sentencia C-482/03.229 Con todo hay que tener presente la duda generada por la extensión del parentesco a todos los grados y líneas, porque alguien puede concluir que este impedimento hoy se predica de los hermanos adoptivos [N° 2°, Art. 65 C. I. A.].
174.- El matrimonio precedente de alguno de los cónyuges Aunque es un “lugar común” descalificar a quienes no quedan curados de la fiebre matrimonial con el primer matrimonio, el fenómeno de las segundas nupcias se presenta tan frecuentemente que algunos lo intentan aun estando casados, lo que, para una cultura que privilegia la unidad familiar y matrimonial era tan seriamente reprochable que aparece en la norma como imposible de sanear y además estaba tipificado como delito. El matrimonio contraído por quien ya está casado en el momento de contraerlo da lugar a la nulidad, así después el matrimonio precedente llegue Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
a disolverse, después de celebrado el segundo, por muerte o por divorcio en debida forma.
Al respecto anotaba Santo Tomás: (…) la ley divina excluyó primordialmente del matrimonio a aquellas personas que tienen obligación de convivir; no sea que, como afirma el Maestro Moisés, si a tales personas les fuera permitida la cópula carnal, habría lugar propicio para la concupiscencia a cuya continencia fue ordenado el matrimonio. Y como el hijo adoptado convive en la casa del padre adoptante como el hijo carnal las leyes humanas prohibieron contraer matrimonio entre ellos (…). Citado por: Tobón Mejía, Aurelio, Lecciones de Derecho canónico, Edición del autor, Barcelona, 1991, pp. 149-150. 229 La mujer casada del Código Civil no podía adoptar sola por ser incapaz relativa, aunque a su marido sí se le permitía adoptar solo, siempre que su esposa consintiera y por eso el hijo adoptivo era necesariamente un varón (el adoptante unipersonal solo podía adoptar personas de su propio sexo). Ella al quedar viuda se hubiera podido casar con su “hijastro adoptivo” si la ley no se lo impidiera. Pero como desde esa época (y ahora), se permitía la adopción uniparental, si una mujer soltera adoptaba y luego se casaba, al morir ella el viudo podía contraer matrimonio con la adoptiva y ahí no había impedimento, lo que sin duda era discriminatorio respecto de la mujer. 228
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No resuelve la ley qué pasa cuando el matrimonio anterior es declarado inválido luego de celebrado el segundo matrimonio, ni existe una norma como la chilena que ordena al juez, para decidir una acción de nulidad por bigamia, analizar y pronunciarse antes que todo sobre la validez del primer matrimonio, y en el evento de declarar la nulidad dejará en firme el segundo vínculo [Art. 36, Ley de 10 de enero de 1884 Cl.], pero consideramos que esta es la solución requerida,
porque es más justa con los afectados. En cuanto a la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio por los mismos a quienes se les anuló el matrimonio por bigamia, en el evento en que ya haya muerto el antiguo cónyuge o se haya disuelto el matrimonio anterior por divorcio, no encuentro una referencia directa, pero considero que antes no era posible, porque la mujer que contraía matrimonio bígamo, además quedaba como adúltera y por ende cobijada por la prohibición del numeral séptimo del artículo 140 del Código Civil;230 pero a partir de la declaración de inconstitucionalidad de la citada norma, ya se podría pensar que pueden volver a casarse y este matrimonio ahora sí produciría plenos efectos. El matrimonio nulo por bigamia no genera sociedad conyugal de conformidad con el artículo1820 del Código Civil, modificado por el artículo 25 de la ley 1.ª de 1976, algo que es más fácil de enunciar que de manejar en la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
práctica porque, como se vio en su momento, cuando dos personas conviven generan una serie de relaciones patrimoniales que solo pueden atribuirse al esfuerzo común, de modo que a pesar de lo que diga la ley, cuando se declare la nulidad del segundo matrimonio tendrá que valorarse lo que corresponde al cónyuge, sea o no de buena fe, o de lo contrario se terminarán lesionando intereses de la pareja nueva o de la pareja antigua.
175.- Crimen Ya sea que se aprecie desde la perspectiva de la sanción accesoria que se impone a aquel que comete un delito en razón de su condición o que se vea como una forma de prevención para evitar que se repita el suceso, quien ha incurrido en
230 El que pregunte qué pasaba si el segundo matrimonio no se había consumado (no había adulterio), deberá ser defenestrado sin fórmula de juicio.
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crimen de su cónyuge no podrá volver a contraer matrimonio y si lo hace su matrimonio queda afectado de nulidad, insaneable. En sentencia C-271 de 2003, la Corte Constitucional precisó el tema del crimen del cónyuge como causal de nulidad del matrimonio, indicando que se requiere que ambos contrayentes del nuevo matrimonio hayan participado en el crimen, que sea doloso y que exista sentencia ejecutoriada. Cuando solo uno de ellos ha participado en el crimen, el inocente puede alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena, con lo cual volvió parcialmente saneable la causal de crimen.
176.- Referencia al impedimento de adulterio El numeral 7 del artículo 140 del Código Civil se refería al matrimonio entre la mujer adúltera y su cómplice, que fue declarado inexequible. Esta prohibición tenía como finalidad desestimular la formalización de la situación afectiva con el tercero con quien se habían mantenido relaciones sexuales, al impedir que pudieran contraer matrimonio aun después de que el vínculo primitivo hubiera desaparecido. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-82 de 1999, declaró la inconstitucionalidad por considerar que se trataba de una norma discriminatoria al no estar establecida de igual manera para el varón, que así Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mismo atacaba el derecho al libre desarrollo de la personalidad y además no existe actualmente proceso directo para demostrar el adulterio de la mujer.
177.- Declaración de la nulidad insaneable Las nulidades insaneables tienen el rango de absolutas y por ello cabe la alegación de esta nulidad por las partes (o sus representantes legales) y puede ser declarada de oficio por el juez [Art. 15 L. 57/1887], pero no creemos que puedan participar terceros, así demuestren algún interés, ni el Ministerio Público231 (aunque los interesados puedan poner el caso en conocimiento del juez para que este obre de oficio).
231 El doctor Cañón Ramírez opina lo contrario basado en el artículo 1742 del Código Civil, pero yo creo que aquí la norma del año 1887 es especial y no dice nada en relación con la acción de terceros o el Ministerio público. Cañón Ramírez, Pedro Alejo, Derecho civil, Editorial ABC, Bogotá, 1995, vol. I, t. II, p. 165.
311 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Aun cuando la regla general es que las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio por cualquier juez, no es claro si esto mismo sucede con el matrimonio. En sentencia del 7 de marzo de 1952 la Corte Suprema de Justicia232 consideró que cualquier juez que en un proceso tenga que habérselas con un matrimonio nulo de nulidad insaneable debe declarar la nulidad, porque no tendría lógica que el juez la advirtiera (por ejemplo, un matrimonio entre hermanos) y tuviera que soslayarla y esperar a la declaración de nulidad, pero que la sentencia de este juez sólo tendrá efectos interpartes, al contrario de la nulidad decretada por el juez que se pronuncia en proceso contencioso en el que se debata la nulidad, que tendrá efectos erga homnes. Me aparto enfáticamente de esa apreciación, porque la nulidad del matrimonio no solo es un problema contractual, sino que afecta el estado civil de las personas y por eso la nulidad que se pronuncie en ese proceso debe tener fuerza suficiente para extinguir el matrimonio o de lo contrario se presentaría la extraña situación de que el cónyuge al que el juez le declaró la nulidad “interpartes” se vuelva a casar y él no quede con matrimonio nulo, porque para él el vínculo está extinguido, pero su nuevo cónyuge sí, porque para el estado civil y todos los demás sí sigue casado. Es preferible que ningún otro juez sea competente y que el juez que en otro proceso detecta la nulidad insaneable suspenda el proceso Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
por prejudicialidad [No. 1°, Art. 161 C. G. P.], corra traslado al competente de la nulidad y solo lo reanude con la sentencia debidamente registrada en el registro del estado civil.
178.-Nulidades saneables Las nulidades absolutas de los actos jurídicos eran insaneables en el antiguo Derecho, de modo que las nulidades saneables bien podrían tomarse como nulidades relativas como lo hacen algunos, pero en el matrimonio esto no es así, porque algunas causales que darían origen a nulidad absoluta en los actos jurídicos ordinarios, llegan a ser susbsanables en el matrimonio (impubertad, discapacidad mental absoluta, ausencia de forma para la validez del acto) y por eso no acogemos esa clasificación.
232
Véase: Cañón Ramírez, Pedro Alejo, Derecho civil, Editorial ABC, Bogotá, 1995, vol. I, t. II, p. 164.
312 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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179.- El error in persona Como hemos dicho, el hecho de que alguien pueda casarse con otro diferente del sujeto elegido es tan improbable que pasa al campo de la simple especulación, pero en el evento de presentarse tal situación habrá lugar a la nulidad. Esta nulidad solo puede ser pedida por quien haya padecido el error y se sanea con la convivencia luego de percatado el error [Art. 142 C. C.].
180.- Edad El que un menor impúber pudiera contraer matrimonio civil tenía que ser en su momento extraordinario, porque no se concibe cómo lograría hacerlo, cuando existían tantos controles —un certificado de estado civil o partida canónica, unos padres, unos testigos, un juez y de paso cualquiera que desee oponerse; sin embargo se presentarían a pesar de todo, porque el legislador se tomó la molestia de regular la figura. Hoy ya no sería un caso extraño, más bien insólito no solo por involucrar unos padres inconscientes, un juez prevaricador, unos sistemas de registro del estado civil y de bienestar familiar inoperantes, sino por constituirse en un atentado contra los intereses de un menor, que en esta época se mira como una falta muy grave. Desde el punto de vista puramente jurídico, el impúber que contrae maCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
trimonio, en general, realiza un acto absolutamente nulo y en estricto Derecho debería ser insaneable, si se rigiera por el artículo 1503 del Código Civil, pero como el matrimonio tiene esa connotación especial al ser el modo de procrear, se decidió que el embarazo femenino validase el matrimonio, aun cuando uno de los miembros de la pareja fuese impúber. La Corte Constitucional en sentencia C-08 de 2010, al estimar que el matrimonio es una verdadera carga y no es prudente imponerla al impúber (varón o mujer), sumándole más problemas a los que necesariamente se derivan de la inmadura decisión de casarse y gestar. Con todo, el tiempo sanea esta nulidad. Se trata de la caducidad de la acción cuando han pasado más de tres meses (no se requiere la convivencia) de haber llegado a la pubertad, el impúber o el último de ellos [Art. 143 C. C.]. Difiere igualmente el tratamiento de esta nulidad a aquel que daba el Código a los demás actos jurídicos de estos menores, porque solamente pueden alegarla los padres o representantes legales de los impúberes o los mismos 313 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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menores representados por un curador ad litem (pero no caben terceros, el juez o el Ministerio Público).
181.- La demencia (discapacidad mental) El matrimonio de la persona que al momento de contraer matrimonio no tiene aptitud intelectual queda afectado de nulidad absoluta y, del mismo modo que en el punto anterior, excepcionalmente se restringió la posibilidad de pedir la nulidad a contrayentes, padres y guardadores [Art. 144 C. C.]. La norma no declara si la voluntad de quien en el momento del matrimonio padecía la discapacidad mental, sanea y hace irrevocable el matrimonio por su decisión de darlo por válido, pero considero que debe ser así, porque no tendría lógica que una vez el enfermo esté sano y afirme que su deseo es continuar casado o conviva (o en otras palabras que renuncie expresa o tácitamente al ejercicio de la acción) quede libre para intentar la acción en cualquier momento en que cambie de parecer, o que lo haga su consorte, y menos aún que sus padres la puedan alegar contra la voluntad del que padecía la incapacidad, pero ha recuperado la razón. El matrimonio celebrado por el interdicto por discapacidad mental absoluta es válido siempre que se celebre ante el juez de familia según lo señala el artículo 50 Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de la ley 1306 de 2009, pero si se celebra ante el juez municipal, el matrimonio será nulo (el matrimonio de la persona interdicta tendría dos nulidades: la derivada de la interdicción y la de juez competente). La única forma de sanear este último matrimonio que se me ocurre es que se vuelva a celebrar ante el juez de familia en debida forma, (no creo que la ratificación o la convivencia saneen este matrimonio, porque sanearía una de las nulidades —la relativa a la voluntad— pero no la que se refiere al juez competente).
182.- El juez incompetente (referencia a los testigos) Vuelve a aparecer el asunto de la forma respecto de la validez y eficacia de los actos. La incompetencia del juez que da lugar a la nulidad es solamente aquella en la que este carece de competencia para celebrar el acto, como un juez civil municipal que pertenezca a otro circuito judicial diferente del domicilio del matrimonio, pero si se trata de un juez de otra rama de la jurisdicción o incom-
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petente por no estar habilitado legalmente para celebrar este matrimonio —el juez de circuito o la sala civil de un tribunal— el matrimonio que celebren es inexistente por carencia de forma. Las reglas relativas a los testigos las tomamos por derogadas (si es que interpretamos bien el “espíritu” del legislador procesal), pero en el evento de no tener razón, habría inexistencia si en la ceremonia del matrimonio no hubo testigos o eran impúberes o dementes, pero si son aquellos impedidos para testificar por no cumplir las condiciones del artículo 127 del Código Civil, el acto es nulo y podrá sanearse con el paso del tiempo de 3 meses sin ejercitar la causal, según la sentencia de 9 de septiembre de 1975 de la Corte Suprema de Justicia. El catedrático Roberto Suárez Franco encuentra que la falta de competencia del notario no debe considerarse causal de nulidad, al no existir norma que así lo consagre y la imposibilidad del uso de la analogía.233 Discrepo de esa interpretación, ya que el notario es el funcionario del matrimonio (que antes sólo era el juez) y si este funcionario no tiene competencia, mal podría ser válido el matrimonio. La interpretación aquí es que para este efecto los términos juez y notario se tendrán como equiparables (funcionalmente) en la aplicación de la causal de nulidad por el principio ubi eadem ratio... La forma del matrimonio es prolija, pero la nulidad por falta de ella se Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
refiere, como vimos, a los jueces; luego, siguiendo el principio de que las nulidades son expresas, la omisión de otros requisitos no da lugar a nulidad aunque pueda dar origen a sanciones. En cuanto a los matrimonios que se celebraron antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, en los cuales los testigos eran incompetentes, estimo que puede demandarse la nulidad, pero es casi seguro que todos están saneados por estar caducada la acción, según el plazo que estableció la Corte Suprema de Justicia.
183.- Fuerza y rapto La fuerza es un vicio del consentimiento que en cualquier acto jurídico ha sido saneable y esta no es una excepción; lo que sí es especial es el saneamiento,
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Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia, 9.ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I. p. 167.
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porque la simple convivencia por espacio de tres meses luego de haber cesado la fuerza lo sanea [Art. 145 C. C.]. Con sentencia C-07 de 2001 la Corte Constitucional moduló la causal en el sentido de que la convivencia tiene que hacerse de manera voluntaria y libre, “dejando a salvo el derecho de demostrar en todo tiempo que ella (la convivencia) no tuvo por objeto convalidar el matrimonio”; algo que, o no entiendo bien o no entiende la Corte, porque olvida que la ejecución voluntaria de las prestaciones aun por error de Derecho hace válido e irrepetible el pago, y no es claro cómo se puede convivir libremente con el raptor e interpretar que no se pretende convalidar el matrimonio. En cuanto a la causal de rapto que la ley preveía como la limitación de la libertad de la mujer, la Corte Constitucional la extendió al varón, algo que rinde culto a la equidad aunque no a la ciencia, porque, como decíamos, todavía no se ha sabido que ese fenómeno se presente.
184.- Nulidad de los matrimonios celebrados en el exterior Aparece ese tema del matrimonio que se celebra en el exterior y que luego se pretende anular en Colombia, que a las dificultades propias que señalamos en su momento para el divorcio se suma que ni siquiera existe una norma positiva Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que pueda servir de referencia. Claro, sólo tenemos que ese matrimonio se regía en su momento por la ley extranjera y que si cumplió al menos con los requisitos de la esencia, debe tenerse por válido en Colombia por virtud del reconocimiento pleno que hacemos de la eficacia provisoria del acto nulo o anulable, mientras se produce el pronunciamiento judicial. De ahí en adelante es una nebulosa, en gran parte porque nunca hubo una doctrina de las cortes que pudiera considerarse como una línea de pensamiento. Durante la vigencia del Concordato de 1888, complementado por la ley 54 de 1924, llamada ley Concha, los colombianos que se casaran por lo civil tenían que abjurar o de lo contrario habría nulidad, de modo que fue relativamente común que colombianos de buena o mala fe contrajeran matrimonio civil en el exterior sin el cumplimiento del requisito y era necesario entrar a dilucidar si ese matrimonio era susceptible de anulación en Colombia. La polémica, muy bien
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explicada por el doctor Monroy,234 nos lleva a reconocer que se exploraron todas las posiciones posibles en la materia (validez, inexistencia, nulidad, fraude a la ley), pero nada de consenso. Además, por lo que se ve, el debate quedó circunscrito al tema del matrimonio civil de católicos colombianos, pero no se amplió, como correspondería a personas inquietas intelectualmente, a las demás causales de nulidad que pueden darse en un matrimonio celebrado en el exterior por colombiano, o uno colombiano y otro extranjero o dos extranjeros de diversos países, en regímenes tan diversos como el Estado de Israel, en Irán, en Nevada o incluso en países tan próximos a nuestro derecho que tienen nulidades matrimoniales de pleno Derecho, y que los cónyuges pretendan esgrimir ante la autoridades nacionales. Estimo que la solución es seguir el derrotero marcado por la ley de matrimonio y divorcio y considerar que los matrimonios que fueron celebrados en Colombia pueden ser anulados por los jueces extranjeros, pero que esa nulidad solo surtirá efecto en nuestro país en la medida en que esa causal sea admitida por la ley colombiana y se dé el respectivo exequátur. A su turno, los jueces nacionales solo deben pronunciarse sobre las nulidades de matrimonios celebrados en el extranjero que se tengan por vicios en Colombia y sin aceptar que existan nulidades matrimoniales de pleno Derecho, por ser contrario a Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
nuestro sistema.
185.- Efectos de la nulidad Al decir de Josserand, con el fin de suavizar la severidad del Derecho antiguo,235 las legislaciones acogieron las disposiciones canónicas que en algunos casos permitían tomar como eficaz el matrimonio nulo respecto del cónyuge que había actuado de buena fe y los hijos nacidos en este matrimonio. El Código de Bello recogía en general esa concepción al indicar como requisitos del acto putativo la buena fe, justa causa de error y la plenitud de la forma (no olvidemos que ese Código defería el régimen del matrimonio al Canónico) [Art. 122 C. C. Cl. deroga-
234 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derecho de familia y de menores, 10.ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2007, pp. 313-316. 235 Josserand, Louis, Derecho civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, vol. II, t. I, num. 858, p. 106.
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do], artículo que se reproducía en nuestro Código Civil de Cundinamarca [Art. 215], pero el de la Unión ya se aparta de ese criterio (elimina cualquier requisito
[Art. 149]) lo que permite decir que el matrimonio nulo es putativamente válido todo el tiempo hasta el momento en que se declara la nulidad por el juez. Con la declaración de nulidad se busca hacer desaparecer del mundo jurídico el acto viciado de ilegitimidad; con todo, la modalidad de invalidez adoptada en nuestro sistema es que en los actos de tracto sucesivo y aun en los de ejecución instantánea respecto de aquellas situaciones jurídicas definitivamente agotadas antes de declararse la nulidad se tengan por válidas, de modo que la declaración solo produzca efectos ex nunc. Con esta premisa podemos decir que la nulidad del matrimonio en prácticamente todos sus efectos será equiparable al divorcio, es decir, que hacia futuro se termina la relación matrimonial quedando por ello la pareja liberada de los deberes y derechos personales y económicos derivados del matrimonio, se elimina la condición de cónyuge a partir de la sentencia de nulidad con la pérdida del derecho a heredar, se abre la posibilidad de la revocación de las donaciones por causa de matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal. En materia de alimentos, al contrario de lo que sucede con el divorcio, los miembros de la pareja cuyo matrimonio ha sido anulado dejan de ser mutuaCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
mente beneficiarios de dicha prestación, así alguno o ambos hayan procedido de buena fe.236 En cuanto a los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo, recordemos que siguen teniendo el carácter de matrimoniales y que será necesario tomar las medidas tendientes a determinar el régimen de custodia, visitas de los mismos. El sostenimiento de los hijos comunes será de cargo de los cónyuges según sus fuerzas patrimoniales, “pero si el matrimonio se anuló por culpa de uno de los cónyuges, serán de cargo de este los gastos de alimentos y educación de los hijos, si tuviere medios para ello, y de no, serán del que los tenga” [Art. 149 C. C.].
236 En el Código General del Proceso aparece la regulación de la obligación de alimentos entre los cónyuges entre sí, pero debe entenderse que es durante el tiempo que dura el proceso, porque declarada la nulidad se extingue la obligación.
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La condición de matrimoniales se extiende aun a aquellos hijos “legitimados” por matrimonio subsiguiente, que luego se declara nulo, incluso por causa de bigamia o incesto; no pierden su condición de matrimoniales porque sería desconocer la condición de acto putativamente válido. La sociedad conyugal se disuelve y entrará en liquidación, pero recordemos que si la nulidad se produjo por bigamia no se generó sociedad conyugal en el segundo matrimonio [No. 4°, Art. 25 L. 1.ª/76]; algo que es más fácil de señalar que de aplicar, porque ese segundo matrimonio genera las relaciones que originan comunidades fácticas de intereses que es necesario reconocer para evitar el enriquecimiento injustificado de alguno de los miembros de la pareja en detrimento de los intereses económicos del otro. Alguien podría sostener que, al permitirse al casado tener unión libre, en este segundo matrimonio se podría generar una sociedad patrimonial (considerando la invalidez del matrimonio), cuando respecto del primero se hubiera dado la separación de bienes con la respectiva disolución de sociedad conyugal y se haya cumplido el requisito de los tres años contados a partir del momento de dicha separación como lo indica el literal b) del artículo 2° de la ley 54 de 1990 [Art. 1° L. 979/05], aunque no conozco pronunciamiento sobre esta posibilidad. La nulidad del matrimonio también da lugar a que se puedan revocar las Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho al cónyuge putativo que obró de mala fe, pero este último carece de acción para reclamar las que haya hecho al cónyuge de buena fe [Art. 1846 C. C.]. Finalmente recordemos que, a diferencia del divorcio, la ley sí prevé expresamente el pago de indemnizaciones al cónyuge inocente por parte del que contrajo matrimonio a sabiendas del impedimento que tenía para casarse, o enterándose después de casado lo ocultó o no pidió la nulidad:237 Anulado un matrimonio, cesan desde el mismo día entre los consortes separados, todos los derechos y obligaciones recíprocas que resultan del contrato del matrimonio; pero si hubo mala fe en alguno de los contra-
237 Si ambos procedieron de mala fe es claro que no habrá lugar a indemnizaciones porque se compensan las culpas.
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yentes, tendrá éste obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios que le haya ocasionado, estimados con juramento. [Art. 148 C. C.]
El matrimonio afectado de nulidad, disuelto previamente por muerte o divorcio, no es susceptible de ser declarado nulo, al haber dejado de existir y se tendrán por válidos y eficaces durante todo el tiempo que se mantuvieron.
186.- Procedimiento Tanto la nulidad como el divorcio se tramitan por proceso verbal cuyas normas especiales miran a la protección de los intereses de los cónyuges, así como lo relativo a la fijación provisional de alimentos y custodia de menores [Art. 387 C. G. P]. En la sentencia de se dispondrá: 1. A quién corresponde el cuidado de los hijos. 2. La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil. 3. El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
4. A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emanci pados, cuando la causa del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda. 5. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si este lo hubiere solicitado. 6. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado. [Art. 389 C. G. P]
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187.- Nulidad del matrimonio religioso La ley defiere al sistema religioso esta declaración, pero las decisiones tienen que comunicarse al juez de familia para que decrete la cesación de los efectos civiles y ordene el registro [Art. 4° L. 25/92]. Con todo, “la nulidad del vínculo del matrimonio religioso surtirá efectos civiles a partir de la firmeza de la providencia del juez competente que ordene su ejecución”, lo que lleva a tener que resolver qué pasaría cuando un matrimonio religioso anulado por esa autoridad no es sometido a consideración del juez, especialmente en lo relacionado con la presunción de paternidad y la vigencia de la sociedad conyugal, así como con las uniones maritales de hecho o matrimonios celebrados por el sujeto cuyo matrimonio anulado es inoponible por falta del requisito de la decisión del juez civil. Además, no queda claro si al contraer nuevo matrimonio por lo civil o por otro rito, incurre en bigamia y a la luz de qué ley debe decidirse esa situación.
188.- Inexistencia del matrimonio El matrimonio al que le faltan los requisitos esenciales mencionados es inexistente. Tengamos presente que, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, cuando faltan los elementos esenciales del acto, éste no produce efecto, precepto general que bien puede complementarse con la disposición del Código de Comercio que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
lo extiende a aquel celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato [Art. 898 C. de Co.] y que los actos inexistentes en nuestro sistema no nacen a la vida jurídica, porque la falla jurídica es de tal magnitud que ni siquiera permite que se consoliden efectos jurídicos, lo que llega a hacer innecesaria, al menos en principio, la declaración judicial que reconozca la situación y retire los efectos atribuidos o putativos. Así se me olvide algo, es inexistente el matrimonio contraído por dos personas del mismo sexo, o en el que haya faltado el consentimiento, incluyendo la carencia de poder del apoderado o ausencia de forma solemne; el que es celebrado ante un juez que carezca de jurisdicción o ante otro funcionario no genera obligaciones maritales ni sociedad conyugal, y los hijos se consideran extramatrimoniales. Con todo, en ocasiones será imprescindible la declaración judicial, para la protección de derechos de terceros, como cuando se celebra ante funcionario 321 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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completamente incompetente o no se manifestó la voluntad por una de las partes. También será necesario verificar qué pasa con la eventual convivencia y los efectos que produjo. El artículo 1502 del Código Civil agrega que la falta de requisitos esenciales de un contrato puede hacer que este derive en otro distinto, lo que no era de recibo en el matrimonio porque no existía acto jurídico equiparable, pero ahora que la unión marital de hecho ha recibido pleno respaldo jurídico, nada impide afirmar que el matrimonio ineficaz, pasa a ser una unión marital de hecho, en toda su extensión, siempre que se den los demás requisitos de esta unión, especialmente la convivencia.
189.- Ineficacia de pleno derecho del matrimonio —la “resolución” del matrimonio in extremis El matrimonio en inminencia de muerte se celebra atendiendo la dificultad de cumplir todos los requisitos exigidos por la ley, cuando una persona se encuentra candidata a fallecer en corto tiempo, por lo que: ...si pasados cuarenta días, no hubiere acontecido la muerte que se temía, el matrimonio no surtirá efectos, si no se revalida observándose las
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formalidades legales. [Fine Art. 136 C. C.]
El matrimonio entonces pierde eficacia de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial cuando cuarenta días después de su celebración no ocurre la muerte que se temía, ni se procede a su ratificación con el lleno de los requisitos, porque la ley considera que al cesar las causas que justificaban un matrimonio en tales afanes, si las partes no lo ratifican es porque ya no quieren ese matrimonio. En un lapso tan corto no es necesario preocuparse por los efectos que haya podido producir ese matrimonio, quizá solo se deba anotar que el hijo que nazca238 a partir de su celebración y antes de los trescientos días en que
238 La presunción de paternidad original se daba únicamente para el nacido luego de los 180 días del matrimonio, pero la ley 1060 de 2006 la extiende (eso parece) al hijo que nace luego del matrimonio como se verá en su oportunidad.
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se produjo esa resolución de pleno Derecho estimo que quedará cobijado por la presunción de paternidad y tendrá por padre al que ya dejó de ser marido a pesar de la ineficacia de pleno Derecho, porque es de suponer que si hubo relaciones se debieron a la condición de casados. En materia económica no es mucho lo que hay que decir, pero es claro que las donaciones por causa de matrimonio o las capitulaciones matrimoniales (si las hubo) terminan resueltas también de pleno derecho, por desaparecer su causa. La ley no soluciona qué pasa cuando por fuerza mayor no imputable a cualquiera de las partes no se puede ratificar el matrimonio, como sucedería con el que entra en coma permanente y no se muere, porque aquí no es claro que se pueda aplicar que la no ratificación obedezca a una voluntad tácita de las partes de no continuar con el matrimonio. Con la reforma introducida por el Código General del Proceso quedó tan parecido el matrimonio ordinario al in extremis (de hecho idéntico), que no sería raro que algún juez o doctrinario alegaran que ya no se requiere la ratificación, entre otras razones porque en ese segundo matrimonio no habría más diligencias que cumplir; con todo, ya expresamos nuestra opinión en el sentido que la ratificación se requiere para permitir la oposición al matrimonio, pero aclaramos que si la jurisprudencia encuentra que con las reformas ya no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
cabe a esa oposición (por no existir una oportunidad procesal expresa para poder interponer la oposición), cuenten con que, no solo adheriremos incondicionalmente a esa posición, sino que entenderíamos insubsistente todo lo relacionado con el matrimonio in extremis.
190.- Muerte de uno de los cónyuges Si no se presentan las circunstancias que vimos arriba, el matrimonio terminará con la muerte natural o presunta de cualquiera de los cónyuges. Con la expedición del Código Canónico de 1983, el matrimonio canónico también termina con la muerte presunta decretada por el obispo diocesano, de conformidad con lo estatuido en el canon 1707. Hablando del tema de la muerte presunta surgió en una discusión un tema que no había oído mencionar relacionado con la situación del que se casa por segunda vez sin esperar la declaratoria de muerte presunta, que luego es
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decretada y se fija como fecha de esa muerte una anterior al momento en que se celebró el segundo matrimonio. Por ejemplo Roberto ha desparecido en un evento catastrófico y Cristina su mujer decide contraer matrimonio a los 15 meses del evento y un par de meses después interpone la respectiva demanda que se demora en tramitar cinco años (estamos en Colombia) y se declara la muerte presunta, cuya fecha fija el juez que de conformidad con el numeral 7º del Artículo 97 del código civil el día del evento catastrófico. Nótese que cuando se contrajo el matrimonio estaba casada (bigamia), pero cuando ya salió la sentencia ella, para el momento del matrimonio en realidad estaba viuda y es clarísimo que lo estaba porque ese día se tiene por disuelto el vínculo y la sociedad conyugal. Estimo que en el evento de que se esté tramitando el proceso de muerte presunta se debería suspender el proceso de nulidad por bigamia (prejudicialidad) siempre que se alegue, pero en el evento de no alegarse el juez de la nulidad dictará sentencia con base en los hechos y como todavía no hay
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sentencia de muerte pregunta, la bigamia estaría vigente.
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Capítulo quinto La familia de hecho 191.- Uniones maritales permanentes Cuando el sistema jurídico se toma la molestia de regular un aspecto de la vida social pretende que todos obren conforme a esos preceptos, pero no puede desconocer que siempre habrá alguien que se salga del régimen. La situación o actuación que se sale de lo regulado —lo extrajurídico— tiene dos connotaciones bien distintas. La primera que nos viene a la mente, y más en un libro de Derecho, es aquella que confronta o choca directa o indirectamente con el mandato, lo que hace que adquiera el carácter de ilegítimo y, no sobra repetirlo, el sistema jurídico-político se pondrá en la tarea de hacerlo desaparecer para que todo vuelva a la normalidad —anularlo, en el más amplio sentido del término— y, eventualmente, castigar al promotor de la situación cuando haya ocasionado un perjuicio a la sociedad. Pero otras veces no hay tal enfrentamiento y el régimen jurídico, aunque estima que esa actitud no es la más apropiada, hace un gesto de condescendencia y lo deja pasar, calificando la situación como Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
“de hecho” que no merece aprobación, pero tampoco repudio.239 La conformación de la familia, por involucrar intereses de tanta trascendencia en el medio social y para los sujetos individualmente considerados, entra de inmediato a ser regulado en todas las culturas, sea por la costumbre, la religión o por las autoridades, de modo que esas reglas, que bien podemos llamar genéricamente un ius connubi, están presentes en cualquier sociedad en la que pongamos nuestros ojos.
El sujeto ordinario obra habitualmente de hecho, sin detenerse a comparar a cada momento sus acciones con las reglas para decidir cómo proceder; y lo interesante es que tiene una altísima probabilidad de obrar conforme a Derecho, simplemente porque utiliza su sentido común, obra con cautela y de buena fe que es precisamente lo que exigen las normas jurídicas. A veces, claro, esta proposición falla —error iuris— y termina infringiendo la ley y metiéndose en líos con la justicia humana o la divina, según el caso. 239
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Cuando el matrimonio promovido y aceptado por el sistema jurídico era de carácter religioso y tenía ese matiz privilegiante que diferenciaba a los sujetos de un determinado pueblo de los que pertenecían a los demás e incluso de sus propios compatriotas de menores recursos que no tenían los medios ni la educación suficiente para acceder a este tipo de relación personal, no debían abundar las familias que se ajustaban a los preceptos legales, de modo que no se podía pensar en prohibir las uniones “de hecho” y, cuando más, esas uniones se tomaban como un indicativo de villanía. Los ciudadanos romanos ordinarios —plebeyos— podían casarse legalmente entre ellos cuando tenían alguna dote con la cual procurarse el consentimiento de los padres o familiares cercanos de la novia. Los esclavos, que eran considerados bienes, no tenían derecho de contraer matrimonio y su amo les asignaba la pareja procreativa que estimara conveniente y nunca faltaba el señor que se “autodesignaba” pareja cuando se trataba de una atractiva esclava.240 Los extranjeros carecían del ius connubi y si habían llegado casados podían conservar o perder, según el caso, los derechos que tenían en su lugar de origen. El matrimonio formal y de Derecho en Roma tenía sus ventajas, pero implicaba que la mujer quedaba bajo la manus del marido, lo que al parecer no era especialmente grato para ellas; esto se puede percibir porque no pocas Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
parejas decidieron establecer un matrimonio menos formal o sine manu que llegó a ser la forma principal de matrimonio para cuando el Imperio estaba en su apogeo. A la par del matrimonio sine manu existía el concubinato, que en un principio tenía el carácter de extrajurídico, pero para la época de Augusto se le dio un visto bueno, al no ser objeto de persecución esta unión, siempre que cumpliera los requisitos de mínima legitimidad en cuanto a singularidad, edad, ausencia de incesto y libertad, siempre que se justificara en alguna medida como en las relaciones entre sujetos de diversa categoría social o que no recibían la autorización del pater familias o para soslayar ciertas prohibiciones
240 Legislaciones tardías como el Corán todavía reconocen la juridicidad de las relaciones con la esclava [Sura 70, 30].
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de contraer matrimonio, como los delegados provinciales del Emperador que no podían contraer matrimonio con mujeres del lugar.241 El cristianismo de las primeras épocas, acorde con la situación social, no fue radicalmente contrario a las uniones de hecho, las cuales aparecían en los textos legales sin una expresa condena, pero a medida que se dieron los grandes concilios regulatorios de la actividad de los creyentes en Jesús, la religión empezó a mirar con malos ojos las uniones que no se establecían siguiendo el ritual y dio al concubinato un carácter pecaminoso, de donde provenían los hijos naturales, teniendo esta clase de uniones como próximas a una situación ilegítima.242 La regulación posmedieval, aunque no llegó al nivel de perseguir a las parejas no casadas, sustraía de la protección jurídica esas uniones a las que les negaba ventajas patrimoniales o personales comunes y descalificaba a los hijos privándolos de las ventajas del cuidado paterno y de los derechos herenciales, pero tendía la mano a la pareja cuando de regularizar la situación se trataba, admitiendo la legitimación de los hijos cuando contrajeran matrimonio, en una clara demostración del interés en que todos recurrieran a la unión promovida por la ley. El legislador no se preocupó de tocar el tema de la riqueza obtenida en Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
común por la pareja de hecho mientras convivía y luego pasaba a ser matrimonio, asunto complejo porque en la regulación de los efectos patrimoniales del matrimonio cada cónyuge tiene bienes propios y bienes sociales conforme a unas más o menos precisas reglas, pero en la unión marital de hecho se presenta una forma de comunidad con indeterminación de lo que corresponde a cada uno y es de suponerse que luego de muchos años, ya no habrá cómo
Petit, Eugene, Derecho romano, trad. José Fernández González, Editorial Porrúa, México D.F., 2001, num. 91, pp. 110-111. Trad. José Fernández González. 242 Don Alfonso X deja claro que si el poder político acepta el concubinato es por puro pragmatismo: “Barraganas defiende santa eglesia que non tenga ningunt cristiano, porque viven con ellas en pecado mortal. Pero los antiguos que ficieron las leyes consintieron que algunos las podiesen haber sin pena temporal, porque tovieron que era menos mal de haber una que muchas, et porque los fijos que nasciesen dellas fuesen más ciertos” [Part. IV, Tit. XIV, Introducción]. 241
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reconstruir lo que sucedía con los bienes de cada cual y lo que adquirieron en comunidad y en qué proporción se deben tomar las cuotas. Aunque ciertos núcleos de población acataron la directriz legal de tener que contraer matrimonio en lugar de generar una unión de hecho, en los estratos sociales de menor nivel cultural y económico no pasó de ser un embeleco del legislador, y en países ecuatoriales como el nuestro la familia de hecho superaba a las familias regulares en proporción tal, que podría decirse que el matrimonio era una institución apenas marginal y que si fuera por el simple aspecto estadístico era más lógico que el sistema jurídico se ocupara primordialmente de la unión fáctica y de sus efectos. Un fenómeno social tan extendido tarde que temprano tenía que generar conflictos que terminaban en los estrados judiciales promovidos por las parejas en unión libre, principalmente cuando alguno de los miembros (de ordinario el varón) se alzaba con el patrimonio amasado con el esfuerzo conjunto y dejaba en total abandono a la mujer y a los hijos, pero la tendencia de la jurisprudencia en el mundo occidental, hasta bien entrado el siglo XX, era impedir cualquier intento del miembro defraudado de la pareja para accionar reclamando su parte en el patrimonio común, para lo cual los jueces se limitaban a poner de presente que al no haber contraído matrimonio de ley, el demandante había decidido Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
exponerse al riesgo de ser afectado por las actuaciones de su compañero y ahora no tenía por qué quejarse; eso, cuando no le endilgaban su situación contraria a la moral y otros argumentos descalificatorios de la conducta. Sin embargo, no faltaron litigantes que, apoyándose en las reglas del cuasicontrato de comunidad o del enriquecimiento sin causa, lograran obtener algún provecho para sus clientes consiguiendo que el juez ordenara al avivato miembro de la pareja restituir alguna parte de la riqueza al otro por la vía de las acciones in rem verso; y se llegó hasta el punto de reconocer la existencia de una “sociedad de hecho” o “cuentas en participación” cuando se podía demostrar que una determinada actividad productiva, que aparecía a nombre de
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uno de los miembros de la pareja, era fruto de las aportaciones en bienes o en industria de ambos.243 Los movimientos sociales que irrumpieron en el país en la década de los treinta del siglo XX fueron creando conciencia de la problemática de la familia de hecho, lo que propició una reducción de la distancia entre el tratamiento que otorgaba la ley a los hijos legítimos frente a los naturales permitiéndoles la participación en las sucesiones, aunque en condiciones de inferioridad con los hijos legítimos [L. 45/36], hasta llegar a 1982, cuando se equipararon los hijos en todas las materias [L. 29/82]. En cuanto al reconocimiento por el legislador de la unión permanente de hecho entre hombre y mujer como generadora de derechos, se hizo por vía indirecta y por la presión de los sindicatos de trabajadores, cuando se permitió que la “compañera permanente” (en este caso, con toda la connotación sexista) fuera beneficiaria de algunas ventajas de la seguridad social, como acreedora de las prestaciones sociales económicas, de bienestar social, de atención a la salud o de la pensiones a cónyuges sobrevivientes. Con la expedición del Código de Trabajo y las reglas complementarias, el concepto de compañera permanente se hace habitual en el lenguaje jurídico y se refuerza con convenciones colectivas y normas legales posteriores que consagran beneficios para los miembros de la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
pareja de hecho, equiparándolos en buena medida con las parejas matrimoniales. Para 1990, y luego de varios intentos fallidos, el legislador colombiano admitió que la pareja que convive sin estar casada actúa de un modo similar a la que sí lo está y declaró que quienes se encuentren en esa situación de manera permanente tienen una “sociedad patrimonial” presunta que se entiende conformada y será liquidada de manera cercana a la sociedad de gananciales que se conforma en el matrimonio [L. 54/90]. Poco o nada se avanzó en materia de deberes y derechos personales de la pareja como tal —fidelidad, respeto, apoyo— y tal vez las primeras referencias
La Corte Suprema resumió así estas fórmulas: Fue, pues, así como la doctrina, en punto de relaciones económicas o patrimoniales de los concubinos, al comienzo abrió la puerta inicialmente a la actio in rem verso, en beneficio del concubino que ha colaborado con el otro en sus empresas; y luego, para la partición de los bienes adquiridos en común y la repartición de los beneficios, se consagró la actio pro socio ( Sent., 26 febrero 1976, CLII, 35) [Cita de la sent. C-239/95 Cort. Const.]. 243
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que se hacen en la extensión a esta clase de familias vienen por el lado del derecho penal al extender el delito de violencia intrafamiliar a los individuos de la pareja marital de hecho. El constituyente de 1991 da el gran salto y sin tapujos, pero también sin medir las consecuencias, declara: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. [Incs. 1° y 2°, Art. 42 C. N.]
No solo se consagra que la unión de hecho, a la cual el constituyente denomina con una amplitud excesiva como generada por “vínculos naturales”, es eficaz respecto de nuestro sistema jurídico, sino que hace una equiparación plena entre una y otra.244 En la sentencia T-553/94, la Corte Constitucional de manera contun-
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dente afirma: El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual (...) Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que
El legislador y las altas cortes han olvidado el propósito pedagógico de la norma, que permite a los asociados identificar, entre varias actitudes posibles, aquellas que son más convenientes para la sociedad. Está bien que no se persiga a las parejas de hecho y se combatan todos los abusos y estigmas injustificados contra sus miembros o los hijos, pero de ahí a equiparar las figuras y olvidarse de lo imprescindible que es para la sociedad la institución familiar matrimonial es francamente una exageración. 244
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la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas.245
Conociendo, como se conoce hoy, que las relaciones de carácter personal entre individuos adultos de distinto sexo son variadas, no va a ser fácil decidir cuáles se pueden considerar convenientes o tolerables y hasta dónde llega la aceptación del sistema jurídico con las uniones que se salen de ese marco. A sabiendas de estar entrando en terreno movedizo, debemos tratar de fijar cada una de las situaciones fácticas que llegan a ser familia y para el efecto nos tocará “bautizar” las diversas situaciones introduciendo, a priori, un factor de arbitrariedad.
192.- La unión libre Por unión libre entendemos aquí la convivencia de hombre y mujer adultos que, sin estar casados, no tienen impedimento para contraer matrimonio y comparten el mismo techo, lecho y mesa, excluyendo a otros sujetos de la relación en lo sexual (hacen “una comunidad de vida permanente y singular”).246
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Puede verse como un matrimonio sin formalidades y por ello le son aplicables
Y ahí empieza el calvario para comprender qué se debe entender por una situación idéntica en parentesco, sucesiones, obligaciones y derechos personales, conflictos de interés, contratación privada o pública, ejercicio de derechos políticos, actuaciones con connotación penal, sin olvidar los detestables círculos sociales, de todos los estratos, integrados por quienes pretenden tener alguna alcurnia ante los demás. 246 La definición legal de unión marital de hecho contenida en el artículo 1° de la ley 54 de 1990, no nos sirve porque el legislador se limita a indicar que entre la pareja no hay matrimonio entre ellos (pero puede cada uno estar casado con otro distinto). La Corte Constitucional sostuvo en estas materias: “Tampoco acierta el actor al afirmar que la unión marital de hecho es el mismo concubinato existente antes de la vigencia de la ley (54 de 1990). Podría serlo si se tienen en cuenta únicamente los hechos, desprovistos de sus consecuencias jurídicas. Pero la verdad es la creación de una nueva institución jurídica, la unión marital de hecho, a la cual la ley 54 le asigna unos efectos económicos, o patrimoniales como dice la ley, en relación con los miembros de la pareja ” [Sent. C-239 del 19 de mayo de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía]. Es cierto que existe diferencia entre el concubinato y la unión marital de hecho, pero no por lo que afirma la Corte, sino porque el concubinato sólo se da entre personas que no están impedidas para contraer matrimonio, mientras que la unión marital de hecho sí puede ser establecida por alguien imposibilitado de contraer matrimonio por vínculo anterior vigente. 245
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sus principios, como el de singularidad y fidelidad, e incluso reconocer una vocación de permanencia. Siendo un ejercicio de precisión de conceptos, tenemos que referirnos a cada uno de estos elementos y caracteres perfilando así su alcance desde el punto de vista jurídico.247
193.- Decisión voluntaria y libre de conformarla Esta unión debe tener su origen, como lo indica la Carta Política, en un acuerdo de la pareja de convivir y no podrá ser impuesto por uno de los sujetos a la otra parte o por terceros. Si bien no alcanza el rango de contrato, porque el acuerdo no se dirige precisamente a obtener los efectos jurídicos,248 sí es el soporte causal de deberes y los correlativos derechos (impuestos directamente por la ley) que en lo personal, por ahora, se limitan al trato no agresivo entre las partes o con los demás allegados (el delito de violencia intrafamiliar), así como la capacidad para adoptar hijos; en lo económico da lugar a la deuda de alimentos entre compañeros [Sent. C-1033/02 Cort. Const.]), a la transferencia de derechos de la seguridad social y a la existencia de una sociedad patrimonial cuando se cumplan los requisitos de ley. En materia de aptitud intelectual para generar la unión es necesario Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
decir que no se formará esta pareja con quien esté afectado en su intelecto de una manera tal que no pueda contraer matrimonio, por eso estimamos que el grave o severo retardo mental impide este tipo de relación, mas no los estadios
La Corte Constitucional en un exceso de simplificación encuentra como requisitos de la unión los siguientes: i. Unión marital de un hombre y una mujer; ii. Que los citados hombre y mujer no se encuentren casados entre sí; iii. Que hagan una comunidad de vida permanente y singular. [Sent. T-167/02 Cort. Const.]. A su turno la Corte Suprema de Justicia considera que al faltar la singularidad y la permanencia no existe unión marital [Sent. 5-Jul/05 C. S. J.]. 248 Para el doctor Aroldo Quiroz esa decisión voluntaria de convivencia es un acto jurídico. Quiroz Monsalvo, Aroldo, Manual de familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1999, t. V, p. 316. Para la Corte Suprema de Justicia, al contrario: (...) es fruto de los actos conscientes y reflexivos, constantes y prolongados: es como la confirmación diaria de la actitud. Es un hecho, que no un acuerdo, jurídico familiar [Sent. 10 Sept. 2003 CSJ]. En el mismo sentido se pronuncia la Corte Constitucional: “La unión libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja” [Sent. C-533/00]. 247
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de menor entidad que, como indicamos, no parecen ser impedimento en el matrimonio ordinario. Estimo válida la unión marital de hecho del interdicto por discapacidad mental, siempre que el sujeto tenga una capacidad mental suficiente como para poder contraer matrimonio. La discapacidad mental sobreviniente no es por sí misma incompatible con la permanencia de la unión y la solidaridad entre los que han convivido, lo que permite reconocer que la unión se mantiene aun cuando uno de los miembros haya quedado con discapacidad mental permanente, como lo indica la Corte Constitucional al extender las reglas del cuidado personal del demente a los compañeros permanentes [Sent. C-1109/00] y más ahora que la ley 1306 de 2009 incluye a los compañeros permanentes como guardadores legítimos [Art. 68]; pero, claro, no hay forma de evitar que la unión termine, cuando el compañero sano así lo decide. La fuerza o rapto es impedimento para generar la unión libre, pero consideramos se sanea inmediatamente cesa la coacción manteniendo convivencia, ahora sí de manera voluntaria y sin presiones que lleguen al rango de limitar la libre decisión de la parte forzada. No veo cómo el error pueda ser limitante para el establecimiento de la unión libre, que por no ser un acto jurídico originario de un vínculo con connotación obligatoria, esta falla de la voluntad da lugar a Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que el afectado dé por terminada la unión a su acomodo. El dolo y la seducción deshonesta (como la promesa de contraer matrimonio) no parecen tener incidencia respecto de la legitimidad de la unión permanente, porque ni el uno ni el otro la tienen en nuestro Derecho respecto del matrimonio. En todo caso, si hubiese algún vicio de la voluntad, quedaría subsanado con la simple permanencia de la convivencia o con la ruptura inmediata del afectado cuando se percate de la situación, aunque podría dar origen a indemnizaciones ordinarias por el daño moral —eventualmente alguno material— derivados de la falsificación de la verdad para llevar a alguien a establecer una relación sexual permanente, como lo ha reconocido reiteradamente la doctrina francesa.249
249 Véase: Estrada Alonso, Eduardo, Las uniones extramatrimoniales en el Derecho civil español, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pp. 237-255.
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194.- Unión personal A pesar de tratarse de una situación de hecho, la unión libre presupone que la pareja se une por razones de afecto y con el ánimo de entregarse el uno al otro, dejando atrás de manera permanente su hogar para conformar uno nuevo y con el mismo alcance de núcleo familiar propio de la situación marital exclusiva que algunos doctrinarios denominan “convivencia more uxorio”. De igual forma, esta unión cumple la función u objetivo de procurar la satisfacción mutua de los apetitos sexuales, el apoyo mutuo y la procreación. No hay unión libre entre esas personas de diverso sexo que compartan el hogar por simple espíritu de colaboración, manteniendo sus intereses afectivos puestos en otro individuo o que permanezcan en la misma residencia cuando ya han acabado los lazos de afecto, pero “no tienen más a dónde ir”.
195.- Singularidad Tratándose de una situación de hecho no habría por qué pensar en limitaciones, pero no podemos olvidar que nuestro medio cultural no admite las formas poligámicas y por ello, el mismo artículo 1° de la ley 54 de 1990 dispone que se trata de una pareja que hace “comunidad de vida permanente y singular”. De igual manera, las consecuencias jurídicas que se derivan de esta figura no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se extienden a varios sujetos y por eso sólo se permite el acceso a la seguridad social al miembro no trabajador de la pareja, la condición de beneficiario no designado del seguro por muerte o la pensión de sobrevivientes o la generación de la comunidad de bienes de que trata la ley 54 de 1990.250 La Constitución
250 La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (laboral) reconoció legitimidad a la unión marital de hecho coexistente con el matrimonio y otorgó la pensión de superviviente compartida entre la esposa y la compañera [Sent. 20-Sep-07, Exp. 7600123310001999014531 01]. Lamentablemente la sentencia es tan superficial y débil argumentalmente que no permite establecer un patrón conceptual y para peor luego es tomada y refrendada por la Corte Constitucional. No indica nada diferente a que en Colombia la unión marital de hecho es aceptada plenamente, lo que no es novedoso, pero no se sabría porqué el matrimonio deja de ser prioritario y excluyente de toda otra forma de unión, o si se pueden establecer dos uniones permanentes coexistentes, así como múltiples formas maritales, o si la esposa de segundo matrimonio nulo por bigamia puede acceder al beneficio de pensión compartida, o si la convivencia admite alternatividad que sería la única forma para la coexistencia de matrimonio y unión sin interrupción, o si existen acciones de la sociedad conyugal
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Política utiliza expresamente el singular al referirse a los sujetos que pueden dar origen a una unión de hecho respaldada por el sistema jurídico.
196.- Diferencia de sexos y funcionalidad sexual Aquí todavía estamos fijándonos exclusivamente en la pareja heterosexual (la unión entre homosexuales, que hoy se admite, la mencionaremos después). Es acertado pensar que la unión libre presupone para su iniciación una proximidad sexual entre la pareja que conduzca a la convivencia251 y dejamos por fuera, al menos por ahora, las parejas que no tengan esa condición (los sujetos impotentes que conviven), que en nuestro sentir no hacen unión marital sino que derivan en un fenómeno distinto.252
197.- Legitimidad La ley 54 de 1990, aunque solamente se refiere a los efectos económicos de la unión, deja claro que quienes tienen impedimento para contraer matrimonio tampoco se consideran habilitados para establecer una unión marital de hecho, por lo que no nos cabe duda de que no puede darse entre parientes cuyo grado de proximidad sea equiparable al del incesto, porque es delito. También se extiende al parentesco civil y al afín (matrimonial, para que quede congruente
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con el impedimento de matrimonio). En materia de edad están impedidos para establecer unión permanente los impúberes matrimoniales (14 años)253 y nada tendría de raro que fuera más allá, porque la unión libre, al contrario del matrimonio, no valida las relaciones para reclamar por aquello que el cónyuge debitó para nutrir la otra sociedad patrimonial (o viceversa) y otros interrogantes que de inmediato afloran. 251 Así lo sostiene Somarriva. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, 1963, num. 152, p 167. 252 Todos los que comparten la vida y la vivienda sin tener vocación sexual deben contar con su espacio jurídico autónomo adecuado a su condición. Mi idea es que se establezcan reglas claras para toda comunidad humana con consecuencias económicas (abrir la puerta a la comunidad universal convencional y especialmente regulada), aplicable a todos los convivientes que no sean uniones maritales singulares heterosexuales. 253 Así en las Partidas: “Comunalmiente, segunt las leyes seglares mandan, todo home que non fuese embargado de órden ó de casamiento, puede haber barragana sin miedo de pena temporal, solamiente que non la haya vírgen, nin sea menor de doce años, nin tal vibda que viva honestamiente et que sea de buen testimonio. (…) Otrosí ninguno puede tener por barragana
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sexuales con menores adultos y bien puede suceder que un juez no admita la convivencia al considerar que la voluntad no es lo suficientemente madura, aunque no conozco pronunciamientos sobre el tema. No me atrevo a afirmarlo rotundamente, pero considero que la convivencia permanente y afectiva de una persona con aquel que tiene por profesión la actividad sexual onerosa, elimina la singularidad de la relación y aunque se cumplan los demás elementos de la unión marital de hecho, esta situación no puede tomarse como tal, por faltar ese aspecto moral que, aunque esta sociedad moderna ha tratado de desterrar en la calificación jurídica de las situaciones, no termina por convencer a quienes todavía creemos que es necesario preservar unos mínimos valores.254 En cuanto al impedimento de crimen [N° 8, Art. 140 C. C.], me inclino por considerar que no aplica a la unión libre por tratarse de una situación de hecho y porque no pocos conyugicidas, al no poder contraer matrimonio, establecen este tipo de uniones con sus nuevas parejas dando origen a una familia en toda su extensión. Como comentario final, debo anotar que ni la ley 54 de 1990 ni otra norma hacen referencia al tratamiento que se debe dar a la unión marital que establecen quienes no están habilitados; de modo que podría entenderse que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
dicha unión está viciada de nulidad (incapacidad, vicio de voluntad u objeto ilícito); pero nos lleva al problema de que hasta tanto se declare esa nulidad, la unión tendría que considerarse válida e incluso generaría sociedad patrimonial mientras se produce la declaración y, por otra parte, no hay juez competente para tramitar esa acción. Esta fue la razón por la que no se pudo declarar que los excompañeros permanentes se deben alimentos, ya que no hay forma de
ninguna mujer que sea su parienta nin su cuñada fasta el quarto grado: et esto porque farien muy grant pecado, segunt dicho habemos que es llamado en latin incestus” [Part. IV, Tit. XIV, Ley II]. 254 Los hijos de estas mujeres eran espurios, luego, no provenían de concubina: “Otra manera hi ha de fijos que son llamados en latin spurii, que quiere tanto decir como los que nacen de las mugeres que tienen algunos por barraganas de fuera de sus casas et son ellas atales que se dan á otros homes sin aquellos que las tienen por amigas, et por ende non saben quien es su padre de que nace de tal muger” [Part. IV, Tit. XV, Ley I].
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constatar jurídicamente quién fue el culpable, porque no hay proceso judicial de extinción de la unión. Entonces, y a riesgo de ser forzado a tragarme estas palabras, la legitimidad es, en relación con la unión marital, requisito de existencia y por eso las uniones de hecho ilegítimas son inexistentes a la luz de nuestro Derecho, aun en el evento de buena fe de las partes; porque de lo contrario terminarían permitiéndose, en la práctica, esas uniones contrarias a Derecho,255 ya que no existe un mecanismo jurídico procesal para pedir esa nulidad (en materia de incesto genético, o entre adoptante y adoptado, o unión entre o con impúberes, que tienen carácter de delito, al menos el juez penal le puede poner remedio, pero no veo cómo se procedería en los demás casos). Para ser congruente con esta posición tocaría concluir que la unión marital ilegítima que se mantenga después de haber cesado la ilegitimidad (por pubertad, terminación de la fuerza, por extinción de la relación pluripersonal) hace eficaz la unión sólo a partir del momento en que adquirió la legitimidad. En una edición anterior aludimos una sentencia en la que el Tribunal de Distrito Judicial de Cundinamarca que reconoció la sociedad patrimonial derivada de la unión marital entre padre e hija [Sent. 9 de junio de 1999], algo que encontrábamos inaceptable (violación directa de la ley, delito generando derechos, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
objetos ilícitos con repercusiones jurídicas directas, etc.).256 Por fortuna la Corte Suprema de Justicia revocó esa decisión (en términos contundentes) e indicó que en estos casos y como corroborando nuestra apreciación sobre el alcance de la ilegitimidad frente a la unión marital de hecho “…considera la Corte que la existencia de un vínculo de parentesco en los grados previstos por el legislador como causal de impedimento no solamente obsta el nacimiento de una sociedad patrimonial entre los amantes, sino, lo que es más tajante, impide que aflore entre ellos una unión marital que merezca tutela legal. O, por decirlo con mayor claridad, si entre la pareja existe una relación de parentesco que el ordenamiento considere como incestuosa, no surge entre ellos una unión 255 Aprovechemos la enseñanza de Modestino: “En las uniones se ha de considerar siempre no sólo lo que sea lícito sino también lo que sea honesto”. [D. XIII, II, 42]. 256 Esta sentencia la mencionaba el doctor Aroldo Quiroz. Quiroz Monsalvo, Aroldo, Manual de familia, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1999, t. V, p. 330.
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marital de las previstas en la Ley 54 de 1990, ni, menos aún, una sociedad patrimonial” (destacado nuestro).257
198.- Permanencia Sin duda para que la unión libre tenga connotación jurídica, las partes deben tener cuando menos la intención de permanecer de manera indefinida en unión, lo que excluye la posibilidad de someterla a plazos y condiciones. En cuanto a tiempos mínimos, uno puede notar que el legislador se inclina por considerar que dos años es muestra de la permanencia y por eso considera que la unión que ya ha cumplido ese plazo puede pedir la declaración para efectos patrimoniales y para la adopción. En las otras normas legales, como la inscripción ante las instituciones de protección social, violencia intrafamiliar o el derecho de alimentos no se fijan plazos, de modo que corresponde al juez determinar si una determinada pareja, que lleve conviviendo muy poco, tiene esa vocación de permanencia para considerar que la unión es permanente.
199.- Informalidad y revocabilidad La unión libre se constituye por la simple voluntad de sus miembros expresada de la manera más natural posible y, así no se vea muy elegante, entrando
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directamente a la ejecución. Pero al no alcanzar el carácter de acto jurídico no le es aplicable el concepto de “ley para las partes” que permite algún tipo de exigibilidad. En estricto Derecho, la libre revocabilidad impide hablar de deberes y mucho menos de obligaciones entre los compañeros, porque quedaría a libre elección del deudor retirar la causa jurídica de estos para exonerarse de ellos, a partir de la terminación (ese es el muro con el que se estrella cualquier legislador que pretenda hacer una regulación seria de la unión libre); con todo, mientras no se produzca esta ruptura, se causan diversos efectos jurídicos que incluso trascienden en su exigibilidad a la extinción de la relación marital.
257 Punto 4° de las consideraciones de la Corte en la Sentencia de 19 de diciembre de 2005, Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena.
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200.- Unión marital de hecho del casado Quien estando casado establecía unión marital permanente con alguien del otro sexo incurría en amancebamiento, un calificativo denigrante y machista del que se servía nuestro Código Civil para describir el marido que atentaba contra la fidelidad propia del matrimonio. En la mayoría de los casos esta unión será contraria a Derecho y dará lugar a la causal de “relaciones sexuales extramatrimoniales” que abre la puerta para el divorcio; con todo, no siempre es así y esa situación tendrá la validez que le reconoce la ley 54 de 1990, que permite a quien está casado, pero separado de hecho o de Derecho, mantener este tipo de relaciones dando incluso lugar a la existencia de una sociedad marital de hecho cuando la sociedad conyugal precedente ya se ha disuelto. El sujeto casado, pero separado de cuerpos de hecho o de Derecho, que ya tiene disuelta su sociedad conyugal, que establece una relación personal permanente con una persona adulta del otro sexo con las mismas características de singular, excluyente y permanente que pudimos ver en la unión libre, tendrá una unión marital de hecho. Sus elementos determinantes son a no dudar los mismos que señalamos para esa relación, como la unión personal y con vocación de permanencia, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
voluntaria y libre, singular, entre varón y mujer, no impedidos (salvo por el matrimonio de uno de ellos o ambos), aunque tiene algunos aspectos que deben destacarse. La unión personal presupone que, aunque sea de hecho, haya una separación real de cuerpos entre los casados, de modo que no exista forma de convivencia con el cónyuge porque, de darse esta situación, tendríamos que darle la prioridad al matrimonio; así, si el miembro de la pareja mantiene su relación con el esposo o la esposa (aun cuando se hayan invertido los papeles en materia de permanencia), no se entenderá existir esta figura. La permanencia es especial, porque la ley 54 de 1990 dispone: b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la so-
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ciedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas (y liquidadas) por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. [Art. 2°, L. 54/90, la palabra liquidadas fue declarada inexequible, Sent. C-700/13]
El impedimento matrimonial que tenía en mente el legislador era el de matrimonio preexistente y no cualquier otro impedimento, pero vimos cómo algunos impedimentos matrimoniales no tienen incidencia en la legitimidad de la unión (crimen) y otros sí (edad, incesto). La ley, cándidamente, establece que para que se pueda generarse sociedad patrimonial “…la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho” (destaco), lo que lleva a entender que si la unión se inició cuando todavía no se había “disuelto” la sociedad conyugal anterior, o incluso era coexistente con la convivencia matrimonial, nunca habría unión marital de hecho con consecuencias económicas, pero tratándose de una situación fáctica es seguro que lo que quiso decir el legislador es que en el evento de existencia de sociedad conyugal anterior, era necesario esperar tres años contados a partir de la disolución de la sociedad conyugal para que pudiera declararse la sociedad
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patrimonial derivada de la unión marital de hecho (y en todo caso excluir ese primer año de la sociedad patrimonial), o en el caso de ser muy estrictos en la interpretación, tendría que pensarse en una fórmula para tener por terminada la relación que se inició antes de la disolución de la sociedad conyugal y que permitiera tomar por nueva la que se establezca después de disuelta la sociedad conyugal para que los miembros de la unión regularicen la situación.258 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia 7603 del 10 de septiembre de 2003, consideró que cuando la sociedad conyugal anterior ha quedado disuelta —aun cuando no haya sido liquidada— se puede establecer otra unión
La usurpatio tri noctis que impedía que la mujer que convivía permanentemente con un varón quedara bajo manus, lo que hacía era tener por terminada la relación anual y considerar una nueva la del año siguiente, de modo que siguiendo esa tónica, lo único que faltaría sería aceptar que con una separación temporal se pudiera dar por terminada la convivencia anterior, borrar sus efectos y permitir que se reinicie sin el vicio que le daría la anticipación de la unión. 258
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marital sirviéndose de argumentos irrebatibles relacionados con el hecho de que en la sucesión de matrimonios no indica que la falta de liquidación de la sociedad es impedimento para que se conforme una segunda sociedad conyugal, además tampoco se presenta en la sucesión de uniones maritales, o cuando se ha disuelto el vínculo matrimonial anterior, por divorcio o por muerte pero no se ha liquidado la sociedad conyugal de ese matrimonio, de modo que se estaba estableciendo una discriminación inconstitucional.259 A finales de 2013 la Corte Constitucional declaró inexequible el texto “y liquidadas” zanjando de una vez por todas el asunto [Sent. C-700/13]. Pero el acierto de las altas cortes no le resta la dificultad (presente en todos los casos en los que unas masas patrimoniales se interrelacionan con otras masas patrimoniales y más cuando esas masas son aparentes durante la mayor parte de su vigencia) de determinar cuáles son los derechos de cada uno de los comuneros y de los acreedores respecto de cada una de tales masas, qué bienes se entienden aportados, cuáles bienes específicos se pueden reclamar, cómo se comparten los derechos de uso y fruto, quién adeuda los impuestos, etcétera, y con la desventaja de no existir contabilidad que pueda soportar las reclamaciones. Como se trata de un plazo de “amortiguamiento” entre sociedades Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
económicas derivadas de la convivencia, los cónyuges que están separados de bienes durante su matrimonio no tendrán problema en establecer la unión marital desde el momento mismo en que abandonan el hogar para establecer la relación permanente con otro, y considero que si la separación de bienes no lleva todavía el año, la unión que establezca el cónyuge con otra persona se entiende vigente en el momento en que este se cumpla. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de julio de 2011 precisó que la convivencia del sujeto casado, con otra persona diferente de su cónyuge ciertamente genera unión marital de hecho, aunque no haya sociedad patrimonial por no haberse disuelto la sociedad conyugal, lo que permite 259 La Corte identificó el argumento sumo, en el hecho de que un viudo, que no haya liquidado sociedad conyugal, sí podía establecer nueva unión marital de hecho porque no está impedido para contraer nuevo matrimonio y no se le aplica en numeral 2° del artículo 2° del la ley 54 de 1990, sino el numeral 1°.
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concluir que los demás efectos de la unión marital de hecho sí se aplican a esta unión (seguridad social y pensiones, alimentos, guarda legítima, violencia intrafamiliar, etc.).
201.- Las uniones que se rigen por la ley 54 de 1990 No acababa de entrar en vigencia la ley de uniones maritales de hecho cuando apareció la necesidad de decidir si tenía que aplicarse a las uniones maritales de hecho que se habían establecido antes de la vigencia de la ley o solamente a aquellas que se conformaron después. Aunque a mí siempre me pareció que la ley 54 de 1990 estaba dando una solución a un problema social existente y por eso su aplicación debía ser general e inmediata cobijando a todos los que tenían unión permanente con derechos y obligaciones indivisos, la respuesta de la Corte Suprema de Justicia fue aplicar a rajatabla en el principio de irretroactividad de la ley (porque la ley empieza diciendo a partir de la vigencia de la presente ley) y mediante sentencias de 20 de abril de 2001, y otras que le siguieron la misma línea jurisprudencial, declaró que no cobijaba las uniones establecidas con anterioridad a la vigencia de la ley, y ni siquiera se aplicaba a las actuaciones patrimoniales entre esas preexistentes parejas, ocurridas con posterioridad a la expedición Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de la ley (entre otras, eso significaba que la ley 54 solo se aplicó a partir de 1992). En esta interpretación colaboró la Corte Constitucional con la sentencia C-239/94, que declaró exequible el artículo 1° de la ley 54 de 1990 y, aunque se inclinó por la irretroactividad de la norma, dejó claro que no era un tema constitucional sino interpretativo. Con todo, desde el 2005 [Sent. 28 Oct/05, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo J.] la Corte Suprema cambió su doctrina y decidió —algo tarde, valga decirlo—
que sí se aplicaba a las uniones que estaban vigentes a la expedición de la ley y cobijaba todas las relaciones patrimoniales surgidas de dicha unión antes o después,260 y aunque no hay consenso, se tomó por muchos juristas como un acierto de la Corte.
260 En la sentencia citada se lee: “(…) por regla general, la promulgación de las leyes tuitivas —la 54 de 1990 es una de ellas— en las que existe un innegable interés general, tiene el inequí-
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202.- Principio de la unión marital de hecho El establecimiento de la unión abarca todas las formas que el Derecho ha encontrado para hacer manifestaciones de voluntad, desde las tácitas expresiones de simple tolerancia de la permanencia en la vivienda del compañero de actividades sexuales hasta el acuerdo mutuo de convivencia precisamente declarado y precedido hasta de “capitulaciones” o de acuerdos de separación de bienes entre los miembros de la pareja que hacen personas renuentes a los compromisos formales, pero fanáticos de la organización y las situaciones claras. La unión libre se genera en el instante mismo en que la pareja se establece y no como podría pensarse luego de transcurrido el equívoco plazo de dos años de que trata el artículo 2° de la ley 54 de 1990, que se relaciona con el momento en que ya se puede declarar la existencia de la sociedad económica entre compañeros, y aunque se podría llegar a la conclusión contraria ahora que la ley 1060 de 2006 hace extensiva la presunción pater is est, sólo a quienes tienen unión permanente ya declarada, no debe olvidarse que se refiere a un hecho que no cambia porque pase o no el tiempo y los compañeros permanentes tienen derechos derivados de la ley laboral desde el primer momento.261
203.- Existencia y prueba de la unión marital de hecho Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Que la unión libre sea la unión personal, individual y exclusiva entre hombre y mujer no impedidos para contraer matrimonio y con vocación de permanencia es decirlo todo y no decir nada, porque el ser humano tiene por instinto la tendencia a unirse con miembros del otro sexo, bajo una gama demasiado amplia de formas, por lo que nos tocará llegar un poco más al fondo de la cuestión, señalando aquellos factores que permiten reconocer esta clase de uniones.
voco propósito de brindar pronta y cumplida tutela a cierto grupo de personas que reciben una protección precaria, o nula. De allí que en la ponencia para primer debate al Proyecto de ley 107 de 1988 —Cámara de Representantes, antecedente de la mencionada normatividad—, se hubiere precisado que la ley pretende conjurar ‘una grave injusticia’, generada, entre otras razones, por existir ‘un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido’ (se resalta)”. 261 El artículo 163 de la ley 100 de 1993 había exigido que la afiliación al plan obligatorio de salud del compañero o compañera permanente se pudiera hacer luego de pasados dos años de convivencia, pero esta norma fue declarada inconstitucional por considerar que discriminaba los miembros de la unión de hecho frente a los casados [Sent. C-521/07 Cort. Const.].
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Para determinar si existe o no unión libre podemos recurrir a esa fórmula y denominación utilizada para muchas instituciones jurídicas que presupone la conjugación de elementos objetivos, con la intencionalidad para configurar la situación regulada o reconocida por el Derecho. En la unión marital de hecho se puede apreciar un corpus, es decir, la situación fáctica de la convivencia mutua, singular y tendiente a la permanencia que se equipara al hogar doméstico de los casados y un animus,262 entendido como la intención seria y libre de los miembros de permanecer en esa unión de manera indefinida. La unión marital de las personas es una situación casi siempre ostensible y por ende de prueba directa posible, que para quien no le guste la denominación corpus, bien puede asimilarla a la figura de tractatus et fama propios de la posesión notoria del estado civil. El ánimo, como todos los elementos subjetivos, no se puede probar directamente y será necesario recurrir a los indicios, respetando los matices que alcanza este concepto en las diversas manifestaciones culturales existentes en el medio, mientras que el corpus sí es objeto de prueba histórica ordinaria.263 Al fijar estos dos criterios quedamos en libertad de afirmar que cuando la intención de la pareja es convivir, la unión libre se mantiene aunque exista separación por un tiempo más o menos largo, ya sea por decisión voluntaria Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de uno de ellos o por imposición de terceros, y no por permanecer por largo tiempo uno de los concubinos estudiando en el exterior o confinado en prisión, es necesario concluir que la unión terminó, porque permanece el animus, así
Los romanos tenían muy clara esta condición bajo la denominación de affectio maritalis que permite distinguir entre la simple unión carnal y la unión marital y considerar que no por el alejamiento se pierde esta condición, como lo indicaba Ulpiano [D. L. XXIV, 30]. Iglesias Juan, Derecho romano, 10.ª ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1990, num. 130, p. 516. 263 La Corte Suprema de Justicia se sirve de las siguientes palabras para describir lo que aquí llamamos corpus: “Premisa a partir de la cual conviene sobremanera indicar que el mero hecho de habitar en un mismo lugar no traduce ciertamente unión marital. No basta vivir; menester es convivir. Y más señaladamente, hacer vida marital, esto es, como marido y mujer. Porque muchos pueden ser los que llevan sus vidas en un mismo sitio, sin que haya unión semejante; no es infrecuente el caso en que apartamentos o casas son habitados por personas que por diversas causas deciden compartir de ese modo una vivienda, y no existir sin embargo la intención de hacer vida común, ni menos de entablar una auténtica relación de pareja marital” [Sent. 25-Jul/05 C. S. J.]. 262
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esté suspendida la convivencia.264 En general no se tendrá por extinguido el animus en el compañero permanente que pierde las facultades mentales luego de establecida la unión, porque hoy el compañero permanente es guardador legítimo del interdicto [No. 1°, Art 69 L. 1306/09].265 La fórmula nos permite también concluir que no se da unión marital de hecho entre el hombre y la mujer que mantienen relaciones afectivas de extrema proximidad, incluyendo las relaciones sexuales excluyentes, pero que no conviven, sino que cada uno mantiene su independencia y vivienda individual, por faltar el ya referido corpus. Tampoco basta, entonces, la simple intención de convivir para generar o mantener la unión, sino que esta debe estar acompañada de la posibilidad real de compartir la vida y por eso no conformarán unión libre esos sujetos que por cualquier razón nunca han llegado a establecer hogar doméstico, como los que están en las etapas preliminares antes de establecerse formalmente o los amantes que no han dado el paso de salirse del hogar paterno o personal (para los que no comprendan eufemismos, aclaremos que no hay unión marital de hecho “a escondidas”, lo que sí sucede con algunos matrimonios). La prueba es libre (así lo decía el reformado artículo 4° de la ley 54 de 1990), como en general sucede en el proceso judicial moderno, pero puede Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
servir de guía la relación de pruebas que trae el Código de la Infancia y la Adolescencia para demostrar la existencia de la unión de la pareja no casada que pretende adoptar [Par. Art. 124 C. I. A.]. En el ideario colectivo se fue creando la imagen de que la ley 54 de 1990 regulaba la unión marital de hecho (a la que contribuían la imprecisión de la norma y no pocas decisiones judiciales). Tanto así que la ley terminó reformándose para dar cabida a esas apreciaciones y ahora la unión marital no
En sentencia de 11 de marzo de 2009, la Corte Suprema de Justicia concluye que la separación forzada no es suficiente para dar por terminada la unión marital de hecho [Exped. 850013184-001-2002-00197-01]. 265 En la posesión de bienes de donde tomamos los términos animus y corpus, la sanidad de la voluntad es requisito de adquisición, más no de conservación de la misma y seguimos a Ulpiano que hace notar como cuando se está dormido (inconsciente) permanece la posesión [D. XLI, III, 31, § 3]. 264
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solo se prueba (para que opere la presunción de sociedad patrimonial), sino se declara, ya por el juez, ya por los mismos compañeros permanentes: La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los jueces de familia de primera instancia. [Art. 2° L. 979/05, modificatorio del Art. 4°, L. 54/90]
(…) Trámites notariales. Sin perjuicio de las competencias establecidas en este Código y en otras leyes, los notarios podrán conocer y tramitar, a prevención, de los siguientes asuntos: 1. (…) 5. De las declaraciones de constitución, disolución y liquidación de la
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sociedad patrimonial de hecho, y de la existencia y cesación de efectos civiles de la unión marital de hecho, entre compañeros permanentes, de común acuerdo. [Art. 617 C. G. P.]
Esta declaración es de la unión marital de hecho y puede hacerse en cualquier tiempo, aún cuando no hayan pasado dos años de conformada y vaya o no a existir sociedad patrimonial, y como sigamos en esta tónica habrá que abrir otro espacio teórico para uniones declaradas frente a uniones sin declarar y así hasta terminar agotados. Que pueda declararse la unión marital de hecho fuerza a abrir un espacio a la teoría jurídica, en relación con el alcance de esta declaración, así como con su eficacia y las consecuencias de los eventuales vicios de que pueda adolecer. Doy por sentado que esta declaración no es un acto jurídico de las partes tendiente a generar la unión marital, ni siquiera conferir los efectos propios de
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esa situación, sino apenas una fórmula probatoria de la existencia de la relación por lo que, así sea el medio que utilice la pareja para marcar el comienzo de la relación, si no se da la convivencia y de paso se cumplen las condiciones esenciales para que se conforme la unión que ya mencionamos, esa declaración cae en vacío. Tampoco es un requisito de oponibilidad ante terceros, de modo que la unión declarada y la no declarada no debe tener diferencias de trato, en su conformación, efectos y disolución. La declaración no puede contradecir las condiciones de unión marital de hecho, de modo que no puede estar sometida a plazos, condiciones, tampoco puede contener renuncias o generar privilegios que no puedan darse en el matrimonio, o que atenten contra la naturaleza de una unión marital de hecho. En el mismo orden de ideas si la declaración estuviera afectada por alguna falla que la haga total o parcialmente ineficaz —capacidad, consentimiento o forma—, no impediría que la unión existiera y tampoco que la ausencia de esta prueba se pueda suplir con otros medios autorizados por la ley. Pero al ser una declaración formal, tendiente a hacer pública una situación, las falsedades en que se incurra pueden dar origen a responsabilidades tanto civiles como penales, en el caso de que tengan la potencialidad de lesionar intereses de terceros o de las partes. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Y ya en este punto toca resolver las consecuencias de una declaración de unión marital no ajustada a Derecho y al respecto consideramos que esa declaración debe recibir el tratamiento de todo acto jurídico, de modo que se aplicarán en toda su extensión las disposiciones del Título II del Libro IV del Código Civil, aunque ajustado en aquellos puntos en los que esta declaración pueda asimilarse al matrimonio. En cuanto al juez, estimo que es el de familia y no el civil, el competente para determinar la legitimidad del acto, precisamente por la analogía con el matrimonio. No se menciona nada en la ley sobre los efectos que se derivarían de las fallas en lo relacionado con la sociedad patrimonial, la adopción que se dio con base en esa declaración o la presunción de paternidad, ya que no es claro si con la anulación de la declaración se entiende que no existió unión (ni sociedad patrimonial tampoco o la adopción se puede anular o el hijo pasa a ser extra-
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matrimonial y requiere por ello de reconocimiento), o si simplemente se elimina una prueba de la unión pero puede probarse su existencia por otros medios.
204.- Aspectos personales de la unión marital de hecho La unión marital de hecho, equiparada al matrimonio, permitiría pensar que quedan establecidos los deberes maritales de convivencia, fidelidad y apoyo mutuos, pero siendo una situación fáctica no podría la norma jurídica regular estos puntos y no serán pocas las ocasiones en las que la pareja no los cumpla sin que por eso se pierda la unión, ni los eventuales derechos económicos, como las ventajas colaterales derivadas del contrato laboral de su pareja o de los resultados de las actividades económicas emprendidas por esta. Con la expedición de la ley 1060 de 2006 la presunción “pater is est” se aplica en toda su extensión a la unión marital de hecho debidamente declarada, de modo que si el nacimiento se produjo luego de la declaración y antes del vencimiento de los trescientos días de su definitiva terminación, el hijo tiene por padre al compañero permanente de la madre.266 A partir de la sentencia C-1033 de 2002 de la Corte Constitucional, los miembros de la unión, sea esta declarada o no, se deben alimentos entre ellos, sin importar lo difícil que llegue a ser poder cobrarlos. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Ley 1306 de 2009 llama a los compañeros permanentes al ejercicio de la guarda legítima [Art. 68]. Además existe norma expresa que consagra la curaduría de bienes del ausente (hoy administración de bienes) para el compañero permanente, como consecuencia de un secuestro [Art. 23, L. 282/96, en la redacción que le dio el Art. 26, L. 986/05].
En ese proceso de acentuar la regularización de la unión marital de hecho, la Corte Constitucional también se ha preocupado del asunto de la conformación de una nueva familia y por eso mediante sentencia C-289 de 2000 Esta presunción estuvo consagrada en el artículo 328 del Código Civil: “Los hijos de la concubina de un hombre serán tenidos como hijos de éste, a menos que compruebe que durante el tiempo en que debió verificarse la concepción estuvo imposibilitado para tener acceso a la mujer”. Esta regla fue derogada por la ley 45 de 1936 y se sustituyó por las “relaciones sexuales estables”, con la necesidad de declaración judicial para que el hijo se tomara como del compañero [No. 4°, Art. 4° L. 45/36], que luego en la ley 75 de 1968 se reducen a relaciones sexuales que puedan inferirse de “(…) su naturaleza, intimidad y continuidad” [No. 4, Art. 6° L. 75/68]. 266
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extendió la obligación de confeccionar y formalizar el inventario de los bienes de los hijos sobre los cuales se ejerce patria potestad [Art. 171 C. C.] previamente al establecer una unión marital de hecho. El porqué de esta medida es fácilmente comprensible; el cómo, el cuándo y las consecuencias jurídicas que se derivan de su incumplimiento ya no lo son tanto, porque el inicio de la unión marital de hecho no siempre es una decisión meditada y acordada formalmente y no sería muy justo sancionar a estos individuos con la pérdida del usufructo de los bienes del hijo; además, como en cualquier momento se puede deshacer la unión y de igual manera reanudarla, el compañero que omitió el requisito, puede darla por terminada —e incluso declarar que no tuvo tal unión— y hacer el inventario y recomenzar ya superado el escollo.
205.- ¿Estado civil de compañero permanente? El estado civil es decir la situación de un sujeto en la familia, ante la sociedad, deriva principalmente del hecho del nacimiento y del matrimonio y se extingue con la muerte, y por ello inciden en el estado civil las circunstancias que modifiquen o eliminen esas condiciones (impugnaciones de paternidad o maternidad, reconocimiento de hijos, adopciones, divorcios, nulidades matrimoniales, declaraciones de muerte presunta), lo que de inmediato llevaría a Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
indagar si la unión marital de hecho genera un estado civil.267 Nada impide, desde el campo de la teoría del Derecho que la tenga, pero hay actualmente un “pequeño” tropiezo y es que el legislador procura que esa situación sea la más cierta, determinada y pública posible de modo que declara frontalmente que esas situaciones tienen que ser constatadas por el mismo Estado a través de sus autoridades, no se puede alterar sin su consentimiento y solamente se puede probar con el respectivo registro y sus documentos. Esto lleva que, por ahora, tengamos que decir, así contrariemos alguna posición de la Corte Suprema de Justicia, que la unión marital de hecho no genera estado civil propiamente dicho, es decir esa situación jurídica reglada, pero claro genera una forma familiar (fáctica, como su nombre lo indica) con la
267 Medina Pabón, Juan Enrique, Aproximación al Derecho y Derecho de Personas (7ª Ed.) Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2011, num. 443, pp. 724-726.
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protección que la ley establece, pero sin aplicar la regulación propia del estado civil y su riguroso control estatal. Los compañeros podrán unirse y separarse a voluntad, sin tener que dar cuenta a nadie y sin que ello, jurídicamente —se recalca—, afecte a partes, terceros o la organización social y cuando realicen las manifestaciones formales de declaración de la unión no hay otra cosa que confesiones formales con efectos probatorios de una circunstancia de hecho y no una prueba formal de estado civil. El matrimonio prevalece sobre la unión marital de hecho, porque el matrimonio pone fin inmediato a la unión marital de hecho, pero la unión marital de hecho no hace lo propio con el matrimonio y por eso tampoco podemos decir que genere estado civil, porque no existe sustitución de estado cuando se superponen las figuras, ya que la unión no “atrae” e inserta los sujetos en las familias, aunque genere el extraño parentesco afín extramatrimonial268 (si el hijo de Pedro, es declarado hijo de Manuel, el estado civil filial con Pedro desaparece automáticamente; si Pedro, casado Helena, se une de hecho con Sonia, e incluso declara esta situación o lo hace el juez, sigue tan casado como antes).
206.- Relaciones económicas entre los compañeros permanentes Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Quienes conviven, así no lo busquen y sin necesidad de entregas mutuas de bienes, terminan haciendo una bolsa común que les permite asumir los gastos que se generan en el día a día del hogar, sin importar cuál es la fuente de los ingresos, por lo que existe interés en determinar el destino de aquellos bienes y derechos que quedaron cuando termina la unión y no pocas veces durante la unión misma. La ley 54 de 1990 intentó hacer una regulación de los aspectos patrimoniales, pero en lugar de aprovechar la ocasión para proponer un sistema de manejo económico del patrimonio que se genera entre dos sujetos adultos al compartir la vida, se limitó a seguir las pautas de la sociedad conyugal (con
268 Lo extraño no es el parentesco, sino que su consagración “legal” se encuentra refundida en la ratio decidendi se la sentencia C-595 de 1996 de la Corte Constitucional.
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algunas variaciones), y aunque suene destructivo, sumándole más de un error conceptual.
207.- La sociedad patrimonial se presume Al contrario de lo que sucede con la sociedad conyugal que se constituye o genera con el hecho del matrimonio y por disposición de la ley, la sociedad patrimonial entre compañeros permanente se presume [Inc. 1° Art. 2°, L. 54/90], una presunción que, al no decir otra cosa la ley, es legal y por tanto admite prueba en contrario. No es fácil precisar cómo se desvirtúa esta presunción (ni conozco decisión sobre esta materia), pero es seguro que esto se consigue con las llamadas “capitulaciones maritales” que desde la expedición de la ley se fueron popularizando, mediante las cuales los miembros de la pareja deciden, antes de irse a vivir juntos, celebrar unos acuerdos, redactados a la manera de capitulaciones matrimoniales y por escritura pública, y aunque originalmente fue una práctica —seguramente basada en la analogía que hace la ley 54 de 1990 entre la sociedad conyugal y la sociedad marital—269 ya recibió el respectivo reconocimiento en la ley antitrámites [Art. 37 L. 962/05]. A través de estas capitulaciones los compañeros establecen el manejo Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de sus relaciones económicas, ya sea planteando una total separación en estos aspectos, que no veo objetable jurídicamente (aunque en el matrimonio no se pueda) porque de lo que se trata es de desvirtuar una presunción. También pueden excluir algunos bienes y derechos futuros de esa sociedad, caso en el que todos aquellos temas sobre los cuales hubo silencio quedarán cobijados por la presunción de sociedad marital de hecho.270 Está muy bien que la pareja consciente y previsiva haga manifestación pública anticipada de regular en todo o en parte sus relaciones patrimoniales,
Así lo afirma el Dr. Lafont Pianetta: Lafont Pianneta, Pedro, Derecho de familia (Unión marital de hecho), Librería del Profesional, Bogotá, 2001, num. 69, pp. 185 y 186. 270 Sobre este tema y algunas otras inquietudes relacionadas con el alcance de las capitulaciones, eficacia y publicidad, véase la investigación de los doctores: Blanco Rodríguez, Jinyola y Chaux Rojas, Daniel Felipe, La celebración de capitulaciones en la unión marital de hecho, Bogotá 2013, Revista Vniversitas 126, pp. 65-88. 269
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pero como las uniones maritales no siempre están conformadas por esos sujetos modelo de conducta, queda por establecer si quienes han iniciado ya una relación y siempre han tenido la intención de mantener separados los patrimonios, pueden durante la vigencia de la unión poner de manifiesto que no pretendían generar la sociedad patrimonial, ya sea otorgando un documento que así lo exprese, o mediante declaración ante juez u otro medio de acuerdo que haga tránsito a cosa juzgada, ya por petición de interesado (uno de los miembros de la pareja, o un acreedor) o por acuerdo entre las partes. También sería bueno resolver el asunto de la publicidad de estos acuerdos para efectos de la oponibilidad frente a terceros. Al respecto, una posición conservadora llevaría a sostener que una vez establecida la unión no se podría intentar desvirtuar la presunción bajo dos argumentos: a) que esto llevaría a una incertidumbre total sobre si una determinada pareja está o no sometida a sociedad si en cualquier momento pueden declarar lo que mejor les convenga, y b) que uno de los miembros de la pareja puede aprovecharse de las circunstancias afectivas o de dependencia para conseguir que el otro declare lo que lo beneficie renunciando a derechos ya adquiridos (recuérdese que esa es la razón para hacer inmodificables las capitulaciones matrimoniales). Por el contrario, alguien de avanzada consideCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
raría que tratándose de una presunción basta simplemente desvirtuarla y nadie más calificado para hacerlo que los mismos interesados; además, tratándose de personas adultas se trataría de renuncias legítimas, al ser patrimoniales y no estar prohibida su renuncia [Art. 15 C. C.]. De no ser posible desvirtuar la presunción en vigencia de la unión marital, a los compañeros permanentes les quedaría la posibilidad de declarar la existencia de la sociedad para proceder a liquidarla de inmediato de común acuerdo y una vez liquidada manifestar su intención de no volver a constituirla. Cuando en vigencia de la unión los compañeros declaran la unión y a renglón seguido hacen disolución de la sociedad patrimonial y adjudicación formal de bienes, sin que se termine esa unión, sus relaciones económicas se asimilarán a las de la pareja matrimonial separada de bienes. Por otra parte, como la sociedad patrimonial deriva de una situación de hecho hay que resolver si la unión marital ilegítima (por incesto, fuerza o edad) 352 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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genera o no tal sociedad —no se podría saber si hay unión de hecho permanente putativa, como pasa con el matrimonio—, a lo que recordamos lo que dijimos respecto a que la legitimidad moral es condición de existencia y no de validez.
208.- Composición de la sociedad patrimonial Por ahora no nos ocuparemos del momento en que empieza a generarse la sociedad marital de hecho y entramos directamente a mirar lo relacionado con los elementos que la componen y la administración de los bienes y derechos comunes. Al respecto, la ley indica escuetamente: El patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes. Parágrafo. No formarán parte del haber de la sociedad los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho, pero sí lo serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital de hecho. [Art. 3°, L. 54/90]
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209.- Bienes y derechos que no hacen parte de la sociedad patrimonial Siguiendo el esquema que utilizamos en su momento para la sociedad conyugal, ocupémonos primero de los bienes propios de cada uno de los miembros de la unión marital de hecho. Cada uno de los compañeros permanentes es dueño de los bienes y derechos muebles o inmuebles que adquirió antes del matrimonio o cuando su causa de adquisición sea anterior a la unión, sea que los haya obtenido a título gratuito o a título oneroso, de modo que se debería concluir que no habría aportes a la sociedad patrimonial y por ende tampoco habría recompensas. La ley no toca algunos puntos, pero nosotros no podemos eludirlos. En relación con inmuebles y derechos inmobiliarios, así como con los bienes muebles que tengan el carácter de cuerpo cierto y el ajuar de cada uno de los compañeros, es fácil ver la condición de propietarios y estos seguirán en esta condición mientras se mantenga la unión marital de hecho.
353 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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Aunque no se menciona en la ley, considero que a la sociedad derivada de la unión marital de hecho se le aplican las reglas de subrogación real inmobiliaria, basándome en lo dispuesto en el artículo 7° de la ley 54 de 1990; luego, si uno de los compañeros permanentes es propietario de un inmueble y quiere enajenar ese bien para subrogarlo por otro que tenga también el carácter de propio y cumple los requisitos de manifestación de su intención de subrogar en la escritura de enajenación y adquisición del modo que lo indica el inciso primero del artículo 1789 del Código Civil, conserva el derecho de mantener ese bien por fuera de la sociedad marital de hecho. Habría que pensar que esa misma regla se aplica respecto de especies muebles propias cuando se sustituyan con otras con la intención de mantenerlas de propiedad exclusiva, aunque esto es más difícil debido al hecho de que su enajenación es informal y no quedan constancias documentales en las que pueda plasmarse la voluntad del propietario de hacer subrogación real; de modo que para que se pudiera tener esa subrogación, sería necesario que los compañeros se cuiden de hacer transacciones escritas y dejen las constancias pertinentes en los documentos de enajenación y de adquisición. Con los bienes fungibles (géneros) adquiridos antes de la unión, la complejidad se acentúa, porque el legislador no cayó en cuenta de que estos Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
bienes no tienen forma de mantenerse iguales y van siendo gastados y sustituidos unos por otros, de modo que la mayoría de las veces, quiérase o no, terminan siendo aportados a la sociedad patrimonial. De igual manera, terminan siendo aportados a la sociedad patrimonial aquellos bienes propios específicos, que se enajenan y no se subrogan debidamente por otros. Así, si uno de los miembros de la pareja tenía cien millones en efectivo en un banco cuando se inició la unión y en el curso de su relación lo gastó, o tenía un automóvil y en vigencia de la unión marital lo vendió y el precio lo utilizó en vigencia de la sociedad, todos los recursos han terminado aportados a la sociedad, pero el legislador no se cuidó de mencionar si había la respectiva recompensa. Para ser justos, tenemos que recurrir otra vez a la mención genérica del artículo 7° de la ley 54 de 1990 y aplicar en este punto las disposiciones sobre recompensas de los aportes, pero tengo que reconocer que hay que torcer algo el sentido del artículo 3° de la ley 54 de 1990 que se limita a dejar como de propiedad de la 354 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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sociedad patrimonial únicamente los recursos provenientes del trabajo, ayuda y socorro mutuos, los frutos de los bienes y el mayor valor que obtengan y hace silencio sobre los aportes de bienes propios. Ahora bien, como no hay aporte por mandato legal de los bienes propios fungibles u otros muebles, habrá que considerar que si esos bienes no fueron gastados en beneficio de la sociedad marital no hay lugar a recompensas (los cien millones o el carro se destinaron a la colocación de un hijo que no es de la pareja o a atender las obligaciones con familiares del compañero propietario, o los dilapidó o pagó daños que el dueño causó a terceros). Nótese una diferencia real con la sociedad conyugal en la cual, debido a que por virtud del matrimonio se aportan los bienes muebles, el cónyuge que hace gastos como los del ejemplo con los bienes muebles que trajo, hace uso de bienes sociales en su exclusivo interés y con perjuicio de la sociedad conyugal, por lo que debe a la sociedad la correspondiente recompensa; mientras que en la sociedad patrimonial derivada de la unión de hecho, él sigue como dueño de sus bienes, de modo que no entraron a la sociedad patrimonial y no habrá recompensa alguna. Si los bienes genéricos que se tenían antes de establecerse la unión marital subsisten al término de la sociedad patrimonial, el compañero permanente propietario se alza con ellos sustentándose en su condición de propietario. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Con las mismas condiciones antedichas se consideran propios los bienes inmuebles o muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad marital de hecho, pero en cuanto a los bienes fungibles que se gasten en provecho de la sociedad marital, no dudo que se deben tener por aportados y con cargo de recompensa de la manera descrita. No queda claro si dentro de la vigencia de la sociedad marital de hecho pueden adquirirse onerosamente bienes determinados que, de común acuerdo entre los miembros de la pareja, sigan conservándose como propios ni cuáles serían los requisitos para hacerlo, pero creemos que como la sociedad marital de hecho se presume (no se genera por disposición legal) y las partes tienen libertad de desvirtuar dicha presunción declarándose separados íntegramente de bienes, también pueden hacer esa misma declaración sobre algunos de los elementos patrimoniales, porque al poder lo más..., sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 355 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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210.- Bienes y derechos de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho Entran a la sociedad patrimonial todos los bienes y derechos que sean fruto del trabajo de los compañeros permanentes y todos los demás que adquieran a título oneroso durante la vigencia de la sociedad [Par. Art. 3°, L. 54/90], incluyendo aquellos que tienen su causa durante la sociedad, pero que se consolidan una vez disuelta. Impropiamente, el legislador menciona que los recursos provenientes del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes, aunque en realidad, mientras está vigente la sociedad patrimonial estos pertenecen solo al compañero permanente que los produjo y el otro compañero supuestamente “dueño de la mitad” de esos recursos no tiene acción alguna para reclamar su teórica parte, y si el compañero que recibió los emolumentos se gasta todo, no está disponiendo lo del otro compañero o actuando en su representación, lo mismo que sucede en el matrimonio. Lo que el redactor quiso decir es que todos los bienes y derechos que sean fruto del trabajo de los compañeros permanentes entran en la sociedad patrimonial y que por eso hacen parte del haber de la sociedad patrimonial (absoluto) que en el evento de liquidación se reparte, ahora sí, mitad y mitad. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
También hacen parte de la sociedad patrimonial los réditos y frutos de los bienes propios o sociales, los cuales entran al haber libres de recompensa. Pero, al contrario de lo que sucede en la sociedad conyugal [Art. 1827 C. C.], los incrementos que tengan los bienes propios ingresan a la sociedad patri-
monial [Fine, Par. Art. 3° L. 54/90]. Con esto el legislador quebrantó el principio de accesoriedad que viene rigiendo en esta materia para los bienes de los cónyuges (y que le permite al cónyuge propietario quedarse con las mejoras e incrementos, debiendo recompensa en caso de que se deban a aportación social). Se exceptúan las fluctuaciones de valor de los bienes por razones puramente monetarias —inflación o deflación— según sentencia C-14 de 1998 de la Corte Constitucional. Ahora el panorama cambia, porque lleva a que toda mejora que tenga el bien propio (sea por accidente o por industria de alguno de los compañeros) cuente como bien social. Por ejemplo, Alicia vive en unión de hecho con Roberto. En vigencia de la unión recibió por herencia de su padre un caballo de paso 356
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fino y una finca cercana a un pueblo. El caballo después fue declarado el mejor de su raza y su precio se multiplicó por diez y a la finca el municipio la dotó de servicios y de paso incorporó el predio en el perímetro urbano y su valor sufre un incremento igual. Al disolver la sociedad patrimonial, estos bienes, que en una sociedad conyugal, los muebles habrían sido aportados y por ende su aumento era de la sociedad y el inmueble seguiría propio y el aumento del propietario sin cargo de recompensa; en la sociedad patrimonial de la unión marital solo quedaría propio el 10% del valor final de todos los bienes y la sociedad se quedó con el 90%. Pero adviértase además que la norma únicamente se refiere a los incrementos o mayor valor y no dice nada respecto de lo contrario, es decir, qué sucede cuando los bienes propios se deterioran durante la vigencia de la unión de hecho. La equidad manda que así como a sociedad patrimonial se queda con los aumentos, también tenga que asumir estas pérdidas cuando no pueda imputar responsabilidad al otro compañero o a un tercero; pero eso nos lleva a que (ajustando el ejemplo propuesto) si el caballo que hubiera llegado a la sociedad siendo campeón y sufrió una enfermedad que lo paraliza y hace estéril, por lo que su valor llega a la décima parte de lo que era, o los violentos se apoderaron de la zona con lo cual el precio de la finca cae de manera similar, la sociedad patrimonial tendría que pagar esa pérdida al compañero y no es seguro que el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
otro esté dispuesto a aceptar esta solución que al final termina derivando en que se da garantía al compañero que su bien propio conservará su valor por toda la vida de la sociedad patrimonial. Tomemos en consideración ahora que el aumento que reciba el bien propio provino de la actividad de los compañeros permanentes, y aquí hay que decidir cómo se toma ese aumento y si es cierto que la sociedad se lo apropia. Empecemos con el ejemplo del lote que recibió la mentada Alicia como herencia y supongamos que se le construyó una elegante casa, con los recursos que ella obtuvo de su trabajo en vigencia de la sociedad patrimonial. En este caso no es difícil concluir que la mejora como tal pertenece a la sociedad patrimonial, pero la ley omitió indicar si ello conlleva que se genere una comunidad entre el compañero permanente propietario y la sociedad, para solucionar qué pasa con la enajenación del bien en vigencia de la sociedad patrimonial, porque del precio, una parte sería propio de Alicia y el otro de la sociedad, y si Alicia se 357 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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gasta su parte en cosas que no benefician a la unión (pagar alimentos a su hijo que tuvo con otro), gastó bienes propios y no de la sociedad, pero si los gasta en los hijos comunes, estaría haciendo un aporte y la sociedad le deberá ese valor. Pero si la casa la construyó con bienes propios (un dinero que recibió de herencia), esa mejora es propia, sobre bien propio y la sociedad no le podría reclamar sino el mayor valor que eventualmente haya podido adquirir el conjunto, y aquí sí es claro que no hay bien en comunidad, porque ese mayor valor solo podría establecerse al momento de liquidar la sociedad patrimonial y lo interesante es que si vende el bien en vigencia de la sociedad y ella se gasta la plata (incluyendo el mayor valor) no parece que tenga que recompensar a la sociedad por gastarse esa parte, porque a la hora del reparto ya no existe ese mayor valor.
211.- El tratamiento de los pasivos Ante el silencio del legislador, nos toca hacer el ejercicio de identificar los pasivos que se aportan a la sociedad marital de hecho. Estimamos que por su propia naturaleza todas las deudas que tengan los compañeros permanentes son fácticamente aportadas a la sociedad en el momento de establecerse la unión, debido a que tendrán que ser pagadas con los recursos que se obtengan durante la vigencia de la sociedad o los frutos que produzcan estos bienes, o Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
con el trabajo personal de cada uno de ellos que también es social. Solamente se excluyen aquellas deudas referidas a dar o entregar especies de propiedad de cada cual. Los aportes de deudas propias existentes en el momento de conformarse la sociedad marital son una carga que le impone el aportante a dicha sociedad y si queremos mantener el principio de equidad que “lo favorable conlleva también lo desfavorable” [D. L. XVII, 10] es necesario acudir de vuelta al artículo 7° de la ley 54 de 1990, para sostener que el aportante de la deuda tendrá que recompensar la sociedad el valor pagado con recursos sociales, al término de la vigencia de la sociedad. El socorrido artículo 7° de la ley 54 de 1990 también tendrá que servirnos de soporte para afirmar que todos aquellos gastos y demás obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad marital de hecho, que puedan atribuirse exclusivamente a uno de los compañeros permanentes (gastos de
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sostenimiento y colocación del hijo no común, alimentos debidos a familiares de uno de ellos), así como los daños que por culpa grave o dolo ocasione cualquiera de los compañeros a terceros deberán ser recompensados a la sociedad marital de hecho por el respectivo compañero permanente que generó el pasivo, a menos que éste los pague con bienes que puedan ser considerados propios. Esta interpretación parece haber recibido respaldo legal, ya que el Código General del Proceso establece que se tramitan ante el juez de familia “…las controversias sobre la subrogación de bienes o las compensaciones respecto del cónyuge o del compañero o compañera permanente y a cargo de la sociedad conyugal o patrimonial o a favor de estas o a cargo de aquellos en caso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial” [N° 17, Art. 22, C. G. P., destacado nuestro].
212.- Administración de la sociedad La sociedad patrimonial generada por la unión marital de hecho, por ser una figura moderna, no quedó afectada por la concepción sexista que precedía la sociedad conyugal, de modo que podemos sostener que durante la vigencia de esta sociedad cada cual administra los bienes propios y todos aquellos que aparezcan a su nombre con toda independencia. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Aunque no exento de dificultades, reconozcamos que también tienen entera libertad de transferir bienes entre ellos, sean propios o de la sociedad, sea a título gratuito u oneroso, y podrán ejercitar las acciones encaminadas a reclamar el cumplimiento de las obligaciones que se generan mutuamente. De igual manera, tienen plenas facultades para celebrar el contrato de mandato para la administración general o especial de los bienes y hacerse donaciones con carácter de irrevocables. En materia de prescripción adquisitiva no hay suspensión y cada cual podría hacerse propietario de los bienes del otro, demostrando la tenencia exclusiva y el paso del tiempo, de modo que el compañero puede alegar la prescripción sobre bien del otro, si inició la posesión antes de la unión y la mantuvo a lo largo de la misma o incluso iniciando la posesión luego de constituida la unión. Durante la vigencia de la sociedad marital de hecho los acreedores solo pueden ejercer las acciones de cobro contra el compañero permanente
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que aparece como deudor y no podrán perseguir los bienes a nombre del otro compañero permanente, pero podrán ejercitar las acciones reconstitutivas del patrimonio de su deudor para obtener las revocaciones por fraude ordinario, pauliano y simulatorio de aquellas transacciones que se hayan producido entre los compañeros en perjuicio de sus intereses. En ningún caso hay solidaridad legal frente a los acreedores por causa de la unión, ni siquiera sobre los créditos generados para atender las necesidades domésticas de la pareja o sus hijos, por falta de una ley que lo exprese. A la unión marital de hecho, que haya convivido más de dos años (con declaración de unión o sin esta) se aplica el mismo régimen que los casados en materia de afectación a vivienda familiar [Art. 12, L. 258/96].
213.- Declaración de la sociedad patrimonial y sus efectos La Ley 54 de 1989 nació para remediar una situación puntual en materia económica de los individuos que al haber convivido como pareja por un tiempo considerable podían haber generado un patrimonio con los esfuerzos mutuos que era necesario repartir con equidad; con ese criterio estableció cuál era el mínimo tiempo considerado suficiente para que se pudiera generar ese patrimonio común y la forma de comprobación de la existencia de la situación Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
fáctica patrimonial, de modo que fuera oponible a los miembros de la pareja y a terceros, exigiendo la declaración judicial de la situación y, aunque no lo dijera expresamente la ley, esta declaración era el paso previo a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, porque no tenía sentido su declaración anticipada al no quitar ni poner nada en relación con la unión, administración o titularidad de los bienes. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio. b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte
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de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. [Art. 2°, L. 54/90]
También se puede declarar la sociedad patrimonial por los mismos compañeros permanentes: Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios: 1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante notario donde dé fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo. 2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo. [Art. 1° L.
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979/05, incorporado en el Art. 2°, L. 54/90]
A su turno, la ley 962 de 2005 estableció: También serán de competencia de los notarios las siguientes materias: constitución del patrimonio de familia inembargable; capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes... [Art. 37]
Descartando la imprecisión de la ley 962 de 2005, en el sentido de que la sociedad patrimonial se “constituye”, la declaración de la existencia de dicha sociedad puede hacerse en cualquier momento luego de pasados los dos años de establecida la unión marital de hecho (o los tres desde el momento en que liquidó su sociedad conyugal, si uno de los compañeros permanentes era casado), ya sea para efectos probatorios durante su vigencia o para proceder 361
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a su disolución y liquidación, la cual puede ser por la terminación definitiva de la unión, o simplemente para eliminar hacia futuro la sociedad patrimonial para la unión que permanece. Esta declaración a que hemos venido aludiendo se refiere exclusivamente a la declaración de la sociedad patrimonial presunta, que no debe confundirse con la declaración de la unión marital de hecho de que trata el actual artículo 4° de la ley 54 de 1990.
214.- Disolución y liquidación de la sociedad patrimonial De acuerdo con el artículo 5° de la ley 54 de 1990 ponen fin a la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho: La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelve por los siguientes hechos: 1. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública ante notario. 2. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un centro de conciliación legalmente reconocido. 3. Por sentencia judicial.
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4. Por la muerte de uno o ambos compañeros. [Texto del Art. 3° L. 979/05]
En realidad la sociedad patrimonial se disuelve por la terminación de la unión marital de hecho, que puede ocurrir por la muerte real (o presunta) o por cualquier otra razón desde el acuerdo mutuo de terminar la relación, hasta el retracto unilateral así medie oposición del otro compañero permanente. También puede terminar durante la vigencia de la unión marital, en los eventos de mutuo acuerdo de separación de bienes elevado a escritura ante notario [Art. 37 L. 962/05; N° 5, Art 617 C. G. P.] o por sentencia judicial, de manera semejante a la separación de bienes de los casados, pero también con acta suscrita entre los casados ante un centro de conciliación. De esta relación de causales de terminación sólo nos llama la atención el ejercicio de la acción judicial para obtener la declaración de terminación de la unión o sólo de la sociedad patrimonial porque no se sabe cuáles serían las causales que se
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podrían invocar para obtener esa sentencia, toda vez que hay que decidir si el juez utilizaría las mismas de la separación de bienes, lo que no tendría mucho sentido siendo que en la unión marital de hecho la voluntad unilateral es la que manda y por eso las causales de divorcio (que se aplicarían) disuenan con el sistema marital fáctico.271 En el Código General del Proceso no aparece un juicio especial para este efecto, porque se omitió incluir los compañeros permanentes en el numeral 2° del artículo 21 y el numeral 1° del artículo 22, pero podría recurrirse a la analogía para solucionar el asunto. Las acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes prescriben en un año a partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o ambos compañeros. [Art. 8° L. 54/90]
Disuelta la sociedad patrimonial tendrá que procederse a su liquidación que, de ser judicial, se hará ante el juez de familia [N° 3°, Art. 22 C. G. P.], deberá intentarse dentro del año siguiente y la presentación de la demanda o incluso la solicitud notarial en debida forma interrumpe la caducidad de la acción así esta concluya después de vencido el término [Art. 94 C. G. P.]. Pero si son las
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partes las que llegan a la liquidación de común acuerdo, la liquidación deberá quedar finiquitada antes del vencimiento del año y si apenas están en la etapa de negociación y dejan pasar el año, cualquiera de los compañeros podría excepcionar de caducidad de la acción con el ánimo de consolidar en su patrimonio los bienes que estén a su nombre. En cuanto a la liquidación, se siguen las reglas de la sociedad conyugal con toda su dificultad, pero queda la cuestión de si, estando en la etapa de liquidación, los acreedores pueden perseguir bienes a nombre del compañero permanente que no es su propio deudor o no pueden hacerlo y si después de liquidada, pueden perseguir al cónyuge que no es su deudor, por el todo, o por los gananciales que eventualmente haya recibido.
271 Comparto el criterio del doctor Suárez Franco acerca de este tema. Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia (8ª Ed.), Editorial Temis, Bogotá, 2001, t. I, p. 453 (no aparece en la novena edición).
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Durante el plazo de liquidación, los acreedores del compañero que renuncia a sus derechos en la sociedad patrimonial —gananciales— podrían subrogarse en los derechos de su deudor, del mismo modo que lo pueden hacer en la liquidación de la sociedad conyugal (por asimilación con la herencia [Art. 1295 C. C.]); en mi concepto, el ejercicio de la acción subrogatoria interrumpiría el término de caducidad. Los herederos del compañero permanente tendrán derecho a integrar en el acervo imaginario, los bienes de la sociedad patrimonial que el compañero permanente no reciba por haber renunciado a sus gananciales en la liquidación o iniciar las acciones por perjuicio que reconoció la discutida sentencia 29402 del 30 de enero de 2006 de la Corte Suprema de Justicia. Las discusiones que se presenten entre compañeros permanentes sobre la condición de propios o sociales de los bienes que se adquirieron en vigencia de la unión marital de hecho se deben someter a consideración del juez de familia [N° 16, Art. 22 C. G. P.]
215.- Fin de la unión marital de hecho La terminación de la unión marital de hecho se dará siguiendo los anteriores principios, cuando por cualquier razón desaparezca alguno de sus elementos esenciales, especialmente la voluntad de convivencia, pero seguramente habrá Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
casos en los que incluso un juez pueda directa o indirectamente poner fin a la relación, cuando considere que atenta contra la integridad de las personas o el mismo orden público, como cuando sanciona la violencia intrafamiliar a pesar del perdón de la pareja o prohíbe al miembro agresivo de la pareja acercarse al hogar. Como motivos de la disolución de la unión se pueden reconocer en general los mismos que se constituyen en causales de disolución del matrimonio, como la infidelidad no consentida,272 los maltratamientos de palabra o de obra, La Corte Constitucional al decidir una acción de inexequibilidad en la que el demandante indicaba que la causal de disolución del matrimonio por relaciones extramatrimoniales, la hacía discriminatoria frente a la unión marital de hecho, hace notar que: “La infidelidad, en cuanto comportamiento que ataca directamente los lazos afectivos, puede llegar a ser la causa principal de disolución de las familias de hecho, pero, se insiste, si la misma no se forma por vínculo jurídico donde medie el consentimiento, su disolución por esa causa no requiere declaración judicial” [Sent. C-821/05]. 272
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las conductas compulsivas intolerables, las enfermedades graves y el mutuo disentimiento derivado de la desaparición del afecto, siempre que esos motivos estén acompañados del alejamiento de la pareja. En un número considerable de casos, la terminación va a tener la connotación de renuncia unilateral, que ejercita la parte que quiere dar por terminada la relación, sin que pueda interferirse esa terminación. El matrimonio con otra persona también pone fin a la unión marital,273 por simple incompatibilidad relacionada con la unidad de la situación marital, pero esperemos a ver hasta dónde llegan las cortes en esto de reconocer la coexistencia de situaciones maritales y “divisibilidad” de la convivencia, como ya lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 2008, que admite que la persona casada y haciendo vida marital, pueda tener simultáneamente unión marital de hecho y por eso tanto el cónyuge como el compañero permanente tener derecho a la pensión de sobrevivientes.274 El matrimonio entre los compañeros permanentes acaba con la unión marital de hecho que se sustituye por la relación conyugal. La muerte de cualquiera de los miembros de la pareja, pone fin a la unión libre. El tema de la ausencia y la muerte presunta no deja de tener interés, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
porque siendo una situación de hecho, se podría pensar que al no concurrir uno de los miembros al hogar podría perderse el corpus y con ello desaparecer la unión; con todo, es necesario llegar a la conclusión contraria, porque la ley 282 de 1996 sobre secuestro admite a los compañeros permanentes para pedir las medidas conservatorias y la guarda de bienes del ausente [Inc. 2°, Art. 23 L.,
273 Se tenía como una causal de disolución de la sociedad patrimonial en el artículo 5° original de la ley 54 de 1990. 274 Esta sentencia es un laberinto intelectual y jurídico, por lo que no entiendo bien la posición de la Corte, salvo que puede existir convivencia simultánea cuando una persona casada tiene compañero permanente, siempre y cuando reparta su tiempo con sus parejas de una manera matemáticamente cuantificable (30% -70% o 40% - 60%) de modo que la pensión sustitutiva se pueda distribuir correlativamente. En los demás asuntos, como número máximo de compañeros permanentes simultáneos del casado, matrimonios coexistentes, uniones maritales coexistentes, convivencia simultánea en el mismo hogar, derechos sucesorales, fidelidad, alimentos, deber de socorro, la convivencia more uxorio en dos hogares, etc., sigo en la duda.
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282/96, modificado por el Art. 26, L. 986/05], pero como la ausencia puede conso-
lidarse en que: a) el individuo se separó del lugar para dar por terminada la relación, ya por desafecto o por dejar atrás la vida actual, y en tal caso tendrá que considerarse que establecida fehacientemente tal situación, la unión cesó el día del desaparecimiento, lo mismo cuando se demuestra la muerte real durante la ausencia; o b) no había tal ruptura y la separación es un accidente. En ese evento, la unión solo terminaría jurídicamente en la fecha que fije el juez como presuntiva de la muerte, cuando se produce la extinción de la personalidad, la terminación de la sociedad conyugal (que sería aplicable a la unión por analogía) y la transmisión de los derechos patrimoniales a los sucesores.275 En cuanto a la ausencia forzada regulada por la ley 1531 de 2012, es forzoso concluir que se mantiene la unión, porque todas las medidas están encaminadas a asegurar un statu quo jurídico de la víctima como sujeto actualmente vivo. Pero en cualquiera de los casos subsiste el problema de la caducidad de la acción para pedir la declaración y liquidación de la sociedad marital de hecho, pues solo se tiene un año contado a partir del momento de la disolución, de modo que el consejo al compañero permanente, cruel por demás, es que antes de que se cumpla el año del desaparecimiento pida la declaración, disolución y liquidación de la unión económica y rogar porque en la ausencia forzada no Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
se confirme la muerte del sujeto años antes. Al contrario de lo que sucede en el matrimonio, en el que, cuando uno de los cónyuges ocasiona la ruptura pierde algunos derechos, puede verse obligado a indemnizar y da lugar a los alimentos en favor del cónyuge inocente, en la unión marital de hecho no se producen estas consecuencias, porque los compañeros no son sucesores (todavía) y en materia de alimentos, como se verá, la Corte Constitucional solo incluyó los compañeros durante la vigencia de la unión. De las indemnizaciones por la ruptura hay que reconocer que, al ser una situación que se genera por el hecho, las partes han asumido el riesgo de la terminación también de hecho. 275 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de marzo de 2009 (Expediente: 850013184-001-2002-00197-01) determinó que el secuestro de uno de los compañeros no es por sí determinante de la finalización de la unión marital de hecho, pero no manifestó lo relativo a cuándo debe entenderse que acabó la unión.
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216.- Asuntos inciertos en la aplicación de la ley 54 de 1990 Introducir en la legislación un reconocimiento a las uniones libres tenía todas las dificultades políticas imaginables y por eso el legislador fue escueto en el régimen dejando varios asuntos que se han prestado para dudas.
217.- ¿Desde cuándo se entiende formada la sociedad patrimonial? La ley se limitó a fijar los plazos para declarar o solicitar la declaración de existencia de la sociedad patrimonial, pero no mencionó si los actos jurídicos realizados por la pareja tendientes a componer el activo patrimonial son aquellos realizados desde el comienzo de la unión o los que se realicen una vez vencido el segundo año de vigencia de la unión. Algunos piensan que debe ser desde el momento mismo en que se conformó la unión de hecho y los dos años son solamente una condición para que se pueda declarar, mientras que otros piensan que solo se conforma luego de concluido el año dos de su establecimiento, porque solo a partir de ese momento puede hablarse de sociedad patrimonial de acuerdo con la ley. Ambas opciones tienen cabida, pero también tienen su contrapunto, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que para explicar es mejor con un ejemplo: Pedro y María se van a convivir el primero de enero del año 2010 y declaran su unión en los términos de la ley. A partir de ese momento empiezan a adquirir bienes, los cuales todos quedan a nombre de Pedro y no tienen bienes propios. Si se admite que la sociedad patrimonial nace desde el primer día, pero solo se reconoce como tal cuando han transcurrido dos años, tendríamos que, de morir Pedro antes del 31 de diciembre de 2012 todos esos bienes pasan a ser parte de su herencia y María quedó sin nada (si Pedro hubiera tenido la cortesía de morir el 2 de enero de 2013 esos bienes serían objeto de liquidación de la sociedad patrimonial). La ley estaría consagrando un enriquecimiento a favor de Pedro y sus herederos en el primer caso, porque se entendería que los derechos de María estaban sometidos a condición y que, al no cumplirse esta,
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su expectativa desapareció del todo, como cualquier otro derecho sometido a condición suspensiva.276 Si tomamos el segundo sistema (nace a partir del segundo año), tendríamos que los actos anteriores al año dos no se tomarían como realizados en vigencia de la sociedad patrimonial y aunque los bienes igualmente pasarían a los herederos de Pedro porque están a su nombre, María, que contribuyó al pago de esos bienes, conservaría las acciones de comunero o de enriquecimiento sin causa (que tiene todo el que a costa de su patrimonio beneficia a otro sin que haya intención gratuita) para reclamar, ya no la mitad sino la parte que aportó. La interpretación que más me convence es esta última, por justa, y me colabora observar el plazo de “amortiguamiento” que exige la ley entre la sociedad conyugal y la nueva unión marital, y ahí no tengo duda de que no puede conformarse sociedad patrimonial, así estén conviviendo y realizando negocios en conjunto, incluso desde antes de la disolución de la sociedad conyugal precedente. Las sentencias que conozco sobre el tema, sin mayor profundización, establecen que la sociedad patrimonial se conforma desde el mismo día en que los compañeros se establecen pero solo produce tales efectos si han transcurrido los dos años de ley. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
En sentencia del 4 de septiembre de 2006, la Corte Suprema de Justicia da a entender que incluso el año de amortiguación mencionado por el literal b) del artículo 2° de la ley 54 de 1990, no debe tenerse en cuenta porque si ya hay disolución de la sociedad conyugal “no hay lugar para indagar qué función puede cumplir algún plazo de espera antes de iniciar una nueva convivencia”,277 pero de esa sentencia deduzco que la sociedad patrimonial
276 El doctor Suárez Franco considera que aquí tendrían cabida las acciones de sociedad de hecho o enriquecimiento sin causa (que sirvieron antes de la ley 54 de 1990, para evitar abusos), pero discrepo de esa opinión, porque antes de la ley 54 no existía una condición para acceder al derecho y ahora sí la hay, de modo que se transformó en una simple expectativa. Suárez Franco, Roberto, Derecho de familia, Editorial Temis, Bogotá, 2006, t. I, p. 457. 277 No es fácil entender el criterio de la Corte, porque en toda la sentencia se habla de que el varón de la pareja ya no tenía sociedad conyugal cuando inició su unión marital y por eso se podían contar 2 años para la consolidación de la sociedad patrimonial, pero resulta que repasando las fechas, lo que no tenía era matrimonio, porque hubo divorcio (exactamente el día de establecerse
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cobijaba las actividades económicas realizadas durante los dos años previos y la unión sobre la que se debatía no duró 3 años a pesar de existir matrimonio precedente por uno de los miembros de la pareja.
218.- Suspensión de la unión marital de hecho Si en el matrimonio no extraña ver cónyuges que optan por darse un tiempo de libertad para “reflexionar”, que lleva a la separación temporal de cuerpos, en la unión marital de hecho que no tiene amarres jurídicos esa clase de actuación seguramente es frecuente y tiene que resolverse si el tiempo en que no se daba la convivencia cuenta para los efectos jurídicos pertinentes. Para resolverlo, consideramos que es el ánimus el que determina si esa ausencia consentida es suspensión, y de establecerse que así es, el tiempo de separación cuenta como parte de la unión, cuando se requiera. Y no es que no tenga importancia. Pensemos otra vez en Pedro y en María que llevan 20 años de convivencia de hecho, que ha llegado a conformar un capital considerable, que queda a nombre del machista de Pedro, y en un momento y de común acuerdo deciden “dar un aire” a la relación y en esa condición duran dos años al cabo de los cuales María muere. ¿Los herederos de María pueden estimar que el tiempo de la separación no cuenta como interrupCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
ción de la unión y por eso pueden reclamar los derechos sobre la riqueza común, o el compañero puede alegar que en el momento de darse la separación quedó extinguida la unión y los derechos se habían consolidado en su cabeza? Si solo hubo suspensión, la unión debería considerarse subsistente hasta la muerte.
219.- Interrupción y reanudación de la unión marital de hecho Además en estas uniones de hecho se presenta el fenómeno de la ruptura definitiva, pero sin exageraciones en las que los compañeros dejan consciente o inconscientemente la puerta abierta a una reconciliación. Nada permite afirmar aquí si cuando se produce este tipo de alejamiento y algún tiempo después se reanuda la unión, estamos frente a uniones sucesivas y cuyo tratamiento es independiente
la unión y esa sí es una verdadera coincidencia). Valga decir que la Corte desecha expresamente el año de amortiguamiento, pero no hace mayor mención del porqué.
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o si al reestablecerse la convivencia, se está simplemente continuando con la anterior. Volvemos a la conocida pareja con veinte años de convivencia y que por cualquier “atractiva” causa Pedro se va del hogar y dura en esa condición dos años, al cabo de los cuales vuelve contrito al hogar de su pareja y catorce meses después fallece María. ¿Los herederos de María pueden estimar que el tiempo de la aventura era una interrupción pero no una terminación y por eso pueden reclamar los derechos sobre la riqueza común, o Pedro puede alegar que sobre el primer período ya los derechos se habían consolidado en su cabeza y como la segunda unión no tuvo tiempo suficiente, no hay nada que reclamar? Mi opinión es que aquí se puede tener como continua por la voluntad de las partes, aunque el que quiera criticarla tiene puerta franca para argumentar que en Derecho la interrupción del término genera períodos independientes que no se suman [Arts. 778, 2522, 2536 C. C.] y eso es más que cierto, tanto, que si no se hubiera dado
el fenómeno de la reanudación, la unión habría terminado con la separación.
220.- Conflictos por coexistencia de sociedad conyugal y unión marital de hecho El matrimonio está por encima de la unión marital, es lo que se puede advertir en la legislación actual, de modo que, como regla interpretativa, digamos que en Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
el evento de conflicto quien cuente con el título matrimonial lleva las de ganar, salvo las excepciones de ley (y del estado de ánimo de la Corte Constitucional). Mientras no haga carrera el orden que le puso la Carta Política a las relaciones familiares —primero las de hecho y luego las de Derecho— la existencia del matrimonio con convivencia excluye la generación de la unión marital de hecho con consecuencias jurídicas porque, como se dijo, la unión marital que establezca uno de los esposos introduce una condición de ilegitimidad, pues contraviene la obligación de la fidelidad matrimonial. Solo cuando se acaba la convivencia matrimonial puede hablarse propiamente de unión marital de hecho. Como las actuaciones ilegítimas no deben dar lugar a derechos, porque nadie puede alegar la propia culpa en su favor, el compañero de un individuo casado que no convive con su cónyuge pero aún mantiene la sociedad conyugal, no podrá solicitar el reconocimiento de esa unión marital o cuando menos de la situación de hecho para reclamar parte de la riqueza que contribuyó a
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forjar, pero que está a nombre de su compañero casado, ni siquiera por vía de enriquecimiento sin causa; lo cual, así como trae ventajas, trae desventajas, ya que en el evento de una discusión, el compañero carece de acción para reclamar algo de lo que figura a nombre de su compañero casado con sociedad conyugal vigente, y en cambio el otro cónyuge sí podrá hacerlo cuando disuelva la sociedad conyugal; pero, a su turno, respecto de los bienes obtenidos en “compañía” con su pareja pero que quedaron a nombre del compañero no casado, ni el casado ni su cónyuge o herederos tendrán acción para su reclamación. Así, si entre los compañeros (uno de los cuales está casado y mantiene la sociedad conyugal) adquirieron una casa, que dejaron a nombre del casado, a la hora de la disolución por la muerte del casado, el otro cónyuge reclama su parte de ganancial, los herederos el resto y el compañero se queda sin nada; pero si esa misma casa estaba a nombre del compañero permanente no casado, el otro cónyuge y los herederos del compañero fallecido son quienes pierden, porque no podrán integrar ese bien a la sociedad conyugal —el que tenga ojos que vea y el que tenga oídos que oiga, manda decir El Señor. No faltará el que quiera complicar la cuestión agregándole el ingrediente de la buena fe. El compañero casado y con sociedad vigente ocultó su situación al compañero y aquí ya no cabría imputar la ilegitimidad de conducta que le Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
impedía reclamar sobre los bienes comunes y tocará dar a cada uno lo suyo, que en este caso sería justo reconocer al inocente la parte que le corresponda. En la ley laboral se conserva la prioridad del matrimonio que aquí señalamos, pero reconoce que la unión marital de hecho puede existir cuando se da la separación personal en el matrimonio y sucesión de uniones, reconociendo ventajas económicas, así no se haya producido la separación de bienes del matrimonio, aunque la Corte Constitucional, como ya se comentó, permite la simultaneidad. En caso de convivencia simultánea278 en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o
278 Aquí en realidad no se trata de convivencia simultánea sino sucesiva; primero una convivencia y luego la otra durante el período, pero no olvidemos lo que dijimos de las cortes y la simultaneidad de convivencia.
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compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual (sic, el género) existe la sociedad conyugal vigente… [Art. 47 L. 100/94].
221.- Situación patrimonial de la pareja en unión marital de hecho que luego se casa Cada día es más frecuente que las parejas convivan de hecho un tiempo antes de contraer matrimonio (que unas veces es una unión libre que se formaliza y otras un matrimonio en el que la pareja ha anticipado la convivencia). En estos casos no se sabe bien qué sucede con la situación patrimonial que se generó antes del matrimonio. Algunos pueden pensar que al contraer matrimonio, la sociedad patrimonial quedó sustituida de hecho por la sociedad conyugal de
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modo que cuando se extinga la sociedad conyugal, se tomarán en consideración las situaciones económicas desde el momento en que se generó la unión libre y no desde el matrimonio; pero otros pueden considerar que esas dos figuras son tan independientes que no hay esa continuidad y por eso a cada una debe dársele el tratamiento previsto en cada caso por la ley. Así, nuestros conocidos Pedro y María convivieron en unión libre diez años, al cabo de los cuales se casaron y vivieron otros diez años casados y durante todo ese tiempo hicieron adquisiciones de bienes. La primera hipótesis (la que me gusta) presupone considerar que la sociedad conyugal en realidad duró veinte años y por eso la liquidación se retrotrae hasta el momento en que se formó la sociedad patrimonial derivada de la unión de hecho y sobre esta se aplican las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal, de modo que aquí no habría bienes propios y todo lo que tengan se divide entre ellos. Propongo que si esta es la solución se apliquen las
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reglas de la sociedad conyugal a todo el tiempo, porque no tendría presentación partir en dos la liquidación, para aplicar a los primeros diez años el régimen de la sociedad patrimonial y a los últimos el de sociedad conyugal. En la segunda habría un primer período entre la época en que se formó la sociedad patrimonial por la unión de hecho y el día del matrimonio, cuando se disolvió y una sociedad conyugal que duró diez años. De ser así, una vez se contrajo matrimonio la sociedad patrimonial entró en disolución, por el término de un año, y si al concluir ese plazo no se hizo la liquidación, se extinguen esas acciones. Los bienes que se adquirieron durante la sociedad patrimonial por la unión (y que, si se acuerdan, estaban todos a nombre de Pedro) quedaron entonces radicados en cabeza de Pedro como bienes propios (los obtuvo en la sociedad conyugal, pero su causa era precedente) y María no podrá reclamar nada más que sus gananciales de la sociedad conyugal. En el Código General del Proceso, encuentro una escueta regla que puede estar refiriéndose a este fenómeno Trámites notariales. Sin perjuicio de las competencias establecidas en este Código y en otras leyes, los notarios podrán conocer y tramitar, a prevención, de los siguientes asuntos:
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1. (…) 6. De la declaración de bienes de la sociedad patrimonial no declarada, ni liquidada que ingresan a la sociedad conyugal. [Art. 617 C. G. P.]
Si entiendo bien, los contrayentes que han convivido sin casarse, que deciden contraer, entre ellos,279 matrimonio pueden declarar ante el notario la condición de la sociedad patrimonial, los bienes que la componen y establecer su destino libremente. Con todo, no se indica si, de no hacerse tal declaración, o de omitirse algunos bienes de la sociedad patrimonial, entran a la sociedad conyugal (subrogación entre sociedades), o se mantienen como propios o sim-
279 No es tan tonta esta aclaración como parece porque es seguro que un compañero que se case con una persona que no era su pareja, no puede hacer esta declaración, ni siquiera diciendo “aporto los bienes que resulten de la sociedad patrimonial que se acaba por este matrimonio”.
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plemente en comunidad bajo el entendido que aquí hay una liquidación tácita de tal sociedad patrimonial con arreglo a las disposiciones de ley. Tampoco se precisa si esa declaración es previa al matrimonio (a manera de capitulaciones) o puede hacerse durante el matrimonio, pero antes de vencido el año concedido para la liquidación de la sociedad patrimonial, o después de vencido este plazo. Finalmente queda la duda de si durante el matrimonio, se pueden cambiar estas decisiones por acuerdo o una vez producidas son intangibles para las partes por quedar integradas al régimen particular de esa la sociedad conyugal.
222.- Unión marital de hecho por restablecimiento de la convivencia en matrimonios disueltos Ejemplo de volubilidad es el ser humano, de modo que siempre es posible que quienes han puesto fin a su relación matrimonial de manera definitiva, por nulidad o por divorcio, decidan volver a reunirse y mantener la relación, pero sin la celebración de un nuevo vínculo, generando una unión marital de hecho con todas sus consecuencias jurídicas.280 Ahora bien, si no liquidaron la sociedad conyugal, entendería que los bienes sociales que cada uno tenía, por ser todavía “masa patrimonial”, se aportan a la sociedad patrimonial y al Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
liquidarse la unión marital de hecho ninguno de esos bienes se tendría como propio y el reparto se haría con ellos y los que se adquieran luego, dejando por fuera los que sí puedan tenerse por propios por ser anteriores a la primitiva unión. Sigo mi línea facilista de considerar que el régimen de la última unión se aplica a todo el sistema patrimonial y que la indeterminación de los derechos de los cónyuges por falta de liquidación hace que ingresen de manera igualmente indiscriminada a formar parte de la sociedad patrimonial porque no se sabría
En Roma se tenía como un único matrimonio. Al respecto decía Marcelo comentando la ley Iulia et Papia: “Opinan los más que cuando la misma mujer vuelve al mismo marido es éste el mismo matrimonio; y asiento a la opinión de ellos, si se hubieren reconciliado no habiendo mediado mucho tiempo, y si en el intermedio ella no se hubieren casado con otro o él no hubiere tomado otra mujer, y mucho más si tampoco el marido hubiere devuelto la dote” [D. XXIII, II, 33]. Entre nosotros faltaría la forma y por eso no podemos hacerlo. 280
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cuáles de ellos están en cabeza de cual para darles el carácter de propios, pero estoy atento a oír otros argumentos.281
223.- Actos sobre bienes “sociales” luego de caducado el plazo de liquidación En la ley no se menciona qué pasa cuando ha vencido el plazo del año para la liquidación de la sociedad patrimonial y los compañeros pretenden el reconocimiento de los derechos generados. Cuando la liquidación que se intenta ante el juez ya ha vencido el plazo, no me cabe duda de que dará lugar al rechazo de la demanda (caducidad de la acción), pero no tengo claro si cuando se intenta extrajudicialmente y de común acuerdo luego del año, se puede hablar de liquidación de sociedad patrimonial o simplemente de un acuerdo diferente (que supondría la transferencia de bienes de un patrimonio a otro o renuncias de derechos), sin que para nada se tenga en cuenta la sociedad patrimonial. Suponiendo que de la unión quedaron dos casas que figuran ambas a nombre de uno de los compañeros, la transferencia que haga el cónyuge de una de las casas al otro podría ser interpretada por alguien como que no se trata de un pago de gananciales sino de una donación, y si el acuerdo es que el compañero que tiene los bienes a su nombre se quede Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
con todo, no habría renuncia a tales gananciales; pero otro podría considerar que en la enajenación del bien se cumplió una obligación natural (de obligación prescrita) y la retención es realmente a título de pago de gananciales y el dejar los bienes en cabeza del otro es el reconocimiento de la prescripción.282 Tampoco conozco cómo se maneja el asunto del dolo para obtener que el plazo venza sin la liquidación, como ya he sabido de unos herederos que manifestaron su interés de arreglar los aspectos patrimoniales de la unión y
Encuentro una sentencia española sobre el tema en la que se considera que en estos casos hay una comunidad patrimonial, pero debe recordarse que en España no hay un régimen de unión marital de hecho. Caballero Gea, José Alfredo, Régimen Económico matrimonial en los Tribunales y Registros, Editorial Dykinson, Madrid, 1991, pp. 462-463. 282 No deja de tener interés, porque si es lo primero, requeriría insinuación “notarial” y podría ingresar en los acervos imaginarios de las sucesiones. Si es lo segundo, no, porque el que renuncia o reconoce la prescripción hace pago válido o consolida el derecho (no hay remisiones o condonaciones —actos gratuitos—). 281
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se pusieron en la tarea de dar largas a la liquidación de común acuerdo hasta que caducó la acción. No es un tema sencillo porque la caducidad de acciones es perentoria, corre contra todos, no admite suspensión y la doctrina ha sido renuente a aceptar la prórroga por fuerza mayor, error inimputable u otra causal justificativa y por eso puede que la acción se tome como caducada, aunque es posible que quepan las acciones de fraude —responsabilidad civil— contra los
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herederos deshonestos.
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Capítulo sexto Parejas diversas y Derecho 224.- Expresión de las conductas sexo-afectivas ante el régimen jurídico Comentábamos al principio de esta sección que el sistema de reproducción sexuada y su situación evolutiva en materia de protección de las crías, inducía en el ser humano a unos comportamientos, ciertamente afectados más por el instinto que por la razón, de atracción directa entre sujetos púberes, con la tendencia a la conformación de uniones personales heterosexuales más o menos permanentes y excluyentes, que terminan siendo “idealizados” e impuestos por el sistema jurídico, que los convierte en instituciones jurídico-políticas de primer orden, al confiarles la tarea de promover la permanencia de la especie de la manera que estima es la más conveniente, dando origen a un prototipo de familia determinado. La escogencia del modelo institucional seguramente se basó en una incipiente fórmula de generalización estadística, pero siempre fue influenciada por factores coyunturales propios de la situación social del momento, imprimiéndole Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
una fisonomía particular a la institución, según cada cultura. Seleccionado el prototipo y con la convicción de ser el único que respondería por la permanencia y calidad del grupo, los demás modos de expresión de la sexualidad quedaban al margen del Derecho con o sin carácter propiamente ilícito. Pero el que buena parte de la sociedad tuviera una tendencia y pudiera ajustarse al modelo, no significaba que desaparecieran las otras modalidades de interrelación sexo-afectiva, en toda la amplia gama que puede esperarse una especie que venía en su lenta ruta de conservación vital por adaptación conductual evolutiva y de “de un día para otro” saltó a la conciencia y la sabiduría. En cuanto a las tendencias heterosexuales fácticas ya apreciamos como evolucionó el sistema, una transformación que en cierta medida se repite con las expresiones homosexuales que cada vez son menos repudiadas, con el apoyo de los estudios científicos sobre la conducta reproductiva humana iniciada a fines
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del siglo XIX, hasta llegar a este siglo en que lo tomamos simplemente como una situación natural que, en general, no afecta los intereses fundamentales de la sociedad. Pero claro, con esa propensión de la sociedad para adoptar posturas radicales, ahora pretendemos que lo diverso, no sólo sea aceptable y que los sujetos involucrados reciban la consideración y el respaldo del sistema jurídico social, sino que tiene que institucionalizarse. Cuándo aprenderemos que es posible tomar medidas para eliminar las discriminaciones, el mal trato directo o disimulado y las descalificaciones gratuitas, para defender los sujetos de los atropellos, y, en la otra cara procurar su mayor bienestar como miembros del conjunto social, sin necesidad de revolcar las instituciones; y como dudo que la sociedad pretenda promover la conducta sexual diversa, sino de respetar la tendencia y procurar el bienestar de los individuos, puede concluirse que lo que se requiere es que el Estado cumpla: I. obligaciones negativas o de respeto y abstención, e impida que los particulares infrinjan esta obligación; II. Obligaciones positivas de prestación o protección; III. Obligaciones de regulación con reglas que permitan cumplir las otras obligaciones; y, VI. Obligaciones directas de garantía y satisfacción de sus derechos y exija que lo hagan los asociados.283 Para distinguir la diversidad de tendencias en materia sexo reproductiva Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
de los individuos se acuñó a finales del siglo pasado la sigla LGBT, para homosexuales femeninos, masculinos, bisexuales y transexuales y, como auguramos en su momento, terminaron agregándole una “I” que alude a los intersexuales284
Tomado de: Peña Huertas, Rocío del Pilar y Quinche Ramírez, Manuel F., El Derecho Judicial de la Población LGTBI y de la Familia Diversa, Edición conjunta de Legis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2013, p. 24 a 29. Aunque es necesario precisar que un derecho subjetivo y especialmente la obligación, es simplemente la facultad que tiene un sujeto de Derecho de exigir a otro una conducta que puede ser una prestación de dar, hacer o no hacer, de modo que cuando se habla aquí de obligaciones del Estado, en realidad se está haciendo referencia a sus funciones y las garantías que debe brindar a los asociados y tratando de fijar su alcance. 284 Decíamos en anteriores ediciones: “Ni siquiera bastó la denominación homosexualismo masculino o femenino y por eso hoy se habla de población LGTB (lesbiana, gay, transgenerista y bisexual), otro encasillamiento arbitrario y por ende inútil para el Derecho y la ciencia que, para empezar, deja por fuera el apático, el frígido, hermafrodita, al emasculado, y de seguro otros que tienen su propia forma de apreciar y expresar las directrices del instinto de conservación de la especie”. Y se nos olvidó la unión plurisubjetiva, que por existir en el mundo, puede ser apenas un tabú de la cultura occidental. 283
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y creo entender que se refiere exclusivamente a los intersexuales psicológicos, porque el hermafrodita puede tener inclinaciones sexuales masculinas o femeninas y será de ese sexo, como lo indica la Corte en la sentencia SU-337 de 1999 sobre la asignación de sexo fisiológico a ellos. Serán la medicina y la sicología la que intenten precisar esos conceptos, pero es seguro que los dedicados al estudio del Derecho nos encargaremos de enturbiar el asunto. En cuanto a incidir directamente en las concepciones jurídicas, los homosexuales masculinos o femeninos (digamos “clásicos”) ganaron de mano a los otros sujetos “con condiciones sexuales alternativas” y por eso se hará referencia a ellos.
225.- Las relaciones homosexuales Si la unión afectivo-reproductiva heterosexual es un tema de considerable dificultad teórica, más tendrá que serlo el tratamiento de la unión homosexual. Pasado el tiempo en que el homosexualismo era tomado como una conducta aberrante de los seres humanos,285 se entró en una etapa de tolerancia indiferente, para pasar luego a la directa inclusión de los homosexuales, no solo en la sociedad, sino en el Derecho, pero salta la pregunta ¿qué debe entenderse por esa inclusión? Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Al homosexualismo, una conducta de un grupo significativo de la población humana, perfectamente natural y justificada, no se le encuentra ese propósito primordial de procrear y conservar la prole y por ello los sujetos involucrados tienen la libertad de expresarlo del modo que más se acomode a sus apetitos, tendencias e intereses y, en efecto, así de amplia es la forma de las manifestaciones.
285 El homosexualismo castigado por el Yaveh era el masculino, pero no el femenino (igual sucede con la masturbación), no se entiende bien por qué. Al respecto, un rabino dice: La Biblia no menciona la homosexualidad femenina, de lo que podemos inferir que el lesbianismo no era corriente, o no se consideraba una transgresión. La ley judía considera el lesbianismo una transgresión menor. De hecho, el Talmud dice que, aunque la homosexualidad femenina está prohibida, si una lesbiana se casa con un sacerdote el matrimonio es válido. Maimónides explica que la indulgencia de la ley en este caso se basa en que se considera que el lesbianismo no conlleva coito o intercambio genital. Klotach Alfred, El segundo libro judío de los por qué, trad. Esther y Uri Benger, L.B. Editorial C.A., Jerusalén, 1995, p. 171.
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Cuál debe ser el régimen sobre la convivencia de los homosexuales, no es fácil decirlo. Es claro que la civilización moderna lo primero que busca es quebrantar de plano el rechazo hacia la conducta y desterrar cualquier discriminación injusta, pero de ahí en adelante la nebulosa es total porque no hay consenso científico ni social sobre el comportamiento homosexual, y mi propia apreciación es que no puede haberlo, porque al quedar de lado la reproducción, la conducta queda sometida a los dictados del deseo, modulada por la razón y la cultura, que la hace propia de cada cual. Que la atracción entre homosexuales sigue los patrones de los heterosexuales, en afecto, selectividad, fidelidad, unidad, permanencia, etcétera; puede que sí, pero ¿cómo saber quiénes y cuántos se ajustan a esta conducta y si ellos son los “normales” en el medio? ¿Será esa la constante o una imposición subliminal del sistema cultural? ¿Cómo saber si los homosexuales en las zonas de poligamia, son poligámicos? Todas las dudas debían llevar a un legislador sabio a abrir un espacio propio y suficientemente amplio a los homosexuales que, dando reconocimiento a su libertad (con las limitaciones por razones de defensa de intereses superiores), le proporcionara la protección necesaria a los sujetos involucrados, pero hasta dónde se puede conocer en estas materias, todo lo que se ha hecho es una asimilación forzada a la pareja heterosexual y a aplicarle las reglas de Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
esta pareja.286 No encontramos una tendencia clara en el sistema jurídico internacional sobre cuál debe ser el régimen de unión de estas parejas, y mientras unos países se limitan a extender las reglas del matrimonio a las parejas del mismo sexo: “Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal (2010), Islandia (2010), Argentina (2010) y en la Ciudad de México, Distrito Federal, (2009)” otros crean
Mi solución está más hacia el establecimiento de la “comunidad o sociedad universal”, que no tiene cabida en nuestro Derecho, pero que con un régimen preciso, no tendría por qué tener grandes dificultades (por cierto que me quedó la duda de si las comunidades o sociedades universales hoy están prohibidas, ya que el artículo 2082 del Código Civil fue derogado por la ley 222 de 1995, que pasó las sociedades civiles al régimen de las comerciales, pero la prohibición de las comunidades universales no era un tema en estricto sentido societario y es seguro que el legislador no se fijó en ese detalle, ni tampoco los notarios que permitían la creación de una comunidad universal entre homosexuales). 286
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algunas formas autónomas de convivencia tendientes a dejar el matrimonio como exclusivo de heterosexuales, “así acontece, por ejemplo, en Dinamarca (1989), Israel (1994), Hungría (1996), Francia (1999), Alemania (2001), Finlandia (2002), Croacia (2003), Austria (2003), Reino Unido (2004), Luxemburgo (2004), Andorra (2005), Nueva Zelanda (2005), República Checa (2006), Eslovenia (2006), Suiza (2007), Uruguay (2007) y Ecuador (2008)”287 y no faltan los que excluyen la posibilidad de dar un reconocimiento jurídico a estas parejas sin proscribirlas, claro. No me interesan las posturas prohibitivas del homosexualismo, porque estimo que en esto ya se puede hablar de “prueba superada” por la civilización. La ley no se ha ocupado de la pareja diversa, para aceptarla o descalificarla, pero la Corte Constitucional siguiendo las corrientes doctrinarias imperantes en el Derecho extranjero y aún en el Derecho internacional ha reiterado que silencio apareja un déficit de protección para los miembros y reclamaba al legislador que se pronunciara al respecto y a pesar de varios intentos legislativos de diverso alcance, no hubo resultados.288 Ante la inactividad del legislador, algunos consideraron que el juez constitucional podía salvar el escollo, inicialmente por la vía de atacar como inconstitucional la ley sobre unión marital de hecho que limitaba la figura a la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
unión singular de los heterosexuales. En un comienzo, la Corte Constitucional se pronunció en contra [Sent. C-098/96], afirmando que la norma no era en sí misma inconstitucional, porque trataba de regular otro fenómeno (las consecuencias económicas de la unión permanente heterosexual reconocida expresamente por la Constitución) y que si bien los demandantes tenían toda la razón en
287 Estas informaciones se toman de la sentencia C-577/11 [punto 4.5.3.1.1], aunque Francia ahora tiene matrimonio homosexual (marzo 2013) y en Estados Unidos la Corte Suprema declaró inconstitucional la ley que definía el matrimonio como unión de varón y mujer abriendo la puerta al matrimonio homosexual por cualquiera de los Estados (junio 2013). Véase también Medina, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pp. 97-190. 288 Comparto en esto la posición del profesor español José Manuel González Porras sobre lo contradictorio que suena que mientras buena parte de las parejas se rebela contra el afán del Estado de regular sus relaciones afectivas, otra parte está considerando que esa falta de regulación atenta contra sus derechos. Sánchez Calero, Francisco Javier (Coordinador de la Edición), Curso de Derecho civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, t. IV, p. 264.
381 Medina, Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: derecho de familia (4a. ed.), Editorial Universidad del Rosario, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/unilibrebaqsp/detail.action?docID=4760684.Created from unilibrebaqsp on 2017-11-30 14:11:37.
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que el legislador estaba eludiendo su función, no podía hacer extensiva una ley proferida con un propósito a otro diferente, porque la Corte no legisla sino apenas controla que al legislador no se le vaya la mano en su tarea por exceso o por defecto —cuando legisla, valga destacar—. Pero la constancia es vencedora y ante una segunda demanda sobre el mismo tema y los mismos argumentos, la Corte, como todos conocemos, concedió la razón a los demandantes y declaró (haciendo el quite a la cosa juzgada con una maestría taurina envidiable) la exequibilidad del actual artículo primero de la ley 54 de 1990 “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales” [Sent. C-075/07], con lo cual pasamos a aplicar a los homosexuales la —por demás
inapropiada— legislación concebida para heterosexuales que hace dudar si en realidad los beneficia.289 A mediados del año 2011, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-577
290
en la que “exhorta” o más bien le da una mal disimulada orden al
legislador para que regule la materia, pero de no hacerlo se adopta en Colombia
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el régimen contenido en el quinto punto de las declaraciones, que se reduce a:
Estoy impedido de hacer la crítica, porque participé en el debate, por honrosa designación del Decano de nuestra Facultad, pero me tomo la libertad de transcribir un aparte de mi concepto, no tanto por su validez, sino porque me quedó bonito (“Lo que puede la edición”, diría Ricardo Carrasquilla). “No somos nosotros, ni es el momento para calificar la bondad de hacer extensivas algunas de las reglas de protección de individuos ligados por las relaciones afectivas homosexuales, siempre que sean necesarias para eliminar injusticias y acabar con odiosas discriminaciones contra quienes tienen preferencias sexuales respecto de individuos del mismo género, pero una cosa es recurrir a la analogía para adoptar soluciones puntuales en aquellos casos en los que la pareja homosexual y la heterosexual sean coincidentes y otra muy diferente equipararlas (…) La pareja homosexual no puede ser, como lo ha reiterado la misma Corte Constitucional, objeto de persecución o tratamiento discriminatorio, pero como ésta no es la pareja que tiene la esencial misión de contribuir a la supervivencia, calidad y fortaleza de la sociedad, como quiera que no es la que procrea las nuevas generaciones, criándolas y educándolas de una manera acertada (la familia por antonomasia), su regulación no puede ser idéntica, sino que tendrá que estar adaptada a la propia identidad ontológica, correlativa a su dimensión estadística como fenómeno social, al comportamiento real de estas parejas y a su trascendencia en el grupo humano (...)”. 290 Un farragoso escrito, como era de esperarse de quien se echa al hombro la carga de cambiar la inteligencia de una disposición constitucional, sin tocar una coma del tenor literal. 289
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Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
Como el legislador no hizo la tarea pasó a regir en el país la escueta “ley” judicial, que no permite conocer el alcance de lo que el contrato marital (así lo llamaré) formal y solemne del vínculo y de nada nos sirve el casi interminable texto de la sentencia, porque en cuanto a los efectos de ese contrato, se limitó a explicar: Con acierto se ha escrito que cuando jurisprudencia como la de la Corte Constitucional ha señalado que existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las homosexuales, no hay un imperativo constitucional de darles tratamiento igual, ya que, a causa “de la no semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, por consiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular,291 examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento. Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinación “del tipo
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o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido”, por lo cual, “al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los
Esto lo veo como un error imperdonable de la Corte, que además de fungir de legislador creando el contrato marital, también se declara único juez en relación con este contrato, lo que implica que cada discusión que se presente por el alcance del contrato o por la interpretación de la regla, tendrá que llegar directamente al juez constitucional y no existe competencia alguna, porque a la corte sólo se llega por vía de acción constitucional (C) o por acción de tutela (T). 291
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márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación prohibida.292 [Punto 4.5.3.4]
Hasta la sentencia C-755/11 la Corte Constitucional había dicho que, a pesar de haber extendido las reglas de la unión marital de hecho a las parejas homosexuales, no por ello podía entenderse que constituían familia,293 sino que se buscaba evitar que el régimen jurídico se ensañara contra estas parejas, con la excusa de que las reglas protectivas habían sido concebidas para otros sujetos y otras circunstancias, pero con la expedición de esta sentencia, abandona la sutileza semántica y declara que constituyen familia, aunque con sus propias particularidades. ¿Notaron que se presentó una derogatoria tácita de “norma” jurisprudencial? En otro aspecto, la Corte deja entrever que respecto de algunos actos jurídicos las solemnidades —que desde siempre se establecieron para hacer públicos y oponibles los actos a las autoridades, la sociedad y sus miembros— tienen la propiedad de conferir legitimidad a una relación y ventajas a las partes, una novedosa tesis que hace de la forma un medio para imponer cargas a los demás, y no el simple reconocimiento y respeto de los derechos de las partes, según lo que han acordado.
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Dice la sentencia: “No sobra advertir que la existencia de una figura contractual que permita formalizar el compromiso torna posible hacer público el vínculo que une a la pareja integrada por contrayentes del mismo sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados le otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientación homosexual, que no se ven precisadas a ocultar su relación ni el afecto que los lleva a conformar una familia”
Entiende por fin la Corte que muchos de los tratamientos especiales para la familia matrimonial o a la heterosexual, tienen por objeto incentivar la conformación de estas familias y no discriminar a los homosexuales, (la beca que se da al mejor estudiante no puede entenderse como un “déficit de protección” al estudiante regular) y por eso decide tomarse su tiempo para determinar cuándo una norma de la familia genera una discriminación en contra de la llamada población diversa. 293 Las explicaciones no eran para nada convincentes y por eso en ediciones anteriores me atreví a compararlas con los raciocinios que permiten denominar tigres a los animales con cuerpo de pato, pico de pato, patas de pato... 292
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¿Es acaso que las actuaciones humanas no solemnes o fácticas, carecen de legitimidad y es preciso ocultarlas? No; cualquier relación jurídica o personal humana, incluyendo la relación diversa, sea contractual formal, contractual informal, de hecho permanente o accidental, simplemente no es ilegitima, ni ocultable, porque no está prohibida (libertad de obrar) y la acepta la sociedad moderna por ser una forma más de expresión de la personalidad (respeto y dignidad), por eso el reconocimiento e inclusión de la pareja diversa no puede tener su origen en la formalidad, sino en la actitud correcta y tolerante de los asociados y eso no necesariamente se consigue con la formalidad. Si el argumento de la Corte fuera cierto, pasarían a ser ilegítimas y ocultas las parejas informales (y hasta la compraventa de bienes muebles).
226.- El contrato marital La Corte dejó este contrato con muy pocos cimientos y nada de estructura y si bien la sociedad es tolerante con su juez constitucional, no confío en que los pares académicos y lectores sean así de indulgentes y para apaciguarlos trataré de establecer la fisonomía contractual usando la metodología de análisis de los actos jurídicos, sin tomar partido por una interpretación, salvo lo que se pueda sustentar en la escasa argumentación de la Corte y algo de la lógica. En Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
lo demás será apenas un recuento de lo que hace falta.
227.- Elementos de la esencia del contrato marital Será un contrato de unión personal, en el que seguramente las partes se limitaran a manifestar que lo contraen, dando a entender, por un lado, que quedan cobijados por las disposiciones propias de este tipo de actos jurídicos cuyo objetivo es generar una convivencia y, por el otro, que ese vínculo no admite cláusulas especiales, como plazos, condiciones o modulación de los efectos jurídicos personales.294
294 En una de las aclaraciones de voto se proponen dos opciones que pueden adoptar los funcionarios en relación con el alcance contractual: “(i) celebrar en tal caso un contrato aplicando análogamente las reglas legales vigentes para un contrato de carácter marital [el de parejas de personas de distinto sexo], o (ii) celebrar un contrato con cláusulas que sean lo más parecidas
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La Corte incurrió en la omisión (no sólo el legislador tiene una paja en el ojo) de no aclarar si jurídicamente llega a existir conjunción o unidad entre los contrayentes para efectos civiles, para lo que le habría bastado decir que los que celebran el contrato marital toman el carácter de cónyuges o consortes, pero lo doy por supuesto, así sea para darles gusto a los obstinados promotores de esta normatividad. Singularidad ya que las uniones matrimoniales plurales no son toleradas en esta cultura, y como no queda claro por qué esta percepción se extiende a todas las modalidades diversas de organización familiar —fenómenos sociales, no jurídicos—, concluimos que es un imperativo derivado de la moral social actual.295 Forma solemne. La sentencia habla de formalizar y solemnizar el contrato ante juez o notario. Podríamos decir, ahora que el matrimonio ante juez quedó sin formalidades previas (edictos e indagaciones) y seguramente sin testigos de la ceremonia, que bastará la suscripción del acta que se hará en un tipo de audiencia en la que el juez explorará sobre la voluntad y libertad para celebrar el contrato. El acta se suscribirá por las partes y el juez y quizá deba protocolizarse por escritura pública como sucede con el matrimonio e inscribirse en el registro civil. En cuanto al contrato que se celebra ante notario, no nos parece que Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
requiera el edicto o edictos de que trata el artículo 1° del decreto 1556 de 1989 incorporado al artículo 4° del decreto 2668 de 1988, previstos para el matrimonio heterosexual, por ser un rezago de la legislación anterior, disonante con el conjunto normativo; en lo demás se hará una diligencia de suscripción de escritura pública, con interrogatorio sobre la libertad y voluntad de celebrar el contrato. Faltando estas formalidades no hay contrato marital. Tomo por competentes para presenciar la celebración del contrato a los jueces civiles municipales o los de pequeñas causas y a los notarios del lugar de domicilio de cualquiera de las partes, por simple extensión del matrimonio, aunque me atraganto un poco, porque las competencias son atribuidas por la a las de un matrimonio” olvidando que en estos contratos la voluntad se limita a un “sí” y por eso no tiene cláusulas. 295 En teoría un bisexual debería estar facultado para tener una pareja de cada sexo, para poder satisfacer su impulso de una manera apropiada.
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ley y todavía recuerdo esa regla que impide al funcionario público salirse de su marco funcional establecido en la ley o su reglamento, ni por exceso ni por defecto [Arts. 6° y 122 C. N.] (no se qué tanto sea eximente de responsabilidad la objeción de conciencia, pero sí estoy seguro que la objeción de incompetencia o, quizá de “no prevaricato” debería ser suficiente). Por otra parte no dudo que podrá celebrarse este contrato mediante apoderado ante el juez civil, y tal vez ante notario (lo que no sucede en el matrimonio), porque se permite en todos los contratos salvo disposición legal en contrario. Y también podrá hacerse in extremis, ya que actualmente no hay testigos o edictos que omitir, pero si no ocurre la muerte que se temía tendrá que validarse (así lo dijimos para el matrimonio)
228.- Requisitos de validez y las consecuencias de su incumplimiento El contrato tiene por objeto generar una unión marital y por eso nos servimos de los requisitos de validez del matrimonio que es el único contrato formal que tiene ese carácter, y aunque nos toque eludir el principio general que impide las nulidades virtuales o por analogía (no consagradas en la ley), aquí seguramente la Corte tendrá que pronunciarse sobre el tema, porque las nulidades generales Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
del acto jurídico [Tit. XX, lib. IV C. C.] se quedan cortas para dar una respuesta aceptable y las matrimoniales no necesariamente son adecuadas a este contrato marital, al haber sido concebidos para otros propósitos. Con mucha duda voy a incluir entre estos requisitos de validez la identidad fisiológica o fisonómica sexual, porque los sujetos con tendencias homosexuales están habilitados para contraer matrimonio con una persona del otro sexo fisiológico. Entonces, el contrato marital celebra entre personas del mismo sexo según aparezca probado, supongo, en el documento de identidad, y por eso comulgo con los magistrados que aclaran su voto en la sentencia C-577/11 (punto 2.6.2), que la persona con sexo cambiado (transgénero definido), puede celebrar este contrato con un sujeto que aparezca con el mismo sexo, sea originario o cambiado, algo que no parece posible en el matrimonio. Podría pensarse que el contrato marital celebrado entre dos individuos de sexos fisonómicos diferentes, es inexistente (el matrimonio entre personas
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del mismo sexo lo es), aunque me inclino por la nulidad (por error), como lo veremos adelante. Me niego a dedicar tiempo a establecer qué pasa si ambos son intersexuales. Capacidad. Este contrato puede ser celebrado por mayores de edad sanos mentalmente. No es tan claro que pueda celebrarse por menores adultos —mayores de 14 años— por ser de carácter marital; pero de llegar a admitirse, de seguro tendrían que obtener ese permiso de los padres o ascendientes por analogía con el matrimonio, pero estoy casi seguro que el curador no podría otorgarlo, por ser su función proteger al menor. Espero entonces que, ante las previsibles tutelas que interpondrán los adolescentes a los que se les niegue el contrato marital por capacidad, o el permiso de quien corresponda, la Corte Constitucional no los habilite para celebrarlo, no en cuanto a que no tengan derecho a expresar sus inclinaciones sexuales, sino porque es preferible exigirles que posterguen su decisión de formalizar la unión hasta que se establezca fehacientemente si esa tendencia es parte de su personalidad psicológica y se constituye en su proyecto de vida o apenas un impulso todavía inmaduro. Mientras tanto que hagan derroche de su “libre desarrollo de la personalidad”, sin compromisos formales.296 La persona con discapacidad mental absoluta tendría que celebrar el Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
contrato marital ante el juez de familia y ahora sí con toda la indagación sicológica que amerita esa situación. Las fallas que presente el contrato por razón de la incapacidad general serán saneables en las mismas condiciones que el matrimonio. Sobre las incapacidades particulares o impedimentos como el incesto por parentesco consanguíneo en las líneas y grados del matrimonio, no dudo que se trasladarán al contrato marital por simples razones morales (o repulsión instintiva) y no de proscripción de la endogamia, porque aquí no va a haber reproducción coital de la pareja. Con todo, no tiene que ser necesariamente la solución en cuanto al parentesco afín ni el civil, pero de llegar a serlo sería también en aras de una moral actual.
296 Tengo entendido que la ciencia médica propone, por las mismas razones, aplazar la intervención del cambio de sexo hasta la mayoría de edad.
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En cuanto a los impedimentos de doble vínculo solemne coexistente (sea matrimonial o de contrato marital) y crimen, estimamos que deberían aplicarse las reglas previstas para el matrimonio, tanto en el alcance de la prohibición como en la nulidad a que da origen, por las mismas razones del matrimonio, pero estamos abiertos al debate. Consentimiento informado, libre, espontáneo. No me detengo en el error in persona, porque si en heterosexuales es casi imposible que se presente, aquí es impensable por ser este contrato la consecuencia de una atracción y no de una fórmula jurídica abstracta. Pero ahora aparece la necesidad de dilucidar qué pasa si este contrato se celebra con una persona de otro sexo fisiológico diferente al de la pareja. En este caso, y al contrario del matrimonio, prefiero pensar que hay un error en cuanto a una calidad esencial del sujeto, porque si las partes o el funcionario supieran la verdad, simplemente hubieran cambiado de modalidad contractual y por ello estimo que se genera una nulidad saneable por simple ratificación o por convivencia, luego de percibido el error. La fuerza estaría sometida a las mismas reglas previstas para el matrimonio, pero no se aplicaría el rapto como figura autónoma, al no vislumbrarse si en esta época alguien recurre a esa modalidad para presionar la celebración del contrato marital (o del matrimonio). Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Aparecería el dolo como vicio del consentimiento, cuando se falsean las condiciones fisiológicas para inducir a la celebración del contrato marital, pero sólo si se llega a aceptar la figura del error sobre la condición sexual fisiológica (o mejor, fisonómica). En cuanto al objeto y la causa, no hay que hacer comentarios, porque tampoco se hacen respecto del matrimonio ya que se da por supuesto que el objeto es el que dice la ley y en cuanto a la causa jurídica habría que tener facultades sobrenaturales para establecer cuando la motivación del contrato marital puede llegar tener condiciones antijurídicas. Al padre de familia que teniendo hijos va a celebrar contrato marital o el guardador que pretende casarse con su pupilo del mismo sexo, se les harán las mismas exigencias previstas en la ley para el matrimonio y las consecuencias del incumplimiento serán las mismas.
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229.- Fines del contrato marital y efectos personales principales En cuanto a los fines del contrato marital excluyo la procreación y propongo que si ella se da se tome como un hecho, aunque por provenir de pareja jurídicamente reconocida los deberes y derechos y patria potestad recaigan sobre ambos. Los efectos del contrato marital tendrían que ser, entonces, el deber de convivencia, el socorro y ayuda mutuos y la fidelidad. En esto se aplican las reglas del matrimonio en materia del derecho de cada uno de ser recibido en el hogar, alimentos y apoyo personal y la abstención de relaciones sexuales con otros sujetos, sean homosexuales o heterosexuales. Respecto a la situación de filiación de la pareja nadie se atrevería a decir si a este contrato marital se aplicarían las reglas de la presunción de paternidad, pero de llegarse a aplicar, se tendría que cuando termine embarazada alguna de la pareja (por ahora la femenina) la otra sea tenida por padre, y como ella realmente no contribuyó genéticamente a esa procreación, la presunción no podría ser impugnada ni por la pareja ni por terceros, como seguramente va a suceder con la gestación de hijos por métodos asistidos y con aporte genético heterólogo, cuando ha sido consentida los miembros de la pareja. La única causa que veo para que la mujer no gestadora no se vea forzada a asumir la Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
paternidad, es la falta de consentimiento (violación o fecundación no consentida directamente por la gestadora o la no gestadora), o los vicios que pueda presentar (error o dolo). Me daría golpes contra la pared si dejara pasar que se va a presentar el fenómeno de que la presunción pater is est se aplicaría por primera vez a una mujer, algo que no deja de ser insólito. Y si por azar terminan ambas embarazadas habría una también novedosa presunción “cruzada”.297 Por ahora, la Corte Constitucional se ha mostrado reacia a aceptar la adopción por la pareja homosexual [Sent. C-814/01] y bajo el código de la Infancia y la Adolescencia ha eludido el fondo de la cuestión [Sent. C-802/09], habrá que esperar hasta dónde llega en estas materias, porque queda coja la solución si
297 Y ¿como manejar el tema de la fidelidad, las relaciones sexuales con terceros aprobadas por la pareja y el conflicto entre progenitor y padre atribuido?
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se permite la procreación asistida y se excluye filiación adoptiva que, así no se quiera, se parecen bastante en lo jurídico. Aunque la patria potestad y su ejercicio no tiene diferencias por razón del sexo, existe la dificultad de dar una denominación para el miembro de la pareja que no procrea y por eso tendría que darse nueva denominación (propongo la denominación de “parental” uno (1) y dos (2), con asignación del primer numeral a la madre biológica ¿o adoptante?). Otro de los efectos que seguramente genera este contrato es el estado civil de casado, que aunque la Corte no lo menciona expresamente y no tiene origen legal, es la fuente principal de muchos de los efectos jurídicos colaterales que reclaman los interesados. Anotemos que según informan las noticias de prensa la Oficina de Registro del Estado Civil, no puso reparo alguno en inscribir el contrato marital, pero me han afirmado que se anotaron los datos en el onmifuncional “libro de varios” porque no hay folio de contrato marital con formato expedido por la Superintendencia respectiva y que tampoco se realizó inscripción complementaria en los folios de nacimiento de la pareja.298
230.- Principales efectos patrimoniales No hay una guía que me permita establecer este punto, porque no se mencioCopyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
na si el “déficit de protección” se predica de la unión económica, pero como en materia de la unión marital de hecho la Corte Constitucional extendió la presunción de sociedad patrimonial, en consideración a que la riqueza de la pareja es fruto del esfuerzo común, debe concluirse que este contrato marital genera una sociedad universal, a menos que las partes dispongan lo contrario. Propongo entonces que se apliquen las reglas de la sociedad conyugal, por ser las menos peores. Será necesario en todo caso, establecer en qué momento y con cuáles formalidades las partes pueden modificar esas disposiciones, sin necesidad de recurrir a la analogía con el matrimonio, en atención a la concepción actual
298 Incluso en esto hay problema, ya que el matrimonio no se puede probar con una constancia en el libro de varios, sino específicamente con la partida de matrimonio, de modo que la constancia de esa inscripción no sería prueba y esos matrimonios en estricto Derecho serían “improbables”
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de estos acuerdos maritales, más como protectivos que como una imposición de la sociedad, lo que los acerca más a los que rigen para la unión marital de hecho, aunque si llegaran a permitirse las “capitulaciones maritales” luego de celebrado el contrato o su modificación en el transcurso del contrato, no faltará casado que se sienta discriminado. La terminación de la sociedad universal se producirá por la extinción del contrato de unión o por decisión formal de las partes.
231.- Ventajas colaterales La presión por conseguir una regulación marital sin lugar a dudas se motivó más en el afán de conseguir la “comunicación de derechos” que en la intención de generar la permanente y dedicada entrega del uno al otro, sacrificando la libertad de expresar los afectos reales del modo que más convenga a cada cual. Esto lleva a que lleguen a aplicárseles las siguientes reglas (reconocidas para la unión de hecho homosexual, incluso cuando todavía sostenía la Corte que no eran familia): • Todas las disposiciones de seguridad social y protección derivadas de la relación laboral.
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• El acceso a los beneficios dispuestos por el Estado para la familia, como programas de dotación de vivienda y propiedad rural, subsidios a los servicios públicos, reparación por violencia generalizada, restitución de tierras. • Las reglas de protección de la vivienda familiar en todas sus modalidades. • Las normas sobre acceso a la nacionalidad colombiana por razón de la relación marital. • Fijación consensuada del domicilio y la posibilidad de recurrir al juez en caso de discrepancia, con la posibilidad de incorporar a la pareja a ese domicilio en los casos de restricciones de migración (caso San Andrés y Providencia). • Ejercicio de la guarda legítima de la pareja y de los parientes consanguíneos (incluyendo los de procreación asistida heteróloga). • Inclusión en la lista de sujetos sobre los cuales se ejerce la fuerza suficiente para afectar la voluntad contractual.
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• Derecho a heredar en sucesiones intestadas en los órdenes segundo y tercero. También podrá optar por la porción conyugal en caso de necesidad.
232.- Cargas colaterales Y como la pareja homosexual reclamaba la condición de casados para obtener ventajas y protección, también tendrán que asumir esas cargas derivadas del matrimonio, que también deberá fijar la Corte, entre las que encontramos: • Impedimentos derivados de la convivencia formalizada, como son las relativas a incompatibilidades, inhabilidades y conflictos de interés. • Obligación del miembro de la pareja que ocasionó la ruptura, de pagar alimentos a la expareja que no incumplió el contrato, aún afectando o gravando la pensión de jubilación. • Asunción de la relación parental cuando expresa o tácitamente se consintió en permitir a la pareja la procreación fisiológica, sin posibilidad de impugnar la paternidad. Aquí incluyo los eventos en que el otro miembro de la pareja que ha procreado no esté dispuesta en dar el hijo en adopción caso en que a su pareja le tocará asumir la paternidad como sucede entre heterosexuales. • Aplicación de las reglas de la violencia intrafamiliar y los agravamientos
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de los delitos por vinculación marital.
233.- Terminación del contrato marital y sus efectos No se podría asegurar si las infracciones a los deberes maritales se deben regir por las reglas del divorcio o si, por el contrario, la terminación del contrato marital tendrá un perfil propio, porque no se encuentra una razón contundente para concluir que el sistema jurídico “deba inducir” la permanencia de estas parejas, y nada de raro tendría que la terminación se mirara más por el aspecto subjetivo y que se permitiera la terminación unilateral (el deseo de una de las partes de no continuar con el contrato), con lo que el concepto de incumplimiento contractual pasa a un segundo plano. El contrato marital terminaría de común acuerdo por las partes, manifestado de manera formal, de una manera similar a la prevista para el divorcio de común acuerdo.
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Aunque es casi seguro que la doctrina se inclinará por extender a este contrato las causales de divorcio, preferiría que se hablara de incumplimiento de las obligaciones contractuales y aplicar las reglas generales de la mora, el incumplimiento y sus consecuencias jurídicas, incluyendo la responsabilidad pertinente. Me parece sensata la idea de la ruptura por petición unilateral con decisión judicial, por la falta de afecto de un miembro de la pareja o la situación enfrentamiento no permitan la paz y el sosiego domésticos, o simple incompatibilidad de caracteres, incluyendo un cambio sobreviniente en la tendencia de atracción sexual. Nada se opone a que en este contrato se pueda aceptar una terminación unilateral incausada o repudio, a la manera que lo permite España para los matrimonios, y de llegarse a esta doctrina, podría admitirse que el matrimonio heterosexual de la pareja o la celebración de un nuevo contrato marital por uno de los miembros de la pareja diversa tendría como consecuencia la extinción del primer contrato marital, sin perjuicio de las indemnizaciones por incumplimiento. Finalmente no descarto la posibilidad de declarar la terminación del contrato a petición de terceros interesados, cuando se determine que la inactividad de la pareja abusada, pueda poner en riesgo su propia salud física o psicológica. Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
Con todo, de llegar a aceptarse las nuevas modalidades de terminación del contrato marital, no faltaría quien exija a la Corte Constitucional que se extiendan al matrimonio, alegando una forma de discriminación y utilizando el argumento de que el legislador no cumple su “obligación de regulación” para defender a los heterosexuales, lo que sería irónico ¿cierto? En cuanto a la nulidad nos remitimos a lo que dijimos sobre los requisitos de validez del contrato y en cuanto a lo procesal será competente el mismo juez y aplicará el mismo procedimiento del matrimonio.299
No tendría por qué descartarse que el matrimonio heterosexual ponga fin ipso iure, al contrato marital. Esto daría al matrimonio una cierta prelación, que si bien a algunos les parecerá una abyecta forma de conservar privilegios, más bien sería un sensato reconocimiento a que la unión heterosexual es más ventajoso para la sociedad. También cabría la posibilidad de que el acto formal posterior (matrimonial o marital) eliminara al anterior, con lo cual desaparecería la causal de 299
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La simulación en estos contratos, debe tener el mismo tratamiento del matrimonio, es decir, tenerlo por inexistente, por la insuperable dificultad de aplicar las reglas del artículo 1766 del Código Civil, dándolo por válido entre las partes, pero permitiendo que los terceros puedan tomarlo como válido o inválido, según convenga a sus intereses. No veo para qué aplicar a la pareja que tiene un contrato marital, las reglas de la separación de cuerpos y menos aún aplicando las mismas causales del divorcio, debido a que al dejar de ser la permanencia de la unión un objetivo social y jurídico, la interrupción de la convivencia, debe dar lugar a la terminación si ambas partes o la parte afectada así lo consideran o a la condonación o remisión de la “mora” por el acreedor, como en los negocios jurídicos ordinarios. No vemos impedimento en que las partes que tienen disuelto su contrato vuelvan a celebrarlo, siempre que no existan impedimentos insaneables, algo que creemos se aplica en el matrimonio.
234.- Advertencia final Es seguro que se nos olvidan algunos temas, pero desde ya doy aviso formal al que se atreva a preguntar sobre el Derecho internacional privado, el estatuto personal y el reconocimiento por tribunales extranjeros de este contrato marital, Copyright © 2014. Editorial Universidad del Rosario. All rights reserved.
que será declarado reo de lapidación.
235.- La unión marital de hecho entre homosexuales – o sujetos diversos El establecimiento de un régimen para las uniones diversas empezó con la sentencia C-075 de 2000, que se limitó a extender a estas parejas, las reglas sobre unión marital de hecho. Ahora volvamos a la ley. Habría que procurar hacer la lectura desde el punto de vista de estas parejas: El texto normativo quedaría así:
bigamia a estas uniones y llegaríamos, como sucede en la unión marital de hecho, a un mecanismo que suprima la relación antigua, eliminando toda connotación de ilegitimidad.
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Artículo 1° A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre una pareja heterosexual o diversa, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, a los individuos que forman parte de la unión marital de hecho. Artículo 2° Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre una pareja heterosexual u homosexual sin impedimento legal para contraer matrimonio (o contrato marital).300
El “régimen de protección” a la pareja de la ley, entendí en su momento, era el relativo a la presunción de la sociedad patrimonial y liquidación y partición de la misma que se aplicaría a aquellas parejas homosexuales que convivan durante el tiempo que la ley establece, pero luego de esta sentencia se han producido otras mediante las cuales se extienden otras reglas de protección
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del compañero o compañera permanente a la pareja homosexual en materia de seguridad social para este tipo de compañeros [Sents. C-811/07; C- 338/08] y la amplia sentencia C-029 de 2009 que se pronuncia por la equiparación de la pareja heterosexual y homosexual en prácticamente todo lo que tenga que ver con las reglas previstas para la familia y aunque explicaba que no alcanzaban ese carácter, ya en la sentencia C-577 de 2011 se decidió a reconocerlo, lo que si bien no es una muestra de firmeza de convicciones, al menos retoma
En cuanto a este literal hay que anotar que aparece una exclusión que, de permanecer en el texto, impediría de todos modos la unión homosexual, porque como el matrimonio siguió siendo por esencia una unión entre hombre y mujer y al ser los dos miembros de la pareja de un mismo sexo, existiría un impedimento insalvable para contraer matrimonio. Debe entenderse entonces que los impedimentos a los que alude este artículo son únicamente los de edad, parentesco, sociedad conyugal vigente, etcétera. 300
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la congruencia al suprimir esa extraña situación de no ser familia, pero con el régimen propio y sustancial de ésta. La pareja heterosexual tiene unas limitaciones de moral que se extienden a la homosexual, como el incesto y la edad, además de las falencias que afectan la voluntad, pero pasando de ahí será el tiempo y los jueces los que nos digan a dónde llega. También tendrán que decidir sobre las condiciones de la convivencia y del ejercicio de los derechos paterno filiales, los requisitos para constituirla para quienes han tenido matrimonio, las repercusiones respecto de la intención de contraer matrimonio o unión temporal heterosexual, la singularidad, la procreación asistida, etcétera, que ahora podrá hacerse de manera simultánea para la unión formal y la de hecho. Dejamos el tema aquí, con la consideración de que es mejor que el
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legislador, y no la Corte Constitucional, establezca el régimen correspondiente.
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