Aulas - 04 e 05 - Roberto Figueiredo

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Direito das Sucessões 1. CONCEITO Direito Sucessório é o complexo de princípios e regras jurídicas que disciplinam a transferência do patrimônio da pessoa natural, os ativos e passivos da mesma, assim como a sua última vontade, para depois da morte, em virtude de lei ou testamento. O Código Civil, especificamente no seu art. 1784, estabelece que a sucessão se dá no momento da morte, sendo a herança desde logo transmitida aos herdeiros legítimos ou testamentários. A isso se chama Saisine ou Droit Saisine. Trata-se de um princípio que cria uma importante ficção jurídica objetivando que a propriedade sempre tenha um dono, um herdeiro, para, assim, atender a sua função social. 1.1. CONTEÚDO DO DIREITO DAS SUCESSÕES 1.1.1) Sucessão em Geral; 1.1.2) Sucessão Legítima; 1.1.3) Sucessão Testamentária e 1.1.4) Inventário e Partilha. 1.2. NATUREZA JURÍDICA DA HERANÇA: INDIVISIBILIDADE DA HERANÇA E JUÍZO UNIVERSAL A sucessão é tida como imóvel (artigo 80, II, CC), submetida ao regime de um condomínio indivisível (artigo 1.791, CC), surgindo, a partir de então, o juízo universal da herança (artigo 91, CC). Na qualidade de imóvel, a transmissão da herança exige escritura pública (artigo 1.793, CC) sob pena de nulidade (artigo 166, IV, CC), como também da outorga uxória se o regime de bens não for o da separação absoluta (artigo 1.647, I, CC). 1.3. PACTO DE CORVINA A lei brasileira, na melhor forma do artigo 426 do Código Civil proíbe a existência de contrato que tenha como objeto a herança de pessoa viva. A isto a doutrina chama pacto sucessório, ou sucessão pactícia, ou mesmo pacto de corvina. 1.4. TERMINOLOGIAS IMPORTANTES PARA A PROVA Herdeiro legítimo: é o indicado pela lei consoante ordem de vocação hereditária (art. 1.829, CC), ou seja, são os legitimados a suceder nos casos de herança não testamentária. Herdeiros legítimos necessários: são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, a quem pertencerá metade da herança, denominada legítima. (art. 1.845, CC). Todo o herdeiro necessário é legítimo, mas ne m todo herdeiro legítimo é necessário. Herdeiros legítimos facultativos: são os que herdam em virtude da lei, todavia não necessariamente, pois podem ser afastados da herança por ato de vontade, a exemplo do testamento. São os colaterais até quarto grau. Herdeiro universal: é o que recebe uma universalidade, um quinhão, uma quota da herança, seja em virtude de lei (sucessão legítima), ou de vontade (sucessão testamentária). Herdeiro universal recebe um quinhão, expresso, geralmente, em percentual da herança. Herdeiro legatário: é aquele que recebe a coisa individuada, ex re certa, a exemplo de uma determinada casa ou bem especifico, singular. Herdeiro testamentário, nomeado ou instituído: é o designado pelo testador no ato de última vontade. Apresentadas as notas introdutórias, recomenda-se o início da leitura dos artigos do Código Civil a respeito das sucessões, afinal de contas se está diante de uma preparação focada em prova objetiva, cujas questões são construídas à luz do direito legislado, via de regra. 2. O FORO PARA AJUIZAMENTO DO INVENTÁRIO, O PRAZO E A ADMINISTRAÇÃO DA HERANÇA 2.1. O FORO Como é sabido: a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido (art. 1.785, CC), sendo este, regra geral, o foro competente para o ajuizamento do inventário. Nas pegadas do art. 23, II, bem como os arts. 48 e 96 do CPC/15 a sucessão será aberta no foro do último domicílio do de cujus e processada pela autoridade

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judicial brasileira. Toda a atenção agora, pois este será o local competente para a propositura da ação de inventário judicial, em regra. O prazo para ajuizamento da ação de inventário é de dois meses da data do óbito, nos termos do art. 611 do CPC/15, sob pena de multa (STF, súmula 542). 2.2. A INDIVISIBILIDADE DA HERANÇA A administração da herança “defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros” (art. 1.791, CC) razão pela qual “Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio”. 2.3. A POSSIBILIDADE DE CESSÃO Nada impede, contudo, que o quinhão hereditário seja objeto de “cessão por escritura pública”, pois assim autoriza o art. 1.793, do mesmo Diploma. É pressuposto da cessão o óbito. Atenção! A cessão em vida equivaleria ao pacto sucessório vedado pelo art. 426 do CC. Outrossim, será ineficaz a cessão de qualquer bem considerado individualmente, ante a indivisibilidade do espólio. O co-herdeiro somente poderá dispor do seu quinhão, da sua quota parte. Nada impede, entretanto, que o herdeiro requeira ao juízo autorização prévia para ceder bem componente do acervo hereditário pendente de indivisibilidade. Havendo a prévia autorização do magistrado, a cessão será eficaz. Ressalve-se também que os herdeiros terão preferência legal na hipótese. É dizer: se um dos herdeiros optar em ceder onerosamente seus direitos hereditários, deverá oferecê-los, em primeiro lugar, aos demais (herdeiros) para, só assim, estar autorizado a também oferecer a terceiros. Tanto isto é verdade que o Código Civil estabelece no artigo 1.795 que “o coerdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão”. 2.4. A FORÇA DA HERANÇA E A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HERDEIROS. “O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança”, incumbindo-lhe “a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados”, tudo na melhor forma do artigo 1.792, do Código Civil. 3. CAPACIDADE PARA SUCEDER É a aptidão específica da pessoa natural para receber herança. A pessoa natural pode ter plena capacidade para a prática dos atos na vida civil, mas não ter capacidade (autorização específica) para suceder em determinado caso concreto. Um belo exemplo ocorre na indignidade. O indigno será aquele excluído da sucessão (CC, arts. 1.814/1.818). O vigente Código Civil legitima como sucessores as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (art. 1.789). Observa-se que há ainda a possibilidade, na sucessão testamentária, que a prole dita eventual – gerada após o óbito - suceda, desde que concebida, salvo disposição de vontade em contrário, ate dois anos apos a morte do de cujus (arts. 1.799, 1.800, CC). Resta possível, ainda que a herança seja destinada a uma pessoa jurídica, atual ou futura, exemplificando-se essa última hipótese com a fundação. Por sua vez, o concubino, assim como o deserdado, ou o indigno, não podem receber herança, por razões intuitivas (art. 1.802, CC). Também não poder ser nomeados herdeiros ou legatários a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge ou companheiro, ascendentes e irmãos, as testemunhas do testamento e o tabelião, seja civil ou militar (art. 1801, CC). Lícita, porém, é a deixa patrimonial para o filho fruto do concubinato, haja vista a igualdade filial (art. 1803, CC). Neste sentido, a súmula 447 do STF: “É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina”.

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4. ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA 4.1. ACEITAÇÃO A aceitação da herança a teor do artigo 1.805 pode ser expressa ou tácita. Vamos ao exame das duas hipóteses. Expressa: opera-se por declaração escrita, particular ou pública. Nela o herdeiro encerra uma afirmação inequívoca, positiva, do interesse em receber a herança. Tácita: nesta hipótese o herdeiro não se expressa de maneira positiva. Simplesmente pratica atos compatíveis com a condição de herdeiros, típicos, peculiares, razão pela qual se interpretam as aludidas condutas como ato de aceitar (Ex.: o herdeiro de um veículo que se emite na posse do automóvel, dirige-o rotineiramente extraindo proveito do bem, faz as revisões, paga os tributos, responsabiliza-se pela conservação do bem...). Atenção: Os denominados atos oficiosos, como o funeral do finado ou mesmo os meramente conservatórios, ou ainda os de administração e guarda provisória não significam o aceite. Configuram meros obséquios ou simples deferência. O ato de requerimento de inventário, por se tratar de obrigação legal, não traduz aceite. É possível a aceitação antes de aberta a sucessão? Não. Isto equivaleria a se admitir a existência de contrato contendo como objeto herança de pessoa viva, o que é proibido (art. 426, CC), sem ignorar, ainda, a ausência do pressuposto jurídico da incidência do direito hereditário, qual seja a morte. 4.2. RENÚNCIA É a demissão da qualidade de herdeiro. Considera-se o herdeiro como se não existisse, ou melhor, como se nunca tivesse herdado. Não se presume. Requer ato positivo de vontade e forma solene. Exige que o instrumento seja público ou por termo nos autos homologado pelo juiz. Atenção: Na sucessão legítima a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele único, devolve-se aos da subsequente. Restrição ao direito de renunciar: Se o herdeiro for devedor, não pode a sua renúncia prejudicar credores, sob pena de configurada a fraude contra credores. Não necessitam os credores recorrerem à ação revocatória ou pauliana, bastando peticionar ao juiz universal do inventário habilitando-se, salvo se o processo de inventário estiver acabado. Os credores poderão, com autorização do juiz, no prazo de trinta dias contados a partir da data que tiveram ciência, aceitá-las em nome do renunciante, até o limite dos seus créditos, obviamente. 5. INDIGNIDADE: DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO Trata-se de sanção cível imposta por sentença transitada em julgado identificadora de uma das taxativas hipóteses previstas no artigo 1.814 do Código Civil, quais sejam: os herdeiros ou legatários I - que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. 5.1. O CARÁTER PERSONALÍSSIMO DA SANÇÃO Nos termos do artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, o princípio da responsabilidade pessoal há de ser respeitado ante a velha parêmia “nullum patris delictum delictum innocenti filio poena este (nenhum crime do

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pai pode prejudicar o filho inocente)”. Logo, o herdeiro do índigo irá herdar. São pessoais os efeitos da exclusão. Os descendentes do excluído sucederão como se ele morto fosse antes da abertura da herança. Contudo, o excluído da sucessão não terá jamais o usufruto ou a administração dos bens que seus sucessores houverem recebido, muito menos sucederá para receber tais patrimônios. É o que afirma o art. 1816 do CC. 5.2. A REABILITAÇÃO DO INDIGNO Nada obstante, é possível a reabilitação do indigno, a teor do artigo 1.818 do Código Civil “se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico”, assim sendo também considerado o indigno “contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade”. A reabilitação expressa é absoluta, de modo que o reabilitado terá direito hereditário amplo. A reabilitação tácita, quanto o indigno é contemplado pelo testador ofendido que já conhecia a causa da indignidade, é relativa e limitada à disposição testamentária apenas. 5.3. E A DESERDAÇÃO? Não se deve confundir indignidade com deserdação, pois enquanto esta (deserdação) é um instituto típico da sucessão testamentária, possibilitando ao testador exclui herdeiro necessário, a indignidade é instituto mais amplo, aplicando-se tanto à sucessão testamentária quanto à legítima. Observe que a deserdação apenas aplica-se aos herdeiros necessários, ao passo que o testamentário ou facultativo não necessitarão ser deserdados expressamente em declaração de última vontade, com base em causa legal, bastando que não sejam contemplados. As causas de deserdação são mais amplas que as de indignidade, pois, além das hipóteses do art. 1814 do CC, é possível a arguição das hipóteses dos arts. 1961 e 1962 do CC, as quais envolvem ofensa física, injúria grave, relações ilícitas familiares e desamparo. O reconhecimento de deserdação demanda processo judicial, sendo que há prazo decadencial para exercício desse direito, qual seja: 4 (quatro) anos da abertura do testamento. 6. HERANÇA JACENTE VERSUS HERANÇA VACANTE Disciplinada tanto no Código de Processo Civil, a partir dos artigos 738/743, quanto no Código Civil de 2002, artigo 1.819. A herança jacente ocorre quando os herdeiros não são notoriamente conhecidos, ou ainda quando a herança não foi aceita pelas pessoas sucessíveis, ou a prole eventual não fora gerada. Infere-se, por conseguinte, ser um estado provisório, temporário, de expectativa de surgimento de interessados na herança. Durante a jacência o magistrado deve tomar providências para o aparecimento dos herdeiros, com a publicação de editais. Passado um ano da primeira publicação de edital, e não aparecendo ninguém, deve o juiz declarar a herança vacante. Ë o primeiro passo para se incorporar a herança ao patrimônio público (art. 1820). Interessante observar que os herdeiros colaterais apenas poderão se habilitar até a declaração de vacância (um ano), enquanto que os necessários poderão se habilitar, sem prejuízos, pelo prazo de cinco anos após a declaração de vacância (art. 1822 CC). A herança é transmita definitivamente para o ente público, seja para o Município ou Distrito Federal. Fique atento: Conforme pontua o art. 1823 do CC, quando todos renunciarem a herança, de logo, esta será declarada vacante. Fiquem atentos, a isso denomina-se de vacância sumária. 7. PETIÇÃO DA HERANÇA 7.1. CONCEITO Prevista no artigo 1.824 do Código Civil, trata-se de “pretensão deduzida em juízo pelo herdeiro preterido no sentido de lhe ser deferida quer a quota-parte que lhe caberia, que, ainda, a totalidade da herança, reconhecendo-se, em todo o caso, a qualidade de herdeiro que lhe é natural”. É a chamada Petitio hereditatis. O obje-

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tivo da pretensão é duplo: (1) obter em primeiro lugar a declaração da qualidade de herdeiro (2) obter, em segundo lugar, a condenação na restituição dos bens. Trata-se de ação de natureza real (art. 80, II, CC). Não se confunde com a reivindicatória, pois está já contempla a prova prévia da propriedade não carecendo da declaração de domínio (in casu, de herdeiro) e tem como objeto bem certo, individuado, e não quota parte hereditária. O Supremo Tribunal Federal na súmula 149 afirma ser imprescritível o reconhecimento da paternidade, mas prescritível o pleito patrimonial hereditário decorrente do aludido reconhecimento. Sustenta que a investigação de paternidade é imprescritível, porém não o é a petição da herança. 8. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA 8.1. CONCEITO Trata-se de uma relação preferencial estabelecida por lei das pessoas chamadas a suceder o finado. Consiste na distribuição de herdeiros em classes preferenciais. Baseia-se na relação de família e de sangue. Como se vê, a base desta sucessão é o parentesco, favorecendo as linhas e os graus próximos aos remotos, respeitandose a afeição conjugal. A lei tenta conformar-se com a ordem de afeição familiar natural. Portanto, morrendo alguém sem deixar testamento, a hipótese será de aplicação do artigo 1.829, do Código Civil, convocando-se à sucessão as pessoas físicas ali indicadas, de acordo com a ordem de vocação. Neste contexto, os descendentes são os primeiros a suceder. 8.2. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES Prescreve o art. 1.835 que “Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”. Assim, pode ocorrer por expressa disposição normativa (art. 1.835) de à herança concorrerem simultaneamente descendentes em graus diversos, a sucessão processar-se-á por cabeça e por estirpe. Ex.: se o finado tinha dois filhos vivos na época da sucessão e um filho morto, que deixou três netos (filhos do filho pré-morto do de cujos). Neste caso, a herança dividir-se-á em três partes. As duas primeiras cabem aos dois filhos vivos do extinto, que herdam por cabeça, e a terceira parte aos três netos, que sucedem representando o direito do falecido, dado que os filhos são parentes em pri meiro grau e os netos em segundo. 8.3. A SITUAÇÃO DO CÔNJUGE NA CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES A depender do regime de bens é possível que o cônjuge sobrevivente concorra, ao lado dos descendentes, no recebimento da herança (art. 1.829, inciso I, CC). O cônjuge não concorrerá tão somente se era casado com o de cujus no regime da comunhão universal, da separação obrigatória, ou, em certos casos, da comunhão parcial de bens, quando não houver bens particulares. Quanto a esta última situação, interessante o que adverte a doutrina cristalizada no Enunciado 270 em Jornadas de Direito Civil (CJF/STJ): “o artigo 1.829, inciso I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”. Nessa concorrência, é assegurado ao cônjuge (art. 1.832 do CC) direito hereditário a um quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte se for ascendente dos herdeiros com que concorre. Inovação. Trata-se de reserva hereditária mínima de 1/4. Ex.: se o falecido deixou três filhos, a partilha se faz por cabeça, dividindo-se a herança em partes iguais entre os filhos e o cônjuge. Agora, no caso de o extinto deixar quatro filhos ou mais, e tendo de ser reservada a quota hereditária mínima de 1/4 em favor do supérstite, os filhos receberão o restante. Esta reserva pressupõe que o cônjuge sobrevivente seja ascendente dos herdeiros com que concorrer. 8.4. SUCESSÃO DOS ASCENDENTES Não havendo herdeiros da classe dos descendentes, chamar-se-ão a suceder em concorrência com o cônjuge sobrevivente qualquer que seja o regime matrimonial de bens, os ascendentes do de cujus (art. 1.836, CC),

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sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto, não se devendo atender à distinção de linhas (art. 1.836, § único). Inexiste o direito de representação na linha de ascendência (vide o art. 1.852, in fine). Quando se fala sem distinção de linhas, isto significa sem distinguir linha materna da paterna. Ex. Se o falecido deixou pai e mãe, herdarão ambos em partes iguais. Se apenas um dos genitores for vivo, a este será entregue toda a herança, ainda que sobrevivam os ascendentes do outro, pois existindo pai ou mãe do de cujus não herdam avós ou bisavós, seja da linha paterna, seja da linha materna. Não há falar-se no direito de representação, neste caso. Deixando o falecido ascendentes do mesmo grau, mas de distintas linhas, a herança partir-se-á entre as duas linhas, meio a meio. A regra do parágrafo segundo do artigo 1.836 é importantíssima. Ex.: O falecido possui apenas três avós (igualdade de graus), dois maternos e um paterno (diversidade em linha). Todos receberão a herança, que será repartida entre as duas linhas, meio a meio, metade será entregue aos dois avós maternos (uma linha) e a outra metade ao único avô paterno (outra linha). Só na falta de ambos os ascendentes de primeiro grau é que herdarão os avós da linha paterna e materna, de modo isonômico. Na ascendência também há de falar-se em concorrência com o cônjuge sobrevivente (art. 1837 CC). Casado o de cujus e no caso de haver apenas os ascendentes, o cônjuge sobrevivente concorrerá. E se concorrer com ascendentes em primeiro grau terá direito a um terço da herança. Mas se concorrer com um só ascendente (ou o pai ou mãe do falecido e só um, de uma só linha), ou se maior for aquele grau, por concorrer com avô ou bisavô do extinto, caber-lhe-á metade do acervo hereditário. 8.5. A SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE OU DO COMPANHEIRO. “Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente” (art. 1.838, CC). A norma protege o cônjuge supérstite que ao tempo da morte não estava separado de fato há mais de dois anos, nem separado judicialmente, ou mesmo se provado que a convivência tenha se tornado impossível sem culpa sua (art. 1.830, CC). Esta norma se aplica por analogia à união estável, de modo que na falta de descendentes, ou ascendentes, o companheiro sobrevivente receberá toda a herança. 8.6. SUCESSÃO DOS COLATERAIS – HERDEIROS FACULTATIVOS. Os colaterais são chamados a suceder na falta dos descendentes, ascendentes e cônjuge. São sucessíveis os colaterais até o quarto grau apenas. Segundo o artigo 1.840 do CC: Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos. Portanto, na linha colateral o direito de representação somente se dá em favor de filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem (art. 1.853, CC). O artigo 1.841 do CC, para efeito de sucessão de colateral, distingue o irmão bilateral ou germano (filho do mesmo pai e da mesma mãe), do irmão unilateral ou consanguíneo ou uterino – aquele em que só um dos genitores é comum (o mesmo): concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdara metade do que cada um daqueles herdar. 8.7. O ARTIGO 1.830 E A SEPARAÇÃO HÁ MAIS DE DOIS ANOS A teor do art. 1.830 “somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”. Aqui também houve inovação legislativa em se comparando o texto com o CC/16. Desfeitos os laços da afeição no plano da relação substancial, cai o direito sucessório. Não esquecer que, com o advento da Emenda Constitucional n° 66, parte do dispositivo do artigo perdeu eficácia, como já exposto acima. 8.8. O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO A teor do artigo 1.831 do Código Civil “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”. Existem duas espécies do direito real de habitação: (1) A voluntária que exige escritura pública registrada em cartório (Lei de Registros Públicos, art. 167, I, 7); (2) A legal, que independe de escritura, sendo esta a estudada no direito das sucessões.

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Atenção! Também se deve registrar que o direito real de habitação se aplica à hipótese de união estável, como já assentou a doutrina majoritária mediante o Enunciado 117 em Jornada de Direito Civil: “o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88”. 9. A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO Em 10 de maio de 2017 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 em dois Recursos Extraordinários de nos 878.694 (para uniões estáveis) e 646.721 (para uniões homoafetivas). Seguindo a toada da Corte Suprema, depois de equiparar a união estável ao casamento para fins sucessórios, a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, critérios infraconstitucionais para a aplicação do entendimento afirmado pela Suprema Corte, no sentido de se aplicar o art. 1.829 do CC. O processo correu em segredo de Justiça, de modo que não foi divulgado o número do recurso especial, sendo a notícia disponibilizada no sitio do STJ no dia 22 de agosto de 2017. 10. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO A sucessão legítima pode ocorrer de forma direta, em nome próprio, também denominada por cabeça, ou mesmo de maneira indireta, por estirpe, em nome de um pré-morto, o que se denomina direito de representação. Portanto, herda-se pelo direito de representação quando alguém é convocado a suceder em lugar de outro herdeiro, parente mais próximo do falecido, que está pré-morto, ausente ou incapaz de suceder no instante em que se abre a sucessão (art. 1851 do CC). Trata-se de regra mitigadora do princípio da proximidade a permitir que netos, por exemplo, herdem por estirpe junto com filhos do finado. Trata-se de substituição operada pela lei. Para que se fale em representação é necessária a observância de alguns requisitos: 1) Que o representado seja falecido, salvo a hipótese do indigno e do ausente (art. 1.816, CC), quando excepcionalmente haverá representação de pessoa viva. Atente-se para a regra do artigo 1.811 do CC: ninguém pode suceder representando herdeiro renunciante. O herdeiro renunciante é havido como estranho à herança e por isto não pode ser substituído pelo seu descendente; 2) Que o representante seja descendente do representado. A representação acontece na linha reta da descendência ou na colateralidade, nunca na ascendência (art. 1.852, CC); 3) Que o representante esteja legitimado a suceder o representado; 4) Que não haja solução de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e substituto. A representação não opera per saltum. Não se admite que um descendente salte sobre o pai vivo, a fim de representá-lo na herança do avô (art. 1811 CC). Como indicado pelo artigo 1.852, a representação se dá na linha descendente e jamais na ascendente. Na linha transversal apenas se admite o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmão deste concorrerem (art. 1.853, CC).

Os representantes só podem herdar o que herdaria o representado se vivo fosse (art. 1.854, CC). Não pode, pois, receber menos, nem mais. Lembre-se que os quinhões hereditários dos que herdam por direito de representação não respondem pelas dívidas do representado, mas apenas pelas do falecido. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes. Portanto, sempre que houver representação, a partilha efetuar-se-á por estirpe, distribuindo-se o quinhão do representado por igual entre os seus representantes. Curiosa é a leitura do artigo 1.856 segundo a qual o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra, até porque a renúncia se interpreta de forma restritiva.

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11. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA O testamento é um negócio jurídico unilateral e gratuito, de natureza solene, revogável, personalíssimo, pelo qual alguém dispõe dos bens para depois de sua morte, ou determina a própria vontade sobre a situação dos filhos e outros atos de última vontade, que não poderão, porém influir na legítima dos herdeiros necessários ( art. 1.857, § 2°, CC). Pode o testamento se limitar ao reconhecimento de paternidade (art. 1.609, IV, CC), nomeação de tutor para filho menor (art. 1.634, IV, CC) e reabilitação de indigno (art. 1.818, CC). Atenção! Enunciado 528 – V Jornada de Direito Civil - CJF: É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade. 11.1. CAPACIDADE DE TESTAR Reza o artigo 1.857 do CC que toda pessoa pode dispor por testamento da totalidade de seus bens ou de parte deles, para depois de sua morte, acrescentando o parágrafo primeiro que a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. De qualquer modo, o artigo 1.857 há de ser analisado em conformidade com o artigo 1.848, que permite a inclusão da legítima no testamento para sofrer imposição de cláusulas restritivas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, se o testador expuser, no testamento, justa causa para sua incidência. Ademais, “A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade” (art. 1.861, CC). 11.2. FORMAS DE TESTAMENTO a) Formas ordinárias. O público, cerrado e particular (art. 1.862 do CC). b) Formas especiais. Em número de três, compreende o testamento militar, aeronáutico e marítimo, segundo dispõe o artigo 1.886 do CC. A lei não considera o testamento consular como forma própria, autônoma. Na verdade, o testamento consular constitui forma de testamento público, com a única diferença que nele funciona o cônsul como tabelião, revestido, pois, de funções notoriais. Importante se atentar para a norma de transição do artigo 2.042 do CC. 11.2.1. O testamento público O testamento público é a única forma do analfabeto e do impedido de assinar testarem, como também do cego (vide, neste último caso, o art. 1.867), submetendo-se aos requisitos previstos na seção II, no artigo 1.864 e ss. O primeiro requisito se refere ao sujeito que efetuará a lavratura do ato. Há de ser necessariamente tabelião ou seu substituto legal, sendo o ato registrado no livro de notas de acordo com as declarações do testador (inciso I). Assim, podem lavrar o ato o cônsul, o oficial maior do tabelionato, ou até mesmo o escrevente, desde que investido como substituto. O segundo requisito é a leitura integral do testamento a um só tempo e para todos (testador e as duas testemunhas), de uma só vez. (inciso II). Observe-se que no testamento deve constar o nome e identidade da pessoa que o leu, sob pena de nulidade. O terceiro requisito é a presença de duas testemunhas (ainda o inciso II), que assistam a todo o ato. O quarto requisito é a assinatura do testamento por todas as pessoas acima elencadas (inciso III). Se o testador não souber ou não puder assinar, tal fato será registrado, assinando neste caso pelo testador, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias (art. 1.865, CC). É lavrado pelo tabelião no livro de notas, contendo a declaração de vontade do testador manifestada em presença do mesmo oficial e duas testemunhas desimpedidas. Novidade: o CC/16 exigia cinco testemunhas. O atual somente duas. Se o instituidor for surdo-mudo, incide o artigo 1.866, no sentido de se evitar a leitura em voz alta, procedendo à leitura pelo próprio testador.

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11.2.2. Do testamento cerrado Também chamado de testamento secreto ou místico, é o escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo e por aquele assinado, com caráter sigiloso, completado pelo instrumento de aprovação lavrado pelo tabelião ou oficial público substituto, presente duas testemunhas. Encontra-se disciplinados nos artigos 1.868 a 1.875 do Código Civil. É composto de dois elementos essenciais: a cédula testamentária e o auto de aprovação. Os requisitos do testamento cerrado estão disciplinados no artigo 1.868 do Código Civil, a saber: a) a cédula deve ser escrita pelo próprio testador ou por outra pessoa a seu rogo; b) a cédula deve ser assinada pelo testador; c) a cédula deve ser entregue pelo testador ao tabelião na presença de duas testemunhas; e) o testador, perante estas testemunhas, deve declarar que aquele é o seu testamento e que quer que seja aprovado; f) que, de logo, o tabelião, mediante a presença do testador e das testemunhas, lavre o auto de aprovação e imediatamente o leia; g) que o auto aprovado seja assinado por todos os sujeitos acima identificados. Terminado, o instrumento aprovado será cessado e costurado, a teor do artigo 1.869, para posterior devolução ao testador, ou mesmo a pessoa que este designar, a fim de ser apresentado em juízo por ocasião da abertura da sucessão. Até então, o documento deve permanecer inviolável. Se por ventura for aberto pelo testador, ou houver violação do lacre, ter-se-á como revogado. O artigo 1.870 autoriza ao tabelião que este escreva o testamento em face do testador, nada impedindo que a mesma autoridade lavre o auto de aprovação. Por se tratar de documento particular, pode ser escrito em língua estrangeira, conforme permite o artigo 1.871 do CC. Reza o artigo 1.872 que aquele que não saiba ler não pode firmar testamento cerrado. O fato de saber escrever pouco importa, a preocupação da norma é com aquele que não saiba ler, pois só assim o instituidor poderá verificar a veracidade das informações daquele que escreveu a seu rogo, seguindo suas instruções. O surdo mudo pode fazer testamento cerrado conquanto que o escreva todo e o assine de sua mão e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede (art. 1.873, CC). 11.2.3. Do testamento particular Também denominado de testamento hológrafo é o escrito e assinado pelo testador, lido na presença de três testemunhas que também o assinarão. Sua base legal está contida nos artigos 1.876 a 1.880 do Código Civil. A teor do artigo 1.876, seus requisitos são os seguintes: a) seja escrito e assinado pelo próprio testador, que deve saber ler e escrever; b) a intervenção de três testemunhas, além do testador; c) seja lido pelo testador perante as testemunhas e assinado; d) inexistam rasuras ou espaços em branco. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos (CC, art. 1.877 c/c 735/737 do CPC/15). O apresentante requererá ao juiz a notificação das pessoas a quem caberia a sucessão ab intestato, para que em dia, hora e lugar marcados, venham assistir a inquirição das testemunhas signatárias do instrumento, intimadas sob pena de desobediência. 11.3. O CODICILO É o negócio jurídico de última vontade em que o autor dispõe sobre assuntos de menor importância, despesas e donativos de reduzido valor. Reza o artigo 1.881 do CC que “toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal.” Serve ainda o codicilo para nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.883), perdoar o indigno (art. 1.818), bem como para reservar parcelas para sufrágio de sua alma, obrigando, neste caso, a herança (art. 1.998). 11.4. REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO Diz o artigo 1.969 do CC/02 que o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. Perguntar-se-ia: Tem que ser a mesma forma de testamento? Para quase toda a doutrina a resposta é negativa. A revogação pode ser parcial ou mesmo integral. A revogação produzirá seus efeitos ainda que o testamento originário caducar por exclusão, incapacidade, ou renúncia do herdeiro nela nomeado. No testamento

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cerrado, na trilha do art. 1.972 do CC, considera-se revogado quando o testador o abrir ou dilacerar ou consentir neste procedimento. 11.5. ROMPIMENTO DO TESTAMENTO A primeira hipótese ocorre quando sobrevier descendente sucessível ao testador que não o tinha, ou não o conhecia, quando testou. Neste caso, rompe-se o testamento em todas as suas disposições (art. 1.973, CC). Também ocorrerá o aludido rompimento quando o testamento foi “feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários”, na melhor forma do artigo 1.974 do Código Civil. Não haverá o rompimento do testamento se o testador só dispôs da metade de seu patrimônio (parte disponível que não afeta a intangibilidade da legítima). Sim, porque neste caso nenhum prejuízo existirá para os herdeiros necessários na medida em que a legítima destes não restou violentada. É o que afirma o artigo 1.795 do Código Civil.

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