Resumo-Direito Processual Penal-Aulas 15 e 16-Confissao-Guilherme Madeira

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Disciplina: Direito Processual Penal Professor: Guilherme Madeira Aulas: 15 e 16 | Data: 16/03/2018

ANOTAÇÃO DE AULA SUMÁRIO Confissão 1. Conceito e modalidades 2. Requisitos da confissão 3. Características da confissão Ofendido Prova testemunhal 1. Características 2. Classificação de testemunhas 2.1. Testemunha direta 2.2. Testemunha indireta ou de “ouvir dizer” (hearsay testimony, hören sagen) 2.3. Testemunha numerária 2.4. Extranumerária 2.5. Testemunha própria 2.6. Testemunha imprópria, instrumental, instrumentária ou fedatária 2.7. Testemunha de beatificação 3. Procedimentos em relação à testemunha 3.1. Momento para arrolar testemunha 3.2. Justificação prévia da importância da testemunha 3.3. Desistência da testemunha exclusiva 3.4. Substituição da testemunha Confissão 1. Conceito e modalidades Trata-se da admissão do fato imputado contra si. a) Confissão simples É a pura admissão do fato (ex.: “Eu matei.”). b) Confissão qualificada Trata-se da admissão do fato imputado com oposição de outro (ex.: “Eu matei, mas em legítima defesa.”). 2. Requisitos da confissão a) Intrínsecos

Extensivo Essencial Diurno CARREIRAS JURÍDICAS Damásio Educacional

- Verossimilhança; - Certeza; - Clareza; - Persistência; - Coincidência com os demais elementos de prova. b) Extrínsecos - Pessoal; - Expressa; - Livre e espontânea; - Feita perante a autoridade competente. 3. Características da confissão (CPP, art. 200) Art. 200 do CPP – A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. a) Retratável A pessoa pode reconsiderar a confissão (ex.: confessar no inquérito e se retratar em juízo). b) Divisível Pode haver confissão sobre apenas parte da conduta. Obs.: efeito da confissão – é uma atenuante (CP, art. 65, III, d). Art. 65 do CP – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [...] III – ter o agente: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [...] d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; [...]. Atenção: STJ, súmula 545 – quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do juiz haverá a incidência da atenuante (HC 398.613/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 28.06.17).

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Súmula 545 do STJ – Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. HC 398.613/RJ HABEAS CORPUS Relator(a): Min. JORGE MUSSI Órgão Julgador: T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento: 20/06/2017 Data da Publicação/Fonte: DJe 28/06/2017 EMENTA – HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO NÃO ESPECIFICADO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. EXISTÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A FRAÇÃO ESCOLHIDA E A MOTIVAÇÃO APRESENTADA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6 (UM SEXTO). ILEGALIDADE DEMONSTRADA. 1. O quantum de aumento pela agravante da reincidência não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena. 2. Verificando-se a existência de única condenação anterior transitada em julgado, mostra-se inidônea a motivação apresentada para a manutenção do aumento da pena em patamar superior a 1/6 (um sexto), na segunda etapa da dosimetria, pelo reconhecimento da agravante do art. 61, I, do CP. Precedentes do STJ. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CP. CONFISSÃO PARCIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim, tendo o paciente confessado o crime, merece ser concedida a ordem para reconhecer a incidência da referida atenuante. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUESITOS IGUALMENTE PREPONDERANTES. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo, contudo, o julgador atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Assim, tendo o paciente confessado o crime, merece ser compensada a referida atenuante com a reincidência. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. DUAS MAJORANTES. ACRÉSCIMO DA REPRIMENDA SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. É possível o aumento da pena em patamar superior ao mínimo de 1/3 quando há a presença de duas causas de aumento previstas no § 2º do artigo 157 do Código Penal, desde que as circunstâncias do caso assim autorizem. 2. Há constrangimento ilegal quando a reprimenda é exasperada apenas em razão da quantidade de majorantes, sem qualquer fundamentação concreta (Enunciado 443 da Súmula deste Sodalício). 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a pena para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e multa. Ofendido (CPP, art. 201)

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Art. 201 do CPP – Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Será ouvido sempre que possível. Para o STF, pode o juiz indeferir a oitiva da vítima de maneira motivada (HC 131.158/RS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 14.09.16). HC 131.158/RS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. EDSON FACHIN Julgamento: 26/04/2016 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA – HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESCABIMENTO. CASO BOATE KISS. ACUSAÇÃO DE HOMICÍDIO CONSUMADO E TENTADO PRATICADO CONTRA CENTENAS DE PESSOAS. OITIVA DE TODAS AS VÍTIMAS. PRESCINDIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO ROL DE VÍTIMAS. ADITAMENTO. RITO DO TRIBUNAL DO JÚRI. NÚMERO DE TESTEMUNHAS. ESPECIALIDADE. DENÚNCIA APRESENTADA FORA DO PRAZO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA NEUTRA QUANTO À OPORTUNIDADE DE INDICAÇÃO DE TESTEMUNHAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não merece conhecimento o habeas corpus que funciona como sucedâneo de recurso extraordinário. 2. A obrigatoriedade de oitiva da vítima deve ser compreendida à luz da razoabilidade e da utilidade prática da colheita da referida prova. Hipótese de imputação da prática de 638 (seiscentos e trinta e oito) homicídios tentados, a revelar que a inquirição da integralidade dos ofendidos constitui medida impraticável. Indicação motivada da dispensabilidade das inquirições para informar o convencimento do Juízo, forte em critérios de persuasão racional, que, a teor do artigo 400, §1°, CPP, alcançam a fase de admissão da prova. Ausência de cerceamento de defesa. 3. A inclusão de novas vítimas, ainda que de expressão reduzida no amplo contexto da apuração em Juízo, importa alteração do resultado jurídico da conduta imputada e, por conseguinte, interfere na própria constituição do fato típico. Daí que, por não se tratar de erro material, exige-se a complementação da acusação que, contudo, não se submete a formalidades excessivas. A petição do Ministério Público que esclarece referidas circunstâncias e as atribuem aos denunciados atende ao figurino constitucional do devido processo legal. 4. O rito especial do Tribunal do Júri limita o número de testemunhas a serem inquiridas e, ao contrário do procedimento comum, não exclui dessa contagem as testemunhas que não prestam compromisso legal. Ausência de lacuna a ensejar a aplicação de norma geral, preservando-se, bem por isso, a imperatividade da regra especial. 5. A inobservância do prazo para oferecimento da denúncia não contamina o direito de apresentação do rol de testemunhas, cuja exibição associa-se ao ato processual acusatório, ainda que extemporâneo. Assim, o apontamento de testemunhas pela acusação submete-se à preclusão consumativa, e não a critérios de ordem temporal, já que o prazo para formalização da peça acusatória é de natureza imprópria. 6. Impetração não conhecida. A vítima será intimada sobre determinados atos, como entrada e saída do réu da prisão, a data da audiência, e receberá cópia da sentença e acórdãos posteriores (não há qualquer prejuízo, e há o ganho em participação democrática. O processo penal deve cuidar também dos interesses da vítima). A pedido da vítima, a intimação poderá ser feita pela via eletrônica.

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Poderá o juiz encaminhar a vítima para tratamento por equipe multidisciplinar, às expensas do Estado ou do ofendido. Para Guilherme Madeira, a vítima pode optar por não fazer o tratamento e por não receber as intimações. Prova testemunhal (CPP, art. 202 e ss.) 1. Características - Judicialidade A prova é colhida em contraditório perante o juiz. - Oralidade A testemunha presta o depoimento oralmente, podendo se servir de breves apontamentos. Exceções: . Impossibilidade física (ex.: testemunha muda, pode depor por escrito); . Prerrogativas do CPP, art. 221, § 1º. Art. 221 do CPP – O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959) § 1º – O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) Podem prestar o depoimento por escrito. - Objetividade A testemunha não depõe sobre suas impressões pessoais (CPP, art. 213), salvo quando inseparáveis da narrativa.

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Art. 213 do CPP – O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato. A testemunha pode depor sobre aspectos subjetivos (do CP, art. 59. Ex.: conduta social do réu), mas não sobre impressões pessoais (apesar de, algumas vezes, a linha divisória de ambos ser tênue). - Retrospectividade A testemunha depõe sobre fatos passados. Prova por psicografia Não há previsão no nosso ordenamento sobre este tema. Para os que admitem, utiliza-se o argumento de que se trata de prova com caráter científico, e, inclusive, já foi admitida em nosso ordenamento, no caso de carta psicografada por Chico Xavier. Para os que não admitem, o argumento é de que não haveria judicialidade, por ausência de contraditório e não haveria qualquer prova científica de sua validade. [Dica: mesmo que o examinador tenha textos a respeito, deve-se evitar posições unilaterais a respeito de religião]. 2. Classificação de testemunhas 2.1. Testemunha direta É a que depõe sobre os fatos apreendidos por sua percepção. 2.2. Testemunha indireta ou de “ouvir dizer” (hearsay testimony, hören sagen) É a testemunha que depõe sobre aquilo que ouviu dizer. Há 2 posições na jurisprudência: a) Como não há proibição, pode ser utilizada, e deverá o juiz valorá-ra dentro do contexto (HC 265.842/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 01.09.16). HC 265.842/MG HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator(a) p/ Acórdão: Min. NEFI CORDEIRO Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento: 16/08/2016 Data da Publicação/Fonte: DJe 01/09/2016 EMENTA – PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM

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BASE EM PROVAS DO INQUÉRITO POLICIAL. PROVA ILÍCITA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior. Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A alegada nulidade da decisão de pronúncia já foi devidamente analisada e afastada, não havendo que falar em ausência de provas, uma vez que tal tese sequer voltou a ser discutida após a confirmação da decisão pela Corte estadual, em recurso em sentido estrito, sendo incabível agora, após o transcurso de 11 anos, purgar questões processuais sequer discutidas, em respeito à estabilidade jurídica. 3. Não há que falar em ausência de provas para a condenação quando tal questão já foi devidamente analisada e afastada pelas instâncias de origem, oportunidade em que, ao valorarem as provas juntadas aos autos, concluíram pela existência de provas suficientes de autoria, demonstrando por meio dos depoimentos das testemunhas colhidos na fase inquisitorial, e confirmados em juízo, a existência de provas para sustentar a decisão do Conselho de Sentença. 4. A via estreita do habeas corpus não se presta à rediscussão da matéria fáticoprobatória, devendo a ilegalidade decorrer de fatos incontroversos. Não pode ser no writ enfrentada argumentação dependente de revisão interpretativa dos elementos probatórios dos autos, mas, apenas, a verificação, de plano, de grave violação de direitos do paciente. 5. A pronúncia é reconhecimento de justa causa para a fase do júri, cuja análise não exclui as provas colhidas no inquérito policial, por tratar-se de indícios. 6. A legislação em vigor admite como prova tanto a testemunha que narra o que presenciou, como aquela que ouviu. A valoração a ser dada a essa prova é critério judicial, motivo pelo qual não há qualquer ilegalidade na prova testemunhal indireta. 7. Não se procede à revisão da dosimetria da pena quando o pleito é formulado de forma genérica, sem a indicação específica da ilegalidade. 8. Habeas corpus não conhecido. b) Não é possível, pois não se pode tolerar que alguém vá a juízo repetir VOX PUBLICA (REsp 1.373.356/BA, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 28.04.17). REsp 1.373.356/BA RECURSO ESPECIAL Relator(a): Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento: 20/04/2017 Data da Publicação/Fonte: DJe 28/04/2017 EMENTA – RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E DESTRUIÇÃO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTO INFORMATIVO COLHIDO NA FASE PRÉPROCESSUAL. NÃO CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão de pronúncia é um mero juízo de admissibilidade da acusação, não sendo exigido, neste momento processual, prova incontroversa da autoria do delito; bastam a existência de indícios suficientes de que o réu seja seu autor e a certeza quanto à materialidade do crime. 2. Muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia sem qualquer lastro probatório, mormente quando os testemunhos colhidos na fase inquisitorial são, nas palavras do Tribunal a quo, "relatos baseados em testemunho por ouvir dizer, [...] que não amparam a autoria para efeito de pronunciar os denunciados" (fl. 1.506). 3. O Tribunal de origem, ao despronunciar os ora recorridos, entendeu "ausentes indícios de autoria e insuficiente o 'hearsay testimony' (testemunho por ouvir dizer)" (fl. 1.506), razão pela qual, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ, torna-se inviável, em recurso especial, a revisão desse entendimento, para reconhecer a existência de prova colhida sob o contraditório judicial apta a autorizar a submissão dos recorridos a julgamento perante o Tribunal do Júri. 4. Recurso especial não provido.

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Para Guilherme Madeira, pode ser utilizada a testemunha indireta nos mesmos moldes do sistema alemão, ou seja, desde que não seja a única fonte de prova (250 StPO, BGH). 2.3. Testemunha numerária É a testemunha que conta no número máximo de testemunhas. - Procedimento comum ordinário e 1ª fase do júri: 8 testemunhas; - Procedimento comum sumário e 2ª fase do júri: 5 testemunhas. Esse número de testemunhas é por fato. Caso o réu arrole testemunhas além do número legal, então o juiz deverá indeferir o excesso. 2.4. Extranumerária São as testemunhas que não contam no número máximo de testemunhas. São elas (CPP, art. 401, § 1º e 209, § 2º): Art. 401 do CPP – Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008) § 1º – Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008) Art. 209 do CPP – O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. [...] § 2º – Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa. a) As que não prestam compromisso; b) As testemunhas referidas; c) As testemunhas ouvidas de ofício pelo juiz; d) As testemunhas que nada saibam que interesse à causa. 2.5. Testemunha própria É a testemunha que depõe sobre os fatos discutidos no processo. 2.6. Testemunha imprópria, instrumental, instrumentária ou fedatária

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É a testemunha que depõe sobre a validade de um ato processual (CPP, art. 304). Art. 304 do CPP – Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005) 2.7. Testemunha de beatificação É a testemunha de antecedentes. 3. Procedimentos em relação à testemunha 3.1. Momento para arrolar testemunha a) Regra A acusação arrola na denúncia ou queixa, e a defesa arrola na resposta à acusação. b) Exceções - Ao final do procedimento comum ordinário (CPP, art. 402), possível requerer a oitiva de testemunha referida. Art. 402 do CPP – Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). - MUTATIO LIBELLI (CPP, art. 384) Art. 384 do CPP – Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). - 2ª fase do júri (CPP, art. 422) Art. 422 do CPP – Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do

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querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) 3.2. Justificação prévia da importância da testemunha Como regra, não pode o juiz dar essa determinação. Exceção: carta rogatória (CPP, art. 222-A). Nesse caso, é obrigatório, devendo a parte comprovar a importância da testemunha. Art. 222-A do CPP – As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) 3.3. Desistência da testemunha exclusiva Como regra, não depende da concordância da outra parte. Exceção: no plenário do júri, somente poderá haver desistência se houver concordância da parte contrária e dos jurados, após a instalação da sessão (criação jurisprudencial). 3.4. Substituição da testemunha Não há previsão legal no Código de Processo Penal. Poderá ser feita nas hipóteses do CPC, art. 451. Art. 451 do CPC – Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4º e 5º do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha: I – que falecer; II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada. 4. Deveres da testemunha - Depor; - Comparecimento; - Prestar compromisso; - Dizer a verdade;

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- Comunicar alteração de endereço (CPP, art. 224). Art. 224 do CPP – As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento.

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