Apostila de Noçoes de Dir Administrativo - Cargo de Assistente em Administração

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APOSTILA DO CONCURSO DA UFRR CALENDÁRIO DOS AULÕES

PROF. NETO COM EXERCÍCIOS COMENTADOS PARA A

UFRR/2013

• Dia 20/Outubro, 10h/18h Local: Acadêmico News Ingressos à venda a partir de 07/outubro • Dia 27/Outubro, 10h/18h Local: Vencer Ingressos à venda a partir do dia 20 de Outubro • Dia 17/Novembro, 10h/18h Local: Acadêmico News Ingressos à venda a partir do dia 27 de outubro

APOSTILA DA UFRR Direito Administrativo Assistente em Administração CONTEÚDO PROGRAMÁTICO: Esta apostila é gratuita e foi elaborada exclusivamente para o concurso da UFRR/2013 com base no conteúdo programático exigido pelo edital. Elaborada pelo Professor José Maria Rodrigues NETO Cursinhos Parceiros: Acadêmico News, Cuca, Praetorium e Vencer

1. Noções de organização administrativa. 2. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada. 3. Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies. 4. Agentes públicos: espécies e classificação, cargo, emprego e função públicos. 5. Poderes administrativos. 5.1. Poderes hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. 5.2. Uso e abuso do poder. 6. Licitação. 6.1. Princípios, dispensa e inexigibilidade. 6.2. Modalidades. 6.3. Sistema de registro de preços (Decreto no 7.892/20137: disposições gerais, registro de preços e validade da ata, utilização da ata por órgão não participante). 7. Contratos: formalização, execução, alteração e rescisão.

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• Dia 24/Novembro, 10h/18h Local: Vencer Ingressos à venda a partir do dia 17 de novembro • Dia 30/Novembro, 08h30m/18h Local: A definir Ingressos à venda a partir do dia 24 de novembro

Local de Venda dos Ingressos: Acadêmico News, Vencer, Praetorium e Cuca Fones: 3224-0169 e 3627-4258

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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. ENTIDADES POLÍTICAS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Entidades políticas são aquelas que haurem sua competência diretamente da Constituição, exercendo-a, dentro dos limites postos no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinação de qualquer espécie. Tais entidades detêm capacidade política e administrativa, daquela decorrendo sua competência para legislar. No Brasil, são entidades políticas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todas autônomas, nos termos da Constituição. Já as entidades administrativas não possuem capacidade política, mas tão somente administrativa. Não lhes é outorgado pela Constituição, portanto, competência para legislar, sendo suas atribuições desempenhadas nos exatos termos da lei que as criou ou autorizou sua criação, conforme o caso. Em nosso sistema jurídico são consideradas entidades administrativas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, as quais compõem, em seu conjunto, a Administração Pública Indireta, ou simplesmente Administração Indireta. 2. DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Descentralização consiste na transferência de competência de uma pessoa para outra. Pressupõe, portanto, a existência de no mínimo duas pessoas, entre as quais determinada competência é distribuída. Na sua conformação mais ampla, há duas modalidades de descentralização: política e administrativa. A primeira ocorre quando a entidade descentralizada exerce competências próprias, exercidas com autonomia e hauridas diretamente da Constituição, e não por transferência do ente político central (no caso do Brasil, a União). Aqui se enquadram os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Tal espécie de descentralização é típica das Federações, como é o nosso caso. A descentralização administrativa se verifica quando uma entidade recebe determinada atribuição mediante transferência do ente central, e não por força de normas constitucionais. A atribuição assim repassada é desempenhada conforme a vontade política da entidade superior, uma vez que a entidade descentralizada não dispõe de competência legislativa. Tal forma de organização é típica dos Estados Unitários, nos quais há um único centro de poder, ao qual todas as demais entidades são subordinadas. 3. MODALIDADES DE DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA A partir das lições da professora Di Pietro, podemos destacar três modalidades de descentralização administrativa: - descentralização territorial ou geográfica; - descentralização por serviços, funcional ou técnica; - descentralização por colaboração. Segundo a professora, descentralização territorial ou geográfica “é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica...É importante realçar que a descentralização administrativa territorial nem sempre impede a capacidade legislativa; só que esta é exercida sem autonomia, porque subordinada a normas emanadas do poder central”. Nesse espécie de descentralização enquadram-se os territórios federais. Prossegue a autora, afirmando que “descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o Poder Público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público”, sempre mediante lei. Nessa modalidade inserem-se as entidades da Administração Indireta. E, encerrando sua exposição, Di Pietro explica que “descentralização por colaboração é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado

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serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço... o controle é muito mais amplo do que aquele que se exerce na descentralização por serviço, porque o Poder Público é que detém a titularidade do serviço, o que não ocorre nesta última”. Nessa forma de descentralização se incluem os delegatários de serviços públicos por concessão ou permissão. 4. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA Na descentralização a Administração Direta transfere parcela de sua competência para outra pessoa (geralmente jurídica), sem abrir mão de seu poder normativo e fiscalizatório. Pode a Administração transferir a própria titularidade do serviço, por lei, à pessoa jurídica, caso em que será o mesmo prestado pelas entidades integrantes da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista); ou pode repassar apenas a execução do serviço, mediante contrato ou ato unilateral, caso em que será o serviço prestado pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Segundo a classificação da Professora Di Pietro, no primeiro caso estaremos frente à descentralização por serviços, funcional ou técnica, e no segundo frente à descentralização por colaboração. De acordo com outra classificação, na primeira hipótese, em que é transferida a própria titularidade do serviço a uma entidade da Administração Indireta do próprio ente competente para o serviço, em regra por prazo indeterminado, temos a denominada outorga, formalizada mediante lei; na segunda, quando é transferida apenas a execução do serviço, sempre por prazo determinado, a uma pessoa jurídica não integrante da Administração Direta ou Indireta do ente federativo competente para o serviço, temos a chamada delegação, formalizada por contrato ou ato administrativo unilateral. Uma entidade da Administração Indireta poderá executar um serviço sob a forma de outorga ou de delegação. Será outorga quando a titularidade do mesmo é transferida por lei pelo próprio ente federado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) do qual a entidade faz parte; será delegação quando para a entidade tiver sido transferido mediante contrato ou ato unilateral a prestação de serviços de competência de outro ente federado (p. ex., uma empresa pública federal que vence uma licitação para a prestação de um serviço público estadual). A desconcentração administrativa é mera divisão de competências efetivada na intimidade de um mesmo órgão ou entidade administrativa, sem quebra da estrutura hierárquica. Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferência de atribuições a uma já existente, mas apenas divisão de tarefas dentro do mesmo órgão ou entidade. A desconcetração poderá se dar na Administração Direta, como, por exemplo, na Secretaria da Receita Federal, órgão que atua de forma desconcentrada, desmembrando suas atribuições em uma série de superintendências, delegacias, inspetorias e agências; ou na Administração Indireta, como é o caso do INSS, autarquia que reparte suas atribuições em diversas gerências regionais. Sintetizando, no caso da Administração Direta um serviço poderá ser executado por ela própria, de forma centralizada e concentrada (um único órgão da Administração Direta realizando o serviço), ou de forma centralizada e desconcentrada (vários órgãos da Administração Direta realizando o serviço); ou poderá ser executado de forma descentralizada (por outra pessoa, em regra jurídica). Poderá a descentralização se dar por outorga (uma entidade da Administração Indireta prestando o serviço) ou por delegação (uma concessionária ou permissionária desempenhando a atividade). Uma entidade da Administração Indireta poderá, por sua vez, desempenhar seus serviços de forma concentrada (quando um só órgão da entidade executa todas suas atribuições) ou desconcentrada (quando a entidade distribui o serviço por vários órgãos). Além disso, poderá descentralizá-los por meio de delegação; não, todavia, mediante outorga. Entidade da Administração Indireta é fruto de descentralização por outorga feita pela Administração Direta, mas não tem competência para, também, descentralizar por outorga os serviços que lhe foram transferidos, uma vez que não tem capacidade para legislar, e a outorga, como vimos, depende sempre de lei.

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5. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a “Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas”. Ainda segundo os autores, a “Administração Indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas” (grifado no original). O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe acerca da composição da Administração Pública Federal, asseverando que esta compreende: 1º) a Administração Direta, que se forma dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; 2º) a Administração Indireta, que compreende as seguintes espécies de entidades: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Nas esferas estadual e municipal a estruturação da Administração Pública é análoga: a Administração Direta será composta, a nível estadual, pela Governadoria do Estado, os órgãos de assessoramento direto do Governador e as Secretarias Estaduais, e a nível municipal pela Prefeitura, os órgãos de apoio direto ao Prefeito e as Secretarias Municipais; já a Administração Indireta dos Estados e Municípios, a exemplo da União, será formada pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais. O Distrito Federal tem sua estrutura administrativa semelhante à dos Estados. Ficam excluídas da estrutura formal da Administração Indireta empresas que estão sob controle acionário do Estado, mas não tem a natureza jurídica de autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista. São empresas que desenvolvem atividade de natureza econômica – industrial ou comercial – e que, apesar de pertencerem ao Estado, não preenchem alguns dos requisitos indispensáveis para a inclusão na Administração Indireta. Também não pertencem à Administração Indireta determinadas pessoas jurídicas de direito privado, instituídas e controladas por particulares, que desempenham atividades de interesse público, sem intuito lucrativo, recebendo diversos incentivos do Estado para seu funcionamento. São denominadas entidades paraestatais, categoria integrada, segundo a doutrina dominante, pelos serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse coletivo. Alguns doutrinadores, a exemplo da Professora Di Pietro, incluem nessa categoria outras espécies de entidades, como as que recebem certificado de fins filantrópicos ou que são declaradas de utilidade pública. Reza a autora que as entidades paraestatais são “entidades privadas, no sentido de que são instituídas por particulares; desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; recebem algum tipo de incentivo do Poder Público; por esse razão, sujeitam-se à controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Constas. Seu regime jurídico é predominantemente de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público. Integram o terceiro setor, porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direta ou indireta.” Adiante aprofundaremos o estudo sobre o assunto. Como se percebe, o critério para se considerar uma entidade integrante da Administração Indireta é tão somente subjetivo – calcado na natureza jurídica da entidade -, e não objetivo – determinado pela natureza da atividade desenvolvida -. Há entidades que podem exercer atividades tipicamente privadas (empresas públicas e sociedades de economia mista) e, no entanto, pertencem à Administração Indireta, ao passo que há entidades que prestam serviços de interesse público (entidades paraestatais), e apesar disto não compõem a Administração Indireta. 6. CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A matéria é regulada nos inc. XIX e XX da Constituição, que apresentam a seguinte redação:

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“XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;” Como se percebe, as autarquias são criadas diretamente por lei específica, enquanto que as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas têm tão somente sua criação autorizada por lei específica, sendo necessário a edição de outro ato que efetivamente lhes dê surgimento. Assim, para a instituição das autarquias faz-se necessária apenas a edição de uma lei específica (ou seja, uma lei que apenas trate da criação de determinada autarquia). Editada a lei, considera-se instituída a entidade, independente de qualquer outra medida complementar. É importante ressaltar que não devemos confundir a instituição da entidade – o seu nascimento jurídico – com o efetivo exercício de suas atividades, que sempre tem lugar em momento posterior. Para a instituição de fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista também há necessidade de lei específica. Tal lei, todavia, não dará surgimento, por si só, à entidade, constituindo apenas um mecanismo, um pressuposto indispensável para a edição de outro ato, agora de autoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscrito no registro competente, assinalará a constituição da entidade. As autarquias, em vista da sua instituição direta por lei específica, só poderão ser extintas por meio de instrumento legislativo de mesma espécie. Já as demais entidades da Administração Indireta poderão ser extintas por decreto do Poder Executivo o qual, todavia, deve ser autorizado por lei específica. Tais conclusões advêm da aplicação do princípio da simetria, segundo o qual uma entidade só pode ser extinta respeitando-se os mesmos requisitos exigidos para sua constituição. Para as fundações públicas o inc. XIX, na sua parte final, estatuiu mais um requisito: lei complementar definidora das possíveis áreas de atuação. Dessa forma, uma vez entrando em vigor referida lei, as fundações públicas só poderão ser estabelecidas para prestar serviços nos setores nela determinados, sob pena de nulidade do ato legislativo que tenha autorizado seu funcionamento. Não se tem ainda notícia dessa lei complementar o que, em termos práticos, significa que a última parte do inc XIX não é ainda aplicável. O inc. XX do art. 37 da CF disciplina a criação de subsidiárias das entidades da Administração Indireta e a participação destas em empesas pivadas. O pimeiro ponto digno de nota é que o inc. XX, ao contrário do inciso anterior, fala em autorização legislativa, sem nomear o instrumento idôneo para sua concessão. Disso se conclui que a participação das entidades da Administração Indireta em empresas privadas ou a criação de suas subsidiárias pode ser autorizada não apenas em leis específicas, mas também em leis genéricas (que tratem de outros assuntos além da autorização) ou outros atos normativos primários, entre outras possibilidades. É comum que o permissivo conste da própria lei que criou a entidade, prática que é considera lícita pelo STF. A autorização, seja para a instituição de subsidiária, seja para a participação em empresa privada, não poderá ser conferida em termos genéricos, ou seja, é indispensável que cada participação ou criação de subsidiária seja autorizada individualmente. O inc. XX é claro ao exigir autorização legislativa “em cada caso”. Como antes afirmamos, é dispensável que a autorização seja veiculada em lei específica mas, quanto à autorização em si mesma, é indispensável a especificidade, como exige a norma. 7. ENTIDADES EM ESPÉCIE 7.1. AUTARQUIAS 7.1.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA As autarquias são pessoas jurídicas de direito público da Administração Pública Indireta, instituídas diretamente por lei específica para o desempenho de atividades tipicamente administrativas, gozando de todas as prerrogativas e sujeitando-se a todas as restrições estabelecidas para a Administração Pública Direta.

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Não há uma definição legal de autarquia válida para todas as esferas administrativas. A nível federal o Decreto-Lei 200/67 assim a conceitua: “Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade juídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.” As autarquias possuem natureza jurídica de direito público, a exemplo dos órgãos da Administração Direta. Em virtude disto são criadas diretamente pela lei instituidora, sem necessidade de registro. É importante ressaltar que essas entidades detêm poder de auto-administração, mas não de auto-organização; em outras palavras, possuem capacidade de gerir a si próprias, mas dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei instituidora, os quais não detém competência para alterar. É essa característica – a natureza meramente administrativa – que as distingue das denominadas pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal, Municípios), que, além de auto-administrar-se, podem também criar seu próprio Direito (autoorganização). Além disso, como expõe a Professora Di Pietro, “perante a Administração Pública centralizada a autarquia dispõe de direitos e obrigações; isto porque, instituída por lei para desempenhar determinado serviço público, do qual passa a ser titular, ela pode fazer valer perante a Administração o direito de exercer aquela função, podendo opor-se às interferências indevidas; vale dizer que ela tem direito ao desempenho do serviço nos limites definidos em lei. Paralelamente, ela tem a obrigação de desempenhar suas funções...” As autarquias são consideradas um serviço público personalizado, expressão que indica a natureza de sua atividade (sempre prestação de serviços tipicamente estatais) e o fato de constituírem uma pessoa jurídica, com capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações em nome próprio. 7.1.2. CRIAÇÃO Como já afirmado, as autarquias são criadas diretamente por lei específica, sem necessidade de qualquer medida complementar para a aquisição de sua personalidade jurídica. Nos termos do art. 61, § 1º, II, e, da CF, na esfera federal compete privativamente ao Presidente da República a iniciativa de lei para a criação de autarquias. Por força do federalismo que caracteriza nossa República, devemos estender essa regra para as demais esferas de Governo. Assim, nos Estados e no Distrito Federal compete tal atribuição privativamente ao respectivo Governador, e nos Municípios aos Prefeitos. 7.1.3. PATRIMÔNIO Os bens das autarquias são reputados bens públicos, gozando de todos os privilégios a estes inerentes, a saber: inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não-onerabilidade. Tais bens são transferidos à autarquia pela lei instituidora da entidade e, no caso de sua extinção, os bens são reincorporados ao patrimônio da pessoa política responsável pela sua criação. 7.1.4. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS Ensina o Professor Marcelo Alexandrino: “O Decreto-Lei no 200/67, ao conceituar as autarquias, dispôs que são entidades destinadas a executar atividades típicas da Administração Pública. A intenção do legislador foi a de atribuir às autarquias a execução de serviços meramente administrativos ou de cunho social, excluindo aqueles de natureza econômica, industrial, que são próprios das entidades públicas de direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas). A autarquia, portanto, deve ser criada para atuar naqueles serviços que exijam uma maior especialização por parte do Estado, com organização própria, administração mais ágil e pessoal especializado, sem a burocracia comum das repartições da Administração Direta. 7.1.5. REGIME DE PESSOAL Todas as autarquias, inclusive aquelas consideradas “especiais”, devem contratar seus servidores pelo regime de direito público - estatutário, jamais o de direito privado - celetista.

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7.1.6. JUSTIÇA COMPETENTE As autarquias, sendo interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, têm suas lides decididas pela Justiça Federal, ressalvadas as causas de falência, acidente do trabalho ou de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho (CF, art. 109, I). Os mandados de segurança contra atos ilegais ou abusivos praticados ou ordenados pelos dirigentes das autarquias também são julgados pela Justiça Federal (CF, art. 109, VIII). Os litígios envolvendo as autarquias e seus agentes, quando em discussão aspectos da relação laboral, são julgados pela Justiça Federal, quando o vínculo existente é de caráter estatutário; e pela Justiça do Trabalho, quando o vínculo é de natureza celetista. 7.1.7. RESPONSABILIDADE CIVIL Aplica-se às autarquias a responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), pela qual são essas entidades responsáveis pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem prejuízos a terceiros, independente da ocorrência de dolo ou culpa do preposto; 7.1.8. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL Algumas autarquias têm sido instituídas sob o rótulo de autarquias de regime especial, sem que a respectiva lei instituidora especifique quais as particularidades da entidade em questão que justificam a utilização dessa expressão. Frente a tal imprecisão, entendem nossos doutrinadores que o legislador tem se valido dessa denominação para instituir autarquias com privilégios diferenciados, detentoras de maior autonomia administrativa do que as autarquias em geral. 7.2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS Atualmente não pairam dúvidas acerca da condição das fundações públicas como entidades integrantes da Administração Pública Indireta. Nem sempre foi assim. Quando do surgimento das fundações públicas grassavam inúmeros debates a nível doutrinário e jurisprudencial acerca do tema. O Decreto-lei 200/67, que dispôs sobre a organização administrativa federal, não elencava as fundações públicas entre as entidades da Administração Indireta, apenas equiparava-as às empresas públicas. A nível legislativo infraconstitucional, apenas a Lei n° 7.596/1987 incluiu as fudações públicas na Administração Indireta. De qualquer forma, hoje é pacífico tal entendimento. As fundações são figuras jurídicas oriundas do direito privado, constituídas pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio e pela sua destinação a um fim específico, sempre de caráter social. Dessa forma, no âmbito privado, são características básicas das fundações (1) o instituidor, ou seja, aquele que destina um patrimônio ao atingimento de dada finalidade, conferindo-lhe para tanto autonomia jurídica; (2) a atividade em si mesma, necessariamente de caráter social e (3) a sua natureza não-lucrativa. Nesses moldes são criadas as fundações privadas, constituídas por um patrimônio particular com o objetivo de prestar um serviço de índole social, sem fins lucrativos. As fundações públicas coincidem com as fundações privadas no que tange à finalidade social e ao objeto nãolucrativo, todavia, delas se afastam quanto à figura do instituidor e ao patrimônio reservado. No caso, é o Poder Público que cria a entidade, afetando para tanto parcela do patrimônio público.

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7.2.1. NATUREZA JURÍDICA Quanto à sua natureza jurídica, ainda persistem dúvidas se são as fundações públicas pessoas jurídicas de direito público ou privado. Inicialmente foram essas entidades consideradas de direito privado, pois nem mesmo eram incluídas na Administração Indireta federal, nos termos do Decreto-lei 200/67, que apenas as equiparava às empresas públicas. A Constituição de 1988, contudo, alterou substancialmente o regramento jurídico aplicável a essas entidades, atribuindo-lhes diversos privilégios típicos das pessoas jurídicas de direito público. A partir da sua promulgação, a maioria da doutrina passou a conferir-lhes natureza jurídica de direito público. Tal posição tendia a consolidar-se, não fosse a promulgação da EC nº 19/98, que equiparou as fundações públicas às empresas públicas e sociedades de economia mista quanto à forma de instituição. A partir da entrada em vigor da referida emenda, as fundações públicas, nos termos do art. 37, XIX, são criadas por ato do Poder Executivo, precedido de autorização em lei específica. O ato de criação (decreto) tem que ser registrado no Registro de Pessoas Jurídicas, para só então ter início a existência legal da entidade. Tal inovação reacendeu os debates acerca da natureza jurídica das fundações públicas. Embora não se tenha chegado a um consenso sobre o tema, a posição hoje majoritariamente adotada é de que existem duas modalidades de fundação pública na Administração Indireta: de direito privado e de direito público. As fundações públicas de direito privado são criadas nos moldes do art. 37, XIX, da CF: por decreto do Poder Executivo autorizado em lei específica, o qual deverá ser registrado para ter-se início a personalidade jurídica da entidade. Já as fundações públicas de direito público são criadas diretamente por lei específica, sem necessidade de registro de seu ato constitutivo. Tem-se entendido majoritariamente que o Estado, ao instituir uma fundação pública diretamente por lei específica, está na verdade instituindo uma modalidade de autarquia. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm perfilhando tal entendimento. Como afirmam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “a possibilidade de serem instituídas fundações mediante ato próprio do Poder Executivo, autorizado por lei específica, leva-nos à conclusão de que, após a EC no 19/1998, passam a coexistir na Administração Indireta fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, instituídas diretamente por lei específica, e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, instituídas por ato próprio do Poder Executivo, autorizado por lei específica. Enfim, quando o Poder Público institui uma pessoa jurídica sob a forma de fundação pública, ele pode atribuir a ela regime jurídico público, próprio das entidades públicas, ou regime de direito privado. Em qualquer caso, exige-se lei complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas”. O atual Código Civil, Lei 10.246/2002, admite a criação de fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, ao estatuir, em seu art. 41, V: “Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I – a União; II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III – os Municípios; IV – as autarquias; V – as demais entidades de caráter público criadas por lei.” Apesar de nosso posicionamento favorável à possibilidade de serem instituídas fundações públicas diretamente por lei específica, é forçoso reconhecer que a doutrina de nenhuma forma encontra-se pacificada quanto ao assunto, havendo diversos doutrinadores que, face à literalidade do art. 37, XIX, com a redação da EC 19/98, descartam com veêmencia essa possiblidade.

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7.2.2. REGIME JURÍDICO Apesar do dissenso doutrinário, a posição dominante atualmente é de que podem ser instituídas duas espécies de fundações públicas, com distintos regimes jurídicos: de direito público ou de direito privado. As fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado são instituídas mediante autorização legislativa em lei específica, a partir da qual é expedido um decreto do Poder Executivo e é processado o registro dos atos constitutivos da entidade - o qual marca o início de sua existência no mundo jurídico -, nos mesmos moldes estabelecidos para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Já as fundações públicas de direito público, pelo fato de serem predominantemente consideradas como espécie do gênero autarquia, são criadas diretamente pela lei específica, não sendo necessário o registro de seus atos. Seu nascimento, portanto, dá-se com a edição da lei. Às fundações públicas desta última espécie aplica-se, sem qualquer ressalva, o regime jurídico de direito público estabelecido para as autarquias, com todos os direitos, privilégios ou restrições dele decorrentes. No que se refere às fundações públicas de direito privado, são elas regidas por um regime jurídico híbrido, em parte público e em parte privado. Segundo Di Pietro, “quando a Administração Pública cria fundação de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público...”. Por exemplo, têm tais entidades imunidade tributária, já que a CF, ao conferir esse privilégio às fundações públicas, o faz de forma ampla, sem restringi-lo àquelas de direito público; diversamente, não possuem foro privilegiado na Justiça Federal, pois este é previsto apenas para pessoas jurídicas de direito público. Não é demais frisar novamente que todos os privilégios e restrições estabelecidos na Constituição para as fundações públicas de direito público são extensíveis às fundações públicas de direito privado, já que a Carta sempre se utilizou da expressão “fundação pública” em termos genéricos. Se o objetivo fosse distinguir entre fundaçóes de direito público e privado quanto a prerrogativas e sujeições a EC 19/98 teria promovido tal diferenciação, o que não fez. É oportuno esclarecer que diverge o regime jurídico das fundações públicas de direito privado daquele que regula as empresas públicas e sociedades de economia exploradoras de atividade econômica, mesmo que a todas elas se aplique em diversas matérias o direito privado. Deve-se considerar que as fundações públicas, mesmo quando de direito privado, sempre visam a uma finalidade social, tendo o caráter não-lucrativo de seu objeto como marca essencial. As empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, ao contrário, sempre apresentam objeto lucrativo, pois visam justamente a competir com as demais empresas privadas no âmbito de uma economia de mercado. Tal distinção nos leva a concluir que às fundações públicas de direito privado aplica-se em grau muito maior o regime de direito público, quando em comparação às referidas empresas estatais com intuito lucrativo, porque não às primeiras podem ser outorgados privilégios e prerrogativas sem qualquer ofensa ao princípio da isonomia, o que não ocorre quanto às segundas. Tal conclusão é reforçada pelo disposto no art. 173, § 1º, da CF, que determina a aplicação às empresas públicas e às sociedades de econômica mista exploradoras de atividade econômica do mesmo regime jurídico aplicável ás empresas privadas, inclusive quanto à direitos e obrigações de natureza civil, comercial, trabalhista e tributária. Na verdade, o regime das fundações públicas de direito privado muito mais se assemelha ao das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos. 7.2.3. FINALIDADE NÃO-LUCRATIVA E ACRÉSCIMO PATRIMONIAL As fundações em geral, e as fundações públicas em particular, são instituídas visando ao desenvolvimento de alguma tarefa social. É incompatível aqui, portanto, a busca do lucro. O que pode ocorrer, em determinado período, é a superioridade das receitas auferidas com relação às despesas incorridas, resultando numa diferença positiva que não pode ser considerada lucro, uma vez que será aplicada, na sua integralidade, na busca dos objetivos da entidade, e não distribuída entre seus dirigentes ou diretores.

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7.2.4. OBJETO As fundações públicas sempre atuam em áreas de interesse social, na prestação de serviços públicos. De acordo com a nova redação do art. 37, XIX, da CF, tais áreas serão estabelecidas em lei complementar. Tradicionalmente, na falta da lei complementar, considera-se que as fundações públicas devem atuar principalmente nas áreas de educação e ensino, assistência médica-hospitalar, assistência social, atividades culturais e pesquisa; 7.2.5. JUSTIÇA COMPETENTE As fundações públicas de direito público federais têm suas causas apreciadas, em regra, pela Justiça Federal (CF, 109, I); as de direito privado federais, pela Justiça Estadual. As fundações públicas estaduais e municipais, qualquer que seja sua natureza jurídica, têm seu foro na Justiça Estadual. 7.2.6. REGIME DE PESSOAL Se forem fundações públicas de direito pública o seu quadro de pessoal será regido pelo regime estatutário. Se, no entanto, a fundação for constituída com personalidade jurídica de direito privado, seu quadro de pessoal será celetista e seguirá o regime privado. 7.2.7. RESPONSABILIDADE CIVIL Esse é um ponto interessante. Como se sabe, a responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) alcança as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos. Dessa forma, as fundações de direito público são por ela alcançadas. Já as de direito privado só se sujeitarão às suas regras quando forem prestadoras de serviços públicos, ou seja, quando atuarem na condição de delegatárias do Poder Público. 7.2.8. PATRIMÔNIO Os bens das fundações de direito público são bens públicos, fazendo jus, portanto, a todos os privilégios que caracterizam tais bens, a saber, inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não-onerabilidade Os bens das fundações públicas de direito privado são bens privados, não gozando dos privilégios dos bens públicos. O Professor Bandeira de Mello, entre outros doutrinadores, entende que os bens dessas entidades, quando vinculados à prestação de algum serviço público, devem ser também considerados bens públicos, com todas os privilégios daí decorrentes. Mas essa questão dá margem a fortes debates doutrinários.

7.3. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Embora inconfundíveis, as empresas públicas e as sociedades de economia mista apresentam diversos pontos em comum no seu regime jurídico, motivo pelo qual seu estudo será feito em conjunto. Ao final do tópico serão apresentados os traços diferenciadores dessas entidades.

7.3.1. CONCEITO Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas mediante autorização em lei específica, sempre sob a forma de sociedade anônima, constituídas com capital majoritariamente público, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou para a prestação de serviços públicos. Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas mediante autorização em lei específica, para o desempenho de atividade econômica de produção ou

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comercialização de bens, ou para a prestação de serviços públicos, podendo adotar qualquer forma jurídica e tendo seu capital formado exclusivamente por recursos públicos. Na esfera federal, esse é o conceito legal de empresa pública, oriundo da conjugação do art. 5º, II, do Decretolei 200/67 com o art. 173 da CF. A doutrina denomina empresas estatais ou governamentais ao conjunto formado pelas empresas públicas, sociedades de economia mista e outras empresas que, sob o controle acionário do Estado, não possuem tal natureza. Efetivamente, a Constituição, em diversos de seus dispositivos, refere-se a elas como categorias jurídicas distintas. Podemos citar, exemplificativamente, os art. 71, II, 165, § 5º e 173, § 1º. Nesse tópico, chamaremos de empresas estatais ou governamentais o conjunto formado tão somente pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, não se aplicando os comentários a seguir expendidos às empresas que, embora sob controle acionário estatal, não correspondem a uma dessas duas figuras jurídicas.

7.3.2. PERSONALIDADE JURÍDICA As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades com personalidade jurídica de direito privado, independente da atividade desempenhada, a qual pode consistir na exploração de atividade econômica ou na prestação de serviços públicos. A personalidade de direito privado dessas entidades deve ser compreendida em seus devidos termos. Acerca deste ponto, faz-se relevante transcrever a arguta observação do Professor Bandeira de Mello, vazada nos seguintes termos: “Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ação do Estado. O traço essencial caracterizador dessas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público; logo, são entidades voltadas, por definição, à busca de interesses transcendentes aos meramente privados. Sua personalidade de direito privado não desnatura esta evidência. O principal, sua finalidade, não pode ser relegado em função do acidental, sua natureza jurídica. Jamais poderemos confundi-las com as empresas em geral.”

7.3.3. CRIAÇÃO Apesar se ser questão pacífica a personalidade de direito privado das empresas estatais, o art. 37, XIX, da Constituição, na redação anterior à EC 19/98, prescrevia para essas entidades uma forma de instituição típica das pessoas jurídicas de direito público pois, nos seus termos, para a criação de uma sociedada de economia mista ou empresa pública era necessária apenas a expedição de lei específica, a partir da qual estaria constituída a entidade, sem necessidade de qualquer outro procedimento complementar. Em posição antagônica, a melhor doutrina já havia consolidado o entendimento de que, em função da natureza privada dessas entidades, sua criação demandava, além da lei, um decreto do Poder Executivo, que era efetivamente o ato constitutivo da entidade. Este decreto deveria ser registrado na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurídicas, conforme a forma jurídica adotada, instante em que se considerava constituída a entidade, com a aquisição da sua personalidade jurídica. Em consonância com esse entendimento, o novo texto do art. 37, XIX, da CF, fruto da EC 19/98, continua a exigir lei específica, mas agora não para criar, e sim para autorizar a criação de uma sociedade de economia mista ou empresa pública. A partir da lei autorizativa o Poder Executivo expede um decreto, cujo registro no órgão competente assinala, efetivamente, o nascimento jurídico da entidade. A exigência de lei específica é inafastável, entendendo a doutrina e a jurisprudência que, se não for respeitado este requisito na formação de uma dessas entidades, na verdade estar-se-á criando tão somente uma empresa estatal sob controle acionário do Estado. A diferença se dará quanto ao regime jurídico que vai reger uma empresa assim constituída, pois a ela não se aplicarão as normas constitucionais, legais ou

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regulamentares válidas para as sociedades de economia mista e empresas públicas, a não ser que haja disposição expressa neste sentido. É interessante comentar que o art. 235, §2°, da Lei das Sociedades por Ações o qual afirma que às companhias de que participarem majoritária ou minoritariamente as sociedades de economia mista não são aplicáveis as normas da Lei específicas para tais entidades, ou seja, não são as companhias onde há essa participação consideradas sociedades de economia mista para fins de enquadramento na Lei das S/A, sendo por ela tratadas como uma sociedade anônima comum. A criação de subsidiárias das sociedades das empresas governamentais ou sua participação em empresas privadas demandam igualmente autorização legislativa, conforme dispõe o art. 37, XX, da CF. A doutrina vem aceitando que a própria lei autorizadora da instituição da entidade traga a permissão para a constituição de subsidiárias, não sendo necessária a edição de lei específica com essa finalidade, já que não consta tal requisito no texto constitucional. Essa é a posição manifestada também pelo STF, o qual já declarou que, uma vez editada a lei autorizativa específica para a criação da entidade, se nela já houver a permissão para o estabelecimento de subsidiárias, “o requisito da autorização legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, não sendo necessária a edição de lei especial para cada caso”. A extinção das sociedades de economia mista e empresas públicas, por sua vez, requer também autorização legislativa em lei específica, a partir da qual o Poder Executivo expedirá o decreto devido e providenciará a baixa dos atos constitutivos do registro público. Isso se dá em virtude do princípio da simetria, pois, se a Constituição exige lei específica para autorizar a instituição do ente, apenas um instrumento normativo de mesma natureza pode permitir seu desaparecimento. O mesmo raciocínio é válido para a extinção de suas subsidiárias, a qual demanda autorização legislativa. Uma última observação quanto à criação das sociedades de economia mista e empresas públicas. Eventualmente, a lei pode não autorizar propriamente a sua instituição, mas a transformação de um órgão público ou de uma autarquia (ou mesmo fundação) em uma entidade dessa espécie. Poderá também a lei autorizar a desapropriação das ações de uma sociedade privada, ou a subscrição de ações de uma sociedade anônima, em percentual que permita ao Poder Público exercer seu controle, com a expressa disposição de que a pessoa jurídica assim constituída terá a natureza jurídica de uma sociedade de economia mista ou empresa pública.

7.3.4. OBJETO Geralmente as empresas públicas e sociedades de economia mista são instituídas com a finalidade de explorar uma atividade de natureza econômica, seja a mesma industrial ou comercial. Seu objeto, portanto, em regra é de natureza lucrativa. Contudo, a possibilidade de criação de uma entidade da Administração Indireta com tal objetivo (lucro), é consideravelmente mitigada pela Constituição. A Carta, em seu art. 173, é taxativa ao admitir que o Estado explore diretamente atividade econômica somente quando tal medida for necessária em virtude de imperativos de segurança nacional ou de relevantes interesses coletivos. Fora desses permissivos constitucionais é ilegítima a intervenção direta do Estado no domínio econômico. Embora em menor número, também são instituídas empresas públicas e sociedades de economia mista para a prestação de serviços públicos, sem intuito lucrativo. O regime jurídico, em um caso e em outro, é diferente, como veremos a seguir. 7.3.5. REGIME JURÍDICO As empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de sempre ostentarem personalidade de direito privado, ora são regidas por regime jurídico de direito público, ora de direito privado. A Emenda nº 19/1998

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adotou claramente uma orientação já manifestada pela maioria da doutrina, de que varia o regime jurídico aplicável a essas entidades conforme sua área de atuação. Quando explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, área tipicamente privada, serão regidas principalmente pelo regime jurídico de direito privado, equiparando-se às demais empresas atuantes no mercado quanto aos direitos e obrigações comerciais, civis, trabalhistas e tributários. O art. 173 da CF é a norma-matriz a ser aplicada nesse caso. É importante frisar este ponto: as empresas governamentais, quando exercentes de atividade econômica, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, igualando-se a estas nas suas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias (CF, art. 173, § 1o, II), sendo expressamente vedada a concessão a elas de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado (CF, art. 173, § 2o). Como nos informa Vicente paulo, “essas regras têm por objeto evitar o estabelecimento de uma concorrência desleal entre as empresas governamentais e as do setor privado, em plena consonância com o princípio da livre concorrência, informador da ordem econômica na atual Carta (CF, art. 170, § IV).” Ao contrário, se atuarem na prestação de serviços públicos, subordinam-se precipuamente ao regime administrativo, de direito público, conforme o disposto no art. 175 da CF. A natureza da atividade exercida – prestação de serviços públicos – e a inexistência de competição com empresas da iniciativa privada legitimam a adoção desse regime. Essa diferenciação não deve ser compreendida de forma absoluta, pois em ambas as situações há derrogação parcial de um regime jurídico em prol de outro, conforme a matéria de que se trate. Uma sociedade de economia mista ou empresa pública que pratique atividade econômica rege-se predominantemente pelo direito privado, como antes salientamos; entretanto, sujeita-se a algumas normas de caráter público, como a obrigatoriedade de concurso público para o ingresso no seu quadro e a proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas pelos seus empregados. Já uma empresa estatal que preste serviço público, apesar de vincular-se sobretudo às normas de direito público, em alguns pontos é alcançada por normas de natureza privada, como as referentes à sua criação, que se efetiva com o registro de seus atos constitutivos, de modo idêntico às empresas em geral. Conseqüentemente, podemos considerar que as sociedades de economia mista e empresas públicas sujeitamse sempre a regime jurídico híbrido: se explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, será ele predominantemente privado; se prestarem serviços públicos, será ele predominantemente publico. 7.3.6. PESSOAL Os empregados das empresas públicas e das das sociedades de economia são denominados empregados públicos, pois sujeitos a regime laboral idêntico, que tem como fonte normativa a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em vista disso, o vínculo firmado entre os empregados e aquelas pessoas administrativas tem natureza contratual, o que torna competente a Justiça do Trabalho para o processo e o julgamento dos conflitos decorrentes da relação de trabalho, conforme determina o art. 114 da Constituição. Os empregados públicos nunca são regidos pelo regime estatutário, pois essa espécie de regime trabalhista, no qual se enquadram os chamados servidores públicos, pressupõe uma pessoa jurídica de direito público na condição de empregadora. Institutos como estabilidade e aposentadoria por um regime previdenciário diferenciado, direitos do servidor estatutário, não têm aplicação aos empregados públicos. Apesar da natureza contratual do vínculo trabalhista dos empregados das empresas publicas e sociedades de economia mista, diversas disposições constitucionais e legais alcançam-nos da mesma forma que aos servidores estatutários. Entre tantas, podemos citar: -vedação de acumulação de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVIII); -ingresso na Administração Pública, em regra, mediante concurso público (CF, art. 37, II); -equiparação aos funcionários públicos para fins penais (Código Penal, art 327);

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-sujeição às sanções por atos de improbidade administrativa, de acordo com a Lei 8.429/92; -aplicação dos tetos remuneratórios previstos no art. 37, XI, da CF, às empresas públicas e às sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9o). Se não receberem recursos públicos para o custeio de tais despesas seus empregados não estão restritos pelos tetos remuneratórios constitucionais. 7.3.7. LICITAÇÃO Todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são obrigadas a se valer do procedimento licitatório para a contratação de suas obras, compras e serviços. A diferença, a partir da EC 19/98, é que quando exercerem atividade econômica, de produção ou comercialização de bens, poderá a lei criar um regime licitatório específico para essas entidades, observados tão somente os princípios daquele previsto para a Administração Pública em geral (CF, art. 173, § 1º, III); enquanto que, quando atuarem na prestação de serviços públicos, elas deverão observar, na íntegra, o regramento licitatório estatuído para as pessoas jurídicas de direito público. A Lei 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos no âmbito administrativo, entretanto, não faz qualquer diferenciação quanto à natureza da atividade desenvolvida pelas sociedades de economia mista e empresas públicas, sujeitando todas elas, indistintamente, aos seus preceitos. A partir dessa disciplina normativa, podemos concluir que, atualmente, todas as empresas públicas e sociedades de economia mista da Administração Pública sujeitam-se aos ditames da Lei 8.666/1993. No futuro, após a edição da lei referida no art. 173, § 1°, III, da CF, haverá dois regimes licitatórios diferenciados para essas entidades: o primeiro aplicável quando a atividade desempenhada for de prestação de serviços públicos, que atualmente encontra-se na Lei nº 8.666/1993; e um segundo, mais ágil e flexível que o anterior, para as situações em que há atividade econômica de produção ou comercialização de bens, o qual, respeitados os princípios da administração pública, possibilitará a essas entidades contratar suas compras, obras e serviços de forma mais célere e desburocratizada, em maior conformidade com as exigências do mercado onde atuam. Sobre o assunto, são interessantes as palavras de Bandeira de Mello: “Registra-se, apenas, que no caso de exploradoras de atividade econômica terse-á de dar como afastada a exigência licitatória perante as hipóteses em que o uso de tal instituto inviabiliza o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na rotineira aquisição de seus insumos e na rotineira comercialização dos bens e serviços que colocam no mercado”. Esta é uma posição isolada do autor, que não deve ser adotada para fins de concursos públicos. 7.3.8. CONCURSO PÚBLICO O art. 37, II, da CF, estabelece que o acesso aos cargos e empregos públicos, ressalvados os cargos em comissão e as funções de confiança, só pode se dar mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo o cumprimento desta exigência obrigatório para toda a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, como se lê no caput do mesmo artigo. Pertencendo as sociedades de economia mista e as empresas públicas à Administração Pública Indireta, e não tendo o texto constitucional feito qualquer ressalva quanto à necessidade de concurso público para o preenchimento de empregos públicos nessas entidades, mesmo quando regidas majoritariamente pelas normas aplicáveis às empresas privadas, conclui-se necessariamente que elas estão submetidas a tal regra, da mesma forma que os demais órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta. Há autores que têm um posicionamento diferente, sustentando que as empresas estatais, quando exploradas de atividade econômica, em determinadas hipóteses podem dispensar a realização de concurso público para a contratação de seu pessoal. O Professor Bandeira de Mello, por exemplo, advoga o seguinte entendimento:

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“Compreende-se que a empresa estatal pode, legitimamente, prescindir da realização de concurso público nas situações em que sua realização obstaria a alguma necessidade de imediata admissão de pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de maior qualificação, que não teriam interesse em se submeter a prestálo, por serem absorvidos avidamente pelo mercado”. A maioria da doutrina, por outro lado, considera o concurso público exigência inafastável em qualquer circunstância, ressalvados os cargos em comissão e as funções de confiança. O professor José dos Santos Carvalho Filho, que defende este posicionamento, declara: “a exigência constitucional não criou qualquer diferença entre esta ou aquela entidade da Administração Indireta e, se não há restrição, não cabe ao intérprete criá-la em descompasso com o mandamento legal”. É este o entendimento que deve prevalecer. 7.3.9. RESPONSABILIDADE CIVIL No direito pátrio há basicamente duas espécies de responsabilidade: a subjetiva, cuja fonte normativa é o Código Civil, e que tem no dolo ou na culpa um dos requisitos para sua configuração; e a objetiva, prevista no art. 37, § 6°, da CF, que requer para seu nascimento apenas a ocorrência do dano, do ato lesivo e do nexo de causalidade entre o o segundo e o primeiro, independente de dolo ou culpa do agente. De acordo com o art. 37, § 6º, a responsabilidade objetiva é aplicável às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado prestadoras de serviços públicos. Ou seja, uma pessoa de direito público, sem questionamentos acerca da sua atividade, ou de direito privado, desde que preste serviços públicos, responde pelos atos danosos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, independente de dolo ou culpa. As empresas públicas e sociedades de economia mista, como já comentamos, podem atuar na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica. No primeiro caso, a partir das disposições constitucionais, estão sujeitas à responsabilidade objetiva, que independe de dolo ou culpa; no segundo, visto que exercem atividade tipicamente privada, enquadram-se nas normas do Códico Civil, sendo sua responsabilidade subjetiva: apenas quando seus agentes atuarem de forma dolosa ou culposa é que pode a entidade ser responsabilizada pelo prejuízo por eles causado.

7.3.10. PATRIMÔNIO Os bens das empresas governamentais exploradoras de atividade econômica são equiparados aos bens dos particulares em geral, estando submetidos a regime jurídico de direito privado. Questão polêmica surge na definição do regime jurídico aplicável aos bens das empresas governamentais prestadoras de serviços públicos. Lastreada no princípio da continuidade dos serviços públicos, parcela significativa de nossos estudiosos advoga a impenhorabilidade dos bens relacionados diretamente à realização do serviço, pois a perda de sua propriedade pela entidade dificultaria, quando não impediria, o desenvolvimento normal da atividade. Os demais bens, não vinculados diretamente ao serviço, poderiam sofrer a constrição judicial. 7.3.11. DISTINÇÕES ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA As sociedades de economia mista e empresas públicas diferenciam-se principalmente em três aspectos: justiça competente, quanto às entidades federais; forma jurídica e composição do capital.

7.3.11.1. JUSTIÇA COMPETENTE Ressalvando-se as causas sobre falência e acidente de trabalho, ou aquelas de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho, as demais causas em que a União, suas autarquias e empresas públicas forem interessadas, na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão processadas e julgadas na Justiça

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Federal (CF, art. 109, I). O foro para as empresas públicas federais, portanto, é a Justiça Federal, ressalvadas as causas acima arroladas. Já as sociedades de economia mista federais têm suas causas apreciadas, em regra, pela Justiça Estadual. Tal regra só ó excepcionada quando a União também se manifesta no processo. O STF já esclareceu, na Súmula n° 517, que “as sociedades de economia mista só tem foro na Justiça Federal quando a União intervém, como assistente ou opoente”. As empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais têm seu foro na Justiça Estadual.

7.3.11.2. A FORMA JURÍDICA As sociedades de economia mista devem adotar obrigatoriamente a forma jurídica de Sociedade Anônima (S/A). Em vista disso, seu diploma legislativo básico é a Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). O registro dos atos constitutivos dessa espécie de entidade, em virtude de sua forma jurídica, sempre é feito na Junta Comercial. As empresas públicas podem adotar qualquer forma admitida em direito (S/A, Ltda., em comandita por ações etc), inclusive a forma de sociedade unipessoal, prevista apenas para elas no art. 5º do Decreto-lei 200/67, que trata da Administração Pública Federal. As empresas públicas federais podem adotar até mesmo uma forma jurídica inédita, se assim o dispuser a respectiva lei autorizadora de sua instituição, pois o dispositivo retrocitado as autoriza a tanto. As empresas públicas estaduais, distritais ou municipais só poderão adotar uma forma jurídica já prevista em lei, uma vez que os Estados, os Municípios e o Distrito Federal não possuem competência para legislar em materia cível ou comercial, e não há lei de caráter nacional, editada pela União, que os autorize a criar empresas públicas sob novo figurino jurídico. Os atos constitutivos das empresas públicas serão registrados na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurídicas, conforme a forma jurídica eleita.

7.3.11.3. A COMPOSIÇÃO DO CAPITAL Na lição de Marcelo Alexandrino, “o capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de recursos públicos e de recursos privados. As ações, representativas do capital, são divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Exige a lei, porém, que nas sociedades de economia mista federais a maioria das ações com direito a voto pertençam à União ou a entidade da Administração Indireta federal (Decreto-Lei no 200/67, art. 5o, III), ou seja, o controle acionário dessas companhias é do Estado. Mutatis mutandis, se a sociedade de economia mista for integrante da Administração Indireta de um Município, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Município ou a entidade de sua Administração Indireta; se for uma sociedade de economia mista estadual, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Estado-membro ou a entidade da Administração Indireta estadual, valendo o mesmo raciocínio para o Distrito Federal”. A Professora Di Pietro traz uma relevante consideração, ao afirmar que “uma empresa de que participe majoritariamente uma sociedade de economia mista não pode também ser considerada uma sociedade de economia mista para fins de enquadramento nas normas específicas para a entidade previstas na Lei das S/A, nos termos de seu art. 235, § 2º. Todavia, uma empresa de que participe majoritariamente qualquer das outras entidades da Administração Indireta poderá ser considerada uma SEM para fins de regulação pelas normas específicas da Lei das S/A” (sem grifos no original). As empresas públicas têm seu capital formado integralmente por recursos públicos, pois da sua composição só podem participar pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública, Direta ou Indireta, sendo plenamente admissível que mais de uma delas participe dessa composição. Na esfera federal, a maioria do

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capital votante dessas entidades tem que obrigatoriamente pertencer à União, podendo os órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta dos demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como as entidades da Administração Indireta federal, deter participação minoritária no seu capital social. É vedada às pessoas da iniciativa privada a participação no capital de empresas públicas. Como em linhas gerais a organização administrativa dos Estados, dos Municípios e do DF deve seguir o modelo adotado pela União, nas empresas públicas instituídas por essas pessoas políticas também poderá haver participação dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta dos demais entes federativos, desde que o controle acionário permaneça em mãos da Administração Direta da pessoa política instituidora. Da mesma forma, pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa privada têm sua participação proibida. Um ponto interessante a ser ressaltado é o fato de que nas empresas públicas pode haver participação minoritária de pessoas jurídicas de direito privado, mas apenas se integrantes da Administração Indireta (uma sociedade de economia mista ou outra empresa pública), jamais de pessoas físicas ou jurídicas provenientes da iniciativa privada. Numa sociedade de economia mista, diversamente, poderemos ter a participação – minoritária – tanto de pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta como de pessoas físicas e jurídicas da iniciativa privada.

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ATOS ADMINISTRATIVOS I - Conceito: Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria; a condição primeira para o seu surgimento é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na forma legal; II – ELEMENTOS OU REQUISITOS: Competência: é a condição primeira de sua validade; nenhum ato - discricionário ou vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada. Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa. Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e formal legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade. Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. O motivo tem como relaciona-se com a teoria dos motivos determinantes. Segundo essa teoria, o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade. Assim sendo, se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. É de ressaltar que sempre que o motivo for discricionário o objeto também será. Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. III - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO: Presunção de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca. Imperatividade (Coercibilidade): é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, esta presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação. Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir

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ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado. Tipicidade: O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos pela lei para produzir os efeitos desejados. Assim, para cada caso, há a previsão de uso de certo tipo de ato em espécie. A esse atributo denomina-se tipicidade. A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas conseqüências, garantindo ao particular que a Administração Pública não fará uso de atos inominados, impondo obrigações da forma não prevista na lei. Por igual motivo, busca impedir a existência de atos totalmente discricionários, pois eles sempre deverão obediência aos contornos estipulados em lei, contudo a tipicidade está presente somente nos atos administrativos unilaterais. IV - CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Atos gerais: Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos; são atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judiciária, a não ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Atos individuais ou especiais: são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular; são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473). Atos internos: Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitos em relação a estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência. Atos externos: Atos externo ou de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento. Atos de Império: Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção. Atos de gestão: Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Atos de Expediente: Atos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial. Atos Vinculados: Atos vinculados ou regrados são aquelas para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impões-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática.

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Atos discricionários: são os que a Administracão pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir. Ato Simples: é aquele que nasce vontade de apenas um órgão, seja órgão simples ou colegiado. Ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos diferentes. Ato composto: é aquele que nasce vontade de apenas um órgão, porém, para que produza efeitos, depende da aprovação de outro ato, que o homologa (ratifica). V - ESPÉCIES DE ATO ADMINISTRATIVO Os atos são agrupados em cinco espeçies: Atos normativos: são aqueles que contém um comando geral do Executivo visando ao cumprimento de uma lei. Podem apresentar-se com a característica de generalidade e abstração (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de nomeação de um servidor). Segundo Márcio Fernando Elias Rosa são exemplos: regulamento, decreto, regimento e resolução. Atos ordinatórios: são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por chefes de serviços aos seus subordinados. Logo, não obrigam aos particulares. São ordem emanadas dos superiores hierárquicos que devem ser atendida pelos subordinados. São exemplos: instruções, avisos, ofícios, portarias, ordens de serviço ou memorandos. Atos negociais: são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. São exemplos: licença, autorização e permissão. Atos enunciativos: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos públicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao motivo e ao conteúdo. São exemplos: certidões, atestados e pareceres. Atos punitivos: são aqueles que contêm uma sanção imposta pela lei e aplicada pela Administração, visando a punir as infrações administrativas e condutas irregulares de servidores ou de particulares perante a Administração. São exemplos: multa administrativa, interdição administrativa, destruição de coisas e afastamento temporário de cargo ou função pública. VI – INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Revogação A revogação do ato administrativo é o ato discricionário pelo qual a Administração extingue um ato válido, por razões de conveniência e oportunidade. A revogação só pode ocorrer mediante ato da Administração, não podendo ser determinada por decisão judicial. Deve-se destacar que nem todo ato administrativo está sujeito a revogação. Os atos administrativos cujos efeitos se exauriram não podem ser revogados, visto que a revogação não retroage, limitando se a impedir que o ato continue a produzir efeitos. Da mesma forma não é possível revogar os atos ilegais, uma vez que o

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instrumento idôneo para atingir tal ato é a anulação. Não se pode revogar os atos que a lei os declare irrevogáveis, os atos vinculados, os atos enunciativos, os atos isolados de um procedimento e os que já produziram direitos adquiridos. Quanto aos efeitos, a revogação opera ex nunc, não retroativos. Anulação A anulação do ato administrativo é o desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade. A anulação pode ser feita pela Administração e pelo Judiciário, desde que este tenha sido provocado. Neste ponto é importante conhecer os arts. 53 e 54 da Lei 9.784: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Quanto aos efeitos, tradicionalmente, eles são retroativos, ex tunc, à data da expedição do ato. MEMORIZANDO: Anulação é a extinção do ato administrativo por motivo de ilegalidade, feita pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, produzindo uma eficácia retroativa (efeitos “ex tunc”). Revogação é a extinção do ato administrativo discricionário, por questão de mérito, feita pela Administração Pública, preservando os efeitos produzidos no passado (efeitos “ex nunc”).

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PODERES ADMINISTRATIVOS Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente, permitem à Administração cumprir suas finalidades, sendo, por isso, entendidos como poderes instrumentais (nisto diferem dos poderes políticos – Legislativo, Judiciário e Executivo – que são Poderes estruturais hauridos diretamente da Constituição). Os principais poderes administrativos comumente descritos pela doutrina são: PODER VINCULADO O denominado poder vinculado (em contraposição a poder discricionário) é aquele de que dispõe a Administração para a prática de atos administrativos em que é mínima ou inexistente sua liberdade de atuação, ou seja, é o poder de que se utiliza a Administração quando da prática de atos vinculados. Devemos lembrar que todos os atos administrativos são vinculados quanto aos requisitos competência, finalidade e forma. Os atos ditos vinculados também o são quanto aos requisitos motivo e objeto, ou seja, não cabe à Administração tecer considerações de oportunidade e conveniência quanto a sua prática e nem escolher seu conteúdo. O Poder vinculado apenas possibilita à Administração executar o ato vinculado nas estritas hipóteses legais e observando o conteúdo rigidamente estabelecido na lei. O ato que se desvie minimamente dos requisitos minuciosamente previstos na lei será nulo e caberá à Administração ou ao Poder Judiciário declarar sua nulidade. PODER DISCRICIONÁRIO Poder discricionário é o conferido à Administração para a prática de atos dessa natureza, ou seja, é aquele em que a Administração dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato discricionário, estabelecendo o motivo e escolhendo, dentro dos limites legais, seu conteúdo. Na prática do poder discricionário, o Administrador vai exercer sua função com certa margem de liberdade, diante de cada caso concreto e segundo critérios subjetivos próprios, a fim de realizar os objetivos do ordenamento legal. Ressalta-se que o ato discricionário implica liberdade de atuação administrativa, conforme o poder discricionário, sempre dentro dos limites previstos na lei. Se uma lei prevê, por exemplo, a suspensão punitiva de uma atividade por um mínimo de trinta e um máximo de noventa dias, claro está que uma suspensão de 120 dias será puramente arbitrária, não sendo cabível aqui falar-se em utilização do poder discricionário e sim em desvio desse poder. Ato arbitrário é ato ilegal, e, portanto, deve ser considerado nulo. Devemos sempre ter em mente que o ato discricionário ilegal poderá, como qualquer ato ilegal, ser anulado tanto pela administração quanto pelo Judiciário. O que não pode ser apreciado pelo Judiciário (no exercício de sua função jurisdicional) é o mérito administrativo, que consiste justamente na atividade valorativa de oportunidade e conveniência que levou o administrador a praticar o ato, escolhendo seu objeto dentro dos limites legais. Da mesma forma, entendendo a Administração inoportuno ou inconveniente o ato anteriormente praticado, poderá revogá-lo e, enfatize-se, somente pode revogar um ato quem o haja praticado. Por isso, aliás, devemos lembrar que o Poder Judiciário, e só ele, pode revogar os atos administrativos que ele próprio tenha praticado, o mesmo valendo para o Poder Legislativo, relativamente aos atos de sua autoria.

PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR. Poder normativo é mais apropriado, pois poder regulamentar não abrange toda a competência normativa da Administração. Poder regulamentar é o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. Trata-se da

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faculdade que o Chefe do Poder executivo tem de explicitar a lei para a sua correta execução ou, de expedir decretos normativos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não regulada por lei. Na doutrina são citados dois tipos de regulamentos – regulamento executivo e o regulamento independente ou autônomo. Regulamento executivo complementa a lei. Art. 84, IV da CF – contém normas “para fiel execução da lei”. Não pode estabelecer normas “contra legem” ou “ultra legem”. Não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, uma vez que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5º, II, da CF. Regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica. Não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia. Além do decreto regulamentar, o poder normativo da Administração se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Ex. Art. 87, § único, II, da CF outorga aos Ministros de Estado competência para “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.” Há ainda regimentos pelos quais os órgãos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno. PODER DISCIPLINAR. Trata-se da competência da Administração Pública para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores públicos e demais pessoas que possuem um vínculo especial com o Poder Público. Para os servidores, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia. Lembre-se que nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF). Utilizando-se do poder disciplinar, a Administração vai verificar quais as infrações cometidas pelos diversos funcionários podendo aplicar-lhes penas. Atenção: o poder disciplinar nada tem a ver com o poder de punir (jus puniendi) do Estado. O poder disciplinar se refere aos servidores públicos e as pessoas ligadas à Administração, enquanto que o poder punitivo do Estado alcança toda população, de maneira indistinta. O poder disciplinar se refere as infrações no serviço público; o poder punitivo do Estado se refere à repressão dos crimes e contravenções penais. O poder disciplinar se desenvolve internamente na Administração Pública (por ex.: controlando as faltas dos funcionários e aplicando-lhes sanções); o poder punitivo do Estado vai ser realizado através do Poder Judiciário pelo seu braço criminal. PODER HIERÁRQUICO Organização administrativa é baseada em dois pressupostos: distribuição de competências e hierarquia (relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal (Direito Administrativo Brasileiro, p. 105). Da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência privativa do órgão subordinado; poder de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas etc. PODER DE POLÍCIA Fundamento do poder de polícia: princípio da predominância do interesse público sobre o particular. Conceito legal de poder de polícia (art. 78 do CTN): considera-se poder de polícia atividade da

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administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exercício do poder de polícia constitui um dos fatos geradores da taxa (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN). O Poder de Polícia costuma ser definido como a faculdade que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade e do próprio Estado. ABRANGÊNCIA DO PODER DE POLÍCIA Com relação à abrangência, o poder de polícia informa e possibilita a atuação eficaz da Administração Pública na busca do interesse público sendo, por conseguinte, aplicável por meio de atos gerais ou individuais, puramente normativos ou ainda de efeitos concretos. Ato geral é aquele ato que não tem um destinatário específico, normalmente de cunho normativo, a exemplo do ato que proíbe a venda de bebidas alcoólicas a menores, aplicável a todos os estabelecimentos comerciais. Por sua vez, ato individual é aquele que tem um destinatário específico, por exemplo, a autuação de determinado estabelecimento comercial por qualquer motivo, por razões de segurança. OBJETO DO PODER DE POLÍCIA O poder de polícia poderá atuar sobre todos os bens, direitos, interesses e atividades individuais, desde que as restrições se justifiquem, porque previstas em prol do interesse coletivo e pautadas pelo princípio da proporcionalidade, e desde que estejam de acordo com os limites constitucionais e legais. LIMITES DO PODER DE POLÍCIA Para que o exercício do poder de polícia pela Administração seja considerado legal, o ordenamento houve por bem determinar limites, ou quando menos, determinar critérios de limitação para as diversas esferas do Poder Público, decorrência de nosso sistema federativo. Assim, a competência surge como limite para o exercício do poder de polícia, conforme disposto na Constituição Federal de 1988. Justamente por não haver, via de regra, hierarquia entre os componentes da Federação, mas sim apenas campos diferentes de atuação, determina-se a competência para a expedição de atos sob a égide do poder de polícia, quando no âmbito territorial de cada esfera de governo, e desde que relativos à matéria a esta reservada. Logo, quando o órgão não for competente, o ato não será considerado válido (artigo 78 do Código Tributário Nacional). Nesse sentido, faz-se necessária a diferenciação entre polícia administrativa, polícia judiciária e polícia de manutenção da ordem pública, assim definidas por Hely Lopes Meirelles. Com efeito, de acordo com as lições de Hely, a polícia administrativa incide sobre bens, direitos, interesses e atividades da população, difunde-se por toda a Administração e visa garantir todos os interesses explicitados em sua definição legal, constante do Código Tributário Nacional. Cabe à polícia judiciária a apuração de infrações penais e sua autoria; sua competência é de órgãos determinados, a exemplo das polícias civis e da polícia federal, e é considerada como órgão auxiliar do Poder Judiciário. Por fim, a polícia de manutenção da ordem pública, ou polícia ostensiva, tem caráter eminentemente preventivo e ostensivo, além de ser da competência de órgãos militares. ATRIBUTOS (CARACTERÍSTICAS) DO PODER DE POLÍCIA O poder de polícia é um ato administrativo e como tal deverá ter os mesmos atributos comuns a todos os atos administrativos. Além disso, deverá também reunir atributos específicos, quais sejam:

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• Auto-executoriedade: pode-se executar o ato sem a autorização da Justiça, por conta do interesse público; todavia, é da essência dos atos administrativos serem sempre revisáveis pelo Poder Judiciário, ante a inexistência, no Direito brasileiro, da figura do contencioso administrativo. A auto-executoriedade pode abranger a exigibilidade, que consiste na possibilidade de decidir, e a executoriedade, traduzida como a possibilidade de executar diretamente, com maior celeridade, o ato editado. Saliente-se, ainda, que a exigibilidade está sempre presente, ao contrário da executoriedade que depende de expressa previsão legal. • Imperatividade, coercitividade ou exigibilidade: a prerrogativa de determinar comportamentos à coletividade, e exigir o efetivo cumprimento destes. • Discricionariedade: via de regra, o ordenamento permite um juízo de conveniência e oportunidade na prática de atos decorrentes do poder de polícia, porém, em alguns casos, a discricionariedade não se aplica, a exemplo da licença para dirigir veículo automotor, pois, preenchidos os requisitos legais, é defeso à autoridade a sua não-expedição (este atributo é específico do poder de polícia). Observações importantes: • A multa de trânsito é uma exceção à regra da auto-executoriedade, pois, salvo quando espontaneamente satisfeita pelo autuado, à Administração é defesa a sua exigência pela via administrativa, tornando-se necessária a execução fiscal, via Judiciário, do referido valor. • Em algumas situações anteriormente exemplificadas, o ato poderá ser vinculado, ou seja, quando a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização, a exemplo das licenças expedidas pela Administração. Ressalte-se que não se deve confundir poder de polícia com atividade policial ou polícia judiciária, de acordo com a acepção comum do termo. USO E ABUSO DO PODER Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder “ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas”. O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente público em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob três formas diferentes: 1ª) quando o agente público ultrapassa os limites da competência que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder); 2ª) quando o agente público exerce a competência nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade); 3ª) pela omissão. Deve ficar bem claro que a expressão “abuso de poder” é o gênero ao qual correspondem duas espécies básicas: excesso de poder ou desvio de finalidade (ou desvio de poder). 1. Excesso de poder No excesso de poder, o agente público atua além dos limites legais de sua competência, ou, o que é mais grave, atua sem sequer possuir competência legal. O ato praticado com excesso de poder é eivado de grave ilegalidade, pois contém vício em um de seus requisitos essenciais: a competência. Exemplo: imagine que a lei “x” considere competente o agente público para, no exercício do poder de polícia, aplicar multa ao particular entre o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), proporcionalmente à gravidade da infração administrativa cometida. Todavia, imagine agora que o agente público tenha aplicado uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular, pois entendeu que a infração cometida era gravíssima, sem precedentes. Pergunta: o agente público agiu dentro dos limites da lei ao aplicar uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular infrator?

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É claro que não! Está evidente que o agente público somente poderia ter aplicado multa no valor de até R$ 100.000,00 e, sendo assim, extrapolou os limites da lei ao aplicar multa de valor superior, praticando uma das espécies de abuso de poder: o excesso de poder. 2. Desvio de poder ou finalidade Nos termos da alínea “e”, parágrafo único, do artigo 2º da Lei nº 4.717/65 (Lei de Ação Popular), o desvio de poder ou finalidade ocorre quando “o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”. No desvio de poder ou finalidade, a autoridade atua dentro dos limites da sua competência, mas o ato não alcança o interesse público inicialmente desejado pela lei. Trata-se de ato manifestamente contrário à lei, mas que tem a “aparência” de ato legal, pois geralmente o vício não é notório, não é evidente. O desvio de poder ocorre tanto em relação à finalidade em sentido amplo, presente em qualquer ato administrativo e caracterizada pela satisfação do interesse coletivo, como em relação à finalidade em sentido estrito, que impõe um fim específico para a edição do ato. No primeiro caso, em vez de o ato ser editado para satisfazer o interesse coletivo, restringe-se a satisfazer o interesse particular do agente público ou, o que é pior, o interesse de terceiros. Exemplo: imaginemos que, após regular processo administrativo, uma autoridade pública tenha aplicado a um subordinado a penalidade de suspensão por 20 (vinte) dias pela suposta prática de infração funcional. Nesse caso, se a penalidade foi aplicada com o objetivo de se garantir a eficiência e a disciplina administrativas, significa que o interesse coletivo foi alcançado. Entretanto, se a penalidade foi aplicada ao servidor em razão de vingança, por ser um desafeto do chefe, ocorreu então um desvio de finalidade, pois o ato foi editado para satisfazer o sentimento particular de vingança do chefe e, por isso, deve ser anulado. Além de ser editado para satisfazer interesses particulares, o que o torna manifestamente ilegal, o ato ainda pode ser editado indevidamente com objetivo de satisfazer fim diverso do previsto na lei, também caracterizando desvio de finalidade. Exemplo: Imagine que uma determinada autoridade administrativa, não mais satisfeita com a desídia, ineficiência e falta de produtividade do servidor “X”, decida removê-lo “ex officio” (no interesse da Administração) da cidade de Porto Alegre/RS, para a cidade de Rio Branco/AC, pois ainda não havia encontrado outro meio para puni-lo. Bem, apesar de toda a desídia, ineficiência e falta de produtividade do servidor, este não poderia ter sido “punido” com a remoção ex officio para o Estado do Acre. A remoção não é uma espécie de penalidade que pode ser aplicada a servidor faltoso, mas, sim, um meio de que dispõe a Administração para suprir a carência de servidores em determinadas localidades. Sendo assim, como a remoção foi utilizada com fim diverso (punição) daquele para a qual foi criada (suprir a carência de servidores), deverá ser anulada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por caracterizar desvio de finalidade. Destaca-se que, no excesso de poder, ocorre a violação do requisito “competência” do ato administrativo, enquanto no desvio de finalidade a violação restringe-se ao elemento “finalidade”. 3. Abuso de poder por omissão A omissão de agentes públicos também pode caracterizar o abuso de poder. Entretanto, é necessário distinguir a omissão genérica da omissão específica do agente público. No primeiro caso, não é possível configurar abuso de poder, porque a omissão está relacionada ao momento mais oportuno para a implementação das políticas públicas, que não possuem prazo determinado. Já na omissão específica, a Administração Pública tem o dever de agir em razão de um caso em concreto, podendo a lei prever, ou não, o prazo para a prática do ato, que deve ser razoável. A omissão específica caracteriza abuso de poder porque a Administração Pública está legalmente obrigada a agir diante de um caso em concreto, porém, omite-se. Não se trata da prática de um ato administrativo e, sim, da ausência de manifestação de vontade do agente público que está obrigado a agir.

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AGENTES PÚBLICOS Entende-se por agente público toda pessoa física que exerce, mesmo que de forma gratuita ou transitória, por qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Dois são, pois, os requisitos para a caracterização do agente público: um, de caráter objetivo, que é a natureza pública da função desenvolvida; outro, de caráter subjetivo, que é a investidura de uma pessoa natural na referida função. Agentes públicos, enfim, são todas as pessoas físicas aptas a transmitir, em função de algum tipo de vínculo jurídico, a vontade do Estado. No conceito estão incluídos desde os chefes de Poder, a exemplo do Presidente da República, até os agentes que exercem atividades meramente executivas, seja qual for a esfera de Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou o Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário) em que executem suas funções. Incluem-se, ainda, particulares que desempenham alguma função pública, como os agentes delegados, honoríficos e credenciados. São agentes públicos, apesar de não integrarem a Administração Direta ou a Administração Indireta. 1. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS A doutrina não apresenta uma classificação uniforme para os agentes públicos. Há, na verdade, um sem número de classificações elaboradas por nossos doutrinadores, a exemplo da construída por Bandeira de Mello, que subdivide os agentes públicos em (1) agentes políticos, (2) servidores estatais e (3) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. Adotaremos novamente a classificação apresentada por Hely Lopes Meirelles que, a nosso ver, guarda mais proximidade com as questões exigidas nos concursos públicos em geral. Ao final, apresentaremos sumariamente a classificação proposta por Bandeira de Mello. O eminente autor divide os agentes públicos em cinco espécies: agentes administrativos, agentes políticos, agentes delegados, agentes honoríficos e agentes credenciados. 1.1. AGENTES ADMINISTRATIVOS Agentes administrativos são todos aqueles que exercem na Administração um cargo, emprego ou função pública com vínculo empregatício e mediante remuneração, estando sujeitos à hierarquia funcional do órgão ou entidade no qual se encontram lotados. Nessa categoria se incluem os servidores e os empregados públicos, cujo meio de ingresso é o concurso público, os ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança, e os contratados temporariamente em virtude de necessidade de excepcional interesse público. Dentre tais agentes duas espécies se destacam: os servidores públicos e os empregados públicos. Em sentido estrito, servidor público é expressão utilizada para designar os agentes administrativos que, quando aprovados em concurso público, passam a titularizar determinar cargo público de provimento efetivo, estando sujeitos a regime estatutário, de natureza eminentemente legal e, portanto, passível de alteração por ato unilateral, desde que respeitados os direitos adquiridos do servidor. Integram os quadros da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas. Alguns institutos jurídicos, a exemplo da estabilidade, só se aplicam a esses agentes públicos. Temos também servidores públicos que ingressam na Administração independente de aprovação em concurso público, ocupando cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente. Até a EC 18/98 os militares também estavam incluídos nesse grupo, sob a rubrica de “servidores militares”. Com a publicação da emenda os militares passaram a formar uma categoria à parte, apesar de, conceitualmente, não haver diferença significativa entre eles e os servidores civis, inobstante a diversidade de funções. Assim, para nos referirmos a esta categoria de agentes públicos, é tecnicamente errado fazer uso, atualmente, da expressão “servidores militares”, devendo ser utilizado simplesmente o termo “militares”. Da mesma forma, não devemos falar em “servidores públicos civis”, mas apenas em “servidores públicos”, uma vez que dessa categoria, atualmente, os militares estão excluídos em virtude da alteração constitucional. Empregado público, por sua vez, é expressão mediante a qual identificamos os agentes administrativos que, também após aprovação em concurso público, ocupam em caráter permanente um emprego público. Estão regrados pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), o que significa que seu vínculo com na Administração tem natureza contratual, não sendo passível de alteração por ato unilateral É necessário ressaltar que a Constituição de 1988, quando tratou da Administração Pública, não fez uso da expressão funcionário público, até então largamente utilizada pela doutrina, bem como por diversos diplomas legais. Dessa forma, no que concerne ao Direito Administrativo, essa designação encontra-se em franco

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desuso. No Direito Penal, todavia, considera-se funcionário público todo agente que, embora transitoriamente ou sem remuneração, pratica crime contra a Administração Pública, no exercício de cargo, emprego ou função pública (CP, art. 327). Dessa forma, a expressão funcionário público, em Direito Penal, equivale à expressão agente público em Direito Administrativo, devendo cada uma ser utilizada em seus respectivos ramos jurídicos. 1.2. AGENTES POLÍTICOS Agentes políticos, para Helly Lopes Meirelles, são “os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação, para o exercício de atribuições constitucionais”. São aqueles que exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando leis, dirigindo os negócios públicos, atuando com independência dentro da competência traçada pela Constituição. Nessa conceituação ampla estão incluídos, além dos chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os os parlamentares, indiscutivelmente agentes políticos, também os Membros da Magistratura, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, além de outros agentes que atuam com independência funcional, no exercício de atribuições tipicamente estatais. Bandeira de Mello adota uma definição mais restrita de agentes políticos, assim considerando apenas “os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, isto é, os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é de formadores da vontade superior do Estado”. Para o autor, seriam agentes políticos apenas os chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Entendemos correta a posição do Professor Bandeira de Mello. Realmente, como agentes políticos devemos considerar, em nossa opinião, apenas os agentes públicos que exercem funções eminentemente políticas, traçando as diretrizes e planos de ação do Estado, elaborando leis e demais atos normativos de igual hierarquia. Os membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, entre outras autoridades, não exercem funções tipicamente políticas, de formação da vontade superior do Estado. Desempenham indubitavelmente funções extremamente relevantes, que justifica o gozo de certas prerrogativas funcionais, não aplicáveis aos agentes públicos em geral, tais como a vitaliciedade. Apesar de nosso entendimento, para fins de concursos públicos temos que considerar os magistrados, os membros do Ministério Público e os membros dos Tribunais de Contas como agentes políticos. Sobre as prerrogativas funcionais dos agentes políticos, ensina Vicente Paulo: “Os agentes políticos possuem certas prerrogativas, hauridas diretamente da Constituição, que os distinguem dos demais agentes públicos. Essas prerrogativas não são privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de suas relevantes funções. Sem tais prerrogativas, os agentes políticos não teriam plena liberdade para a tomada de suas decisões governamentais, em face do temor de serem responsabilizados segundo as regras comuns da culpa civil, aplicáveis aos demais agentes públicos”. Como exemplo dessas prerrogativas podemos citar a impossibilidade de prisão do Presidente da República durante o período do mandato, por atos estranhos ao exercício de suas funções; e a irresponsabilidade penal e civil dos deputados e senadores por suas opiniões, palavras e votos proferidos em razão de suas atribuições parlamentares. É importante ressaltar que diversos aspectos do regime jurídico dos agentes políticos não são regulados pelo Direito Administrativo, mas pelo Direito Constitucional, uma vez que as regras básicas aplicáveis a esses agentes públicos estão postas na Constituição. As prerrogativas funcionais a que acabamos de nos referir são exemplo disso. 1.3. AGENTES DELEGADOS Os agentes delegados são os particulares que executam determinada atividade, obra ou serviço público em nome próprio e por sua conta e risco, em regra, mediante delegação do Poder Público. São os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, bem como os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos, entre outros. Como se nota, não são agentes administrativos, pois não executam suas atividades de forma subordinada. Contudo, Tem legitimidade passiva para responder em mandado de segurança, e por seus atos sujeitam-se à responsabilidade civil objetiva e às sanções de improbidade administrativa.

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1.4. AGENTES HONORÍFICOS Agentes honoríficos são aqueles que, por meio de requisição, designação ou nomeação, prestam transitoriamente serviços públicos de caráter relevante. Em geral não mantém qualquer relação funcional com o Estado, nem são remunerados pelo desempenho de suas funções, mas são considerados funcionários públicos para fins penais. São, entre outros, os convocados para o serviço eleitoral, os comissários de menores e os jurados. 1.5.AGENTES CREDENCIADOS Por fim, os agentes credenciados são aqueles convocados para representar o Poder Público em determinado ato ou para desempenhar uma tarefa específica. Como exemplo podemos citar a convocação de um cidadão para representar o país em determinada solenidade internacional. Também são considerados funcionários públicos para fins penais. 1.6. CLASSIFICAÇÃO DE BANDEIRA DE MELLO O eminente autor divide os agentes públicos em três categorias, a saber: 1º) agentes políticos: são os titulares de cargos que compõe a estrutura constitucional do Estado, constituindose em formadores da vontade superior estatal. O vínculo que prende tais agentes ao Estado é de natureza política, e tem grande parte de seu regime jurídico previsto na própria Constituição, não na legislação ordinária; 2º) servidores estatais: são todos que se vinculam à Administração Direta ou Indireta sob vínculo trabalhista, exercendo suas funções de forma subordinada, mediante contraprestação pecuniária. Aqui se enquadram, segundo a terminologia do autor, (3) os servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta, autárquica e fundacional de direito público, (2) os servidores empregados da Administração Direta e de todas as entidades da Administração Indireta, e (3) os contratados temporariamente para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público; 3º) particulares em colaboração com o Poder Público: nas palavras do autor, “esta categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico”. Na categoria estão incluídos (1) os requisitados para a prestação de alguma atividade pública, exercida como munus público, como os jurados, os recrutados para o serviço militar obrigatório, os mesários nas eleições; (2) os que sponte própria assumem algum encargo público frente a situações anormais que exigem a adoção de medidas urgentes, como os “gestores de negócios públicos”; (3) os contratados por locação civil de serviços, como um advogado famoso contratado para fazer sustentação oral de um caso perante Tribunais; e (4) os concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício públicos (os titulares de serventias de Justiça não oficializadas) e, ainda, os indivíduos que praticam certos atos dotados de força jurídica oficial, como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas

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CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS: DEFINIÇÕES E ESPÉCIES Cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades, criado por lei e em número determinado, com nome certo e remuneração especificada. Todo cargo implica o exercício de função pública. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, cargo é a denominação dada a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Quem ocupa cargo público é o servidor estatutário (cargo efetivo ou em comissão). Os cargos públicos são divididos de acordo com o grau de permanência ou de precariedade de seus titulares. Assim, podem ser: a) cargos efetivos: adquirem a estabilidade depois da aprovação no estágio probatório e de três anos de efetivo exercício. São providos mediante concurso público. Seus titulares somente perdem o cargo nas situações previstas na CF: processo administrativo em que seja garantida a ampla defesa, sentença judicial transitada em julgado, excesso de despesa com pessoal e avaliação periódica de desempenho; b) cargos em comissão (ou cargos de confiança): destinam-se apenas a funções de chefia, direção e assessoramento. São de livre provimento e de livre nomeação, ou seja, não há necessidade de concurso público. Não adquirem estabilidade com o decurso do tempo; c) cargos vitalícios: ocupados por membros do Ministério Público, da Magistratura e dos Tribunais de Contas, que adquirem a vitaliciedade depois da aprovação no estágio probatório e de dois anos de efetivo exercício. Somente podem perder o cargo por meio de sentença judicial transitada em julgado. É preciso distinguir os cargos em comissão das funções de confiança. Apesar de ambos serem destinados a atribuições de chefia, direção e assessoramento, os primeiros são abertos a qualquer pessoa, titular ou não de cargo efetivo. A Constituição Federal apenas determina que um percentual de vagas seja reservado para aqueles que já integrem a Administração Pública. Em termos de aposentadoria, aqueles que ocupam exclusivamente cargos em comissão vinculam-se ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), nos termos da Lei 8.647/1993. Já as funções de confiança (também chamadas de gratificadas) são exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, mesmo que sejam de carreiras diversas da que faz parte a função. Ex.: um servidor do Executivo pode ocupar uma função de confiança no Judiciário. Não esqueçam que por meio da Súmula Vinculante n° 13, o Supremo Tribunal Federal proibiu qualquer forma de nepotismo no preenchimento de cargos em comissão e de funções de confiança, proibindo aos agentes públicos a nomeação de cônjuge, companheiro e parente de até terceiro grau para esses cargos ou funções. Emprego público existe quando a função pública é exercida com base num contrato regido pela CLT. Quem exerce o emprego público é o empregado público. Segundo Di Pietro "quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições distinguindo-se uma da outra pelo vínculo que liga o servidor ao Estado".

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LICITAÇÃO – LEI 8.666/93 1. CONCEITO. FINALIDADE. PRINCÍPIOS. OBJETO DA LICITAÇÃO A) CONCEITO A licitação conceitua-se, segundo Helly Lopes Meirelles, como "o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta vantajosa para o contrato de seu interesse". Conforme a nova Lei de Licitações, em seu art. 2°, caput, “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”. Celso Antônio Bandeira de Mello assim a define: "um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com ela travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas". B) FINALIDADE Tem a licitação dupla finalidade: - obter o contrato mais vantajoso e - resguardar os direitos dos possíveis contratantes (observância do princípio da isonomia). C) PRINCÍPIOS Deve ser processada e julgada de acordo com os princípios constitucionais da moralidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, bem como em respeito à igualdade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e ao julgamento objetivo (art. 3°, da Lei n° 8.666/93). Moralidade: Pelo princípio da moralidade deve-se entender que o procedimento licitatório "terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte". Vale dizer que o art. 3º da Lei referida foi redundante ao reportar-se também à probidade administrativa, que tem o mesmo conteúdo da moralidade. Legalidade: O procedimento é formado por etapas vinculadas, predeterminadas na lei, cujos atos ora são discricionários ora são vinculados. A escolha da conveniência da licitação, de seu objeto e as características do mesmo são exemplos de atividades discricionárias da autoridade administrativa. Mas, a regra geral a ser seguida no procedimento em tela é a da prática de atos vinculados à lei. No procedimento licitatório, pode-se afirmar, é desenvolvida uma atividade vinculada. Isso significando ausência de liberdade (como regra) para a autoridade administrativa. Enfim, a liberdade de escolha da Administração se efetiva num momento preparatório e inicial da licitação. Uma vez exercida essa liberdade, exaure-se a discricionariedade e não mais pode ser invocada. Impessoalidade: Todos os licitantes devem ser tratados, em todas as fases do procedimento, de maneira neutra e imparcial. Tal princípio é a repetição da igualdade, da isonomia, de todos perante o Poder Público. Vedamse distinções fundadas em caracteres pessoais dos interessados.

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Publicidade: A publicidade tem dois objetivos ou funções principais. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame, referindo-se, neste aspecto, à universalidade da participação no procedimento licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados, sendo verdadeiro instrumento de controle interno e externo. Na verdade, é dever legal de transparência em prol dos licitantes e dos cidadãos-administrados. Assim, a única etapa sigilosa consiste na não revelação do conteúdo das propostas antes do momento para a sua abertura, o que, se acontecesse, quebraria uma série de princípios. Vinculação ao instrumento convocatório: A Administração fica adstrita a respeitar as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame (art. 41 da Lei de Licitações). Julgamento objetivo: A Comissão de Licitação não pode, no ato do julgamento em especial, agir discricionariamente; muito pelo contrário, o ato de decidir qual a proposta mais vantajosa para a Administração e, portanto, cumpridora do interesse público, talvez seja o que mais represente a atitude de vinculação aos termos da lei de todo o iter licitatório. Realmente, o julgamento pela Comissão deve estar isento de opiniões subjetivas, impressões ou propósitos pessoais, sob pena de invalidar-se todo o procedimento. Mesmo quando estão em causa os critérios de julgamento como qualidade e técnica, o ideal de objetividade a ser atingido torna-se mais difícil, mas deve ser perseguido, para que fique bem longe qualquer sombra de mero opinativo pessoal. Princípio da Adjudicação Compulsória: Significa que a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem, que não o vencedor. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o não firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. O direito limita-se à adjudica’~ao, não ao contrato imediato. D) OBJETO O objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação, ou a concessão que, ao final, será contratada com o terceiro, incluindo aí os serviços de publicidade. Ressalta-se que não é admissível a divisão do objeto como meio de permitir a realização de licitação em modalidade diversa daquela que seria obrigatória se o todo fosse licitado. 2. OBRIGATORIEDADE, DISPENSA e INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Conforme o art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob o seu controle”.1

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Diz o parágrafo único do art. 22, anteriormente citado, que lei complementar “poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

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A Carta Magna, em seu art. 37, inc. XXI, expressa a exigência de licitação para a contratação pela Administração de obras, serviços, compras e alienações, assegurando-se a igualdade de condições a todos os concorrentes. A Lei n° 8.666/93 trata da obrigatoriedade do procedimento no seu art. 2°, que diz “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”. A regra, então, para a Administração Pública é a da realização do procedimento licitatório pelo qual será escolhido o negócio que lhe será mais vantajoso, assegurando-se igual oportunidade a todos os interessados. Todavia, excepciona-se a obrigatoriedade da feitura do procedimento licitatório quando, pela lei, o contrato pretendido pela Administração se enquadrar nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação. Sobre a distinção entre dispensa e inexigibilidade, torna-se oportuna a lição de Vera Lúcia Machado D’Avila (IN Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, Ed. Malheiros, 1995, p. 76): “A dispensa é figura que isenta a Administração do regular procedimento licitatório, apesar de no campo fático ser viável a competição, pela existência de vários particulares que poderiam ofertar o bem ou serviço. Entretanto optou o legislador por permitir que, nos casos por ele elencados, e tão-somente nesses casos, a Administração contrate de forma direta com terceiros, sem abrir o campo de competição entre aqueles que, em tese, poderiam fornecer os mesmos bens ou prestar os mesmos serviços. Há, portanto, uma presunção legal de que nas hipóteses elencadas no art. 17, incs. I e II, e parágrafo segundo, e no art. 24 da Lei n° 8.666/93, com a redação dada pela Lei n° 8.883/94, o interesse público restará melhor atendido se não ocorrer a competição entre os particulares aptos a concorrer entre si. Diferentemente da dispensa (...), a inexigibilidade de licitação se define pela impossibilidade de licitar por inexistirem produtos ou bens que tenham características aproximadas e que, indistintamente, possam servir ao interesse público, ou por inexistir pluralidade de particulares que possam satisfazer o fornecimento de bens e serviços” [original sem grifos]. O disciplinamento da dispensa de licitação está previsto nos art. 17, I e II, e no art. 24 da Lei n° 8.666/93. E as hipóteses de inexigibilidade do procedimento no art. 25 da mesma lei. As causas que possibilitam a dispensa e a inexigibilidade são basicamente as seguintes: Poderá ser Dispensada a licitação tendo em vista o interesse público e as avaliações prévias nas hipóteses taxativas que a lei enumera (art. 24 e incisos da Lei 8.666/93), não podendo ser modificada por lei local (estadual ou municipal). É interessante notar, que nada impede que a Administração opte por realizar a licitação, ainda que aparentemente incidente uma das hipóteses de dispensa. Dentre outras hipóteses, poderá ser dispensada a licitação tendo em vista o valor da compra, em situações excepcionais e ainda em razão do objeto ou em razão da pessoa, vejamos: - Licitação dispensada em razão do valor – Pequenas contratação não devem ensejar licitação, sob pena dos custos operacionais serem superior ao valor total do produto a ser adquirido. Há faculdade de o administrador realizar ou não a licitação. - Licitação dispensada em razão de situações excepcionais – Poderá acontecer em casos de guerra, grave perturbação da ordem social, emergência ou calamidade pública, ou, por fim, também na situação que a doutrina define ser de licitação fracassada ou deserta, seja porque nenhum interesse desperta, não surgindo interessados (deserta), seja porque os participantes não obtêm a habilitação ou serão desclassificados (fracassada). - Licitação dispensada em razão do objeto – Pode ocorrer na compra de materiais considerados perecíveis (hortifrutigranjeiros) e material essencialmente militar, como bala, armas, etc (exceto material que será utilizado administrativamente). Poderá também ser dispensada a compra ou locação de imóvel, atendida as finalidades precípuas da Administração, e desde que haja avaliação prévia e que o preço seja compatível com o valor de mercado. - Licitação dispensada em razão da pessoa – A licitação poderá ser dispensada, por exemplo, na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, desde que

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se trate de contrato de prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra e que o preço seja compatível com os praticados no mercado (o superfaturamento nunca é permitido). Será considerara inexigível a licitação sempre que se mostrar inviável a competição, ou seja, sempre que impossível a realização da disputa de propostas, caracterizada estará a hipótese de inexigibilidade de licitação. A exemplo das demais contratações diretas, estas também não admitem a supressão por lei estadual ou municipal. Diante do exposto, será inexigível a licitação: - Nas comprar de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. - Nas contratações de serviços técnicos e especializados enumerados pela lei (Lei 8.666/93, art. 13), de natureza singular, com profissionais de notória especialização, desde que não se refiram a serviços de publicidade. Não é todo serviço técnico ou especializado que admite a contratação nesses moldes; apenas os técnicos especializados, e desde que indispensável o concurso da natureza singular da atividade a ser desempenhadas e da notória especialização de seu prestador. - Nas contratações de profissionais do setor artístico, diretamente ou por empresário exclusivo, desde que o profissional detenha aceitação pela crítica e pela opinião pública. A aceitação não necessita ser em todo o território nacional, mas na praça em que se dará a contratação, 3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO O art. 22 da Lei de Licitações elenca as seguintes modalidades (também chamadas espécies de licitação), sendo vedada a adoção de outras ou a combinação entre elas, quais sejam: - concorrência ; tomada de preços; - convite; - concurso; - leilão e – pregão. As três primeiras são as mais importantes e são classificadas, principalmente, quanto ao valor do contrato que se almeja, também chamadas modalidades comuns. As duas últimas são classificadas quanto ao objeto, independentemente do valor respectivo, também denominadas modalidades especiais. A última, denominada pregão é a mais recente e foi introduzida através da Medida Provisória 2.182-16/2001 na legislação brasileira. Efetivamente, a concorrência, a tomada de preços ou convite dependem, como regra geral, do valor que a Administração presumivelmente irá despender com a relação negocial que normalmente se sucederá. A Lei 8.666/93 estabelece, no art. 23, esses patamares de valor para as modalidades, conforme se trate de obras e serviços de engenharia ou de serviços de outra natureza e de compras. A concorrência é modalidade obrigatória no caso de valores mais elevados [além dos casos previstos na lei que independentemente do valor deverá haver concorrência]; a tomada de preços é prevista para negócios de média monta e o convite [a mais simplificada de todas as espécies], para os de modesta significação econômica. De logo, pode-se indagar o seguinte: Pode a Administração ao seu talante optar, em dada situação, por tal ou qual modalidade? A resposta é negativa. Pode, sim, sendo hipótese em que cabível tomada de preços optar pela concorrência, ou seja, pode lançar mão, quando cabível modalidade de importe menor, da espécie de valor mais elevado. O contrário lhe é vedado, consoante os termos do art. 23, § 4º, da Lei de Licitações As três espécies "comuns" de licitação diferenciam-se entre si por variações na estrutura procedimental de suas fases. Concorrência, tomada de preços e convite possuem disciplinas legais diversas nas fases de divulgação, proposição e habilitação. Não há diferença entre elas no tocante às fases de julgamento, ratificação e adjudicação. Concorrência Está delineada no art. 22, § 1º, da Lei 8.666/93, sendo modalidade de licitação genérica, destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas. Mas, é bom frisar que, nas hipóteses descritas no § 3º do art. 23, torna-se obrigatória independentemente do valor negocial. Na fase de habilitação, a Administração examina, por meio dos documentos exigidos no edital, se o concorrente apresenta condições de idoneidade para ter sua proposta apreciada. Essa fase existe em todas as

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modalidades de licitação. É incorreto dizer que a concorrência é a única espécie em que há uma fase prévia, destinada ao exame da habilitação dos interessados. O que mais distingue a concorrência das demais modalidades é a amplitude da participação dos interessados. Tomada de Preços Caracterizada no § 2º do art. 22, tem por objeto negócios de vulto médio (categoria intermediária), sendo modalidade que a participação na licitação restringe-se: [I] às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em função dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes e [II] aos que, atendendo às condições previstas ao cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para abertura das propostas, o requeiram e sejam, dessarte, qualificados. À época em que vigorava o Decreto-lei 2.300/86, o prévio cadastramento correspondia, nitidamente, à fase de habilitação. Com a modificação trazida pela Lei nova, a tomada de preços mais se assemelha à concorrência. É que qualquer interessado pode promover seu cadastramento simultaneamente à abertura da tomada de preços. Deverá apenas preencher os requisitos até três dias antes da data de apresentação dos envelopes. Isso poderá resultar o processamento simultâneo da habilitação [cadastramento do interessado] com a própria tomada de preços. A lei não obriga que a unidade administrativa deva se servir tão-somente do seu cadastro. Na prática, várias repartições não contam com cadastro próprio e lançam mão de consulta a cadastros de unidades mais bem aparelhadas e que realizam, com mais freqüência, o procedimento licitatório. Os cadastros, previstos nos arts. 34 e 37 da Lei, nada mais são do que registros dos fornecedores de bens, executores de obras e serviços que ali se inscreveram, mantidos por órgãos e entidades administrativas que, normalmente, efetivam licitações. Observe-se que, quanto a esta inovação na tomada de preços relativa ao pedido de cadastramento próximo à data da abertura das propostas, pode haver um atraso no cronograma, pois que se denegado pela Administração o cadastramento, o que analogamente equivale a uma inabilitação para o certame, o interessado terá o direito de recorrer, no prazo de 5 dias úteis e com efeito suspensivo, a teor do § 2º do art. 109. Este recurso deve ser possível ao interessado para que se evite, exatamente, que o Poder Público, sempre a seu talante, pudesse, até por favoritismo a outros candidatos, frustar a participação de quaisquer sujeitos. Tal conduta é passível de responsabilização criminal, cujo tipo penal está previsto na lei em comento. A mudança operada pela Lei 8.666/93 em relação ao que previa o Decreto-lei 2.300/86 para a referida modalidade licitatória foi grande e mais dirigida ao atendimento do interesse público. O princípio da impessoalidade se faz diretamente respeitado. O DL de 1986, no § 2º do art. 20, restringia por demais a participação dos interessados, porquanto exigia o prévio cadastramento. Convite O convite [art. 22, § 3º] é a espécie de licitação cabível perante relações que envolverão os valores de menor significação econômica, na qual convoca a Administração para a disputa pelos menos três pessoas que operem no ramo relativo ao objeto do contrato que se pretende, cadastrados ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório [carta-convite], estendendo o mesmo aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas. O Decreto-lei 2.300/86 não abrigava a regra que possibilita aos demais interessados, além dos convocados pela unidade administrativa, participação no competitório. Os termos do § 3º do art. 20 daquele diploma eram bastante restritos. Com a Lei de Licitações de 1993, permaneceu a faculdade de escolha de um mínimo de interessados para serem convocados pela Administração a participarem da disputa, não sendo necessário que sejam cadastrados previamente. Mas, agora, a Lei admite o comparecimento espontâneo de quaisquer outros interessados, pois que tem a Administração a obrigação de, além de convidar um mínimo de três, estender aos cadastrados na especialidade a possibilidade de participação, a partir da afixação do instrumento convocatório em local apropriado. A Lei exige, para os que comparecem sem terem sido convidados, que já sejam cadastrados na correspondente especialidade, isso porque presumivelmente o terceiro, que não requereu a inscrição no cadastro, não possui interesse em participar da licitação.

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Interessante é a posição adotada por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO no particular, in verbis: "entendemos, todavia, que mesmo os não cadastrados, simetricamente ao disposto em relação à tomada de preços, terão direito a disputar o convite se, tomando conhecimento dele, requererem o cadastramento no prazo estabelecido em relação àquela modalidade licitatória (três dias antes do recebimento das propostas)". A publicidade, no caso do convite, é mínima. Limita-se à afixação, em local próprio da repartição, de cópia do instrumento de convocação feita aos que foram chamados pela Administração. O prazo entre a afixação da convocação e a data do recebimento das propostas é de 5 dias úteis [art. 21, § 2º, V], ao contrário do que ocorre com as demais modalidades em que os dias se contam corridos. Concurso O concurso [art. 22. § 4º] é uma disputa, entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial. Trata-se, pois, de aferição de caráter eminentemente intelectual. O prêmio ou a remuneração só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à Administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilização, de acordo com a sua conveniência, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para a elaboração deste. O concurso terá regulamento próprio, acessível aos interessados no local indicado no edital. Do regulamento constarão, obrigatoriamente, conforme estatuído no art. 52, os requisitos da qualificação exigidos dos participantes, as diretrizes e forma de apresentação do trabalho, as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. O § 2º dispõe que se o objeto do concurso for a elaboração de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a excetuá-lo quando reputar conveniente. Seu julgamento é efetuado por comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e de reconhecido conhecimento da matéria, sejam ou não servidores públicos [art. 51, § 5º]. O prêmio não corresponde a uma contrapartida econômica pela atividade técnica ou artística, nem tampouco consiste em mera liberalidade da Administração. O prêmio tanto poderá consistir em bem economicamente avaliável como em uma honraria de outra natureza. Nas demais modalidades já tratadas, verifica-se que a execução da prestação pelo terceiro vencedor far-se-á após a licitação. No concurso, o interessado deverá apresentar - como regra - o trabalho artístico ou técnico já pronto e acabado. Leilão Pelos termos do art. 22, § 5º, é a modalidade licitatória utilizável para venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou legalmente apreendidos ou adquiridos por força de execução judicial ou, ainda, para venda de imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação. Sua utilização é restrita aos casos em que o valor isolado ou global de avaliação deles não exceder o limite fixado para compras por tomada de preços [art. 17, § 6º]. Nos campos do direito processual e comercial a figura do leilão é procedimento tradicional. Tal modalidade se peculiariza pela concentração, em uma única oportunidade, de inúmeros atos destinados à seleção da proposta mais vantajosa. A regra do leilão é a inexistência de sigilo quanto ao conteúdo das propostas. É da sua essência que tais propostas sejam públicas e de amplo conhecimento. A Lei 8.666/93 cometeu um erro jurídico evidente ao introduzir a referência à venda de produtos "penhorados". Ora, bem penhorado é aquele apreendido em processo de execução, por ato do EstadoJurisdição, visando a garantir à satisfação do direito de credor munido de título executivo. Em hipótese alguma, a Administração poderia alienar bens "penhorados", que consiste em atividade privativa do Poder Judiciário, desenvolvida por regras próprias. Possivelmente, a Lei pretendia indicar os bens "empenhados"[ou seja, objeto de contrato de penhor]. Algumas entidades da Administração Indireta realizam contratos de mútuo garantidos por penhor. Vencido o contrato e não liquidada a dívida, promove-se o leilão do bem empenhado, o qual seguirá as normas da Lei 8.666/93.

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Pregão A União Pode adotar, ainda, a modalidade pregão para aquisição de bens e de serviços comuns, assim compreendidos aqueles cujos “padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (MP n. 2.182-16/2001, art. 1o , § 1o ). O pregão, admissível apenas para contratações da natureza indicada quando efetivada pela União (Estado e Municípios terão de legislar a respeito para adota-lo), é realizado em duas fases distintas: a) interna, denominada “preparatória” e reservada para a justificação da necessidade da contratação e definição do objeto, dentre outras providências; b) externa, que tem início com a convocação dos interessados e realização da sessão pública de julgamento. Os licitantes habilitados apresentarão propostas contendo a indicação do objeto e do preço. Conhecidas as ofertas, a de menor valor e os que excederem em até 10% poderão apresentar lances verbais e sucessivos, até que proclamado o vencedor. O critério será sempre o de menor preço. É vedada a exigência de “garantia de proposta”, aquisição de edital pelos licitantes, como condição para participação no certame” e “pagamento de taxas e emolumentos” (art. 5o da Medida Provisória 2.182-16/2001).

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DECRETO Nº 7.892, DE 23 DE JANEIRO DE 2013 A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e no art. 11 da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1º As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços - SRP, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto. Art. 2º Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições: I - Sistema de Registro de Preços - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras; II - ata de registro de preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas; III - órgão gerenciador - órgão ou entidade da administração pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente; IV - órgão participante - órgão ou entidade da administração pública federal que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços; e V - órgão não participante - órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços. Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. CAPÍTULO VI DO REGISTRO DE PREÇOS E DA VALIDADE DA ATA Art. 11. Após a homologação da licitação, o registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições: I - será incluído, na respectiva ata, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame; II - o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços; e III - a ordem de classificação dos licitantes registrados na ata deverá ser respeitada nas contratações. § 1º O registro a que se refere o caput tem por objetivo a formação de cadastro de reserva, no caso de exclusão do primeiro colocado da ata, nas hipóteses previstas nos arts. 20 e 21. § 2º Serão registrados na ata de registro de preços, nesta ordem: I - os preços e quantitativos do licitante mais bem classificado durante a etapa competitiva; e II - os preços e quantitativos dos licitantes que tiverem aceito cotar seus bens ou serviços em valor igual ao do licitante mais bem classificado. § 3º Se houver mais de um licitante na situação de que trata o inciso II do § 2º, serão classificados segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva.

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Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993. § 1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. § 2º A vigência dos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços será definida nos instrumentos convocatórios, observado o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993. § 3º Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. § 4º O contrato decorrente do Sistema de Registro de Preços deverá ser assinado no prazo de validade da ata de registro de preços. CAPÍTULO IX DA UTILIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS POR ÓRGÃO OU ENTIDADES NÃO PARTICIPANTES Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. § 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão. § 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes. § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. § 5o O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador. § 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata. § 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. § 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. § 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (LEI 8.666) Seção II Da Formalização dos Contratos Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. § 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. § 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos. Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. § 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. § 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. § 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

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Seção III Da Alteração dos Contratos Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) § 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo. § 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. § 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. § 7o (VETADO) § 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Seção IV Da Execução dos Contratos Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

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Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 3º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei; II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação. § 1o Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo. § 2o O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. § 3o O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital. § 4o Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos. Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos: I - gêneros perecíveis e alimentação preparada; II - serviços profissionais; III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.

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Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo. Art. 75. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado. Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato. Seção V Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

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I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; IV - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. § 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. § 3º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo. Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. § 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta. § 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais. § 3o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso. § 4o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.

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