PETRVS La jurisprudencia en el derecho romano 4-IV-12

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN

LICENCIATURA EN DERECHO

PONENCIA: LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ROMANO. Un legado del Derecho clásico

PRESENTA PEDRO URIEL MORALES ANDRADE

LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ROMANO Un legado del Derecho clásico

Sumario I. Generalidades de la Jurisprudencia. II. Inicios de la Jurisprudencia. III. La Jurisprudencia en el Derecho clásico IV. La escuela sabiniana o casiana. V. La escuela proculeyana. VI. Casos controvertidos de casianos y proculeyanos. VII. Letargo de la Jurisprudencia.

1. GENERALIDADES DE LA JURISPRUDENCIA.

Ulpiano sostuvo acerca de la jurisprudencia que: Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia1. (Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto). La palabra iurisprudentia proviene de dos vocablos latinos ius, iuris que significa derecho2 y de prudentia, prudentiae que significa conocimiento, competencia, prudencia, sagacidad3. Sin embargo, más allá de la etimología de la palabra, entraña un significado filosófico que los romanos toman de los griegos φρόνησις y σωφροσύνη, que los romanos tradujeron con las voces latinas prudentia y sapientia; no se aplican a aquel que sólo sabe, sino a aquel que sabe y sabe qué hacer. Aristóteles dice “lo propio del prudente consiste en poder deliberar acertadamente, llamamos prudentes a los que calculan bien lo conveniente que no es objeto del arte y así podría decirse que prudente es aquel que sabe deliberar”4. En Derecho ha de ser jurisprudente el que sabe deliberar con base en la razón, lo que conviene hacer conforme a la ley. Su labor, asimilada después por casi todos los

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D. 1, 1, 10, 2; Inst. 1, 1, 1; Gai. 1, 7. Como se refiere en D. 1, 1, 1: Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat... (Conviene que el que haya de estudiar el Derecho conozca primero de dónde proviene la palabra ius derecho). La palabra Derecho proviene de directum, cuyo significado denota la idea moralizante de que conducta justa es aquella que sigue el camino recto. Cfr. D’Ors, Rudolf, Instituciones de Derecho privado romano, Historia y Sistemas, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2006. §12. 3 Pimentel Álvarez, DLEEL. s. v. prūdentĭa. 4 Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica, el paradigma de la racionalidad y la ciencia del Derecho. Instituto de investigaciones jurídicas UNAM México, 2003. p. 92. 2

ordenamientos jurídicos, es muy propia y original del Derecho romano. Se basa en las siguientes características:

1) Gratuidad. La actividad más importante del estudioso del Derecho era el dar responsa sin cobro alguno, por lo que al principio solían dedicarse a esta ciencia personas de la nobilitas, lo que lo diferencia del orator (abogado), a quien sí se le retribuye con honorarios. 2) Auctoritas. Las personas que dan responsa lo hacen fundadas en aquel saber socialmente reconocido, un ejemplo lo apreciamos en las Instituciones de Justiniano …quorum omnium sententiae et opiniones eam auctoritatem tenebant ut iudici recedere a responso eorum non liceret, ut est constitutum5. (...todas cuyas sentencias y opiniones tenían tal autoridad que no era lícito a un juez apartarse de la respuesta de aquellos, según se haya establecido). 3) Publicidad. En un principio la Jurisprudencia que elaboraban los pontífices se hacía en secreto como lo relata un pasaje del Digesto…et quidem ex omnibus, qui scientiam nancti sunt, ante Tiberium Coruncanium publice professum neminem traditur: ceteri autem ad hunc vel in latenti ius civile retinere cogitabant solumque consultatoribus vacare potius quam discere volentibus se praestabant6. (...Y a la verdad de todos los que alcanzaron esta ciencia dícese que nadie la profesó públicamente antes que Tiberio Coruncanio, pues los demás anteriores a éste procuraban mantener en secreto el Derecho civil y solamente se prestaban a dar consultas, más bien que a enseñar a los que querían aprenderlo)7. 4) Independencia. El jurisconsulto es una persona que no se encuentra, hasta su decadencia, al servicio de la República y posteriormente del Imperio, ejerce su actividad libremente, lo que le permite ser objetivo porque adopta una decisión correcta sin temor reverencial alguno.

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Inst. 1, 2, 8. D. 1, 2, 2, 35. 7 Posteriormente algunos juristas continúan con este principio, Sexto Aelio cónsul en el 198 publica el ius Aelianum (tripertita), aunque antes, en el 300 a. de J.C. Gneo Flavio había publicado un conjunto de fórmulas procesales, llamadas ius Flavianum. 6

La actividad del jurisprudente se resume en tres: respondere, agere y cavere. Respondere: es dar respuesta a problemas jurídicos planteados. Así se lo define Gayo en sus Institutiones: Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum erat iura condere…8 (respuestas de los jurisconsultos son las sentencias y opiniones de aquellos a quienes se había permitido fijar el Derecho…). Agere: llevar, conducir, guiar, como bien aclara Padilla Sahagún, originalmente el verbo agere se refiere en Derecho, a la asesoría jurídica que presta un jurista a quien le consulta, también tiene el sentido de actuación en un proceso9. Cabe aclarar que esta labor es más propia del orator o advocatus, asistente, abogado, defensor, cuyo conocimiento es más bien sobre oratoria que sobre Derecho, por lo cual éste también acudía al jurisprudente para poder realizar su defensa. Cavere: entraña el aconsejar, sea en actos privados, como la elaboración y redacción de contratos, testamentos etc., o en actos públicos, por ejemplo, en la elaboración del álbum del pretor o del edil, en el consejo a un iudex para la emisión de su sentencia, o bien, el consejo al que regularmente recurrieron los emperadores para tomar decisiones.

II. INICIOS DE LA JURISPRUDENCIA. En la época arcaica (753 a de J.C. al 130 a. de J.C.) la jurisprudencia se depositó en el colegio de los pontífices, éstos fueron los primeros jurisconsultos, cuyos conocimientos se relacionaban con la religión y la astrología, su saber abarcaba el Derecho sacro y el calendario, sabían de los días hábiles (dies fasti) e inhábiles (dies nefasti) para litigar. D. 1, 2, 2, 6: …et ita eodem paene tempore tria haec iura nata sunt: lege duodecim tabularum ex his fluere coepit ius civile, ex isdem legis actiones compositae sunt. omnium tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis. Et fere populus annis prope centum hac consuetudine usus est. (... Y de este modo, casi a un mismo tiempo, nacieron estos tres derechos las

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Gai. 1, 7; Inst. 1, 2, 8. Padilla Sahagún, Gumesindo, Derecho romano, 4ª ed., McGraw-Hill, México 2004. DR. §88.

leyes de las doce tablas, de ellas comenzó a derivarse el Derecho civil; de las mimas se formaron las acciones de la ley. Pero la ciencia de todas ellas y las de interpretarlas y las acciones residían en el colegio de los pontífices, de los cuales cada año se nombraba uno que presidiese el conocimiento de las causas particulares y esta costumbre siguió el pueblo casi por espacio de 100 años).

Esta interpretación de los pontífices, como observa Eugène Petit, estaba colocada en apariencia por sus funciones religiosas, empero, fuera del Derecho privado estaban obligados a tocar una multitud de materias jurídicas que tenían conexión con el ius sacrum: la adrogatio, la devolución de los sacra privata en caso de sucesión, la confarreatio, la determinación de las res religiosae y otras 10. Además de que los plebeyos estaban obligados a plantear sus controversias a los pontífices. Sin embargo, aunque la Jurisprudencia en este período existía, no fue sino hasta que ocurrieron dos sucesos que determinarían su esplendor y con ello el del Derecho clásico: el edictum del magistrado y la publicidad de la Jurisprudencia. La pretura, institución que sirvió para administrar justicia y con ello colmar las lagunas existentes en el ius civile, aportó mucho al Derecho civil rígido, con la evolución que hizo a través del ius honorarium, un Derecho flexible, y aquello fue porque su labor se centró en la equidad, en ajustar el Derecho a las exigencias que la misma praxis social requería. Esta actividad se vio frenada cuando Adriano en el año 130 d. J.C.11 encarga al jurista Salvio Juliano la elaboración del edictum perpetuum urbano y peregrino, pues el imperio cada día más fuerte no podía permitir que otro poder independiente mermara su soberanía12, así la actividad creadora del pretor termina y el Derecho se produce ahora por la Jurisprudencia y las constituciones de los príncipes. Como se explicó anteriormente en los principios de la jurisprudencia, la segunda causa de auge de la Jurisprudencia clásica fue la publicidad de dicha actividad.

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Petit, Eugène, Derecho Romano, 22ª ed., Porrúa, México, 2006. DR. p. 43. Dicho edicto fue ratificado por senadoconsulto cuya obligación impone al pretor de no modificarlo, facultad reservada al emperador. cc. Tanta 18 y Dedoken 18. 12 Sohm, Rudolf, Instituciones de Derecho privado romano, Historia y Sistemas, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2006. IDPR, §14. 11

III. LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO CLÁSICO

En la primera etapa de la época clásica, llamada por algunos preclásica (130 a. de J.C. al 30 a. de J.C.) los primeros juristas que sobresalen entre muchos citados en las fuentes son:

1) Quinto Mucio Escévola el Augur. Cónsul en el 117, Cicerón en tres de sus obras refiere a Escévola el Augur, como interlocutor, además de que menciona que a pesar de su edad y estado de salud, siempre estaba dispuesto a escuchar a quien le pedía consulta, dice que era siempre el primer hombre en llegar a la curia. 2) Quinto Mucio Escévola el Pontífice. Cónsul en el 95, es el primero en escribir un tratado sistemático del Derecho en una obra de 18 tomos Libri iuris civilis, divide y ordena su obra por normas y categorías, distingue claramente en sus estudios las instituciones jurídicas 13. 3) Cayo Aquilio Galo. Pretor en el 66, discípulo de Mucio el Pontífice, refiere Servio que fue el de más autoridad entre el pueblo 14. Tuvo un gran pragmatismo jurídico, a él se deben figuras como la actio de dolo, exceptio doli, actio in factum de fraude, stipulatio aquiliana, etc. 4) Servio Sulpicio Rufo. Cónsul en el 51, fue instruido mayormente por Galo, tuvo gran fama por la cantidad de sus obras, como por las de sus discípulos. Interesante resulta el pasaje en el Digesto en que se relata que Servio consulta a Quinto Mucio y éste lo reprende tras haberle explicado sin lograr ser comprendido y, sintiéndose avergonzado por ello, se dedicó arduamente al Derecho civil dejando un legado de 180 libros15. 5) Publio Alfeno Varo. Cónsul sufecto en el 39, fue uno de muchos discípulos de Servio, se dedicó a escribir obras y tuvo gran autoridad16.

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D. 1, 2, 2, 41. D. 1, 2, 2, 42. 15 D. 1, 2, 2, 42 y 43. 16 D. 1, 2, 2, 44. 14

Esta etapa se caracterizó por cimentar los pilares de una Jurisprudencia científica, tomada de la filosofía griega, como apunta Rolando Tamayo y Salmorán: …el resultado más asombroso de este impacto cultural fue precisamente el desarrollo de la jurisprudencia romana dentro del marco de la ciencia griega, fue de Aristóteles de quien los jurisconsultos romanos aprendieron estos métodos…agrega después, ἐπιστήμη se traduce scientia y por scientia los romanos entendían la sistematización de una disciplina en genera y partes mediante la aplicación de los dos métodos usados por lógicos y geómetras, primeramente la observación de hechos singulares ἐμπειρία, para obtener por inducción ἐπαγωγή definiciones ὅροι, hipótesis ὑποθέσεις, conceptos ὅρισμοι hasta alcanzar los (primeros) principios de una ciencia particular. Y en segundo lugar deducción de nuevos enunciados a partir de estas premisas 17.

Aunado a lo anterior, aparece en Roma una doctrina filosófica que impera en el actuar de la sociedad, “el estoicismo, la que agradaba a los ilustres romanos, adeptos a su severa moral y sus elevadas doctrinas, que enseñan a amar la virtud por sí misma. Los jurisconsultos encontraron en el estoicismo una nueva noción, la de un Derecho fundado en la razón y superior a las leyes escritas”18. El estudio del Derecho había levantado cuestiones delicadas que empezaron a crear disidencias entre los jurisconsultos, los de renombre comenzaron a defender sus ideales y a éstos se les unieron los discípulos que los siguieron19; al término de esta época, surge la etapa de oro, la época clásica central (30 a. de J.C. al 130 d. de J.C.) y así el nacimiento de la escuela casiana o sabiniana y de la escuela proculeyana por los albores del siglo II y principios del III, esto es, durante el reinado de los antoninos y de los severos.

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Tamayo y Salmorán, RAJ. p. 100. Petit, DR. p. 44. 19 Al respecto resulta interesante la explicación de Petit: “Conviene no olvidar que los jurisconsultos romanos también fueron grandes maestros, y que bajo el imperio se logro abrir escuelas permanentes stationes, donde el maestro exponía las varias doctrinas o planteaba controversias jurídicas a las que respondían los discípulos”. Petit, DR. p. 53. n. 5. 18

IV. LA ESCUELA SABINIANA O CASIANA20.

Los juristas que pertenecen a esta escuela son: 1) Cayo Ateyo Capitón. Cónsul en el 5 d. de J.C. favorito del emperador Augusto21. 2) Masurio Sabino. Sucede a Capitón, le es concedido el ius respondendi por Tiberio a los 50 años, se menciona en las fuentes que no tuvo grandes bienes, pero era sostenido por sus discípulos22. Fue el más célebre de esta escuela a la que da su nombre. 3) Cayo Casio Longino. Discípulo de Sabino, fue cónsul sufecto en el 30 d. de J.C. ejerció la pretura, procónsul en Asia en el 40 d. de J.C. junto con Sabino da su nombre a la escuela. Es desterrado por Nerón a Cerdeña, acabó sus días habiéndole levantado el destierro Vespasiano23. 4) Celio Sabino. Cónsul sufecto en el 69 d. J.C. tuvo gran autoridad en tiempos de Vespasiano24. 5) Lucio Javoleno Prisco. Cónsul sufecto en el 86 d. de J.C. perteneció al consilium de Trajano, gobernador en el 90, pontífice máximo, procónsul en África, tuvo el ius respondendi. 6) Salvio Juliano. Discípulo de Javoleno, fue cónsul en el 148 y 175 d. de J.C. gobernador de varias provincias, perteneció al consilium de Adriano, quien en el año 130 d. de J.C. le encomienda elaborar el edictum perpetuum. Es el jurista más relevante de la escuela Sabianiana.

V. LA ESCUELA PROCULEYANA.

Los miembros de la escuela proculeyana son:

En las fuentes es más frecuente la denominación de casianos que la de sabinianos. D’Ors hace notar que se les denomina cassiani en D. 1, 2, 2, 52; 39, 6, 35, 3; 47, 2, 18 y sabiniani en D. 24, 1, 11, 3; 41, 1, 11. D’Ors, DPR. §43. 21 D. 1, 2, 2, 47. 22 D. 1, 2, 48-50. 23 D. 1, 2, 2, 51 y 52. 24 D. 1, 2, 2, 53. 20

1) Labeón. Instruido en los principios de Trebacio, rechaza el consulado que le ofrece Augusto, pues era de ideas firmes y republicanas. Memorable es lo que se menciona en las citas sobre este jurista: pasa 6 meses escribiendo y 6 meses los dedicaba a realizar respuestas a consultas planteadas, dejando un total de 400 volúmenes. Es el jurista más relevante de esta escuela 25. Del que se tienen muchas citas y referencias de otros juristas en el corpus iuris civilis. 2) Marco Coceio Nerva Pater. Sucede a Labeón, cónsul y curator aquarum, se suicidó en el año 33 d. de J.C. es referido por sus discípulos con gran respeto. 3) Marco Coceio Nerva Filius. Cónsul suffectus y praetor designatus. Padre del emperador Nerva. 4) Próculo. Dio el nombre a esta escuela iniciada por Labeón, es más conocido por citas de otros juristas que por sus propias obras, a pesar de ello, fue de grandísima autoridad26. 5) Pegaso. Cónsul sufecto y praefectus urbi en época de Vespasiano27, fue un jurista tan erudito que se decía que no era un hombre, sino un libro, posiblemente fue cónsul en el 73 d. de J.C. cuando se dictó el senadoconsulto Pegasiano. 6) Publio Juvencio Celso. Su padre pertenece también a esta escuela, fue cónsul en el 107 y por segunda ocasión en el 129 d. de J.C.28, gobernador de Tracia, miembro del consilium de Adriano. A él se debe el senadoculsulto Juvenciano. 7) Lucio Neracio prisco. Cónsul sufecto en el 87 d de J.C. también pertenece al consilium de Trajano

VI. CASOS CONTROVERTIDOS ENTRE CASIANOS Y PROCULEYANOS

No se sabe con certeza la razón de la diferencia de pareceres de estas escuelas, algunos autores consideran que dicha diferencia no obedece a motivos ideológicos, más bien se trata de una simple cuestión de adhesión personal a un maestro29; sin embargo, sí se sabe que

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D. 1, 2, 2, 47. D. 1, 2, 2, 52. 27 D. 1, 2, 2, 53. 28 D. 1, 2, 2, 53. 29 D’Ors, X, Antología de textos jurídicos de Roma, akal/clásica Madrid, 2001. p. 279. 26

existió, tal como refiere Pomponio en D. 1, 2, 2, 47: …hi duo primum veluti diversas sectas fecerunt... (éstos dos fueron los que primeramente crearon como dos sectas... y agrega después en D. 1, 2, 2: .... sed Proculi auctoritas maior fuit, nam etiam plurimum potuit: appellatique sunt partim Cassiani, partim Proculiani, quae origo a Capitone et Labeone coeperat”. (Pero la autoridad de Próculo fue mayor, porque también tuvo grandísimo poder, y unos se llamaron Casianos y otros proculeyanos, cuya división comenzó a tener origen en Capitón y Labeón). Así comienza una rivalidad jurídica que se va acentuando cada vez más. Si bien es cierto que las responsa emitidas por los juristas no eran obligatorias, también lo era que el juez podía tomar la decisión del que mejor le pareciera30, y es así como en las fuentes se nos refieren múltiples casos en los que se denota el parecer de ambas escuelas. Entre los más célebres se encuentran en las siguientes materias:

1) Especificación, Gai. 2, 79; Inst. 2, 1, 25; D. 41, 1, 7, 7 D. 41, 1, 7, 7 (Gai. 2 Rer. Cott): Cum quis ex aliena materia speciem aliquam suo nomine fecerit, nerva et Proculus putant hunc dominum esse qui fecerit, quia quod factum est, antea nullius fuerat. sabinus et cassius magis naturalem rationem efficere putant, ut qui materiae dominus fuerit, idem eius quoque, quod ex eadem materia factum sit, dominus esset, quia sine materia nulla species effici possit: ...est tamen etiam media sententia recte existimantium, si species ad materiam reverti possit, verius esse, quod et Sabinus et Cassius senserunt, si non possit reverti, verius esse, quod Nervae et Proculo placuit...

Cuando alguno hubiere hecho alguna cosa con materia de otro, opinan Nerva y Próculo, que es dueño el que la hubiere hecho, porque lo que se hizo no había sido antes de nadie. Sabino y Casio opinan que la razón natural hace más que el mismo que haya sido dueño de la materia sea también dueño de lo que se haya hecho de la misma materia, porque sin la materia no se podría hacer ninguna cosa ...pero hay también la opinión intermedia de los que juzgan, con razón, que si la cosa pudiera convertirse en la materia es más verdadero lo que opinan Casio y Sabino; y si no pudiera convertirse, que es más verdadero lo que les pareció bien a Nerva y Próculo...

Siendo la especificación, un modo de apropiación posesoria, en la que una persona obtiene un nuevo objeto por la transformación de la materia prima que es propiedad de otra, los casianos o sabinianos partían de que la nova species pertenece al mismo propietario de la 30

Esto cambia cuando es otorgado el ius respondendi por el Emperador, cuyas sentencias emitidas por juristas ahora imponen obligación de acatarse. Y si éstas son discordantes deberá proceder conforme a su arbitrio. Gai. 1, 7; Inst. 1, 2, 8.

materia prima, argumentando que sin ésta no existiría aquélla. Los proculeyanos afirman que pertenecerá al transformador, pues al tratarse de una nova species no puede decirse que tenga un dueño anterior que aquel que le dio origen. Sin embargo, esta discrepancia, como lo refiere la propia cita, es superada al establecerse el criterio de que, si la nova species puede volver al estado en que se encontraba pertenece al dueño de la materia, de no suceder así, será del especificante.

2) Accesión. D. 6, 1, 23, 4 y 5; 34, 2, 19, 13; h.t., 29, 1; 41, 1, 26 pr.; h.t., 27, 2 D. 41, 1, 27, 2 (Pomp. 30 ad Sab). Cum partes duorum dominorum ferrumine cohaereant, hae cum quaereretur utri cedant, Cassius ait pro portione rei aestimandum vel pro pretio cuiusque partis. sed si neutra alteri accessioni est, videamus, ne aut utriusque esse dicenda sit, sicuti massa confusa, aut eius, cuius nomine ferruminata est. sed Proculus et Pegasus existimant suam cuiusque rem manere.

Cuando partes que son de dos dueños estuvieren unidas por soldaduras, si se preguntase a cuál de los dos cederán aquéllas, dice Casio que se ha de hacer la estimación con arreglo a la porción de la cosa, o conforme al precio de cada parte. Pero si ninguna es accesoria de la otra, veamos si se haya de decir que es de uno y de otro, como una masa confusa o de aquel en cuyo nombre fue soldada. Mas opinan Próculo y Pegaso que la cosa permanece siendo de cada cual31. D.34.2.29.1 (Flor. 11 Inst.): Utra autem Pero se ha de estimar por la vista, y por el utrius materiae sit accessio, visu atque usu uso de la cosa y por la costumbre del padre rei, consuetudinis patris familias de familia (al tratarse de legados) cuál de las aestimandum est. dos materias sea accesión de la otra. Caso similar de apropiación posesoria es la accesión, esto es, cuando dos o más cosas de distinto dueño y con independencia material se incorporan, de esta manera, para determinar quién será el propietario, surgen dos criterios. Según los sabinianos, será el dueño de la cosa cuyo valor o porción de las que se incorporan sea mayor. Los proculeyanos contradicen al sostener que no importa el valor ni la dimensión de aquéllas, sino el uso de las cosas para decidir cuál es la cosa principal y cuál accesoria.

3) Preterición. Gai. 2, 123; Inst. 2, 13 pr.

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Debe aclararse que este texto se refiere en el principium al caso de una accesión, esto es, el que una cosa principal se une a otra accesoria, e in fine, al caso en que las cosas se incorporan, sin que exista una principal y otra accesoria, como se da en la unión de líquidos (confusio) o de sólidos (commixtio) y que de ocurrir, como sucede en la aleación de oro y bronce, surge una copropiedad pues no pueden separarse.

Gai. 2, 123: Item qui filium in potestate habet, curare debet, ut eum uel heredem instituat uel nominatim exheredet; alioquin si eum silentio praeterierit, inutiliter testabitur: adeo quidem, ut nostri praeceptores existiment, etiam si uiuo patre filius defunctus sit, neminem heredem ex eo testamento existere posse, scilicet quia statim ab initio non constiterit institutio; sed diuersae scholae auctores, si quidem filius mortis patris tempore uiuat, sane impedimento eum esse scriptis heredibus et illum ab intestato heredem fieri confitentur; si uero ante mortem patris interceptus sit, posse ex testamento hereditatem adiri putant, nullo iam filio impedimento; quia scilicet existimant non statim ab initio inutiliter fieri testamentum filio praeterito.

Igualmente el que tiene un hijo bajo potestad debe tener cuidado, o de instituirle heredero, o de desheredarle expresamente; en otro caso, si le hubiese preterido con el silencio, habrá testado inútilmente, hasta el punto ciertamente que nuestros maestros 32 estiman que, incluso si el hijo ha muerto en vida del padre, nadie puede ser heredero en virtud de ese testamento, a saber, porque desde el mismo la institución (de heredero) no es válida; pero los autores de la otra escuela reconocen que si el hijo vive en el momento de la muerte del padre, es verdad que él es impedimento para los instituidos herederos y que él se hace heredero legítimo, pero si él muere antes de la muerte del padre piensan que la herencia puede ser adida en virtud de testamento, no siendo ya impedimento el hijo, porque consideran que el testamento, a causa de la preterición del hijo no se hace inútil desde el principio.

En materia de sucesión testamentaria, se establecía que el de cuius debe incluir en su testamento a los hijos que tiene bajo potestas, si no desea hacerlo, puede excluirlos expresamente sea en forma nominal o en conjunto, sin embargo, si no los deshereda expresamente incurre en preterición, por lo cual habrá testado inútilmente; la preterición es un motivo de nulidad. En este orden de ideas, los sabinianos alegan que si el hijo muere en vida del padre, nadie se hace heredero en virtud del testamento, puesto que es nulo desde el principio, caso contrario los proculeyanos estiman que la herencia puede ser adida, puesto que la preterición del hijo no hace inútil el testamento desde el principio, en este caso aquellas personas instituidas podrán llegar a ser herederas.

4) Eficacia del legado por vindicación. Gai. 2, 193-195; Gai. 2, 195: In eo solo dissentiunt Los jurisprudentes difieren sólo en esto, que prudentes, quod Sabinus quidem et Cassius Sabino y Casio y nuestro demás maestros ceterique nostri praeceptores, quod ita que lo así legado se hace del legatario 32

Gayo en sus instituciones se declara partidario de la escuela Sabiniana, por ello es común en sus citas que él se refiera a los Sabinianos como nostri praeceptores, (nuestros maestros).

legatum sit, statim post aditam hereditatem putant fieri legatarii, etiamsi ignoret sibi legatum esse, sed postea quam scierit et spreuerit legatum, proinde esse atque si legatum non esset; Nerua vero et Proculus ceterique illius scholae auctores non aliter putant rem legatarii fieri, quam si uoluerit eam ad se pertinere: sed hodie ex diui Pii Antonini constitutione hoc magis iure uti uidemur, quod Proculo placuit; nam cum legatus fuisset Latinus per uindicationem coloniae, ‘Deliberent’, inquit, ‘decuriones, an ad se uelint pertinere, proinde ac si uni legatus esset’.

inmediatamente después de adida la herencia, aunque ignore que le ha sido legado, pero que si después lo sabe y no acepta el legado es como si no hubiese legado, pero Nerva y Próculo y los restantes maestros de esa escuela piensan que la cosa se hace del legatario tan solo si quiera que esa cosa le perteneciera, pero hoy en virtud de una constitución del divino Antonio Pío, usamos más ese derecho que pareció bien a Próculo, pues como un latino hubiese legado por vindicación a una colonia, dijo el emperador: deliberen los decuriones si quieren que les pertenezca, como si le hubiese legado a un particular.

Los legados en Derecho romano son una disgregación de la herencia, por lo que el testador dispone que sea dado algo a otro, de lo que en su totalidad habrá de ser del heredero 33. Había varios tipos de legados, uno de ellos era el legado per vindicationem, en el que se atribuye directamente la propiedad al legatario sin que se requiera la intervención del heredero. Los sabinianos decían que el legatario adquiere inmediatamente el derecho real desde que el heredero hace adición de la herencia pudiendo repudiar posteriormente el legado, para los proculeyanos, la adquisición se supedita a la aceptación del legatario, mientras no declare que lo acepta el legado es una res sine domino.

5) Condición en el legado vindicatorio. Gai. 2, 200. Gai. 2, 200: Illud quaeritur, quod sub condicione per uindicationem legatum est, pendente condicione cuius esset: nostri praeceptores heredis esse putant exemplo statuliberi, id est eius serui, qui testamento sub aliqua condicione liber esse iussus est, quem constat interea heredis seruum esse; sed diuersae scholae auctores putant nullius interim eam rem esse; quod multo magis dicunt de eo, quod sine condicione pure legatum est, antequam legatarius admittat legatum.

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D. 30, 116 pr.

Se pregunta de quién es lo que ha sido legado por vindicación bajo condición, mientras la condición está pendiente. Nuestros maestros piensan que es del heredero, a ejemplo del estatulibero, esto es, de aquel esclavo que ha sido manumitido en el testamento bajo alguna condición, el cual consta que hasta en tanto, es esclavo del heredero, pero los autores de la escuela contraria consideran que entretanto aquella cosa es de nadie; y con más razón lo dicen de aquello que ha sido legado puramente, y

sin condición antes de que el legatario acepte el legado Otro motivo de discrepancia surge en este mismo legado vindicatorio, cuando se lega bajo condición34, en este sentido las escuelas respetan el parecer que habían tenido sobre la manumisión testamentaria del statuliber35, así los casianos dicen que mientras no se cumpla la condición el legado es del heredero, los proculeyanos manifiestan que es una cosa sin dueño.

6) Legado por percepción. Gai. 2, 217 y 221 Gai. 2, 217: Sed nostri quidem praeceptores nulli alii eo modo legari posse putant nisi ei, qui aliqua ex parte heres scriptus esset. praecipere enim esse praecipuum sumere; quod tantum in eius persona procedit, qui aliqua ex parte heres institutus est, quod is extra portionem hereditatis praecipuum legatum habiturus sit. Gai. 2, 221: Sed diuersae scholae auctores putant etiam extraneo per praeceptionem legari posse, proinde ac si ita scribatur: TITIVS HOMINEM STICHVM CAPITO, superuacuo adiecta PRAE syllaba; ideoque per uindicationem eam rem legatam uideri: quae sententia dicitur diui Hadriani constitutione confirmata esse.

Pero nuestros maestros piensan que no puede legarse de este modo a ningún otro sino aquel que ha sido heredero en alguna cuota (de la herencia) pues percepción es tomar con antelación, lo cual sólo procede en la persona de aquel que ha sido instituido heredero en alguna cuota, porque éste además de la porción de la herencia ha de tener con antelación lo legado. Pero los autores de la escuela contraria juzgan que también puede legarse por percepción a un extraño como cuando se dispone así QUE TICIO COJA AL ESCLAVO ESTICO, siendo superflua la silaba añadida PRE y así esa cosa parece legada por vindicación, esta opinión se dice que ha sido confirmada por una constitución del divino Adriano.

Un segundo tipo es el legatum per praeceptionem 36, en el que se dispone que uno de los herederos adquiera un legado antes de la partición de la herencia. Caso que sólo puede darse, según los casianos, cuando se es heredero en una parte de la herencia, pues la esencia de este legado es tomar con antelación por legado a su porción de herencia; sin embargo, el

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Se entiende por condición todo acontecimiento fututo e incierto del cual depende la eficacia o ineficacia de una declaración jurídica. 35 Por testamento se puede dar la libertad al esclavo, cuando es bajo condición se llama a éste statuliber, “porque tiene estatuida su libertad” hasta en tanto la cumpla, el esclavo pertenece al heredero. 36 praeceptio se traduce como “adelantarse”, en este caso, adelantarse a la adjudicación de herencia.

emperador Adriano confirma el parecer de los proculeyanos que sostienen que sí es posible legar a extraños, caso en el cual se entenderá como un legado per vindicationem.

7) El precio en la compraventa, no en la permuta. Gai. 3, 140; Inst. 3, 23, 1-2 D. 18, 1, 1, 1 Inst. 3, 23, 2: Item pretium in numerata pecunia consistere debet. nam in ceteris rebus an pretium esse possit, veluti homo aut fundus aut toga alterius rei pretium esse possit, valde quaerebatur. Sabinus et Cassius etiam in alia re putant posse pretium consistere: unde illud est quod vulgo dicebatur, per permutationem rerum emptionem et venditionem contrahi, eamque speciem emptionis venditionisque vetustissimam esse:... Diversae scholae auctores contra sentiebant, aliudque esse existimabant permutationem rerum, aliud emptionem et venditionem. alioquin non posse rem expediri, permutatis rebus, quae videatur res venisse et quae pretii nomine data esse: nam utramque videri et venisse et pretii nomine datam esse, rationem non pati. Sed Proculi sententia, dicentis permutationem propriam esse speciem contractus a venditione separatam...

Además, el precio debe consistir en dinero, porque se cuestionaban mucho si el precio podía consistir en las demás cosas, como por ejemplo, si un hombre, un fundo, o una toga pudiera ser el precio de otra cosa. Sabino y Casio opinan que el precio puede consistir también en otra cosa, de donde aquello que vulgarmente se decía que la compra y la venta se verificaban por la permuta de cosas y que esta especie de compra y venta era la más antigua ...los autores de la escuela opuesta opinaban al contrario y juzgaban que una cosa era la permuta de objetos y otra la compraventa, que de otro modo no se puede distinguir en las cosa permutadas, cuál se entienda haberse vendido y cuál haberse dado a título de precio. Pero con razón prevaleció la opinión de Próculo, que decía que la permuta es una especie propia de contrato distinta de la compraventa...

La compraventa es un contrato consensual por el que una parte venditor se obliga a entregar una merx a otra persona denominada emptor a cambio de un pretium. En dicho tema la discusión radica en que si el precio puede ser pagado por otra cosa, caso en el cual asientan sabinianos y no estrictamente con dinero como defienden los proculeyanos. Esta última es la que prevalece, pues aquéllos tratan de argumentar que en su origen las cosas se adquirían a cambio de otras, pues lo que a uno le faltaba a otro le sobraba 37; sin embargo, desde la aparición del dinero se hace la distinción entre merx y pretium, de esta manera, la permuta va adquiriendo los elementos propios de un contrato38.

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D. 18, 1, 1, pr. Así pasa al Corpus Iuris Civilis como contrato innominado D. 19, 5, 5, 1

8) Sobre la determinacion del precio en la compraventa. Gai. 3, 140 Gai. 3, 140: Pretium autem certum esse debet. Nam alioquin si ita inter nos conuenerit, ut quanti Titius rem aestimauerit, tanti sit empta, Labeo negauit ullam uim hoc negotium habere; cuius opinionem Cassius probat. Ofilius et eam emptionem et uenditionem esse putauit; cuius opinionem Proculus secutus est.

El precio empero, debe ser cierto, pues de otro modo, como si conviniesen las partes en que lo estime Ticio, es nulo el contrato en opinión de Labeón admitida también por Casio, pero Ofilio lo cree válido, cuya opinión es seguida por Próculo.

Por lo que respecta a este punto, el motivo de discrepancia radica en que los sabinianos niegan la eficacia de la compraventa cuando el precio se somete a un tercero, según ellos debe estar determinado desde el pincipio, razón que sí admiten los proculeyanos.

9) Dación en pago.Gai. 3, 168, Inst. 3, 29 pr.; D. 30, 26, 2 Gai. 3, 168: Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius, quod debeatur. unde quaeritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio soluerit, utrum ipso iure liberetur, quod nostris praeceptoribus placuit, an ipso iure maneat obligatus, sed aduersus petentem per exceptionem doli mali defendi debeat, quod diuersae scholae auctoribus uisum est.

La obligación se extingue principalmente por el pago de aquello que es debido, por ello se pregunta, si alguien, consintiéndolo el acreedor hubiese pagado una cosa por otra, acaso se libera en virtud del propio derecho lo que pareció bien a nuestros maestros, o permanece obligado en virtud del propio derecho, pero debe ser defendido frente al que reclama con una excepción de dolo malo, lo que pareció a los autores de la escuela contraria.

La datio in solutum, es una forma de liberarse de la obligación ipso iure39, en la que el deudor puede aliud pro alio solvere, pagar una cosa por otra, pero sólo con el consentimiento del acreedor, es por ello que los sabinianos sostienen que se trata de un modo ipso iure y por tanto de carácter liberatorio absoluto, mientras que los proculeyanos le dan el carácter de ope exceptionis, es decir, protege al deudor con una excepción tendiente a paralizar las acciones del acreedor que pretenda reclamar posteriormente.

10) Adquisicion de la posesión. D. 41, 2, 3, 3; h. t. 51

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En estos casos la obligación se extingue por el mismo derecho, completamente, así por ejemplo, si una persona se obliga al pago de cierta cantidad, se libera por el mismo derecho con el pago de aquélla.

D. 41, 2, 3, 3 (Paul. 54 ad Ed): Neratius et Proculus et solo animo non posse nos adquirere possessionem, si non antecedat naturalis possessio. ideoque si thensaurum in fundo meo positum sciam, continuo me possidere, simul atque possidendi affectum habuero, quia quod desit naturali possessioni, id animus implet. Ceterum quod brutus et manilius putant eum, qui fundum longa possessione cepit, etiam thensaurum cepisse, quamvis nesciat in fundo esse, non est verum: is enim qui nescit non possidet thensaurum, quamvis fundum possideat. sed et si sciat, non capiet longa possessione, quia scit alienum esse. quidam putant Sabini sententiam veriorem esse nec alias eum qui scit possidere, nisi si loco motus sit, quia non sit sub custodia nostra: quibus consentio.

Neracio y Próculo dicen que no podemos adquirir la posesión con sólo el ánimo, si no precediera la posesión natural y por esto si yo supiera que hay un tesoro depositado en mi fundo, lo poseo inmediatamente que tuviere la intención de poseerlo; porque el ánimo suple lo que falte a la posesión natural. Mas no es verdad lo que opinan Bruto y Manlio que el que adquirió un fundo por larga posesión adquirió también el tesoro, aunque no sepa que lo hay en el fundo; porque el que no lo sabe, no posee el tesoro, aunque posea el fundo, pero aunque lo sepa, no lo adquirirá por larga posesión, porque sabe que es de otro; algunos piensan que es más verdadera la opinión de Sabino y que el que lo sabe no lo posee de otra suerte si no hubiera sido cambiado de lugar, porque no estaría bajo nuestra custodia; con lo que estoy de acuerdo.

Deben concurrir dos elementos para que la posesión se haga efectiva, éstos son el corpus, aquella tenencia material, objetiva o de hecho, que tiene una persona sobre una cosa y el animus, la intención, la voluntad o elemento subjetivo, estos elementos por lo general debían concurrir; sin embargo, pueden presentarse por separado como en este caso; ambas escuelas coinciden en que no basta el elemento subjetivo para que pueda materializarse la posesión sobre el tesoro, aunque los proculeyanos afirman que el que posee un fundo, en que se sabe que hay un tesoro, posee también el tesoro, sólo con la intención de hacerlo, así dicen que lo que falta a la tenencia material (corpus) lo suple la intención (animus), los sabinianos sostienen en que no basta la intención y dan a la tenencia material mayor importancia, radicada en el cambio de lugar del tesoro.

11) Abandono de la posesión. D. 41, 7, 2 pr. D.41.7.2.1 (Paul. 54 ad Ed.): Sed Proculus non desinere eam rem domini esse, nisi ab alio possessa fuerit: iulianus desinere quidem omittentis esse, non fieri autem alterius, nisi possessa fuerit, et recte.

Pero dice Próculo que esta cosa no deja de ser de su dueño (si éste la abandona) si no fuere poseída por otro; y Juliano que ciertamente dejaba de ser del que la abandona, pero que no se hacía de otro a no ser que fuere poseída y con razón.

Tal y como se adquiere la posesión, mediante corpus o el animus es como también puede perderse40, dicho en otras palabras, cuando se pierde la tenencia material y la intención. Así cuando una persona abandona una cosa, dicen los casianos que deja de ser poseedor de la cosa y ésta se vuelve res nullius hasta en tanto otro la adquiera, opinión contraria sostienen los proculeyanos donde la cosa no se vuelve res nullius hasta que la posea otro.

12) Límites del mandato. Gai. 3, 161: D. 17, 1, 3, 2; h.t. 4. D.17.1.3.2 (Paul. 32 ad Ed.): Quod si pretium statui tuque pluris emisti, quidam negaverunt te mandati habere actionem, etiamsi paratus esses id quod excedit remittere: namque iniquum est non esse mihi cum illo actionem, si nolit, illi vero, si velit, mecum esse.

Pero si fijé precio y tú la compraste en más, negaron algunos que tuvieres la acción de mandato, aunque hubieses estado dispuesto a condonar lo que hay de exceso; porque es injusto que yo no tenga acción contra él, si él no quisiera, y que él tenga acción contra mí, si quisiera.

D.17.1.4 (Gai. 2 Rer. Cott.): Sed Proculus Pero Próculo opina, que aquél demandará recte eum usque ad pretium statutum con razón hasta el precio fijado, cuya acturum existimat, quae sententia sane opinión es verdaderamente más equitativa. benignior est. El mandato al igual que la compraventa es un contrato consensual, pero difiere de aquél en que en éste, una persona llamada mandator o dominus negotii encarga a otra persona llamada procurator la realización de ciertos actos jurídicos. Dicho lo cual, este contrato ha de consistir en un facere, un hacer que determina la esencia del mismo. La discrepancia surge en este tema, donde los sabinianos niegan que tenga acción la persona que, por ejemplo, se le encomiende la compra de un fundo en 100,000 sestercios y ella lo compre en 120,000 aunque de su cuenta corran los 20,000 sestercios en los que se excedió, por esto, los proculeyanos otorgan acción41 al sujeto hasta el liímite del mandato, es decir, hasta los

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La pérdida de posesión puede ocurrir a un tiempo, en el que se pierde el corpus y el animus, como cuando se hace la entrega sin formalidad de una cosa, también se presenta cuando otro se apodera de ella aunque el sujeto que la pierde aún tenga la intención, o bien, en el caso de los animales si son ferae bestiae cuando recobran su libertad. 41 Esta acción se debe a que el mandato es un caso de representación indirecta, es decir, los efectos jurídico recaen primero en el procurator, (representante) y posteriormente éste transmite los efectos al mandator (representado), la acción versará en liberar al procurador de todas las obligaciones que haya contraído, así como de exigir las impensas que haya realizado éste en cumplimiento del mandato.

100,000 sestercios en los que se le mandó comprar el fundo, el restante será saldado por cuenta del procurator.

13) Sobre la edad de la pubertad. Gai. 1, 196; Inst. 1, 22 pr.; EpUlp. 11, 28. Gai. 1, 196: Masculi autem cum puberes esse coeperint, tutela liberantur: Puberem autem Sabinus quidem et Cassius ceterique nostri praeceptores eum esse putant, qui habitu corporis pubertatem ostendit, id est eum, qui generare potest; sed in his, qui pubescere non possunt, quales sunt spadones, eam aetatem esse spectandam, cuius aetatis puberes fiunt; sed diversae scholae auctores annis putant pubertatem aestimandam, id est eum puberem esse existimant, qui XIIII annos explevit.

Los varones quedan libres de la tutela luego que llegan a la pubertad, mas ahora bien, Sabino y Casio y nuestros demás maestros creen que es púber aquel que por el habito exterior de su cuerpo manifiesta la pubertad, esto es, la facultad de engendrar, más aquellos que no pueden pubescer, como los espadones debe esperarse aquella edad en que por lo general se hacen púberes los hombres, mas los autores de la escuela opuesta juzgan que la pubertad debe estimarse por los años y sólo conceptúan púber al que cumplido los catorce años.

La tutela fue una institución creada en el Derecho romano para proteger a quien por razón de edad o sexo no puede hacerlo por sí mismo42, por lo que respecta a la edad, se distingue a los impúberes. Son infantes los que no hablan coherentemente, hasta los siete años de edad; los infantia maiores, desde los siete años hasta llegar a la pubertad, que al hacerlo, se liberan de la tutela, los que están sujetos. Según los sabinianos, los varones llegan a la pubertad cuando, se ha verificado mediante el examen del cuerpo del adolescente, practicado por el padre, entre los 14 y 17 años, según la antigua costumbre. Los proculeyanos adoptan una posición más reservada43, diciendo que la pubertad para las mujeres es a los doce años, mientras que para los hombres a los 14 años de edad.

14) Sobre la designacion de tutor testamentario. Gai. 2, 231. Gai. 2, 231: Nostri praeceptores nec tutores eo loco dari posse existimant: sed Labeo et Proculus tutorem posse dari, quod nihil ex hereditate erogatur tutoris datione.

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Los maestros de nuestra escuela creen que ni aun puede nombrarse tutor válidamente antes de la institución, mientras que Labeón y Próculo opinan por el contrario, que es

D. 26, 1, 1 pr. Misma posición que Justiniano adopta en Inst. 1, 22 pr. “…pero acertadamente ha juzgado nuestra majestad que era digno de la castidad de nuestros tiempos que, lo que respecto de las mujeres aun a los antiguos pareció que era impúdico, esto es, la inspección del desarrollo del cuerpo se entiende también de los varones…” 43

válido este nombramiento por cuanto al hacerlo nada se substrae de la herencia. Sobre la tutela testamentaria, las escuelas difieren en cuanto a la posibilidad de nombrar al tutor, antes de designar al heredero, caso en el cual niegan tal posibilidad los sabinianos, mientras que los proculeyanos sostienen que la herencia no se ve afectada.

VII. LETARGO DE LA JURISPRUDENCIA

En la última etapa del Derecho clásico llamada clásica tardía (130 d. de J.C. al 230 d. de J.C.) se caracteriza porque desaparece la escisión de las dos escuelas, si bien surgen jurisprudentes que destacan por sus publicaciones y conocimientos, también lo es que nadie destaca por su originalidad, son jurisprudentes herederos del estudio clásico central, como:

1) Sexto Pomponio. Contemporáneo de Juliano, su obra conocida como el Enquiridion, es considerada única en la literatura jurídica romana por contener la historia de la misma, ésta, se recoge en el Digesto. 2) Sexto Cecilio Africano. Discípulo de Juliano. 3) Gayo. Profesor de Derecho en alguna provincia de Oriente, desconocido por sus contemporáneos. Autor de las Instituciones44, mismas que sirven de base a Justiniano (quien se refiere a él como Gaius noster) para la elaboración de las Instituciones del Corpus, su obra es la única de la época clásica que llega a nosotros sin sufrir interpolaciones. 4) Florentino, al igual que Gayo fue profesor de Derecho. 5) Quinto Cervidio Escévola. Fue miembro del consilium de Marco Aurelio, maestro de Paulo y Papiniano. 6) Papiniano. Discípulo de Quinto Escévola, fue magister libellorum y preafectus pretorius del 203 al 205 d. de J.C. murió en el 212 por orden de Caracalla al negarse

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Fue tan importante su obra que sirvió de libro texto en las universidades de Constantinopla y Berito.

a justificar el fratricidio de este emperador con su hermano corregente Geta, tenía gran elocuencia para resolver grandes casos plateados. 7) Paulo. Discípulo también de Escévola y asesor de Papiniano y Ulpiano, miembro del consilium de Septimio Severo y Caracala, praefectus praetorio bajo Alejandro Severo, escribió 86 obras en 230 libros, lo caracteriza su actitud crítica respecto de los demás juristas. 8) Ulpiano. Fue asesor junto con Paulo de Papiniano en el 204, magister libellorum y preafectus annonae en 212, prefecto pretorio en el 222. 9) Modestino. probablemente discípulo de Ulpiano45, fue praefectus vigilium en el 226 y 224 d. de J.C. con él se cierra el período áureo de la jurisprudencia romana.

Puede concebirse que lo anterior fue el principio de la crisis en la que entraría la Jurisprudencia, en virtud de dos acontecimientos más, la consolidación del imperio y con ello el ius respondendi de Augusto y posteriormente el consilium principis, de Adriano. Piénsese que en la época de esplendor de la Jurisprudencia clásica, a fines de la República el conocimiento del Derecho se encuentra ya generalizado y secularizado, empiezan a emitirse libremente dictámenes de juristas que no pertenecen a los colegios pontificales. En los inicios del Principado Augusto adopta una desafortunada decisión, inspirada primeramente en conservar, para después aumentar el poder incipiente del principado46, resolvió conceder el ius publice respondendi o ius respondendi a los juristas que a él le parecían más destacados, ahora los responsa de éstos se dan ex auctoritate principis.

D. 1, 2, 2, 49(Pomp. L.S. Enchir.). Primus divus Augustus, ut maior iuris auctoritas haberetur, constituit, ut ex auctoritate eius responderent: et ex illo tempore peti hoc pro beneficio coepit. Et ideo optimus princeps Hadrianus, cum ab eo viri praetorii peterent, ut sibi liceret respondere, rescripsit eis hoc non peti, sed praestari solere et ideo, si quis fiduciam sui haberet, delectari se populo ad respondendum se praepararet. (El divino Augusto fue el primero que para que fuese mayor la autoridad del Derecho, determinó que se respondiese en virtud de autorización suya y desde entonces comenzó a pedirse esto como un beneficio por esto el óptimo Adriano, de como

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D. 47, 2, 52, 20 la cita refiere que es llamado por Ulpiano studiosus meus. Como describe Xavier D’Ors, con la consecuente absorción, por parte del príncipe, de las fuentes de creación del Derecho, de la pérdida de importancia de la jurisprudencia. Cfr. D’Ors, X. ATJR. p. 279. 46

le solicitaran los que habían sido pretores que les fuera lícito responder, les contestó por rescripto que esto no suele pedirse, sino concederse y que por tanto si alguno tenía confianza en sí mismo le agradaría si se preparaba para responder al pueblo).

Adriano decide crear el consilium principis que era un cuerpo de juristas permanente y vitalicio para consultas en asuntos de importancia 47, con esto, la independencia de la Jurisprudencia se perdió y terminó esta actividad por burocratizarse, en otras palabras, de ser una figura que decía la correcta deliberación del Derecho sustentada en la razón, a ser una figura que impone la autoridad sustentada en el Emperador. En época posclásica (230 d. de J.C. al 527 d. de J.C.9 el ordenamiento jurídico lo integraban las leges (constituciones imperiales) y los iura (escritos de juristas clásicos). En la práctica, los abogados y jueces se veían en dificultades ante el abundante y disperso material, por ello, aparecen tres constituciones 48 en lo siglos IV y V llamadas “las leyes de citas” Ante la decadencia de la jurisprudencia, Justiniano se propone unificar el Derecho y encomienda a Triboniano la creación de una comisión con el fin de recoger la obra de los jurisprudentes y el 16 de diciembre del 533 por medio de la constitución Tanta, el Digesto en 50 libros recoge lo mejor de la jurisprudencia clásica.

D. 1, 1, 2 Ulp.1 Inst.: Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes. (Por cuyo motivo alguien nos llaman sacerdotes, pues cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo bueno y lo equitativo separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, deseando hacer buenos a los hombres, no sólo por el miedo de las penas, sino también con la incitación de los premios buscando con ansia, si no me engaño, la verdadera filosofía y no la aparente).

Conclusión: De un estudio pormenorizado de las contradicciones de las escuelas no puede notarse rasgos distintos de aquellas que determinaran las principios o bases de los que partían, así pueden pasar de un criterio estricto, como el caso de sabinianos que apegados a 47

Gai. 1, 8. Padilla Sahagún, DR. §25 “La primera de Constantino del año 321 Cth 1, 4, 1 prohíbe la alegación de las notas criticas a las respuestas y cuestiones de Papiniano, atribuidas a Paulo y Ulpiano. La segunda también de Constantino del año 327 Cth. 1, 4, 2 confirma la autoridad de los escritos de Ulpiano. La tercera ley de Teodosio II y valentiniano III que dispone que en los tribunales sólo tendrán valides las notas de Gayo, Modestito, Paulo, Ulpiano y Papiniano, en caso de divergencia, se seguiría la opinión de la mayoría, si hay empate el parecer de Papiniano y si este nada dice, el juez se guiará como le parezca mejor. Lo anterior pareció muy rigoroso y en una cuarta constitución del 426 CTh. 1, 4, 3 se admite la validez de escritos de juristas citados por los cinco aceptados”. 48

estricto derecho exigen el examen del cuerpo del adolescente a una amplia interpretación de liberación de las obligaciones ipso iure por parte del deudor. Y lo mismo puede decirse de los proculeyanos, de éstos y muchos temas. Creo que resulta difícil el querer determinar qué escuela fue la vencedora o cuál tuvo prevalencia sobre la otra, cuando ambas coincidieron en la creación de un mejor Derecho que hoy en día sigue siendo ejemplar.

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