Derecho Romano II - Adolfo Wegmann 2016

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Derecho Romano II Adolfo Wegmann Segundo Semestre 2016 Tema 1: DERECHO DE LOS BIENES Las Instituciones de Gayo tienen una cierta sistemática que ha servido de modelo para obras muy posteriores, tales como el Código Civil Francés y el Código Civil Chileno. Éste último consta de: - un Título Preliminar. - Libro I: trata de las personas. - Libro II: trata de los bienes (derecho de las cosas). - Libro III: trata de la sucesión por causa de muerte (modo de adquirir un bien). - Libro IV: trata de las obligaciones (éstas, para Gayo, son cosas). à No contiene, como en las Instituciones, una parte de acciones, debido a que, al igual que en Código Civil Francés, éstas se encuentran contenidas en el Código de Procedimiento Civil. En derecho moderno hay una distinción fundamental implícita que los romanos no tenían: entre derecho material (sustantivo) y derecho formal. El derecho material son normas jurídicas sustantivas que establecen derechos subjetivos, contenido en el Código Civil principalmente, pues alude a lo privado. También tenemos el Código del Comercio. Derechos del vendedor, del comprador, de un acreedor hipotecario, padres e hijos, en fin, todo lo que apunte a dos partes. El derecho formal es instrumental respecto del derecho, establece el procedimiento para hacer valer los derechos subjetivos contenidos en el derecho natural ante los tribunales de justicia. Estaría contenido en el Código de Procedimiento Civil. Frente al Código Civil estipula qué hacer, el procedimiento especifica cómo lo hago. Además, Gayo una tripartición del derecho: personas, cosas y acciones. (Gai 1.2.8). El libro primero (personae) contiene la summa divisio, es decir, hace la división fundamental entre libres y esclavos, matrimonio y familia (visto en el primer semestre). El libro tercero hace referencia a las actiones, vistas también el semestre pasado. I. COSAS: Enfocándose en el libro segundo (res), al cual se hace alusión en Gai 2.1, Gayo describe de manera amplia lo que son las cosas, a las que están tanto fuera como dentro de nuestro patrimonio. ❖ ¿Qué es “cosa”? Res significa esencia, pero podemos decir correctamente que estamos tratando con un concepto polisémico. Entre los significados que tiene, podemos encontrar a res como: - Cosa: objeto material, existencia real. - Asunto: “res pública”, tema. - Hecho: acto concreto. - Patrimonio completo de una persona (familia). - Asunto litigioso: cosa litigiosa. “Le diqua agitus”. Ej: condictio: “materia sobre la cual se litiga”. No necesariamente tiene que ser material, pues puede hacer alusión a algo que se encuentre dentro del interés del actor.

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❖ Clasificación de las cosas Antes de la división que hace Gayo en Gai 2.2 (entre cosas del derecho divino y las del derecho humano), según él, la más completa, hay otra clasificación que hace él también después de la primera: ➢ Cosas corporales – incorporales (Gai 2.12): Corporales: aquellas cosas que se pueden tocar, explicadas en Gai 2.13: “quae tangi possunt” (tacto). Distinto de lo que estipula el Código Civil de 1857. Son cosas incorporales el fundo, el vestido, un esclavo, el oro, la plata, etc. * Art. 565 nº2 CC: Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. •

Incorporales: ciertas “entidades”, realidades, que pueden ser consideradas como cosas para efectos del derecho, en el ámbito del derecho, pero que no son realmente cosas. Es lo que hoy llamaríamos derechos subjetivos (posiciones jurídicas subjetivas absolutas). Aquellas cosas que no se pueden tocar, pues su consistencia proviene del derecho Son enumerados en Gai 2.14, tales como el derecho a herencia, usufructo, obligaciones (derecho a exigir), servidumbres, etc. En una herencia pueden incluirse cosas corporales, los frutos percibidos en el usufructo son corporales, pero el derecho de tenerlo en sí es incorporal. Ej: propiedad à Tener una vaca; la vaca en sí misma es un bien corporal, pero la propiedad sobre ella es incorporal, porque es “algo”, no una cosa, pero que se considera como una, recae sobre lo corporal, permitiendo que se den efectos jurídicos. * Art. 565 nº3 CC: Incorporales son las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas. •

Esta distinción es fundamental para efectos modernos, ya que el mismo Código Civil toma la distinción de Gayo. El Art. 565, en su inciso uno, dice: “Los bienes consisten en corporales e incorporales”. En el segundo inciso define lo que son los bienes corporales, los cuales tienen una definición más amplia de la que tenía Gayo, ya que lo extiende a “todo aquello que se pueda percibir por los sentidos”, no sólo al tacto. En el tercer inciso define los bienes incorporales, mencionando que “consisten en meros derechos”, y da como ejemplo las servidumbres activas y los créditos. En el Art. 576 se hace referencia, nuevamente, a los bienes incorporales, dividiéndolos en reales (dominio, herencia, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, prendas, hipoteca) y personales (prestamista/deudor, padre/hijo). *Art. 577 CC: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona. (…). De estos derechos nacen las acciones reales. *Art. 578 CC: Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse a ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. (…). De estos derechos nacen las acciones personales. En cuanto al sentido más amplio que se le dio posteriormente al concepto de “bien incorporal”, se puede mencionar el ejemplo de la Lex Aquilia, la cual trataba sobre responsabilidad contractual. En esta ley, los romanos hablaban de corpus, especificando que sólo era el contacto físico el que causaba el daño. Es decir, no se tenía responsabilidad contractual si un esclavo moría por inanición y malos cuidados de su dueño, pues éste no lo tocó. En cambio, la responsabilidad sí estaba si el dueño empujaba al esclavo por un barranco. à Caso yegua preñada: Un hombre era dueño de una yegua que estaba preñada, por lo que era dueño también de la cría de ésta, como fruto de ella. La yegua pasa al corral del vecino y éste, al asustarla para que se fuera (sin tocarla),

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Derecho Romano II – Catalina Maritano ésta cayó a una zanja y murió. ¿Tiene el vecino responsabilidad contractual para con el dueño de la yegua? Según la creencia romana, no. Pero corrientes jurisprudenciales como las de Andrés Bello, redactor del Código Civil, argumentan que no puede hablarse sólo de tacto, sino que debe ampliarse a una percepción más extensa, que abarque todos los sentidos. ¿Por qué no sale el ejemplo de la “propiedad” en Gai 2.14 (cosas incorporales)? Propiedad es sinónimo de dominio, y para los romanos sí era un derecho. Sin embargo, no decían “tener propiedad”, sino “esto es mío por el derecho de los Quirites. Por lo tanto, no se incluye el concepto de propiedad por esta idea de que ser dueño de algo por el derecho de los Quirites; suponía la capacidad de tener cierto grado de abstracción, pudiendo distinguir los términos. ¿Por qué se divide entre bienes corporales e incorporales? Razones meramente sistemáticas, se necesita dividir y clasificar conceptos más complejos (Ej: usufructo) que no caben en ninguna otra parte. Obviamente, no se pueden aplicar todas las reglas de las cosas a aquellas que son incorporales. Por ejemplo, al no ser los bienes incorporales cosas físicas, no se pueden poseer (implica el poder ostentar materialmente), entregar, transferir, usucapir (prescripción adquisitiva; no hay plazo para poseerla, por el hecho de que no existe realmente). ➢ Cosas de derecho divino – De derecho humano: Esta es la summa divisio de Gaio (Gai 2.2). •

Del derecho divino: Las de derecho divino a su vez se divide en tres: las cosas sagradas (sacrae), las religiosas (religiosae) y las cosas santas (sanctae).

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Las cosas sagradas son aquellas que hayan sido consagradas a los dioses por el pueblo romano, como los templos, las estatuas, etc. Lo que se consagra en suelo provincial sin autoridad del pueblo romano, no es sagrado, pero se tiene por tal (Gai 2.7a). lo que es consagrado por la autoridad del pueblo romano, por una ley o senadoconsultos especiales.

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Las cosas religiosas son aquellas dedicadas a los Manes (dioses domésticos, espíritus, pater familias). Lugares donde está enterrada una persona, sin importar que fuera libre o esclava (cierto reconocimiento a dignidad del esclavo). Si se entierra en suelo provincial, propiedad del pueblo romano, no es religioso, pero se tiene por tal: pro religioso habetur.

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Las cosas santas son aquellas cosas intocables, inviolables, como las puertas y los muros de las ciudades de roma.

La importancia de esta distinción importante de Gayo es que las cosas de derecho divino están fuera del comercio (extra commercium). Es decir, no son susceptibles de apropiación por sobre los particulares, ni tampoco haber relaciones jurídicas entre los particulares, no se puede tener propiedad sobre ellas; no está en los bienes de nadie. En cambio, lo que es de derecho humano la mayoría de las veces está en el patrimonio de alguien (Gai 2.9). D 1.8.6.2 (Marci. 3 inst.) à Digesto, título, fragmento, párrafo (en verdad 3, principium) en el libro 3 de las Instituciones de Marciano. Habla de que las cosas del derecho divino no están en los bienes de nadie. *Art 586 CC: Las cosas que han sido consagradas para el culto divino se regirán por el derecho canónico. Culto divino se aparta del derecho nacional.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Gai 2.10: Las res humani iuris (cosas que son de derecho humano) son públicas o privadas. Las cosas públicas parecen no ser propiedad de nadie, puesto que se consideran como universales (de la comunidad). Las cosas privadas son de cada hombre en particular. Las cosas públicas son aquellas que pertenecen al estado romano (populus), al pueblo romano. Las públicas vuelven a subdividirse: (diéresis: división género – especie). El Código Civil (Art. 589) los define bastante bien, pues divide los bienes nacionales (que pertenecen a toda la nación) en: - de uso público: si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como calles, plazas, puentes, caminos, el mar adyacente y sus playas. Se llaman bienes nacionales de uso público o bienes de uso público. - de uso privativo del estado: bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales. Los de uso privativo del estado pueden ser un computador de una oficina del estado, no son de uso publico por mas estatal que sea. En Roma estos pueden ser el dinero del erario publico (para financiar costos del estado como ejercito), esclavos públicos. *D 1.8.2pr.-1 (Marci. 3 inst.): Algunas cosas son comunes a todos por derecho natural (aire, agua, mar, costas), otras son de la comunidad, otras no son de nadie, y la mayor parte son de particulares, las cuales se adquieren para cada cual por varias causas. Las de uso público están fuera del comercio (extra commercium), nadie puede vender una plaza. Las de uso privativo están in commercium. El Senado podía vender el esclavo del Senado, el dinero del erario se usaba justamente para eso, transferir y comerciar. Las de derecho humano privadas, por regla general son in comercio, susceptibles por particulares, se pueden celebrar transacciones con ellas. *Art 585 CC: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional. [Enfocándose en cosas de derecho humano privadas]: ➢ Mancipables – No mancipables: Una clasificación fundamental (que ya no existe) es entre cosas mancipables (res mancipi) o no mancipables (res nec mancipi). Se refiere a los modos de adquirir el dominio. •

Mancipables: se adquieren o transfieren a través de la mancipatio (forma solemnísima de transferir) y por la in iure cesio (juicio de vindicación simulada). Solo se pueden transferir por esos dos modos.

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No mancipables: se transfieren de un modo más informal que es la traditio, entrega material de una cosa. La importancia jurídica es cómo yo entrego la cosa.

Las res mancipi son un catálogo cerrado: ✓ Fundos itálicos: propiedades inmobiliarias en Italia, se pensaba como predio agrícola, pero en realidad se define como cualquier inmueble (pero no se dicen así comúnmente). ✓ Servidumbres rústicas (rurales, agrícolas): tipo de derecho real, gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño, como la servidumbre de acueducto, de paso, de apacentamiento, etc. Se constituyen. ✓ Esclavos: no se transfieren por mera entrega, sino por medio de un acto solemne.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano ✓ Animales de tiro y carga: animales que se doman por el lomo, expresión específica que usaban. Eran específicamente los caballos, bueyes, mulas y asnos. La vaca no es animal de tiro y carga, por lo que no es res mancipi. Todas las demás cosas, sin importar su valor económico, son no mancipables (res nec mancipi), demostrando que el catálogo se hace en la colonia y no en el imperio, forma muy antigua. Por ejemplo, no se incluían los fundos provinciales. Se fosiliza el catálogo, nunca hubo cambios. Servidumbre rústicas y no urbanas también es un ejemplo de cómo se remota a épocas rurales de Roma, antes de que esta fuera imperio.. Los animales de tiro y carga como camellos y elefantes no “existían” para los romanos en su primer minuto. Las naves también quedan fuera de ser res mancipi, pues no había expansión marítima. Para los romanos, éstas son las res pretiosiores (cosas más preciosas). à Justiniano va a derogar la clasificación entre cosas mancipables o no mancipables. Los compiladores la van a interpolar y van a intercambiar los casos de mancipatio por traditio. Quien mas informa de la mancipatio es Gayo. ➢ Muebles –Inmuebles (gran distinción de hoy del Código Civil): •

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Muebles: son aquellas que se pueden transportar de un lugar a otro. se dividen en: Semovientes: los que se mueven por sí mismos, como los animales o los esclavos. Inanimadas: son las cosas inerte, que no pueden moverse por sí mismas y deben ser movidas por una fuerza externa. Inmuebles: son aquellas que no se pueden transportar de un lugar a otro. Pueden ser predios, edificios, fundos, etc.

C. 5.12.30pr. (Iust., a.529) à Códex, libro, título, constitución, principium, Justiniano año 529. Respecto a los bienes dotales, ya sean muebles, inmuebles o semovientes, con tal que existan, ya sea que estén estimados o estén inestimados (…). La importancia de saber si las cosas eran muebles o inmuebles radicaba en que, por ejemplo en la posesión, los interdictos (instrumentos pretorios para proteger la posesión), el efecto era distinto. El plazo de la usucapio era distinto para muebles (1 año) o inmuebles (2 años). ➢ Fungibles – No fungibles (también hoy en el Código Civil): Fungibles: son aquellas que tienen el mismo poder liberatorio, por lo que son cosas intercambiables entre sí. No son consideradas en su especificidad, sino en cuanto pertenecientes a un género determinado. Los romanos las llamaban las res quae pondere numero mensura constant (cosas que consisten [son determinadas por] en peso, número o medida). Según Paulo, son cosas que desempeñan la misma función. Cosas genéricas. La por antonomasia es el dinero, como por ejemplo en un mutuo. Las determinaciones pueden ser más o menos específicas, restringiendo o ampliado lo pedido. En términos similares se pronuncia Paulo (D. 12.1.2.1 Paul. 28 ad ed.): agrega el hecho de que puedo cumplir con otras cosas del mismo género y las distingue de las otras. Con la dación de ellas podemos constituir un crédito, puesto que admiten el cumplimiento de la obligación en cosas del mismo número, peso o medida. Ej: un kilo de manzanas, 10 toneladas de trigo de África, trigo, aceite, vino, monedas, etc. •

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No fungibles: son consideradas en su identidad propia, en su especificidad. Como ejemplo está la vaca Clarabella. No tienen el mismo poder liberatorio. Es importante en su individualidad, no es intercambiable por otra cosa. Yo no me libero entregando una cosa parecida, sino la misma cosa. Ej: obligaciones de especie o cuerpo cierto.

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➢ Consumibles – No consumibles: •

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Consumibles: aquellas que su uso natural implica que se destruyan o se enajenen. Ej: alimentos, el dinero (se gasta, se enajena, se deshace de él). Los casos típicos de cosas consumibles son también fungibles, pero no es la regla: alguna preparación de algún alimento o comida especial. No consumibles: aquellas que su uso natural no implica que se destruyan o enajenen. Las cosas no consumibles no siempre son no fungibles: un libro común y corriente es fungible pero no consumible.

*Art. 575 CC: Las cosas mubles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales son cosas fungibles. Confunde las fungibles con las consumibles. ➢ Simples – Compuestas – Colectivas: •

Simples: son aquellas que consisten en una unidad natural, como un animal o una manzana. Naturalmente son una, para efectos jurídicos obviamente.

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Compuestas: aquellas que son una unidad artificial que esta compuesta por cosas simples, pero que siguen siendo reconocibles, como una casa, una nave, etc. Son una artificialmente pero se distinguen sus componentes naturales. Finalmente, son cosas simples que son unidas artificialmente.

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Colectivas: son cosas simples que no están unidas entre sí sino que el derecho las considera como si fueran una sola cosa, como por ejemplo un rebaño, una biblioteca, las herramientas. El problema jurídico surge cuando, por ejemplo, decido donar la biblioteca, abrir una herencia. A esto se le llama universalidad de hecho.

II. DERECHOS REALES: En Roma no existía la distinción entre derechos reales y personales, pero si acciones in rem y acciones in personam. Las acciones protegen los llamados derechos. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona. Actúan erga omnes, respecto de todos. Supone una relación directa entre un sujeto y un objeto. Son posiciones jurídicas subjetivas absolutas. Ej: el dominio o propiedad se tiene con respecto de todos, sin respecto de determinada persona. Todos deben respetar ese dominio mediante una acción real contra cualquier persona que transgreda ese derecho, mediante, por ejemplo, una reivindicación. Derechos personales o créditos (en sentido amplio, mensura constant) son los que pueden reclamarse de ciertas personas. Se podría hablar de una prestación. Uno tiene derecho a exigir algo (derecho subjetivo) y la contraparte esta obligada. Romanos hablaban de obligatio, desde el punto de vista pasivo. Hay un sujeto activo (derecho subjetivo, puede ejercer acción personal) y otro pasivo (sobre el que recae la obligación). Ej: el contrato de compraventa solo engendra derechos personales. Las partes de la compraventa son vendedor y comprador. El vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. No hay derechos reales. Ambos tienen derechos personales. Lo que para una parte es derecho, para la otra es obligación. En la realización del contrato, no se tiene derecho sobre la cosa, sino que sobre la persona con quien se esta realizando la compraventa. No se podría demandar a un tercero si a él le entregan mi cosa por error, sino que sólo sobre el vendedor. En el momento en que se hace dueño es cuando empieza a tener derecho real sobre la cosa.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano à Caso: Un hombre tiene un fundo, un mujer es usufructuaria y tiene derecho real sobre el predio, por lo que si nacho después lo vende y transfiere el dominio, la mujer sigue teniendo derecho real sobre el fundo, sin importar quien sea el dueño, el nuevo propietario debe respetar ese derecho. El usufructo crea derechos reales. En cambio, si el hombre primero lo arrienda a la mujer y después lo enajena, cambia la situación. Como en un contrato de arriendo solo emanan derechos personales, la mujer tenía un derecho respecto del hombre, no del fundo. Si después lo vende el hombre a un tercero, éste puede no respetar el usufructo de la mujer. Iura in re aliena: derechos sobre cosa ajena. Todos los derecho reales aparte de la propiedad son sobre cosa ajena. Los así llamados derechos reales son limitados. Se habla de numerus clausus (numero cerrado), sólo la ley crea. Las partes, particulares, no pueden crear libremente derechos reales, los crea la ley o las fuentes del derecho romano. Pero sí pueden crear derechos personales. En Roma era más restringido esto, ahora más amplio. Los derechos reales son establecidos por ley, acotados, clausus; mientras que los personales son, potencialmente, infinitos. Esos derechos reales son (clasificación moderna, catálogo): ❖ Propiedad: más amplio de todos. Derecho real potencialmente absoluto. “Hane ego rem meam ese aio ex iure Quiritium” (eso sale en la formula de reivindicatio, acción real y civil, pues se remite al derecho civil, de lo contrario saldría oportere), para decir que algo era mío. ❖ De goce: permiten gozar de una cosa, percibir sus frutos. Son los iure in re aliena que permiten servirse de una cosa. Ej: usufructo, el uso, habitación, servidumbres, enfiteusis, superficie. ❖ De garantía: se constituye un derecho real sobre la cosa para asegurar el cumplimiento de una obligación. Ej: la prenda, hipoteca. ❖ De herencia. III. DERECHO REAL DE PROPIEDAD: Los romanos identificaban el derecho con la cosa misma, era una formulación para el derecho propio de los romanos, de derecho civil en sentido estricto (fuentes del derecho de Papiniano). Ya en época tardo-republicana (primer siglo antes de Cristo) se empieza a hablar de dominium. Dominium deriva de dominus (amo, señor, pleno señorío sobre una cosa). En época clásica ya se comienza a hablar de propietas, y el dueño proprietarius. Dominio y propiedad son sinónimos, tal y como sale en el Código Civil. *Art. 582 CC: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. (MEMORIA). Uso esta comprendido en el goce. Se dice “arbitrariamente” por la idea de que es, en un principio, absoluto, de ahí se agrega la excepción de respetar ley y derecho ajeno. *Art. 583 CC: Sobre las cosas incorporales también hay una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. La propiedad es el derecho real mas completo y amplio de todos, si usáramos terminología moderna que otorga pleno señorío sobre una cosa. En principio la propiedad es un derecho real “absoluto e ilimitado”. En principio, el propietario puede hacer lo que le de la gana con la cosa en la propiedad. Así sigue siendo hasta el día de hoy.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Además, es un derecho elástico, las facultades inherentes al dominio pueden ir ampliándose o restringiéndose. El dueño puede deshacerse de algunas facultades o recuperarlas. Ej: hombre patrón de fundo que constituye un usufructo, el usufructuario tiene derecho de goce. Dueño de fundo se restringe de algunas facultades propias, ahora son del usufructuario. Una vez que se extinga el usufructo por plazo, el dueño vuelve tener el derecho a goce. En principio, también es perpetuo, el dominio no esta sujeto a caducidad, a un plazo. La mera tolerancia de actos ajenos tampoco hace perder facultades inherentes al dominio, no hace perder el dominio. Ej: servidumbre de Cayo por sobre el predio de Paulo. La mera tolerancia de que Cayo pase no indica que constituya una servidumbre. No se pierde el dominio por el solo hecho del no uso de la cosa. Distinto es que un tercero comience a poseerla y la adquiera por usucapio, pues ahí se reúnen ciertos requisitos que cambian la realidad. Los juristas medievales sistematizan las facultades de dominio, cosa que los romanos jamás hicieron, pero que estaban latentes en el pueblo romano. Son efectivas para entender el dominio. Estas facultades son: ♦ Derecho de uso (ius utendi): derecho de servirse de la cosa (pasar por el predio, vivir en la casa, usar un cuaderno). En relación con la elasticidad, el propietario puede privarse del ius utendi, como por ejemplo constituyendo un derecho real de uso o habitación, pues se restringe del todo o la parte de su propiedad. También afecta el derecho de uso el dar en arrendamiento, el arrendatario tiene un derecho personal pero el propietario se restringe un poco del uso de su cosa. En un comodato también. Puede recuperar sus facultades. ♦ Derecho de goce (ius fruendi): derecho a percibir los frutos de la cosa. El propietario puede privarse, como por ejemplo, en el usufructo, pues un tercero se lleva los frutos. El usufructo incluye también el uso. Cuando se extingue el usufructo, recupera las facultades. El uso y el goce no hacen perder la propiedad, se sigue siendo dueño. ♦ Derecho de disposición (ius abutendi): derecho de consumir la cosa. Consiste en destruir o enajenar la cosa por parte del propietario. Deshacerse física o jurídicamente de la cosa (transfiriendo el dominio). En ambos casos deja de tenerse. Esta facultad es esencial, el dueño siempre conserva la facultad de disponer, sino no es dueño. Art 19 nº 4 explica la función social de la propiedad. Cuando hablamos de propiedad en Roma tenemos en cuenta distintos sentidos: a. Comúnmente, se habla de propiedad quiritaria a aquella propiedad civil romana. La propiedad de los ciudadanos romanos. b. Propiedad pretoria o bonitaria. Son casos en que alguien no es dueño por derecho civil pero el pretor lo va a proteger como si lo fuera. Interdictos, acciones útiles, procesales, excepciones, acciones in factum, etc. Ej: una persona adquiere una res mancipi por un modo que no es ni la mancipatio ni la in iure cesio. Si se cumple ciertos requisitos pasa a ser dueña por derecho honorario. Mas adelante se verán los procesos necesarios para esto. Se llama bonitaria por patrimonios in bonis. c. Propiedad peregrina: aquellos que no son ciudadanos romanos. El peregrino no puede acceder a la propiedad común. Lo que tiene no lo reconoce como dominio, pero el pretor le otorga acciones útiles y lo va a tratar como si fuera dueño. Ej: peregrinos por ius commerci, puede celebrar mancipatio, no adquiere dominio civil. d. Propiedad provincial: propiedad inmobiliaria en las provincias. Sobre las tierras provinciales no había propiedad privada reconocida por el derecho civil. Todas las provincias eran ager publicus, pertenecían al populus romanus. Solo hay propiedad mueble. No se era dueño de una casa en las provincias. No había dominio, pero el derecho romano lo va a proteger como si fuera dueño. Todas estas circunstancias indican que, a través de instrumentos procesales, alguien que no es dueño por derecho civil va a ser protegido como si lo fuera. ¿Cómo se protege la propiedad? Alguien tiene derecho a propiedad porque tiene acción reivindicativa, así protege su propiedad. Las acciones en Roma eran típicas, es decir, había una acción para cada cosa, que daba un derecho. El derecho presupone una acción. Rei (cosa) vindicatio (reclamación). Antes era por legis actio sacramenti in rem. Por eso la reivindicatio se estableció por cláusula restitutoria. Se quiere justamente recuperar la posesión. El derecho de dominio se configura

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Derecho Romano II – Catalina Maritano fundamentalmente como un derecho a poseer la cosa y a disponerla. Hay otras acciones menores, un poco más específicas que tienen más que ver con los vecinos, que protegen la propiedad. La principal es la reivindicatio (reivindicación). ❖ Propiedad Quiritaria: Quienes pueden tener propiedad civil sólo pueden ser ciudadanos romanos, incluso las mujeres. En cuanto al objeto, las cosas (res) que pueden ser objeto de propiedad quiritaria son solo las cosas corporales (era inconcebible la propiedad sobre “derechos”, se era titular) La excepción a esto se encuentra en el Código Civil, en su artículo 583. Se garantiza también en la Constitución. Sin embargo, la norma actual dice que se tiene derecho de propiedad, no se es solo titular, sino que también se es dueño, no simplemente soy dueño de usufructo, soy dueño del dominio de mi usufructo. Lo mas probable es que en Roma, al principio solo haya habido propiedad mobiliaria. Si uno revisa los formularios de los legis actio sacramenti in rem o en la mancipatio, ambas están constituidos en la presencia física de la cosa. Suponen cosas que se puedan transportar, se toca la cosa con la festuca, ya fuera en tribunal o en el lugar del mancipatio. La cosa, el inmueble va a poder ser representado en una parte que se lleve al tribunal, nunca se pierde la idea de llevar la cosa física. Es lo propio de sociedades en un principio rurales, ganaderas y nómades. Es forzado, con un formulario hecho, pensado para cosas que se mueven. Según la leyenda, Rómulo da concesiones de tierra. Era imposible alimentar a una familia con la hectárea de tierra concedida, tiene que haber existido además del heredium tierras públicas. No todo podía ser privado, pues se hubieran muerto todos de hambre. La visión de propiedad de los romanos era extremadamente individualista, liberal, pues esa idea de función social presente en la Constitución era completamente lejana a la idea romana. En la Alemania nazi, se tiene una Academia de Derecho Alemán, donde querían deshacerse del derecho romano, debido a que el derecho patrimonial romano es excesivamente individualista, no servía para las ideas socialistas económicas de la Alemania nazi. Además, el derecho romano recibido es el derecho no ario, contaminado por derechos e ideas semitas. ▪

Limitaciones de la propiedad:

Habían ciertas limitaciones de la propiedad para proteger intereses del Estado o de terceros. à Por ejemplo, ya en épocas de Augusto, habían limitaciones para construir por sobre delimitada altura. àAdemás, no se podía enterrar cadáveres dentro de Roma, pues no se quería hacer lo que se quisiera con el predio. à Si un predio tiene acceso a camino público y no se puede usar en una inundación, se autoriza a usar el predio. à Otra cosa que se puede considerar como limitación es que en ciertos casos el Estado puede obligar a una persona a vender una propiedad por interés publico, como un acueducto o un camino, antecedente remoto a derecho de expropiación. à Los esclavos eran personas, pero eran tratadas como cosas, no tenían capacidad jurídica. Sin embargo, son res mancipi, o sea, cosas que se trataban de manera distinta. En la favor libertatis, se le daba la posibilidad de ser libre. Sus lugares de entierro eran sectores religiosos al igual que los ciudadanos romanos. Por lo tanto, habían casos en que no se podía hacer lo que se quisiera con esta propiedad: el que matare un esclavo ajeno, será sancionado como si matara un libre (épocas de Sila), esclavo enfermo abandonado es libre (Claudio), el que matare injustificadamente a un esclavo es como si matara uno ajeno, o sea libre (Antonino Pio), si era tratado violentamente se refugiaba en la estatua del César, esclavos bajo contubernio los vendían juntos (no separar familias, Constantino). Todo estos son limitaciones al dominio sobre el esclavo, por que se le reconoce su dignidad. à Están también los casos de limitación a la propiedad en cuanto a los vecinos, limitaciones para proteger a terceros. Desde el lado del sujeto activo, hay tres acciones: o Actio acquae pluviae arcendae: acción de remoción de aguas lluvias. Si hay dos predios, y uno se inunda por estar más abajo del otro al hacerse en el primer predio modificaciones al curso natural de las aguas, afectando

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o o ▪

al vecino de abajo, se autoriza a ese vecino para exigirle al otro para que restablezca el curso, modificando el dominio del vecino, pues no está autorizado a hacer lo que quiera con el agua que pasa por su predio. Limita derecho de dominio, pero se ve más como que el dañado tiene derecho a que no se le inunde su casa. Cautio damni infecti: caución (mediante estipulatio pretoria) del daño temido. A está obrando en su predio que podrían dañar a la otra, hay un daño temido. B puede acudir al pretor para que éste le obligue a A para que se comprometa a que si pasan daños, va a indemnizar. Operis novi nuntiatio: denuncia de obra nueva. Se puede obligar a otro a deshacer la obra nueva. Obra de manera distinta que la cautio. Modos de adquirir el dominio:

Son ciertos actos o hechos que traen consigo que una persona adquiera la propiedad sobre una o mas cosas. Existen varias clasificaciones: ➢ Derecho civil – Derecho de gentes: De derecho civil: los que expresamente forman iuris civilis son. Son reconocidos por el derecho civil en sentido estricto, se habla de derecho de los Quirites. Solo ciudadanos romanos o peregrinos con ius commerci (latinos), pueden ejercerlos. No significa que sean los únicos modos de adquirir por derecho civil. a. Mancipatio (emancipación) b. in iure cesio c. usucapio (usucapión, hoy prescripción) •

De derecho de gentes o natural: (ius Gentium o naturalis): romanos usan estos términos como sinónimos. Dependiendo del jurista es que se diferencian el derecho de gentes y el natural. Paulo (derecho natural es aquel que es siempre justo sin importar las circunstancias y derecho de gentes es el común a todos los pueblos) dice algo distinto al de Ulpiano (derecho natural es el derecho de todos los animales). Ulpiano dice que la manumissio es institución por derecho de gentes porque por naturaleza todos los hombres son libres, igual que Florentino. Gayo habla del derecho de gentes como uno que esta fundado en la razón natural, pareciera que los confunde, inspirada en la una y la otra. Aquí se mezclan. Gai 2.65: a. la ocupación. b. la accesión. c. la especificación (cc caso particular de accesión). d. la tradición. •

➢ Originarios – derivativos: esta clasificación no está explícita en las fuentes romanas, son sistematizaciones de después. Esta clasificación no es romana y tiene una consecuencia expresada en un principio romano, que lo dice Ulpiano: “nemo plus iuris ad alium transfere potest, quam ipse haberet” que quiere decir que nadie puede transferir a otro más derecho de los que tiene. Este principio es importante en los derivativos ya que, por ejemplo en una compraventa, para que el comprador tenga el dominio se requiere que el vendedor sea el dueño de la cosa, si no lo es no puede transferir el dominio. Es importante porque tiene que ver con lo que se puede transferir o no. Derivativos: aquellos que presuponen una relación jurídica previa entre el anterior propietario y el nuevo propietario. Es un fundamento para hacerla. Esencialmente, son actos voluntarios, se transfiere el dominio a un adquiriente. Ej: en la compraventa, se le entrega la cosa al comprador, lo previo es la compraventa, pueden ser simultáneos. En cumplimiento de ese contrato de compraventa se paga el precio y se entrega la cosa. Hay un anterior dueño que transfiere. Es el caso de los contratos. Casos: •

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Derecho Romano II – Catalina Maritano a. b. c. d.

Mancipatio (res mancipi). In iure cesio. Traditio (res nec mancipi). Legatum per vindicationem (legado por vindicatio): se hace a título singular, es decir no a herederos (título universal). Delegar una cosa a alguien especifico. Muere el causante y el legatario es dueño de la cosa, inmediatamente por el legado; ya es dueño y puede vindicarlo como acción real. Si fuera legatum per damnationem, el heredero tiene la obligación de dar al legatario la cosa, se tiene una acción personal. Una vez que lo pasa tiene derecho real. Éste no es modo de adquirir el dominio porque, en sí, no traspasa el dominio. e. Litis aestimatio: si demandado opta por pagar la cosa en vez de devolverla por cláusula restitutoria, se adquiere el domino de la cosa a través de un juicio estimatorio que tasa una cantidad a pagar. f. Adiudicatio: parte de la fórmula. Actio familiae erciscundae (división masa hereditaria), actio comuni dividendo (acción divisoria de propiedad común no fundada en herencia) y actio finium regundorum (acción de limitación de deslindes). Se autoriza al juez para adjudicar bienes específicos, traspasa a dueños específicos, pues antes eran dueños de todos y de nada. • a. b. c. d.

Originarios: no suponen un vínculo jurídico previo. Modos: Ocupación. Accesión. Adquisición de frutos. Especificación.

*No se incluye usucapio porque no es propiamente lo uno ni lo otro. Antes había un dueño, pero no había vínculo jurídico anterior, se posee por un plazo. Mi adquisición de dominio eliminó el del otro. Son derecho reales limitados que se constituyen, no se transfieren, por lo que no son propiamente modos de adquirir el dominio originarios. Se constituyen ex novo (de la nada), como cuando un dueño de un campo, con “derecho a pasar” sobre su predio da servidumbre a alguien para pasar. No se esta traspasando un derecho, porque ese “derecho” lo tengo por ser dueño, doy servidumbre de la nada, se crea ese derecho. ➢ A título singular – A título universal: Todo lo que hemos dicho hasta ahora son singulares, pues son cosas especificas, no una masa. También hay modos de adquirir a titulo universal, que forman una realidad distinta. Se adquiere una universalidad, el patrimonio de una persona. Modo de adquirir a titulo universal se subdivide en : • Por causa de muerte (morti causa): modo de adquirir el dominio de universalidad por causa de muerte, derecho hereditario, sucesión por causa de muerte. • Entre vivos (inter vivos): se adquiere una universalidad, el patrimonio de una persona sin que se haya muerto. Ej 1: bonorum venditio: bonorum emptor, por derecho pretorio, adquiere todo el patrimonio del deudor, con derechos y obligaciones, activos y pasivos. Ej 2: adrogatio: adopción de un sui iuris, su patrimonio pasa a ser patrimonio del adoptante, capitis deminutio. Ej 3: conventio in manum de una mujer sui iuris que se casa con manus, todo su patrimonio pasa al marido o al pater del marido si éste es alieni iuris. ▪

Modos de adquirir el dominio originarios:

1. Ocupación (ocupatio): se refiere al modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie. Así se expresa en Gai 2.66: “no solo adquirimos por razón natural aquellas cosas que se hacen nuestras por la tradición, sino también las que adquirimos al ocuparlas, porque antes no eran de nadie, como son todas las cosas que se capturan en tierra, mar y cielo”. *Art. 606 CC: Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano

La ocupación es un modo de adquirir el dominio de forma originaria, en el derecho de gentes, a título singular. Se refiere a las cosas que no son de nadie, estas son las “res nullius”, que son básicamente: ✓ Animales salvajes, que son los que viven naturalmente libre e independientemente del hombre. Se adquiere el dominio ocupándolo a través de la caza y pesca. ✓ Las cosas que se encuentran a la orilla del mar. ✓ Las cosas quitadas a enemigos en guerra, pero por particulares, porque el botín de los soldados era del Estado, ya que se entendía que fuera de mi comunidad no se reconocía derecho. El Código Civil también reconoce que el botín de los soldados pertenece al Estado. ✓ Se incluyen en la ocupación, a pesar de que no son propiamente tal, las res derelictae, es decir, las cosas abandonadas. Estas son las cosas que alguien abandona. Dentro de las res derelictae hay que distinguir si la cosa es: o Mancipi: en este caso se sigue siendo propietario de la cosa a pesar de haberla abandonado. Para que cambie de propiedad es necesario que un tercero comience a ocupar la cosa y adquiera el dominio por usucapio. En este caso en realidad no se adquiere el dominio por ocupatio, sino que, como dijimos, es por usucapio. o Nec mancipi: en este caso hay discusión entre proculeyanos y sabinianos sobre en qué momento se pierde la propiedad de la cosa. Los proculeyanos señalan que por el hecho de abandonar la cosa no se pierde el dominio, sino que se va a perder en el momento que una tercera persona la ocupe y esta a su vez adquiera el dominio por ocupatio. Los sabinianos afirman que si alguien la abandona pierde su dominio inmediatamente por lo que se pierde, aunque nadie haya ocupado la casa (se vuelve una res nullius). La importancia de la distinción es para saber si se puede o no ejercer una acción de hurto sobre una cosa abandonada, ya que para los sabinianos la cosa abandonada no era susceptible de hurto, mientras que para los proculeyanos sí. ✓ Se considera además dentro de la ocupación el hallazgo de un tesoro. El tesoro es definido por Paulo como “cierto depósito antiguo de dinero acerca del cual no queda memoria, de manera que ya no tenga dueño”, mientras que el Código Civil (Art. 625 CC) lo define como “la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.” Originalmente en Roma ocurría que no importaba quien lo encontrara, sino que siempre el tesoro pertenecía al dueño del predio, esto porque los romanos consideraban que el predio no tenía límites ni para arriba ni para abajo, lo que se expresa en “usque ad sidera, usque ad ínferos” (hasta las estrellas, hasta el infierno). Incluso todo lo que se construya sobre el predio es del dueño del predio. Producto de este principio, todo tesoro que se encontrase bajo el predio de una persona, era de ella y no de quien lo hubiese encontrado. Esta regla la va a modificar el emperador Adriano y va a establecer que la mitad del tesoro va a ser hasta el dueño del predio y el otro para el que lo encontró. Así también lo indica el Código Civil.. 2. Adquisición de frutos: este modo de adquirir el dominio es tratado en el Código Civil como un caso dentro de la accesión, mientras que en Roma lo explican como dos modos distintos. Los frutos son, básicamente, aquello que una cosa produce naturalmente, por ejemplo: las crías de los animales, los frutos de los árboles, vegetales, etc. Solo son frutos en Roma lo que hoy serían frutos naturales. El CC hace la distinción entre frutos civiles (beneficios económicos que se obtiene de entregar el goce de una cosa propia a un tercero, como por ejemplo los intereses en un préstamo) y frutos naturales que son los explicados anteriormente. De los modernos frutos civiles, los romanos hablan de loco fructum que eran vistos como frutos, pero no eran frutos en sí mismos. ¿Qué pasa con el parto de la esclava? Asumiendo que el hijo es esclavo, los romanos dicen que los hijos de esclava no son frutos, tampoco loco fructum, categóricamente no lo es. El motivo es por la importancia económica del esclavo, por ejemplo: en el caso de que una persona diese en usufructo una esclava a otra persona y la esclava

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Derecho Romano II – Catalina Maritano tiene un hijo, el hijo esclavo va a ser del dueño de la esclava. Si el hijo de la esclava fuese tratado como fruto este pertenecería al usufructuario. Sí son frutos las operae servorum, es decir, el trabajo del esclavo, porque de otro modo no tendría sentido el usufructo de un esclavo. Importante es señalar que una cosa es fruto de otra cuando se separa de esta, de otra forma constituye parte de la cosa de la que es fruto. Por ejemplo: si una yegua está preñada, pero aún no tiene a su cría, esta todavía no es fruto de la yegua hasta que la yegua dé a luz. 3. Adquisición por accesión: como señala el Código Civil (Art. 643), “es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de la cosa son frutos naturales o civiles”. Como señalamos anteriormente, esta definición agrega la adquisición del dominio por frutos. Consiste en el incremento o enriquecimiento de una cosa por haberse unido a ella otra cosa de distinto dueño. El gran problema que plantea este modo de adquirir el dominio era quién era dueño de la cosa producto de la unión. En la accesión tenemos una cosa principal y una cosa accesoria. Producto del principio que señala que lo accesorio sigue a lo principal, se afirma que el dueño de la cosa principal era el dueño de la cosa producida por la unión con la cosa accesoria. El problema es determinar es cuál es la cosa principal y cuál es la cosa accesoria. Tipo de accesión: à Unión inseparable: la unión de lo principal y lo accesorio no se puede separar. Casos: ✓ La siembra (la satio), en que el predio es de uno y la semilla es de otro. En este caso, lo principal es el predio. El dueño del predio va a ser el dueño de la semilla que ya no existen por separado porque se unen a la tierra. ✓ La plantación (implantatio), como por ejemplo el que una persona plante un árbol en un predio ajeno. En este caso, lo principal es el predio, por lo que es dueño de este va a ser también dueño del árbol. Es importante señalar que esto ocurre en el momento en que el árbol echó raíces, porque ahí ya existe la unión. Hay un incremento en el valor de la cosa principal. ✓ La scriptura, en el caso de escribir en un papiro ajeno. En este caso el papiro es lo principal, por lo que el dueño del papiro es dueño de la escritura hecha en el papiro. ✓ La tinctuora, en el caso de teñir una tela ajena. En este caso lo principal es la tela, por lo que el dueño de la tela es dueño de la tintura. ✓ La pictura, en el caso de pintar en un lienzo ajeno. En este caso hubo gran discusión entre las escuelas, ya que los proculeyanos señalaban que el lienzo era lo principal, por lo que el dueño de este se hacía dueño de la pintura, mientras que los sabinianos señalaban que la pintura era lo principal, por lo que el dueño de la pintura se hacía dueño del lienzo. ¿Qué pasa con la persona dueña de la cosa accesoria? Frente a esta cuestión hay que distinguir si la cosa estaba en posesión del dueño de lo principal o de lo accesorio: - Si la cosa estaba en posesión del dueño de lo principal se le otorga una acción in factum (protección pretoria) para obligar al dueño a indemnizar el valor de la cosa accesoria. - Si el dueño de lo accesorio estaba en posesión de la cosa, el dueño de lo principal puede ejercer una reinvindicatio para que le devuelvan la cosa, pero hay que defender el interés del dueño de lo accesorio, por lo que el pretor le da una exceptio al ex-dueño (ahora el dueño es el propietario de lo principal) de lo accesorio. Específicamente se le otorga una exceptio doli, ya que, si el dueño de lo principal se hizo dueño de todo, y ahora lo pide devuelta y no quiere pagar nada como indemnización está actuando de mala fe para obligar al demandante a que indemnice al exdueño de lo accesorio. Entonces para que el ex-dueño de lo accesorio sea condenado a devolver la cosa, el dueño de lo principal tiene que no haberlo indemnizado. à Unión separable: la unión de lo principal y accesorio se puede separar. Caso 1: a la carreta de Ticio se le agrega una rueda de Cayo. Lo principal es la carreta y lo accesorio es la rueda. El dueño principal se hace dueño de todo, incluyendo la rueda. En este caso, el dueño de lo accesorio sigue siendo

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Derecho Romano II – Catalina Maritano dueño de lo accesorio, a diferencia de lo orgánico, así lo entendían los romanos. Pero el dueño de lo principal se hacia dueño de todo. Por lo tanto, Ticio es dueño de la carreta completa incluyendo la ruedo pero Cayo es dueño de la rueda. Si Ticio pierde la carreta puede reivindicr la carreta completa incluyendo la rueda. Cayo puede ejercer una acción real actio ad exhibendum (acción de exhibición), para exigir que Ticio le exhiba la carreta y así poder separar la rueda, porque es suya. Esta acción tiene una cláusula exhibitoria, que puede exigir que le devuelvan la rueda que es suya. Aunque Ticio es dueño de la carreta completa frente a un tercero, Cayo puede ejercer esta acción en virtud de poder tener su rueda de vuelta. Si se llegaran a separar estas cosas, cambia el proceso. Caso 2: caso de la inaedificatio (edificación). Problema de la propiedad del predio y la propiedad de los materiales con los que se construye. O alguien construye en suelo propio con materiales ajenos o viceversa. Este caso está vinculado con la visión absoluta de la propiedad: en Roma se entendía que el dominio era ilimitado hacia arriba y hacia abajo. En este caso nos interesa hacia arriba. Los romanos desarrollaron el principio superficies solo cedit (superficie accede al suelo), todo lo que se construya sobre el terreno es propiedad del dueño del terreno, en beneficio del propietario. No existía la propiedad horizontal. Si se hubiera construido un edificio con 6 departamentos, el dueño del predio era dueño de todo el edificio, dueño de todo lo de arriba. ¿Qué pasa si alguien construye el edificio con materiales ajenos? Técnicamente se es dueño del edificio pero los materiales no son míos. Se hace un círculo en términos de propiedad. Como la actio ad exhibendum operaba sólo para muebles, el dueño de los materiales no podía ejercerla para que le exhibieran el edificio y sacara los materiales, era físicamente incompatible. Ya en las XII Tablas existía la actio de tigno iuncto (proviene de tignum iuntum, acción de la viga adherida). Si alguien construía en su predio con viga ajena, y habían sido robadas, se le otorgaba al dueño de las vigas el derecho a demandar al dueño del terreno para que lo indemnicen el valor, acción penal in duplum (paga el doble del valor). La jurisprudencia va a desarrollar esto y va ampliar el termino vigas a cualquier material de construcción al no consistir todo en vigas y le van a quitar el elemento penal, ejerciéndose entonces la acción aunque no hayan sido robadas, se le restituye el valor original (simplum). Entonces, si se construye en suelo propio con materiales ajenos, se puede ejercer una acción para algo inmueble y que le paguen el valor de la cosa. El dueño de los materiales sólo puede retirarlos cuando el edificio se derrumba. El dueño de los materiales no tiene ninguna acción para demoler el edificio, debe esperar. Como es absurdo esperar, se le da la acción para que le paguen el valor. ¿Qué pasa si se construye con materiales propios en suelo ajeno? Sin importar por qué se construye en un principio, se hace por el mismo principio. En este caso no hay tignun iunctum y tampoco puede exigir la demolición del edificio. Quien construye con materiales propios en suelo ajeno debe esperar a que se derrumbe. Por el principio de superficie, el dueño del predio se hace dueño del edificio. Esto solo en el caso que haya construido de buena fe, de lo contrario pierde. En Gai 2.73, Gayo habla de que es un modo de adquirir por derecho natural. Hay ciertos casos de accesión que se habla de muebles e inmuebles. Por ejemplo, el aluvión. Aluvión es el aumento de las riberas por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Se va adquiriendo el dominio de esa tierra que esta quedando seca. Forma de adquirir alluvio. Avulsio es desprendimientos de tierra por fuerza natural y violenta, eso es lo que entendemos por aluvión hoy en día. Caso de insula in flumine nata (isla nacida en río) por algún tipo de cataclismo. Caso parecido es el alveus derelictos, si un rio se divide en dos brazos y “nace” una isla. Si muta el río, la tierra nueva o perdida puede beneficiar o perjudicar a los propietarios riberanos. Si surge una isla, se hace una línea según su ubicación cercana al predio. Si la isla está al medio, se divide en dos. Existen otros casos que en el Código Civil están tratados como accesión que en roma son tratados como modos distintos, como lo son la confusión y la especificación.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano 4. Especificación: una cosa que pertenece a A es transformada en una cosa distinta por otra persona B, como por ejemplo si el especificador de uvas ajenas hace vino, de aceitunas ajenas hace aceite, de plata ajena hace una bandeja. La cosa es transformada en algo distinto, es otra cosa, no es lo mismo que lo anterior. Los proculeyanos decían que el vino es del especificador, el que la transforma, pero los sabinianos decían que el dueño de la materia es dueño de la nueva cosa. Por lo tanto, el dominio dependía de la escuela. En época alto clásica o tardo clásica se hace una media sententia que dice que depende de si la transformación es reversible o irreversible. Si es reversible (bandeja de plata), prima el dueño de la materia como dueño de la cosa nueva. Si es irreversible (vino, aceite), el especificador es dueño de la cosa transformada. Si se roba uva ajena para hacer el vino, claramente es injusto, pero los romanos no establecieron una acción especifica para este caso. La única opción es que se ejerza una acción de hurto, pero no acción especial para la materia. El Código Civil sí lo regula. El Código Civil va a tratar como accesión los casos de confusión, en donde había dudas sobre la propiedad en el elemento. Por ejemplo, en un brebaje que se unen dos ingredientes distintos y hay dos dueños, cada uno es propietario de uno de los ingredientes, se unen haciendo un solo brebaje. Se entiende la copropiedad.

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Modos de adquirir derivativos:

1. Mancipatio: forma tradicional, anterior a las XII Tablas, viene de las mores maiorum, por costumbre. Modo de adquirir el dominio por el derecho civil, ius quiritium. Forma parte de lo que los romanos llamaban los gesta per aes et libram (actos por el bronce y la balanza). Son ciertos actos muy solemnes propios del derecho romano que se ejecutaban por medio del bronce y la balanza. Otros actos que se ejecutarán por medio de esto es el nexum, parecido al mutuo para adquirir obligaciones; y la solutio, para extinguir obligaciones, por medio del pago. En la mancipatio, participan 8 personas: - mancipio dans: el que transfiere - mancipio accipiens: el que recibe - libri pens: el que lleva la balanza. - 5 testigos: ciudadanos romanos y latinos con ius commerci y púberes. Se juntan donde sea y el mancipio accipiens afirma que la cosa (que debe estar presente) es suya por derecho de los Quirites y la toca, como signo simbólico de aprehensión. Hay certa verba, palabras sacramentales: “Afirmo que esto es mío por derecho de los Quirites”. Afirma que es suya a pesar de que aún no es dueño. Luego, el mancipio accipiens pone en la balanza, originariamente, el precio real de la cosa (cuanto sea que valiera), aunque posteriormente se va a usar el aes rude (un pedazo de bronce que simboliza el valor de la cosa) para hacerlo más simple. Posteriormente va a ser el aes signatum, pues tiene un sello del estado romano el pedazo de bronce que garantiza cuanto vale. Finalmente, va a ser una moneda, que se empieza a acuñar en el s. IV a.c, llamada nummus (nummerare: pagar; nummismatica: ciencia que analiza monedas). Se habla de mancipatio nummo uno, se va a poner una moneda como símbolo de precio en la balanza. Esto muestra que originariamente era el precio real. El libri pens hace como que la pesa, mero símbolo y se le entrega la moneda al mancipio dans, aparte se paga el precio real, acá solo es un símbolo. Esto es esencialmente una compraventa, por lo que la mancipatio era la forma originaria de la compraventa en Roma. En el caso de que no se pague por la cosa transferida, se ejerce la acción correspondiente y se obliga con el patrimonio o corporalmente. En una sociedad agrícola, ganadera y autárquica, los bienes que se transaban eran muy pocos. Las res pretiosiores eran las cosas mas preciosas que se traspasaban en la sociedad mas arcaica. En época clásica, de Gayo, va a aparecer los contratos consensuales, protegidos por acciones de buena fe, uno de ellos era la compraventa. Cuando Gayo escribe, la forma normal de compraventa era consensual, basta el mero

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Derecho Romano II – Catalina Maritano acuerdo entre las partes. La mancipatio se requería para transferir el dominio del esclavo. Los contratos solo generan derechos personales, se puede exigir el cumplimiento del contrato de la parte del contrato, no exigir una reivindicación. La mancipatio es el modo de adquirir, no el contrato mismo. Representa la idea de venta, pero después la venta es meramente consensual: imaginaria venditio en arcaica. La mancipatio podía tener otras causas: à Servía para donar; si se donaba una cosa mancipi se realizaba una mancipatio. Podía tener también por causa una dote. Si se iba dar de dote un fundo itálico o un esclavo, había que darlos en mancipatio. à También se aplicaba por extensión a figuras que no eran transferencia de dominio: para la adopción y para la emancipación. Acá no se transfiere dominio. à Para constituir la manus, por medio de la coemptio, que la mujer o el pater la vendía. La figura se usaba para otra cosa que no era propiamente transferencia de dominio. Todos seguían el modelo de la venta, representan una venta. Como no son transferencia de dominio, tampoco son res, da lo mismo si no estaba dentro de las res mancipi. La mancipatio es abstracta, va a producir el mismo efecto sin importar la causa; transfiere el dominio igual, da lo mismo la causa. También producía efectos distintos a la transferencia de dominio. Hay también una forma arcaica de constituir testamento: mancipatio familiae, forma arcaica para hacer algo similar a otorgar testamento, se le llama también en las fuentes testamentum per aes et libram. Las personas en causa mancipi no son propiamente esclavos. Entonces, no hay transferencia de dominio, pues el hijo no es propiamente esclavo, sino visto como uno frente a un particular. En la mancipatio, quien tiene un papel activo es el mancipio accipiens, no el mancipio dans, quien calla, no hace nada. Hay casos en los cuales puede hablar, con certa verba, para hacer lo que se llamaban las leyes mancipii. Estamos hablando de leyes privadas, cláusulas entre dos personas, leges privatas, acuerdo entre los contratantes, contrato que es una ley para las partes, que los vincula. Puede hablar para establecer condiciones o cláusulas. Nuncupatio. Ej: exceptio servitutis, Ticio vende y hace mancipatio de su fundo, pero dice que se queda con una servidumbre de paso. Introduce un elemento nuevo. Usufructo también es ejemplo. La mancipatio en si no considera esto, no exige un rol activo de parte del mancipio dans, debe hablar si quiere agregar una condición. Para la mancipatio, hay que distinguir si la cosa transferida es mueble o inmueble: à Si la cosa es mueble, se adquiere la posesión de la cosa ahí mismo, en la mancipatio. Se supone la prescencia de la cosa, después va a poder ser por símbolo. Para las cosas inmuebles va a ser distinto, pues se requiere la presencia física de la cosa en la mancipatio. Ya en la época clásica, cuando hay un símbolo (no un predio, no una casa), el hecho de la mancipatio no transfiere la posesión, pues ésta solo se adquiere por la pura mancipatio cuando la cosa esta ahí, es mueble. Sino , es necesario hacer la tradición, es decir, la entrega de la cosa. La transferencia del dominio en sí misma no implica la posesión, son dos cosas distintas. La posesión es un hecho de detentar la cosa, el dominio es un derecho. Mancipio accipiens ya es dueño de la cosa, es dueño por la mancipatio y no por la compraventa. Si es una res mancipi inmueble, se requiere una compraventa consensual, una mancipatio que transfiera el dominio y el acto de entrega material, es decir, tres actos. En la época arcaica, la mancipatio era transferencia de dominio y compraventa y se adquiría la posesión enseguida pues se estaba en el lugar, era todo al mismo tiempo. Hoy en Chile es muy parecido, para comprar un departamento. Se hace compraventa por escritura pública, por ser inmueble. Se inscribe el título en el conservador de bienes raíces para adquirir el título de dominio. Después se entregan las llaves, ahí se hace la tradición. Es la misma estructura, pero distinto el rito.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano La mancipatio va a durar durante el período clásico, pero la va a derogar Justiniano, es decir, en el siglo VI. Se suprime la mancipatio y por interpolación, las fuentes donde dice mancipatio (de lo cuales sabemos por Gayo) se reemplazan por traditio (mera entrega) por los compiladores. 2. In iure cessio: (sesión ante el magistrado). Es un juicio de vindicación simulada, de derecho civil derivativo. Sólo para ciudadanos romanos. Está compuesto por dos partes: el cedente (el que da) y el cesionario (el que recibe). Están todos de acuerdo, todos saben que es simulado. El cesionario vindica una cosa (“éste esclavo es mío por el derecho de los Quirites”) ante el pretor. El cedente no se defiende. Al pretor no le queda otra que formular la addictio, declarando que el propietario, sin pasar a fase apud iudicem es el cesionario, dado que el cedente no se defiende. El juez no tiene iurisdictio, por eso es ante un magistrado. Se usaba poco, normalmente se hacía mancipatio, pues era mas fácil que ir ante el magistrado. También se podían transferir res mancipi por la in iure cesio. Particularmente se usaba para constituir servidumbres rústicas, al ser éstas cosas abstractas, no se transferían sino que se constituían ex novo. Va a seguir durante toda la época clásica y va a ser derogada por Justiniano. Típico caso de interpolación, se remplazan por cesio, se saca el in iure, pues ya no va a ser ante el magistrado. Ya no existía la fase in iure y apud iudicem, pues se saca el procedimiento formulario desde el siglo anterior con los hijos de Constantino. 3. Traditio: tercer modo de adquirir el dominio por derivativo, la tradición. Entrega que se hace de una cosa corporal una persona a otra, habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio y por la otra parte capacidad e intención de adquirirlo. Hay dos partes: tradens (tradente, el que transfiere) y el accipiens (adquiriente, el que adquiere). Supone un acuerdo de voluntades, no un mero acto de transferencia material. La entrega en sí misma como acto material no tiene calificación jurídica específica, se puede entregar una cosa por muchas causas y produce efectos muy distintos: el vendedor transfiere dominio, pero arrendador transfiere para que la use, igual que el comodante (sin precio), el depositante la traspasa para que se la custodien. Se puede hacer por donación, por causa de dote. No toda entrega es tradición. Cuando los romanos hablan de ella, no es para cualquier entrega, sino para referirse a los casos en que se la da a una persona que pasa a ser poseedor de ella, esencialmente transfiere posesión. En ciertos casos puede además transferir el dominio. En los casos en que se transfiere como poseedor, y hasta como transferencia de dominio, la tradición supone que las cosas sean corporales, pues la tradición se entrega. No se hace mancipatio de una servidumbre, sino que por in iure cessio es que se constituye. Lo normal va a ser la entrega material, se pasa la cosa, materialmente, lo constituyo poseedor porque detenta materialmente la cosa. Hay casos en que la traditio es simbólica (traditio symbolica), en donde no se entrega propiamente la cosa. Un ejemplo de esto es entregar las llaves de la casa, como símbolo de entrega de la casa, llaves del granero donde esta el grano adquirido, mostrando el fundo (traditio longamanu), la traditio brevimanu (el tradente, dueño de la cosa, le transfiere el dominio de la casa a alguien que ya era arrendatario, no hay una transferencia propiamente tal, ya vivía en la casa, ahora vive en cuanto dueño y no en cuanto a arrendatario, cambia la causa (res pro tradita habetum, la cosa es vista como si hubiera sido entregada), también esta el constituto posesorio (figura inversa de la brevi manu; señor que es dueño de una cosa, se la transfiere y vende a un tercero, pero por lex privata va a seguir viviendo ahí como arrendatario o como usufructuario, no hay entrega propiamente tal, se mira como eso, la tradición nunca se hizo). En derecho chileno, la tradición es la inscripción en bienes raíces, la entrega de las llaves es para la posesión. Nos centraremos en la tradición en cuanto modo de adquirir el dominio, esto se hace mediante el tener en cuenta de que se requiere ser ciudadano romano y cosas susceptibles de propiedad quiritaria. Para que la tradición funcione como modo de adquirir el dominio se necesita tener ciertos requisitos: ✓ Cosas corporales: no pueden ser incorporales, por eso para servidumbre (res mancipi) es con in iure cessio, no se podía hacer traditio. Recordar que la mancipatio no supone la transferencia de posesión de la res mancipi,

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Derecho Romano II – Catalina Maritano por lo que se hacía mancipatio y además se hacia una traditio. Pero como la traditio solo es con las cosas corporales, se hacía una in iure cessio para las incorporales. ✓ Res nec mancipi: cosas que se puedan transferir el dominio mediante la sola tradición, además de la posesión. Ej: entrega de una vaca. Si la cosa es mancipi (caballo o fundo itálico), se hace por macipatio y por in iure cessio y se transfiere el dominio, pero además la posesión de la cosa se hace por una tradición aparte, que puede ser simultánea o no. Si la cosa es res mancipi, la tradición no es suficiente para transferir el dominio sino que solo la posesión, porque se necesita una mancipatio por ser res mancipi. Si la cosa es nec mancipi, al no necesitar una mancipatio, se puede pasar el dominio por la sola tradición. ✓ Adquiriente tiene que ser ciudadano romano: al ser cosas de propiedad quiritaria. ✓ Tradente debe ser dueño: se debe poder traspasar algo que tengo, se transfiere el dominio porque se es dueño de una cosa, si no, no se podría. Ulpiano decía: “nadie transferir a otro más derechos de los que tiene”. En el Código Civil también se menciona este requisito. ✓ Debe haber un acuerdo entre el tradente y el adquiriente: como la entrega no significa siempre transferencia del dominio, ambos deben tener claro que se esta transfiriendo el dominio y no se está, por ejemplo, prestando, pidiendo custodia, etc. ✓ Debe existir lo que los romanos le llamaban: “iusta causa traditionis”. Justa causa de tradición. La razón objetiva, el fundamento que está a la base de la tradición. Lo que justifica que se haga la tradición. Había ciertos actos jurídicos que, si se hacía la entrega o tradición, implicaban la transferencia del dominio. Ahí esta el acuerdo de las partes en definitiva. Ej: compraventa, es evidente que sí se hace se está transfiriendo el dominio. Tenemos muchas causas traditionis, suponiendo que se es dueño en un principio y que son nec mancipi: - Causa vendendi: causa de venta, crea derechos personales a exigir la entrega, se hace una venta y después la tradición, muchas veces es simultáneo. - Causa donandi: si una persona dona una cosa a otra, se entiende que se esta transfiriendo el dominio). - Causa dotis: la dote. - Causa credendi: dinero que se entrega en mutuo transfiere el dominio, causa de un creditum, por certa pecunia (Lex Silia) o por omnis certa res (Lex Calpurnia). - Causa solvendi: causa de pago, obligación de dar. Dar es transferir el dominio o transferir un derecho real. El cumplimiento de una obligación de dar implica la transferencia de dominio, por lo que no esta en el comodato, si se paga la obligación es causa solvendi. Si la tradición requiere una justa causa, ¿qué pasa si el contrato no existía? Por ejemplo, en el pago de lo no debido (solutio indeliti). Si Pedro le debe a Juan, pero le paga a José, equivocándose. No hay causa credendi, pero sí solvendi. No le debía nada, pero sí se entrega por pago, aunque esté mal hecho. Esto hace que sean estas causas las que transfieren el dominio. *Si se cumplen estos requisitos, la tradición va a transferir el dominio. ▪

Usucapio:

Es otro modo de transferir el dominio, que no puede ser calificado de derivativo o originario, pues no hay una relación jurídica anterior, aunque le saque una parte de sus derechos y la hago mía, pero sí es modo de adquirir por el derecho civil. Consiste, básicamente, en el modo de adquirir el dominio de las cosas por haberlas poseído por un lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos, aparte de la mera posesión. Es lo que hoy se llama la prescripción adquisitiva. En la jurisprudencia romana se desarrollaron ciertos criterios para que se diera la usucapio, pero están dispersos en las fuentes, los que los sistematizaron fueron los glosadores y comentaristas. Los sistematizaron en 5 (DE MEMORIA):

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Derecho Romano II – Catalina Maritano 1. Tiene que ser una res habilis: cosa hábil, susceptible de ser usucapida. No todas las cosas se pueden adquirir por usucapio. La cosa tiene que ser corporal, para detentarla. Además, dentro de las cosas corporales, debe ser susceptible de dominio quiritario, no se puede adquirir por usucapio un fundo provincial pues estos son propiedad del Estado, un fundo en Italia si. Sólo ciudadanos romanos. Además se deben cumplir dos condiciones negativas; están excluidas del usucapio, a pesar de cumplir los tres requisitos anteriores las res furtivae (Lex Atinia) y las res vi possessae (lex Plautia di vi); es decir, que no sea ni hurtada ni poseída por la fuerza o violentamente, como un robo. si se cumplen estos requisitos, la cosa es hábil. El vicio sigue a la cosa, no a la persona, por lo que nadie puede adquirir el dominio de una cosa hurtada o poseída por la fuerza, se “limpia” sólo si volviera al dueño. 2. Possessio: si la cosa es susceptible, tiene que ser poseída. Es la tenencia material de la cosa, con o sin derecho. Originariamente, se hablaba de usus, pues se adquiría por el uso (por eso se llama usucapio), esto salía en las XII Tablas. Uti dominus: hay que tenerla como si fuera dueño, con ánimo de señor y dueño. Si la adquiero por arrendamiento, no la estoy teniendo con animo de señor y dueño, por lo que el arrendamiento jamas va a poder adquirirse por usucapio. 3. Tempus: debe ser poseída por un lapso de tiempo. Acá los romanos distinguen entre mueble e inmueble, aunque fuera más importante en realidad si fuera mancipi o nec mancipi. Dicen las XII Tablas: “Dos años para los fundis (cosa inmueble) y un año para las caetera res, es decir las otras cosas (cosas muebles)”. La jurisprudencia romana interpretó esto como que la manus se puede adquirir por el usus, después de un año se adquiere la posesión, la manus, no la mujer. El tiempo tiene que ser ininterrumpido, si se interrumpe, aunque sea un instante, se debe empezar de nuevo con el plazo. Cicerón dice que basta con que el dueño rompa una rama para que se interrumpa el plazo del tercero. Era posible agregar al tiempo propio el tiempo de predecesores. Hay dos instituciones que lo aseguran: la successio possessionis (en el caso de muerte; padre que muere antes de adquirir por usucapio, el tiempo se agrega al de los herederos) y la accessio possessionis (casos entre vivos; si se compra una cosa de la que no se es dueño, y el vendedor de antes estaba en posesión para poder adquirirla por usucapio, el siguiente considera el tiempo del anterior y puede realizar usucapio también). En el derecho chileno, sin 2 años para los muebles y 5 para los inmuebles. 4. Fides: la buena fe, la cosa susceptible debe ser poseída por un lapso de tiempo con buena fe. Se habla de una buena fe subjetiva, es la convicción personal de no estar dañando el derecho de nadie. No es de buena fe aceptar usar algo que se sabe que fue robado. En un compraventa, se asume que el que me hizo la tradición era dueño. Se acepta hasta un punto la ignorancia. Se asimila al estar de buena fe el caso del cual alguien recibe por tradición una res mancipi, por ejemplo un esclavo. Si se compra un esclavo, se transfiere el dominio por mancipatio, pero si me hacen solo una tradición, pero se asimila que esta de buena fe, aunque no se haya hecho el procedimiento correcto. Sin embargo, la buena fe es solo exigida al momento de adquirir, solo en el momento inicial. Si un mes después se sabe que no lo adquirí de buena fe, no importa, pues al momento de comprarlo fue de buena fe. 5. Titulus: iusta causa usucapionis (Código Civil: justos títulos). Debe haber una causa que habilite a la usucapio. Razón que justifica que se pueda adquirir por usucapio, porqué la tenencia de la cosa me autoriza a adquirirla por usucapio. Es el fundamento, la razón objetiva, que esta a la base de la posesión y que permite adquirir por usucapio. No cualquier posesión permite adquirir por usucapio, debe ser justa causa. Hay ciertos títulos que permiten adquirir por usucapio. Se deben cumplir todos los requisitos anteriores para que estas causas sean validas. Para ello, los romanos usaban normalmente la palabra “pro”: -

causa pro emptore: como comprador, si se compra una cosa y quien la vendió no era dueño o la traspaso por otro procedimiento, no adquiero el dominio, sino que se es solo poseedor, pero es una posesión que me habilita a adquirir por usucapio por esta causa.

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pro donato: en cuanto donada la cosa, si me donan una res mancipi sin los procedimientos necesarios, no se adquiere el dominio por donación, pero sí por esta causa. pro dote: si la mujer entrega al marido por causa de dote un esclavo sin mancipatio, solo es poseedor, pero adquiere al esclavo por esta causa. pro soluto: si me cumplen una obligación mediante la venta de esclavo sin mancipatio o una res nec mancipi sin ser dueño, adquiero el dominio por esta causa. pro legato: si no se era dueño de la cosa legada, por esta causa se adquiere, en virtud de un legado. pro derelicto: cuando es una res mancipi abandonada (si era nec mancipi se adquiere la posesión al tomarla) no se adquiere el dominio inmediatamente, sino que por usucapio.

*El depósito o el comodato no son causa de usucapión, por lo que no se adquiere cumpliendo todos los demás requisitos. à Cumpliendo estos 5 requisitos se puede adquirir por usucapio. ▪

Otros modos de adquirir el dominio (podrían llamarse derivativos):

à Legatum per vindicationem: legado a título singular a una persona. Do lego: transfiero dominio. El legatario, al momento que se abre la sucesión (cuando muere), adquiere el dominio inmediatamente. Se tiene un derecho real. A menos que no sea dueño de la cosa, en ese caso se usa la causa pro legato. à Adiudicatio: existían ciertas fórmulas en que se autorizaba al juez para dividir cosas específicas (ver apuntes del semestre pasado). Podía adjudicar bienes específicos. Es por esa causa que cada uno es dueño de algo, por ejemplo un fundo. Antes solo eran dueños de todo una masa hereditaria, de una cuota. Es el juez el que hace dueño. à Litis aestimatio: acciones reales. Si se ejerce una acción reivindicatoria para tener de vuelta algo, mediante una cláusula restitutoria, si se restituye es absuelto. Pero existe el caso en que se quiere pagar el valor a través del juramento estimatorio realizado por el demandante. Cuando se decide pagar la condena, si la cosa es nec mancipi y susceptible de dominio, se es dueño por la sola litis aestimatio. Pero si es res mancipi, adquiere el dominio por usucapio, no directamente por litis aestimatio. Se entiende que la iusta causa usucapionis es la pro emptore, pues es algo parecido a la compraventa. ESTAS 12 MANERAS DEFINEN COMO SE PUEDE ADQUIRIR ALGO POR DERECHO CIVIL. ▪

Acciones para proteger la propiedad quiritaria:

1. Reivindicatio: la acción por antonomasia para proteger la propiedad quiritaria, presente en el procedimiento formulario. Antes se protegía por legis actio sacramenti in rem (*). Es la acción que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño. En Roma, para que se restituyera, o se condenara a pagar la cosa, o se daba un cumplimiento por naturaleza en el cognitio extra ordinem. La fórmula de reivindicatio (ver apuntes semestre pasado) tiene presente las condiciones positivas (que se pruebe la intentio) y negativas (cláusula restitutoria). Si no se cumplen estas condiciones, se absuelve. Los medievales, exagerando, llamaban a la prueba del dominio la “probatio diabólica”, porque el onus probandi (peso de la prueba, en quién cae) es el demandante, quien debe probar su dominio. Como era “imposible” probarlo le decían así. Pero no era tan difícil, además estaba la usucapio, que permitía ser dueño. Basta con decir que se cumple el plazo de la usucapio para probarlo. Se tiene un tipo de legitimación pasiva (contra quien se ejerce una acción judicial), en este caso, al poseedor no dueño, mientras que el legitimado activo es quien ejerce la reivindicatio. Es una regla general. Pero hay una excepción: caso que los romanos llamaban el dolo. El dolo dessidere possidere se da cuando se tiene una persona que dolosamente deja de poseer la cosa ante litem contestatam (antes de la litis contestatio). La litis

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Derecho Romano II – Catalina Maritano contestatio tenía dos efectos: preclusivo y conservativo. El poseedor no dueño es demandado, había que citarlo a juicio mediante ius vocatio, se hacia una editio actionis. Tras ese momento, el futuro demandado podía deshacerse de la cosa, siendo ya no poseedor a propósito para evitar el juicio. Como esto ocurría mucho, se dice que se puede ejercer una acción reivindicatoria igualmente, y solo puede pagarla pecuniariamente (no puede restituir, ya se deshizo de la cosa). Se probaba que era dueño mediante testigos, documentos, etc. Esta regla se mantuvo en el derecho chileno, existe lo que se llama el cumplimiento en naturaleza, pero se producen problemas sistemáticos. Romanos entendían que el ejercer la acción reivindicatoria no interrumpía la posesión, por lo que si el demandado cumplía todos los requisitos de la usucapio, podía adquirirla incluso en el juicio. Todo esto por el efecto de la foto (conservativo), bajo el cual se entiende que lo que pasa después de la litis contestatio no importa, aunque haya adquirido el dominio, pues lo adquirí después. Debo hacerlo por macipatio o por in iure cessio en el caso de res mancipi, pues debo transferir el dominio. Al momento de saber que se restituye hay que distinguir entre la litis contestatio. Los frutos percibidos antes de la litis contestatio es suyo, es decir, lo producido antes de la litis contestatio no se restituye. Después de la litis contestatio, hay una regla de las XII Tablas que establecía que los frutos percibidos después de la litis contestatio sin importar si se está de buena o mala fe se devuelven en naturaleza o lo que valían. Entre estos frutos, por interpretación jurisprudencial, se devuelven todos los frutos que el demandante hubiera podido percibir si hubiera sido dueño con mediana diligencia. Esto para evitar que tras ser demandado, no produzca nada tras la litis contestatio para restituir menos. Si la cosa se deteriora durante el juicio, antes de la litis contestatio, el demandado no responde, pues es como la cosa esté al momento de la litis contestatio, si es por su culpa no es materia de reivindicación, habrá que demandar en otro juicio. Sí se responde ante los daños hechos después de la litis contestatio, pues hay que entregarle la cosa como estaba en la litis contestatio. El demandado responde en dos casos: si hay dolo (intención de dañar) o si hay culpa (negligencia, no a propósito, pero por descuido), todo después de la litis contestatio. No responde si el deterioro se debiera a caso fortuito o fuerza mayor (vis mayor). Si el caballo murió porque le cayó un rayo o porque el barco en el que iba naufraga, no se responde, en razonamiento de que la cosa se habría destruido o deteriorado igualmente si hubiera estado en posesión del demandante. Es un hecho imprevisto o fortuito, es decir, imposible de prevenir. ¿Qué pasa cuando el demandado incurrió en gastos para que la cosa fructificara? En este caso se da una situación análoga a la unión orgánica en la accesión, como el caso del que sembró sus semillas en suelo ajeno pierde el dominio, pero podía poner una exceptio doli, en donde se paga el valor del predio pero primero se paga el valor de las semillas. Si no se paga, se absuelve al demandado, pues era una condición positiva para que se demandara. Aquí ocurre lo mismo. El demandado manifiesta que, si se lo tiene que devolver, por lo menos que reembolsen en lo que gastó para que prosperaran los frutos, pues es algo que habría hecho el demandante también. El demandado opone una exceptio doli presente en la fórmula, por que para que el demandado sea condenado no solo debe restituirse la cosa, sino que también debe haberse probado el dominio y que se hayan reembolsado los gastos à 3 condiciones. Juez estaba limitado a la fórmula, por lo que debe hacerse así. Se introduce en la fórmula la exceptio doli. Debe absolver si no se cumple la realidad con lo que dice la fórmula. Hay una retentio, se habla de ius retentionis, derecho a retener la cosa si es que no se le reembolsan los gastos, pues se absuelve y puede eventualmente adquirir el domino por usucapio. La estructura hoy en el Código Civil es prácticamente la misma. ¿De qué gastos estamos hablando? Se llaman impensas (presentes en el Código Civil), los gastos en que incurre el demandado. Son tres: ♦ Necesarias: alimentar, regar; cosas que se deben hacer para que surjan frutos. Se tiene ius retentionis. ♦ Útiles: aquellas que aumentan el valor “venal” (económico) de la cosa, como arreglos a la casa, vitaminas al caballo. El demandante se beneficia de ese valor también. Son mejoras. Si no se quiere pagar, se puede llevar

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Derecho Romano II – Catalina Maritano las cosas en la medida que se pueda y así evitar tener que pagar la mejora útil, pudiendo entonces optar a la regla de los gastos voluptuarios. Tanto en ésta como en la anterior se tiene ius retentionis. ♦ Voluptuarias: objetos de lujo u ornato que no aumentan el valor económico de la cosa o lo aumentan en una valor insignificante. “Enchulamiento”. Un ejemplo es ponerle una estatua a la piscina. Si la impensa es voluptuaria no se tiene derecho a rembolso, solo se tiene un ius tollendi (tollere: quitar). Tiene derecho a llevársela siempre y cuando no haga daño. 2. Actio acquae pluviae ascende: remoción de las aguas lluvias que amenazan con llegar a mi predio e inundarlo porque el vecino decide cambiar el curso de las aguas por obras. Se obliga a realizar las obras que protejan mi dominio. 3. Cautio damni infecti: estipulación pretoria, no propiamente acción. Si se teme que un vicio amenaza daño para mí, se obliga por medio de estipulación a que, en caso de que produzca daño, se pague la indemnización. Se hace una garantía, casi un contrato gracias al pretor. No hay procedimiento judicial. 4. Operis novi nuntiato: denuncia de obra nueva, ahora acción en Código Civil. El vecino hace obras que pueden causar daño. Ej: de vista, si se tiene servidumbre de vista y está construyendo sobre el límite. Se denuncia y no se hace nada, se va ante el pretor y que este dicte un interdictum demolitorio, lo obliga a demoler. 5. Acciones negatorias (actiones negatoriae): si Cayo tiene un predio y niega que Sempronia tiene servidumbre de paso, pues ella piensa que la tiene. Sin embargo, no es cierto o no las tiene en esas condiciones. Se niega la existencia de la servidumbre o el usufructo. Persona es afectada en el ejercicio de la propiedad pues hay un tercero que alega tener un derecho sobre esa propiedad también. Se ejerce esta actio negatoria servitutis o actio negatoria usufructos. Indirectamente protegen el dominio al negar derechos de propiedad ajenos. IV. POSESIÓN (possessio): Tenencia de una cosa corporal con ánimo de tenerla para sí. Hay que distinguirlo del dominio o propiedad, no se pueden confundir. Propiedad es un derecho real, aunque los romanos no tuvieran esa distinción. La posesión es una situación de hecho. “No hay nada en común entre el dominio y la posesión” (Paulo). Pueden, obviamente, darse juntos, muchas veces un dueño tiene la detentación material, o al revés. En la posesión hay dos elementos: un elemento material y un elemento espiritual. ➢ Material: corpore possidere, la tenencia, el control sobre la cosa. Es el poder de control sobre la cosa. Para ello, la cosa tiene que ser corporal, no hay posesión sobre cosas incorporales porque no tienen materialidad. Hay textos en que juristas se referían a posesión de derechos, pero en sentido vago (como tenerlo solamente), del mismo modo que el término “dar” en sentido cotidiano y no en sentido jurídico. En la época postclásica, justinianea, se van a basar en esto para crear la figura de la possessio iuris o quasi possessio; se va a incorporar el que las cosas incorporales también se pueden poseer y, por lo tanto, se pueden usucapir. Esto está recogido en el Código Civil (Art. 715), que reconoce la posesión de cosas incorporales. El tener poder de control no significa estar detentando todo el rato la cosa, pero debe estar en su esfera de control, se posee igualmente si no la tengo necesariamente conmigo. No es necesario detentar siempre personalmente, sino que se puede poseer a través de terceros, como los esclavos o los hijos (lo que detenten ellos lo posee en realidad el pater, él es el que adquiere eventualmente por usucapión, ellos son órganos de adquisición de derechos). Pero debe tener la capacidad de detentarla. Se le llama comúnmente corpus. ➢ Espiritual: animus possidendi, la intención de tener la cosa para sí, el animo de poseer. Puede tener distintas formas, no siempre es la misma la intención. Podía ser animus domini, poseer con ánimo de señor y dueño;

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Derecho Romano II – Catalina Maritano propio nomine, a nombre propio, ya no me considero dueño pero le tengo un interés personal, caso típico es el acreedor pignoraticio, lo que recibe el acreedor en prenda, sabe que el dueño es un tercero, tiene la cosa en su propio interés para hacer cumplir una obligación; alieno nomine, a nombre ajeno, como el usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. ¿Cómo yo sé cual es el animus? Por la causa de posesión. *Para adquirir la posesión hay que tener estos dos elementos necesariamente. La diferencia entre las cosas está en el animus. Los romanos desarrollaron un principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (nadie puede cambiar por sí mismo la causa de posesión, es decir, nadie puede cambiar por sí mismo el animus possidendi). Un arrendatario no puede sentirse como señor y dueño, pues su causa pertenece a nombre ajeno. Esto sigue hasta el día de hoy. El animo o intención que se tenga hace cambiar el tipo de posesión que se tenga sobre la cosa. En la antigua Roma hay 3 tipos de posesión: ➢ Possessio ad usucapionem: posesión que habilita a adquirir el dominio por usucapión, con todas sus requisitos vistos anteriormente. Propiamente posesión civil según los romanos. Se tiene a cosa como dueño (uti dominis), supone animus domini. Sólo pueden poseer de este tipo los que tienen una iusta causa usucapionis, aunque no se sea realmente dueño. En el derecho civil chileno, la posesión es exclusivamente ésta, está reducida a este caso. Es por eso que el Art. 700 define la posesión como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”. Los otros dos casos en Chile son “mera tenencia”. El arrendatario es mero tenedor. Se tenía un concepto mucho más restringido que en Roma. ➢ Possessio ad interdicta: la posesión protegida por interdictos (instrumentos procesales pretorios). Propiamente posesión civil según los romanos. El poseedor no puede adquirir por usucapión pues no tiene iusta causa, posee proprio nomine, pero no uti dominus. Tiene la cosa en interés propio pero no como dueño. Su posesión sí está protegida. Los casos fundamentales son el acreedor pignoraticio y el poseedor del ager publicus. El acreedor que recibe cosa en prenda para asegurar cumplimiento de obligación, para los romanos no podía hacerse dueño por usucapión, pues la causa no lo habilita para eso, no tiene la cosa como dueño, pero la tiene en interés y nombre propio. Era una posesión protegida por interdictos, pero nunca va a adquirir por usucapio. En el ager publicus, quien esta instalado en esa tierra no es dueño de ella, es propiedad del Estado, y por lo tanto no se puede usucapir, pues no es res habilis. Pero se protege el que se instale ahí, como si fuera dueño. En estos casos en Chile se es mero tenedor, no se tiene posesión. ➢ Possessio naturalis/ detentio: algunas fuentes escasas hablan de detentio, mera detentación material de la cosa. No son realmente posesión en sentido estricto, es posesión meramente natural. Simplemente es tener la cosa, pues la posesión produce efectos jurídicos. Acá no hay efectos jurídicos, no se puede adquirir por usucapio y no se protege por interdictos. Ej: el usufructuario, el comodatario, arrendatario, depositario. En Chile son meros tenedores, en roma son poseedores en sentido amplio, no tienen consecuencias jurídicas. Los primeros dos tipos, civiles, son protegidas por interdictos, los cuales son instrumentos procesales honorarios que protegen la posesión de una cosa. También cuando el que posee es dueño. Procesalmente es más fácil proteger la posesión de una cosa que el dominio, pues en ese caso debo demostrar que soy dueño por una reivindicatio. Los interdictos existen por razones de paz social. El derecho protege una situación de hecho, a un poseedor no dueño, razones de protección social para que las personas no hagan auto-tutela. Aún cuando alguien no sea dueño, aun así es protegido como poseedor, pero puede perder un juicio contra el verdadero dueño. Hoy en día se le llama acción posesoria en el Código Civil y comúnmente interdictos, con la misma estructura básica; además, el poseedor se presume que es dueño, otra persona deberá probar que el dueño es él.

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¿Cómo se ejercen los interdictos? La división entre cosas muebles e inmuebles es importante para estos efectos, además de ser importante para el caso de la usucapio, y además para efectos de los interdictos que cambian. En Roma las acciones eran típicas y los interdictos son específicos para una situación específica. Si la cosa es inmueble, el interdicto que se usará será el interdictum uti possidetis, instrumento pretorio para proteger la posesión de bienes inmuebles. El interdicto contenía lo que se llamaba la exceptio vitiosae possessionis (excepción de posesión viciosa que viene en el mismo interdicto, no es necesario que el demandado la oponga), que no tenía que ser opuesta necesariamente por el demandado. En el caso de este interdicto gana el juicio el que no sea poseedor vicioso, es decir, poseedor iustus. Si es iuniustus, aunque se ejerza un interdicta, va a perder igual respecto del que me esta perturbando la posesión. El poseedor vicioso se da en tres casos, los vicios de la posesión son: o

♦ Fuerza o violencia: al momento de adquirir la posesión. Se es poseedor injusto con respecto de la otra persona a la que se la arrebate. Pero si yo poseo violentamente y quien perturba la posesión no es el dueño, no soy poseedor violento respecto de ese tercero. Este concepto se da en los tres casos de vicio de posesión. ♦ Clandestinidad: adquirirla o ejercerla a escondidas. ♦ Precario: figura específica. Existe en el derecho chileno también, unida al comodato en el Código Civil. Consiste en la entrega de una cosa, originariamente inmueble, para que use y goce de ella gratuitamente (no era contrato propiamente tal, por lo que no es comodato, no tiene acción; si pagara sería arrendamiento) pero debiéndole restituirla al simple requerimiento de parte del dueño. Hoy en día es mera tenencia. En Roma era un caso de posesión interdicta, el precarista podía ejercer un interdicta utis possidetis, pero obviamente no lo haría contra el precario dans, pero puede ejercerla con cualquier otra persona. Derecho romano, hasta cierto punto, reconoce la posibilidad de autodefensa. Para precario dans específicamente contra precarista se da un interdictum quad precario. La otra es del precario contra cualquier otra persona. *Se es poseedor vicioso respecto de una persona, el vicio no está en la cosa. Derecho romano protege al poseedor no vicioso. El poseedor justo es por lo tanto el que posee: - Sin violencia (nec vi). - Sin clandestinidad (nec clam). - Sin precariedad (nec precario) . o

Si la cosa es mueble y alguien está perturbando esa posesión, se ejerce el interdictum utrubi. Esencialmente lo mismo, que para los inmuebles con poseedor injusto y justo y la exceptio, con la particularidad de que aquí se protege al que haya poseído la cosa por más tiempo en el ultimo año.

Un interdicto especial para inmuebles es el interductum de vi. Era para casos en los cuales se arrebatara con violencia. Se da cuando a la persona ya se le quitó la cosa, no se está sólo perturbándola. Hay que ejercerlo dentro del año siguiente después de que se le quitó, ese es el plazo máximo, se dejó de poseer. Si yo desposeí a alguien por la fuerza, hay exceptio, por lo que si vuelve el desposeído a recuperar lo suyo, gana el juicio. Se habla de una violencia moderada. Finalmente está el interdictum de vi armata, también para inmuebles. Si se priva de la posesión de una cosa por la intrusión armada, el que sufre esa violencia extrema opone este interdicto. Acá no hay exceptio vitiosae

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Derecho Romano II – Catalina Maritano possessionis, lo que significa que si yo desposeí a alguien con violencia viene a desposeerme de vuelta con violencia, yo gano. *El que posee por usucapio igual puede protegerse por interdictos. Ejemplos concretos de poseedores ad interdicta (pero que no son dueños): - Acreedor pignoraticio. - Poseedor de un ager publicus. - El precarista. V. LAS OTRAS PROPIEDADES: 1. Propiedad peregrina: las cosas que adquieren los peregrinos por el derecho de gentes (o derecho natural según Gayo) serían la ocupación, la accesión, la traditio y la especificación. O los peregrinos con ius commerci que puedan celebrar por mancipatio. No adquieren el dominio por mancipatio. El pretor va a proteger a ese peregrino como si fuera dueño, mediante acciones útiles que son in ius conceptae, es decir, son concebidas en el derecho civil pero que el pretor la extiende a un caso que no estaba considerado por el derecho civil. Va a usar las mismas acciones civiles pero fingiendo que es dueño por derecho civil cuando en realidad no lo es, constituyendo una acción ficticia. Esta diferencia va a ser importante cuando se distingue entre romanos y peregrinos, pero se pierde cuando se va dando la ciudadanía y termina con el Edicto de Caracalla en el 212 d.c. Sin embargo, solo importaba en la teoría, no en la práctica. 2. Propiedad provincial: cuando hablamos de propiedad provincial, hablamos específicamente de propiedad inmobiliaria, en los fundos provinciales, ager publicus. Distinguían en provincias senatorias y provincias del César. Ambas son del Estado romano. Las senatorias eran propiamente del populus romano, las del César eran del emperador, las imperiales. La diferencia era para efectos tributarios, de ámbito fiscal: las senatorias pagaban el estipedium y las del César pagaban el tributum. Los romanos no pagaban impuestos en principio, no había impuesto a la renta o las contribuciones de bienes raíces. Solo los fundos provinciales pagaban impuestos, los fundos itálicos no; comienzan a pagarse cuando Roma cae en problemas económicos. Estos fundos no eran res habilis, debido a que no eran susceptibles de dominio quiritario. Con la expansión de Roma y sus conquistas militares (Sicilia, Cerdeña, Córcega, etc), se adueña de territorios y el botín de guerra era del Estado romano. En esas tierras vivía gente y seguía viviendo ahí. Había que proteger a esa gente que no son dueños y al romano que tampoco lo era. Había algo análogo a la propiedad peregrina; se va a proteger a esta gente como si fueran dueñas, a través de acciones útiles, ficticias. Siempre es el pretor el que protege, el derecho civil no reconoce una propiedad provincial. En la cognitio extra ordinem, que era más utilizado en las provincias, había un caso que se llamaba la praescriptio, que era lo mismo que la exceptio en el procedimiento formulario esencialmente. En época post clásica se desarrollo la longi temporis praescriptio, que consistía en la capacidad que tenía el hombre que estaba instalado ahí, en el ager publicus, para defender su posesión si había estado poseyendo el inmueble 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes (quien perturba y el perturbado viven en distintos ciudades), se protege la posesión. Si ya me sacaron, perdí. Esto va a unirse con la usucapio y de ahí que ahora se llame prescripción, evoluciona con el tiempo. La diferencia práctica entre fundo provincial y fundos itálicos era el tema de los impuestos. Esta diferencia desaparece en el año 292 d.c con Dioclesiano, quien establece el pago de impuestos a todos. Se paga impuestos por el hecho de tener un fundo, sin importar en dónde fuera. 3. Propiedad pretoria o bonitaria: Dentro de ella existían dos casos típicos, específicamente cuando existe possessio ad usucapionem:

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Derecho Romano II – Catalina Maritano a. Se adquiere una cosa “a non domino”, de quien no es dueño. A le vende una cosa a B que no es de su propiedad, sino que es propiedad de C. B cumple los requisitos del usucapio, pero no se ha cumplido el plazo, convirtiéndolo no en dueño, sino que en poseedor ad usucapionem. No es que el pretor declare que es dueño. Si un tercero le quitara la cosa a B y comienza a poseerla, el pretor le concede a B una acción útil ficticia, específicamente la actio publiciana, la que puede ejercer como el dueño ejercería la reivindicatio, la acción está modelada sobre la reivindicatio. Es ficticia porque se finge que se cumplió el plazo para usucapir, pero nada más (no puede fingir que no fue de mala fe, por ejemplo). Art. 894 Código Civil está la Actio Publiciana adaptada a hoy. Si B es demandado de reivindicación por el verdadero dueño de la cosa, en ese caso B pierde, pues está luchando contra el verdadero dueño, y no tiene nada que hacer contra eso. Un tercer caso, B demanda a C con una actio publiciana contra el verdadero dueño, al creer ser dueño y querer tener su supuesta propiedad. Se ejerce entonces la exceptio iusti dominio (de justo dominio), la cual hará que la dueña gane y la poseedora pierda el juicio. En este caso siempre gana el dueño. Es lo mismo que el caso dos pero procesalmente operan distinto. b. Se compra una res mancipi sin mancipatio o in iure cessio. En este caso el vendedor es dueño, pero era una res mancipi e hizo sólo traditio. Si el dueño que vendió la cosa, sabiendo que se necesitaba una mancipatio y no la hizo, vuelve a recuperar lo que es “suyo”, demandando con la acción reivindicatoria, el poseedor establece la exceptio rei venditae ac traditae (acción de la cosa vendida y transferida), la cual es un tipo de exceptio doli. Con esta acción gana el comprador, pues el dueño estaba actuando de mala fe. Si el dueño alega que es dueño y derechamente toma la cosa adquiriendo la posesión, el poseedor ejerce una actio publiciana, a lo que el dueño opone una exceptio iusti domini (ser dueño por derecho civil). Como sería injusto que el dueño ganara el juicio, se le da a la poseedora la replicatio doli, que es en el fondo una exceptio doli contra la exceptio iusti domini, pues se hace de mala fe. Termina ganando la poseedora no dueña. En el caso que se haga tradición de una res mancipi pierde el vendedor aunque sea dueño. En este caso, se ve cómo la propiedad pretoria tiene más valor que la propiedad quiritaria, lo protegido por el pretor es más protegido que lo protegido por el derecho civil, por eso es un caso mas curioso que si llegara un tercero cualquiera reclamarlo. Hay algunas fuentes de Gayo que hablan de dúplex dominium, porque había propiedad quiritaria y pretoria sobre una misma cosa, a pesar de que sólo uno es dueño propiamente tal. Cuando se habla de propiedad bonitaria se hace referencia específicamente al caso de la res mancipi (no de la non domini), pues la propiedad es erga omnes y el caso en que realmente el propietario bonitario le gana a cualquiera es en el de la venta de la res mancipi sin mancipatio o in iure cessio. Se es erga omnes, teniendo la característica propia del derecho real. VI. EVOLUCIONES POSTCLÁSICAS EN MATERIAS DE DERECHO DE BIENES: En la época post clásica se comienza desvirtuar a la tipicidad de las acciones por la cognitio extra ordinem (disminuye la importancia del procedimiento formulario). La acción me concede el derecho, como el ejemplo de acción publiciana, pretor le da la acción para ser dueño.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Hay un avance continuo de que acciones dejarán de ser típicas, no formalmente, pero se van a crear acciones más generales que amplían a otros casos, como la actio praescriptis verbis, se usaba para contratos donde no se tuviera acción. La importancia de pretor ha ido disminuyendo, su caída comienza con el edicto perpetuo. No crea derecho nuevo, solo va a decir el que ya existe, por encargo a Salvio Juliano. Cuando se empieza a difuminar la relevancia entre una acción y otra, la verdadera función de la reivindicatio no es tan relevante que la de una acción parecida, antes importaba en el procedimiento formulario, pero ahora se confunden. Solo importa el resultado, mas que la acción que se use. Como consecuencia, entonces ya no es tan relevante la distinción dogmática entre dominio o propiedad (protegida por reivindicatio) y figuras análogas que protegían otras acciones. Ya no importa como soy propietario. A la acción Publiciana le queda sólo el nombre, pero termina por ser la misma acción reivindicatoria, existe una persona que puede adquirir aunque no tenga el dominio. ¿Cuál es la acción que tiene ese propietario bonitario, ese poseedor ad usucapionem? La misma reivindicatio, pues la distinción entre propiedad quiritaria y pretoria, se deroga con Justiniano. Se protegen por la misma acción, pues no hay formulario y no hay pretor, no hay acción típica. Entre propiedad quiritaria y peregrina tampoco importa desde 212 d.c, ya es todo quiritario, pues todos son ciudadanos romanos. Con Justiniano desaparece la propiedad pretoria y la provincial, cuando en el 292 d.c Dioclesiano obliga a las provincias a pagar también. Esto es lo que se heredado hasta hoy en día. La propiedad ya no es un género con especies, es algo que simplemente se opone a la posesión, sin tipos que deriven de ella. Desaparecen en los hechos. Lo que en la época clásica era distinguida de manera tajante en la postclásica se comienza a difuminar. Además, si el poseedor ad usucapionem es protegido de la misma manera que el dueño, esto puede llevar a que se confunda dominio con posesión en la práctica. Así va a ser en toda la época vulgar, pero Justiniano, en tendencias clasicistas vuelve a distinguirlo. En la parte Occidental es donde especialmente se confundían. Esto va a tener consecuencias en el medioevo, con la idea de que hay dos dominios: dominio eminente y dominio útil, con respecto a un señor feudal y un vasallo respectivamente. Coexisten los dominios. En cuanto a los modos de transferir el dominio, Justiniano suprime la mancipatio y la in iure cessio por que hace mucho tiempo que no tenían importancia práctica. Acá se ve un típico caso de interpolación: “in iure” ya no aparece porque no hay división de fases, solo cesio. La mancipatio es reemplazada por traditio. Sólo sabemos de la mancipatio por Gayo. El modo de transferir el dominio por antonomasia es la tradición, hasta hoy en día en el Código Civil. Habían tradiciones como la brevi manu y la constituto posesorio en que no había entrega propiamente tal. Ya en la época clásica, se tiene la idea de que si hay casos en que se entiende que se transfirió algo que, materialmente, no se entregó. Los post clásicos pensaron de esto que no es necesario hacer entrega efectiva, basta con el consentimiento de las partes y que se vea además como transferencia de dominio, es una tradición ficticia (res pro tradita vetu). Acá está el germen de decir que para transferir el domino no es necesaria la tradición, sino que solo un acuerdo de voluntades. Clásicos pensarían que una cosa es el contrato y otra cosa es la entrega. A los franceses les pareció la idea de que se sea dueño aunque todavía no se la entregue, por lo que lo van a poner en su Código Civil de 1804. En Francia los contratos generan derechos reales también, aparte de derechos personales. En Francia no hay distinción entre título y modo, sino que el mismo contrato transfiere el dominio, no es necesario hacer entrega de la cosa. Italia también sigue este modelo, Japón y Bélgica también.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Esta compraventa sigue siendo consensual, pero la compraventa real significa que requiere que el acto mismo haga la entrega, es decir, que para que haya compraventa tengo que entregar. En Roma clásica esto no es necesario, pero sí para transferir el dominio hay que entregar. Después no se van a permitir ninguna de las dos. En Chile no se tiene este modelo, sigue el modelo romano clásico en ese sentido, al igual que Alemania. Hay, por lo tanto, pequeñas evoluciones en las fuentes, que a lo largo de miles de años, llegan a esto: a lo que se llega en Francia e Italia. Casos que ya estaban en el derecho clásico que para el jurista romano clásico eran casos raros, ahora son la regla. Hay muchas cosas que han sido sepultadas en la tradición romanista. El material que va a llegar a formar parte de muchos códigos civiles son del Corpus Iuris que estaban glosados, comentados, no como fuente directa. En cuanto a la acción reivindicatoria, la condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, se puede condenar a restituir directamente la cosa en el procedimiento extraordinario. Antes se pagaba lo que valiera la cosa, después se puede condenar a entregar la vaca, es decir, un cumplimiento en naturaleza. Antes nunca se condenaba a restituir, sino que se invitaba con la cláusula restitutoria, y después se condenaba. El Art. 889 CC dice que “la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”. El demandado, si pierde el juicio es condenado a restituir la cosa misma si es posible, si no, se paga el valor de la cosa. Esto es lo que ocurre en la época postclásica. En la clásica, el demandado podía adquirir por lo tanto la cosa por la cláusula restitutoria, el modo dependiendo de si la cosa era mancipi o nec mancipi. Respecto de los frutos que no había que restituir su valor después de la litis contestatio: después no hay litis contestatio, no hay división de fases. Dicen que el poseedor de mala fe tiene que restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda o antes del juicio. Ésa es la regla contenida en el Código Civil de hoy. Va a desaparecer la distinción entre acción publiciana y reivindicatio, pues ya no hay distinción entre propiedad quiritaria y pretoria. El caso de la acción publiciana va a quedar limitada a los casos de non domino, ya no se puede dar en el caso de la entrega por mera traditio de una res mancipi, de mala fe. Queda solamente el caso de que un tercero venga a reclamar la cosa y no se sepa que no se sea dueño en realidad, la compra a non domino. Esto está tomado y resumido en el artículo 894 del Código Civil chileno. Respecto de la posesión, en el caso de propiedad provincial estaba la longis temporis praescriptio (con 10 y 20 años de plazo dependiendo de si eran presentes o ausentes). Constantino innova y crea la longissimi temporis praescriptio. Es lo mismo que la otra pero los plazos son más largos, sin importar de buena o mala fe, debe sólo estar por 40 años quien lo defiende. Después Teodosio II lo va a rebajar a 30 años. Era simplemente para proteger la posesión. Justiniano cambia todo: va a refundir la usucapio con la longi temporis praescriptio. La antigua longi temporis es reemplazada por la longissimi temporis, es decir, ya no va a ser sólo un modo de proteger la posesión, ahora va a ser modo de adquirir domino. La usucapio va a usarse para muebles y el longi temporis para inmuebles. Va a dejar solo la longissimi temporis para proteger la posesión. Ahora en la usucapio van a ser 3 años para muebles y la longi temporis va a mantener los años anteriores de 10 y 20, pero va a cambiar el sentido de presentes y ausentes: ahora es dentro o fuera de la provincia, no de la ciudad. Hoy en día para la prescripción adquisitiva y la posesión regular son 2 y 5 años. La irregular es de 10 años con independencia de que bien se trate.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Tema 2: DERECHO DE LAS OBLIGACIONES I. INTRODUCCIÓN: Nos concentramos en lo que se llaman los derechos personales: Art. 578 CC: Derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas. La palabra latina para definir obligación es obligatio, con la idea de una unión, una ligadura, idea de vínculo. El pago, el modo de extinguir las obligaciones, se llama solutio, disolución. La obligación une; el pago separa. Por eso se llama deudor insolvente. Hay una definición clásica de obligación que es la base de la moderna, contenida en las Instituciones de Justiniano (I. 3.13pr): obligación es el vinculo jurídico en virtud del cual estamos constreñidos por la necesidad de cumplir alguna prestación según el derecho de nuestra comunidad política. Ahí viene la definición típica de obligación del Código Civil, "vínculo jurídico en virtud del cual una parte llamada deudor se encuentra en la necesidad de realizar una prestación en favor de otra parte llamada acreedor y ésta prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer." Si en los derechos reales hay una relación directa entre una persona y un objeto, posición jurídica subjetiva absoluta sin respecto de determinada persona, erga omnes; en los derechos personales se tiene una relación con otra determinada persona, se usa el termino "pasivo", mas que hablar de los derechos personales se habla del de las obligaciones, desde el lado pasivo. Lo que para uno es derecho personal para el otro es deber, obligación, por eso la definición del Código Civil. Son correlativos, dos caras de la misma moneda. El sujeto activo es el acreedor (creditor), quien tiene derecho a exigir una prestación a un sujeto pasivo. Se refieren a cualquiera que tenga derecho a exigir la prestación. El sujeto pasivo es el deudor (debitor, quien tiene una debitum, una deuda). Hay un vinculo jurídico entre ellos dos, al contrario de los derechos reales. Sin embargo, en las servidumbres, la relación es entre predios, el gravamen lo sufre el predio y beneficia al otro predio. Por eso el dueño del predio no puede exigir directamente al otro, no hay acreedor y deudor. El vínculo jurídico es aquel que es reconocido por el derecho, o impuesto por éste. No cualquier relación entre sujetos supone un vínculo jurídico y por lo tanto una obligación, aunque la obligación pueda entenderse en sentido amplio. El propio derecho romano muestra como en el comodato parte siendo vínculos sociales y a la buena fe, pero termina siendo una obligación jurídica. El comodatario no tenía antes un vínculo jurídico respecto del comodante pues no era una relación reconocida por el derecho. Esto se da después, no era propiamente tal una obligación. Las obligaciones religiosas tampoco lo son, en la medida que no están regidos por derecho canónico directamente. El deber de fidelidad conyugal sí es jurídico, al igual que en Roma hasta hoy en día, tiene una serie de consecuencias si se quebranta. Se dice vinculo jurídico en el sentido más bien potencial, como opuesto a un vínculo actual. Originariamente en Roma la obligación era entendida en un sentido actual, la idea de potencial es tardía, la que tenemos nosotros. v El nexum y la sponsio: En la época mas arcaica, Roma estaba constituida por predios autosuficientes, las obligaciones eran entre familias. Habían obligaciones llamadas nexum, el cual era la forma más antigua de préstamo, antecedente mas arcaico del contrato de mutuo. Tenia la estructura de una manus iniectio. Si Ticio prestaba plata a Cayo, se hacía de manera

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Derecho Romano II – Catalina Maritano excepcional en Roma antigua, no se hacía como en la clásica. En una ceremonia ante un libri pens y 5 testigos, Ticio le entregaba el dinero e inmediatamente el deudor Cayo quedaba sometido al poder del acreedor, el vínculo era actual y sometido bajo la potestad del prestamista. Era una forma arcaica de hacer el préstamo, quedaba obligado como persona, pero era un caso muy excepcional, no habían tantos vínculos. El nexum se va a suprimir en el año 326 a.c a través de la Lex Poetelia Papiria, por lo violento que era. Si no pagaba, me vendían como esclavo por estar sometido inmediatamente al poder del prestamista, pues se compromete al cumplimiento de la obligación completamente actual, se esta inmediatamente sometido. Tito Libio, historiador romano contemporáneo a Augusto que escribe la historia de Roma desde su fundación, dice que la Papiria es uno de los fundamentos de la propiedad de los romanos. Normalmente los pobres pedían plata a los ricos y quedaban en situación de esclavitud respecto de ellos en precarias condiciones, pues se obligaban en principio. La ley va a ser un avance a la libertad de los plebeyos. El cambio se viene a dar con la sponsio, promesa formal verbal, con certa verba, en concreto el verbo "spondere", como "prometer". Una parte interroga y la otra hace una responsio, una preguntando si promete y la otra respondiendo que promete. Es una obligación contraída por las palabras con el mismo verbo. En un principio cualquier cosa se podría prometer. En este caso, con la estructura de la sponsio, no hay un vínculo actual, el promissor (quien promete) no queda sujeto inmediatamente al poder del estipulator (quien interroga). Por lo tanto, no es como el nexum. Si el que promete no cumple, se ejerce la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. El acreedor tiene que poner una acción ante el no cumplimiento. Es una agere nominata causa (se debe nombrar la causa de porqué se interpone la acción), son las acciones que después van a poder tener adiudicatio. Por lo tanto, si no cumplo en la sponsio hay que demandarlo para que cumpla, con una acción declarativa para probar que existía una obligación. Aún así, en el caso de que se probara por medio de la declaración que efectivamente estaba obligado, el deudor podía bien no pagar, aun estando condenado a hacerlo. En ese caso debe ser ejecutiva para exigir directamente ejerciendo la legis actio per manus iniectionem. Por lo tanto, recién después de dos juicios se parece mas al nexum. En este sentido es que están vinculados pero no personalmente enseguida, en ese sentido potencial: se necesita un proceso para que se este bajo el poder del prestamista. La sponsio romana es la que tiene la idea de vínculo potencial que va a tener después Justiniano y la que se va a tener hasta hoy en día, ésta idea de obligación potencial. Si no se paga, se tienen que demandar dos veces y ahí recién con una condena patrimonial y se van a embargar los bienes. La estructura clásica de obligación que tenemos nosotros parte del sponsio. El deudor debe ser demandado y se debe probar su obligación. Lo incierto se hace cierto y con esa sentencia voy y demando en juicio ejecutivo, que va a ser patrimonial con Justiniano. La obligación en nexum es en sentido amplio. Obligacion parte con la sponsio en sentido estricto. En la acción declarativa va a haber un juicio ordinario, mientras que ante una acción ejecutiva va a haber un juicio ejecutivo. La estructura esencial es la misma hasta hoy en día. Por eso la obligación es entendida como potencial. Esta idea de obligación se va a ir extendiendo a todas las fuentes de obligaciones. Cuando se reconocen los contratos consensuales venidos del ius gentium van a seguir con la estructura procesal del sponsio.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano En las acciones de la ley va a ser actio per postulationem para la declarativo y después per manus iniectionem para el juicio ejecutivo. En el proceso formulario va a ser actio aiducati y después bonorum venditio para el ejecutivo. Se va a extender incluso a las obligaciones por hechos ilícitos; esto se vincula con la noxae deditio al querer que se venguen con el hijo en vez de un grupo mas grande. Originariamente ante un hecho ilícito se venía la venganza, posteriormente se va a ir regulando mas, pero el que cometió el ilícito se debe ejercer una acción contra él, con dos juicios también. Por lo tanto, se entiende como un vinculo jurídico potencial el concepto de obligación. Según la definición de Justiniano, el deudor es el que se encuentra en la necesidad, la prestación es el contenido de la obligación. La obligación tiene elemento subjetivo (acreedores y deudores, pueden ser más de uno) y un elemento objetivo (elemento de la prestación, aquello que se debe dar, hacer o no hacer). II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES: En el texto de Paulo [D. 44.7.3pr (Paul. 2 inst)]: La sustancia de las obligaciones no consiste en que se haga nuestra una cosa corpórea o una servidumbre, sino en que se constriña a darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa. Aquí hay obligaciones y no derecho reales, la sustancia esta en los derechos personales. v Obligaciones Civiles – Pretorias (honorarias): La obligación civil es la que emana de alguna de las fuentes del ius civilis, es decir, impuesta por un senadoconsulto, del mores maiorum, de una constitución imperial, una interpretación de la jurisprudencia, en fin, cualquiera de las fuentes del derecho de Papiniano, o bien de actos jurídicos constituidos y reconocidos por el ius civilis, como por ejemplo una sponsio, compraventa, stipulatio. En el procedimiento formulario se va a encontrar la palabra oportere, la expresión latina para referirse a la obligación civil (deber reconocido por el derecho civil). Por ejemplo, la condictio va a decir oportere, es impuesto por el derecho civil. Son in ius conceptae, fórmulas concebidas en el derecho. Las actiones in personam van a decir oportere en la intentio, en donde está establecido el petitum. Si la fórmula esta concebida en el derecho civil, la obligación es civil. En cambio, si el vínculo esta reconocido sólo por el pretor o por un edicto y no por el derecho civil, se va a hablar de una obligación honoraria o pretoria. No va a decir oportere. Va a ser la acción in factum conceptae, introducida en el edicto del pretor. Por ejemplo, en la acción honoraria del depósito no hay referencia a una oportere porque no estaba reconocido por el derecho civil. Posteriormente se va a reconocer, al igual que el comodato. La deuda que se hace valer por una obligación honoraria es una que esta reconocida por el pretor. Cuando los romanos hablaban de obligatio, normalmente estaban refiriéndose a una obligación civil. Si se estaba obligado por pretor, es decir, una obligación honoraria, hablaban de actione teneri (ser responsable en virtud de acción), se puede ejercer contra él una acción. *Ver fórmula acción in factum conceptae en apuntes semestre pasado: no sale oportere, porque no está reconocida por el derecho civil en sentido estricto. Comparar con la fórmula de comodato in ius conceptae. v Obligaciones civiles – Obligaciones naturales:

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Las obligaciones civiles en este caso se dan en el sentido de obligación que esta amparada por una acción. Una acción in factum también sería civil en este sentido, porque hay acción. Las obligaciones naturales son aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento, pero si se cumple, autoriza a retener lo dado o pagado en razón de ella. D. 46.1.16.4 (Iul. 53 dig.): “las obligaciones se estiman naturales no solamente si por razón de las mismas compete alguna acción, sino también cuando no se puede repetir (exigir restitución) del dinero pagado. Porque aunque impropiamente se diga que deben los deudores naturales, se puede entender de manera abusiva (impropiamente) que son deudores, y que los que de ellos reciben el dinero recibieron lo que se les debía”. Sí da excepción, la otorga. Son casos en los cuales que no es posible demandar al deudor para que cumpla, pues no se tiene acción contra él, pero si de buena gana cumple y después exige el no cumplimiento de la obligación, se le puede dar exceptio a la otra parte. Contraían obligaciones naturales los esclavos y las hijas de familia, no se les podía demandar. La mujer casada cum manu también está dentro de este grupo, sometida a la potestad del marido, como loco filiae. Las personas que se encuentran en causa mancipi también. Ej: La hija de familia va al mercado y compra un collar. El pater no acepta que gaste la plata en eso, su patrimonio es en realidad del pater y no tenía peculio castrense. El vendedor en el mercado no puede demandar a la hija, no puede llevarla a juicio. Si el pater fuera donde el vendedor para que exija la restitución de la plata porque "no autorizo" a la hija, el vendedor tiene exceptio de decir que pago correctamente y de buena gana. El vendedor no puede exigirle al deudor que cumpla, pero una vez que cumple después no puede echar para atrás y pedir que le devuelvan. Ahora, si la acción que tenía para demandar prescribió, no habiendo entonces acción, pero el que paga lo hace bien, sí le pagan puede retener lo pagado, parecido a la exceptio de los romanos. Art. 1470 CC: Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. v Obligaciones de género – obligaciones de especie o cuerpo cierto: Los términos son usados hasta hoy en el Código Civil Chileno. Las obligaciones de género (genus) se van a dar cuando se trate de una o más especies indeterminadas de un género determinado. Se van a ver cosas fungibles, cosas que consisten en peso, número o medida, como 10 kilos de manzanas. En este caso la cosa pedida es reemplazable por una del mismo género. Son lo que los romanos llamaban el tantumdem eiusdem generis et qualitatis, otras tantas cosas del mismo género y cualidad. No se ven especies concretas, hay que pagar con especies a lo menos de mediana calidad. No son consideradas en su especificidad. Los romanos decían que el género no perece: genus non perit: si debo 10 kilos de manzanas, no puedo excusarme de mi obligación alegando que es imposible de cumplir. La obligación no se extingue y siempre es posible conseguirse lo que se debe. Se excusan los géneros restringidos, pero son casos muy raros. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto (species) se llevan a cabo con una especie determinada de un género determinado. Se van a ver cosas no fungibles. Deudor solo puede cumplir la obligación devolviendo la misma cosa. La especie sí puede perecer.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Ej: Si la vaca Clarabella muere, en teoría no tengo responsabilidad, se extingue la obligación. Hay que distinguir bien entre género y especie para saber con qué puedo pagar. III. LA PRESTACION: Es el objeto de la obligación, lo que tiene que hacer el deudor en favor al acreedor. Es lo debido, lo que le debe el deudor al acreedor, el debitum. v Contenidos de la prestación: Ø Puede consistir en un dar (dare, datio): es entregar una cosa en sentido amplio. En sentido técnico jurídico, dar significa "transferir dominio o constituir un derecho real sobre ella". Por lo tanto puede ser un dare rem o un dare ius respectivamente. El vendedor dueño de la cosa que la vende y la entrega por traditio, da la cosa vendida, porque transfiere el dominio. El dueño del usufructo da, pues está danto el derecho a otro de usufructo. El comodante que presta la cosa, jurídicamente no da, pues no transfiere el dominio. Romanos solían igual usarlo en sentido vago, diciendo que el depositario era dar, pero esa misma fuente de Ulpiano se aclara después. Si la obligación es de dar, y no estoy transfiriendo el dominio, no estoy cumpliendo la obligación. Normalmente el dar esta en las fórmulas con intentio certa, como la condictio, se debe dar algo, hay certeza de lo que se debe y no se necesita nominar la causa. Ø Puede consistir la obligación en hacer (facere) o no hacer (non facere). Pintar una casa, no levantar una muralla, etc. La obligación del comodatario de restituir la cosa prestada es de hacer, no de dar, pues no se transfirió el dominio, solo me estaban prestado. Estoy devolviendo la cosa a su dueño, no estoy dando nada. Solo estoy haciendo algo. Romanos usaban reddere para cuando se cumplía una obligación de restituir o devolver la cosa que se había prestado. Si era dueño, la obligación no puede ser de dar, pues no puedo hacer mas dueño a alguien de lo que ya era. Hacer consiste en cualquier cosa que no consista en constituir un derecho o transferencia de dominio. Esta obligación suelen estar en formulas con intentio incerta, donde hay también demostratio. Por ejemplo, pintar una casa, no se sabe bien en que consiste. Hay incertidumbre en cuanto a lo realmente debido. Se da comúnmente, entonces, en acciones de buena fe. Condena a hacer todo lo que corresponda con la buena fe. Juez tiene un margen mas amplio para actuar. Lo pedido no está claro, por lo que se debe decir la causa de pedirlo. *Ver partes de la fórmula del semestre pasado para aclarar. Ø Hay fuentes que hablan de praestare, como algo aparte del dar y del hacer. Cuando se habla de esto es que se es responsable de algo (prestare dolum: ser responsable de dolo). No se sabe bien que querian decir, pero normalmente se referían a que se responde civilmente, en cuanto a la responsabilidad. Más adelante los términos de dar, hacer o no hacer van a incluirse todas en el término prestar, por eso se habla de prestación hoy. Pero los romanos la entendían como algo aparte. v Requisitos de la prestación:

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Derecho Romano II – Catalina Maritano ü Patrimonialidad: lo debido debe tener contenido patrimonial, es decir, avaluable en dinero. Susceptible de valorización en dinero, debe tener valor económico. Si la cosa a la que un romano se obliga no tiene valor económico, no hay obligación. No se puede prometer por estipulación el recitar un poema. Romanos crean una stipulatio poenae (estipulación de la pena), en la cual se salvaba el problema de la patrimonialidad. ¿Prometes darme 10 mil sestercios si no recitas el poema? Por la vía de la pena económica le dan contenido económico a algo que en realidad, en sí mismo, no tiene. Es así como se obliga de manera indirecta y oblicua a dar, hacer o no hacer algo que no tuviera contenido patrimonial. ü Interés del acreedor: en Roma no se permiten las "estipulaciones en favor de otro". No se puede establecer en favor de un tercero. Es decir, no es posible que Cayo se obligue con Ticio en favor de Sempronio. Lo expresaban así: "alteri stipulari nomo potest". En Chile esto está permitido por el Código Civil, mientras que en Roma no era valida la estipulación. Mediante la estipulación de la pena, los romanos evitaban aun así este principio: ¿Prometes darme 10 mil sestercios si no le pintas la casa a Ticio? El acreedor en realidad es el tercero, pues es de su interés. Aparezco yo como el acreedor, pues se disfraza como condición lo que en realidad es el objetivo que se busca. ü Comportamiento del deudor: aparte del contrato. No puede consistir en el comportamiento de un tercero. El deudor no puede ser un tercero. Se permite en Chile, pero no en Roma, la promesa de hecho ajeno. No puedo obligar yo a un tercero, no puedo comprometerme en un contrato a que un tercero realice la prestación. Nuevamente, esto se evita con la estipulación de la pena, se disfrazaba de una promesa de hecho propio algo que en realidad era promesa de hecho ajeno. ¿Prometes darme mil sestercios si Ticio no me pinta la casa? El objetivo es que Ticio pinte la casa pero se disfraza como una mera condición para el pago. ¿Prometes darme mil sestericios si no le das mil sestercios a él? Se salva la prohibición, pero de forma oblicua se llega al objetivo. La estipulacion exigía estar presente, por eso estaba la necesidad de superar estos principios para que no fuera necesario la presencia, con el comercio internacional. ü La prestación debe ser posible: "a lo imposible nadie esta obligado" (Celso, s.II d.c). La imposibilidad de los romanos puede ser material (físicamente imposible, como entregar un edificio que ya se derrumbo) o jurídica (lo contrario a derecho, transferir el dominio de una persona libre, dar a alguien una cosa que ya es suya, en el sentido de transferir el dominio). Se refieren a la imposibilidad absoluta, no relativa, es decir, la prestación debe ser objetivamente imposible, no basta con que sea difícil de cumplir, de lo contrario es válida, fuera de que efectivamente se cumpla o no después. Ej: la obligación de dar una cosa que no es de mi propiedad es posible, la obligación es difícil (puede que al final no se cumpla), pero como potencialmente puedo adquirirlo después, es válida en su esencia. La relación jurídica es posible, mas allá de que sea relativamente imposible. La imposibilidad a la que se refieren es originaria, no sobreviniente. Si me obligo a dar el esclavo, es en ese momento esclavo si es válido, independiente de si después es manumitido. Si me obligo a dar la vaca Clarabella y muere una semana después, la relación jurídica es valida, independiente de que después no se pueda cumplir. En principio, da lo mismo si la imposibilidad es o no conocida por las partes, no afecta, y normalmente no va a ser conocida. Había un problema cuando el deudor sabía que la obligación era imposible, pero lo ocultaba al acreedor, y esto lo desarrollaron casuísticamente los romanos en los contratos de buena fe. Por ejemplo, se sabe desde el principio que el esclavo es libre o que el edificio está derrumbado, con el objetivo de que me paguen el precio sin tener que cumplir. Como acá se exigía la buena fe, se hablaba de que había una responsabilidad in contraendo (terminología moderna), la responsabilidad precontractual. Se busca engañar u omitir información con el objetivo de obligarse con un contrato. Los juristas romanos consideraban que esto era injusto, por lo que decían que se respondiera con la acción del contrato o con acciones in factum, surgiendo la obligación de indemnizar. ü Obligación debe ser licita: que no sea contraria al ordenamiento jurídico (ley, senadoconsulto, constitución imperial, etc) ni tampoco contraria a las buenas costumbres. D.30.112.3 de Marciano: “si alguno hubiere escrito en su testamento algo contrario a derecho o a las buenas costumbres, no es válido”.

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ü La obligación tiene que ser determinada o determinable: debe estar determinada por lo menos un género determinado con una cantidad determinada. Res quae pondere mensura constant. También puede ser determinable, en la medida que el acto contenga elementos para determinarla: comprar 10 toneladas de trigo al precio de mercado a tal fecha. Habían casos en que se podía dejar elementos de la prestación al arbitrio de un tercero, se consideraba que se dejaba arbitrium boni viri (arbitrio del buen varón). Se entendía que había un criterio objetivo, lo daba un profesional. Equidad con parámetros objetivos. Hoy en día se parecen a los juicios que necesitan arbitraje. Si falta uno de estos requisitos, la obligación completa es nula. Estos elementos están dispersos en las fuentes romanas, no estaban sistematizadas hasta que los medievales lo hicieron. Los romanos desarrollaron estos principios sobretodo para la estipulatio, pues su contenido podía ser en principio cualquier cosa. Legado per damnationem y los contratos de buena fe empiezan a regularla y ponerle requisitos, estaban aparte de la estipulación. Los textos del derecho romano son como un mosaico que junta principios importantes que pueden llegar a construir potencialmente cualquier cosa, es así como llegan a la modernidad. v Incumplimiento del deudor: ¿Que pasa cuando no se cumple? Hay dos opciones: §

Si el incumplimiento no es imputable al deudor, éste se exonera de responsabilidad. No es civilmente responsable. Acá esta el problema de lo que los romanos llamaban el periculum (pericolo, peligro). Se refieren con esto al riesgo de la cosa. Ej: ¿Qué pasa si el incumplimiento se hace sobrevinientemente imposible porque la cosa perece sin que esa perdida sea imputable al deudor? ¿Quién carga con el peligro o el riesgo de que la cosa perezca? Los romanos desarrollaron un principio que puede resumirse en: "res perit domino" (“las cosas perecen para su dueño”). Quien pierde es el dueño, pues la cosa perece sin responsabilidad de la otra parte. Aparece acá la vis maior (fuerza mayor o caso fortuito, hecho imprevisto imposible de resistir). Si la cosa perece por caso fortuito, el principio básico es que perece para s dueño. [En materia de obligaciones es un poco mas complejo; si en una compraventa Ticio se obliga a entregar la vaca Clarabella a Cayo, y la vaca muere no pudiendo cumplir la obligación, se extingue la obligación; pero el problema es que el comprador sigue obligado a pagar el precio, pues se dice que la cosa también perece para el acreedor, aparte del dueño]. Se extingue la obligación. *Esto si la imposibilidad es sobreviniente. De lo contrario (si es inicial), la obligación no es válida.

§

Si el incumplimiento es imputable al deudor, éste va a ser responsable, desencadenando una serie de hechos y procesos. Cuando el deudor hace algo que provoca el incumplimiento. Se extrae de los textos romanos el principio de la utilitas contrahentium (utilidad de los contratantes): el criterio para determinar cuándo el incumplimiento era o no imputable (y por lo tanto, de la responsabilidad del deudor) dependía del interés del deudor en el contrato. Mientras más interés, más estricta era la responsabilidad. o

El grado mínimo de responsabilidad era en el depósito, pues el único obligado es el depositario y no tiene ninguna obligación, su grado de responsabilidad es mínimo. Él responde solamente de dolo (dolus), es

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Derecho Romano II – Catalina Maritano decir, intención positiva de dañar. Si él no cumple su obligación, solo va a ser responsable si el incumplimiento se debiese a su mala intención. La negligencia no responde en un principio. Ej: si no alimenta a la vaca Clarabella. Durante el desarrollo de la jurisprudencia clásica, sobretodo en la tardía, se van asentando en el pensamiento jurídico que el principal criterio de atribución de responsabilidad es la culpa (La falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de las obligaciones, es decir, negligencia en las obligaciones). En ese caso, en el caso del deposito, se va a desarrollar el concepto de culpa lata (culpa grave). El Art. 44 CC mezcla culpa lata con culpa in concreta: “Culpa grave o culpa lata es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. Incurre en culpa lata el que no entiende lo que todos entienden, como el custodio de la vaca Clarabella si no hizo todo lo que tiene que hacer para que no se enfermara. Pero si deja la puerta abierta y la vaca se escapa, no actúa con mala intención, pero cualquier persona mínimamente razonable entiende que no debe hacerse, hay una falta grave de diligencia según las palabras de Ulpiano. La culpa grave, para efectos civiles, va a equivaler al dolo, lo dice tanto Ulpiano como el Código Civil. No es necesario probar que actuó con dolo, sino que basta con comprobar que fue culpa lata, por idiota. Esto es en cuanto a los efectos civiles, pero dolo y culpa son cosas distintas. Medievales van a hablar de culpa in concreta (diligenctia quam in suis): "la falta de la diligencia que se tiene en las propias cosas". El depositario responderá cuando la diligencia con la que ocupa la cosa sea inferior a la que usaría si fuera suya la cosa. Estos conceptos van a ser mas o menos linealmente históricos, pero no siempre será así. o

En contratos bilaterales, en donde ambas partes se obligan (contrato, arrendamiento, sociedad, protegidos por acciones de buena fe y ambos tienen provecho económico), el criterio va a ser la culpa levis (culpa leve), lo medievales lo llamaron la culpa in abstracto, pues se compara con un criterio objetivo: el nivel de diligencia empleado al cumplir la obligación con un criterio que los romanos llamaban el bonus pater familias, quien básicamente es el hombre medio (no se le exige demasiado pero tampoco se le considera idiota). Un hombre normal deja la puerta cerrada, riega las plantas. Se compara con un modelo a seguir, abstracto. Ese término usa en cierto sentido Andrés Bello en el artículo 44 inciso 3: “Culpa leve es la falta de aquella diligenci y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. Entonces, se va a responder en el caso de una compraventa lo que se le exige a un hombre medio. Corresponde a una diligencia mediana cerrar la puerta. En el derecho del CC, la culpa a secas es culpa leve.

o

En casos en que el que recibe la cosa es el único con interés y el único con obligación, como el caso del comodato, también es unilateral. Acá se va a responder por custodia, criterio específico de atribución de responsabilidad romano que ya no existe. Se parece mucho a lo que hoy en día se llamaría responsabilidad objetiva; en donde el deudor va a responder con independencia del comportamiento que tenga respecto de la cosa; responde igual, da lo mismo si es diligente o no. La custodia se parece a esto, con independencia del comportamiento, solo se exime de la responsabilidad si no puede restituir la cosa por vis mayor (terremoto, naufragio, apresamiento, etc1). El caso fortuito debe verse caso a caso. Este principio obviamente es desarrollado por el derecho moderno.

1

Para los romanos, el hurto no se encuentra dentro de estos casos de vis maior.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Al tener que transformar esta custodia en el caso de culpa, se entiende la existencia de una culpa levísima2, es decir, se le exige el prestare exactissima diligentiam, una esmerada diligencia. Otros textos hablan del diligentissimus pater familias, una persona es exageradamente diligente, así se debe actuar. Art 44 CC inciso 5: “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”. Condensa todo el desarrollo, se va a responder salvo que ocurran cosas muy extremas; en el hurto, una persona extremadamente diligente no se arriesga a dejar la cosa abandonada por un rato. El criterio para ver cuánto se responde depende del tipo de contrato, las soluciones son distintas. El artículo 44 tiene cierto antecedente en Roma, de Ulpiano. Acá mas o menos se condensa todo lo dicho y después se va a condensar más aún con los juristas medievales y mas aún con Andrés Bello. Se habla de riesgo, al igual que en la responsabilidad objetiva de ahora. La retribución hace que el criterio varíe. Las partes pueden modificar los criterios de responsabilidad, es perfectamente posible que el depositario responda de culpa levísima, o que el comodatario de culpa grave. Pueden agravarla o disminuirla. Lo que no se puede es eximir de la responsabilidad por dolo, es decir, las partes no pueden acordar no obligarse en caso de dolo y de responder el contrato. Esto lo recoge el Código Civil. No tendría sentido la mala intención acordada, se puede exigir la diligencia mínima, pero no se puede eximir del dolo, va contra la buena fe y las buenas costumbres. Acá se encuentra la clásica tripartición de la culpa, latente en las fuentes romanas pero no sistematizada, y fue adoptado y consagrado por el CC: Art 1547 CC: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

•

Perpetuatio obligationis (perpetuación de la obligación):

à En el caso de que la cosa perezca antes del juicio por una causa imputable al deudor: Si el cumplimiento de una obligación se hace imposible por una causa imputable al deudor, y perece por el deudor antes del juicio. Si se considera el procedimiento formulario, la condena es pecuniaria, y la litis contestatio determina un antes y un después. “Numerio Negidio le debe a Aulo Agerio la vaca Clarabella, Numerio Negidio mata a la vaca Clarabella antes de la litis contestaio. Si Aulo Agerio quería reivindicar su vaca, el valor de la vaca va a ser al momento de la sentencia. ¿Cómo se determina si antes del juicio o antes de la litis contestatio la vaca no existe por culpa del deudor? Esto generaba problemas. Para salvar este problema, se hace una ficción: se finge que la prestación todavía se puede cumplir y que la cosa todavía sigue existiendo para efectos procesales (no acción ficticia). Como la condena era pecuniaria, esto no era tanto problema pues no se necesitaría la cosa física. En ese sentido se perpetúa la obligación.

à En el caso de la mora, en donde también se da una perpetuatio obligationis.

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Se va instalando la idea de que la culpa es el criterio, fines de la época clásica.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano v La mora: ♦ Mora delitoris/solvendi: También esta el caso de la mora, aparte de la culpa del deudor y que no esté la cosa. La mora es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligación unido al requerimiento del acreedor. Si la obligación se hace imposible de cumplir durante la mora del deudor (da lo mismo si la razón es fortuita o no), se hace la perpetuatio obligationis, se finge que sigue existiendo. D. 45.1.91.3 de Paulo, quien ya habla de culpa con incumplimiento imputable: “Corresponde ver cómo ha de ser entendido lo que establecieron los antiguos, que siempre que interviene culpa del deudor se perpetúa la obligación” . D. 45.1.82.1 de Ulpiano, se refiere a la mora: “Si después de la mora del que lo promete hubiere fallecido un esclavo, aquél, sin embargo, está obligado lo mismo que si viviese el esclavo”. Condensado en Art. 1672 del CC: si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. La perpetuatio obligationis supone una condena pecuniaria, por eso es que se daba en el procedimiento formulario. Hoy va a haber una indemnización de perjuicios, hay cumplimiento por equivalencia, pero no es lo mismo que la condena pecuniaria (lo que valga la cosa) de los romanos. Esto no sirve de mucho, pero para los romanos en su sistema procesal lo usaban así. Así pues, el retardo debe ser imputable al deudor, unido al requerimiento del acreedor (interpellatio), el deudor debe ser interpelado por el acreedor, debe ser exigido de pagar. Esta interpelación es necesaria, si no alega no hay mora. Este es el caso general, llamado mora ex persona, en el sentido que es el acreedor quien la constituye respecto del deudor. Sin embargo, hay casos excepcionales en que se da la mora ex re, que refiere básicamente a dos casos en que no se requiere interpelación, por el hecho mismo del retardo que se estaba incumpliendo. Ø Caso 1: plazo. Hay que cumplir con una fecha límite. Si el retardo es imputable al deudor, hay culpa suya, no es necesario requerimiento. Si no se cumple, se está en mora. Los medievales desarrollan un aforismo: “dies interpellat pro homine” (día interpela por el hombre). Ø Caso 2: hechos ilícitos. Caso de hurto, si se hurta una cosa, se encuentra desde ese mismo momento en mora, con la obligación de restituir, no es necesario la interpelación. Ej: si se compra un traje de novia y la empresa se atrasa, los romanos realizan una interpelación. Acá no había un plazo de día especifico. Es una mora ex persona. La interpelación está para que se desencadenen ciertos efectos, pero no es un requisito para juicio. Hoy en día solo se puede demandar indemnización si el deudor esta constituida en mora. o

¿Qué significa estar en mora?

Desde el momento que esta constituido en mora, con o sin interpellatio, es de cuenta suya todo riesgo de la cosa, es decir, el deudor soporta el periculum, incluso en caso fortuito. Por eso es un caso de perpetuatio obligationis. El deudor es responsable de todo.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Los juristas romanos consideraron que esto era en casos muy excesivos, como por ejemplo en los casos de bonae fidei iudicia (Compraventa, arrendamiento, sociedad). Se dan estos casos si la cosa perece por un caso fortuito pero, aun cuando el deudor no hubiera estado en mora, se hubiera destruido igual. Si la causa por la cual es imposible el cumplimiento hubiera pasado aunque el deudor no hubiera estado en mora, se extingue la obligación, el deudor moroso no responde. Ej: terremoto. Este es el gran efecto de la mora en Roma. Este es un caso excepcional. ♦ Mora accipiendi/creditoris: El acreedor también puede estar en mora: cuando el acreedor sin justificación se niega a recibir el pago. El pago es algo bilateral, se da y se acepta, son por ambas partes. En esos casos el acreedor se constituye en mora, pues sin causa justificable se niega a aceptar el pago. Esto no implica una responsabilidad para el acreedor, pero produce un efecto inverso a la mora solvendi: disminuye la responsabilidad del deudor en cuanto a la cosa, se reduce al dolo. Es decir, solo va a ser responsable de la cosa en el caso en que haya dolo por parte del deudor, por lo tanto, a la culpa grave (equivale a eso para efectos civiles). Debe haber mala intención suya o negligencia gravísima, sino se extingue la obligación. Todo esto refiere cuando la obligación es de especie o cuerpo cierto. ¿Qué pasa cuando es obligación de genero? Los romanos dijeron que si por ejemplo se debe 10 kilos de manzanas, el género no perece. Ahora, desde el acreedor, si se va con 10 kilos de manzanas y el acreedor no los acepta, la obligación se especifica, es decir, van a ser tratados como especie o cuerpo cierto. Por lo tanto, si perecen, se extingue la obligación, pues se estaba en mora de aceptarlo. Sería injusto exigirle al deudor otra obligación por el perecimiento de algo que no se quiso aceptar. Esto considerando que no perezcan por dolo, ése es el límite. Ej: en un comodato, antes respondía por culpa levísima, en este caso se reduce al dolo. ¿Qué pasa con el dinero en obligaciones de género? Originariamente, si no se acepta el acreedor el pago del dinero, el deudor puede consignar el dinero en un establecimiento publico y dejan de correr los intereses que tenía antes, se libera de la obligación, para que el acreedor la retire cuando quiera. No se extingue la obligación, va a sr sólo para detener los intereses. En épocas de Dioclesiano se extingue la obligación. Este es el antecedente del actual pago por consignación del Código Civil. El juez va a suplir la voluntad del acreedor, él acepta el pago. Esto limita la responsabilidad del deudor, incentiva a que el acreedor no acepte el pago en causas muy excepcionales y fundamentadas. La mora es la base de lo que entendemos por mora hoy en el derecho civil chileno. Principio del Art. 1552 CC: "la mora purga la mora". Esto se aplica en los contratos bilaterales, es decir, en obligaciones para ambas partes. En esos contratos, ninguna de las partes esta en mora de cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir. Las dos moras se extinguen, se anulan. Si una parte no ha cumplido, no puede constituir en mora a la otra, hasta que la otra parte cumpla o se prepare a cumplir la obligación. No se extingue la obligación. Art. 1551: el deudor está en mora, 1º cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2º cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto especio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3º en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano IV. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES: Término usado hasta hoy en día. Romanos hablaban de causae obligationum, las causas de las obligaciones, que es básicamente lo mismo. "Hechos de los cuales emanan de las obligaciones". Roma no era un sistema cerrado, sino que se va desarrollando como muchas clasificaciones de las fuentes, en distintos períodos y distintos autores. Lo que ha llegado al derecho moderno es lo que ha llegado de la tradición gayano-justinianea: de Gayo que después van a ser desarrolladas por Justiniano. Gayo va a ser del siglo II d.c. Esta doctrina parte con Gayo, quien en Gai 3.88: “Pasemos ahora a las obligaciones, cuya suprema división establece dos especies: toda obligación nace de un contrato o de un delito”. Ø Suprema división de Gayo: La primera clasificación por lo tanto es la de Gayo, para las obligaciones hay dos posibles causas (fuentes). No hay más fuentes de las obligaciones para Gayo, a pesar de que piense que haya muchos contratos y muchos delitos. Si hay una obligación, esta va a surgir o de un contrato o de un delito, de nada más. 1. Contrato: (contractus) todo lo que no sea delito, hecho lícito que causa obligación. Consecuencialmente, basta que la fuente de obligaciones sea lícita para que Gayo hable de contrato, que emane de un hecho licito para que surja una obligación. Hoy en día, no todas las cosas lícitas son contratos, la idea moderna es que el contrato es esencialmente una convención, supone un acuerdo de voluntades. Pero en Roma no era así: no importa si era o no convención, pues de acuerdo a esta concepción, solo se necesita que sea lícito. Ej: hoy ejercio viciosa. Para nosotros, lo esencial es la convención y que sea lícita. Al Gayo de las instituciones le bastaba solo que no fuera contrario a derecho. 2. Delito: (delictum) hecho ilícito que causa daño, contrario a derecho, causa obligaciones. Es delito no en materia penal, sino civiles. No todo hecho que causa daño es delito penal, no están todos tipificados en el Código Penal. La sanción va a ser indemnizar los perjuicios, si es civil. Entonces, se hace una bipartición: obligación contractual (obligatio ex contractu) y la obligación delictual (obligatio ex delicto). Son especies del género obligatio. Esto permite entender la visión de contrato de Gayo. Ø Las res cottidiane: Estaba también el Gayo de las res cottidiane, otra obra de Gayo. Aquí se puede hacer una segunda clasificación. Solo se sabe de este libro por el Digesto. Consistía en una obra fundamentalmente dedicada a la práctica, libro corto. No orientado a enseñar, sino que más al maduro y experimentado. Una fuente interesante hace pensar que otra persona lo escribió y no Gayo, pues contiene una clasificación de las obligaciones distintas: D. 44.7.1pr: “Las obligaciones nacen o de un contrato o de un maleficio o por cierto derecho propio según varias especies de causas”. Acá encontramos entonces una tripartición, hay 3 especies de causas de obligaciones:

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Derecho Romano II – Catalina Maritano 1. Contrato: el contrato ya no es lo opuesto al delito, sino que hay algo más. El contrato ya no es simplemente un hecho lícito, pues se necesita contraponer a la tercera clasificación también. Sigue siendo lícito, se agrega que es convencional, del cual emanan obligaciones. Se acerca a nuestra idea de contrato. 2. Maleficio: se refiere a delito. Maleficium. Hecho ilícito que causa obligationis. 3. Variae causarum figurae: Por cierto derecho propio según varias especies de causas. Otras cosas, cada una de las cuales se rige por sus propias normas. Es indeterminada, una masa confusa. Distinto del delito y distinto del contrato. Se caracterizan por no estar fundadas en el consentimiento, por lo que la ejercio viciosa ahora es contrato, pues no esta basado en el acuerdo de voluntades, se pone dentro de la masa indeterminada. Ø Clasificación de Justiniano: La tercera etapa de esta doctrina se va a dar con Justiniano (siglo IV). Doroteo y Teófilo van a escribir por Justiniano, ya no son latinos, sino griegos con costumbres y concepciones distintas, por el hecho de que Roma occidental ya no existe y Oriente se abre a la cultura helénica. En esta etapa se va a hacer una cuatripartición, ordenando la masa indeterminada de la clasificación anterior, pues se quiere sistematizar las demás figuras. Estas figuras se van a dividir en hechos lícitos e ilícitos que no tenían dolo. Antes todas cabían dentro de esta masa que se va a sistematizar con los compiladores. I. 3.13.2: “La siguiente división establece cuatro especies: las obligaciones son a partir de un contrato o como de un contrato o de un delito o como de un delito”. 1. Contractus: contrato. 2. Maleficium: delito. 3. Quasi ex contractum: Acto lícito no convencional. No es contrato porque no es convencional y no es delito porque es lícito. Es casi como de contrato. Algo parecido, pero no lo es. 4. Quasi ex delicto: Actos ilícitos que no son delitos porque no están fundados en dolo (hay solo negligencia, no intención). Como si fueran delito, pero no lo son. *Se van a dividir entonces las variae causarum figurae en dos: las lícitas o las ilícitas. Se tenía todo lo mismo en las primeras variae causarum, solo que se crean categorías especificas dentro de esa masa indeterminada. Ø Cambios de Teófilo: Justiniano prohibió comentar el Corpus Iuris, como Napoleón con su Code. Esto significa que se debe ir a preguntar al legislador, pero no comentarlo. Sin embargo, el mismo Teófilo comienza a comentarlo. Paráfrasis de Teófilo: da vuelta el término "quasi ex" y ahora es "ex quasi" contrato o delito. (Ex significa desde). Antes en las Instituciones todavía se parecían a las cosas de contrato o delito, pero no son concretas. Ahora se transforman a un sustantivo: ahora emanan de un cuasi contrato o un cuasi delito. Ahora no es algo parecido a un contrato, sino que es un concepto específico. Transforma en sustantivo lo que antes no era sustantivo. Por lo tanto, en Teófilo de la época justinianea se tienen 4 fuentes de las obligaciones: contrato, delito, cuasi contrato, cuasi delito. El elemento esencial: acuerdo de voluntades o voluntad de dañar.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Ø Modestino: Está fuera de la tradición gayano-justinianea. Agrega la ley como causa de obligaciones, no solo como fuente de derecho. Nos obligamos por la ley. Ahora van entonces a ser 5 fuentes de las obligaciones. El Código Civil Chileno recoge esta clasificación, siendo consagrado en la primera parte de su libro IV3. Art. 1437 CC: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a la persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres e hijos sujetos a la patria potestad. La clasificación va a ser un poco forzada, pues son tan genéricos que abarcan demasiados casos muy distintos entre si. En el libro 4 de las Instituciones, Gayo dice lo mismo. Las visiones vistas compiten entre si, nunca hay una que se asienta. La ley siempre es la fuente remota de cualquier obligación, da fuerza obligatoria al contrato y delinea al delito, ley impone indemnizar (delito) o reconoce validez (contrato). Siempre va a estar sobrevolando todos los demás tipos. La clasificación de Justiniano es la que más nos llega, por eso nos sentimos mas familiares a ella. Si no hay acción, no hay propiamente obligación. Se ejerce una acción personal para referirse a las obligaciones. Las obligaciones están unidas a las acciones. Aquel que tiene obligación se le puede ejercer acción contra él, una acción personal4. Ø Ulpiano y Paulo: Ulpiano y Paulo siguen y aplican para resolver casos concretos la misma bipartición de Gayo. Ulpiano dice que contra los hijos de familia se tenia acción, aplicando la bipartición a los hijos de familia. Esto significaba que en contratos o delitos, igual se tiene obligación. El hijo de familia se obliga civilmente, da lo mismo si se obliga por contrato o por delito. Nuevamente se da una dicotomía en D. 5.13.14, que usa la bipartición de Gayo, por lo que se puede ver que ésta no es un simple ejercicio escolástico. Hay un deudor que no importa porque razón sea deudor, tiene que responder igual, sea por delito o por contrato. Aun así, las acciones ejercidas, al ser típicas, son diferentes, aunque ambas personales. V. EL CONTRATO: Contractus. Si hay distintas clasificaciones de las fuentes de las obligaciones, también hay distintas nociones de contrato. De Gayo 3.88 y 4.2 se extrae que es un hecho licito que genera obligaciones. Lo único que se contrapone a él es el delito, un hecho ilícito. Se tratan tengan convención o no. Esto es lo que se desprende de las Instituciones de Gayo. 3 CC

italiano se mueve por la segunda clasificación: la de las res cottidiane, mientras que el holandés también habla de la ley.

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Aquellas acciones que protegen los derechos personales. En Gai. 4.2 se definen como aquellas mediante las cuales litigamos con alguien que está obligado respecto de nosotros en virtud de un contrato o de delito. (Bipartición gayana).

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Si vamos a la tripartición de las res cottidiane, son actos lícitos convencionales que generan obligaciones. Todo lo que no era convencional, aparece como variae causare figurem (bolsillo de payaso) como la tutela, el legado, el pago de lo no debido, etc, que antes entraban como contrato. En cuanto a la cuatripartición de Justiniano y Teófilo, el contrato mantiene la misma idea, un acto lícito convencional. Lo único que cambia es que se sistematiza las variae causare figurem. Después Teófilo cambia las palabras. Aun así, hay mas concepciones de contrato. o

Ulpiano:

D 2.14.1, el cual habla de los pactos. Ulpiano dice que la palabra “convención” es un acuerdo de voluntades, genérica, dando la idea de consentimiento. Porque así como que convienen los que de diversos puntos se reúnen, así también los que por diversos movimientos del ánimo consienten, se encaminan a un mismo parecer. Como elegantemente dice Pedio (cuando se va a cambiar algo), no hay ningún contrato ni ninguna obligación que no contenga en sí una convención. Para que haya contrato, debe haber un acuerdo de voluntades, debe haber conventio. Esto no significa que haya contrato solo se requiere esto, es solo un mínimo. Incluso en una estipulación, que tiene como fundamento las palabras, de todas maneras debe haber una convención, si no es nula por más de que se hayan dicho las palabras. Ej: tratar de engañar respondiendo en otro idioma. Coincide con las demás visiones. Ulpiano por lo tanto usa a Gayo y cita a Pedio. En el mutuo, es necesario entregar la cosa, pero si en principio no hay convención, no hay nada. Todo contrato supone convención, pero no toda convención significa contrato. En la ultima parte del fragmento se hace referencia a la tipicidad de las acciones. Nomen contratus. Para que la convención sea contrato debe ser reconocida por el ius civilis debe haber acción civil. Romanos jamás llegaron a decir que si no se cumple una obligación se esta haciendo algo malo y por eso se da una acción para cumplir, es obra de canonistas, quienes creían que no cumplir un contrato equivalía a mentir, y mentir era un pecado. Art 1438 CC: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte pueden ser una o muchas personas. Considera sinónimos contrato o convención. Pero para Pedio no son sinónimos. Tanto los contratos como los delitos son típicos, pues las acciones son típicas y la obligación era la contrapartida de la acción. Identificar contrato y convención tiene un elemento religioso detrás, pues se miente si es que no se cumple. Y el derecho no puede amparar un pecado, por lo que en la época canónica se estipula que es una convención. Decretales de Gregorio IX. La idea se instala para quedarse en el siglo 17 y 18, en concreto con Grossio con el iusracionalismo naturalista. Hoy en día, uno asume que el contrato es una convención porque es el acuerdo de voluntades según lo establecido por el CC, pero en Roma era tardío, no se identifica jamás con esta convención.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Se va entonces asentando la idea de que solo se va a necesitar el acuerdo de voluntades, pero los romanos siempre distinguieron entre contrato y convención. Aun así, lo natural va a ser que sean cosas distintas, pues el contrato siempre hará pensar que se necesita algo más. o

Labeón:

Habrá otra idea de contrato: la de Labeón, fundador de la escuela proculeyana. Las fuentes están llenas del origen de las palabras. Hace análisis filiológicos pero con objetivos jurídicos. Está sacando a la estipulación y el mutuo de la actividad de contraer. Contrato significa obligación de una y otra parte, lo que los griegos llaman synállagma. Supone entonces que ambas partes se obliguen, obligaciones recíprocas. No cualquier acto lícito convencional es contrato, necesita otro requisito más: que las dos partes se obliguen. Si se obliga solo una parte, por más de que se den las demás condiciones, no se contrae, sino que se hacen, son agere, como la stipulatio y el mutuo (contrato nace cuando se entrega dinero, único obligado es el que recibe), depósito, comodato. La idea de Labeón es la idea mas restringida de todas de contrato, es la que más exige. Mutuo es contrato en las demás convenciones. Ejemplo de contrato para Labeón: compraventa, arrendamiento, sociedad. Contrato bilateral es lo mismo que contrato synallagmático en doctrina de hoy, viene de Labeón. Hoy en día se distingue en unilaterales y bilaterales, ambos son contratos. Cambiar la concepción de contrato significa cambiar la clasificación de las obligaciones. Hay textos en que el propio Labeón usa una concepción distinta. Hay autores que dicen que esta es la concepción correcta de contrato, pero es muy discutible. Labeón tal vez habla del significado mas profundo de lo que significa contraer, pero no significa que sea lo mismo en el origen que en el derecho práctico. *Las nociones de contrato distintas nunca se asientas definitivamente, compiten entre si, la usan según convenga. Hay certeza que en la época de Justiniano, ésa no es la idea de contrato. Seria absurdo que Justiniano, que promulga el Digesto como ley, le dé fuerza de ley a una definición de contrato que no es la suya, sino que solo es interesante desde el punto de vista filiológico, no hay rastros de que se haya usado esta fuente. v Clasificación de los contratos: Si en Roma compiten distintas nociones de contrato, ¿como los puedo clasificar? La clasificacion que recibiremos nosotros es la gayano justinianea. En Gai 3.89 se tiene la especie obligación contractual, que se divide en 4 géneros: por la transferencia de dominio, por palabra, por escritura o por consenso. 1. Obligatio re contracta: contrato real. Re es hablativo de res, significa “por causa” o “por motivo de una cosa”, en virtud de ella. 2. Obligatio verbis contracta: contrato verbal. 3. Obligatio literis contracta: contrato literal. 4. Obligatio consensu contracta: contrato consensual. De estas sobreviven el real y el consensual, este último es actualmente la regla general, presentes en el CC. Los otros dos desaparecen, y ese espacio lo va a ocupar el contrato solemne, que no es lo mismo pero se le asemeja.

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Art. 1443 CC: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. En las res cotidianas, Gayo ya no habla del contrato literal, pues era un texto que era para la práctica judicial y ya había caído en desuso. No tiene importancia practica, solo doctrinal. Pero Justiniano en las Instituciones lo vuelve a traer a la vida, pues este era un manual de enseñanza, para el estudiante que debía saber los tipos, a pesar de que no se usaran en la práctica.

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Obligatio re contracta:

Gai 3.90. Si se analiza este texto de Gayo, siempre se refieren a una dación en mutuo para una obligación por motivo de una cosa: la mutio datio (dar en sentido de transferir el dominio). Esto significa que la obligatio re contracta romana se reducía exclusivamente al contrato de mutuo. El contrato real romano es simplemente el mutuo. Lo dice también implícitamente Paulo en D. 2.14.17pr: “Si yo te diera diez y pactare que se me deban veinte, no nace obligación más que por diez. Porque no puede contraerse una obligación real, sino por cuanto se haya dado”. Los elementos contenidos en la fuente solo calzan con el mutuo, no hay otra figura contractual que calce con estas características. Es una acción de estricto derecho (la acción no me permite pedir intereses) porque me obligo por la cosa. Es una acción protegida por la condictio, de cosas fungibles, otras tantas de igual género y calidad. Hoy en día, tras la tradición del ius commune, la categoría de contratos reales tiene 4 tipos: el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. Tradición medieval ayuda a traspasar estas ideas. A su vez, se tiene una idea de contrato real en Código Civil Chileno, en los artículos que explicitan el contrato, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. Las obligaciones re contracta se consideran contratos reales porque nacen o se perfeccionan por la entrega de una cosa, que puede consistir o no como transferencia de dominio. Solo hay datio en el mutuo, no en las demás. Para el CC importa si hay entrega efectiva, mas allá si son de transferencia de dominio. Son contratos unilaterales, que nacen por el acto mismo de la entrega y el único que esta obligado es el que recibe la cosa. Ej: Comodatario no puede exigir que le presten la cosa. Pero los romanos hablaban de este tipo de contrato solo con el mutuo. La categoría de contratos reales que tenemos nosotros es distinta, es un constructo retrospectivo falso, las fuentes romanas pueden decir que son 4, pero en la práctica solo mencionan el mutuo, porque para ellos era necesaria la transferencia de dominio. La literatura romana hablaba de 4 pero era arbitrario: precisamente en las res cotidianas, Gayo dice que se contrae una obligación real por el mutuo. Agrega después los otros tres y los explica inmediatamente después del mutuo, algo que no hizo en sus instituciones. Usa la expresión "re obligatur" y "re tenetur". Hace un cambio lingüístico.. No habla del contrato completo o de una obligación o del vínculo jurídico, sino que habla de la persona con obligación. Estas tres personas se obligan por la cosa. Romanos hablaban de actione teneri, ser tenido o responsable en virtud de una acción, contra mi pueden ejercer una acción según como la usan los romanos, en virtud de las acciones honorarias. Cuando en las tres hablan de estos términos, hablan de la persona especifica. Gayo puede estar diciendo que se puede ejercer una acción honoraria contra el otro en virtud de una cosa, pues eran acciones in factum del “dante” al “dario”, es adecuado usar

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Derecho Romano II – Catalina Maritano el verbo teneri por ser acciones honorarias modeladas y construidas sobre la base de la condictio o del mutuo, son análogas: ü Actio commodati in factum: se opone si comodante quiere que le devuelva la cosa el comodatario. Análoga a la forma del mutuo, las fórmulas son similares. Imitan un poco a la condictio y acciones estrictamente restitutorias. Está en el mismo título del edicto del pretor que la pignoraticia. ü Actio depositi in factum. ü Actio pignoraticia in factum. Esto calza con la manera procesal de los romanos. En la medida que estoy obligado a restituir exactamente lo que me prestaron, también lo es para los demás tipos. Se parecen al que se obliga en virtud de la cosa y que es estrictamente restitutoria, por eso se parecen a la del mutuo, la condictio. Se actúa procesalmente de manera análoga. Al ser un texto práctico, ve la necesidad de diferenciarlos. *El re teneri desaparece en las Instituciones, pues ya las obligaciones ya no son honorarias en el tiempo que se escriben. Medievales toman los conceptos de las res cotidianas y crean la noción de contractus re. No hay forma de comparar entre textos pues las Instituciones de Gayo se encuentran en 1815, mucho después. Respecto al pago indebido, Gayo también dice: “El que recibe el pago indebido está obligado a restituir como si hubiera adquirido por mutuo”. Se usa el mutuo ahora también. También se obliga en virtud de una cosa, es parecido al mutuo. Pero desde la Edad Media hasta 1816 no hay forma de compararlo. Solo el mutuario tiene el dare oportere, las demás tienen reddere. Hay similitudes en la forma que se está obligado, pero no en la forma obligatoria en sí misma. En la actio comodatii in factum es estrictamente restitutoria, pero en las acciones de buena fe no. Así pues, menos se puede hablar de contrato en el caso del comodato, prenda y depósito. La única acción que se refiera a restitucion es la acción in factum (reddere). Si es de buena fe, no hay nada en común. En la época de Justiniano se van a empezar a difuminar todas las líneas, entonces la obligación que nace por entrega de la cosa o por transferencia de dominio son las mismas, no tienen ninguna importancia práctica. Clásicos si van a poder distinguirlo. De este carácter estrictamente restitutoria de la condictio (acción del comodato), a eso se refiere Paulo en su fuente. Respecto a lo extra pedido no hay causa. La condictio es inseparable del carácter real de la obligación, el que nace por la cosa. Comienza y termina en la cosa misma, pues no hay causa y por lo tanto no hay acción respecto a ese interés de plata. La pluris petitio va a ser solo en los juicios de derecho estricto, igual que en las acciones in factum. La intentio es cierta, como no va a ser en los casos de los juicios de buena fe. No se puede devolver lo que yo nunca di. *La pignoraticia siempre va a ser in factum, las otras dos pueden tener acciones de buena fe. El mutuo no tiene intereses pues la obligación real no lo permite. Además por la obligación misma de restitucion exacta de lo que me prestaron. Interés en roma es usura, sin la connotación negativa que se tiene ahora. Como buscaban otra vía para cobrar efectivamente intereses sin violar la ley, usaban la estipulatio para cobrar intereses: stipulatio usurarum. Se hacia un mutuum cum stipulatione. Sin estipulación: consistía en dar inicialmente el monto con los intereses incluidos, disfrazo los intereses prestando más plata. El monto extra se devuelve inmediatamente, pero se puede cobrar legítimamente el extra porque

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Derecho Romano II – Catalina Maritano realmente preste esa cantidad. Por ejemplo presto doce, pero me devuelven los dos al tiro y el otro se queda con 10, aun así después yo pido la restitución por doce, porque eso es lo que técnicamente preste. Esta era una forma. Con estipulación: doy 10 en mutuo pero por una estipulación establezco que me deben 12. Se obliga a dar 10 por condictio, pero me obligo a devolver los otros dos en intereses por una estipulación. Esta es la condictio con intentio certa de derecho sin demonstratio. Cuando lo que se demanda es dinero, aparecen con el nombre actio certae creditae pecuniae. Si se demanda omnis certa res (distintas de dinero) entonces se llama condictio certae rei o triticaria (el modelo era el de vender trigo). Aparece con nombres distintos, pero siempre es una condictio, que va a variar su forma dependiendo de lo que se demande.

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Obligatio verbis contracta:

Lo que esta la base de la obligatio verbis contracta es la certa verba, es decir, el pronunciamiento de palabras específicas. El fundamento de la obligación es que se digan ciertas palabras, de eso nace el contrato. Originariamente va a ser la sponsio, que va a derivar después en la stipulatio. Esencialmente son lo mismo, pero la sponsio usaba un verbo especifico (spondere) y solo para ciudadanos romanos, mientas que la stipulatio va a ser para peregrinos también y va a usar distintos verbos. La más usada va a ser la stipulatio. Ø Estructura: Hay dos partes: el stipulator (estipulante) y un promissor (promitente). Va a ser una pregunta seguida de una respuesta: interrogatio, responsa. Stipulator pregunta al promissor y este responde. Pregunta si va a realizar alguna prestación a su favor y el promitente va a responder que sí. No se puede estipular por un tercero, aquí esta la base de eso. El único obligado es el promitente, el estipulante no se obliga, por eso es un contrato unilateral. Si se quiere que se obligue, se debe hacer otra estipulatio. Por eso Labeón no pensaba que este fuera contrato. Ej: spondes mili dari centum? Spondeo. Promittis....? Promitto. Datis? Datio. Debe haber congruencia entre la palabra usada en la interrogación y la usada en la respuesta, se debe usar el mismo, sino no hay stipulatio. Todo esto porque justamente el contrato nace a partir de estas palabras. Ambas partes deben estar presentes. No puedo tampoco prometer por un tercero por el hecho de que no está presente y porque no es él quien dice las palabras sacramentales. Se va a dar en una inmediatez, la estipulación es un acto único. La respuesta debe ser inmediata. No se puede responder mañana, por ejemplo. Lo que esta a la base son las palabras, eso desencadena la obligación. Abstracción: no tiene un contenido específico la estipulación, se puede prometer en principio cualquier cosa siempre que cumpla con los requisitos de la prestación. No tiene una causa concreta o específica. En ese sentido, si bien es un contrato típico al ser típicas las acciones (y los contratos se desencadenan de las acciones), la estipulación representa una especie de “grieta” dentro del sistema de tipicidad romano, pues permite hacer cualquier cosa. Si hay una determinada prestación que no se logra a través de un contrato específico, se logra a través de una estipulación. Es tan amplio su contenido que la tipicidad no es tanta. Puedo entonces prometer incluso una prestación que no tenga contenido patrimonial, por ejemplo. Ø Mutuo con stipulatio:

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Derecho Romano II – Catalina Maritano El mutuo podía tener intereses a través de una estipulación. Se podía porque precisamente en el caso de la estipulación el deudor se obliga por las palabras mismas, sin importar la realidad. La causa de la obligación no es la transferencia de dominio, sino que las palabras. Si le daban en mutuo 10 mil y por estipulación se obligaba a pagar 12 mil, entonces se obligaba por estipulación y no por mutuo, pues aunque no tenía sustento real se obligaba por las palabras. No se obliga por que le hayan entregado plata, es decir, por la transferencia de dominio, como vimos en el primer tipo de contrato. Seguramente eso ocurría bastante, pues era una especie de vacío y los romanos buscaron una solución para los problemas que desencadenó este tipo de contrato. El pretor no podía derogar el derecho civil, no podía negar la validez de la estipulación, pero podía arreglarlo. Le da una exceptio al deudor, mediante la cual podía declarar injusto obligar a pagar una cantidad que nunca se le dio. Esta va a ser un derivado de la exceptio doli: exceptio non numeratae pecuniae (excepción de dinero no pagado). Si en realidad no me prestaron la plata y el acreedor después quiere cobrarme esa plata, originariamente estaba obligado a pagarla porque me obligue por las palabras, entonces se le da una exceptio. El objetivo es enervar la acción, por mas que el estipulator tenga acción por derecho civil, ya que estaría actuando de mala fe. Como solo se obliga el promissor, la causa de la obligación son los verbos, no por las acciones que despues no se llevaron a cabo. Pretor no podía dejar sin efecto la stipulatio porque era de derecho civil, por lo que introducía elementos para hacer el procedimiento mas justo. El problema estaba en el mutuo en que el promissor no se le pagó por el incumplimiento de otro contrato, el de mutuo, por el cual se obligaba a dar plata, era unilateral. Es importante ver la causa de la obligación para entender esto. El stipulator era la parte mas fuerte de la relación, ya que el es el que impone las condiciones. Ø Acción de la stipulatio: En cuanto a la acción, también era un tema bastante controvertido. Hay un texto de Ulpiano que dice que existen dos acciones. 1. Si el contenido de la obligación en la stipulatio (stipulatio certa) era cierta, entonces la acción era la condicitio. 2. Si era incerta (pintar la casa), existe la actio ex stipulatu, que tiene intentio incerta, con demostratio, pero no es de buena fe. *Habría entonces dos acciones para la estipulación. En la época post clásica, el centro se va desplazando hacia Oriente y costumbres griegas. Una de las costumbres jurídicas de los griegos es la escrituración, que los contratos fueran escritos. Va a ocurrir que fuera bastante común que de todas maneras se pusiera por escrito como medio de prueba, para dar constancia, aun así se hacia la parte verbal y la obligación seguía viniendo de ahí. Sin embargo, se va a ir instalando la idea de que el documento mismo prueba la existencia de la estipulación. Producto de esto, se van a ir desnaturalizando la estipulación, poniendo por escrito ritos o elementos de la estipulación que no necesariamente se habían llevado a cabo. En época muy post clásica, casi terminando el imperio (año 472) en una Constitución Imperial de León va a decir que dan lo mismo los verbos, no es necesario la congruencia. En definitiva, la estipulación se transforma en un mero pacto. Se desnaturaliza y pasa a ser un contrato oral. Esta evolución termina siendo mas parecida a nuestra concepción o idea de contrato, una convención que va perdiendo elementos formales. Canonistas y juristas medievales juntan esta idea a la idea de pecado, llegándose a un contrato como un mero acuerdo de voluntades. En la generalidad, hoy basta un mero acuerdo de voluntades.

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Obligatio literis contracta:

En este tipo de contratos, la obligación nace por la escritura. No tiene nada que ver con la estipulación puesta por escrito. El hecho que causa la obligación es la escrituración. Se refiere a un caso de escritura muy específico: expensilatio o nomen transscripticium. Los pater familias tenían un libro de contabilidad: un codex accepti et expensi (entradas y salidas de plata). En este libro de podían incluir mutuos ficticios con el consentimiento del deudor. Por ejemplo, Ticio anota que Cayo le debe mil sestercios en su libro. Esto es como si Ticio le hubiera prestado, aunque no lo haya hecho en realidad. La obligación nace por el hecho de escribirlo en el libro de cuentas, por eso se habla de mutuo ficticio. En la antigua roma no existe el papel moneda, solo monedas pesadas. No existía, por muy extraño que parezca, banca online. Las grandes compras y montos de plata circulan de otra manera, no física. Este sistema hacía más fácil la circulación la escrituración de las cosas. Era más rustica pero la idea detrás es la misma de hoy, la plata circula sin que en realidad circule. Se puede obligar con otro por la plata que se traspaso ficticiamente. Gayo hace una distinción: dice que existe otra figura llamada el nomen arcarium, el caso en que el pater anota flujos reales y efectivos de dinero. Gayo dice que en este caso la obligación no la hace el literis contracta, sino que nace en re contracta, por el caso de un mutuo real. La escrituración en este caso en un medio de prueba. Trascripción de créditos: anotar en el libro de cuentas. En este caso sí hay un flujo real, efectivamente se prestó la plata. Ya en la época de Gayo este tipo de contrato cae en desuso, se empieza a usar la estipulatio. Aparece en un manual, existe teóricamente, pero no va a ser usado en la práctica. Justiniano lo pone igual en sus Instituciones por tendencias clasicistas. Siendo un mutuo ficticio, la acción que va a tener el acreedor que exige el pago va a ser la condictio de certa pecunia: actio certae creditae pecuniae.

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Obligatio consensu contracta:

Las obligaciones en este contrato nacen por el solo consentimiento de las partes, no requieren palabras solemnes, escrituración, o transferencia de dominio. Da lo mismo cómo se exprese el consentimiento: de manera tácita o expresa. Expresa cuando es explícita y directa. Tácita cuando los términos se expresan indirectamente, hay un comportamiento del cual se derivan términos inequívocos, se deduce la intención de celebrar el contrato. Ej: cuando se pagaba la micro, era evidente que se quería pagar un contrato de transporte, eso es de manera tácita. Podía ser por carta y expresar por escrito el consentimiento, esto no lo hace literal, se manifiesta el consentimiento sin las formalidades del contrato literal (como anotar las cuentas en el libro). Podía ser a través de un tercero: a través de lo que los romanos llamaban nuntius (representante a quien se le encarga la gestión de un asunto). No había solemnidad en cuanto a como mostrar el consentimiento, había bastante libertad. No todas las figuras en Roma eran contratos consensuales, había figuras específicas que nacían por el solo consentimiento, y son las que menciona Gayo: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato (ver artículos del CC). Son estrictamente esos. Con estas basta el solo consentimiento. Si se ponen de acuerdo en estos 4 casos, se realiza el contrato.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Si por ejemplo se ponen de acuerdo en la entrega de pago en un mutuo, el contrato no existe, pues no nacen obligaciones a partir del mero consentimiento. Gayo lo dice asi en 3.136. Compraventa, arrendamiento y sociedad generan obligaciones recíprocas (synállagma de Labeón, contratos sinalagmáticos o bilaterales), ambas partes se obligan una respecto de la otra. El mandato genera obligación en principio solo para una parte y eventualmente para ambas partes. Después se verá que el depósito, comodato y prenda (contratos "reales") son figuras que hoy se llamarían sinalagmáticos o bilaterales imperfectos, junto con el mandato, porque en principio solo una parte se obliga y eventualmente pueden nacer obligaciones para ambos. En las primeras tres, estructuralmente se conciben obligaciones para ambas partes. Los 4 contratos están protegidos por acciones de buena fe (bonae fidei iudicia), de intentio incerta y demostratio (ver fórmulas semestre pasado). Juez tiene más libertad en cuanto a los términos de la fórmula y determinar la condena. Son contratos que emanan del ius gentium, porque justamente son consensuales (al peregrino no se le podía exigir ninguna de las formalidades o requisitos extra, no podía en principio ser sponsio, no podía hacer contrato literal pues no tenía libreta, no puede realizar contrato real porque no tiene dominio civil por lo que no puede adquirir el dominio, no se le reconoce). Son de buena fe por ser obligaciones recíprocas. Cuando una sola parte se obliga, no importa tanto la buena fe, esta adquiere importancia cuando suponen obligaciones para ambas partes aunque sean sinalagmáticos imperfectos (por eso el deposito después pasa a ser de buena fe, y el comodato también, pues si por ejemplo se incurre en gastos o si causa daño, van a surgir obligaciones bilaterales y no solo unilaterales). Las obligaciones van a ser dependientes de la obligación de la otra parte. *Artículos CC de los contratos son iguales o muy parecidos a Roma (excepto el inciso 2 del Art. 2053). Ø La compraventa: Art. 1793 CC: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. La compraventa es un contrato consensual, se perfecciona por el solo consentimiento. Hay dos partes: vendedor y comprador: venditor y emptor. Por eso el contrato se llama emptio-venditio (estructura dual del contrato). El primero se obliga a entregar una cosa y la otra a pagarla en dinero. El objeto es una cosa determinada que los romanos llamaban merx (cosa comprada o vendida). Venditor entrega una merx al emptor y el emptor, por la merx, paga un precio (pretium). Esta es la estructura básica de la compraventa. Vendedor se obliga a entregar una cosa y el otro, como contraprestación se obliga a pagar por esa merx un precio en dinero. La merx es una mercancía, una cosa. El precio debe ser en dinero y sigue hasta el día de hoy así. Hubo una discusión entre sabinianos y proculeyanos. Sabinianos decían que podía pagarse con una cosa distinta del dinero. Proculeyanos decían que en ese caso no sería compraventa, en términos estrictos seria trueque o permuta. Además, es intercambiar una cosa por otra cosa, no se sabe quien es comprador y quien es vendedor y tampoco se sabe el precio. Para los romanos, éstas dudas no daban lo mismo, al tener todo un sistema de acciones distintas en cada caso para dar derecho. Lo que pide el vendedor es distinto de lo que puede pedir el comprador, se le deben dar acciones distintas. Por lo tanto, no se sabría a quien dar determinada acción. CC dice que más de la mitad del precio debe ser en dinero, de lo contrario es permuta. Gana la tesis de los proculeyanos.

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Obligaciones de las partes:

Emptor: pagar el precio. Su obligación consiste en una numeratio pecuniae, pagar una cantidad de dinero. Su obligación es de dare, pues transfiere el dominio de su dinero. Si no paga o no quiere, el vendedor tiene una acción contra el comprador: la actio venditi in ius ex fidei bona (concebida en el derecho y de buena fe). Con esa acción se le exige al comprador que pague el precio. Si no paga dentro del plazo se constituye en mora. Venditor: la obligación del vendedor no es de dar, es una obligación de hacer (facere) porque el vendedor en Roma no estaba obligado a transferir el dominio. La venta de cosa ajena valía en Roma. El vendedor no esta obligado a dar, sino que los romanos hablaban de que tenia una obligación de habere licere (entregar la cosa y asegurar la posesión pacífica y tranquila de ésta). Esto porque en un principio el peregrino no podía adquirir el dominio. Después lo normal va a ser que se transfiera, pero no va a ser la regla. El contrato sigue siendo perfectamente válido si es que no se transfiere el dominio. Solo se le exige que haga la tradición de la cosa y que garantice la posesión pasiva. El CC dice que se obliga a dar, lo que es muy complejo. Puede que la entrega también sea a plazo, no tiene por qué ser inmediatamente. De los contratos no nacen derechos reales, por lo que mientras no sea entregada la cosa, el comprador no es dueño, solo puedo exigir el cumplimiento de la obligación. ♦ ¿Que pasa si en ese tiempo la cosa perece? Romanos desarrollan el principio de periculum rei venditae o periculum est emptoris. El peligro de la cosa vendida es del comprador y esa regla esta en el CC. Si se compra una cosa y antes de que el vendedor la entregue perece por caso fortuito (sino, es distinto), sigue siendo de propiedad del vendedor, se extingue la obligación de entregar la cosa, el peso del peligro recae sobre el comprador. El comprador sigue obligado a pagar el precio. Esto no calza con el principio de interdependencia en el contrato consensual. Para exigir el cumplimiento de la obligación de entregar, el comprador tiene la actio empti para que le entreguen la cosa. Es distinta de la actio empti, la intentio va a ser diferente entre la del comprador y la del vendedor. También va a ser in ius conceptae y ex fidei bonae. ♦ ¿Qué pasa cuando el vendedor no es dueño? Si yo compre algo a alguien que no era dueño y aparece después el verdadero dueño, pierdo la cosa en el juicio. Hay responsabilidad del vendedor. Esto es lo que se llamaba la evictio (evicción), la que se refiere a que el comprador es privado por un tercero (verdadero dueño) de la cosa comprada, ahí hay evicción, la cosa fue evicta. Frente a estos casos, hay que distinguir si hubo o no mancipatio, cuya causa típica era la venta y en sus primeros principios era la misma compraventa. Ø Cuando hay mancipatio, ya sea porque se vende una cosa mancipi o porque no existía la compraventa consensual (arcaica). La ley de las XII Tablas decía que el vendedor (mancipio dans) era responsable si el mancipio accipiens era privado de la cosa por un tercero. Si el tercero es dueño y demanda por reivindicatio al mancipio accipiens, el mancipio dans está obligado a concurrir a defenderlo contra el tercero que reclame. Si el tercero es dueño va a ganar si o si. Esta obligación de defender dura una año para muebles y dos años para inmuebles. *La usucapio se saca de ahí, con la obligacion que tenia el mancipio dans para defenderlo, después se adquiere el dominio y no es necesario, de ahí viene el plazo. Esto entre ciudadanos romanos.

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Cuando el comprador era peregrino, la obligación del mancipio dans no tenía plazo límite, pues el peregrino con ius commerci nunca va a adquirir el dominio por usucapio. Esto se llamaba responsabilidad por autoritas, pues al mancipio dans se le llamaba autor, que debe defender al mancipio accipiens. Si el mancipio dans pierde el juicio porque el tercero era dueño, después de haber concurrido al juicio o bien no concurre y no lo defiende, va a perder el mancipio accipiens. En ese caso se le otorga que perdió la cosa por el mancipio dans (fue privado de la cosa o se le paga el precio), y se le da una actio auctoritatis contra el mancipio dans, que lo obliga a pagar el doble del valor de la cosa. En el fondo, se esta castigando al que vende cosas ajenas, pero el contrato sigue siendo válido. Va a ser un procedimiento parecido hoy en día. *Esto se da solo cuando aplica la mancipatio. Pocas cosas van a entrar por lo tanto dentro de este procedimiento. Ø En los casos en que no aplicara la mancipatio, los romanos recurren a la estipulatio. Junto con la compraventa, se hace una estipulatio duplae, que imita a la actio auctoritatis. Se hace una estipulación por el doble. Se tiene que por estipulación se puede reclamar al vendedor el doble del valor de la cosa. Para el doble se usa la estipulación, adjunta a la compraventa. Primero se debe haber perdido el juicio sobre la cosa un tercero que es dueño. Se ejerce la acción propia de la estipulación, que puede ser la condictio. En la época post clásica, se entenderá que esto es inherente a la compraventa, no va a ser necesaria la estipulación, se puede demandar directamente con la actio empti para que me paguen el doble de la cosa que me quitó un tercero. Se va a entender que la responsabilidad del vendedor ya va a venir junto con el contrato. Esto lo recibe nuestro CC, su estructura básica, con algunos cambios. *Esto solo tiene importancia si el dueño demanda antes de que se pudiera usucapir la cosa. ♦ ¿Qué pasa si el vendedor es dueño pero la cosa viene fallada? No es cualquier falla, sino que se da el problema con el vicio oculto. El vicio oculto son aquellos defectos no manifiestos que no han sido dados a conocer con el vendedor, que los conocía o debía conocerlos y que no tenían porqué ser conocidos por el comprador. Si están esos requisitos, se da un vicio oculto en la cosa. Se desarrolla fundamentalmente en las compraventas en los mercados y más en concreto en la compraventa de esclavos y animales de los mercados. Ej: se compra un esclavo en el mercado y el vendedor omite que el esclavo tiende a escaparse o que roba. O que por ejemplo esté enfermo. Se trata de un vicio que debiera saberse o que no se dice y que el comprador no tiene porqué saber. Si se cumplen esos requisitos se otorgaba acción al comprador, es el edil curul el que da acción al comprador, ya no es el pretor, pues estamos hablando de temas de mercados. El es un magistrado con ius edicendi y potestades determinadas. Habiendo vicio, dentro de su jurisdicción, va a dar dos posibles acciones: §

Una es la actio redhibitoria. Se podía ejercer dentro de un plazo de 6 meses después de la compraventa para exigir la restitución del precio y devolución de la cosa fallada y dejar sin efecto la compraventa. Esto en casos de que la cosa no sirviera para su uso natural.

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§

La otra es la actio quanti minoris. Se podía ejercer dentro de un año. Se quedaba con la cosa pero se exigía que le rebajaran el precio. No se deja sin efecto el contrato. Sirve imperfectamente, por lo que vale menos.

*Estas acciones siguen en el Código Civil chileno con los mismos nombres, al punto que los vicios ocultos se llaman vicios rehibitorios. Son los mismos plazos, el CC además distingue entre muebles e inmuebles, pero en roma eran obviamente solo muebles. En doctrina, estas acciones hasta el dÍa de hoy se llaman acciones edilicias, al ser creadas por el edil curul. Ø El arrendamiento: Contrato consensual originado en el ius gentium, de buena fe, en contratos bilaterales. La expresión romana para referirse a ella es locatio conductio. CC Art. 1915: El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Se explicita la bilateralidad de las obligaciones. Manifiesta que hay distintos tipos de arrendamiento. Todas son arrendamiento y en Roma era lo mismo, con características comunes que los hacía ser todas locatio conductio. Partes:

o -

o

Locator: arrendador, en el caso mas común el que concede el goce de la cosa). Conductor: arrendatario, recibe la cosa en términos generales. En la locatio conductio hay tambien un pago, y el pago puede ser del locator al conductor o del conductor al locator (dependiendo del tipo de arrendamiento), es decir, el pago puede ser bidireccional, y lo pagado se llamado merces (renta). Ambos se benefician de lo entregado. Tipos de arrendamiento:

1. Locatio conductio rei: arrendamiento de una cosa. El locator es el que entrega el goce de la cosa y el conductor, a cambio de ese goce, paga la renta5. La acción que tiene el locator para exigir al conductor que pague la renta se va a llamar actio locati, que va a ser in ius y ex fidei bonae. Si el locator no entrega la cosa o no garantiza el goce tranquilo de la cosa (posesión natural, que se pueda usar), el conductor tiene actio conductio, in ius ex fidei bonae. 2. Locatio operis: arrendamiento de obra. Aquí se dan vuelta las partes. El locator es el que entrega la cosa al conductor, pero no para que este pueda gozar de ella, sino para que el conductor realice una obra con esa cosa. Acá hay pago, por lo que no es depósito propiamente tal. Puede ser para remendarle la ropa, para custodiar algo, para educar el esclavo. El conductor hace algo con la cosa. El locator paga al conductor, es el arrendador el que paga por la merced. El conductor no recibe la cosa para su goce propio, sino que se le pague por hacer obras en una cosa que después deberá devolver, a cambio de dicho pago. 3. Locatio operarum: prestar un servicio y pagar por el servicio. Aquí el contenido es que el locator ya no entrega una cosa, sino que pone a disposición del conductor su propia fuerza de trabajo, y el conductor a cambio paga la

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Dato freak: cuando el arrendamiento era de bien inmueble urbano, se llamaba inquilino al arrendatario, así se le dice en la práctica. Si era un bien inmueble rural se le llamaba colono, aunque el término jurídico siempre va a ser conductor.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano merced. Este sería el antecedente del contrato de trabajo. No se entrega ninguna cosa. Es el locator el que pone a disposición de otro su trabajo. Es el conductor el que paga pues este se beneficia de trabajo ajeno. El trabajo asalariado se regulaba por esta forma de arrendamiento, eran mal vistos. El locator es el trabajador y el conductor es el "empleador". El contenido es para que paguen el sueldo. Ø Sociedad (societas): Art. 2053 CC: 1. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. 2. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados. o

Elementos:

ü Poner algo en común, que pueden ser distintas cosas: dinero, bienes concretos (oficina), créditos, cosas inmateriales (como patentes, solo hoy en día), trabajo, etc. Todos los socios ponen algo, no necesariamente en la misma proporción. En común se refiere a una masa común. Hay que hacer un aporte. ü Objeto: repartirse los beneficios que se obtengan entre los socios que reporte la actividad social o utilidades. La repartición en principio es proporcional, las partes son libres de establecer diferencias, sobre todo cuando no se aporta dinero y no está "tasado" su valor. Es posible establecer que alguien se lleve utilidades, pero que si hay pérdidas, no las sufre él. No se permite que alguien soporte las pérdidas y nunca se lleve utilidades, es lo que se llama la sociedad leonina (León en platón, que se asociaba con otros y se come el ciervo entero cuando en realidad todos aportaron, se llama así hasta el día de hoy). ü Estructuralmente es bilateral, pero también puede ser plurilateral, puede tener más de una parte. Lo mínimo es tener por lo menos dos socios. Hay muchas relaciones bilaterales, por lo que se le aplican las mismas reglas, esencialmente son lo mismo. ü La sociedad es un contrato consensual. Las sociedades verdaderamente importantes son contratos solemnes, como las comerciales; es decir, no basta con el mero consentimiento. Hoy en día las únicas consensuales son la del Código Civil, al igual que en Roma. Pero ahora las importantes tienen formalidades, se necesita una escritura pública, publicación en el Diario Oficial, etc. En Roma bastaba el solo acuerdo de las partes. ü Procedía del ius gentium, derecho de gentes. Por esto estaba exentos de formalidades. ü Estaba protegido por acciones de buena fe: la actio pro socio. Como aquí la relación reciproca siempre es la misma, es una sola acción, al contrario de la compraventa, por ejemplo. Es de derecho civil, puede exigir al otro socio que cumpla con las obligaciones que debe cumplir o llevar a cabo. Se ejerce en representación de "toda la sociedad". ü En la sociedad, hay algo parecido al matrimonio, para que se conserve, es necesario que haya affectio societatis, intención de seguir tratándose como socios. Romanos entendían que la sociedad crea un vínculo de fraternitas, creían que existía un nivel elevado de confianza. Se acaba la affectio societatis, se acaba la sociedad, así de fácil. Era de tal naturaleza el vínculo que el socio que fuera condenado en juicio por incumplir en virtud de la actio pro socio caía en infamia, por la gravedad de haber violado o atentado contra un vinculo jurídico especial para los romanos, que no era cualquier relación jurídica como la compraventa. Incluso en las sociedades de hoy establece que los socios deben ejercer sus derechos respetando el interés de la sociedad y de los demás accionistas, se toma en cuenta la buena fe.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano El que la sociedad forme una persona jurídica distinta de los socios no aplicaba en Roma, sino que se da solo en el derecho moderno. Hoy la sociedad es una ficción legal, se entiende que la sociedad es un ente distinto, por lo que los aportes de los socios son de la misma sociedad, tiene patrimonio propio, las utilidades también son jurídicamente de la sociedad, al igual que las pérdidas, independiente de que después se repartan entre los socios. Hoy se demanda a la sociedad, no a un socio, independiente de que sea el socio quien la represente. La sociedad es muy parecido a la comunidad de bienes, solo que en la primera se quiere poner algo en común para repartirse los beneficios. En Roma, los propios socios siguen siendo los dueños, la sociedad no es algo aparte. Ø El mandato (mandatum): Art. 2116 CC: 1. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. 2. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario. Es un contrato consensual en virtud del cual una parte llamada mandante encarga a otra llamada mandatario la gestión de uno o más negocios o la realización de una actividad por cuenta y riesgo de la primera. Tradicionalmente, se dice que es de derecho de gentes. Pero no hay ninguna fuente que haya explicitado esto, a diferencia de la compraventa o el arrendamiento. El mandato, por lo tanto, es unilateral. En principio, el único que se obliga es el mandatario, que debe realizar la gestión y tiene que rendir cuenta al mandante, pues es a cuenta y riesgo suyo. Eventualmente, pueden surgir obligaciones para el mandante. Por ejemplo, si mandé a que alguien comprara un caballo a riesgo mío, debo dar dinero o reembolsar. Si se incurre en gastos por parte del mandatario, también surge una obligación para el mandante. En lenguaje moderno, es un contrato sinalagmático imperfecto, el mandante no siempre está obligado a darle algo al mandatario. Si surge una nueva obligación, no se transforma un contrato bilateral. El mandato romano es gratuito, no hay contraprestación, por eso no siempre van a haber obligaciones por parte del otro. No es mandato en el Código Civil pintar una casa, pues no es un acto jurídico o negocios. Hoy el mandato puede ser remunerado, en Roma no. Si había una remuneración, como encargar a pintar la casa a cambio de un valor, es arrendamiento de obra. Como hoy en el mandato también se paga, habría una confusión en si es arrendamiento o mandato, por eso se especifica que deben ser negocios o actos jurídicos, como comprar una casa. ♦ ¿Por qué se hace el mandato? A la base del mandato existía lo que los romanos llamaban la amicitia (confianza), y el mandato es un encargo de confianza. No se le encargan cosas gratis a otras personas. Hoy se paga, por lo que se tienen ciertas reglas. Como en Roma era gratis, requería mas niveles de bondad y confianza. Está protegido por acciones de buena fe, pero acá las partes quieren cosas distintas. Como en principio es unilateral, tiene acción el mandante, tiene la actio mandati, que es de derecho civil y de buena fe (in ius conceptae ex fidei bonae). Como el mandato está basado en la confianza, si el mandatario no ejecuta el encargo y no hay amicitia, entonces hay infamia. Esto es solo en principio.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Eventualmente se puede obligar el mandante (nunca a pagar sino es arrendamiento) como reembolsar por ejemplo, entonces se le da una actio mandati. Los romanos le van a poner apellido y va a ser la actio mandati directa la primera, esta configura el mandato, nunca falta. Al segundo se le da la actio mandati contraria, esta es eventual. Esto cuando hay contrato o encargo. Hay casos en los cuales alguien realiza una gestión a favor de otro sin encargo, de pura buena voluntad. Como en ese caso no hay encargo previo, no hay contrato. Se obliga la otra parte sin convención previa si hubo gastos extra. Ahí había lo que los romanos llamaban negotiorium gestio (gestión de negocios ajenos o agencia oficiosa). No se medió ningún encargo. La gestión de negocios ajenos según las Instituciones de Gayo van a ser contrato, pero según las Justiniano va a ser un cuasi contrato, según las res cotidianas va a caber dentro de las varias causas; todo esto porque influye la noción de contrato que se tenga. Esto es el reflejo no contractual del mandato, del mismo modo como la comunidad es reflejo no contractual de sociedad; contrato de mutuo, pago de lo no debido. Los romanos llamaban las actiones contrariae/iudicia contraria: iudicium en el sentido de fórmula. Hay acciones contrarias en Roma, cuando en principio solo una parte se obliga y eventualmente se podría obligar la otra. Por ejemplo: - Comodato: comodatario se obliga siempre, eventualmente comodante si la cosa produjo un daño y pedir que se indemnice. Esa acción que va a tener el comodatario respecto del comodante va a ser la actio comodati contraria. - Mandato: ya visto antes porque se le da acción contraria. - Depósito: por gastos en la custodia, se tiene eventualmente una actio depositi contraria. - Prenda: único obligado es el acreedor pignoraticio. Actio pignoraticia contraria. - Fiducia: el fiduciario adquiere el dominio de la cosa pero si sufre daño, se tiene actio fiduciae contraria contra el fiduciante. *Son todas hipótesis de contratos unilaterales pero que eventualmente se puede obligar la otra parte. Por las acciones contrarias, los medievales piensan que tienen cosa en común: va a surgir sistematizando la idea de que son contratos sinalagmáticos imperfectos, es decir, contratos que pueden parecer bilaterales en ciertos casos. v Pactos (pactum, pacta): Derecho romano es un sistema de acciones típicas, por lo que las obligaciones y los contratos también. No cualquier acuerdo de voluntades generaba un contrato: nomen contractus (mutuo, comodato, prenda, arrendamiento, etc). Existían muchos de los cuales, para nacer, necesitaban formalidades. Los contratos consensuales son los que más se acercaban a un pacto. ¿Qué pasa con los acuerdos de voluntad que no tienen nomen contractus, distintos de arrendamiento, sociedad, mutuo, comodato? En este caso, al no haber nomen contractus, tampoco hay actio, por lo que tampoco hay obligatio. Los romanos usaban distintos nombres: pactum, pactum conventum, conventio. El principio en Roma es que de los pactos no nacen obligaciones pero engendran excepciones: "Nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem". Si dos partes celebran un pacto que no corresponde a ninguna de las formas contractuales romanas, entonces de ese pacto no nacen obligaciones civiles, pero si nace una excepción. En ese sentido, es parecido a las obligaciones naturales.

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¿Como se puede evitar este problema de que el pacto no este protegido? Con la estipulatio, que en principio permite cualquier contenido en la medida que tenga todos los requisitos de la prestación, pero hay que revestirla de la forma propia de la estipulatio. En ese caso ya no es pacto, es pacto nudo. Por la estipulación se pasa a tener acción y obligación. Los juristas medievales hablaban de la vestimenta, en el sentido que se reviste ese pacto en un contrato. Frente a no tener acción típica, se usa la estipulatio para hacerla un contrato, significando la estipulatio un tipo de grieta en la tipicidad romana. Se puede salvar la situación de esta manera. El pacto nudo calza muy bien con la metáfora medieval de que no tiene vestimenta, pues esta disfrazado de otro contrato de stipulatio. ¿Qué excepción se da? Exceptio pacto conventi, la excepción de pacto convenido. De manera indirecta es posible hacer valer el contenido de un pacto por medio de la excepción. El pacto más interesante dogmáticamente va a ser los pactos añadidos, pues los otros van a ser nudos y se les va a dar forma de estipulación. Es un pacto que se añade a otro contrato, es decir, frente a un pacto típico se agregan cosas. Se les llama "pacta adiecta". Debe distinguirse en los pactos adiectos: 1. El pacto in continenti: desde el primer minuto el contrato contiene un pacto, se celebra el contrato y se le agrega pactos, como lex privatas. Dependiendo del tipo de acción, va a ser si el pacto es protegido por: -

De buena fe: en ese caso el contenido del pacto queda protegido por la acción contractual, por el carácter de buena fe de la acción. Lo que las partes hayan pactado debe hacer respetado y se puede hacer valer con el mismo contrato. Dar y hacer todo lo de acuerdo de buena fe incluye lo estipulado en el contrato. Por eso en los juicios de buena fe la exceptio era inherente, formaba parte del contrato. Las modificaciones forman parte del contrato, son finalmente cláusulas.

-

De derecho estricto: en este caso, no forma parte de la acción, por el carácter de estricto derecho de la acción, dejaría ser de derecho estricto. Por ejemplo, el mutuo implica devolver la cantidad prestada, no se puede pactar mas. Se puede pactar, pero no se puede exigir el derecho. Sí hay excepción. Ej: mutuante no podrá nunca exigir por derecho a que se cumpla, pero el mutuario puede ejercer la exceptio pacti conventi para hacer valer lo que se pactó fuera del derecho estricto. No se puede pactar que después deban 20, pues no hay beneficios para el acreedor. El mutuario solo puede defenderse con la excepción, pero no hay actio.

2. El pacto ex intervallo: el pacto se agrega después de haber celebrado el contrato normal. Ej: el contrato compraventa y después se acuerda que el vendedor no fuera responsable por la evicción, se hace después. Puede ser protegido por: -

De buena fe: hay autores que dicen que ocurriría lo mismo que en la de continenti de buena fe, es decir, queda protegido por la acción. Aunque hay otros que dicen solo hay exceptio.

-

Acción de derecho estricto: solo hay exceptio. Si se pacta después de que se debe menos, no hay acción, sino que solo excepción. La regla general es que el pacto en sí mismo solo va a generar excepción. En cambio, son los casos minoritarios en los que se de una acción, en los contratos de buena fe, ya que en esos casos como que la acción absorbe al pacto.

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* Buena fe: compraventa, mandato, arrendamiento, sociedad y después comodato y depósito. Bilaterales o bilaterales imperfectos. * Acción de derecho estricto: literal, mutuo, estipulación y acciones in factum. Unilaterales. à Se quiere proteger el contenido de los pactos que no son típicos, el pretor los protege a través de la exceptio. Romanos siempre van a mantener el sistema de acciones típicas, pero en la práctica tanto la jurisprudencia como el mismo pretor va a difuminarlo un poco, lo van a ir penetrando de a poco por la vía de las excepciones, para que el sistema romano no perjudicara tanto. El resultado es que este sistema es como el antecedente a nuestro sistema a contractual: en un principio se puede pactar cualquier cosa, pero con algunos requisitos mínimos de la prestación. Nunca va a haber grandes sistematizaciones, solo van a ser soluciones concretas, pues en la teoría el sistema siempre se mantuvo como típico. v Contratos atípicos: Hay ciertos casos que están "intermedios" entre el contrato típico y el puro pacto. Hay situaciones que no son contratos típicos, pero son más que un simple acuerdo de voluntades, son más que un pacto. Son situaciones en las cuales una parte realiza una prestación a favor de la otra para que la otra a su vez realice una prestación a favor de ella (quien hizo la prestación original). Hay una fuente de Paulo que lo explica: esta situación intermedia pueden ser de 4 tipos: Ø De ut des: doy para que des. Como por ejemplo la permuta. Ø Do ut facias: doy para que hagas. Ø Facio ut des: hago para que des. Ø Facio ut facias: hago para que hagas. Estos casos no son contratos típicos y tampoco son meros pactos, pues hay algo mas que un acuerdo de voluntades. Hay alguien que debe hacer algo que da una relación jurídica, pero no puede ser un contrato bilateral, porque nace del hecho de que alguien haga o de algo. Son estos contratos los que se llaman contratos innominados o atípicos. Es parecido al contrato real. La obligación se desencadena porque una de las partes da o hace (dare o facere), no es que la otra parte se obligue a dar o hacer. Al no ser contratos típicos no había acción contractual. Romanos justificaban proteger esta relación avanzando lentamente, progresivamente, pues es lícito proteger algo que se debe hacer por el hecho de que se dio o hizo algo en un principio. Dependiendo si lo que origina la relación es un dare o un facere van a considerar cosas distintas. ¿Cómo se protegían estos contratos atípicos? Primera fase: Como no es un tipo contractual, no se puede exigir el cumplimiento en el dare, se le protege mediante una condictio, para la restitución. Si no hacen lo que pedí, se puede exigir que se devuelva lo que di, independiente de si la contraprestación es de dar o hacer. Esto porque la condictio es general y abstracta, no hay que indicar causa. Originariamente no se puede exigir el cumplimiento, pero por medio de la condictio puedo pedir que se devuelva. Si la obligación que desencadena la obligación es de facere, no se puede ejercer condictio pues esta supone una datio y tampoco se puede exigir obligación. Se va a otorgar entonces una actio de dolo. La persona que recibió la

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Derecho Romano II – Catalina Maritano prestación esta actuando dolosamente al no devolver, por lo que se da una acción de dolo al primero para que le reparen los daños sufridos. Seria algo parecido a una indemnización. Daño en sentido amplio. De estas formas se protegen estas figuras: o que se devuelva lo que dio o que se le indemnicen los perjuicios por lo que hizo. Este acuerdo no genera acción, no se puede exigir la obligación, por lo que se usan estos mecanismos. Cada vez va a ser mas común. Segunda fase: Se va a conceder una actio in factum. Se va a exigir cumplimiento por acción pretoria. Es concurrente con las herramientas anteriores en cuanto a la condictio, pues se puede elegir entre la devolución la cosa o exigir el cumplimiento, pero no se pueden usar al mismo tiempo. No con la actio de dolo, pues era una actio supletoria, se usaba en caso de que no hubiera ninguna otra, y ahora estaba la in factum, era como de última ratio. Tercera fase: Se va a conceder para estas figuras una acción civil. El primer testimonio que se tiene es del jurista Aristón (citado por Ulpiano), en que discute con Celso. Aristón dice que en estos casos, es decir, cuando una parte da o hace algo con el objetivo que la contraparte de o haga como contraprestación, considera que hay una obligación civil de algo que era originariamente nada, se pasa a algo protegido por el derecho civil. El fundamento es que hay causa, alguien que realmente ejecuto una prestación y eso desencadenaría la obligación de la otra parte, no es un mero pacto o acuerdo de voluntades. Una parte ya realizó la prestación con miras a una contraprestación ("dar o hacer para"), por lo que se debe proteger con una acción civil: actio praescriptis verbis. Esta es una acción civil ordenada que tiene por objeto exigir a la otra parte el cumplimiento de la obligación. Aun así, sigue siendo concurrente con la condictio, se puede elegir entre eso y actio praescriptis verbis. Sigue no siendo concurrente con las actio de dolo. Es una acción civil y de buena fe. Este es el origen muy remoto del Art. 1489 CC, que otorga a la parte diligente del contrato un derecho alternativo: o dejar sin efecto el contrato y obligar a la restitución o exigir el cumplimiento. à En el derecho moderno: En el derecho continental, en general prima el derecho al cumplimiento, es decir, si se puede cumplir, se exige el cumplimiento. Esto porque en el ius commune continental se va desarrollando la idea de contrato como convención y que si se comprometía a algo se debía cumplir (si no cumplo, es pecado, si es pecado, estoy mintiendo, y la mentira no es protegida por el derecho). En el mundo anglosajón, en general prima el principio de la indemnización de perjuicios. Se ve el contrato como mero intercambio económico, por lo que si no se cumple, para qué obligarlo si expresamente no quiere. Mejor que se indemnice y se anule el contrato y punto. Todo esto radica en la visión que se tiene de contrato. Esta actio praescriptis verbis va ampliarse y en la época justinianea se va a empezar a difuminar: si no hay una situación o figura que no calce con el contrato típico, se va a usar siempre actio praescriptis verbis. Antes se buscaba salvar la situación y resolver problemas prácticos de tutelas procesales y casos específicos, pero después se pasa al hábito de que se prescinda de la causa inicial. Al ser acción civil, se va a proteger cualquier cosa en la medida que cumpla con los requisitos de la prestación. Va a pasar a ser protegida por el derecho civil, por lo tanto van a ser, en definitiva, contratos (pues tiene acciones civiles que lo protegen). Bajo esa perspectiva, no va a haber diferencia entre un mero acuerdo de voluntades y un contrato como tal, pues ambos van a estar ahora protegidas por el derecho civil. Con esto se acaba la tipicidad de las acciones romanas. Además, finalmente todos los contratos van a ser de buena fe, esto va a llegar hasta nuestro

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Derecho Romano II – Catalina Maritano CC, en donde todos los contratos son de buena fe. Que se esté protegiendo por derecho civil significa que por derecho o acción civil se va a poder exigir el cumplimiento. No es casualidad que la primera fuente que use el término “contrato atípico” va a ser una fuente bizantina. En la teoría siguen siendo típicas, pero en la practica se pierde. Aunque la actio praescriptis verbis va a ser típica, en la practica va a ser algo completamente general, se podrá usar para todo. Ahora claramente no existe tipicidad, se usa un mismo procedimiento para todo, el contenido va a ser lo que las va a diferenciar. VI. LA CONDICTIO: Es civil y de estricto derecho. Era abstracta, no había que indicar la causa. En general, procede cada vez que alguien sin causa retenga una cosa cierta, y que sea procedente de una datio. Es decir, procede cuando alguien da una cosa y esa persona la retiene sin causa suficiente. Ej: si A le da algo a B y B no tiene causa (fundamento jurídico) para retener la cosa, entonces A puede ejercer la condictio. Mutuante ejerce condictio para mutuario si es que este no tiene causa jurídica para retener el dinero, como si por ejemplo se cumplió el plazo. Puede ser también en una stipulatio certa, en la expensilatio, en el pago de lo no debido6. En estos casos no se tiene fundamento jurídico o causa suficiente para retener lo pagado. También esta la datio ob rem (dar algo en consideración de otra cosa, como por ejemplo por causa de nupcias). Todas estas figuras suponen que alguien tenga sin causa una cosa que le dieron, puede que la causa nunca existió (como en el caso de lo no debido) o que expiró la causa (como en el mutuo). Siempre va a usarse la condictio en estos casos. La causa se deberá probar en fase apud iudicem, pero en la fórmula no se indica la causa. Siempre es la misma acción. Si esto solucionaba el problema practico, los romanos no veían porqué era necesario sistematizarlo, por lo que no lo hicieron. Pero los bizantinos, en necesidad de sistematizar, van a dividir en títulos distintas condictio en el Digesto y les van a poner un nombre. Como la condictio estaba siendo usada para todo, se necesitaba ordenar. No les importaba la tipicidad, sino la sistematización. La condictio indebitum se va a usar para exigir la restitución de lo que se pagó sin causa, en un pago indebido. La condictio ob turben causa, en caso de retención por causa inmoral, exige restitución. Para la datio ob rem, van a haber dos nombres: la condictio ob causam datorum (para condictio en causa de datio in rem) y la condictio causa data causa non secuta (hay una causa que desapareció). Por lo tanto, en Roma había una serie de figuras que daba lugar a la restitución, pero los medievales van a sistematizar a lo largo de los siglos. El CC alemán va a tener un título llamado “enriquecimiento sin causa” en donde alguien se enriquece sin causa suficiente, bajo la palabra kondiktion. La idea de ordenar la institución viene entonces más adelante, en Roma eran todas la misma, se daba la misma acción siempre. VII. OBLIGACIONES ILÍCITAS: Son obligaciones que no nacen de un contrato, sino que de un delito. (Delictum/delicto): 6

En la época justinianea va a ser cuasicontrato, en las res cotidianas va a caber dentro de las variae figurae. Se le llama comúnmente solutio indeliti. El Art. 2295 CC va a mantener el principio restitutorio.

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El delito va a ser un hecho contrario a derecho que genera obligaciones. Son fuentes de obligación en el sentido que el autor de un hecho ilícito se encuentra en la necesidad de realizar una prestación a favor de la víctima, siendo éste el equivalente a un deudor y la víctima equivalente a un acreedor. Esta prestación es pagar una pena (poena) pecuniaria. ¿Cómo se hace valer esta obligación? ¿Cómo se exige su cumplimiento? A través de una acción penal (actio penalis), lo que hoy en día seria una indemnización de perjuicios. La acción la ejerce la víctima contra el autor para que éste responda. El vínculo es potencial y no automático, debe demandarse. Para los delitos las acciones penales también son típicas. Los delitos, por lo tanto, también son típicos. En la antigua Roma clásica no cualquier hecho que cause daño autoriza a ejercer una acción penal, solo en los casos que el derecho reconozca, ya sea derecho civil o por el pretor. En Roma no existía un régimen unitario de la responsabilidad extracontractual, mientras que en el sistema moderno sí, no hay tipicidad de acciones. Art. 2329 CC: por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta. Se esta hablando de delitos civiles, no penales. Delito no es lo mismo que crimen. Cuando se habla de crimen en los romanos, es lo que se entiende ahora como acción penal. En Roma se decía penal porque conllevaba una pena. Los delitos penales hoy en día si son típicos, ahí esta el principio de "no hay pena sin ley". Debe ser tal cual el delito, pues en este tema esta tipificado. Es todo o nada. Al crimen seguía el juicio publico (no con un juez privado). Es ante funcionarios públicos. Es un procedimiento diferente. Está envuelto el interés publico, por lo que participa el Estado y éste pone la pena, que pueden llegar a ser privativas de la libertad e incluso la muerte. En el delito, la pena siempre va a ser pecuniaria. La reparación va a ser pecuniaria. Habrá algunos delitos que también son crímenes: Lo que pasa es que un solo hecho puede ser crimen y delito, como una estafa por ejemplo. En ese caso hay dos penas, a las victimas es civil y pecuniaria con indemnización y en lo penal una condena. En los delitos la pena es pecuniaria, son típicos y son juicios privados. No todos los delitos civiles son penales, pero ahora todos los penales son civiles. Sin embargo, antes existía el delito de vagancia, en donde no había daño, pero no era civil y si penal. Es derogado. v Tipos de delitos: En base a la consideración de la tipicidad de los delitos, se verán los 4 principales, cada uno con su acción propia: •

Furtum (hurto):

El que hurta se llama el fur. Consiste esencialmente en la sustracción ilícita de cosas muebles ajenas. El hurto es muy antiguo, viene de los mores maiorum y es mencionado en las XII Tablas. La jurisprudencia romana debió ampliar el sentido de hurto al no existir otros tipos penales. (Como la mancipatio de un hijo). Decían que para que hubiera hurto basta con que se cause daño o deterioro a la cosa ajena. Ej: incitar a un esclavo ajeno a escapar, ocupar injustamente un inmueble ajeno. En época preclásica va a volver a restringirse y aplicarse solo a los muebles (la ocupación predio no va a ser hurto), pero sigue siendo más amplio que la sustracción, va mas allaá de eso. La sustracción era lo que los romanos

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Derecho Romano II – Catalina Maritano llamaban la amotio rei. Sigue siendo más amplio porque se va a aplicar a casos en que no había sustracción pero si había detentación material de la cosa ajena (tenerla) llamada contractatio rei; y si esa detentación es ilícita, va a ser considerada como hurto. Ej: si en un comodato se usa la cosa para un fin distinto; el depositario que usa la cosa sin autorización en vez de solo custodiarla; en la prensa el acreedor prendario si usa la cosa en vez de tenerla en garantía de que si no me pagan me pago con el precio de la venta; en el pago de lo no debido, la persona que recibe el pago si lo recibe sabiendo que le están pagando mal, comete hurto. Todos estos casos constituyen un furtum usus. Aquí es contractatio rei ilicito porque no hay sustracción propiamente tal, se entregó la cosa, pero no se está usando para lo debido. El hurto debe constar de 2 elementos: - Elemento material: debe sustraer la cosa o detentarla materialmente de manera ilícita. - Elemento espiritual: animo de hurto. Caso discusión de sabinianos y proculeyanos en cuanto a las res derelictae, los segundos decían que se cometía hurto porque la cosa no estaba abandonada. Si no se que me estoy llevando una cosa, no es hurto, pues puedo pensar que es res nullius. o

Tipos de hurto o genera furtorum:

1. Furtum manifestum: (manifiesto) se refiere a casos en que el ladrón era capturado por la víctima. Originariamente (época arcaica) había que distinguir. En este caso, era azotado y se podía llevar ante el pretor, quien hacia una addictio para que la víctima se lo llevara a su casa. Si lo pillaba de noche o que se defienda armado, lo podía matar impunemente. En épocas preclásicas, va a surgir la actio furti manifesti para que la víctima la ejerza, por el cuádruple del valor de las cosas robadas, por eso es penal, en el sentido de que conlleva una pena pecuniaria. (Roban 10 mil paga 40 mil). Además, el condenado es tachado de infamia, es infamante. 2. Furtum nec manifestum: (no manifiesto) caso en el cual el ladrón no es capturado, pero se sabe quien es para ejercer la acción. Se da la actio furti nec manifesti por el doble de la cosa robada. El legitimado activo en ambos casos no es siempre el dueño de las cosas robadas (aunque normalmente lo sea), no es necesariamente él. El legitimado activo es quien tiene interés en que las cosas no sean hurtadas. Ej: si una cosa es hurtada al comodatario, quien puede ejercer la actio furti en principio es el comodatario, pues es el responsable de si le es hurtada la cosa. El comodante puede demandar directamente al comodatario, quien responde por custodia. Pero el que tiene el interés mas directo es el comodatario. En materia de hurto hay concurrencia de acciones, es decir, se puede ejercer mas de una acción. Hay una fuente de Gayo que habla en virtud del odio forum (odio a los ladrones), en que al dueño de la cosa robada se le va a conceder una condictio (en el Corpus Iuris se va a llamar condictio ex causa furtiva). No hay datio de la cosa, pero igual se concede condictio. Para excusar esto es que Gayo habla de odio furum. Ej: en el caso del comodato con furtu manifestum. Se le paga 4 veces el valor al comodatario y una vez el valor de la cosa al dueño. Además está la reivindicatio del dueño, que puede elegir entre condictio y reivindicatio. •

Rapina (robo):

Es el robo con violencia, la sustracción violenta de una cosa mueble ajena. Es un hurto con la particularidad de la violencia. Había un problema: si se ejercía violencia, no se va a capturar el ladrón, es mas difícil. Por lo tanto, en casos que eran más graves porque tenían violencia y no se capturaba al ladrón por eso mismo, se tenia furtum nec manifesti, por lo que la pena era menor.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Frente a esto, va a haber en el 66 a.c (época republicana) una interpretación del pretor Luculus, y va a crear una acción pretoria, la actio vi bonorum raptorum (la acción de las cosas sustraídas por la fuerza). Va a imitar al actio furti manifesti, por que va a ser la misma pena de un cuádruplo.

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Damnum iniuria datum ("daño en las cosas", daño contrario a derecho):

La Lex Aquilia de damnum (s.III o II a.c) va a ser una ley que regula estos delitos, la cual tenía capítulos, siendo estos los casos: à Capítulo 1: refiere a matar esclavos o pecudes ajenos. Los pecudes son los animales cuadrúpedos de la agricultura o ganadería (bovinos, caprinos, ovinos, equinos, porcinos; categoría mas amplia que animales de tiro y carga que se doman por el lomo en las res mancipi). à Capítulo 3: refiere a lesionar esclavos o pecudes ajenos, matar o lesionar animales distintos de los pecudes ajenos, y de destruir o deteriorar cosas inanimadas ajenas. *La diferencia de capítulos radica en que la sanción es distinta. En casos de Capítulo 1, el autor del daño deberá pagar el mayor valor de la cosa dentro del año anterior a lo cometido el delito. Si se cae en el Capítulo 3, autor deberá pagar el mayor valor en los 30 días anteriores al delito cometido. Con la actio legis aquiliae, acción civil (producto de una ley), se hacen valer estos "derechos" a indemnizar. Romanos decían que esta era la menos penal dentro de las acciones penales, pues esencialmente restitutoria, aunque puede haber cierta pena. Por ejemplo, si alguien mato a un esclavo ajeno enfermo y se está obligado a pagar por el valor mayor del año anterior, que puede haber sido mucho. Aun así, es generalmente restitutoria, mientras que en las anteriores van a ser del doble o del cuádruple. Tanto así para los romanos de que era esencialmente restitutoria que si procedía otra acción no había lugar a esta actio legis aquiliae. Ej: si comodatario dañó la cosa, el comodante puede obtener reparación de daño con la actio comodati de buena fe. Así el comodatario queda indemne frente a esto y no se utiliza la actio legis aquiliae, pues se va a tener la pena o restitución por otra vía. Con esto lo queda muy poco de acción penal. El legitimado activo de la acción era el dueño de la cosa dañada, el dominus. Pero hubo unos algunos casos en que el pretor por la vía de acciones útiles (modificaciones de la Aquilia) va a conceder acción al usufructuario, al comodatario, en fin, al poseedor de buena fe. La razón de esto es que el comodatario es responsable de cualquier cosa, por lo que si esta es dañada por un tercero, por lo que se le puede dar acción a este poseedor para que se indemnice por el autor del daño y no siempre por el responsable. Lo hace para resolver una situación injusta, mediante una acción útil. ¿Cómo debía causarse el daño? Debía causarse por contacto físico: damnum corpore corpori datum. Los romanos hablaban de que las cosas corporales eran aquellas que se podían tocar. Quae tangi possunt. Si embargo, se cae en el caso yegua preñada (con respecto a la responsabilidad contractual): no la tocó, pero hay cierta corporeidad, aunque no sea tocada. De ahí deriva lo que dice en el Código Civil: percibir por los sentidos. Se tiene entonces la idea de corpus, que se va ampliando y va evolucionando por casos como la yegua preñada.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano ¿Es justo que solo se pague el valor de la cosa? Injusto, pues el mero daño de la cosa material puede desencadenar un daño mucho mayor que el simple valor de la cosa. La jurisprudencia romana clásica se pone en este caso: un persona tiene un esclavo y ese esclavo es instituido heredero por un tercero. Antes de que la herencia sea aceptada, alguien mata al esclavo. El daño que sufre el dueño del esclavo es mucho mayor al valor del esclavo, pues si este esclavo aceptaba la herencia, pasaba a ser patrimonio del dominus. Matando al esclavo se dejo sin herencia. En una hipótesis así, es injusto quedar indemne con solo pagar lo que valía el esclavo. Una interpretación jurisprudencial va a decidir caso a caso cuál es el efectivo daño producido, tomando en cuenta el interés de la víctima, mas allá del valor de la cosa. Esto aparece en Juliano (s. II a.c). Esto ya es una interpretación bastante amplia de la letra de la Lex Aquilia, pareciéndose más a nuestro régimen (se paga el daño efectivamente causado, mas allá del valor de la cosa, como el caso del taxista que pierde al auto). Ya no va a ser meramente restitutoria. En la Lex Aquilia, solo están regulados los casos dichos ahí. Pero en época post clásica se van a conceder acciones in factum (análogas a la Lex Aquilia), con Justiniano, a situaciones que no estén comprendidas ni en la Lex Aquilia ni en nada. Ej: instalarse donde no es mío. Esto va a ser parecido a la actio praescriptis verbis, se pierde la tipicidad el sistema de delitos romanos, pues si un hecho que no esta dentro de lo estipulado dentro de la Lex Aquilia, se da acción igual. Teóricamente siguen habiendo tipos de delitos, pero en la práctica, con esta acción general se puede obtener reparación de cualquier hecho ilícito que cause daño, sin importar que no este tipificado. Sumando a esto la toma en cuenta del interés de la víctima se llega esencialmente (recibido por la Edad Media y después por nosotros) a que todo hecho ilícito que causa daño obliga a reparar. Se da paso entonces a un sistema unitario en materia civil, hay un delito solamente, no están típicos. Esto va a dar lugar a la moderna idea de responsabilidad contractual, o responsabilidad aquiliana, pues su origen remoto es la ley Aquilia.

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Iniuria (daño a las personas):

No se está haciendo alusión a lo que tenemos modernamente por injuria7. La iniuria es esencialmente el daño a las personas libres, en la persona misma (no contra patrimonio), y que no esté sometida bajo la potestad del agresor (hijo de familia no puede quejarse de un castigo del pater por injuria). Son actos de violencia física o moral contra una persona. La ley de las XII Tablas distinguía: -

-

Caso de romper o destruir un miembro (membrum ruptum): sacar un ojo, perder un brazo. En ese caso la ley de las XII Tablas aplicaba la Ley del Talión, como el Código Hammurabi (no es tan incivilizado, pues tasa la equivalencia entre daño y la sanción, siendo un avance en la civilización que antes no tenia ningún tipo de regla). Os fractum (no se pierde pero se fractura): se tasaba monetariamente la fractura. Idea de equivalencia abstracta, pues se comparaba daño con valor en dinero. En daños menores eran 25 ases. Esto en un momento valía demasiado poco, por la inflación en Roma.

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Se distingue de la calumnia en el sentido de que la primera es dañar el honor, mientras que la segunda es acusar de un delito. Son delitos distintos.

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Se va a crear una acción mas adelante, la actio iniuriarum, acción civil, en donde el juez va a tasar los daños y va a fijar la pena según el daño causado. De ahí viene la idea de una indemnización de perjuicios. Por lo tanto, no va a estar establecido o tipificado, sino que el juez verá caso a caso. En la acción no es doble o cuádruple, sino que se hace "de acuerdo a lo que sea bueno y equitativo". Se determina caso a caso. El juez ve qué tanto hay que pagar. Acción que procede en los casos de daños a personas libres. *En caso de injuria a mujer casada, el legitimado activo es el marido, él es quien ejerce la acción. Por lo tanto, aca el legitimado activo no es la víctima como en la mayoría de los casos. Originariamente está pensado en daños materiales, posteriormente la jurisprudencia romana va a ampliar el concepto para daños morales además de los físicos, que bien podían darse en Roma. Para el glosador la contradicción dentro del Corpus Iuris no importa, es acrítico frente a las contradicciones. De eso deriva el que no haya sido capaz de remontarse a lo que en realidad fue la Lex Aquilia, pues solo les llega la evolución que tuvo y la perdida de tipicidad que se dio en sus figuras con el tiempo. VIII. GARANTÍAS PERSONALES DE LAS OBLIGACIONES: Garantía real: Cosa que se entrega al acreedor para asegurar su crédito. Si el deudor no cumple, puede usar ese crédito a su favor. Es la cosa la que garantiza el cumplimiento, la garantía esta en la res. Garantía personal: acá no es una cosa la que garantiza el cumplimiento, sino una persona. Ej: Ticio es deudor de Cayo. Para garantizar el cumplimiento de la obligación por parte de Ticio, es Sempronio el que garantiza. No es que con una cosa garantice el cumplimiento, sino que la persona garantiza que se va a pagar. ¿Porque Sempronio querría esto? Para los romanos era usual, hoy en día son mas eficientes las garantías reales, pues da un derecho real, da lo mismo si se vende la cosa, siempre la puedo perseguir, por lo que económicamente es eficiente. En Roma lo mas común era la persona, por la estructura social segmentada de Roma. Entre los miembros de la misma clase social y dentro del mismo clan, habían ciertos deberes de lealtad que exigían socialmente prestar estas garantías. Había un valor en la palabra empeñada, se asumía que el deudor iba a cumplir la obligación y por eso se confiaba en ser "aval" de alguien. Sempronio garantiza él personalmente. ¿Cómo operaba esto? En la fase más antigua, se hace con una sponsio, una obligatio verbis contracta. Pregunta respuesta con el mismo verbo: Spondes? Spondeo. Solo romanos podían usarlo. Esta sponsio debía ser inmediatamente después de la sponsio por la cual se había formado la obligacion primera. La obligacion garantizada por la sponsio debia nacer de otra sponsio. La sponsio de Sempronio nacía de la que nacía de Ticio y Cayo. Cayo le va a preguntar a Ticio: ¿Prometes darme 10 mil sestercios? El otro va a decir spondeo. Sempronio va a hacer una sponsio entre Sempronio y Cayo: ¿Prometes darme lo mismo? Sempronio dice spondeo, prometo. Sempronio se compromete por sponsio a dar o hacer a favor de Cayo lo mismo a lo que se había obligado con Ticio. Relación jurídica es con Cayo. Se obliga directamente con Cayo, a pagar lo mismo que él. Ambos son obligatio verbis contracta. Se habla de ad promissor para Sempronio, como prometedor adjunto, se obliga junto con Ticio. También se habla de sponsor, Sempronio es un sponsor de Ticio. Sponsio solo sirve para garantizar obligaciones verbis.

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¿En qué sentido es garantía personal? Cuando existía la manus iniectio, la garantía era personal porque si no se pagaba, se podía eventualmente vender, responsabilidad persona en el sentido más estricto de la palabra. Se responde con el cuerpo. En la manus iniectio este era uno de los casos en los cuales se podía ejercer una manus iniectio directamente, en el caso de que existiera un sponsor. Si el sponsor paga por Ticio la obligación, Sempronio no debe hacerlo, porque ejercer una obligación declarativa en contra de Ticio, puede hacerlo directamente por manus iniectio. Es decir, si dentro de 6 meses el deudor no ha pagado al sponsor, no ha reembolsado, se puede ejercer directamente la manus iniectio, pues ya se estaba obligado a pagar, aunque no haya habido declaración previa. Por lo tanto, en el régimen original, Cayo puede elegir quien le paga. Si Ticio no quiere o puede pagar, puede demandar a Sempronio. Sempronio paga a Cayo en garantía de que Ticio cumpla obligación. Si paga, puede pedir que Ticio le reembolse, si no es en dinero, debe ser en cuerpo. En el año 180 a.c, se dicta la Lex Furia de Sponsio que va a decir que la obligación del garante se obliga dos años y después de esos dos años se extingue la garantía. Si se quiere renovar, debe hacer una nueva sponsio. También estableció el beneficium divisionis (beneficio de división). Mediante esto se establece que si hay más de un sponsor, la obligación se divide entre ellos. Si Ticio le debe a Cayo 10 mil sestercios y hay dos garantes: Sempronio y Neo, cada uno puede ser demandado por la mitad del total. Antes, en el régimen original, se podía demandar el pago completo a cada uno. ¿Qué pasa cuando se acaba la manus iniectio? La responsabilidad pasa a ser patrimonial, por la bonorum venditio. Si se demanda y Sempronio no paga, no hay manus iniectio contra él y Cayo se va a pagar con los bienes de Sempronio. Sempronio respecto de Ticio se reembolsa de una manera especial, a través de un acción: la actio depensi contra Ticio, contra el deudor, que es declarativa. Se va a condenar a Ticio. ¿Por cuanto? Si Ticio reconoce la deuda, por el simplum. En cambio, si se prueba que en juicio si debía al este negarlo, se condena al duplum, como un castigo por negar una obligación que si existía. v Época preclásica: Al inicio de la época preclásica (expansión territorial de Roma), junto con esta sponsio, va a surgir la llamada fidei promissio, la cual es una estipulatio (verbis contracta). La diferencia es que se puede emplear un verbo distinto de spondere, por lo que deja de ser un negocio exclusivo de ciudadanos romanos. Ahora peregrinos también pueden realizarla. Fidei promittes? Fidei promitto. Se le aplica también la Lex Furia, por lo que también dura dos años y también tiene el beneficio de la división (el deudor sigue teniendo que pagar todo). v Época clásica: Ya en época clásica, se da la fideiussio. Las demás no se derogan, simplemente caen en desuso. De este nombre deriva el nombre moderno "fianza". La fideiussio sigue siendo stipulatio (verbis contracta) y abierta a peregrino. Fideiubes? Fideiubeo. Se cambia, por lo tanto, el verbo. A la fideiussio no se le aplica la Ley Furia de Sponsu, por lo que no hay plazo de dos años ni beneficio de división. Esto implica que la fideiussio no tiene plazo de caducidad, pueden pasar 5 años y se puede demandar perfectamente al sponsor. A partir de Adriano se va aplicar el beneficio de división, pero originalmente no estaba (se podía demandar a uno por el total, obligación in solidum). Entonces, si hay mas de un fideiussior, se divide la deuda en la cantidad de ellos. Cada vez se va aplicar más en la práctica este tipo, pues tenía en beneficio y no tenía caducidad.

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La obligación del fiador, la fianza, es una obligación accesoria. Lo accesoria sigue la suerte de lo principal. Esto significa que si se extingue la obligación principal, se extingue automáticamente la fianza. Si se extingue la obligación de Ticio, se extingue la de Sempronio, no puede estar seguir existiendo sin la otra, no subsiste en sí misma. Por lo tanto, Si Cayo ya no puede demandar a Ticio, menos puede demandar a Sempronio. El sponsor no se puede obligar a más, porque la diferencia entre eso y lo que en realidad se debe carecería de causa, no se puede obligar a 12 mil si se deben 10 mil. Esto porque la obligación es accesoria. La fideiussio no procede la actio depensi, esta solo aplica en la sponsio y en la fideipromissor. ¿Cómo se reembolsa entonces el fideiussior? Por interpretación jurisprudencial, romanos dicen que como el fideiussior se está obligado para garantizar obligación por parte de Ticio, es como si fuera un mandato. Por lo tanto, se va a entender que el fiador es como mandatario, por lo que se le concede una actio mandati contraria. Se resuelve el problema de no tener como reembolsar por la vía del mandato. De esta manera se reembolsa, pues fiador pago como si fuera mandataria. Hay otra posibilidad: que el acreedor, Cayo, ceda a Sempronio (fiador que pagó) sus acciones propias contra Ticio, para que Sempronio tome el lugar del acreedor, ejerciendo la misma acción que Cayo tenía contra Ticio, como si fuera Cayo. Esto tiene una dificultad: el pago extingue la obligación. Si Sempronio pago a Cayo, la obligación se extingue. ¿Como puede Cayo ceder a Sempronio una obligación que ya se extinguió para que le reembolsen? La solución de los romanos van a decir que en realidad, como Sempronio pago una deuda a Cayo, es como que compro el crédito de Cayo. Por lo tanto, ahora él es el acreedor, la obligación sigue existiendo. Se piensa que en verdad no se pagó la deuda, sino que se compro el crédito. Esto se hace para que encaje el sistema de acciones e instituciones romanas en los casos concretos, pues sino estaba el problema insalvable de que no había acción que ejercer. Éste es el origen del artículo 1610 del CC que es la acción de subrogación. El fiador que paga la deuda se subroga en las acciones del acreedor. Es una ficción legal (en realidad ya se pagó la deuda), se finge que el crédito sigue existiendo para que el fiador pueda ejercer con la misma acción el reembolso. Al fiador le conviene ejercerla, está así más protegido. v Época post clásica: En concreto Justiniano, novela 4.1 (535 d.c), posterior al Codex. Esta novela establece el beneficio de cesión de acciones, va a nacer esta obligación legal oficialmente, como el fiador con derecho a subrogarse, a que Cayo le ceda sus acciones. Es una cesión por ley. Cayo está ahora obligado a hacerlo, da lo mismo lo que diga el acreedor. Otra innovación es el beneficio de excusión (beneficium excusionis), que existe hasta el día de hoy. Con esto Cayo tiene que demandar a Ticio, y solo si Ticio no paga puede demandar a Sempronio, quien no puede ser demandado directamente como antes. Si el fiador era in solidum, ahora va a ser subsidiario: a falta de pago del principal se puede exigir el pago del secundario. Este es el régimen actual de la fianza. IX. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES: El cumplimiento de una obligación de hecho, consiste en la efectiva, íntegra y oportuna realización de la prestación o debitum. Esta prestación es el objeto de la obligación, consiste en el dar, hacer o no hacer. La prestación consiste en un hacer en sentido amplio. El cumplimiento de la obligación o la extinción tiene dos efectos jurídicos: 1. Disolución del vínculo: por ejemplo en compraventa si ambos cumplen, el contrato cumplió su función. Por eso, cuando se habla de pago se va a hablar de solutio, una solución (química: dos compuestos se descomponen).

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Derecho Romano II – Catalina Maritano 2. Liberación del deudor: al momento de pagar el precio en una compraventa se ve liberado. à Dicotomía que existe entre ius civile y ius honorarium es importante para efecto de extinción de las obligaciones. De modo general, la extinción se puede dar de modo automático/ipso iure o a través de excepciones/ope exceptionis. v Automático o ipso iure: Relacionada con el ius civile. Los modos de extinción de aquí destruyen la existencia de la propia obligación civil, de manera que con ella desaparece también la acción que protegía el derecho de crédito. Es decir, como deudor se está obligado a pagar, al momento de pagar se extingue el vínculo, por lo que el acreedor en su momento no va a tener acción con la que pueda exigir un pago, pues es una obligación que ya se cumplió. •

Tipos de extinción de obligaciones:

1. Pago (solutio): Art 1568 CC: prestación de lo que se debe. Más importante modo de extinguir obligaciones. El acreedor se convierte en dueño de la cosa pagada y en su poseedor civil pro soluto. Si el deudor (el que debe dar) que paga no es dueño de la cosa, el acreedor consigue tan solo la posesión civil (no puedo transferir más derechos de los que tengo), en consecuencia el deudor incumple su obligación y no se libera, porque no dio. Pero si se cumple el plazo de la ocupación, se puede adquirir el dominio por usucapión y así se cumple con la obligación. Si en el momento que se estaba poseyendo llega el verdadero dueño, aun no se cumplía con la obligación, se demanda al acreedor no dueño y pierde el juicio. Si la cosa debida a más de un acreedor es indivisible, aunque sean varias, deben darse por cuotas. Y si la cosa es divisible, por partes. Ej: Ticio es dueño del esclavo y lo debe a dos personas, no puedo dividir el esclavo (no cumpliría su función). Se cumple la obligación con ambos entregándolo por cuotas. Si la cosa es divisible, es mas fácil. Si el vínculo jurídico no existió, el deudor queda legitimado para repetir la cosa o derechos reales dados, mediante la condictio. Y el pago asume el nombre de indebitum solutum. Ej: que se pague por error, no existe vínculo juridico y se tiene derecho de reclamar para que se restituya la cosa. ¿Quién puede pagar? El legitimado natural para hacer o dar el pago es el propio deudor y en caso de que éste muera, sus herederos. Se puede pagar también por medio de mandatarios, siempre que esté actúe a nombre del mandante. También puede pagar cualquier tercero dando con o sin la voluntad del deudor. Para que esto sea así, es necesario que el tercero pague a nombre del deudor y no en nombre propio. Este tercero es un agente oficioso del deudor y puede reembolsarse. De esto hay que excluir los casos en que se debe realizar prestación de una obligación que son contraídas en atención a la persona del deudor. (Como por ejemplo pintar un cuadro). ¿Quién puede reclamar el pago? El acreedor, o sus herederos si este muere pueden recibir el pago. También el mandatario a quien se le encargó especialmente el cobro de la deuda o quien se le confirió administración sobre todos los negocios. También puede ser un tercero a quien el acreedor mandó a su deudor que le pagara. El adiectus solutionis causa es una persona, al constituirse la obligación pueden designarse ya una persona legitimada para recibir el pago. Ej: en el contrato se dice que un tercero lo va a recibir.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Un pago hecho a persona distinta de las indicadas no libera al deudor. Pero puede el acreedor ratificar el pago hecho por el deudor a un no legitimado para recibirlo. En al caso, se producen todos los efectos como si se hubieran hecho a un legitimado, es decir, se libera al deudor. o

Requisitos del pago:

ü Identidad de la prestación: hay que realizar la prestación prometida y no otra. Si me obligo a pagar una vaca, debo pagar con la vaca y no con una gallina. Pero si el acreedor se conforma o consiente con esto no hay problema. Esto es los casos en que el acreedor acepta un pago diverso se le llama la dación en pago. Art. 1569 CC: acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. Todo esto a menos que el acreedor consienta. Respecto de la dación en pago, se encuentra en una fuente de Gai 3.168. Frente al caso hipotético de que deudor haya consentido, sabinianos afirman que la obligación se extingue ipso iure, con la dación en pago, es decir, la obligación se extinguió de inmediato. Proculeyanos dicen que está la exceptio doli, es decir, que se tiene no acción, sino excepción. ü Integridad de la prestación: Acreedor no puede ser compelido u obligado a recibir parte de la obligación, aún cuando esto fuera divisible. Puede aceptarlo o autorizarlo. Art. 1591 CC: el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. ü Imputación del pago: ¿Qué sucede cuando deudor debe realizar varias prestaciones que son independientes? Cuando debo al mismo acreedor muchas cosas distintas. Frente a esto se tienen distintos criterios subjetivos y objetivos: à Criterios subjetivos (prelación por sobre los objetivos): 1. Al tiempo que hace el pago, deudor puede elegir sobre cual de ellos debe considerarse extinguida. Deudor puede elegir que deuda pagar. 2. Si no lo hace el deudor, el acreedor después de haber cobrado decide a cual de sus créditos se aplica el importe satisfecho por el deudor. 3. Si ninguna de las partes habla, se aplican los criterios objetivos. à Criterios objetivos (no necesariamente prelación entre ellos, sino que se dan en distintos casos): 1. Se prefiere imputar (dar referencia) a los intereses antes que al capital. Si el capital que yo debo son 100 mil pesos y 400 mil en intereses, se pagan primeros los intereses. 2. Se prefiere el crédito vencido antes que el pendiente. Si debo una deuda hace un mes y debo otra en un mes, se va a referir a la del mes pasado. 3. Crédito antiguo antes que el moderno: ambos en futuro, ninguno vencido. 4. Crédito mas oneroso. o

¿En que tiempo puede hacerse el pago?

El cumplimiento de la obligación puede hacerse en el tiempo establecido entre las partes. Cuando nada se dice, el pago es inmediato, es lo mas común en la vida diaria.

o

¿En qué lugar puede hacerse el pago?

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Derecho Romano II – Catalina Maritano El lugar del pago será el que se determine en el contrato. Si nada se estableció, las cosas genéricamente determinadas pueden entregarse en todo lugar en que puedan ser exigidas. Eso generalmente es el domicilio del deudor. Las cosas individualmente determinadas deberán pagarse en el lugar donde estas se encuentren. Las cosas que deben pagarse pueden ser por género o especie. (Vaca-vaca Clarabella). Si el acreedor exige el pago y una suma de dinero con una intentio que tenga por objeto una certa pecunia en lugar distintos del convenido del contrato, el pretor concede la actio de eo quod certo loco dare oportere. En virtud de esta acción, el demandado es condenado en una suma que represente en el lugar donde se entabló la acción un valor igual al que tuviere la prestación debida en el lugar de cumplimiento. Ej: si se convenía que el pago se iba a hacer en mi casa pero me demoro, me demandan y soy condenado a pagar en el lugar donde se opuso la acción por la otra parte del contrato. o

¿Qué pasa si el acreedor es el que esta en mora?

Se pone el caso de que yo pacte que debo una suma de dinero y que si me demoro se aplican intereses, por lo que el acreedor se esconde para que se agreguen intereses. En ese caso el deudor puede depositar la prestación, es decir, dejar el pago en un lugar. Esto en derecho civil recibe el nombre de pago por consignación. o

Imposibilidad de cumplimiento:

"El género no perece". Art. 1590 CC: Si la deuda es de un cuerpo cierto debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halla, a menos que se haya deteriorado y los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor o de las personas por quienes este es responsable o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se haya constituido en mora y no provengan de un caso fortuito al que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor". Si se estaba en mora aun en caso fortuito, sigo teniendo la obligación de cumplir, a menos que yo pruebe que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor. 2. Novación: Art. 1628 CC: “sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida". Ulpiano: "transfusión y traslación del débito (obligación) primitivo a otra obligación". Se tiene una obligación nueva que sustituye a la primitiva, haciendo que se extinga. Extinción de la obligación primitiva opera ipso iure a la vez que surge una nueva obligación. En Roma la novación jugó un papel mucho más importante que ahora, porque la posterior transformación de una obligación solo es posible mediante novación. La obligación novada (sujeta a novación) puede ser civil o natural, y civil o honoraria, y puede venir de cualquier fuente. La obligación civil es la típica, obligarse por ejemplo a pagar el precio, si no cumplo se tiene acción y excepción para exigir el cumplimiento o defenderse respectivamente. En la obligación natural, un ejemplo: celebrar un contrato con una persona que me perdona la deuda al no pagar yo mi parte, posteriormente me demanda, pero yo opongo la excepción. La obligación natural no da acción, sino solo excepción. Lo esencial es que al menos exista un debitum, y si no lo hay, no puede haber una nueva obligación. Entre otras cosas, se admite no dar una obligación futura, pero solo comienza a tener efectos cuando esa obligación futura comienza a existir. La estipulación novatoria debe ser válida. Y esta promesa novatoria se caracteriza por quedar referida formalmente al ídem debitum contenido en la anterior obligación. Tiene que haber una identificación entre la obligación primitiva y la obligación futura.

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Es necesario identificar en esta promesa novatoria la indicada prestación y su objeto en que el debitum consiste. Esta identificación puede hacerse de distintas formas: Ø Mediante la designación de un objeto fungible. Se tiene un fundo, no fungible. A le vende a B un fundo, obligación original y primitiva para efectos de una novación. Sin embargo, después las partes deciden cambiar la fuente de la obligación, ya no va a ser compraventa, sino una estipulatio, y esta va a ser la obligación nueva. Entre ambas obligaciones el objeto en común es el fundo, a eso se refiere con el ídem debitum, debe haber una igual relación. Ø Indicación de la anterior causa de la deuda, aunque no se exprese el objeto. Desaparece en la letra el fundo, solamente se menciona la compraventa como obligación primitiva. Ø Modalidad. Si no existe identidad entre el debitum y la promesa que es de la anterior obligación, no hay novación, sino que hay una doble deuda. Art. 1634 CC: si las partes no expresan la intención de sustituir la antigua obligación, el deudor va a caer en el problema de que se va a obligar a dos cosas distintas, dos obligaciones. Por ejemplo, si se estipula dar un fundo X y también cuando se quería novar pero no se hizo, pagar su valor. Junto con repetir el mismo débito (idem debitum) debe incorporarse en ella una novedad, pues no tiene sentido estipular dos veces la misma cosa, sino que debe tener algo nuevo. o

Existen distintos tipos de novedades:

A. Novedad en la causa: refiere a la causa de la obligación. Ej: A debe entregar el fundo a B porque se lo vendió y ambos celebran una stipulatio (requiriendo palabras formales). Entonces A sigue debiendo la entrega del fundo, solo que la causa de la entrega no va a ser la compraventa sino la estipulatio. Se sustituye la compraventa por la estipulatio, pero A sigue debiendo el fundo. B. Por la agregación de un plazo o condición o la supresión de un plazo o condición: 4 posibilidades o casos: Si la obligación primitiva era a plazo y la nueva no tiene plazo, es pura y simple (no está sujeta a modalidad). La novación en este caso tiene lugar de inmediato, la sustitución es de inmediato y la nueva obligación se hace exigible de presente. o Si la deuda original era de presente y la nueva es a plazo: la novación también tiene lugar de inmediato, pero se hace exigible la segunda obligacion al vencer el plazo. Por ejemplo: el fundo se debe dar en 12 meses y la obligación primitiva era a plazo. Ahora el fundo va a entregarse en 12 meses, pues esa es la obligación primitiva. o Si la anterior obligación era bajo condición y la nueva pura y simple, la novación únicamente se produce una vez cumplida la condición de la anterior, porque solo entonces puede decirse que hubo un debitum novable (sujeto a novación). Entretanto, pues, la segunda obligación, aunque pura, no surte efecto y es como si la operación novatoria misma estuviera sujeta a condición. Ej: Las partes A y B pactan que A va a entregar el fundo a B si llueve en abril. Tenemos la obligación nueva que es pura y simple. Aún la obligación nueva no va a poder surtir efecto pues tiene que esperar a que se cumpla la condición para que opere la novación, la sustitución de la obligación nueva por la primitiva. En el momento de que se cumpla la obligación, se puede novar. o Si a obligación primitiva era pura y simple y la novatoria es bajo condición, la novación se produce al cumplirse la condición de esta última, y entretanto subsiste la primitiva obligación. Por ende, si la condición falla, no hay novación. o

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Art. 1633 CC resume todos estos casos: si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación. C. Cambio de acreedor: Si entra un tercero y sustituye al acreedor primitivo. Esto se llama delegatio nominis. La delegatio o delegación es la autorización conferida por el acreedor a su deudor para que prometa al tercero lo mismo que le debe a él, porque no podría verse privado de su obligación contra el deudor, sin consentir de ello. Sale el primer acreedor y un tercero hace las veces de acreedor. Pero para que sea efectivo, el acreedor debe autorizar al deudor mendicante una delegatio, para que este después se obligue para con el tercero y no con el. Se tienen 3 actores: el antiguo acreedor que se llama delegante (B fundo), el deudor que es el delegado (A fundo) y el nuevo acreedor que es el delegatario (C). Delegante autoriza al delegado para que se obligue al delegatario. D. Cambio de deudor: un tercero se va a convertir en el nuevo deudor. Por esto, A del fundo sale del juego, ya no esta obligado, entra un actor C. El acreedor B le pregunta a C si promete obligarse a dar el fundo que el antiguo deudor B le debía. o

Efectos de la novación:

✓ Extingue ipso iure la obligación anterior y también las obligaciones accesorias. Ej: fianza (obligación accesoria) necesitaba stipulatio para hacer novación), hipoteca, prenda. ✓ Surgimiento de una nueva obligación: cuando esta surge las partes pueden pactar que se renueven las garantías. *Siempre debe haber un equilibro entre conservación (debitum) y novedad. 3. Principio de reciprocidad: principio general de los actos contrarios, o contrarius actus. La obligación se extingue del mismo modo en que se contrajo, o sea, por un acto contrario. Ej: contrato verbal se extingue con otra obligación verbal. De este principio emanan 3 modos de extinguir obligaciones: A. Solutio per aes et libram: relacionado con mancipatio, difiere en las palabras pero procedimiento similar. Pago por la solemnidad de los actos del bronce y la balanza. La solutio per aes es la liberación de la obligación por el rito del bronce y la balanza. Es la manera de liberarse del nexum (acto generador de responsabilidad que se realizaba con un acto semejante a la mancipatio). Con el nexum me obligo a algo, y con la solutio me dejo de obligar, de la misma manera pero a la inversa. En el periodo clásico se utiliza para simbolizar el cumplimiento y a fin de redimir o condonar la deuda. *Remisión: modo de extinguir la obligación. A partir de la solutio se puede realizar una remisión. Art. 1652 CC: la remisión o condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer la cosa que es objeto de ella. Gayo hace el paralelo de que las cosas se extinguen como se hacen en Gai 3.173, después describe cómo es el procedimiento, en donde se ve que las palabras cambian en el 174. B. Acceptilatio: acto contrario a la estipulatio que sirve para extinguir obligaciones nacidas de ésta. Equivale a un recibo formal y produce aun sin la prestación efectiva la liberación del deudor. Esto significa que tanto este como el solutio per aes et libram no solo son formales, sino que también abstractos (operan con independencia de que se haya producido o no el pago efectivo). Gai 3. 169: pago ficticio, mediante la respuesta a la pregunta.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano C. Contrarius consensus: deshacer obligaciones consensuales. Acá no hay solemnidad. Acá la manera de originar la obligación se hace de manera consensual, y la manera de extinguirlo también es consensual (las dos anteriores eran solemne = solemne). 4. Confusión: cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor que extingue la deuda y produce efectos similares al pago (Art. 1665 CC). Ej: cuando acreedor o deudor se convierte en heredero de la otra parte. v A través de excepciones o ope exceptionis: Para operar requieren excepciones. relacionada con ius honorarium. Aun subsistiendo la obligación, el deudor puede defenderse mediante una excepción que le concede el pretor una vez demandado el deudor. Ej: yo celebro una compraventa. Por casualidades se pacta que dejo de tener la obligación de pagar el precio. Este vendedor puede demandar, y su pretensión en la demanda va a ser que no pague el precio. Si yo me defiendo diciendo que no se había pactado el pago, el otro puede oponer una excepcion. o

Tipos de extinción de obligaciones:

1. Compensación: en el Art. 1655 CC: cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas. Modestino: "el saldo recíproco de débito y crédito". Ej: yo debo 10 y me deben 5, mejor pago 5. Es necesaria pues nos interesa mejor pagar que reclamar lo no pagado. Reducir los costos de transacción. Hay que distinguir entre ius civile y ius honorarium. Dentro del ius civile: atribuye eficacia extintiva ipso iure a la compensación dentro de los juicios de buena fe, pese a que la compensación opere en ius honorarium. Dentro del ius honorarium, existen 2 casos posibles a distinguir. A. Cuando banquero demandaba a su cliente por deudas bancarias, lo primero que debía hacer era descontar lo que a él a su vez le debía el cliente. Solo podía demandar el saldo a su favor. B. Bonorum emptor: sucesor universal del concursado, por haber comprado sus bienes en subasta pública. cuando demande a un deudor en la masa de la quiebra debe hacerlo cum deductionem (restando lo que a su vez se debe a ese deudor de la masa por el concursado). Bonorum emptor debe hacer esta reducción. 2. Pactum de non petendo (pacto de no pedir): es el pacto por el cual el acreedor se compromete a no reclamar la deuda. En este caso, no opera ipso iure, sino que esta dentro de las exceptionis, porque no extingue la obligación, sino que da la exceptio pacti conventi o la exceptio doli (se elige entre las dos). Si y debo al acreedor 50 mil pesos pero me condonan la deuda, mediante este pacto se obliga a no cobrar. Si después se arrepiente y me demanda puedo usar estas excepciones, una más general con otra. Gai 4. 119: Si bien se refiere a excepciones, hace un ejemplo con este pacto. X. CAMBIO DE SUJETOS Y PLURALIDAD DE SUJETOS: v Cambio de sujeto: cesión de créditos y asunción de deudas: •

Cesión de créditos:

Las obligaciones no pueden ser transferidas por el acreedor o el deudor a terceros, de manera tal que permanezcan en el ser mismo de esas obligaciones.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Gayo 2.28 dice expresamente que no cabe una tradición de las cosas incorporales: “es evidente que las incorporales no son susceptibles de entrega”. Dentro de esas cosas incorporales, Gayo introduce el concepto de obligaciones. Por lo tanto, las obligaciones no pueden ser transferidas. Además, afirma que estas obligaciones no pueden ser transferidas ni por mancipatio ni por in iure cesio. Esto significa que en la concepción romana, el concepto de obligación implica que es una relación personal en el más estricto sentido de la palabra, de forma que esta intensamente ligada a sus sujetos y no admite mudanza de ellos. Sin embargo, esto no impide que se puede mudar o pasar de una obligación a otra el debitum (la prestación), la cual puede consistir en dar, hacer (o no hacer) o prestar. El debitum no es algo ligado a las partes, sino que es una entidad dotada de existencia objetiva. Por ello, los juristas encontraron los medios técnicos adecuados para producir el traslado de un debitum, bien del lado activo (acreedor primitivo al acreedor nuevo) o el lado pasivo (deudor primitivo a deudor nuevo). Esta forma que hallaron los juristas se llamo cesión de créditos8. Esta función podría, en un principio, ser cumplida con una novación. Por ejemplo, si el deudor promete al tercero lo que le debe a su acreedor, dicho tercero se convierte ahora en acreedor, pero esto no es una cesión de la obligación desde la parte activa, porque la obligación primitiva se extingue y nace una nueva en sustitución. El tercero es ahora el nuevo acreedor. à Desventaja: extinguiéndose la obligación principal, se extinguen las accesorias. Si se quisiera quedar con la accesoria, las partes deberían pactarlo nuevamente. Se extinguen las garantías reales y personales y caucionada la primitiva obligación. Además, se necesita el concurso necesario del deudor en la novación activa, es decir, para que se produzca la novación debe haber autorización de la otra parte si uno se quiere salir. La respuesta a estas desventajas va a ser la cesión de créditos propiamente tal. La jurisprudencia creó una operación que permite evitar la intervención de terceros, es decir, del deudor o acreedor según se trate de cesión de créditos o asunción de deudas. Esta segunda desventaja no procede con la cesión de créditos, no es necesario que haya autorización. Se busca que las partes de la cesión puedan entenderse directamente. Una primera forma de la cesión de créditos se da respecto del nombramiento de un procurator (procurador) o un cognitor. Ambos son in rem suam (la cosa suya). En este nombramiento el acreedor cedente nombra a quien quiere transmitir el crédito que se llama cesionario, quien es el cognitor o procurator, facultándole para accionar en nombre propio exigiendo el pago del crédito del cedente y para retener lo percibido, e ingresarlo en su propio patrimonio. En este caso, hay efectivamente un mandato, y el cedente es el acreedor original, pero el cesionario va a operar como nuevo acreedor. El procedimiento es el mismo pero el resultado es distinto, pues el cesionario esta facultado para quedarse con la cosa objeto de la obligación. El cesionario va a poder dirigirse contra el deudor y como había señalado que era una cesión y no un mandato, cuando el cesionario obtenga el cumplimiento, el se va a quedar con el objeto de la prestación, no va a pasar al cedente. Posteriormente, esto se puede arreglar por un pacto, por ejemplo, para que después se lo pase.

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Esto se parece a la novación, sin embargo, hay diferencias importantes.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Esto significa que el mandato va acompañado de una renuncia anticipada. El acreedor cedente renuncia a la actio mandati contra el tercero cesionario, de manera que este no deberá rendirle cuentas de su actuación ni regresarle lo cobrado. En ningún momento se extingue la obligación en el mandato. En este caso subsisten también las obligaciones accesorias, por lo tanto. * En el agere per formulas, se produce la trasposición de personas: en la intentio se pone el acreedor cedente y en la condemnatio va a estar el acreedor cesionario. La operación de crédito puede tener varias causas, tanto onerosas como gratuitas (donación). Cuando la cesión es a título oneroso, el cedente se hace responsable de la existencia del crédito, pero no de la solvencia del deudor. Es decir, el cedente le va a asegurar al cesionario que van a existir obligaciones, pero no le asegura que tenga los bienes para pagarle la deuda. Por lo tanto, el riesgo es del cesionario, a menos que las partes hayan pactado que el riesgo vaya al cedente, o haya habido dolo de su parte (del cedente). Solo después de la litis contestatio, recaída en la acción establecida por el cesionario en contra del deudor, gana el cesionario una posición autónoma con respecto del cedente. Antes del la litis contestatio, el cedente puede revocar el mandato, una de las partes se puede morir (extinguiéndose el mandato) o puede el mismo cedente aprovecharse y entablar obligación con el deudor. La litis es muy importante. El deudor podría válidamente pagarle al cedente. En general, el crédito podría extinguirse por cualquier medio ordinario entre el deudor y el cedente. Además, el cedente puede revocar el mandato. Para evitar que el cesionario saliera perdiendo, solía el cedente prometer al cesionario transferirle todo lo recibido por causa del crédito. Esta es una etapa primitiva que se da en el derecho clásico. Sin embargo, en la época imperial con Antonino Pío, segunda mitad del siglo II, se da un panorama distinto. En este caso, se le otorga al cesionario una actio utilis (una acción útil). Esta actio utilis es independiente de la representación procesal. El cesionario ya no acciona en este caso como cognitor o procurator, sino que tiene un derecho propio que no puede extinguirse por muerte o revocación del cedente y que es transmisible a los herederos. Ya no es necesario un pacto o un mandato, porque el cesionario va a estar protegido y va a tener el beneficio. Con Justiniano mas adelante, para evitar que las acciones del cedente y cesionario concurrieran frente al mismo deudor, se estableció que el cesionario puede impedir que el deudor pague al cedente con efecto liberatorio, notificándole que ha habido una cesión de crédito correspondiente. Esto se hace a través de la denuncia (denunciatio). Esto por ponerse en el caso de que tanto cedente y cesionario se dirijan al deudor y que el deudor pague dos veces.

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Asunción de deudas:

La asunción de deudas es lo mismo que la cesión pero ahora respecto de un deudor. Tiene el mismo objetivo que la cesión de créditos, acabar con las dos desventajas de la novación. Quien hasta el momento ha sido deudor puede designar un representante cognitor o procurator para que esa persona asuma la deuda, facultando a esta para dejarse demandar en nombre propio por el acreedor. La sentencia y su ejecución se darán contra la persona que asumió la deuda.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano v Pluralidad de acreedores y deudores: Lo más corriente en una obligación es que haya una relación entre un acreedor y un deudor. Sin embargo, es perfectamente posible que haya una pluralidad de acreedores o deudores, incluso de ambos. Para esto, se debe habar de tres tipos de obligaciones: 1. Obligaciones divisibles: La prestación se divide en tantas partes cuanto sean los sujetos activos o pasivos. En el caso de darse una pluralidad de acreedores, cada acreedor tendrá derecho a la parte que le corresponde en la prestación, y en el caso de la pluralidad de deudores, estarán obligados a satisfacer la parte que le corresponde en la prestación. En caso de pluralidad de acreedores y un deudor: cada acreedor tiene derecho a una parte de lo que deba el deudor. Ej: A debe a B 150 y S muere con dos herederos (C y M), B les había dejado un tercio a C y dos tercios a M. Cada uno de estos acciona contra su parte y no más de eso al deudor. Esto muestra como incluso después de la muerte de alguien no se extinguen las obligaciones. En caso de un acreedor y tres deudores, cada uno deberá pagar su cuota. El acreedor puede exigir solo la parte que debe al deudor y no más. En caso de pluralidad en ambas partes, es mas complejo, pero lo mismo. 2. Obligaciones cumulativas: Hay varios sujetos activos o pasivos que tienen que realizar una prestación igual, recibiendo cada acreedor la prestación íntegra o satisfaciendo cada deudor toda la prestación. Ejemplo: Hay 3 deudores y un acreedor, a quien se le debe 1000. Los 3 deudores deben pagar 1000. (Se utilizaba fundamentalmente en el ámbito penal). 3. Obligaciones solidarias (la más importante): (*) Recordemos (Art. 1511 CC): En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda y cada uno de los acreedores en el segundo solo tiene derecho a demandar su parte o cuota en el crédito. Dada la existencia de una obligación divisible, en virtud de la convención del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda. Entonces la obligación es solidaria o “in solidum”.

à Características: Ø Fuente originaria de la solidaridad es la stipulatio. Aunque puede nacer de los más diversos contratos como compraventa, testamento (que quede obligado mi heredero a dar 100 a T o a C) e incluso la ley (agregada por el derecho justinianeo).

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Ø Lo fundamental para que haya obligaciones solidarias es la existencia de pluralidad de sujetos para uno u otro lado del vínculo. Ø El efecto liberatorio de la solidaridad puede afectar a: -

Todos los deudores y acreedores: aceptilatio, novación, litis contestatio. Solo al acreedor y deudor en particular: Confusio y pactum non pretendo.

à Tres casos: En cada uno de estos casos vemos una relación externa (entre acreedores o deudores) e interna. a) Crédito solidario o solidaridad activa: cada acreedor puede hacer valer su derecho por el total de la prestación. Con la prestación, el deudor queda liberado frente a todos los acreedores. Ejemplo: Hay 3 acreedores, a los que un deudor debe 900 en total, 300 a cada uno. Un acreedor puede exigir del deudor los 900 directamente y luego repartirlo entre los acreedores. b) Deuda solidaria o solidaria pasiva: el acreedor puede hacer valer su crédito contra uno cualquiera de los codeudores por el importe total. Una vez efectuada todos los deudores quedan liberados. Esto se denomina deuda solidaria o solidaridad pasiva. ü Cumple una función de garantía. (No importa al acreedor que no haya un deudor insolvente, si puede haber uno que pague el todo). Lo corriente es que elija al deudor más solvente. Una vez pagada la deuda, es algo que no importa al acreedor, quien recibió lo que se le debía. ü Los deudores van a tener acción dependiendo de la agrupación: o o o

Si eran una comunidad - actio communi dividundo. Si eran socios - actio prosocio. Si eran herederos - actio familiae ercinscundae.

Ejemplo: 1 acreedor con 3 deudores, quienes deben en total 900. El acreedor exige de uno de ellos en 900, cumpliéndose la deuda. c) Solidaridad mixta: Si hubiesen múltiples acreedores y deudores. (*) Solidaridad solo se refiere a la relación externa.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Tema 3: DERECHO SUCESORIO *(completado con los de M. I. Urzúa) I. PANORAMA GENERAL: Los romanos usaban el término successio. Cuando se habla de sucesión en términos genéricos esto es: la transmisión de posiciones jurídicas subjetivas de una persona a otra. Puede darse respecto a derechos reales, personales, deudas (…). La sucesión puede ser: ü A título singular: Cuando lo que se transmite es el total o una cuota de una cosa singular. ü A título universal: Cuando lo que se transmite es una universalidad jurídica, en concreto, un patrimonio. ü Inter vivos: Entre vivos. Ejemplo: Entrega de un lápiz. ü Mortis causa: Por causa de muerte. Este es un modo de adquirir el dominio de los bienes del causante (el que ha muerto). Cuando hablamos de derecho sucesorio propiamente tal, nos referimos a este tipo, la sucesión mortis causa. à Respecto de estos modos distinguimos 4 tipos de combinaciones: •

A título singular entre vivos. Ejemplo: Entrega de un lápiz a mi amigo.

•

A título universal entre vivos. Puede ser:

o

Del derecho honorario o sucesión pretoria: Ø Bonorum venditio: Ejecución patrimonial de las deudas. El bonorum emptor se lleva todo el patrimonio del deudor. Pretor considera al bonorum emptor como dueño y le da acciones ficticias. (En la fórmula el bonorum emptor tomaba el lugar del deudor)

o

Del derecho civil o sucesión civil: Ø Conventio in manus de una mujer sui iuris Ø Adrogatio: Adopción de un sui iuris. Su patrimonio pasa a formar parte del patrimonio del nuevo pater.

•

A título universal mortis causa: Herencia, la principal.

•

A título singular mortis causa: Legado.

II. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIA: La palabra latina para herencia es “hereditas”. v ¿Cómo podemos entenderla?:

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Derecho Romano II – Catalina Maritano •

Herencia como una universalidad jurídica: Todo el patrimonio del causante cuando ha muerto, que contiene cosas corporales e incorporales.

a) Se heredarán aquellas cosas que sean transmisibles: § Derecho a patronato: Muerto el exdominus (Anterior dueño) el liberto (Esclavo liberado) sigue vinculado de la misma manera respecto de los herederos del anterior patrono. § Sacra Familiaria: Herederos deben continuar con el culto familiar. § Las deudas: Incluso pueden haber más deudas que bienes, lo que los romanos llamaban la hereditas damnosa. Para evitar esto se nombraba un curador que evitara que se gastara toda la plata. b) No intransmisible como: § Los derechos “personalísimos”: Usufructo, uso y la habitación. § La servidumbre. No se transmite en sí misma, sino el bien corporal sobre el cual recae la servidumbre. § Posesión, por ser un hecho. La sucessio posessionis permite la usucapión pero no se transmite la posesión propiamente tal. § Las potestades familiares. Ejemplo: Patria potestad, la manus. § El carácter de tutor o curador. § La potestad dominicial. Se transfiere el dominio de un esclavo, no transmisión de potestad. •

Herencia como una res incorporalis: Un derecho real, derecho de herencia, cosa incorporal, que recae sobre cosas que son corporales.

¿Por qué le daba tanta importancia el Digesto a este tema?: Porque lo que uno encuentra en el Digesto es un derecho aristocrático. En este mundo claramente era fundamental los temas hereditarios, el patrimonio familiar, por lo tanto era esencial regular la herencia. Para nosotros, en cambio, no es tan importante hoy en día. v Elementos de la herencia: ü El causante o decuius (hereditate agitur): Aquél que ha muerto. ü Hereditas: Lo que va a pasar desde el causante al heres o heredes. Consiste en bienes, acciones, obligaciones (…) ü Heredes o heres: Herederos. Adquieren la hereditas por sucesión por causa de muerte. Para que los herederos puedan adquirir la herencia, es necesaria una delación (Término que se utiliza hasta hoy): Llamado a ser herederos. (Paso previo para adquirir la herencia) ¿Cuándo opera esta delación? Hay que distinguir entre herederos necesarios y voluntarios. a) Los herederos necesarios o “sui”: Aquellos que se encuentran inmediatamente bajo la potestad del causante, ya sea patria potestad o manus. Por lo tanto, serán sui todas las personas que pasan a ser sui iuris al momento de morir el causante. Estos son: los hijos y la mujer casada cum manus. (La mujer casada sin manus no es heredera necesaria, porque no forma parte de la familia del pater) La delación opera con el momento de la muerte, muere el causante y se produce inmediatamente la delación. No necesitan, por tanto, aceptar la herencia, sino que adquieren la herencia directamente. b) Herederos voluntarios: Son todos los demás herederos, los que no estén sometidos inmediatamente bajo la potestad del causante.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano La delación de la herencia en estos casos se produce cuando la aceptan. En ese momento, pasan a ser jurídicamente hablando herederos. (Esto significa que ellos pueden repudiar la herencia) v Modos de adquirir la herencia: 1. Ex testamento: Por testamento válido y eficaz, donde se da la sucesión testamentaria. Si la sucesión es testamentaria se va a regir por las disposiciones contenidas en el testamento válido y eficaz. 2. Ab intestato: Sucesión no testada. Se da cuando el testamento no es válido ni eficaz, por lo que se rige por la ley. En época post-clásica se va a llamar “sucesión legítima”. v Condiciones del causante y los herederos: La herencia es una institución propiamente romana, por tanto, el decuius o causante y heredero deben pertenecer a cada uno de los estados romanos: libres, ciudadano romano y sui iuris. Deben, en principio, ser plenamente capaces. •

Cuando sucesión es testada, hay testamente o ex testamento:

a) El causante: Debe ser plenamente capaz tanto al momento de que se otorga el testamento como al momento de su muerte. En el caso de las mujeres, que podían testar y ser herederas, estas requerían autorización del tutor. b) Los herederos: Tienen que ser plenamente capaces, tanto al momento del otorgamiento del testamento, como al momento de la delación de la herencia. Si heredero era voluntario: Tenía que ser capaz hasta el momento de aceptar la herencia. Si heredero era necesario: Entonces tenía que ser al momento de la muerte. La regla de que había que ser plenamente capaz no aplica a: § Los hijos y/o la mujer cum manus, porque ellos serán plenamente capaces al momento de la muerte, no al momento de que se otorga el testamento. § Los esclavos, pasa a ser libre y ciudadano romano al momento de la muerte. •

Cuando sucesión es ad intestato (No se aplica testamento, sino lo que dice el ordenamiento jurídico)

a) El causante: Debe ser plenamente capaz al momento de la muerte. Ø Aplica en estos casos la ficción de la ley Cornelia: “Se fingía que el ciudadano romano que había sido capturado, había muerto al momento de la captura: murió siendo libre y ciudadano romano” Herederos deben ser plenamente capaces al momento de la delación. Por lo tanto: Si son herederos necesarios: Al momento de la muerte. Si son herederos voluntarios: Al momento que acepten la herencia. Excepción: Año 178 DC Senado Consulto Orficiano establece que los hijos de familia van a poder heredar ab in testato de la madre. Esto es una excepción porque que no son sui iuris, sino alieni iuris y sometidos a potestad ajena, aun asi siendo herederos. v Incapacidades especiales: Augusto, el emperador, era una especie de reaccionario que buscaba volver a las tradiciones republicanas romanas. Va a dictar dos leyes relativas a la herencia. No tenemos certeza respecto de su contenido, de hecho, usualmente se las

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Derecho Romano II – Catalina Maritano junta, por lo que no sabemos que es lo propio de cada una. Estas son: Lex Julia de Maritandibus Ordinibus (18 AC) y Lex Pappia (9 AC). En esta época Roma se había expandido, integrándose nuevos pueblos al Imperio, pero junto con esto los romanos tenían muy pocos hijos (pocos matrimonios). Se quería que los romanos tuvieran más hijos y que no se diluyera la presencia romana. Por lo tanto, las leyes van a limitar la capacidad para ser instituidos como herederos testamentarios a los caelibes y orbi. o Caelibes: La persona en edad de casarse no estaba casada. No adquieren la herencia, son privados de ella. o Orbis: Los que estando casados no tienen hijos. Se les priva de la mitad de la herencia. * Esto siempre y cuando no sean ascendientes o descendientes del testador. Por lo tanto: Si se otorga testamento y entre los herederos hay un célibe u orbi, que cumple con los requisitos, la cuota del célibe o la mitad de la cuota del casado sin hijo aumenta la cuota de los demás herederos. Aquí se habla de un “ius adcrescendi” – derecho de acrecimiento. Esto opera solamente a favor de ascendientes y descendientes del causante. Si no hay ascendientes y descendientes, solo colaterales: No puede haber ius adcrescendi. La cuota del privado de la herencia va a ir a los: ü Herederos con hijos, que no sean ascendientes o descendientes del causante. Osino ü A los legatarios con hijos ü Se lo lleva el Estado romano El que se vea favorecido por la caducidad va a reclamar con una vindicatio “caducorum vindicatio” la cuota o el total de la herencia. Caracalla va a eliminar esta disposición, derechamente va a decir que si no hay ascendientes y descendientes es el Estado el que recibe la herencia. Esto caerá en desuso con la llegada del cristianismo. Esto porque el ser célibe era algo propio de los sacerdotes, muy admirados. Por lo tanto, terminará por ser derogada por Justiniano. v Las indignidades para suceder: Hay personas que son indignas de ser herederos, reconocidas por el Cognitio Extraordinem. Hay varios casos como: la persona que atentó contra la vida del causante. El que dice que es digno de suceder es el Estado. Sin embargo, igualmente es “heredero”, algo para lo que los romanos elaboraron un principio: Semel heres, semper heres – Una vez heredero, siempre heredero. Por lo tanto, la calidad de heredero no se pierde, aunque se sea indigno y la persona no pueda realmente recibir. (Esto explica por qué no se puede transferir el “ser heredero”). v La aceptación o additio: Puede ser esta de dos maneras. Ø Expresa: Declaración formal con palabras específicas, mediante las cuales se manifiesta la voluntad de aceptar la herencia. A esto los romanos le daban el nombre de “cretio”. No puede estar sometida a modalidades, ni condición ni plazo, debe ser pura y simple.9

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Actos no sometidos a modalidades como el matrimonio.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Este es el momento de la delación de la herencia. Ø Tácita: De un comportamiento del sujeto se desprende en términos inequívocos la intención de aceptar. A esto los romanos le daban el nombre de “pro herede gestio” – actuar como heredero.

Dato de clase: - Cuando el CC habla de “transmitir” para referirse a sucesión por causa de muerte - En una herencia ab intestato en el CC establece que una mitad va a los herederos legitimarios, ¼ son las mejoras y ¼ es a libre disposición.

Ejemplo: Sujeto no dice que acepta la herencia, pero actua como heredero al momento de cobrar un crédito, pagar una deuda hereditaria (…). ¿Puede rechazar la herencia?: La herencia, puede ser también repudiada. El heredero voluntario, puede repudiar (Algo que no puede hacer el heredero necesario) y no aceptarla por un repudio expreso. En estos casos, pretor otorga tradicionalmente lo que se llama ius deliberandi, le concede 100 días para deliberar (desde la muerte) respecto a si acepta la herencia. Esto le interesa a los demás herederos y los acreedores de la herencia, puesto que alguien debe pagarles la deuda. ¿Qué ocurre si no hay herederos o los que hay repudiaron? Hay que distinguir: - Herencia yacente: Cuando los herederos (voluntarios) no han aceptado. Ø Se nombra un curador para proteger a los acreedores y los bienes no desaparezcan. Ø Puede ocurrir una usucapio pro herede: Puede haber gente que esté en posesión de los bienes de la herencia y adquiera su dominio por usucapio. - Herencia desierta: Herencia sin herederos. Si nadie aceptó la herencia y no hay herederos: Se queda con ella el Estado. (Originariamente se realizaba bonorum venditio de parte de los acreedores, va a haber un bonorum emptor – que se compromete a pagar un mayor %. El deudor, muerto, es infame. Esto demuestra lo fundamental para los romanos el morir con herederos y además porque sin herederos no había culto a la persona.) En relación a la herencia los romanos elaboraron un principio: Semel heres, semper heres – Una vez heredero, siempre heredero. Por lo tanto, la calidad de heredero no se pierde. v Muerte el de ciuius, ¿qué sucede con los herederos?: Se produce entre los herederos una comunidad hereditaria, respecto de los activos. Esto significa que los herederos son, juntos, dueños de toda la herencia, teniendo cada uno la “pax proindiviso” – cuota ideal, no siendo dueños de nada en concreto. Por lo tanto, hay que dividir la herencia, ejercer una acción de partición, la actio familiae erciscundae: acción para dividir una masa de comunidad hereditaria. (En el procedimiento de acciones de la ley era la acción por postulación de juez). Es una acción con adiudicatio: Parte de la fórmula donde se faculta al juez para dividir.

à Características: 1. Los herederos, ejercida la acción pasan a ser propietarios exclusivos de parte del patrimonio, dueños. Por lo tanto, se transfiere el dominio. Ejemplo: Son herederos Ticio, Cayo, Sempronia y Agripina. Todos son dueños de todo el patrimonio, pero cada uno tiene una cuota ideal de 25%. Entonces el juez diría, por la actio, que a cada uno le correspondería ¼.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano 2. Se pueden producir alcances. Para estos casos, a través de condemnationes el juez puede cubrir estos alcances. Ejemplo: Ticio recibió 1000 más de lo que le correspondería, porque se le dio un bien que valía un poco más. Él queda obligado a pagarle a los demás herederos, para cubrir la diferencia. 3. Si uno de los llamados a heredar no llegó a ser heredero propiamente tal, en este caso hay ius adcrescendi: derecho de acrecimiento. La cuota del que no llegó a ser heredero beneficia a los demás. Se divide esta cuota a “prorrata” - de acuerdo al porcentaje. Ejemplo: Cuota de Agripina se divide entre Ticio, Cayo y Sempronia. 4. No hay comunidad respecto de las deudas. Cada uno será responsable de un porcentaje de la deuda de forma inmediata, se divide la deuda a “prorrata”- según la cuota. Ejemplo: Si muere un deudor solidario, el acreedor se puede dirigir contra sus herederos a prorata. (*) El objetivo final de todas estas reglas es que se terminen adjudicando bienes específicos a personas concretas. v Reclamación de la herencia: Hay una acción para reclamar la herencia: “hereditatispetitio” – petición de herencia. (Hasta hoy, es llamada acción de petición de herencia). Esta está construida de manera análoga a la reivindicatio. (En el procedimiento de acciones de la ley era utilizada la legis actio sacramentum in rem.) Ejemplo: Se establecía por la acción “Afirmo que soy heredero por el derecho de los Quirites.” ♦ Partes de la Acción 1. Legitimados activos (Los que tienen acción): Los herederos 2. Legitimados pasivos (Contra los que se ejerce la acción): Poseedor no heredero. Ø Posessor pro herede: Poseedor como heredero. Alguien posee creyendo ser heredero. Ejemplo: Alguien posee porque sabe que el testamento será en favor suyo, pero el testamente es considerado inválido. Ø Posessor pro possesore: El poseesor porque es poseedor. Diferencia con la reivindicatio: Tiene algunas diferencias con la reivindicatio, en cuanto a la responsabilidad del demandado. Acción de petición de herencia Se ejerce respecto de una universalidad. Por lo tanto, la jurisprudencia entendió que también se reclaman: los frutos percibidos antes de la Litis contestatio, bienes comprados con dinero hereditario, precio por el cual se vendieron bienes hereditarios.

Reivindicatio Se ejerce respecto de cosas singulares. Por lo tanto, se reclama esa cosa en su singularidad.

v Sucesión pretoria: (*) Actio Sacramento In Rem: Se otorgaba posesión interina a aquél que tuviera más garantías de que devolvería la cosa, la restituiría.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano Con el tiempo, ya el pretor no entraba la posesión interina a aquél que otorgara más garantías, sino al que le parezca que vale más la pena proteger, aunque no haya juicio. Esto es lo que se llamará bonorum posessio. Esto se va a transformar en una “suceccio mortis causa pretoria” – sucesión por causa de muerte por derecho pretorio. El bonorum possesor se le va a otorgar un interdicto, para ejercer la posesión de los bienes de la herencia, adquirir la posesión: interictum qorum bonorum (Procesalmente más fácil que la hereditatispetitio), instrumento pretorio que va a producir el mismo efecto de la hereditatispetitio. Es por esto que se lo va a llamar “bonorum posessor loco heredis” – En lugar del heredero. Sin embargo, no adquiere este el dominio de la herencia. Será poseedor ad usucapionem, pudiendo adquirir el dominio eventualmente por usucapio. ¿Qué hace el pretor si llega el heredero por derecho civil a pedir la herencia al bonorum posessor? - Le va a denegar acción al heredero - Le va a entregar exceptio doli al posessor v Órdenes de sucesión intestada: •

Por derecho civil

Esto refiere al orden por el cual se entrega la herencia. Si no hay personas en uno de estos escalones, se pasa al siguiente. 1. Sui heredes: Aquellas personas que se encontraban directamente bajo la potestad del causante. Pasan a ser sui iuris al morir el causante. a) Los hijos o Liberi: Con estos nos referimos al que está bajo la patria potestad del pater, hijos en un sentido jurídico. Por lo tanto, no importa si son hijos naturales o adoptados. b) Mujer casada cum manu. Características - Aquí opera lo que se llama la “Successio in locum” – derecho de representación: No se hereda por cabeza, sino que por estirpe. Si a la muerte del causante uno de sus hijos hubiera pre-muerto (Antes que el causante) y él, a su vez tenía hijos, esos heredan en conjunto la cuota que le hubiera correspondido a ese hijo. - Entre los hijos, también se considera al hijo póstumo. 2. Agnatus proximus o agnado próximo: Se reconocen a los más cercanos. Familiares que descienden o ascienden de un varón. a) Hermanos y hermanas b) Mujer casada cum manu e hijos: Esto porque es considerada hermana de sus hijos jurídicamente, “hija” de su marido. Por lo tanto, en este sentido, el hijo puede heredar a ella. Características - Dentro del mismo grado se dividen por cabeza. Ejemplo: Si hay dos hermanos, se divide en dos la herencia - El grado más lejano excluye al más cercano. Ejemplo: Si hay hermano hereda este, no el tío - Entre varones los grados eran hasta el infinito, en cambio, entre mujeres solamente el segundo grado. (O es hermana o es la madre) - No opera la successio in locum. - Si el liberto no otorga testamento y no tiene sui heredes el patrono es como su agnado próximo. - El padre que emancipó al hijo es agnado próximo del hijo emancipado.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano 3. Los gentiles: Mimebros de una misma gens. Se busca solamente hasta el 6to grado. Estos ordenes eran incompletos, por lo que el pretor intentó mejorarlo a través de la bonorum posessio. Esto porque habían casos injustos en que era conveniente una intervención pretoria. Casos típicos de esto eran Ø La mujer casada sin manu, ni respecto del cónyuge ni de los hijos. Ø El hijo emancipado •

Por derecho pretorio

1. Los liberi o hijos: Esto incluye a los hijos sujetos a la patria potestad y los que no lo están. En este caso, choca el derecho civil con el pretorio: o Por derecho civil: Si alguien muere y tenía un hijo mancipado se pasa directamente a los agnados próximos. o Por derecho pretorio: Se otorga una exceptio doli al hijo mancipado o denega la acción al demandante. 2. Los legitimos o legitimi: Los sui heredes, los agnados próximos, los gentiles. 3. Los cognados: Se reconoce el parentesco consanguíneo, hasta el 6to grado. Entra la mujer casada sin manus con sus hijos. 4. “Vir et ucsor”, varon y mujer: Conyuges sin manu. La situación de la mujer no mejoró tanto porque quedó en cuarto lugar. (*) Los hijos tenían un plazo de 1 año, los demás 100 días. Disposiciones importantes 1. Senado consulto Tertuliano: Va a permitir a la mujer (Sin manus) heredar de sus hijos por derecho civil. 2. Senado consulto Orficiano: Permite a los hijos heredar de la madre sin manu por derecho civil. III. TESTAMENTO: v Sucesión testamentaria: Aquella en la cual existe un testamento que es válido y eficaz. Testamento (Art. 999 CC): Es un acto más o menos solemne por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando las facultades de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva. •

Características: o Acto jurídico de última voluntad o Acto jurídico estrictamente unilateral: Emana de la voluntad de una sola persona. o Es mortis causa: Produce sus efectos plenos después de los días del testador, cuando hubiera muerto. De hecho, si hubiera solo herederos voluntarios ni siquiera con la muerte se producen sus efectos.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano v Solemnidades y formas de testamento: ¿Cómo era el testamento en Roma? Como señala la definición, era un acto mas o menos solemne. Esto significa que hay testamentos más solemnes y otros menos solemnes, dependiendo del caso, pero siempre consistirá en un acto solemne. Dentro de estos hay que distinguir entre testamento civil y pretorio. ♦ Testamento civil: Ø Testamento ante los Comicios Curiados: La forma más antigua. Era una declaración solemne por la cual el testador manifestaba cuál era su última voluntad. Este era prácticamente una especia de ley, donde el pueblo completo aparece como testigo avalando la voluntad del testador. Es un acto parecido a lo que sucedía con la adrogatio. (*) La mujer no podía testar de esta manera, porque no participaba y no entraba a los comicios curiados. Ø Testamento proccintium: Testamento otorgado por el soldado en campaña. Es una declaración solemne donde los testigos son los demás soldados, la tropa. Este testamento va a estar sometido a solemnidades menores por el hecho de que se encuentra el soldado en una situación bastante precaria. Ø La mancipatio familiae (Entendida como patrimonio): Acto solemnísimo. El testador actúa como mancipio dans y hace mancipatio de todo su patrimonio a un amigo suyo, a alguien de confianza, mancipio accipiens, el que recibe el nombre de familiae emptor – comprador de la familia. En esta mancipatio, se van a incluir leyes mancipii, donde se van a establecer los límites de la transferencia: Transfiero a Ticio para que, una vez muerto, Ticio distribuya los bienes entre herederos, según la voluntad del mancipio dans. Esta va a evolucionar, en la siguiente figura. Ø Testamentum per aes et libram: Es básicamente lo mismo que la mancipatio familiae. La diferencia es que, respecto del familiae emptor se va a hacer explícito que en realidad no está adquiriendo el dominio por la mancipatio. Ya no hay transferencia del dominio propiamente tal. Esto sería parecido a la “albacea”, persona encargada de hacer cumplir la última voluntad del testador. (*) A pesar de ser estos actos verbales (mancipatio), lo que ocurría en la práctica es que las disposiciones se ponían además por escrito en tablillas, tabulas. ♦ Testamento pretorio: Reconocido por el pretor. Es una forma solemne, pero realizada por escrito, directamente en las tabulas – tablillas. El testador manifestará su última voluntad, instituir herederos, dar legados, manumitir esclavos por escrito ante 7 testigos, imitándose la cantidad de gente que participa en la manipatio: testador + 7 testigos. Estos 7 lo firman. (*) Finalmente, es esto lo que va a prevalecer. Evolución: En época posclásica el testamento escrito va a transformarse en testamento de derecho civil, con Constantino. Esto porque, ya a partir de la Constitutio Antoniniana, la gente utilizaba la tradición escrita, griega. v Contenido del testamento: Testador, causante, puede incluir distintas disposiciones en su testamento: una esencial y otras accesorias. à Elemento esencial, lo que nunca puede faltar: Institución de un heredero - Sucesor a título universal (En todo o en una cuota de los bienes). Si no había institución de heredero, el testamento es inválido y, por lo tanto, las demás disposiciones quedan sin efecto.

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Gayo decía que la institución de herederos es caput y fundamentum: cabeza y fundamento del testamento. Ø Fundamento: Es elemento de la esencia que en el testamento se instituya Ø Cabeza: Como lo esencial es instituir herederos, la institución debe estar al principio del testamento en el escrito. Si se puso algo delante de la institución de heredero, se entendía por no escrito. à Elementos accesorios. Ejemplo: Otorgar legados, manumitir esclavos, nombrar tutores (…) Modalidades: Las asignaciones pueden estar sujetas a modalidades. Básicamente, (no el plazo) una condición o un modo. § Ejemplo de condición: Designo heredero a X, con la condición de que manumita a Y esclavo. § Ejemplo de modo: Te instituyo heredero con la carga de que le pagues los estudios universitarios a mi hijo. v Validez y eficacia del testamento: El testamento debe ser válido y eficaz. Es inválido cuando: o o o o

No se cumple con alguna de las solemnidades Si el testador no era capaz de testar, ser incapaz. Si los herederos son incapaces de heredar Si no hay institución de herederos

Testamento puede ser válido en sí mismo y ser ineficaz: Si solamente hay herederos voluntarios y ninguno aceptó la herencia. Revocación del testamento: El testamento es un acto esencialmente revocable: Siempre se puede revocar. Esto se hace con otro testamento. Por lo tanto, la sucesión se va a regir por el último testamento que sea válido. v Desheredamiento: Lo propio del testamento es instituir herederos. Sin embargo, un heredero puede ser desheredado, lo que se llama “exheredatio”- desheredamiento. En Roma, la desheredación era libre, no había que tener una causa expresa para hacerlo, lo mismo para instituir al heredero. (Hoy en día hay causales taxativas para desheredar.) Sucesión necesaria formal: ¿En qué sentido decimos que es formal? El desheredamiento, como dijimos, es sin expresión de causa. Esto era meramente formal. Para efectos de desederamiento, en los sui heredes10 se hacía una distinción: 1. Sui: Hijos varones. Ø Este tiene que ser deshederado nominativamente. Ejemplo: Desheredo a Ticio (Utiliza el nombre) 2. Ceteri sui: Todos los demás sui heredes, que no son los hijos. Ejemplo: Nietos, mujeres casada cum manus, hija mujer Ø Pueden ser desheredados de manera general. Ejemplo: Desheredo a mis hijas

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Recordemos: son aquellas personas que están directamente bajo la potestad del causante.

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¿Qué pasa si el testamento no instituyó un heredero, pero tampoco desheredó?

Esto es lo que se llama la “preateritio” – preterición: Pasar en silencio un heredero, no se le menciona. Si es preterido, se hace nuevamente la distinción: - Si al hijo (sui) no se le hereda y tampoco se deshereda à El testamento no es válido y se abre la sucesión intestada. - Si al ceteri sui no se le hereda y tampoco se deshereda à Ineficacia del testamento es parcial. Vale el testamento, pero se le agrega a los que fueron preteridos.

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Problema de la no expresión de la causa

Los romanos consideraron que era injusto que un hijo fuera desheredado porque si, sin expresión de causa. También consideran injusto que se considere heredero al hijo por una porción mínima o ridícula. Este problema se va a plantear no tanto en cuanto a la jurisprudencia romana, sino en el foro, en los juicios, en fase apud iudicem. Se va a plantear que: El pater que deshereda a un hijo sin expresión de causa o le deja proporción mínima de la herencia es una persona que no está en su sano juicio, porque atenta contra los deberes de afecto – “Officium pietatis”. Los jueces empezarán a invalidar estos testamentos por atentar contra los deberes de afecto, serán declarados “inofficiosum”. Por lo tanto: Cada vez que un heredero necesario sea desheredado sin expresión de causa o privado de la cuota que le habría correspondido entonces va a surgir la “querela inofficiosi testamenti” - querella del testamento inoficioso, para reclamar que el testamento es inoficioso. Esto puede tener dos causas: § Exheredatio sin causa suficiente o sin expresión de causa § Un sui sea privado de su “pax delita” – la parte debida (Menos de 1/4 específicamente) - Partes: El legitimado activo es el heredero que sufrió alguna de estas dos causas. El legitimado pasivo es el o los herederos testamentarios. - Efecto: Se hace caer el testamento, es ineficaz. Por lo tanto, se aplican las reglas de la sucesión intestada.

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Desarrollo en Época de Justiniano (Por vía de una novela)

a) En cuanto al deshederamiento: Habrá causas taxativas para que se realiza. b) Solo se podrá ejercer la querella en caso de deshederamiento. Esto porque, en el caso de que alguien sea privado de su cuota, habrá otra acción. c) Surgirá la “actio ad implendam legitimam”. Por esta acción se reforma el testamento para que reciba el heredero la cuota que le correspondía. La pax debita va a ser llamada “pax legitima”. Este es el origen del régimen actual de los legitimarios y la acción será entonces el origen de la moderna acción de reforma de testamento. Lo que se impone, es que a ciertas personas necesariamente se los protegía en una cuota. IV. SUCESIÓN A MORTIS CAUSA A TÍTULO SINGULAR – LEGADOS: Legatum o legata: Asignaciones testamentarias a título singular. ü El testador asigna bienes singulares específicos a una persona. ü Legatario no es heredero. Por esto, si solo hay legado, el testamento no es válido.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano v Tipos de legado: 1. Legatum per vindicationem: El legatario adquiere directamente el dominio de las cosas legadas, se hace dueño. o Solamente puede referirse a bienes de propiedad del testador. Si el testador no era dueño, el legatario podía adquirir el dominio por usucapio, puesto que es poseedor por causa pro legato. o Si el legatario es dueño, puede directamente vindicar la cosa por actio reivindicatorio, contra el que la esté poseyendo. o Si es poseedor ad usucapionem puede ejercer actio publiciana. 2. Legatum per damnationem: Legatario no tiene un derecho real, sino personal con el heredero que esté poseyendo la cosa, el que está obligado a entregársela. o Legatario tiene una acción personal, la actio ex testamento. o No es necesario que la cosa sea propiedad del testador. (Aquí entran los “requisitos de la prestación”) v Problemas del legado: Existían dos problemas fundamentales. Ø Existían palabras sacramentales que distinguían ambos legados. Sin embargo, sucedía que la forma en que el testador se expresaba no era muy clara, por lo que el legado era inválido. Ø El testador no era dueño cuando realizaba un legatum per vindicationem. Solución - Senado Consulto Neoniano, del famoso emperador Nerón: establecerá que en caso de duda, sino está claro si es per damnationem o per vindicationem o en los casos en que el testador de legatum per vindicationem no sea dueño se entiende que el legado es per damnationem. Por lo tanto, este será la regla general. Así, ya en Época de Justiniano, el único legado es el per damnationem. v Partes del legado: 1. El legatario: No es heredero, pero de todas maneras debe tener lo que se llama la testamenti facti pasiva – capacidad de que se le asignen bienes. Este es el beneficiario del legado. 2. Heredero: El que sufre el gravamen. La importancia que tiene es que para que sea eficaz el legado, es necesario que el heredero al que se le impuso acepte. (Puede ser válido el legado, pero no ser eficaz si no acepta) Problema práctico: Se podía dar una situación, que entre la muerte del causante y aceptación del heredero, legatario muerte, antes de que acepte el heredero. ¿Qué pasa con el legado en ese caso? Ø En principio: Si el legatario muere antes, el legado no alcanzó a entrar al patrimonio del legatario, es una mera expectativa. Ø Posterior interpretación jurisprudencial: Se va a entender que si el legatario murió antes, pero el heredero llega a aceptar, se entiende que los herederos del legatario adquieren el legado v Objeto y contenido del legado: Hay que distinguir si el legado es per vindicationem y damnationem.

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1. Vindicationem: Constituir un usufructo, servidumbre (…) o transferir un dominio. 2. Per damnationem: Se impone una obligación al heredero. La prestación debe cumplir con todos los requisitos que vimos en su momento (requisitos de la prestación). Si no cumple con todos estos, el legado es considerado nulo. 3. Contenidos particulares: a) Se puede hacer un legado de libración de deuda – “liberatio legata”. El legado puede consistir en extinguir una deuda. Ejemplo: § Si el legatario le debía dar una cosa al causante (Si el legatario era comodatario del causante) se puede establecer que extingue la obligación de restituir la cosa. § Legado puede consistir en decirle al heredero que no cobre la deuda. Si el heredero cobrara la deuda, pondría una exceptio doli el legatario contra él. § Podrá imponerle al heredero de realizar el acto propio para extinguir la obligación. § Puede imponerle la obligación de pactar el “pacto de non pretendo”. (Modo de extinción pretoria) (*) Hay una fuente muy importante, libro 4 del Digesto en un escrito de Pomponio, donde está expresado el principio de reciprocidad o simetría: las obligaciones se extinguen del mismo modo como se contraen. Si uno analiza el texto se da cuenta de que Pomponio hablaba de la Liberatio Legata. b) Se podía dar la dote por la vía de un legado. v Problema por la gran cantidad de legados: En Roma se testaba mucho y, junto con esto, se realizaban legados. Teóricamente se podía instituir herederos correctamente, pero además otorgo legados, los que empiezan a hacer “agua” la herencia. Esto implica que los herederos se queden sin nada o con muy poco. Ejemplo: Herencia es de 1000, tengo 2 hijos que se quedan con la mitad. Empiezo a otorgar legados por 900. Finalmente la cuota de los herederos queda en nada, porque estos son responsables del legado por su cuota. Surgen disposiciones para modificar esto, específicamente en una época de gran riqueza en Roma, lo que incitaba a hacer legados insensatos. à Lex Furia Testamentaria (S. II AC): limita los legados a la suma de 1000 ases (Cada legado). à Lex Boconia (169 AC): Establece que el legado no puede valer más que lo que se deje al heredero gravado. Ejemplo: Si a un heredero le toca 1000, no lo puedo gravar con un legado de más de 500. à Lex Falcidia (Fin época republicana): La suma de todos los legados no puede superar ¾ de la herencia. o Esto demuestra el común paso de mucha riqueza por el legado. o Los herederos tenían asegurado ¼ de la herencia. (Porcentaje que coincide con el límite de la acción de los herederos) Esto es lo que se llama la “cuarta falcidia”. (*) Ley siguió vigente en Alemania por mucho tiempo, hasta el 31 de diciembre de 1999. (**) Esto es lo contrario del derecho chileno: Se puede disponer libremente de 1/4. Los legitimarios, tienen asegurada la mitad de la herencia.

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Derecho Romano II – Catalina Maritano V. FIDEICOMISOS: En época de Augusto va a surgir una institución que son los fideicomisos. Esta fue la primera institución que nace y está sujeto al proceso la cognitio extraordinem. Fideicomissium o fideicomiso: disposición mortis causa, pero informal. Refiere al encargo de confianza que hace el testador al heredero. El cumplimiento del encargo se basaba en la fides o fe que se tenía en el heredero, siendo este totalmente libre. à No requiere de formalidades ni testamento: Mientras el legado era formal y suponía testamento, el fideicomiso puede existir sin él y sin formalidades. Ejemplo: Cuando yo muera hagan esto y esto. Augusto le da fuerza jurídica: Se va a reclamar mediante la “petitio fidei commissi”, acción personal de buena fe, propia de la cognitio extraordinem. Por lo tanto, el juez va a tener un amplio margen de apreciación. à Es a titulo singular por regla general. (Aunque se podían dar en fideicomisio todos los bienes, pero no es que este se transforme en heredero y sea esta a título universal) Claudio va a crear un pretor fideicomisario, con funciones específicas para esto. Esto demuestra la relevancia que tenían en ese entonces los fideicomisos. Fideicomisario, beneficiario, no requería testamenti facti pasiva. Por lo tanto, una persona que no era susceptible de ser legataria, podía ser fideicomisaria. Ø Problema: Se produce el mismo problema: la herencia se puede diluir con los fideicomisos, no les llegaba un peso de ella a los herederos por la cantidad de fideicomisos constituidos. Para resolverlo se hizo el Senado Consulto Pegasiano que va a extender a los fideicomisos la aplicación de la Lex Julia Papia Popea (ya eran aplicables a los legados) y la aplicación de la Lex Falcidia. Así, va a ser hasta Justiniano. En la práctica, el fideicomisio es un legado informal, abandonado a la buena fe y lealtad del heredero. Ya con esta ley se acercan más, porque se aplican reglas del legado al fideicomiso. Evolución en la Época Clásica y Justiniano: Se van a confundir legados y fideicomisos. Esto hasta que Justiniano unifica el régimen de los legados y fideicomisos. v Codicilios o codicilli: Disposiciones mortis causa informales, pero por escrito. Hay de dos maneras: 1. Confirmados: Aquellos a los que se hace referencia en un testamento, puede ser ratificándolos o haciendo mención a ellos directamente. Puede contener cualquier disposición testamentaria, pero no puede haber institución de herederos o desheredamiento. 2. No confirmados: Aquél en el que no hay testamento en lo absoluto o no se hace referencia a él. Lo único que puede contener un fideicomiso. VI. DONACIÓN: Distinguimos dos tipos de donación:

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Donación entre vivos:

Transferencia gratuita de bienes de una persona a otra. En principio en Roma, la donación era una causa, el fundamento de un acto, la “causa donandi”. Puede haber causa donandi en: a) Casos de donatio in dando - Mancipatio con causa donandi. Ejemplo: Se transfiere un esclavo por mancipatio, sin que se reciba nada a cambio - In iure cessio con causa donandi b) Casos de donatio in obligatio - Stipulatio con causa donandi. Ejemplo: Prometo hacer algo a favor de alguien, pero gratuitamente. Así va a ser hasta Constantino, el que la va a transformar a la donación en un negocio jurídico específico que es la idea que tenemos nosotros. Ya no son negocios abstractos (Como los mencionados anteriormente: mancipatio, in iure cessio, stipulatio…) que pueden tener por causa la donación, sino un negocio jurídico causal. Esto con la particularidad de que este negocio causal de donación además va a tener efectos reales, va a transferir directamente el dominio. Finalmente, Justiniano va a conservar el carácter de negocio jurídico causal, pero vuelve al principio clásico de títulomodo (Hay que hacer entrega para que haya transferencia de dominio, no se hace esta directamente con la donación).

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Donación mortis causa:

Una persona que está en peligro de muerte o considera que podría morir pronto hace la donación. Es una mezcla, porque es entre vivos porque el donante está vivo, pero se llama mortis causa porque es en consideración de que la persona va a morir. ¿Qué pasa si el donante no se murió? Esta donación es revocable. Entonces si la persona no murió, deja de existir la causa por la cual se había donado y si ya no existe la causa se utiliza la condictio, condictio ob rem o ob causam. à Abuso y Lex Cincia (Chinchia): Aparentemente, en época republicana se abusaba con las donaciones. Ante esto, se hace el año 204 AC Lex Cincia. Esta prohíbe las donaciones más allá de un cierto monto que no se conoce, excepto o a menos que las donaciones se hagan a parientes hasta dentro del 6to grado. Lo que prohíbe son donaciones más allá de cierto monto en cuanto a personas ajenas a la familia. (La excepción era la donación entre cónyuges, la que estaba prohibida). Esto es lo que se llama una lex imperfecta, ya que no establecía sanción. Si no se cumplía no pasaba nada. El pretor va a incluir en su edicto una exceptio legis cincae, se puede hacer valer la prohibición por vía de excepción. Ejemplo: Alguien promete por estipulación darle a alguien con causa donandi 1000 sestercios. Esa donación, se aplica la ley, no es un pariente de 6to grado y va mas alla del monto. Si el estipulante ejercía la condictio contra el promisor para que cumpla la estipulación, el promisor, como aplica la lex cinciae pone la excepción, no tiene por qué cumplir. (*) Los herederos son responsables por su cuota del legado. (*) Revocación de los legados: Revocando los testamentos (*) Testamenti Facti Activa: Es la capacidad para otorgar testamento (*) Recordar: La sucesión mortis causa es siempre testamentaria (Es la universal la que puede tener o no un testamento).

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