20191121120556-Aula 3 e 4 - Sucessão dos Descendentes I e II - Meu curso (finalizada)

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PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

Prof. Dimas Messias de Carvalho

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SUCESSÃO DOS DESCENDENTES I e II Prof. Dimas Messias de Carvalho E-mail: [email protected]

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DIMAS MESSIAS DE CARVALHO • • • •

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Promotor de Justiça aposentado - MG. Autor de obras jurídicas - Editora Saraiva/SP. Professor de Direito de Família e Sucessões na UNIFENAS. Professor convidado em cursos de especialização na AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, FMP – Fundação Escola Superior do Ministério Público e FADERGS (Porto Alegre/RS), EJEF – Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes - TJMG, CAD, FUMEC e Faculdade Arnaldo (Belo Horizonte/MG), no IPOG (Goiânia/GO), CESUSC (Florianópolis/SC), FDSM (Pouso Alegre/MG), ABDConst (Curitiba/PR) e Damásio Educacional (São Paulo/SP). Advogado especialista em Direito de Família e Sucessões. Mestre em Direito Constitucional pela FDSM. Pós-graduado em Direito Público, em Direito Processual, em Ciências Jurídicas e em Direito de Família e Sucessões. Diretor do IBDFAM/MG - Instituto Brasileiro de Direito de Família. Palestrante. 3

SUCESSÃO DOS DESCENDENTES I SUMÁRIO 1. Introdução e capacidade sucessória 2. Ordem de vocação hereditária 3. Direito de representação e direito próprio 4. Sucessão necessária 5. Concorrência dos descendentes com o cônjuge 6. Concorrência dos descendentes com o companheiro 7. Sucessão legítima e a concorrência dos descendentes com cônjuge/companheiro homoafetivo. 8. Sucessão dos descendentes no CC/1916. 9. Sucessão dos descendentes na filiação socioafetiva e na multiparentalidade. 10. Petição de herança. 11. Exclusão do descendente 12. Sucessão exclusiva entre descendentes

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SUCESSÃO DOS DESCENDENTES II 13. Sucessão dos descendentes em concorrência com o cônjuge ou companheiro e filiação híbrida. 14. Sucessão dos descendentes em concorrência com o cônjuge ou companheiro no regime da comunhão universal. 15. Sucessão dos descendentes em concorrência em cônjuge ou companheiro no regime da comunhão parcial. 16. Sucessão dos descendentes em concorrência com o cônjuge ou companheiro no regime de separação obrigatória de bens – Súmula 377 do STF. 17. Sucessão dos descendentes em concorrência com o cônjuge ou companheiro no regime de separação convencional de bens. 18. Sucessão dos descendentes em concorrência com o cônjuge ou companheiro no regime de participação final nos aquestos. 19. Sucessão dos descendentes em concorrência com o cônjuge separado de fato. 20. Resumo da sucessão dos descendentes em concorrência com o cônjuge ou companheiro.

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SUCESSÃO DOS DESCENDENTES I

1. INTRODUÇÃO E CAPACIDADE SUCESSÓRIA Sucessão, em sentido estrito, é a transferência da herança, em razão da morte do titular do patrimônio, aos seus herdeiros, de forma imediata. Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

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Princípio da Saisine - droit de saisine – no direito sucessório significa a posse imediata pelos herdeiros dos bens hereditários no momento da morte do autor da herança, evitando-se vácuo na propriedade. Assim, morte, abertura da sucessão e transmissão da herança ocorrem em um só momento. Na comoriência (morrer com), que é uma presunção de morte simultânea, não existe transmissão de herança entre os comorientes.

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Princípio da territorialidade - o foro do domicílio do autor da herança é o competente para a abertura da sucessão e todos os atos para a transmissão da herança – art. 48,CPC.

Princípio da temporariedade - aplica-se a lei vigente no momento da morte do autor da herança para regular a sucessão e legitimidade para suceder – art. 1.787,CC.

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A sucessão pode ocorrer por disposição de última vontade – testamentária ou em virtude da previsão da lei – legítima, podendo, ainda, coexistirem – mista, conforme arts. 1.786 e 1.788, CC:

Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

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Universal – herdeiros

Testamentária

Sucessão causa mortis em sentido estrito

Singular – legados

Legítima ou ab intestato

Mista

Universal

Testamentária e legítima

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Possui capacidade sucessória (aptidão para receber a herança) na sucessão legítima (art. 1.798, CC):

a) as pessoas nascidas; b) os nascituros.

Possui capacidade sucessória na sucessão testamentária (art.1.799,CC): a) as pessoas nascidas ou concebidas; b) prole eventual; c) pessoas jurídicas existentes; d) pessoas jurídicas futuras – fundações. 11

Capacidade sucessória do nascituro: •Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda não nasceu, não possuindo personalidade civil, conforme art. 2º, CC: •Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O nascituro possui capacidade sucessória legítima e testamentária, mas condicionada ao nascimento com vida, importando em condição suspensiva, pois se nascer morto não ocorrerá qualquer transmissão de direitos. 12

Capacidade sucessória da prole eventual: •Prole eventual são os filhos que uma pessoa ou casal poderão vir a ter, ainda não concebidos. O direito sucessório da prole eventual fica condicionado a um evento futuro e incerto, da concepção ao nascimento com vida.

•A capacidade sucessória somente ocorre mediante testamento: •diretamente, nos termos do art. 1.799,I, CC, devendo a concepção ocorrer em dois anos a partir da abertura da sucessão; •indiretamente, mediante fideicomisso (art. 1.952, CC).

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Capacidade sucessória na reprodução assistida post mortem: •O CC reconhece como havidos na constância do casamento, a qualquer tempo, os filhos havidos por reprodução homóloga, conforme art. 1.597, III e IV: •Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: •III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; •IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga. •O direito sucessório, entretanto, não prevê capacidade sucessória ao embrião excedentário, existindo divergências na doutrina. 14

O princípio da igualdade dos filhos veda qualquer discriminação, portanto, deve ser garantido direitos sucessórios aos descendentes havidos mediante reprodução assistida mesmo após a morte do autor da herança. A melhor solução prática e jurídica é: a) Ocorrendo inseminação antes da partilha aplica-se as mesmas regras do nascituro, podendo inclusive ser feita a partilha, reservando seu quinhão (art. 650, CPC);

b) Ocorrendo inseminação após a partilha a solução é aguardar o nascimento com vida e aplicar o mesmo procedimento dos filhos reconhecidos após a conclusão do inventário, utilizando a ação de petição de herança c/c nulidade de partilha para incluir o filho em nova divisão. 15

2. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA Possui vocação hereditária “as pessoas que estão legalmente capacitadas a sucederem o autor da herança” (Rolf Madaleno, Sucessão legítima p. 99), obedecendo a uma ordem de preferência. Ordem de vocação hereditária é a preferência estabelecida entre os herdeiros que possuem o direito de suceder – vocação hereditária.

Testamentária – vontade do testador Ordem de vocação hereditária Legítima – lei

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A ordem de vocação hereditária na sucessão legítima está prevista no art. 1.829, CC, incluindo o companheiro ao lado do cônjuge, face a decisão do STF no RE 878.694/MG: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (ou companheiro STF), salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge (ou companheiro STF); III - ao cônjuge sobrevivente (ou companheiro STF); IV - aos colaterais. 17

Na sucessão legítima a lei estabelece a ordem de preferência dos herdeiros por classe e dentro das classes determina uma ordem por graus, dispondo que o grau mais próximo exclui o mais remoto (salvo o direito de representação). 1ª classe - descendentes 2ª classe - ascendentes 3ª classe - cônjuge ou companheiro – integrarão a 1ª ou 2ª classe se concorrerem com descendentes ou ascendentes; 4ª classe - colaterais

Graus de parentesco “é a distância de gerações que separa um parente do outro” (Dimas Messias de Carvalho, Direito das Famílias. 7ª ed., p. 559), tanto na linha reta quanto na colateral. 18

• Graus de parentesco ASCENDENTE

BISAVÔ – 3º GRAU

AVÔ – 2º GRAU

TIO AVÔ 4º GRAU

TIO 3º GRAU PAI – 1º GRAU

FALECIDO

PRIMO 4º GRAU

COLATERAL

IRMÃO 2º GRAU FILHO – 1º GRAU

SOBRINHO – 3º GRAU SOBRINHO NETO – 4º GRAU

NETO – 2º GRAU

BISNETO – 3º GRAU

DESCENDENTE

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3. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO E DIREITO PRÓPRIO O direito de representação, ou estirpe, somente ocorre na sucessão legítima, não se aplicando na sucessão testamentária, que admite apenas as substituições previstas pelo testador. A representação importa em exceção à regra de que o grau mais próximo exclui o mais remoto, permitindo a concorrência de herdeiros de graus diferentes, para permitir que os filhos do pai que faleceu antes do avô, invertendo a ordem natural da vida, não sejam excluídos da sucessão. Existe uma afeição presumida do avô pelos netos ou bisnetos (Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Direito das Sucessões – p. 603). 20

A sucessão legítima pode ocorrer por cabeça (ou direito próprio) e por representação (estirpe) na linha descendente (art. 1.835, CC) e na colateral somente se os sobrinhos concorrem com os irmãos do falecido (art.1.853, CC).

A sucessão por cabeça ou direta ou ainda por direito próprio ocorre quando o herdeiro possui a classe e o grau mais próximo do autor da herança, recebendo sem intermediários. O filho só herda por cabeça e os demais descendentes por cabeça ou representação. 21

Direito próprio (cabeça) † MORTO

† FILHO

NETO 1/8

† FILHO

NETO 1/8

† FILHO (pré-mortos) – 1º grau

NETO

NETOS – 2º grau

1/8

1/8

1/8 1/8

1/8

1/8

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A sucessão por estirpe ou representação ocorre quando o herdeiro de grau mais distante concorre com o herdeiro de grau mais próximo do morto, herdando aquilo que o outro herdeiro de grau mais próximo (representado) herdaria se vivo fosse. O representado é substituído por sua estirpe.

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse. 23

Representação (estirpe)

†

MORTO

FILHO 1/3

NETO

FILHO 1/3

NETO NETO

FILHO (pré-morto) 1/3

1º grau

NETO NETO NETO NETO NETO 2º grau 1/15 1/15 1/15 1/15 1/15

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O herdeiro representante será sempre filho do representado e herda o que herdaria o pai se vivo fosse, não existindo na lei limites no direito de representação na linha reta descendente, tanto que o art. 1.835,CC utiliza a expressão outros descendentes. Na sucessão de descendentes não existe limitação de gerações, é ad infinitum, permitindo a constituição de subestirpes, com dupla representação. Ex. o autor da herança falece, mas tinha um dos filhos pré-morto. Um dos netos, filho do que pré-morreu, também já era falecido e deixou prole. Os bisnetos herdarão, formando uma dupla representação com uma subestirpe (Luiz Paulo Vieira de Carvalho, p. 611). 25

Na linha colateral, limita-se a representação aos sobrinhos concorrendo com irmãos do autor da herança (art. 1.853, CC).

Não herdam por representação os filhos do renunciante, conforme art. 1.811,CC: Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça.

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Na comoriência, que como já visto é uma presunção legal de morte simultânea, quando não é possível determinar a hora da morte de cada um (art. 8º CC). Não existe sucessão entre os mortos. Pode-se concluir assim que: Os filhos do pré-morto herdam por representação (art. 1.835, CC). Os filhos do indigno herdam por representação (art. 1.816, CC). Os filhos do deserdado herdam por representação, em analogia à indignidade. Os filhos do renunciante não herdam por representação (art. 1.811, CC). Todos herdam por cabeça (direito próprio). 27

4. SUCESSÃO NECESSÁRIA

A sucessão necessária é imposta pela lei e, independentemente das disposições testamentárias, cria uma proteção especial para a classe dos herdeiros com vínculos de parentesco mais estreito com o falecido, protegendo-os.

Os herdeiros necessários, também denominados reservatários, são privilegiados na sucessão com a metade da herança (legítima) em razão do princípio da solidariedade, da proteção dos familiares mais próximos, conforme art. 1.845, CC:

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Art. 1845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Os colaterais podem ser livremente excluídos pelo testador, pois são facultativos, nos termos do art. 1850,CC; Art. 1.850. Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar.

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O companheiro não está incluído no art. 1.845, CC, mas a posição majoritária, após o julgamento pelo STF no RE 878.694- MG, é no sentido de que é herdeiro necessário e possui direito à legítima. Legítima é a herança menos a parte disponível, acrescida dos bens colacionados e das doações inoficiosas (arts. 1.847, 2.002, 2.003 e 2.007, CC). É destinada aos herdeiros necessários. Metade disponível é a metade da herança líquida, do monte partível, após abater as dívidas e despesas, sem acrescer os bens colacionados (art. 2.002, parag. único, CC). 30

Herdeiros legítimos

Necessários

Descendentes Ascendentes Cônjuge

Facultativos

Colaterais

Companheiros

RE 878.694 - MG

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5. SUCESSÃO LEGÍTIMA E A CONCORRÊNCIA DOS DESCENDENTES COM O CÔNJUGE A sucessão legítima é a sucessão prevista na lei e obrigatória se existirem descendentes ou outros herdeiros necessários em razão da metade indisponível (legítima), podendo coexistir com a sucessão testamentária quanto à metade disponível. Na ausência de herdeiros necessários, é supletiva à sucessão testamentária.

Não existindo testamento, ou se for nulo ou caduco (art. 1.788, CC) a transmissão dos bens aos herdeiros será regulada pela lei, observando a ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829, CC. 32

O Código Civil de 2002 manteve no art. 1.829 a ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.603 do Código Civil de 1916, mas apresentou várias inovações quanto ao cônjuge, tornando-o ator principal no atual direito sucessório: a) incluiu o cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário; b) assegurou ao cônjuge o direito real de habitação, independe do regime de bens ou de permanecer viúvo (art. 1.831); c) excluiu o direito sucessório do cônjuge separado de fato há mais de dois anos, salvo se comprovar que não teve culpa na separação (art. 1.830). d) atribuiu ao cônjuge sobrevivente a qualidade de herdeiro concorrente com os descendentes e ascendentes, em substituição ao direito de usufruto do CC/1916; 33

Concorrendo com descendentes – só com descendentes – o cônjuge é elevado à 1ª classe na ordem de vocação hereditária em concorrência, exceto se for casado no regime de separação de bens ou se o patrimônio do falecido for comum – comunhão universal e parcial sem bens particulares – art. 1.829, I, CC. Quem é meeiro não é herdeiro.

Concorrendo com ascendentes o cônjuge é elevado à 2ª classe e é herdeiro concorrente qualquer que seja o regime de bens – art. 1.829, II, CC. Pode portanto ser meeiro e herdeiro.

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6. SUCESSÃO LEGÍTIMA E CONCORRÊNCIA DOS DESCENDENTES COM O COMPANHEIRO

Diverso do cônjuge o companheiro foi muito discriminado no CC/2002.

Anterior à CF/1988 a união estável não era reconhecida na legislação, existindo reconhecimento jurídico da família apenas pelo casamento.

Tradicional família brasileira – matrimonial, patriarcal e patrimonializada.

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As famílias constituídas pela união de homem e mulher (não eram reconhecidas famílias homoafetivas) eram denominadas de concubinato.

Concubinato puro era a denominação da união quando inexistente impedimentos para o casamento, envolvendo pessoas solteiras ou viúvas e posteriormente desquitadas. Os filhos eram ilegítimos naturais e podiam ser reconhecidos por ambos os pais. Concubinato impuro era a união quando existia impedimento para o casamento em razão de um dos parceiros ser casado – adulterino ou em razão de parentesco – incestuoso. Os filhos eram ilegítimos espúrios e não podiam ser reconhecidos pelo pai. 36

O concubino não possuía direito a meação, herança ou alimentos. A jurisprudência para evitar o enriquecimento sem causa passou a admitir indenização por serviços prestados e partilha de bens quando comprovado o esforço comum. O STF em 1964 editou a Súmula 380, dispondo que:

Súmula 380. Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

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STJ. A partir da metade da década de 80, o novo perfil da sociedade se tornou tão evidente, que impôs a realidade à ficção jurídica, fazendo-se necessária uma revolução normativa, com reconhecimento expresso de outros arranjos familiares, rompendo-se, assim, com uma tradição secular de se considerar o casamento, civil ou religioso, com exclusividade, o instrumento por excelência vocacionado à formação de uma família (REsp. 1.337.420/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22.08.2017). A CF/1988 acolheu as transformações e reconheceu a união estável como um dos modelos de família no art. 226, § 3º: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 38

CF 1988 - três eixos modificativos na família: a) igualdade de homem e mulher na sociedade conjugal (art. 226, § 5º) e em direitos e obrigações (art. 5º, I). b) igualização dos filhos - art. 227, § 6º; c) pluralidade de modelos de família - art. 226 :  Casamento - art. 226, §§ 1º e 2º;  União Estável - art.226, § 3º;  Monoparental - art.226, § 4º. 39

A Lei 8.971/1994, além de direito a alimentos, conferiu direitos sucessórios aos companheiros, dispondo no art. 2º e 3º que: Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança. 40

Art. 3º Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens. A Lei 9.278/1996 regulou os deveres na união estável, o regime de bens, conversão em casamento, alimentos e no parágrafo único do art. 7º direito real de habitação: Art. 7° (...) Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. 41

O CC/2002 regulou a sucessão do companheiro no art. 1.790, concorrendo com os descendentes e outros herdeiros: Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. 42

“É lastimável o tratamento dado à sucessão entre conviventes pelo art. 1.790 do Código Civil, que, nesse ponto, adotou uma posição avelhantada e discriminatória” (Zeno Veloso, Direito Hereditário do Cônjuge e do Companheiro. Saraiva, 2010, p. 15).

Exige-se que a união estável persista até a morte do autor da herança (Zeno Veloso). Código Civil de 2002: 1961 – Projeto Orlando Gomes 1969 – Constituição da comissão de juristas presidida por Miguel Reale 1975 – Apresentação do Projeto Miguel Reale nº 634/1975 43

Constitucionalidade do art. 1.790, CC: TJMG – Arguição de Inconstitucionalidade (Órgão Especial) n. 1.0512.06.032213-2/002. Rel. Des. Paulo Cezar Dias. j. 09.11.2011: O tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro encontra guarda na própria Constituição Federal, que distinguiu entre as duas situações jurídicas. Não é inconstitucional o art. 1.790, III. TJRS – Arguição de Inconstitucionalidade (Órgão Especial) n. 70029390374-RS. Rel. p/ acórdão Desª. Maria Isabel de Azevedo Souza. p. 11.05.2010: A Constituição da República não equiparou a união estável ao casamento. (...) O direito sucessório do companheiro está disciplinado no art. 1.790 do CC, cujo inciso III não é inconstitucional. TJSP – AI – Arguição de Inconstitucionalidade (órgão especial) nº 043442372.2010.8.26.0000 –SP. Rel. Des. Cauduro Pudim . J. 14.09.2011: Art. 1.790. Inocorrência de violação a preceitos e princípios constitucionais. Incidente desprovido. 44

Inconstitucionalidade do art. 1.790, CC

TJPR - Incidente de Inconstitucionalidade (Órgão Especial) n. 536.589-9/01. j. 04.12.2009. DJ 03.08.2010: Inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do Código Civil por afronta ao princípio da igualdade, já que o art. 226, § 3º, CF, conferiu tratamento similar aos institutos da união estável e do casamento.

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Repercussão geral no STF Interposto Recurso Extraordinário em face do acórdão na AC nº 1.0439.09.103748-1/001 – TJMG (RE 878.694/MG), o Relator, Min. Luis Roberto Barroso, em 17.04.2015 reputou constitucional a questão e reconheceu a existência de repercussão geral. Na sessão plenária de 10.05.2017 foi julgado o mérito. Constou da ata: “O Tribunal, apreciando o tema 809 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito da recorrente a participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que votaram negando provimento ao recurso”. 46

O Ministro Luis Roberto Barroso, fundamentou que o casamento e a união estável “são figuras juridicamente (e não apenas socialmente) distintas”, permitindo a diferenciação entre ambas, como, p. ex., os requisitos para comprovação. Ressaltou, entretanto, que “só será legítima a diferenciação de regimes entre casamento e união estável se não implicar hierarquização de uma entidade familiar em relação à outra, desigualando o nível de proteção estatal conferido aos indivíduos”. Concluiu o Relator, que “a redação do art. 1.790 do CC/2002 não encontra amparo na Constituição de 1988. Trata-se de norma discriminatória e anacrômica, que busca hierarquizar entidades familiares de diferentes tipos, em violação à igualdade entre as famílias e aos princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso”. 47

Tese fixada e modulação dos efeitos O STF fixou tese, com repercussão geral, nos seguintes termos: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”. Decidiu ainda o STF, no intuito de reduzir a insegurança jurídica, que: “a solução ora alcançada deve ser aplicada apenas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada a escritura pública”. 48

Dispõe o art. 1829, CC que: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. 49

STJ, REsp 1.337.420/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22.08.2017: A partir do reconhecimento de inconstitucionalidade, as regras a serem observadas, postas pelo Supremo Tribunal Federal, são as seguintes: a) em primeiro lugar, ressalte-se que, para que o estatuto sucessório do casamento valha para a união estável, impõe-se o respeito à regra de transição prevista no art. 2.041 do CC/2002, valendo o regramento desde que a sucessão tenha sido aberta a partir de 11 de janeiro de 2003; b) tendo sido aberta a sucessão a partir de 11 de janeiro de 2003, aplicar-se-ão as normas do 1.829 do CC/2002 para os casos de união estável, mas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública, na data de publicação do julgamento do RE n. 878.694/MG; c) aos processos judiciais com sentença transitada em julgado, assim como às partilhas extrajudiciais em que tenha sido lavrada escritura pública, na data daquela publicação, valerão as regras dispostas no art. 1790 do CC/2002. 50

Os efeitos se estendem para a qualidade de herdeiro necessário e ao direito real de habitação? Conrado Paulino da Rosa: “Normas restritivas de direitos devem ser interpretadas sempre de forma também restrita. O rol do art. 1.845, portanto, é taxativo! (Inventário e Partilha, p. 206). Mário Delgado: “o companheiro sobrevivente não foi alçado à posição de herdeiro reservatário (conjur.com.br – 29.07.2018). Flávio Tartuce: “o convivente foi alçado à condição de herdeiro necessário, mesmo não estando expressamente prevista no rol do art. 1.845” (flaviotartuce.jusbrasil.com.br – Migalhas de julho de 2018). 51

Flávio Tartuce, comentando o voto do Relator no REsp 1.337.420/RS, na interpretação do julgamento do STF, ressalta quatro aspectos: a) necessidade de se colocar o companheiro sempre ao lado do cônjuge, no tratamento constante do art. 1.829 do Código Civil; b) reconhecimento do convivente como herdeiro necessário, incluído no art. 1.845 do Código Civil; c) obrigatoriedade de o companheiro declarar os bens recebidos em antecipação, sob pena de serem considerados sonegados (arts. 1.992 a 1.996), caso isso igualmente seja reconhecido ao cônjuge; d) confirmação do direito real de habitação do companheiro, havendo uma tendência de 52 uma unificação de tratamento.

STJ, REsp 1.357.117/MG, Rel. Min. Ricardo Vilas Boas, j. 13.03.2018:

a companheira, ora recorrida, é de fato a herdeira necessária do seu ex-companheiro, devendo receber unilateralmente a herança do falecido, incluindo-se os bens particulares, ainda que adquiridos anteriormente ao início da união estável (parte final do voto) 3. Na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, ressalvada disposição de última vontade STF. Embargos de Declaração no RE 878.694/MG: 3. Não há que se falar em omissão do acórdão embargado por ausência de manifestação com relação ao art. 1.845 ou qualquer outro dispositivo do Código Civil, pois o objeto da repercussão geral reconhecida não os abrangeu. Não houve discussão a respeito da integração do companheiro ao rol de herdeiros necessários, de forma que inexiste omissão a ser sanada (STF, Emb. Decl. RE 878.694/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 24.10.2018 53

7. SUCESSÃO LEGITIMA E CONCORRÊNCIA DOS DESCENDENTES COM O CÔNJUGE E COMPANHEIRO HOMOAFETIVO STF 05/05/2011: reconhecimento da união homoafetiva ou issosexual (isso – igual) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN nº 4277/DF e ADPF nº 132/RJ (J. 05.05.2011), decidiu por unanimidade que o art. 1.723, CC deve ser interpretado conforme a CF, excluindo todo o significado que impeça o reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo, com eficácia erga omnes e efeito vinculante. O reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo “é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva” (Min. Carlos Ayres Brito – Relator). 54

Após o julgamento no STF alguns juízes passaram a autorizar a conversão da união estável em casamento, entretanto a maioria indeferia. O 1º casamento homoafetivo foi realizado em Jacareí/SP, em 28.06.2011 (dois homens) e o 2º em Brasília/DF, em 29.06.2011 (duas mulheres). O STJ, em 25.10.2011, por maioria (4X1), deferiu a habilitação para o casamento de duas mulheres. Fundamentou o Relator que: “Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo Supremo Tribunal Federal, para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, mesmo porque é a própria Constituição Federal que determina a facilitação da conversão estável em casamento” (STJ, Resp. 1.183.348. Rel. Min. Luiz Felipe Salomão. J. 25.10.2011). 55

O CNJ – Conselho Nacional de Justiça, em 14.05.2013, aprovou por maioria a Resolução nº 175 CNJ (Pulicada em 15.05.2013), que dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo. Consta na Resolução: Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis. 56

Aplicam-se, portanto, nas famílias homoafetivas ou isossexual (issoigual) os mesmos direitos e com os mesmos efeitos do casamento civil e da união estável heteroafetiva.

Logo, o cônjuge ou companheiro sobrevivente são herdeiros necessários, estão na 3º classe da ordem de vocação hereditária, possuem direito real de habitação e concorrem com os descendentes na herança de acordo com o regime de bens adotado.

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8. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES NO CC/1916 Antes da CF/1988, que igualizou os filhos independente da origem, a sucessão entre os descendentes não era igualitária, com distinção entre filhos legítimos, ilegítimos e adotivos.

Luiz Paulo Vieira de Carvalho (Direito das Sucessões, p. 342/351) apresenta um histórico da sucessão dos filhos no CC/19916 até o advento da CF/1988 e a atual ordem de vocação hereditária.

A descendência no CC/1916 pode ser resumida no seguinte gráfico:

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Legítimo – art. 337 e 338 Legitimado – art. 352/354

Filhos no CC/1916

Ilegítimos

Naturais – art. 355 e 357 Espúrios

Adulterinos – art. 358 Incestuosos – art. 358

Civil – adoção – art. 368/378

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• Filhos legítimos – eram os concebidos (ou presumidamente) na constância do casamento dos pais. Eram herdeiros descendentes sem restrições – art. 1.605,CC;

• Filhos legitimados – concebidos fora do casamento, porém com o casamento posterior dos pais, eram legitimados e herdavam sem restrições – art. 1.605, CC; • Filhos ilegítimos – eram os concebidos fora do casamento. • Filhos ilegítimos naturais – eram os concebidos fora do casamento de pais que não possuíam impedimentos para se casarem. Podiam ser reconhecidos por ambos os pais. Os filhos naturais possuíam direito apenas à metade da cota-parte do que coubesse aos legítimos ou legitimados (§ 1º do art. 1.605, revogado pela Lei 6.515/1977) se fosse reconhecido na constância do casamento; 60

• Filhos ilegítimos adulterinos – eram os concebidos quando um dos pais era casado com terceira pessoa. Não podiam ser reconhecidos (art. 358) e não eram chamados para nada herdar na classe dos descendentes (art.1.605). A Lei 883/1949 (que dispunha sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos – revogada pela Lei 12.004/2009) passou a permitir o reconhecimento do filho adulterino após a dissolução da sociedade conjugal (art. 1º) ou após cinco anos de separação de fato (§2º do art. 1º acrescido pela 7.250/1984). O descendente adulterino só herdava a metade do legítimo (art. 2º da Lei 883 /1.949). • Filhos ilegítimos incestuosos – eram os concebidos por parentes impedidos de se casarem . Não podiam ser reconhecidos firmando o parentesco e não herdavam na classe dos descendentes. 61

Filiação civil – são os filhos adotivos. CC/1916 dispunha no art. 336 que a adoção estabelecia parentesco meramente civil e no art. 376 que limitava-se apenas entre adotante e adotado.

Na sucessão dos descendentes o filho adotivo: a) nada herdava se por ocasião da adoção o adotante possuía filhos – art. 377; b) herdava a metade – se por ocasião da adoção o adotante não possuía filhos, vindo a ter posteriormente – art. 1.605, § 2º;

c) herdava a totalidade da herança se o adotante não tiver outros descendentes , excluindo as outras classes – art. 1.605, CC. 62

9. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES NA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA E NA MULTIPARENTALIDADE

A CF/1988 igualou os filhos e veda qualquer forma de discriminação, colocando um fim ao apartheid legal, ao dispor no art. 227, § 6º, que: Art. 227. (...) § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. O CC/2002, reconheceu no art. 1.593 outras formas de parentesco além da consanguinidade e da adoção, dispondo no art. 1.593 que: Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. 63

O parentesco natural ou biológico tem origem na consanguinidade, matrimonial ou extramatrimonial, sem distinção, estabelecendo a filiação pelos laços de sangue entre os pais e os filhos. O parentesco civil resulta de outra origem que não a biológica, desaguando no que a doutrina denomina de desbiologização da paternidade (a paternidade em si mesma não é um fato da natureza, mas um fato cultural – João Baptista Vilela Villela – Revista n. 21, UFMG, 1979). Possibilita-se o reconhecimento do parentesco pela adoção, mediante reprodução assistida heteróloga e pelo reconhecimento da socioafetividade.

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Natural – consanguíneo Parentesco CC/2002

Presumido – casamento adotivo reprodução heteróloga Outra origem socioafetiva

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Filiação socioafetiva – os filhos de criação

•A filiação socioafetiva (filhos de criação ou de coração) é cultural, deixa de ser biológica para ser uma verdade afetiva, para conceber um filho no coração, desbiologizando a paternidade.

• Está umbilicalmente ligada à convivência familiar, onde surgem, frutificam e consolidam os laços de afeto.

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Posse do estado de filho – tratactus; nominatio; reputatio. Traz para o mundo jurídico uma verdade social.

Paulo Lôbo apresenta os seguintes elementos: a) pessoas que comportam como pai e mãe e outra pessoa que se comporta como filho; b) convivência familiar; c) estabilidade do relacionamento; d) afetividade.

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A pessoa possui plena liberdade de afeiçoar a outra, mas afeiçoando e exteriorizando o afeto, criando relações familiares, gera responsabilidade e obriga, conferindo valor jurídico ao afeto. “Amor não se impõe, mas cuidado sim e esse cuidado me parece ser do quadro de direitos que são assegurados, especialmente no caso de paternidade e maternidade responsável” (STF. RE 898.060/SC, Rel. Min. Luiz Fux. J. 21.09.2016), conferindo o direito subjetivo do filho pleitear em juízo o reconhecimento do vínculo de filiação (STJ. REsp. nº 1.189.663-RS. Relª. Min. Nancy Andrighi. J. 06.09.2011).

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Efeitos jurídicos na filiação socioafetiva Estado de filiação - (parentesco social) transcrito no registro civil. Direito ao nome de família - excluindo a família biológica (como ocorre na adoção) ou mantendo se for cumulada com a filiação biológica. Alimentos – direito recíproco, estendendo aos parentes socioafetivos. Poder familiar - conferido aos pais socioafetivos, o que inclui a guarda. Direito à convivência familiar - com o genitor não guardião em caso de separação dos pais. Direitos sucessórios - recíprocos entre o filho e os parentes socioafetivos. Direitos previdenciários – pensão por morte.

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Multiparentalidade

Multiparentalidade ou filiação múltipla, ocorre quando o filho possui mais de um pai ou uma mãe, um biológico e outro socioafetivo.

A respeito da possibilidade de filiação múltipla, Maurício Cavallazzi Póvoas (juiz SC) já orientava que no que tange a possibilidade da coexistência de vínculos parentais afetivos e biológicos, essa se mostra perfeitamente viável e, mais do que apenas um direito, é uma obrigação constitucional na medida em que preserva direitos fundamentais de todos os envolvidos, sobretudo, as já debatidas dignidade e afetividade da pessoa humana (Multiparentalidade, p. 97). 70

• • • •

O STF, no julgamento do RE 898.060/SC, em 21.09.2016, com repercussão geral, reconheceu a dupla paternidade (socioafetiva e biológica), acolhendo a família multiparental.

• A Corte, por maioria, acompanhou o relator, Ministro Luiz Fux, admitindo a possibilidade de reconhecimento da paternidade biológica c/c a socioafetiva já existente, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo o que prevalece, quando o melhor interesse for o reconhecimento jurídico de ambos. • Os Ministros Edson Fachin e Teori Zavascki divergiram por considerarem que o vínculo socioafetivo é o que se impõe juridicamente, ocorrendo a posse do estado de filho. Ex. de prevalência: adoção, reprodução heteróloga, interesse exclusivamente patrimonial. 71

• O STF fixou a seguinte tese para aplicação em casos semelhantes: • “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com todas as suas consequências patrimoniais e extrapatrimoniais”. • O STJ reconheceu, em 28.03.2017, a paternidade biológica em face do pai já falecido, em coexistência com a filiação socioafetiva que consta no registro:

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• (...) 3. A existência de vínculo com o pai registral não é obstáculo ao exercício do direito de busca da origem genética ou de reconhecimento de paternidade biológica. Os direitos à ancestralidade, à origem genética e ao afeto são, portanto, compatíveis (...).

• 5. Diversas responsabilidades, de ordem moral ou patrimonial, são inerentes à paternidade, devendo ser assegurados os direitos hereditários decorrentes da comprovação do estado de filiação (STJ. Resp n. 1.618.230-RS. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. J. 28.03.2017). • O reconhecimento concomitante de parentalidade biológica e socioafetiva deve observar, entretanto, no caso concreto, o princípio da paternidade responsável e do melhor interesse da criança. Assim, não é uma regra. Depende do caso concreto e existência de vínculos de filiação. 73

• A indiferença do pai biológico e do filho, e o objetivo apenas • patrimonial não recomendam a multiparentalidade. STJ: • A possibilidade de se estabelecer a concomitância das parentalidades socioafetiva e biológica não é uma regra, pelo contrário, a multiparentalidade é uma casuística, passível de conhecimento nas hipóteses em que as circunstâncias fáticas a justifiquem, não sendo admissível que o Judiciário compactue com uma pretensão contrária aos princípios da afetividade, da solidariedade e da parentalidade responsável. (STJ, REsp. 1.674.849/RS. Rel. Min. Marco Aurélio Bellize. j. 17.04.2018). • Rejeita-se as ações argentárias post mortem, quando o autor possui pai socioafetivo e ajuíza investigatória por interesse exclusivamente patrimonial para obter herança do pai biológico, sem história e sem qualquer vínculo (TJRS, AC 70071719827. Rel. Des. Luis Felipe Brasil Santos. j. 28-6-2018. Também: TJMG. AI 1.0704.11.000578-9/001. Relª. Desª. Albergaria Costa. j. 5-12-2017). 74

O art. 1.593, CC e posteriormente a decisão do STF no RE 898.060/SC (j. 21.06.2016), importaram em grande transformação no conceito de filiação, tendo o julgamento do STF resultado em três consequências (Flávio Tartuce: Anotações ao Prov. 63 CNJ – parte II): a) o reconhecimento de que a socioafetividade é forma de parentesco civil; b) a afirmação da igualdade entre o vínculo biológico e o socioafetivo; c) a admissão da multiparentalidade, com o reconhecimento de mais de um vínculo de filiação. 75

Efeitos da multiparentalidade Maurício Cavallazzi Póvoas (Multiparentalidade p. 111/122): a) parentesco, estabelecido entre o filho e todos os parentes, inclusive registral; b) nome, com adoção do nome de família de todos os pais; c) obrigação alimentar, recíproca entre todos os pais e o filho; d) guarda, de preferência compartilhada. Na impossibilidade, com os pais que tiverem mais relações de afeto; e) direito de visitas, na hipótese de impossibilidade de guarda compartilhada, resguardado a todos os pais; f) direitos sucessórios, recíprocos entre o filho e todos os seus pais e parentes. 76

O PROV. n. 63 de 14.11.2017, do CNJ, atualizado pelo PROV. n. 83 de 14.08.2019, autoriza o reconhecimento administrativo da filiação socioafetiva no registro civil, dos maiores de 12 anos, com intervenção do MP, mas com inclusão de apenas um ascendente socioafetivo. Dispõem os arts. 10 e 14, § 1º:

Art. 10. O reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoas acima de 12 anos será autorizado perante os oficiais de registro civil das pessoas naturais. Art. 14 . (...) 1ª Somente é permitida a inclusão de um ascendente socioafetivo, seja do lado paterno ou do materno. 77

Constituído o vínculo da multiparentalidade o herdeiro descendente herdará de todos os descendentes, ou seja, o filho terá direito a suceder de todos os pais ou mães que tiver. “No caso de falecimento de qualquer de seus pais, seja os de ordem biológica ou afetiva, o filho participará da herança de todos eles” (Conrado Paulino da Rosa, p. 106). Lado outro, falecendo o filho sem descendentes, todos os ascendentes herdarão, observando-se os graus e as linhas. Enunciado 632. Nos casos de reconhecimento de multiparentalidade paterna ou materna, o filho terá direito à participação na herança de todos ascendentes reconhecidos (VIII Jornada de Direito Civil – art. 1.596, CC). 24.05.2018. 78

10. PETIÇÃO DE HERANÇA Conceito e efeitos Os descendentes excluídos da sucessão podem utilizar da petição de herança para terem reconhecido seu direito sucessório. A ação de petição de herança é cabível quando o descendente ou outro herdeiro, legítimo ou testamentário, pretende ver reconhecido seu direito ao quinhão hereditário (Conrado Paulino da Rosa, p.433). Pode ser utilizada isoladamente ou cumulada com investigação de paternidade, com nulidade de partilha, nulidade de testamento, etc. 79

O CC 2002 inovou ao tratar nos arts. 1.824 a 1.828, sobre a petição de herança - supriu lacuna na legislação, já que era acolhida na doutrina e na jurisprudência. Para Paulo Lôbo a petição de herança é o exercício da pretensão do herdeiro (ou de vários) contra quem possua os bens (na condição de herdeiro ou por outro título) para incorporá-los à herança. Tem por finalidade reconhecer a qualidade sucessória e a restituição dos bens ou parte deles (Direito Civil: sucessões, p.296)

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Dispõe o art. 1.824, CC: Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. O objeto da ação é duplo, ou seja: 1 - o reconhecimento da qualidade de herdeiro, de seu sucessor ou substituto; e 2- a restituição da herança ou da parte devida.

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Ajuizada a ação por um só herdeiro, compreenderá todos os bens e beneficiará os demais (art. 1.825, CC), como, p. ex., proposta por um descendente c/c nulidade do testamento do pai, todos os demais descendentes herdarão, mesmo que os bens estejam em poder de terceiros (art. 1.827, CC). Pode ser ajuizada por herdeiro, co-herdeiro, legítimos ou testamentários, pelos sucessores ou cessionários do herdeiro, pelo representante do herdeiro exercendo o direito de representação, pelos substitutos do herdeiro testamentário, admitindo-se, ainda, a propositura pelos credores dos herdeiros.

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O possuidor da herança é obrigado a restituir os bens, caracterizando má-fé e mora os seus atos a partir da citação (art. 1.826, parág. único, CC), aplicando-se as mesmas regras gerais da posse de boa e má-fé. As alienações feitas por herdeiro aparente (aquele que se acha à frente dos bens hereditários como se fosse o titular dos direitos), a terceiro de boa-fé (convencido de que o possuidor é o titular dos direitos sucessórios) são eficazes, cabendo ao herdeiro titular demandar ao possuidor originário – art. 1.827, parág. único,CC. Tratando-se de terceiro de má-fé, que tinha ciência do óbice da aquisição, a alienação é nula, e o herdeiro pode haver o bem. 83

Prescrição da petição da herança A ação de petição de herança, em face de sua natureza condenatória, prescrevia no CC 1916 no prazo de vinte anos. O prazo foi reduzido no CC 2002 para dez anos a contar da abertura da sucessão, vigente a Súmula 149 do STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança. O prazo inicia-se a partir da abertura da sucessão para aqueles que possuem sua condição de herdeiro reconhecida, exceto quanto aos absolutamente incapazes (art. 198, I, CC). •Tratando-se de filho ainda não reconhecido, tem decidido o STJ que o prazo prescricional só terá início a partir do momento em que for declarada a paternidade, quando surge para ele a pretensão de reivindicar seus direitos sucessórios. Nesse sentido: 84

STJ. 1.A petição de herança objeto dos arts. 1.824 a 1.828 do Código Civil é ação a ser proposta por herdeiro para o reconhecimento de direito sucessório ou a restituição da universalidade de bens ou de quota ideal da herança da qual não participou. •2. A teor do art. 189 do Código Civil, o termo inicial para ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade, quando, em síntese, confirma-se a condição de herdeiro. (REsp n. 1.475.759/DF. Rel. Min. João Otávio Noronha. J. 17.5.2016).

No mesmo sentido: Agravo Interno no REsp. 1.215.185/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellize. J. 22.03.2018

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11. EXCLUSÃO DOS DESCENDENTES Os descendentes são herdeiros necessários, portanto só podem serem excluídos da legítima se existirem motivos que autorizam. A legislação apresenta dois institutos que permitem o afastamento do beneficiário ingrato, posto que a sucessão hereditária assenta na afeição real ou presumida do falecido pelo sucessor, afeição que deve despertar neste último um sentimento de gratidão. A quebra desse dever de gratidão acarreta a perda da sucessão, que pode ocorrer por indignidade ou deserdação.

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Exclusão por indignidade Conceito e causas da exclusão por indignidade A indignidade é uma pena civil impedindo que o herdeiro ou legatário extraia vantagem do patrimônio da pessoa a quem ofendeu, com atos criminosos contra a sua vida, sua honra ou sua liberdade de testar. Dispõe o art. 1.814, CC, que: Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. 87

O Código Civil inclui entre os ofendidos por tentativa ou por homicídio consumado o cônjuge, companheiro, descendente ou ascendente do autor da herança e, nos crimes contra a honra, o cônjuge ou companheiro do autor da herança. Ação declaratória de indignidade, legitimidade e efeitos: Os descendentes e os herdeiros ou legatários podem ser excluídos da sucessão mediante ação civil ordinária de exclusão por indignidade (art. 1.815, CC), possuindo legitimidade qualquer interessado na sucessão, nos casos taxativos do art. 1.814, CC.

•São interessados aqueles que se beneficiarem da exclusão do herdeiro ou legatário, como os demais herdeiros, o legatário que tiver redução no legado ou outros herdeiros que serão chamados à sucessão no lugar do excluído. 88

A Lei 13.532/2017 inovou ao conferir legitimidade ao MP para ajuizar a ação na hipótese de homicídio ou tentativa (art. 1.815,§ 2º, CC). A ação deve ser proposta no prazo de quatro anos contados a partir da abertura da sucessão (art. 1.815, § 1º CC). O excluído deixará de suceder, mas a pena é pessoal. A herança será deferida aos seus descendentes, que o sucedem como se morto fosse, por representação ou cabeça, se for o único de sua classe. Se o descendente for menor, o indigno não terá usufruto, administração e nem herdará os bens herdados pelo filho (art. 1.816, CC).

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Perdão ou reabilitação do ofensor Não ocorrerá exclusão se o autor da herança, por ato autêntico ou testamento, perdoar ou, na expressão do CC, reabilitar o ofensor. O perdão tem de ser expresso por ato autêntico ou testamento, não existindo perdão presumido. Se não existir reabilitação expressa, o herdeiro só pode suceder no limite da disposição testamentária, conforme determina o art. 1.818,CC: Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária. 90

Exclusão por deserdação Conceito e causas da exclusão por deserdação Deserdação é a exclusão do herdeiro necessário, por um dos motivos constantes da lei, de beneficiar-se na herança de parente seu na linha reta ou do cônjuge (companheiro). É ato de vontade do testador para excluir os herdeiros necessários, excepcionando a regra que lhes garante o direito à metade da herança.

O descendente e o ascendente pode ser deserdado pelo ofendido no testamento pelos mesmos motivos da indignidade, acrescidos de outras causas. O CC não incluiu o cônjuge nas outras causas. Na deserdação dos descendentes por ascendentes, pode-se acrescer, conforme art. 1.962,CC, as seguintes causas: 91

I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Autoriza a deserdação dos ascendentes pelos descendentes (art. 1.963,CC): I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. 92

Deserdação do cônjuge e do companheiro

O CC/2002 incluiu o cônjuge entre os herdeiros necessários, portanto, torna-se imprescindível sua deserdação pelo testador. O companheiro, em razão da decisão do STF no RE 878.694/MG, também necessita ser deserdado para não receber a legítima.

Ocorre que o cônjuge(e o companheiro) não foi incluído nos arts. 1.962 e 1.963, CC, certamente por cochilo do testador, gerando discussões. Como não pode dar interpretação extensiva para as normas que restringem direitos, o cônjuge só pode ser excluído pelas causas gerais que autorizam a exclusão por indignidade, conforme art. 1.961, CC.

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A causa da deserdação obrigatoriamente deve constar no testamento, dispondo o art. 1.964,CC que somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.

Ação de deserdação e pressupostos

A deserdação não é automática com o registro do testamento, exigindo o ajuizamento de ação ordinária para comprovação dos motivos alegados, no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento, conforme dispõe o art. 1.965, CC: 94

Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento. Assim, são pressupostos para a deserdação: a) a existência de herdeiros necessários (os facultativos não precisam ser deserdados); b) testamento válido; c) ajuizamento de ação de deserdação no prazo legal; d) comprovação da causa na ação de deserdação; e) sentença judicial transitada em julgado.

95

Diferenças e semelhanças da exclusão dos descendentes por indignidade e deserdação

• ato anterior, a causa ou posterior à morte do autor da herança;

indignidade

deserdação

• iniciativa dos interessados na herança; • atinge a sucessão legítima e testamentária; • exclui herdeiros legítimos, testamentários e legatários. •fato anterior à morte do autor da herança; • iniciativa por ato de vontade do autor da herança; • própria da sucessão testamentária; • exclui herdeiros legítimos necessários.

96

Causas na Indignidade art. 1.814, CC

•autoria, coautoria ou partícipe em homicídio ou tentativa de homicídio (autor da herança, cônjuge, companheiro, descendente e ascendente); • acusação caluniosa/ crimes contra a honra (autor da herança, cônjuge e companheiro); • inibição para testar por violência ou meios fraudulentos (só o autor da herança).

97

•mesmas causas da indignidade – art. 1.814. CC *somente estas para o cônjuge e o companheiro, pois não foi incluído nos arts. 1.962 e 1.963, CC Causas na Deserdação – arts. 1.962 /1.963, CC

• ofensa física; • injúria grave; • relações ilícitas com a madrasta/padrasto ou com nora/genro, tanto do(a) filho(a) quanto do(a) neto(a); • desamparo do ascendente (ou do descendente) em alienação mental ou grave enfermidade 98

•indignidade – quatro anos da abertura da sucessão (morte) – art. 1.815, parág. único, CC Prazo decadencial para propositura da ação de exclusão

• deserdação – quatro anos da abertura do testamento – art. 1.965, parág. único, CC

99

12. SUCESSÃO EXCLUSIVA ENTRE DESCENDENTES Concorrendo apenas descendentes entre si herdarão por cabeça ou estirpe (representação), independente da origem ou da existência de multiparentalidade.

Se todos os descendentes forem do mesmo grau herdarão por cabeça ou direito próprio. Se o pai falecido, divorciado, possuía um filho biológico e um filho adotado do 1º casamento; um filho extramatrimonial; um filho biológico do 2º casamento; e um filho da 2ª esposa socioafetivo multiparental; que também possui a paternidade do pai biológico, a herança será dividida igualmente entre todos, um quinto para cada, conforme gráfico a seguir:

100

Pai falecido

†

Filho biológico 1º casamento 1/5

Filho Filho adotivo extramatrimonial 1/5 1/5

Filho Filho biológico 2º casamento socioafetivo 1/5 1/5

101

Concorrendo descendentes de graus diferentes herdarão por cabeça e por representação (estirpe), podendo ocorrer subestirpes, já que na linha descendentes não existe limites na representação. Se o autor da herança possuía três filhos, um deles pré-morto, que deixou dois filhos (netos do autor da herança) e se um deles também pré-morto, deixou dois filhos (bisnetos do autor da herança), surge uma subestirpe, dos bisnetos representando o neto.

Nesse caso as frações serão desiguais, por ocorrer graus diferentes, conforme gráfico a seguir:

102

Pai falecido

† Filho 1/3

Filho pré-morto 1/3

Neto 1/6

Filho 1/3

Neto pré-morto 1/6

Bisneto 1/12

Bisneto 1/12 103

13. Sucessão dos descendentes em concorrência com cônjuge ou companheiro e filiação híbrida No regime de comunhão, existindo bens particulares, separação convencional de bens e participação final nos aquestos, o cônjuge terá o mesmo quinhão dos descendentes que herdarem por cabeça, ressalvando a lei que, se os descendentes do falecido também forem do cônjuge sobrevivente, este não poderá receber menos de um quarto da herança. Dispõe o art. 1.832, CC, que: Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. 104

Descendentes Comuns

†

Cônjuge

filho

filho

1/3

1/3

1/3

†

Cônjuge 1/4 (2/8)

filho 1/8

filho 1/8

filho 1/8

filho 1/8

filho 1/8

filho 1/8

Descendentes só do autor da herança.

†

Cônjuge 1/3

filho 1/3

filho 1/3

†

Cônjuge 1/7

filho 1/7

filho 1/7

filho 1/7

filho 1/7

filho 1/7

filho 1/7

Filiação híbrida Concorrendo com descendentes comuns em número superior a três, reserva-se ao cônjuge ou companheiro a quarta parte da herança, o que não ocorre com descendentes só do autor da herança (exclusivos), recebendo a mesma quota (art. 1.832,CC). O CC/2002 não apresenta solução na hipótese de filiação hibrida, ou seja, quando concorre na sucessão descendentes comuns e descendentes exclusivos só do autor da herança em numero superior a três. Existem três correntes: 1) Conferir ao cônjuge a quarta parte da herança, independente da existência de descendentes comuns e só do autor da herança;

107

2) Somar o cônjuge aos descendentes e dividir a herança proporcionalmente em dois montes. Com os descendentes comuns terá quarta parte (se mais de três) e com os descendentes exclusivos o mesmo quinhão. **Viola a igualdade dos filhos; 3) Considerar que como não concorre exclusivamente com descendentes comuns, o cônjuge sobrevivente não possui direito à quarta parte. A 3ª corrente é a majoritária, acolhida na V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: Enunciado 527. Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus, não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida. 108

14. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM CÔNJUGE OU COMPANHEIRO NO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL Colunas1

No regime da comunhão universal de bens, nos termos do art. 1.829, I, CC, o cônjuge e o companheiro (RE 878.694/MG) não herdam em concorrência com os descendentes, pois em regra todos os bens são comuns.

O cônjuge/companheiro possui a metade dos bens comuns, estando amparado na sucessão. Assim, se o falecido possuir três filhos caberá a cada um deles 1/6 dos bens comuns e ao cônjuge a metade, em razão da meação (3/6), conforme gráfico a seguir: 2º Tri

3º Tri

4º Tri

109

Patrimônio comum Filho 1/6

Meação Cônjuge 3/6

Filho 1/6

Filho 1/6

110

É possível no regime de comunhão universal de bens existirem bens particulares, como p. ex., bens herdados ou recebidos em doação com cláusula de incomunicabilidade. Nessa hipótese assemelha-se ao regime de comunhão parcial e o cônjuge deve concorrer nos bens particulares. Nesse sentido o enunciado do I Encontro Estadual de Magistrados de Varas de Família e das Sucessões do TJSP, 10.11.2017: Enunciado 30. Na hipótese de regime de comunhão universal de bens, no casamento ou união estável, o cônjuge ou o companheiro sobreviventes concorrem com descendentes (art. 1.829, I, do Código Civil) se houver bens particulares nos casos do art. 1.668 do Código Civil, limitada a concorrência a esses bens. Os gráficos a seguir ilustram essa hipótese: 111

Bens comuns

Bens particulares

Filho 1/3 Meação cônjuge 3/6

Cônjuge 1/4

Filho 1/4

Filho 1/3 Filho 1/3

Filho 1/4

Filho 1/4

112

15. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM CÔNJUGE OU COMPANHEIRO NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL No regime de comunhão parcial, regime legal introduzido pela Lei do Divorcio (1977), o cônjuge e o companheiro são excluídos da herança com os descendentes se o falecido não deixou bens particulares.

Nesse regime, em regra, comunicam-se todos os bens adquiridos após o casamento, exceto os bens havidos por herança ou doação por um só dos cônjuges e os sub-rogados de bens anteriores. Não existindo bens particulares, todos os bens do falecido são comuns e portanto o consorte sobrevivente será meeiro de todos os bens. “Quem é meeiro não é herdeiro”.

113

Cônjuge/companheiro meeiro nos bens comuns e herdeiro concorrente nos bens particulares

Na hipótese de o falecido possuir bens comuns e bens particulares, o cônjuge ou companheiro será meeiro nos bens comuns e herdeiro concorrente nos bens particulares. Após muitos debates na doutrina e na jurisprudência, com várias correntes, o STF uniformizou o entendimento em julgamento na 2ª Seção, ao decidir que: 2. Nos termos do art. 1.829,I, do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente, casado no regime de comunhão parcial de bens, concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares. 3. A referida concorrência dar-se-á exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do de cujus (Resp 1.368.123/SP, Rel. p/ acordão Min. Raul Araújo. J. 22.4.2015). 114

16. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE OU COMPANHEIRO NO REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS – SÚMULA 377 STF O regime de separação obrigatória de bens é imposto pela lei, independente de vontade das partes, no art. 1.641, CC, que dispõe:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; *era 60 até a Lei 12.344 de 9.12.2010 III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 115

O objetivo do legislador, ao impor o regime de separação obrigatória, com críticas na doutrina, é proteger o nubente que se casou sem observar as causas suspensivas, dos maiores de setenta anos (golpes do baú) e dos menores que necessitam de suprimento judicial, evitando ocorrência de fraudes. O STF vem decidindo que não se aplica a separação obrigatória do maior de setenta anos (até a Lei 12.344/2010 era 60 anos), se existia união estável antes do casamento sem a restrição para escolha do regime: 2. Afasta-se a obrigatoriedade do regime de separação de bens quando o matrimonio é precedido de longo relacionamento em união estável, iniciando quando os cônjuges não tinham restrição à escolha do regime de bens, visto que não há que se falar na necessidade de proteção do idoso em relacionamentos fugazes por interesse exclusivamente econômico (REsp n. 1.318.281, Relª Maria Isabel Gallotti, j. 01.12.2016). No mesmo sentido: Enunciado 261 da III Jornada de Direito Civil. 116

O STF equiparou o companheiro ao cônjuge no direito sucessório (RE 878.694/MG). O STJ vem decidindo que aplica-se aos companheiros o regime de separação obrigatória de bens se um deles possuir mais de 70 anos (art. 1.641, II, CC ) ou mais de 60 anos (antes da Lei 12.344/2010): 1. É obrigatório o regime de separação legal de bens na união estável quando um dos companheiros, no início da relação, conta com mais de sessenta anos, à luz da redação originária do artigo 1.641,II, do Código Civil (hoje 70 anos), a fim de realizar a isonomia no sistema, evitando-se prestigiar a união estável no lugar do casamento. 2. No regime de separação obrigatória, apenas se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum, sob pena de disvirtuar a opção legislativa, imposta por motivo de ordem pública (REsp n. 1.403.419/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. J. 11.11.2014). No mesmo sentido: STJ, 2ª seção, Embargos de Divergência no REsp. n.1.171.820/PR, Rel. Min. Raul Araújo. J. 26.08.2015. 117

Sumula 377 do STF Os descendentes herdam com exclusividade, sem concorrência do cônjuge ou companheiro no regime de separação obrigatória, exceto quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento ou união estável, nos termos da Súmula 377 do STF: Súmula 377. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. A Súmula 377, editada pelo STF em face do art. 259,CC/1916, nos dias atuais cabe em ultima instância ao STJ a sua interpretação. O STJ promoveu uma releitura do seu alcance, ora exigindo prova do esforço comum, especialmente entre os companheiros (REsp. 1.689.152/SC. Rel. Min. Luiz Felipe Salomão. J. 24.10.2017 - *nesse julgado comunicou o prêmio de loteria, por ser fato eventual que não exige esforço), ora dispensado o esforço comum, especialmente entre cônjuges (REsp. 1.593.663/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva . J. 13.09.2016). 118

A 2ª seção do STJ, em releitura da Súmula 377 STF, decidiu, por unanimidade, atualmente, sobre a necessidade de prova do esforço comum (pode ser direto, com colaboração em dinheiro e trabalho, ou indireto, com orientação, apoio, incentivo), para o cônjuge ou companheiro possuir direito à meação: 1. Nos moldes do art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, ao casamento contraído sob causa suspensiva, impõe-se o regime de separação obrigatória de bens. 2. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. 3. Releitura da antiga Súmula 377/STF (no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento), editada com o intuito de interpretar o art. 259 do CC/1916, ainda na época em que cabia à Suprema Corte decidir em última instância acerca da interpretação da legislação federal, mister que hoje cabe ao Suprior Tribunal de Justiça (Embargos de Divergência em REsp. 1.623.858/MG. 2ª Seção, Rel. Min. Lázaro Guimarães. J. 23.05.2018). 119

17. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE OU COMPANHEIRO NO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS No regime da separação convencional absoluta de bens, os descendentes concorrem com o cônjuge ou companheiro.

A jurisprudência, por um período, chegou a excluir o cônjuge da concorrência, mas a 2ª Seção do STJ (3ª e 4ª câmaras) decidiu pela concorrência e pacificou o entendimento: 2. No regime de separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido. A lei afasta a concorrência apenas quanto ao regime da separação legal de bens, prevista no art. 1.641 do código civil (Resp. 1.382.170/SP, 2ª Seção, Re. p/ acórdão Min. João Otávio Noronha. J. 26.5.2015). O regime de separação convencional pode ser absoluto ou parcial. 120

Regime de separação absoluta e separação parcial de bens • O regime de separação de bens exige pacto antenupcial para os cônjuges ou contrato escrito para os companheiros, podendo ser de forma absoluta, não se comunicando os bens anteriores, presentes e futuros, ou de forma relativa, prevendo os bens não se comunicam e os que se comunicam. Surgindo algum bem omisso no contrato aplica-se o regime da comunhão parcial (art. 1.640, CC). Na prática torna-se um regime misto. • Comunicando-se os bens o cônjuge/companheiro será meeiro e os descendentes herdarão a outra metade. • Nos bens particulares os descendentes herdarão em concorrência com o consorte, como ocorre no regime de comunhão parcial. 121

18. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE OU COMPANHEIRO NO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

O regime da participação final nos aquestos foi introduzido no Brasil pelo CC/2002, mas praticamente não é adotado devido a sua complexidade. Trata-se de um regime que no decorrer da sociedade importa em separação de bens, com cada cônjuge administrando os bens próprios, e, no fim da união, partilham-se os acréscimos adquiridos na constância por cada um, a título oneroso (art. 1.672,CC), fazendo-se a partilha mediante uma prestação de contas de acertamento dos ganhos (Luiz Paulo Vieira de Carvalho, p. 417).

122

Os bens adquiridos não se comunicam durante a união, pertencendo exclusivamente ao cônjuge ou companheiro que adquiriu, podendo livremente aliená-los se previsto no pacto antenupcial (art.1.673 e 1.656, CC). Dissolvida a união apura-se o aquesto de cada um, com regras de comunicação semelhantes à comunhão parcial. Aquele que adquiriu menor patrimônio (ganhos) torna-se credor do outro, dividindo-se os bens para compensar ou repondo em dinheiro (arts. 1.683 e 1.684, CC). É um regime que possibilita muitas discussões e fraudes.

123

A concorrência dos descendentes com o cônjuge ou o companheiro não é pacifica, existindo duas correntes:

1ª) como o art. 1.829,I, CC não exclui a concorrência do cônjuge no regime de participação final nos aquestos, além da meação concorrerá na totalidade da herança com os descendentes, nos bens comuns e particulares, não podendo seus direitos serem restringidos onde a lei não restringe (Conrado Paulino da Rosa e Luiz Paulo Vieira de Carvalho).

124

2ª) A regra do art.1.829,CC, determina que concorrendo com descendentes nos bens em que é meeiro, o cônjuge não é herdeiro, incidindo a concorrência apenas nos bens particulares. O cônjuge não pode ser mais beneficiado na participação dos aquestos do que nos regimes de comunhão.

No mesmo sentido é o Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil: Enunciado 270. O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 125

19. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE SEPARADO DE FATO A união estável se caracteriza pela convivência duradoura e, portanto, se dissolve pelo rompimento da convivência. O companheiro necessita estar convivendo com o outro no momento da morte para possuir capacidade sucessória. Se a convivência não mais existia na abertura da sucessão não herdará. Tal solução, entretanto, não se aplica ao cônjuge.

126

O casamento importa em plena comunhão de vida e a separação de fato produz diversos efeitos, inclusive a ruptura da comunicação de bens e dívidas com o fim da vida em comum (STJ, REsp. 555.771/SP, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão. J. 5.5.2009). O CC/2002, entretanto, prorrogou os efeitos do casamento no direito sucessório para após o fim da convivência, ao dispor no art.1.830 que: Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. 127

O prazo de dois anos foi atribuído na vigência da redação original do art.226, §6º, CF, que previa tal prazo para decretação do divórcio. Exige-se assim uma releitura do art.1.830 em face da EC 66/2010. A EC 66/2010 extinguiu os prazos para o divórcio e a discussão de culpa pelo fim do casamento, não podendo mais discutir “culpa mortuária” contra a memória do morto, principalmente em direito sucessório, pois é totalmente incompatível com a natureza do processo de inventário.

O STF já decidiu que a sucessão do cônjuge separado de fato há mais de dois anos é exceção à regra geral (Resp.1.513/252/SP, Relª. Minª Maria Isabel Gallotti. J. 3.11.2015) 128

A discussão de culpa após dois anos de separação de fato é descabida, devendo ser extinto depois desse prazo o direito sucessório do cônjuge em concorrência ou na qualidade de herdeiro único.

a

Essa foi a conclusão dos Juízes no 1º Encontro Estadual de Magistrados de Varas de Famílias e das Sucessões, realizado pelo TJSP em 10.11.2017, no enunciado 33: Enunciado 33. A partir da Emenda Constitucional 66/2010, que passou a admitir divórcio sem prazo mínimo de casamento e sem discussão de culpa, tornou-se inconstitucional a previsão do art. 1.830 do Código Civil, parte final, no sentido de que o direito sucessório do cônjuge sobrevivente poderia se estender além de dois anos da separação de fato se provado que a convivência se tornara impossível sem culpa dele. Em consequência, decorridos dois anos de separação de fato, extingue-se esse direito, sem possibilidade de prorrogação. 129

20. RESUMO DA SUCESSÃO DOS DESCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE OU COMPANHEIRO Conrado Paulino da Rosa (pag. 149), com adaptações* REGIME DE BENS

MEAÇÃO

CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO COM DESCENDENTES

Comunhão universal de bens

SIM

NÃO

Separação obrigatória de bens

SIM Súmula 377 do STF

NÃO

Comunhão parcial de bens

SIM

SIM Bens particulares

Separação convencional (total ou absoluta) de bens

NÃO

SIM

Participação final nos aquestos

SIM

SIM Bens particulares 130

Bibliografia indicada

1. Conrado Paulino da Rosa. Inventario e Partilha – teoria e prática; Editora JusPodivm, 2019.

2. Dimas Messias de Carvalho. Direito das Sucessões – Inventário e Partilha, 5ª edição; Editora Saraiva, 2018. 3. Luiz Paulo Vieira de Carvalho. Direito das Sucessões, 4ª edição; Editora Atlas, 2019. 4. Rolf Madaleno. Sucessão Legítima, Editora Foresnse, 2019.

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LIVROS – PROF. DIMAS MESSIAS DE CARVALHO Aquisição pelo site: www.saraiva.com.br

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