Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social - José Eduardo Sabo Paes - 2020

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■ CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ. P143f Paes, José Eduardo Sabo Fundações, associações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis, trabalhistas e tributários / José Eduardo Sabo Paes. – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-8878-4 1. Organizações não-governamentais – Brasil. 2. Associações sem fins lucrativos – Brasil. 3. Fundações e instituições beneficentes – Brasil. 4. Associações, instituições, etc. – Legislação – Brasil. I. Título. 19-59322

Vanessa Mafra Xavier Salgado – Bibliotecária – CRB-7/6644

CDU: 34:061.2(81)

Material Suplementar Para acessar o material suplementar entre em contato conosco através do e-mail ([email protected]).

Aos meus pais, Dr. Francisco e D. Rose, pela retidão de conduta e comportamento cristão. À Sara e aos nossos filhos, Guilherme, Felipe e Giovanna, pela compreensão, estímulo e alegria na convivência diária.

Agradeço a Deus, que tem dado a mim tantas coisas.

“Lâmpada para meus pés é a tua palavra, e luz para meu caminho”. Salmo 119:105

SOBRE O AUTOR

Procurador de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Exerceu o cargo de conselheiro do Conselho Superior (2007 a 2011), coordenador e membro da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão Criminal (2005 a 2007, 2009 a 2012 e 2015 a 2017). Presidente e Vice-Presidente da Associação Nacional dos Procuradores e Promotores de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social – Profis (2009 a 2011 e 2011 a 2013). Atuou como curador de Fundações na Promotoria de Fundações e Entidades de Interesse Social, sendo titular da 2ª Promotoria entre 1996 e 2005. De 2002 a 2004, foi Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Nessa instituição, exerceu também o cargo de Diretor-Geral (1992 a 1994 e 2000 a 2002). Como ProcuradorGeral de Justiça, assumiu o cargo de Secretário-Geral do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais do Ministério Público dos Estados e da União – CNPG. De 1991 a 1994, integrou a Diretoria e o Conselho Curador da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Foi designado a ocupar o cargo de Procurador Distrital dos Direitos dos Cidadãos, no período de 2018 a 2020. Integra o Conselho dos Direitos Humanos do Distrito Federal, para mandato de 2019 a 2021. Formou-se pela Universidade de Brasília – UnB, na qual foi Vice-Presidente do Centro Acadêmico; tornou-se especialista em Teoria da Constituição pelo UniCEUB. Mestre em Direito e Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Complutense de Madri, Espanha. Foi Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, onde

exerceu, entre 1983 e 1989, entre outros, os cargos de Assessor do Presidente, Diretor de Pessoal e Presidente da Associação de Servidores daquele Tribunal. Conferencista, autor de teses, participou de diversos congressos e seminários. Conta com artigos publicados nos jornais Correio Braziliense, Estado de Minas e Jornal do Comércio do Rio de Janeiro. Colabora em diversas revistas jurídicas. Integra o corpo docente do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Brasília – UCB. Foi professor visitante da Fundação Getulio Vargas e da UnB. É também de sua autoria a obra O Ministério Público na Construção do Estado Democrático de Direito. Coordena, no âmbito acadêmico, o Núcleo de Estudos e Pesquisas Avançadas no Terceiro Setor – Nepats, grupo de pesquisa registrado no CNPq que produz obra intitulada Terceiro Setor e Tributação, atualmente, no volume 10.

NOTA DO AUTOR À 10.ª EDIÇÃO

Há um adágio em nossa cultura que diz que uma pessoa não pode morrer antes de ter um filho, plantar uma árvore e escrever um livro. Talvez esse ditado popular guarde em si o sentimento do ser humano relacionado ao medo de ser esquecido. Tenho três filhos, verdadeiras bênçãos em minha vida, já plantei algumas árvores, inclusive junto com meu pai, e lancei esta obra, há exatos 20 anos, que completa agora sua 10.ª edição, revista, atualizada e ampliada. Sinceramente, jamais imaginei que sementes lançadas à terra, como este estudo abrangendo as Fundações e Associações, frutificassem tanto. É incrível a atualidade do tema, em que, cada vez mais, a própria sociedade, por meio das pessoas e das instituições públicas e privadas, com e sem fins lucrativos, é uma protagonista relevante no curso da história de qualquer Estado Democrático de Direito. Assim, antes de tudo, devo agradecer primeiro ao nosso Pai Celestial, Criador e Senhor, pelas bênçãos sempre recebidas. Em seguida, ao GEN | Grupo Editorial Nacional, hoje a maior plataforma editorial brasileira no segmento científico, técnico e profissional, na pessoa da Dra. Oriene Pavan, Diretora do Editorial Jurídico, e na pessoa da Dra. Danielle Candido de Oliveira, Editora Jurídica, pelo inestimável apoio que nos tem oferecido. Ao apoio que sempre recebi da Sinara Almeida, minha amiga, do Renato

Alisson Rodrigues, sempre atento às revisões desta obra, e da turma especial da biblioteca do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, que reúne a bibliotecária Jacqueline Rodrigues, entre outros, e os integrantes da seção de jurisprudência Ernesto Aragão e Ronio Neves, os quais me ajudaram a formatar muitas das inovações para esta edição. Agradeço, por fim, aos amigos leitores, alunos, colegas, juristas e todos que, como atores sociais integrantes do Terceiro Setor, serviram de estímulo ao preparo desta nova edição. Na verdade, percebi, nestes últimos anos, ao ouvir, aprender, ler e dialogar com diversos segmentos profissionais, de governos, acadêmicos e da própria sociedade civil, que era necessária uma maior sedimentação das alterações legislativas e jurisprudenciais a respeito da temática da obra. Como pode observar o leitor, a obra se descortina em cinco partes ou, como costumo dizer, em cinco “livros” e, agora, em três anexos: legislação, jurisprudência e modelos. Nesta 10.ª edição, a obra mereceu nova diagramação, atualização de todos os capítulos, comentários às novas legislações e atos regulamentadores, além da adição dos mais recentes entendimentos doutrinários sobre cada um dos temas abordados. Houve também o incremento dos anexos, que continuarão disponíveis para download em formato editável, tudo para facilitar cada vez mais a consulta dos leitores. Na primeira parte, ou no primeiro livro, que trata das Pessoas Jurídicas, inseri, no Capítulo I, estudo mais aprofundado a respeito das Organizações Religiosas, com enfoque na liberdade religiosa e nos dispositivos que a Constituição Federal de 1988 apresenta, para assegurar a liberdade de crença e de culto, inclusive com decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, julgando estar conforme a Constituição a realização do ensino religioso nas escolas públicas com conteúdo confessional e matrícula facultativa; foram feitas novas inserções para as cooperativas, e para os sindicatos, no que tange ao seu registro, funcionamento e constituição sindical, até mesmo com o exame, pelo STF, da ADI n.º 5.794, que assentou a compatibilidade da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) com a Carta Magna. E, também, estudo

quanto às novas disposições sobre gestão, organização, processo decisório e controle social das agências reguladoras, na forma da novel Lei n.º 13.848, de 29 de junho de 2019. Na segunda parte, ou segundo livro, que trata do Terceiro Setor, no Capítulo II, aprimorados foram os estudos concernentes ao Estado Democrático de Direito. Também foram apresentados novos apontamentos quanto à Lei n.º 13.019/2014, conhecida como o marco regulatório do Terceiro Setor, e o Mapa das Organizações da Sociedade Civil. Ainda, foram inseridas reflexões sobre a Lei Anticorrupção – Lei n.º 12.846/2013 – e sua aplicação às entidades privadas sem fins lucrativos, do compliance no Terceiro Setor, abordando as etapas desse programa e o gerenciamento de riscos corporativos. Por fim, inseri tópico específico a respeito da prescrição no âmbito do Terceiro Setor. Na terceira parte, ou terceiro livro, que trata das Associações, além das sempre pertinentes adequações ao Código de Processo Civil de 2015, vigente desde março de 2016, apresentamos novos estudos quanto à possibilidade de instituição de associados com vantagens específicas. No livro de Fundações, localizado na quarta parte da obra, os temas, como sempre, mereceram especial exame. No Capítulo IV, que trata da classificação e dos tipos de fundações, foram abordadas, mais amiúde, a regulamentação, no âmbito da Justiça Eleitoral, das finanças, da contabilidade e das prestações de contas dos Partidos Políticos e suas implicações nas Fundações Partidárias, e o posicionamento do Ministério Público, enquanto responsável pelo seu velamento. Ainda nesse capítulo, realizei adequação no item que trata das Fundações de Apoio às Instituições Federais de Ensino Superior – IFES e das Instituições de Pesquisa Científica e Tecnológica – ICTs, tanto em razão da Lei n.º 12.863, de 24.09.2013 – que permite o relacionamento da FINEP, da FNDCT, da CNPq, das agências financeiras oficiais de fomento e empresas públicas e das sociedades de economia mista, das organizações sociais e entidades privadas, como as referidas fundações de apoio, com o objetivo de dar apoio à IFES, e ICTs – como da Lei n.º

13.243/2016, quando houve a possibilidade da utilização de Fundações de Apoio por parte de parques e polos tecnológicos, incubadoras de empresas, associações e empresas criadas com a participação de ICTs públicas, com a permissão de que recursos e direitos provenientes de projetos de ensino, pesquisa, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação possam ser repassados pelos contratantes diretamente às fundações de apoio, incluída a possibilidade de Fundação de Apoio realizar a gestão de fundos patrimoniais. No Capítulo V, que trata da forma de constituição e aquisição da personalidade jurídica de uma fundação, foi conferida atenção especial à instituição de fundação privada por sociedade de economia mista e à utilização dos recursos, tanto próprios como públicos. Considerada a importância sempre crescente do processo de governança e administração de uma entidade do Terceiro Setor, ressalta-se, no Capítulo XI desta edição, a importância do compliance como um caminho a ser percorrido para que se possa abrigar um modelo de gestão efetivamente ético e, no Capítulo XII, novas reflexões foram realizadas com base na recente reforma trabalhista, fruto da Lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017, que adequou a CLT às novas relações de trabalho. Capítulo este que apresenta, também, estudo atualizado e pertinente sobre a remuneração dos dirigentes das associações e fundações, quer imunes ou isentas, em face dos ditames das Leis n.º 12.868/2013, n.º 13.151/2015 e n.º 13.204/2015. E, como sempre, apresentamos o sistema contábil das entidades sem fins lucrativos, inclusive, nesta edição, com referência minudente e expressa ao Sistema Público de Estruturação Digital – SPED. Destaco que a atuação do Ministério Público, no acompanhamento das entidades de interesse social e no velamento das fundações, tratadas no Capítulo XIII, foi atualizada inclusive com os novos critérios para a prestação de contas, tanto das Entidades de Interesse Social como das Fundações vigentes no Distrito Federal. Entendo que o Estado brasileiro precisa, necessariamente, adaptar-se à modernidade, com transparência e eficiência, e, por isso, a parte da obra referente aos regimes de parceria com o Terceiro Setor mereceu minuciosa revisão.

Como exemplos, cito: 1.º – as reflexões feitas em decorrência do julgamento pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, no mérito da ADI n.º 1923-5, que declarou constitucional a Lei das Organizações Sociais, expressando, ab initio, a natureza convenial do contrato de gestão; 2.º – as alterações ocorridas na Lei da OSCIPs em decorrência da Lei n.º 13.019/2014; e 3.º – as inovações que impactaram na Lei n.º 12.101/2009 – marco legal que rege a certificação das entidades beneficentes de assistência social com o advento da Lei n.º 12.868/2013, seu Decreto regulamentador n.º 8.242/2014 e, recentemente, com a decisão do STF na ADI n.º 2.028/DF e no RE n.º 566.622/RS. Cediço que a sustentabilidade das entidades do Terceiro Setor é fundamental para sua existência, o Capítulo XV encontra-se atualizado com nova Lei de Diretrizes Orçamentárias para o ano de 2020 (Lei n.º 13.898/2019) e com estudo sobre a criação de fundos patrimoniais, de que trata a novel Lei n.º 13.800/2019, essenciais para propiciar a sustentabilidade dessas organizações privadas. De igual forma, e com base firme nas recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, o regime tributário das Fundações Associações e Entidades de Interesse Social, contido no Capítulo XVI, abarca os requisitos e destinatários da interpretação constitucional, com quadro elencativo dos tributos abrangidos, os requisitos e a autorização normativa para sua fruição pelas entidades do Terceiro Setor. Feliz por apresentar mais uma edição de nossa obra, desejo que todos tenham uma excelente leitura! Brasília, 11 de novembro de 2019.

PREFÁCIO

Membro do Ministério Público do Distrito Federal desde 1989, estive afastado do exercício das funções institucionais no período de 1994 a 1996, por decisão do Conselho Superior e autorizado por ato da então Procuradora-Geral de Justiça, Doutora Marluce Aparecida Barbosa Lima, incentivadora do aprimoramento dos jovens integrantes da carreira. Na Espanha, cursei e concluí o curso de Magister em Derecho Comparado da Facultad de Derecho da Universidad Complutense de Madrid em 1996, apresentando tese de tema constitucional. Àquela época, já havia experimentado as funções ministeriais de velamento das fundações. Pela primeira vez ocorreu-me pensar neste trabalho, que não pôde ser desenvolvido em face das atividades da pós-graduação a que me propusera e do início do doutorado em Direito Constitucional, em novembro de 1995, naquela mesma Faculdade espanhola. Minhas pesquisas no campo do direito de fundações tiveram assim um início tímido, restringindo-se naquela oportunidade, curiosamente, à compra de dois livros sobre a recente Lei espanhola n.º 30, de 24.11.1994, que dispôs sobre o novo regime jurídico, fiscal e contábil das fundações, ambos a pedido e para guarnecer a biblioteca de meu colega Paulo Roberto Arruda. Ao retornar a Brasília, assumi imediatamente, em junho de 1996, minhas funções na 2.ª Promotoria de Justiça de Fundações e Entidades de Interesses Sociais. Comecei a perceber, de pronto e com clareza, a ausência de manuais esclarecedores e que se fazia necessário oferecer uma contribuição prática ao estudo do tema “fundações”.

Após um rápido retorno a Madri para concluir os créditos do curso e inscrever a tese de doutorado, contando com a compreensão e prévia anuência de meu orientador, o eminente Professor Doutor Pablo Lucas Verdú, decidi adiar a elaboração do trabalho acadêmico para dedicar-me à missão, agora cumprida, de trazer a lume este livro. A atualidade ocidental, no entanto, registra uma tendência, por parte dos poderes públicos, de fomentar cada vez mais o movimento fundacional e das entidades de interesse social, componentes do Terceiro Setor, uma vez que representam, hoje, entes intermediários entre o Estado e os indivíduos, cuja existência e crescimento são considerados indispensáveis ao pleno atendimento das necessidades sociais. Podemos percebê-la claramente em nosso País, onde a cada dia novas entidades aparecem com os objetivos mais peculiares, e também nas decisões do Poder Executivo e discussões legislativas que mais recentemente alteraram, quantas vezes, o contexto jurídico em que se inserem. Eis porque estudar, escrever e pesquisar temas da área fundacional e social, a par do exercício contínuo das funções da Promotoria de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social, tornou-se tarefa árdua e dispendiosa, detendo minha atenção e ocupando-me quase ininterruptamente por estes últimos dois anos e meio. Em nossa experiência brasileira, a Constituição Federal promulgada em 05.10.1988 conferiu ao Ministério Público, como instituição, a função de efetivamente atuar em defesa dos interesses sociais, buscando sempre atender às necessidades de nossa sociedade. Indo ao encontro desse dever, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, ainda nos idos de fevereiro de 1989, por Portaria de seu Procurador-Geral, especializou órgão, criando a sua Promotoria de Justiça de Fundações e Entidades de Interesses Sociais, para tornar efetivo o velamento das fundações e o acompanhamento das entidades de interesse social no Distrito Federal. Essa Promotoria, que agora cumpre dez anos de atividades, talvez em razão de caracteres pessoais dos Promotores de Justiça que ali exerceram suas funções desde seu início, entre os quais nomeio, até por questão de justiça, o pioneiro e dedicado organizador Doutor Paulo Roberto de Magalhães Arruda e o diligente e atuante

Doutor Jair Meurer Ribeiro, vem demonstrando ser uma verdadeira Promotoria Comunitária. Ali aflora o trabalho de equipe, de conjunto, em que o aprimoramento da forma de acompanhamento das entidades, nos seus aspectos jurídico, contábil, financeiro, social e finalístico, enfim, resulta sempre da integração dos Promotores de Justiça com os demais servidores designados aos seus serviços. Todos, imbuídos de extrema responsabilidade na consecução de suas tarefas, puderam contribuir e contribuem para a cada vez mais perfeita realização das atividades institucionais pelo órgão. Muito do que pôde ser trazido à presente obra devo à atual equipe que compõe essa Promotoria. Cabe aqui lembrá-la e deixar registrada minha gratidão pela maneira com que me permitiram amadurecer os diversos temas tratados no livro. Nesse diapasão, começo pelo colega e cultor do Direito Doutor Jair Meurer Ribeiro, sempre paciente na oitiva, na reflexão e na discussão construtiva. Sua capacidade intelectual e sua vivência de mais de oito anos na Promotoria especializada tornaram-no para mim um interlocutor indispensável à formação do melhor entendimento dos temas apresentados. Os contadores Joel Rodrigues e Luciano de Faria, que, embora jovens, sempre se mostraram competentes no auxílio da fiscalização das entidades, bem como na racionalização dos procedimentos de análise contábil das prestações de contas, desenvolveram esboço de programação orçamentária, financeira e contábil das fundações e das entidades de interesse social, que me serviu de material para tratar do tema nesta obra. O advogado e pós-graduado em Direito Marco Caixeta demonstra ser estudioso incansável do Direito e promissor profissional da área jurídica. As pesquisas jurídicas que faz e que, recentemente, têm sido voltadas às matérias tributárias e sociais que sofrem quase cotidianas alterações, asseguram à Promotoria as decisões apropriadas a cada caso. A assistente social Vera Araújo, de reconhecidos conhecimentos na área social, demonstrando seu espírito profissional acurado, colaborou na implementação, coordenação e execução de um programa de visitas e inspeções nas entidades de

interesse social realizadas pelo Ministério Público no Distrito Federal, hoje definitivamente implantado entre as atividades da Promotoria de Justiça. A todos esses nomeados agradeço especialmente, pois seus trabalhos tornaram-se para mim um manancial de estudo e meditação, de compreensão de matérias que agora integram este livro. Seria, contudo, injusto se não expressasse aqui meus sinceros agradecimentos à bibliotecária Adi e sua equipe, ao Iron, à minha amiga Solange, pelo contínuo apoio recebido, e ao João Nobre, que, com paciência, continuidade e tenacidade foi capaz de decifrar os primeiros rascunhos, digitar e redigitar todos os capítulos e índices deste livro, utilizando nessa empreitada inúmeras noites e muitos finais de semana. Por último, mas não menos importante, registro aqui muitos agradecimentos ao Doutor Paulo Roberto Arruda, amigo e incentivador de minha vida profissional, principalmente porque, nestes últimos anos, sempre encontrou, a meu pedido, uma parcela de seu valioso tempo para discutir, refletir e até mesmo construtivamente criticar meu trabalho acadêmico, apresentando valiosas sugestões, mormente na revisão final desta obra. Faço votos de que o presente livro, alicerçado na minha prática profissional e no Direito Civil, Processual Civil, Constitucional, Tributário, Administrativo e no Direito comparado, possa servir de orientação aos interessados neste amplo tema. A comprovação de sua utilidade, confirmando meu sentimento de que o assunto merecia a obra, seria a melhor recompensa. Para mim, todavia, vale a consciência da certeza de tê-lo finalizado sem descuidar de minhas atribuições profissionais, mas com certeza subtraindo indevidamente de meus filhos, de minha esposa, de minha família e de meus amigos o cumprimento de obrigações pessoais. Eis por que lhes peço, aqui, sinceras desculpas, e agradeço muito sua compreensão. Por fim, agradeço a Deus, nosso Criador e Senhor, pelas bênçãos sempre recebidas. Brasília-DF, 27 de março de 1999.

José Eduardo Sabo Paes Sentir-me-ei grato se o leitor apresentar sugestões, dicas ou comentários a respeito da obra, pois certamente todos eles servirão para o aprimoramento do meu trabalho. As correspondências deverão ser enviadas, em meu nome, para: Ed. Sede do MPDFT, Sala 836-A Praça do Buriti, Lote 2, Eixo Monumental CEP: 70091-900 – Brasília-DF Fone: (61) 3343-9662 E-mail: [email protected] ou [email protected]

ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADIn

–

Ação Direta de Inconstitucionalidade

ANC

–

Assembleia Nacional Constituinte

BGB

–

Código Civil Alemão

CC

–

Código Civil

CCom

–

Código Comercial

CCm

–

Conflito de Competência

CDC

–

Código de Defesa do Consumidor

CF

–

Constituição Federal

CFC

–

Conselho Federal de Contabilidade

CNAS

–

Conselho Nacional de Assistência Social

CNJ

–

Conselho Nacional de Justiça

CNMP

–

Conselho Nacional do Ministério Público

CNPJ

–

Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica

CP

–

Código Penal

CPC

–

Código de Processo Civil

CTN

–

Código Tributário Nacional

DJ

–

Diário de Justiça

DJCTQ

–

Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação

DOU

–

Diário Oficial da União

FAT

–

Fundo de Amparo ao Trabalhador

FINEP

–

Financiadora de Estudos e Projetos

GIFE

–

Grupo de Instituições, Fundações e Empresas

IFES

–

Instituições Federais de Ensino Superior

LC

–

Lei Complementar

LFE

–

Lei de Fundações Espanholas

LDO

–

Lei de Diretrizes Orçamentárias

LRP

–

Lei de Registros Públicos

MF

–

Ministério da Fazenda

MJ

–

Ministério da Justiça

MP

–

Ministério Público

MPAS

–

Ministério da Previdência e Assistência Social

MPDFT

–

Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

NBC

–

Normas Brasileiras de Contabilidade

ONG

–

Organização Não Governamental

OS

–

Organização Social

OSC

–

Organização da Sociedade Civil

OSCIP

–

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

PJFEIS

–

Promotoria de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social

PROFIS

–

Associação Nacional dos Procuradores e Promotores de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social

RE

–

Recurso Extraordinário

RF

–

Revista Forense

RMS

–

Recurso em Mandado de Segurança

RT

–

Revista dos Tribunais

SIAFI

–

Sistema Integrado de Administração Financeira

SNJ

–

Secretaria Nacional de Justiça

SRF

–

Secretaria da Receita Federal

STF

–

Supremo Tribunal Federal

STJ

–

Superior Tribunal de Justiça

TCU

–

Tribunal de Contas da União

TSE TST

– –

Tribunal Superior Eleitoral Tribunal Superior do Trabalho

Advertência: as traduções sem referência ao tradutor foram livremente levadas a efeito pelo autor.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva expor, da forma mais ordenada possível, questões atinentes ao universo de vivência dessas pessoas jurídicas muito especiais, as fundações e as associações, e ainda das demais entidades hoje ditas de interesse social, todas voltadas ao serviço da coletividade, cada qual procurando realizar as finalidades que as tornem peculiares. O desenvolvimento do tema exigiu, logo na Primeira Parte, uma incursão ampla e profunda no campo do Direito Civil, na definição das pessoas jurídicas, na conceituação das fundações e associações como integrantes do gênero Entidades de Interesse Social. Exigiu, também, na Segunda Parte, a conceituação do Terceiro Setor como aquele que representa o conjunto de iniciativas da sociedade civil organizada, visando ao desenvolvimento social, e que no Direito positivo brasileiro engloba as mencionadas espécies de pessoas jurídicas, as quais, com solidariedade, ética e responsabilidade social, amparadas no amor ao próximo e na perseverança das pessoas naturais que as integram e administram, crescem e se apresentam hoje como fator indissociável para o desenvolvimento do País. Às associações tratadas na Terceira Parte da obra dedicou-se estudo sobre definição, constituição, estatuto, finalidades, órgãos e formas de dissolução. Às fundações, na Quarta Parte do livro, são dedicados especificamente os Capítulos IV a X. Neles, após breve menção à evolução histórica do instituto, os diversos aspectos da existência dessa espécie de pessoa são estudados com apoio nas

doutrinas nacional e estrangeira e na experiência do autor como membro do Ministério Público. As fundações são conceituadas e classificadas, com abordagens peculiares sobre sua disciplina legal ou a forma de sua instituição, v.g., as fundaçõesempresa, as fundações instituídas por partidos políticos, as fundações de apoio às universidades. Especial atenção é dada à forma de constituição da fundação e ao momento de aquisição de sua personalidade jurídica, aspectos de grande importância formal. O estatuto fundacional, como norma básica da entidade, é examinado de forma geral no Capítulo VI. Todavia, alguns tópicos dele integrantes, dada a sua relevância, encontram estudo específico e pormenorizado nos capítulos seguintes. São exemplos os relativos ao patrimônio, às finalidades e aos órgãos da fundação. As causas e formas de sua extinção também receberam detalhado estudo. Nesse detalhamento, o leitor interessado encontra orientação segura para a maior parte de suas dúvidas e de eventuais problemas. A Quinta Parte da obra, contida nos Capítulos XI, XII, XIII, XIV, XV e XVI, destina-se a apresentar e tratar o que seja comum às Associações Civis e às Fundações de Direito Privado. A abordagem trata desde a forma de atuação dessas pessoas jurídicas até a responsabilidade de seus administradores (Capítulo XI). Em capítulo específico sobre funcionamento interno, são abordadas noções de planejamento estratégico, de planejamento orçamentário, de captação de recursos, além da apresentação das relações de trabalho existentes, tanto o remunerado como o não remunerado, com a apresentação de um sistema contábil apropriado, a fim de que essas entidades possam efetivamente funcionar com regularidade e efetuar seus contratos e registros dentro dos padrões definidos pela legislação brasileira. Aqui também está a boa orientação para os interessados, em especial para os administradores associativos e fundacionais. A atuação do Ministério Público, por meio das Promotorias de Justiça, merece especial destaque no trabalho, sendo expostos e desenvolvidos com detalhes as razões, a forma e os meios com que extrajudicialmente e judicialmente age o Ministério Público no acompanhamento das fundações e das entidades de interesse

social. O penúltimo capítulo destaca também o crescente estabelecimento, pelo Estado, de instrumentos legais tendentes a fomentar as atividades do terceiro setor para a realização de serviços públicos com maior qualidade, com maior eficiência e com um menor consumo de recursos públicos. São exemplos as transferências de recursos públicos e as qualificações de Organizações Sociais – OS, instituições públicas não estatais com personalidade jurídica de direito privado, as qualificações de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip e, recentemente, a Organização da Sociedade Civil ‒ OSC. Além dos títulos e certificados concedidos pelo Poder Público às entidades de interesse social, entre os quais se destacam o Título de Utilidade Pública dos Estados e do Distrito Federal, bem como o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. O último capítulo destina-se a informar qual o regime tributário em que as associações e fundações estão inseridas, pormenorizando a relação dos impostos de que são imunes ou isentas, e quais os incentivos existentes e disponíveis para que captem de forma melhor e mais célere recursos para o desenvolvimento de suas atividades, tudo com um quadro-resumo no final. Por fim, em anexo, o trabalho oferece os dispositivos legais de maior importância para a consulta de temas nele tratados, e o inteiro teor de acórdãos do Supremo Tribunal Federal e de outros Tribunais que são essenciais para melhor compreensão dos temas tratados na obra, atualizados até 15.09.2019, seguidos de modelos de escritura pública de constituição e extinção de fundações e de estatutos de associações sem fins lucrativos, fundações e Oscip, de ata de Assembleia Geral de constituição de associação, além de termo de adesão de voluntariado, de termo de parceria de Oscip, tudo acompanhado de índice alfabético-remissivo e bibliografia.

SUMÁRIO

SUMÁRIO DO MATERIAL SUPLEMENTAR

PRIMEIRA PARTE PESSOAS JURÍDICAS E ENTIDADES DE INTERESSE SOCIAL CAPÍTULO I PESSOAS JURÍDICAS E ENTIDADES DE INTERESSE SOCIAL 1.

Das pessoas jurídicas 1.1. Origem e noções preliminares 1.2. Classificação das pessoas jurídicas 1.2.1. Pessoas jurídicas de direito público 1.2.2. Pessoas jurídicas de direito privado 1.3. Sociedades 1.3.1. Noções preliminares 1.3.2. Classificação das sociedades 1.4. Associações 1.4.1. Noções preliminares 1.4.2. Do direito de associação na Constituição 1.4.3. Início da existência 1.5. Distinção entre sociedades e associações 1.6. Das entidades de interesse social 1.7. Fundações 1.7.1. Noções preliminares 1.7.2. Características essenciais 1.8. Diferenças entre fundação e associação 1.9. Das organizações religiosas

1.9.1. Constituição Federal de 1988 e a liberdade religiosa 1.9.2. Natureza jurídica e posição constitucional 1.9.3. As organizações religiosas no âmbito do Código Civil 1.9.3.1. Da liberdade de criação, organização, estruturação interna e funcionamento das organizações religiosas 1.9.3.2. Do registro da organização religiosa e de sua administração 1.9.3.3. Dos sistemas organizacionais das organizações religiosas 1.9.3.4. Do acordo Brasil-Vaticano 1.9.3.5. Os direitos da personalidade e as organizações religiosas 1.9.3.6. Da dissolução e da liquidação das organizações religiosas. Da possibilidade de restituição de contribuições ou “dízimos” prestados ao patrimônio da entidade religiosa 1.9.3.7. As organizações religiosas e a Lei n.º 13.019/2014 1.10. EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada 1.10.1. Natureza jurídica e previsão normativa 1.10.2. Características básicas 1.10.3. Nome empresarial 1.10.4. Vedação de participação societária em outra EIRELI 1.10.5. Transformação de outras espécies societárias em EIRELI 1.10.6. Possibilidade da EIRELI e os direitos autorais do único sócio 1.10.7. Da constituição da EIRELI e da participação de pessoas jurídicas 1.10.8. Regime tributário 1.11. Corporação 1.12. Confederações e Federações 1.12.1. Posição no âmbito do direito civil 1.12.2. Posição no âmbito do direito do trabalho 1.13. Consórcio 1.14. Consórcios públicos 1.15. Sindicato: posição legal e natureza jurídica 1.15.1. Posição constitucional e legal 1.16. Sociedades cooperativas 1.16.1. Origem e evolução legislativa 1.16.2. Da natureza jurídica das sociedades cooperativas 1.16.3. Forma de constituição da cooperativa 1.16.4. Cooperativas sociais 1.16.5. Cooperativas de trabalho 1.16.6. Cooperativas de crédito 1.16.7. O ato cooperativo 1.16.8. A Lei n.º 5.764/1971 e o Código Civil de 2002 (arts. 1.093, 1.094 e 1.095) 1.16.9. Da responsabilidade dos sócios 1.16.10. As cooperativas e a Lei n.º 8.666/1993

1.16.11. As cooperativas e a Lei n.º 13.019/2014 1.16.12. Do sistema cooperativista brasileiro e de seus órgãos de apoio 1.17. Serviços sociais autônomos 1.17.1. Noções preliminares e natureza jurídica 1.17.2. Forma de criação, objetivos e entidades existentes 1.17.3. Recursos financeiros: a forma de controle 1.17.4. Da observância pelos serviços sociais dos princípios gerais que norteiam a administração pública: questões afetas à licitação e à admissão de pessoal 1.18. Agências reguladoras 1.19. Das organizações estrangeiras destinadas a fins de interesse coletivo e sua autorização para funcionamento no Brasil 1.19.1. Noções iniciais e regime jurídico 1.19.2. Forma de atuação da entidade estrangeira 1.19.3. Do procedimento para a autorização do governo brasileiro 1.19.3.1. Do exame da documentação e do deferimento ou indeferimento do pedido 1.19.4. Entidades proibidas de funcionar no Brasil 1.19.5. Organizações estrangeiras destinadas à intermediação de adoções internacionais de menores 1.19.5.1. Peculiaridades do procedimento de autorização

SEGUNDA PARTE TERCEIRO SETOR, ECONOMIA SOCIAL, ECONOMIA SOLIDÁRIA E ECONOMIA POPULAR CAPÍTULO II TERCEIRO SETOR, ECONOMIA SOCIAL, ECONOMIA SOLIDÁRIA E ECONOMIA POPULAR 1.

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Terceiro Setor 1.1. Noções preliminares 1.2. Sociedade civil e Estado 1.2.1. Conceito de sociedade civil 1.2.2. O papel do Estado e suas crises 1.2.3. O Estado Democrático de Direito e o princípio da subsidiariedade 1.3. Conceito de Terceiro Setor 1.4. Origem, importância, abrangência e peculiaridades 1.5. Da responsabilidade social 1.6. Movimentos sociais e Terceiro Setor A influência da religião no Terceiro Setor 2.1. Noção inicial 2.2. A Igreja e o Protestantismo 2.3. A tradição religiosa e o Terceiro Setor

3.

4.

Atual situação do Terceiro Setor no Brasil 3.1. Alterações legislativas apresentadas no âmbito do Terceiro Setor 3.2. Marco regulatório das Organizações da Sociedade Civil: discussões do Grupo de Trabalho 3.2.1. Da Lei n.º 13.019, de 31.07.2014 3.2.1.1. Âmbito de aplicação da norma 3.2.1.2. Destinatários da norma: Organizações da Sociedade Civil e Administração Pública 3.2.1.3. Casos que a Lei n.º 13.019/2014 exclui de sua incidência 3.2.1.4. Instrumentos de parcerias criadas: termo de colaboração termo de fomento e acordo de colaboração 3.2.1.5. Fundamentos, objetivos e diretrizes das parcerias 3.2.1.6. Termo de colaboração e termo de fomento 3.2.1.6.1. Considerações iniciais 3.2.1.6.2. Definição, características e requisitos para cele bração dos termos 3.2.1.6.3. Plano de trabalho 3.2.1.6.4. Chamamento público 3.2.1.7. Acordo de cooperação 3.2.1.8. Da execução das parcerias 3.2.1.9. Procedimento de Manifestação de Interesse Social – PMIS 3.2.1.10. Prestação de contas 3.3. Mapa das Organizações da Sociedade Civil 3.4. Da Lei de Acesso à Informação – Lei n.º 12.527/2011 – e sua aplicação às entidades privadas sem fins lucrativos 3.5. Da Lei Anticorrupção – Lei n.º 12.846/2013 – e sua aplicação às entidades privadas sem fins lucrativos 3.6. Do compliance no Terceiro Setor 3.6.1. Etapas de um programa de compliance 3.6.2. Gerenciamento de riscos corporativos 3.7. A prescrição no Terceiro Setor 3.8. Redes e o Terceiro Setor Economia social, economia solidária e economia popular 4.1. Noções iniciais 4.2. Economia social 4.3. Economia solidária 4.3.1. Características 4.3.2. Experiências da economia solidária na Europa 4.3.3. Experiências da economia solidária no Brasil 4.3.4. Redes de colaboração solidária 4.4. Economia popular

TERCEIRA PARTE ASSOCIAÇÕES CAPÍTULO III ASSOCIAÇÕES 1.

2.

3.

4. 5.

Formas de constituição e de aquisição de sua personalidade jurídica 1.1. Registro de pessoa jurídica de direito privado como forma de início de sua existência 1.1.1. Dos direitos adquiridos pelas pessoas jurídicas anteriormente ao seu registro (entidades jurídicas de fato) 1.2. Roteiro para a constituição de uma associação sem fins lucrativos Do estatuto da associação 2.1. Disposições estatutárias, obrigatórias e facultativas 2.1.1. Da denominação, sede, duração e fins da associação 2.1.2. Das atividades da associação 2.1.3. Das fontes de recursos 2.1.4. Da administração 2.1.5. Da diretoria 2.1.5.1. Das reuniões da diretoria. Das atas e da sua publicidade 2.1.5.2. Da impossibilidade do exercício de cargo de diretor por membro de conselho fiscal de outros conselhos ou órgãos auxiliares 2.1.6. Dos associados 2.1.6.1. Dos requisitos para admissão de associados 2.1.6.2. Dos requisitos para a demissão, desligamento e exclusão dos associados 2.1.7. Da Assembleia Geral 2.1.7.1. Do Conselho Deliberativo 2.1.8. Do Conselho Fiscal 2.1.9. Do quorum das decisões dos órgãos coletivos e da decadência do direito de anular estas decisões Da dissolução da associação 3.1. Da dissolução administrativa 3.2. Da dissolução judicial 3.3. Do destino do patrimônio remanescente depois de dissolvida a associação 3.4. Da restituição das contribuições ao patrimônio Da liquidação extrajudicial de associações A proteção dos direitos da personalidade e sua aplicação às pessoas jurídicas 5.1. A importância das pessoas jurídicas de direito privado 5.2. Da aplicabilidade dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas 5.2.1. Relação dos direitos da personalidade aplicáveis às pessoas jurídicas

QUARTA PARTE

FUNDAÇÕES CAPÍTULO IV FUNDAÇÕES 1.

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Origens das fundações 1.1. A posição do instituto fundacional na Grécia 1.2. A posição do instituto fundacional em Roma Evolução histórica 2.1. A presença no Direito francês 2.2. A presença no Direito alemão 2.3. A presença no Direito inglês 2.4. O crescimento nos Estados Unidos e na Europa 2.4.1. Legislação fundacional da Espanha 2.4.1.1. Previsão constitucional 2.4.1.2. Previsão legal – Lei n.º 50/2002 2.4.1.2.1. Estrutura da Lei n.º 50/2002 2.4.1.2.2. Novidades da Lei n.º 50/2002 2.4.1.3. Regime fiscal: Lei n.º 49/2002 2.5. A presença das fundações no Direito brasileiro: ordenações manuelina e afonsina 2.5.1. A consolidação das normas vigentes no Brasil sobre fundações Conceito 3.1. A doutrina Natureza jurídica Classificação 5.1. Noções preliminares 5.2. Fundações instituídas pelo Poder Público 5.2.1. Noções introdutórias 5.2.2. Fundação pública instituída e mantida pelo Poder Público com personalidade jurídica de direito público – autarquia 5.2.3. Características essenciais 5.2.4. Fundação pública instituída pelo Poder Público com personalidade jurídica de direito privado 5.2.4.1. Noções introdutórias 5.2.4.2. Características essenciais 5.3. Controle das fundações instituídas e/ou mantidas pelo Poder Público 5.4. A fundação pública de natureza jurídica de direito privado e o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal de 05.10.1988 5.5. Do reconhecimento pelo STF da existência das fundações públicas e autárquicas e das fundações públicas de natureza jurídica de direito privado, além das fundações tipicamente privadas

5.6. 5.7. 5.8. 5.9.

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Do regime jurídico das fundações públicas de natureza jurídica de direito privado Da recepção do art. 5.º, IV, do Decreto-Lei n.º 200/1967 pela atual Constituição Dos fins e das áreas de atuação da fundação pública de direito privado Da edição de lei estadual regulamentando as áreas de atuação das fundações públicas de direito privado e autorizando o Poder Público estadual a instituir fundações públicas de direito privado 5.10. Do Projeto de Lei Complementar à Constituição – PLP n.º 92, de 12.07.2007 Tipos de fundação de direito privado 6.1. Fundação instituída por pessoas físicas ou jurídicas 6.2. Fundação instituída por empresa 6.2.1. Características gerais 6.2.2. Anomalias 6.3. Fundação instituída por partido político 6.3.1. Noções gerais sobre partido político 6.3.2. Características das fundações dos partidos políticos 6.3.3. Atuação do Ministério Público e da Justiça Eleitoral 6.3.3.1. Da adequação de institutos ou fundações de pesquisa e doutrinação e educação política de partido políticos à normas do Código Civil de 2002 6.3.3.2. Da regulamentação no âmbito da Justiça Eleitoral da finanças, contabilidade e prestação de contas dos partido políticos e das suas implicações nas fundações partidá rias 6.3.3.3. Da possibilidade de reversão de recurso da fundação para o partido político 6.4. Fundações de apoio às instituições de ensino superior 6.4.1. Noções preliminares e natureza jurídica 6.4.2. Posição legal 6.4.2.1. As quatro grandes lições da Lei n.º 8.958/1994 6.4.2.2. Da expressão “desenvolvimento institucional”: abrangência e definição 6.4.2.3. Da aplicação dos princípios constitucionais da administração pública às fundações de apoio 6.4.2.4. Da liberação ou do repasse pelo Ministério da Educação de recursos financeiros para as IFES no final do exercício financeiro 6.4.2.5. Da desnecessidade da prestação de contas das fundaçõe de apoio diretamente ao Tribunal de Contas da União 6.4.2.6. Da participação de servidores das IFES e ICTS contratante nas fundações de apoio e nas atividades previstas na Le n.º 8.958/1994 6.4.2.7. Da transparência e do acesso à informação das atividades das fundações de apoio 6.4.2.8. Da execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes que envolvam recursos públicos 6.4.2.9. Da execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes que não envolvam recursos públicos

6.4.2.10. Obrigações que a fundação de apoio deve ter na execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes, independentemente se forem utilizados ou não recursos públicos 6.4.2.11. Da subcontratação pelas fundações de apoio de todo ou parte do objeto do ajuste firmado com as IFES ou ICTs 6.4.2.12. Das relações entre fundações de apoio e instituições apoiadas 6.4.2.13. Convênios de educação, ciência, tecnologia e inovação 6.4.2.14. Da remuneração por meio de taxa de administração para os convênios firmados entre as fundações de apoio e as instituições federais de ensino superior 6.4.2.15. Da desnecessidade do recolhimento à conta única do Tesouro Nacional das receitas oriundas de ações conjuntas das IFES com suas fundações de apoio cujos recursos sejam públicos 6.4.2.16. Da vedação do repasse antecipado de recursos para o caso de contratos por caracterizar liquidação antecipada de despesas 6.4.2.17. Da contratação de fundação de apoio para a realização de concursos públicos e vestibulares 6.4.2.18. Da não aplicabilidade da Lei n.º 13.019/2014 às fundações de apoio 6.4.3. Das portarias interministeriais do MEC e do MCTI 6.4.4. Bolsas de ensino, pesquisa e extensão e de estímulo à inovação 6.4.4.1. Conceito e origem histórica 6.4.4.2. Importância no desenvolvimento econômico e científico 6.4.4.3. Natureza jurídica das bolsas de ensino, pesquisa e extensão 6.4.5. Da possibilidade de as fundações de apoio realizarem gestão de fundos patrimoniais 6.4.6. Bolsas de ensino, pesquisa e extensão e de estímulo à inovação no âmbito da Lei n.º 8.958/1994 6.4.6.1. Tipos de bolsas 6.4.6.2. Entidades que podem conceder bolsas 6.4.6.3. Da tributação das bolsas com relação ao imposto de renda 6.4.6.4. Da tributação das bolsas em relação às contribuições previdenciárias 6.5. Fundação de previdência privada ou complementar. Características gerais 6.5.1. Atuação do Ministério Público e do Ministério da Previdência e Assistência Social 6.5.2. Da tributação no âmbito das entidades fechadas e previdência privada 6.6. Fundação comunitária 6.6.1. Noções introdutórias 6.6.2. Origem das fundações comunitárias 6.6.3. Características e conceito de fundações comunitárias 6.6.4. Áreas de atuação da fundação comunitária CAPÍTULO V FORMA DE CONSTITUIÇÃO DA FUNDAÇÃO E DE AQUISIÇÃO DE SUA PERSONALIDADE JURÍDICA

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Noções introdutórias Capacidade jurídica dos futuros instituidores Capacidade das pessoas físicas ou jurídicas para instituir uma fundação 3.1. Pessoas físicas 3.2. Pessoas jurídicas 3.2.1. Da instituição de fundação por sociedade simples ou empresarial 3.2.2. Da instituição de fundação privada por sociedade de economia mista 3.3. Honorabilidade e idoneidade financeira Formas e modalidades de constituição 4.1. Escritura pública 4.1.1. Retificação da escritura pública 4.1.2. Da ineficácia da escritura pública 4.1.3. Do local do registro da escritura de instituição 4.1.4. Da verificação da suficiência do patrimônio 4.2. Testamento 4.2.1. Da possibilidade de revogação 4.2.2. Da reversão dos bens aos herdeiros do fundador A aquisição da personalidade jurídica: o estatuto 5.1. Noções introdutórias 5.2. Natureza jurídica da inscrição do estatuto 5.3. Pessoas capazes de registrar o estatuto 5.4. Requisitos formais genéricos do registro 5.5. Requisitos formais específicos do registro 5.5.1. Da aprovação do estatuto pelo Ministério Público como condição prévia ao seu registro em cartório 5.5.2. Hipóteses de aprovação do estatuto pelo juiz – suprimento judicial 5.5.2.1. Do suprimento judicial caso não haja concordância do instituidor com as modificações apresentadas pelo Ministério Público 5.5.2.2. Do suprimento judicial da denegação de aprovação do estatuto pelo Ministério Público 5.5.2.3. Natureza e procedimento do suprimento judicial 5.5.3. Da administração provisória 5.6. Da advocacia: sua origem, posição constitucional e legal 5.6.1. A Lei n.º 8.906/1994 e o visto de advogado no estatuto das pessoas jurídicas como condição essencial ao seu registro em cartório 5.6.2. A Ordem dos Advogados do Brasil: necessidade de prestação de contas ao Tribunal de Contas da União e sua natureza jurídica de acordo com a jurisprudência do STF 5.7. Consequências da realização de atividades por fundação em processo de formação no direito comparado e no direito brasileiro CAPÍTULO VI

DO ESTATUTO FUNDACIONAL 1. 2.

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Noções gerais e definição Disposições estatutárias obrigatórias e facultativas 2.1. Da denominação, sede e duração da fundação (art. 120 da LRP) 2.2. Dos fins ou das finalidades da fundação (arts. 120, I, da LRP e 62 do CC) 2.3. Das atividades da fundação 2.4. Do patrimônio 2.5. Da receita 2.6. Da administração (arts. 120, II, da LRP e 62 do CC) 2.6.1. Do Conselho Curador, do Conselho Administrativo, do Conselho Fiscal, da Diretoria Executiva e da representação judicial e extrajudicial (art. 120, II, da LRP) 2.7. Das alterações estatutárias (arts. 120, III, da LRP e 67 e 68 do CC) 2.8. Da extinção da fundação (arts. 69 do CC e 765 do CPC/2015) 2.9. Do exercício financeiro e orçamentário 2.10. Da prestação de contas 2.11. Da responsabilidade civil e criminal (art. 120, IV, da LRP) 2.12. Da estrutura organizacional e do funcionamento 2.13. Das disposições gerais e transitórias 2.14. Do velamento do Ministério Público (art. 66 e § 1.º do CC) Das modificações do estatuto 3.1. Considerações iniciais 3.2. Momento de sua concretização 3.2.1. Antes do registro do estatuto no cartório de pessoas jurídicas 3.2.2. Após o registro do estatuto no cartório de pessoas jurídicas 3.3. Conteúdo das modificações ao estatuto 3.4. Pressupostos ou requisitos da modificação estatutária CAPÍTULO VII DO PATRIMÔNIO DA FUNDAÇÃO

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Considerações iniciais Bens livres A dotação inicial Da suficiência ou insuficiência dos bens da dotação inicial Da revogação da dotação inicial Fundo patrimonial e fundo de reserva técnica 6.1. Da criação dos dois fundos, forma e funcionamento 6.1.1. Valor do fundo patrimonial ou endowments funds 6.1.2. Da utilização do fundo patrimonial 6.2. Valor do fundo de reserva técnica ou reserva técnica 6.2.1. Da utilização da reserva técnica ou fundo de reserva técnica

7.

8.

Da alienação dos bens fundacionais 7.1. Da inalienabilidade dos bens vinculados às finalidades da fundação 7.2. Do procedimento a ser adotado em caso de alienação de bens Do comodato de bens de fundação: situações e casos concretos CAPÍTULO VIII FINALIDADES DA FUNDAÇÃO

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Noções preliminares Da limitação dos fins fundacionais 2.1. Do princípio da liberdade de associação aplicado às fundações 2.2. Inaplicabilidade do parágrafo único do art. 62 do Código Civil às fundações existentes 2.3. Da inaplicabilidade do parágrafo único do art. 62 do atual Código Civil às fundações a serem criadas 2.3.1. Do significado do vocábulo “religiosos” 2.3.2. Do significado da expressão “fins morais” 2.3.3. Do significado da expressão “fins culturais” 2.3.4. Do significado da expressão “fins assistenciais” 2.3.5. Da aplicação extensiva do parágrafo único do art. 62 do Código Civil Da alteração dos fins Do desvio de finalidade Desenvolvimento de atividades comerciais e industriais CAPÍTULO IX ÓRGÃOS DA FUNDAÇÃO

1. 2. 3. 4. 5.

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Considerações preliminares Características básicas: importância, autonomia, estrutura, gestão Mandato. Membros natos. Investidura Do Exercício gratuito das funções e da remuneração de seus dirigentes 4.1. Cautelas e requisitos a serem adotados para possibilitar a remuneração dos dirigentes Conselho Curador 5.1. Das atas do Conselho Curador 5.2. Do voto do presidente do Conselho 5.3. Das incompatibilidades ou impedimentos para integrar o Conselho Curador como membro ou presidente de pessoas que exercem cargos públicos. Situações dos Reitores, Magistrados e Membros do Ministério Público Brasileiro Conselho Fiscal Conselho Administrativo ou Diretoria Executiva 7.1. Poder de representação e de gestão 7.2. Das atas e da sua publicidade 7.3. Da impossibilidade do exercício de cargo de diretor por membro dos Conselhos Curador e Fiscal

8.

7.4. Das atribuições da Diretoria Executiva Órgãos auxiliares CAPÍTULO X DA EXTINÇÃO DA FUNDAÇÃO

1. 2.

3.

4.

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Noções introdutórias Causas de extinção 2.1. Ilicitude de seu objeto 2.2. Finalidade (fim) impossível ou inútil 2.3. Impossibilidade de sua mantença 2.4. Vencimento do prazo de sua existência Formas de extinção 3.1. Legitimação ativa 3.2. Extinção administrativa 3.2.1. Da lavratura da escritura pública de extinção no cartório de notas 3.2.2. Da averbação da escritura pública de extinção no cartório de pessoas jurídicas 3.2.2.1. Exigências que devem ser feitas pelo oficial do cartório 3.3. Extinção judicial 3.3.1. Do inquérito civil público 3.3.2. Da ação civil de extinção Do destino dos bens em caso de extinção 4.1. Da previsão do destino dos bens na escritura pública ou no estatuto 4.2. Da incorporação do patrimônio a outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes 4.3. Da devolução do patrimônio da fundação extinta à Fazenda Pública Da liquidação ou apuração do patrimônio 5.1. Das consequências do registro de extinção da fundação

QUINTA PARTE FUNDAÇÕES E ASSOCIAÇÕES CAPÍTULO XI FORMA DE ATUAÇÃO DAS FUNDAÇÕES E DAS ASSOCIAÇÕES 1. 2. 3. 4. 5.

Noções preliminares Princípios legais e éticos de atuação O exercício, pelas fundações e associações, de atividades comerciais ou industriais. 3.1. Da obtenção derivada pela cobrança dos serviços prestados A autocontratação Da responsabilidade dos administradores

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9.

5.1. Noções introdutórias e conceito de responsabilidade 5.2. Da responsabilidade civil 5.2.1. Da responsabilidade civil do administrador 5.2.2. Da responsabilidade contratual e extracontratual das pessoas jurídicas de direito privado 5.2.3. Da responsabilidade subjetiva, objetiva e solidária 5.2.4. Da aplicação do princípio da responsabilidade no âmbito das fundações e associações 5.3. Da responsabilidade dos administradores quando da desconsideração da personalidade jurídica 5.3.1. Da desconsideração da personalidade jurídica de uma fundação ou associação 5.4. Do ato regular de gestão Da concessão do benefício da gratuidade de justiça às pessoas jurídicas 6.1. Previsão constitucional 6.2. Lei n.º 1.060, de 05.02.1950 6.3. Lei n.º 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil Da ação civil pública e sua utilização pelas associações e fundações Modificação de estrutura de entidades por meio de fusão, incorporação, cisão transformação 8.1. Noções iniciais e históricas 8.2. Da transformação 8.3. Da incorporação 8.4. Da fusão 8.5. Da cisão 8.5.1. Da cisão parcial 8.5.2. Da realização de cisão no âmbito do Terceiro Setor em face da Le n.º 12.101, de 2009 A Lei de Falências e de Recuperação de Empresas e sua aplicação às associaçõe e fundações 9.1. Introdução 9.2. Os institutos da falência, da insolvência e suas diferenças 9.3. Associações civis e fundações e aplicação da Lei n.º 11.101/2005 9.4. Das razões para que o mesmo tratamento dispensado pelo legislador às empresas seja dado a associações e fundações 9.5. Dos meios econômicos e da aplicação extensiva da Lei n.º 11.101/2005 às associações e fundações

CAPÍTULO XII FUNCIONAMENTO INTERNO DAS FUNDAÇÕES E DAS ASSOCIAÇÕES: PLANEJAMENTO, EXECUÇÃO, RELAÇÕES DE TRABALHO E CONTABILIDA 1. 2.

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Noções preliminares Planejamento 2.1. Planejamento estratégico 2.2. Planejamento orçamentário 2.2.1. Avaliação de impacto social Dos aspectos trabalhistas e das relações de trabalho (remunerada e não remu nerada) no âmbito das

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5.

fundações, associações e entidades de interesse social e da prestação de serviços às entidades de assistência social por estrangeiro 3.1. Introdução 3.1.1. Perfil atual das fundações privadas e associações sem fins lucrativos segundo o IBGE 3.1.1.1. Primeiras pesquisas realizadas: período de 1996 a 2002 e de 2003 a 2005 3.1.1.2. Terceira pesquisa realizada: período de 2006 a 2010 3.1.1.3. Quarta pesquisa realizada: período de 2010 a 2016 3.2. Do trabalho remunerado, do contrato de trabalho e da relação de emprego 3.2.1. Dos procedimentos para a admissão de empregados 3.2.2. Das principais formas de contratação remunerada com vínculo de emprego 3.2.2.1. Contrato de trabalho intermitente 3.2.2.2. Contrato de experiência 3.2.2.3. Contrato por prazo indeterminado 3.2.2.4. Contrato por prazo determinado 3.2.2.5. Contrato de aprendizagem 3.2.2.6. Contrato de trabalho por tempo parcial 3.2.3. Das principais formas de contratação remunerada sem formação de vínculo empregatício 3.2.3.1. Trabalhadores temporários 3.2.3.2. Estagiários 3.2.3.3. Trabalhadores autônomos 3.3. Do trabalho não remunerado: o serviço voluntário 3.3.1. Lei n.º 9.608, de 18.02.1998: marco legal do serviço voluntário 3.3.2. Obrigações trabalhistas, previdenciárias e sindicais da pessoa jurídica sem fins lucrativos 3.4. Da prestação de serviços a entidades de assistência social por estrangeiro 3.4.1. Da condição jurídica do estrangeiro, da forma de ingresso e dos direitos no território brasileiro 3.4.2. Da concessão de visto a estrangeiros que venham ao Brasil para prática de atividades religiosas e para prestar serviço voluntário 3.4.2.1. Concessão de visto temporário para prática de atividades religiosas 3.4.2.2. Concessão de visto temporário para prestação de serviço voluntário Da remuneração de dirigentes de fundações e entidades de interesse social 4.1. Noções introdutórias 4.2. Organizações Sociais (OS) – Lei n.º 9.637/1998 4.3. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – Lei n.º 9.790/1999 4.4. Remuneração dos dirigentes das OSs e OSCIPs – Lei n.º 10.637/2002 4.5. Remuneração dos dirigentes de entidades imunes – Leis n.º 12.868/2013 e n.º 13.151/2015 4.6. Remuneração dos dirigentes de entidades imunes e isentas – Lei n.º 13.204/2015 4.7. Remuneração dos dirigentes de entidades isentas do Sistema Nacional do Desporto 4.8. Limites à remuneração dos dirigentes de entidades imunes e isentas Dos pagamentos diferentes: diárias e ajudas de custo e participação nos lucros ou resultados

6.

5.1. Diárias e ajudas de custo 5.2. Participação nos lucros ou resultados Sistema contábil das entidades sem fins lucrativos 6.1. Introdução 6.2. Mudança no padrão contábil 6.2.1. Algumas alterações na Lei n.º 6.404/1976, introduzidas pelas Leis n.º 11.638/2007 e n.º 11.941/2009 6.3. Aplicação dos princípios de contabilidade 6.4. Contas: origem, função, importância e classificação 6.4.1. Ativo circulante e não circulante realizável a longo prazo 6.4.2. Ativo não circulante – imobilizado e intangível 6.4.2.1. Correção monetária 6.4.2.2. Depreciação e amortização 6.4.3. Passivo exigível 6.4.4. Patrimônio líquido 6.5. Demonstrações financeiras a serem adotadas 6.5.1. Balanço patrimonial 6.5.2. Demonstração do resultado do período 6.5.3. Demonstração de fluxos de caixa 6.5.4. Notas explicativas 6.6. Balanço social 6.6.1. Aplicação do balanço social e do balanço socioambiental nas entidades de interesse social 6.7. Da Resolução n.º 1.409, de 21.09.2012, do Conselho Federal de Contabilidade, que revogou as Resoluções n.º 837, de 22.02.1999, e n.º 877, de 20.04.2000 6.7.1. Do reconhecimento das transações 6.7.2. Das demonstrações contábeis 6.8. Plano de contas 6.9. Contabilidade por fundos 6.10. Sistema Público de Escrituração Digital – SPED 6.10.1. Da necessidade do registro em cartório do livro Diário Contábil

CAPÍTULO XIII DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO ACOMPANHAMENTO DAS ENTIDADES DE INTERESSE SOCIAL E NO VELAMENTO DAS FUNDAÇÕES 1. 2.

Origens e posição atual da instituição Ministério Público Da atribuição legal de acompanhar as atividades das entidades de interesse social 2.1. Noções preliminares 2.2. Da atuação por intermédio de Promotorias de Justiça especializadas 2.2.1. Critérios para prestação de contas das entidades de interesse social: Portaria n.º 1, de

3.

4.

10 de abril de 2018, da PJFEIS do MPDFT 2.2.2. Dos atos jurídicos praticados pelos órgãos do Ministério Público 2.2.3. Papel e legitimação do Ministério Público na apuração de irregularidades em associações sem fins lucrativos por meio do inquérito civil público 2.2.3.1. Da promoção pelo Ministério Público do inquérito civil para a proteção do patrimônio público e social e para a defesa dos interesses indisponíveis 2.2.3.2. Da legitimidade do Ministério Público para apurar, mediante inquérito civil público, as irregularidades nas associações 2.3. Da efetivação do controle finalístico, por meio de inspeções in loco Da função institucional de velar pelas fundações 3.1. Noções introdutórias 3.2. Do alcance da expressão velar 3.3. Do velamento do Ministério Público em relação às fundações que estendam suas atividades a mais de um Estado ou ao Distrito Federal 3.3.1. Atividades exercidas de forma permanente ou eventual 3.3.2. Do aproveitamento da prestação de contas prestada em outra unidade da federação 3.4. Dos aspectos abrangidos pelo velamento das fundações de direito privado exercido pelo Ministério Público 3.4.1. Da normatização da atuação no âmbito do Poder Judiciário e do Ministério Público 3.4.2. Do Promotor de Justiça/Curador de Fundação agindo em nome da entidade fundacional – legitimatio ad causam extraordinária 3.4.3. Definição de atribuição de Promotorias de Justiça de Fundações: Resolução n.º 090, de 14.09.2009, do Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios 3.4.4. Critérios para prestação de contas das fundações: Portarias n.º 3 e n.º 4, de 10.04.2018, da PJFEIS do MPDFT 3.4.4.1. Prestação de contas e prescrição 3.5. Dos meios jurídicos à disposição do Ministério Público no exercício do velamento 3.5.1. Dos atos extrajudiciais praticados pelo órgão do Ministério Público 3.5.2. Dos atos judiciais praticados pelo órgão do Ministério Público 3.6. Da atuação conjunta e uniforme do Ministério Público brasileiro na fiscalização, acompanhamento e velamento das fundações e entidades de interesse social 3.6.1. Da realização de ações afirmativas para a proteção do patrimônio, dos serviços e do atendimento aos beneficiários das fundações e entidades de interesse social O Código Civil e o velamento das fundações no âmbito do Distrito Federal 4.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.794-8/DF

CAPÍTULO XIV PARCERIAS, QUALIFICAÇÕES, TÍTULOS, CERTIFICADOS, CONTRATOS E CONVÊNIOS CONCEDIDOS E/OU PACTUADOS PELO PODER PÚBLICO 1.

Serviço público

2. 3.

Regimes de parceria: execução indireta de serviços públicos Organizações Sociais 3.1. Conceito e noções gerais 3.2. Características básicas 3.3. Contrato de gestão 3.4. Da desqualificação 3.5. Das inconstitucionalidades arguidas na ADI n.º 1.923-5 com relação à Lei n.º 9.637/1998 3.5.1. Do julgamento da liminar na ADI n.º 1.923-5 pelo Supremo Tribunal Federal 3.5.2. Julgamento do mérito da ADI n.º 1.923-5 3.5.3. Pontos em destaque no acórdão da ADI n.º 1.923-5 3.5.3.1. Possibilidade da atuação dos particulares nos serviços públicos sociais 3.5.3.2. Concretização de atividade de fomento público às ações dos particulares no campo dos serviços sociais trazendo mais eficiência com os programas de ação institucional 3.5.3.3. Qualificação de entidade privada como “Organização Social” e forma de credenciamento em que todos os interessados possam contribuir para a realização de interesses comuns 3.5.3.4. Necessidade da observância de critérios objetivos para a aprovação da qualificação de entidade com organização social (conveniência e oportunidade) 3.5.3.5. Natureza convenial do contrato de gestão 3.5.3.6. Necessidade da existência de um procedimento público impessoal e objetivo para a escolha da entidade para celebrar o contrato de gestão 3.5.3.7. As dispensas de licitação tanto na celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais como no caso da destinação a elas de bens públicos deverão ser realizadas por contratação direta com observância dos critérios objetivos, impessoais e públicos 3.5.3.8. Inexigência do dever de licitar para as organizações sociais em suas contratações com terceiros 3.5.3.9. Inaplicabilidade do concurso público aos empregados das organizações sociais 3.5.3.10. Plena possibilidade de atuação de ofício por parte do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público na aplicação de verbas públicas 3.5.3.11. Preservação da liberdade de associação 3.5.4. Da não aplicação da Lei n.º 8.666/1993 para a celebração pelo Poder Público do contrato de gestão que trata a Lei n.º 9.637/1998 3.5.5. Da observância dos princípios constitucionais da publicidade, moralidade, impessoalidade para as contratações realizadas pelas organizações sociais 3.5.6. Da necessidade de edição pelas organizações sociais de regulamento próprio para suas contratações 3.6. A experiência da Associação das Pioneiras Sociais no contrato de gestão, sua criação e natureza jurídica

4.

5.

6.

3.6.1. Do contrato de gestão na Lei n.º 8.246/1991 3.6.2. A implantação e o resultado alcançado pelo modelo de gestão 3.6.3. Objetivos gerais estratégicos da APS no âmbito do contrato de gestão Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip. Lei n.º 9.790, de 23.03.1999, “Marco Legal do Terceiro Setor” 4.1. Entidades que podem se qualificar como Oscip 4.2. Entidades que não podem se qualificar como Oscip 4.3. Áreas de atuação em que se permite a qualificação 4.3.1. Forma de execução das atividades contidas nas finalidades da Oscips 4.4. Educação e saúde 4.5. Microcrédito 4.5.1. O microcrédito no Brasil 4.5.2. Experiências estaduais e municipais 4.6. Do estatuto da Oscip 4.6.1. Noções gerais 4.6.2. Das normas ou disposições estatutárias obrigatórias 4.6.2.1. Da observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência 4.6.2.2. Das demais disposições estatutárias obrigatórias constantes dos incisos II a VII do art. 4.º da Lei n.º 9.790/1999 4.7. Do pedido de qualificação como Oscip 4.7.1. Da tramitação do requerimento 4.7.2. Da perda da qualificação 4.8. Do termo de parceria 4.8.1. Da escolha da Oscip para celebrar termo de parceria com a administração pública 4.8.2. Das cláusulas do termo de parceria 4.8.3. Dos mecanismos de fiscalização de prestação de contas do termo de parceria 4.8.4. Incentivos fiscais 4.8.5. Da renovação da qualificação de Oscip 4.9. Dos títulos e certificados públicos na nova lei Título de utilidade pública 5.1. Noções introdutórias e definição 5.2. Regras para a concessão do título: benefícios e obrigações 5.3. Requisitos para obtenção do título de utilidade pública no âmbito do Distrito Federal Certificado de entidade beneficente de assistência social 6.1. Noções gerais e aspectos históricos 6.2. Conceito de filantropia 6.3. O novo marco legal que rege a certificação das entidades beneficentes de assistência social e a fruição da “isenção” (imunidade) das contribuições para a seguridade social 6.3.1. A legislação pretérita 6.3.2. Projetos de Lei e Medida Provisória que deram origem à Lei n.º 12.101/2009

6.3.2.1. 6.3.2.2. 6.3.2.3. 6.3.3. A Lei n.º 6.3.3.1. 6.3.3.2.

6.4.

6.5. 6.6. 6.7. 6.8.

O Projeto de Lei n.º 3.021/2008 O PLS n.º 462/2008 A MP n.º 446/2008 12.101/2009 Noções iniciais Dos requisitos para que as pessoas jurídicas de direito privado (associativas ou fundacionais) sejam reconhecidas como beneficentes de assistência social, para os fins da Le n.º 12.101/2009 6.3.3.3. Dos requisitos para que as entidades beneficentes certificadas na forma exigida pela Lei n.º 12.101/2009 façam jus à isenção/ imunidade do pagamento das contribuições sociais 6.3.3.3.1. Reflexões a respeito da inconstitucionalidade da fixação de requisitos que não constem de le complementar 6.3.3.4. Obrigações a serem atendidas em cada uma das áreas de atuação das entidades: saúde, educação e assistência social 6.3.3.4.1. Área de saúde 6.3.3.4.2. Área de educação 6.3.3.4.2.1. Noções iniciais 6.3.3.4.2.2. Bolsas de estudos: critérios 6.3.3.4.2.3. Das entidades que prestam serviços integralmente gratuitos 6.3.3.4.3. Área de assistência social 6.3.3.4.3.1. Noções iniciais Da definição de entidades e organizações de assistência social segundo a LOAS e as deliberações do CNAS 6.4.1. Entidades de atendimento 6.4.2. Entidades de assessoramento e de defesa e garantia de direitos 6.4.3. Da promoção da integração ao mercado de trabalho Do certificado de entidade beneficente de assistência social concedido por adesão ao PROUNI – Programa Universidade para Todos Considerações finais sobre o novo marco legal – Leis n.º 12.101/2009 e n.º 12.868/2013 Do Certificado de Fins Filantrópicos no Distrito Federal Do Conselho de Assistência Social do Distrito Federal e da inscrição das entidades no CAS/DF

CAPÍTULO XV DAS ATIVIDADES DE FOMENTO DO TERCEIRO SETOR E DOS INCENTIVO CAPTAÇÃO DE RECURSOS PARA AS FUNDAÇÕES, ASSOCIAÇÕES E ENTIDA DE INTERESSE SOCIAL 1. 2. 3.

Noções introdutórias Transferências de recursos: correntes, de capital, legais ou voluntárias Captação de recursos e elaboração de projetos

4.

5. 6.

7. 8. 9.

10. 11. 12. 13.

14.

A criação de endowments ou fundos patrimoniais como uma estrutura voltada para a sustentabilidade de instituições públicas e privadas 4.1. Noções iniciais e conceito 4.2. Características principais 4.3. Aspectos importantes 4.4. Dos fundos patrimoniais – Lei n.º 13.800/2019 Doação e patrocínio Incentivos fiscais na área cultural 6.1. Vedações 6.2. Comprovação das doações ou patrocínios 6.3. Percentuais de dedução e cálculo do incentivo fiscal Incentivos fiscais à atividade audiovisual Incentivos fiscais a atividades desportivas e paradesportivas – Lei n.º 11.438, de 29.12.2006 Incentivo fiscal para as instituições que se dedicam à prevenção e ao combate ao câncer e à atenção à saúde das pessoas com deficiência – Lei n.º 12.715, de 17.09.2012 9.1. Do Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica – PRONON 9.2. Do Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência – PRONAS/PCD 9.3. Forma, valor e limites das doações e patrocínios Incentivo fiscal às doações para as instituições de ensino e pesquisa Incentivo fiscal às doações para entidades civis que prestam serviços gratuitos Transferências orçamentárias: subvenções e auxílios Contratos e convênios 13.1. Noções introdutórias 13.2. Contratos 13.3. Convênios administrativos 13.3.1. Disciplina constitucional, previsão legal e infralegal 13.3.2. A Instrução Normativa n.º 1, de 15.01.1997, da Secretaria do Tesouro Nacional IN/STN n.º 1/1997 13.3.3. Convênios firmados entre a Administração Pública e as entidades de direito privado. Requisitos para aplicação de recursos públicos 13.3.4. Decreto n.º 6.170, de 25.07.2007 13.3.5. Do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SINCONV e do Portal dos Convênios Doações por meio de fatura telefônica CAPÍTULO XVI DO REGIME TRIBUTÁRIO DAS FUNDAÇÕES, ASSOCIAÇÕES E ENTIDADES INTERESSE SOCIAL

1. 2.

Noções introdutórias Imunidade 2.1. Aspectos do art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal

3. 4.

2.1.1. Imunidade como regra de delimitação da competência tributária 2.1.2. Destinatários da norma imunizante 2.1.2.1. Do significado da palavra “instituição” no texto constitucional 2.1.2.2. Das instituições de educação 2.1.2.3. Das instituições de assistência social 2.1.2.4. Das instituições ou entidades sem fins lucrativos 2.1.2.5. Do atendimento aos requisitos da lei 2.2. Da não distribuição de parcela do patrimônio ou rendas, da aplicação integral no País dos recursos na manutenção de objetivos das entidades e da escrituração de receitas (incisos I, II e III do art. 14 do CTN) 2.2.1. Das aplicações financeiras no exterior 2.2.2. Da realização do objetivo estatutário fora do território nacional 2.3. Abrangência da imunidade: finalidades essenciais 2.4. Abrangência da imunidade: universo dos beneficiários. Fundações de previdência privada e fundações públicas 2.5. Aspectos gerais da imunidade recíproca do art. 150, inciso VI, alínea “a”, e dos seus §§ 2.º e 3.º, todos da Constituição Federal 2.5.1. Da aplicação da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, às empresas públicas e às de economia mista quando prestadoras de serviços stricto sensu 2.6. Relação dos impostos abrangidos pela imunidade 2.6.1. Do reconhecimento pelo STF da repercussão geral na discussão sobre a aplicabilidade da imunidade tributária ao Imposto de Importação e da caracterização de atividade filantrópica executada à luz de preceitos religiosos (RE n.º 630.790/SP) 2.6.2. Do reconhecimento pelo STF de repercussão geral na discussão da imunidade das operações de circulação de mercadorias. ICMS por parte de entidades de assistência fechada: Caixa de Assistência de Grupo Profissional (advogados) Isenção 3.1. Classificação e natureza das isenções tributárias Relação dos impostos e contribuições abrangidos pela imunidade e/ou isenção 4.1. Impostos 4.1.1. Sobre o patrimônio 4.1.2. Sobre a renda – IR 4.1.3. Sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços 4.2. Contribuições 4.2.1. Contribuição patronal para o INSS 4.2.2. Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) 4.2.3. Contribuição para o PIS/PASEP 4.2.4. Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF) 4.2.5. Contribuição para o salário-educação

5. 6.

4.2.6. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) Isenção de preços públicos ou tarifas Emissão de notas fiscais

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

SUMÁRIO DO MATERIAL SUPLEMENTAR

LEGISLAÇÃO Constituição Federal, de 05.10.1988 Lei Complementar n.º 75, de 20.05.1993 (LOMPU) Decreto n.º 119-A, de 07.01.1890 Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei n.º 4.657, de 04.09.1942 Código Civil Brasileiro – Lei n.º 10.406, de 10.01.2002 Estudo Comparativo do Código Civil de 1916 (arts. 13 a 30) com o Código Civil de 2002 (arts. 40 a 69) Código de Processo Civil – Lei n.º 13.105, de 16.03.2015 Código Tributário Nacional – Lei n.º 5.172, de 25.10.1966 Lei n.º 13.019, de 31.07.2014 Decreto n.º 8.726, de 27.04.2016 Portaria Interministerial n.º 424, de 30.12.2016 Decreto de 30.12.1992 Lei n.º 6.015, de 31.12.1973 Lei n.º 8.429, de 02.06.1992 Lei n.º 8.212, de 24.07.1991 Lei n.º 11.107, de 06.04.2005 Lei n.º 8.742, de 07.12.1993 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) Lei n.º 12.101, de 27.11.2009 Decreto n.º 8.242, de 23.05.2014 Lei n.º 997, de 29.12.1995 Resolução n.º 21, de 03.04.2012 Lei n.º 8.069, de 13.07.1990 Lei n.º 8.906, de 04.07.1994 Lei n.º 8.625, de 12.02.1993 Lei n.º 8.958, de 20.12.1994

Decreto n.º 7.423, de 31.12.2010 Decreto n.º 8.240, de 21.05.2014 Decreto n.º 8.241, de 21.05.2014 Lei n.º 10.973, de 02.12.2004 Decreto n.º 9.283, de 07.02.2018 Portaria Interministerial MEC/MCT n.º 3.185, de 07.10.2004 Portaria Interministerial MEC/MCT n.º 475, de 14.04.2008 Portaria Interministerial MEC/MCTI n.º 191, de 13.03.2012 Lei n.º 9.608, de 18.02.1998 Portaria Normativa PGJ/MPDFT n.º 444, de 30.03.2016 Lei n.º 9.637, de 15.05.1998 Lei n.º 9.732, de 11.12.1998 Lei n.º 9.790, de 23.03.1999 Decreto n.º 3.100, de 30.07.1999 Portaria MJ n.º 361, de 27.07.1999 Portaria MJ n.º 362, de 01.03.2016 Portaria SNJ n.º 30, de 20.06.2005 Portaria SNJ n.º 31, de 20.06.2005 Lei n.º 9.867, de 10.11.1999 Lei n.º 13.408, de 26 de dezembro de 2016 Decreto-Lei n.º 41, de 18.11.1966 Lei n.º 1.617, de 18.08.1997 – DODF de 10.09.1997 Decreto Distrital n.º 19.004, de 22.01.1998 Resolução MPDFT n.º 090, de 14.09.2009 Portaria Normativa da PJFEIS/MPDFT n.º 4, de 10.04.2018 Portaria Normativa da PJFEIS/MPDFT n.º 3, de 10.04.2018 Portaria Normativa da PJFEIS/MPDFT n.º 1, de 10.04.2018 Lei n.º 9.096, de 19.09.1995 Tribunal Superior Eleitoral – Resolução n.º 23.546, de 18.12.2017 Resolução CFC n.º 1.409/2012 Portaria n.º 815/99 – DG/DPF, de 28.07.1999 Portaria n.º 5.831-DG/DPF, de 14.10.2015 Decreto n.º 3.087, de 21.06.1999 Portaria n.º 240, de 08.04.2014 Normas Brasileiras de Contabilidade ITG 2002 – Entidade sem Finalidade de Lucros Lei n.º 13.898, de 11.11.2019 Lei n.º 13.848, de 29.06.2019 Lei n.º 13.822, de 03.05.2019 Lei n.º 13.821, de 03.05.2019 Lei n.º 13.460, de 26.06.2017 Lei n.º 13.445, de 24.05.2017

Lei n.º 12.846, de 01.08.2013 Lei n.º 13.800, de 04.01.2019 Lei n.º 13.709, de 14.08.2018 Decreto n.º 9.199, de 20.11.2017 Resolução Normativa do MT/CNI n.º 14, de dezembro de 2017 Resolução Normativa do MT/CNI n.º 15, de dezembro de 2017 Portaria n.º 15, de 11.08.2017, do Ministério da Educação (DOU 14.08.2017) Decreto n.º 8.420, de 18.03.2015 Instrução Normativa do Ministério da Cidadania n.º 2, de 23.04.2019 Lei Distrital n.º 5.899, de 03.07.2017 Lei Distrital n.º 6.270, de 30.01.2019 Decreto Distrital n.º 39.674, de 19.02.2019 ACÓRDÃOS/DECISÕES JUDICIAIS Capítulo I STF: ADI 4439, Rel. Min. Roberto Barroso, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 27.09.2017. (Ensino Religioso nas Escolas Púbicas. Conteúdo Confessional e matrícula facultativa) STF: Ag. Reg. na ADI nº 3.153-8-DF, Rel. p/ Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, em 12.08.2004, Tribunal Pleno, DJ 09.09.2005. (Confederações e Federações. Legitimidade para propor ADI) STF: ADI 5794, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 29.06.2018. (Facultatividade da Contribuição Sindical) STJ: REsp 515.710/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 26.08.2008, DJe 16.09.2008. (Cooperativas. Tratamento tributário ao ato cooperativo) STF: MS 33442 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j 15.02.2019. (Serviços Sociais – Licitação) STF: RE 789874, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 17.09.2014. (Serviços Sociais Autônomos. Autonomia Administrativa – Concurso Público) Capítulo III STJ: REsp 150.241/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. 02.12.1999, DJ 08.03.2000, p. 118. (Aquisição por usucapião imóvel por sociedade de fato) STF: RE 201.819, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 11.10.2005. (Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas) TJDFT: Acórdão n. 211500, 20010110142503APC, Rel. Jair Soares, Rev. Otávio Augusto, 6ª Turma Cível, j. 28.03.2005, DJU Seção 3 26.04.2005, p. 138. (Direito a marca e domínio) STJ: REsp 1.298.689/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, j. 09.04.2013, DJe 15.04.2013. (Pessoa Jurídica. Dano moral. Honra Objetiva) Capítulo IV STF: RE 101126, Relator: Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 24.10.1984. (Fundação Instituída pelo Poder Público – autarquia) STJ: REsp 148.521/PE, Rel. Min. Adhemar Maciel, 2ª Turma, j. 16.06.1998, DJ 14.09.1998, p. 45.

(Prazo em quádruplo para recorrer) STF: RE 219900 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 1ª Turma, j. 04.06.2002. STF: MS 24427, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 30.08.2006. STF: ADI nº 191-4/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 29.11.2007. (Do reconhecimento pelo STF da existência das fundações públicas e autárquicas e das fundações públicas de natureza jurídica de direito privado, além das fundações tipicamente privadas) Capítulo XII STF: ADI 5794, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 29.06.2018. (Reforma trabalhista) Capítulo XIII STF: ADI 2.794/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 14.12.2006. (Velamento das fundações pelo MPDFT) STJ: REsp 162.114/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. 06.08.1998, DJ 26.10.1998, p. 122. (Legitimidade do MP para propor ação de destituição de curador de fundações) STJ: REsp 776.549/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 15.05.2007, DJ 31.05.2007, p. 346. (Legitimidade do MP para propor Ação Civil Pública em face de ex-dirigentes de fundação) TJDFT: Apelação Cível 2001.01.1.096220-9, Rel. Des. Vera Andrighi, DJU 06.05.2004, p. 65. (Legitimidade do MP para propor Ação de Dissolução de Associação) TJDFT: Agravo de Instrumento 2005.00.2.002699-8, Rel. Des. Costa Carvalho, DJU 09.08.2005, p. 102. (Legitimidade do MP. Ação de destituição de dirigentes de Associação) STJ: REsp 178.430/MA, Rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma, j. 01.09.1998, DJ 13.10.1998, p. 51. TJDFT: Apelação Cível nº 1999.01.1.028990-8, Rel. Des. Asdrubal Nascimento Lima, 5ª Turma Cível, j. 30.09.2002, DJU 05.02.2003. (Legitimidade do MP para propositura de Inquérito Civil Público para investigar Associação) Capítulo XIV STF: ADI 1.923-5, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 16/04/2015; ADI 1.943-1. (Reconhecendo a constitucionalidade da Lei de Organizações Sociais – Lei 9.637/98) TRF 4ª Região: Apelação Criminal nº 4777-50.2008.4.04.7100/PR, DE 19.05.2017. (Equiparação de dirigentes e integrantes de OSCIP a funcionários públicos para fins penais) STF: ADI 2.028/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Rel. p/ Acórdão Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 02.03.2017. (Conceito de Entidade Beneficente de assistência social) STF: ADI 2.028/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Rel. p/ Acórdão Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 02.03.2017. (Conceito de Entidade Beneficente de assistência à saúde) STF: RMS nº 22.192, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, j. 28.11.1995, DJ 19.12.1996. (Contribuição Previdenciária. Quota patronal. Entidades de fins assistenciais, filantrópicos e educacionais – imunidade – CF, art. 195, § 7º) STF: MI nº 232, Rel. Min. Moreira Alves. (Conceito de Entidade Beneficente de assistência educacional) Capítulo XVI STJ: REsp 1.100.912/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 28.04.2015, DJe 14.05.2015; REsp

262.590/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 21.03.2002, DJ 06.05.2002, p. 265. (Entidades culturais estão inseridas na expressão entidades educacionais) STF: RMS 24.283 AgR-segundo, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, j. 21.09.2010. (Imunidade devida as entidades educação estritamente formal ex. Ensino de língua estrangeira) STF: ADI 1.802 MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 27.08.1998; RE 566.622, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 23.02.2017. (Requisitos para o gozo da imunidade hão de estar prevista em Lei Complementar) STF: RE 228.525 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, j. 25.02.2003. (Aplicações financeiras são imunes) STF: RE 218.503-8/SP, Rel. Moreira Alves. RE 144.900, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 116.188-4/SP, Rel. Octavio Gallotti. (Abrangência da imunidade para reconhecer indevida na norma constitucional as rendas obtidas pela instituição desde que revertidas em prol de suas finalidades) STF: RE 116.631, Rel. Min. Octavio Gallotti, 1ª Turma, j. 30.08.1988. (Abrangência da imunidade – Universo de beneficiários) STF: RE 580.264, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 19.09.2013. (Imunidade recíproca do art. 150, VI, alínea “c”, e do §§ 1º e 3º) STF: ACO 765; RE 407.099-5; RE 424.227-3; RE 363.412 (Imunidade recíproca do art. 150, VI, “a” as empresas públicas e sociedades de economia mista) STF: RE 210.251 EDv, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.02.2003. (A imunidade descrita no art. 150, VI, “c” não se submete a critérios de classificação dos impostos editados por norma infraconstitucionais) STF: AI 669.257 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 17.03.2009. (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS) STF: RE 630.790/SP, Rel. Min. Roberto Barroso. (Imunidade tributária ao Imposto de Importação e da caracterização de atividade filantrópica a luz de preceitos religiosos) STF: RE 600.010 RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11.03.2010. (Imunidade ao ICMS às operações de vendas de medicamentos) MODELOS Escritura pública de constituição de fundação Escritura pública de extinção de fundação Estatuto da fundação Ata da assembleia geral de constituição de associação Estatuto da associação Estatuto modelo de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip Requerimento Termo de compromisso Declaração (dos diretores das entidades interessadas na qualificação de Oscip) Termo de parceira Termo de adesão ao serviço voluntário

PRIMEIRA PARTE PESSOAS JURÍDICAS E ENTIDADES DE INTERESSE SOCIAL

Origens, classificação: pessoas jurídicas de direito público e de direito privado. Associação, fundação, sociedades e entidades de interesse social. Organização religiosa, corporação, EIRELI, confederação e federação. Consórcio e consórcio público, sindicato, sociedades cooperativas. Serviços sociais autônomos, agências reguladoras e organizações estrangeiras.

Capítulo I

PESSOAS JURÍDICAS E ENTIDADES DE INTERESSE SOCIAL

Sumário:

1. Das pessoas jurídicas – 1.1. Origem e noções preliminares – 1.2. Classificação das pessoas jurídicas – 1.3. Sociedades – 1.4. Associações – 1.5. Distinção entre sociedades e associações – 1.6. Das entidades de interesse social – 1.7. Fundações – 1.8. Diferenças entre fundação e associação – 1.9. Das organizações religiosas – 1.10. EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – 1.11. Corporação – 1.12. Confederações e Federações – 1.13. Consórcio – 1.14. Consórcios públicos – 1.15. Sindicato: posição legal e natureza jurídica – 1.16. Sociedades cooperativas – 1.17. Serviços sociais autônomos – 1.18. Agências reguladoras – 1.19. Das organizações estrangeiras destinadas a fins de interesse coletivo e sua autorização para funcionamento no Brasil.

1.

DAS PESSOAS JURÍDICAS

1.1. Origem e noções preliminares A vida, cada vez mais complexa, faz com que seja necessária a conjugação de esforços de vários indivíduos para a consecução de objetivos comuns. Isso porque o homem não encontra em si forças e recursos suficientes para desenvolver sozinho todas as atividades que almeja e assim suprir todas as suas necessidades e as da

comunidade em que se insere. Esses esforços são realizados diretamente pelo próprio homem enquanto capaz juridicamente de adquirir direitos, de exercê-los e deles dispor diretamente ou por meio de agrupamentos de pessoas ou de uma massa de bens. Surgem, assim, as pessoas jurídicas dessa união de pessoas ou de patrimônios, as quais a legislação, ou seja, o ordenamento jurídico, torna aptas juridicamente a adquirir e exercer direitos e a contrair obrigações. Por vezes, como ressalta o Mestre Sílvio Rodrigues,1 a finalidade que move o homem não tem intuitos econômicos, e os indivíduos se associam para se recrear, ou para se cultivarem, ou para praticar a caridade, a assistência social, ou mesmo para, juntos, cultuar Deus. Uma associação e uma sociedade civil, dessarte, nasce, ganha vida e personalidade, sobrelevando-se aos indivíduos que a compõem. Ainda, algumas vezes, alguém destaca de seu patrimônio uma porção de bens livres, destinando-os a um fim determinado. Tal patrimônio separado vai ser administrado e gerido tendo em vista aquele escopo em questão. Como a lei lhe confere personalidade, se se submete a certas formalidades, surge uma pessoa jurídica, isto é, uma fundação. Em todos os três casos, um novo ser ingressa na vida jurídica. Em todos os três casos, existe, como elemento subjacente da pessoa moral, um interesse humano a ser alcançado. Evidentemente esses entes coletivos provocaram e aguçaram a capacidade e a perplexidade dos juristas na descoberta de sua natureza jurídica. Das várias teorias apresentadas, destacam-se a da ficção legal, a da pessoa jurídica como realidade objetiva, a da pessoa jurídica como realidade técnica e a institucionalista de Hauriou.2 Coube à doutrina alemã, por meio das obras dos juristas Otto von Gierke, Rudolf von Jhering, Köhler, Oertman e Zitelmann, formular a moderna concepção de pessoa jurídica.3 Segundo Alexandre Alves4 estes autores: [...] ao sistematizarem a matéria civil, preocuparam-se em elaborar uma teoria que pudesse ser aplicada em qualquer ramo do direito, considerando a existência de sujeitos de direito distintos da

pessoa natural e lhes atribuindo a titularidade de direitos subjetivos. Partindo da premissa de que o ordenamento jurídico não pode negar a presença concreta de grupos humanos e de bens destinados à satisfação de interesses e necessidades coletivas, dotados de individualidade própria e autônoma diante de seus componentes, impõe-se o reconhecimento pelo Direito destes entes, outorgando-lhes atributo que até então só era conferido ao homem, possibilitando o exercício em nome próprio de direitos subjetivos e de deveres.

Todavia, sob o ponto de vista prático, na explicação da natureza jurídica dos entes coletivos, talvez o mais importante seja a conclusão de que tais instituições existem e efetivamente atuam na sociedade, com organização e autonomia própria, fins lícitos, morais e sociais. 1.2. Classificação das pessoas jurídicas As pessoas jurídicas são classificadas em dois grupos: as de direito público e as de direito privado.5 1.2.1. Pessoas jurídicas de direito público As pessoas jurídicas de direito público são entidades estatais ou incorporadas ao Estado, exercendo finalidades de interesse imediato da coletividade. No plano do direito público externo, tem a personalidade jurídica de direito público conferida às várias nações estrangeiras, à Santa Sé e a organismos internacionais como a ONU, OEA, UNESCO, FAO etc. (art. 42 do CC). No plano do direito público interno situa-se, no âmbito da administração direta, a própria Nação brasileira, denominada União, os Estados, O Distrito Federal, os territórios e os municípios (art. 41, incs. I, II e III, do CC). E ainda, no plano do direito público interno situam-se, no âmbito da administração indireta, as autarquias6 e associações públicas (art. 41, inc. IV, do CC). Estas, as associações públicas, pessoas jurídicas de direito público interno inseridas no inc. IV do art. 41 do CC, pela Lei n.º 11.107/2005,7 foram criadas para dar suporte ao consórcio público a ser firmado entre entes públicos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). São pessoas jurídicas de direito público interno as demais entidades de caráter

público criadas por lei (art. 41, inc. V) como as fundações públicas, (Lei n.º 7.596/1987), como, por exemplo, Funarte, Funasa e Fundação da Biblioteca Nacional. E as agências reguladoras, de que são exemplos a Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), ANP (Agência Nacional do Petróleo), Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), Ana (Agência Nacional de Águas), Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), Ancine (Agência Nacional de Cinema), ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) e ANM (Agência Nacional de Mineração).8 O Código Civil de 2002 estabeleceu em parágrafo único ao art. 41 que “salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código” e nesta situação encontram-se as entidades que prestam serviço público, como as fundações instituídas pelo poder público com personalidade de direito privado,9 e os entes de fiscalização do exercício profissional.10-11 Deve-se observar também a existência no âmbito da administração pública das Agências Executivas. Estas agências destinam-se a executar atividades estatais com maior desenvoltura e operacionalidade e são fruto de qualificação concedida a autarquias e fundações públicas. Para sua criação o Presidente da República expede decreto, concedendo a qualidade de agência executiva, desde que preenchidos dois requisitos: a) tenham um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; b) hajam celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor, momento em que o Executivo, obedecendo aos limites legais, definirá as regras para garantir a essas pessoas jurídicas uma maior autonomia de gestão e disponibilidade de recursos para a implementação de suas metas, em um prazo mínimo de um ano.12 1.2.2. Pessoas jurídicas de direito privado As pessoas jurídicas de direito privado vêm enumeradas no art. 44 da Lei n.º 10.406, de 10.01.2002, que institui o atual Código Civil. Assim são pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades, as fundações, as organizações

religiosas, os partidos políticos e as EIRELIs.13-14 Sendo certo que a enumeração apresentada pelo legislador e constante do referido artigo não é exaustiva, havendo outras pessoas jurídicas de direito privado como, por exemplo, os sindicatos, as confederações, as federações e os serviços sociais autônomos. Inicia a pessoa jurídica sua existência legal com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro,15 precedido, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo. Não fez o legislador atual diferenciação no âmbito das associações tal qual havia feito o legislador do Código Civil de 1916 com relação às sociedades, quando havia uma divisão entre sociedades civis, sociedades religiosas, pias, morais, científicas ou literárias. Tampouco manteve a diferenciação anteriormente existente e pouco aceita pela doutrina, entre sociedades civis e associações civis como se fossem distintas pessoas jurídicas de direito privado. Pelo contrário, dispôs o atual código, com acerto, no Título II, Das Pessoas Jurídicas, respectivamente nos Capítulos II e III tão somente sobre as Associações e Fundações. Entendendo serem elas as únicas formas jurídicas de que poderão revestir--se as atividades realizadas por pessoas destinadas a organizarem-se coletivamente para consecução de fins não econômicos ou não lucrativos e de interesse social. No Código Civil de 2002, as sociedades continuam enumeradas como pessoas jurídicas de direito privado, consoante estabelece o inciso II do art. 44. No entanto, ficaram elas, na nova legislação, diferenciadas das demais pessoas jurídicas de direito privado por terem ou visarem fins econômicos ou lucrativos. E, por estas condições definidas, classificadas e elencadas de forma distinta do Código atual, ou seja, no Livro II da parte especial que trata especificamente do Direito de Empresa. Com o Código Civil de 2002, ficou claro que as sociedades são pessoas jurídicas de direito privado com fim econômico, ou seja, trata-se de um ente coletivo que reúne pessoas que celebram um contrato no qual reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens e serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilhar

entre si os resultados (art. 981, caput). As sociedades serão divididas em sociedades empresariais e sociedades simples (art. 982). Ambas adquirirão personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). A sociedade simples disciplinada nos arts. 997 a 1.038 é aquela que possui finalidade civil, distinguindo-se daquela que o Código de 2002 denomina de empresarial. A sociedade empresarial pode constituir-se nos seguintes tipos: sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044), sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051), sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087) em sociedade anônima (art. 1.088 e por lei especial in casu as Leis n.º 6.404/1976 e n.º 10.303, de 31.10.2001), sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092) e sociedade cooperativa (arts. 1.093 a 1.096). Segue a lei cível mencionando as fundações que se constituem pela destinação de um patrimônio para uma determinada finalidade social. Patrimônio este a que a ordem jurídica atribui personalidade jurídica e que é administrado por órgãos distintos. Cabe salientar que o Código Civil Brasileiro foi inicialmente alterado para definir as organizações religiosas e os partidos políticos como pessoas jurídicas de direito privado. Trata-se da Lei n.º 10.825, de 22.12.2003, publicada no DOU de 23.12.2003 e por meio da Lei n.º 12.441, de 11.07.2011, publicada no DOU do dia seguinte, foi incluída nova pessoa jurídica, a EIRELI, Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Quanto aos partidos políticos a alteração veio para deixar expressa na norma civil acréscimo já realizado com o advento da Constituição de 05.10.1988, que nos termos do § 2.º do art. 17 estabeleceu esta organização como pessoa jurídica de direito privado. Mesmo porque esse tipo de organização regida especificamente pela Lei n.º 9.096/1995 é de fundamental importância na vida da Nação, uma vez que por meio dela os cidadãos exercitam a ação político-partidária e assegura-se a autenticidade do sistema representativo. No que tange às organizações religiosas, o legislador acertadamente conferiu a

liberdade para a criação, para a organização, para a estruturação interna e para o funcionamento dessas entidades que, com esta nova configuração jurídica, podem ter seus estatutos e atos constitutivos elaborados, registrados e reconhecidos sem a obediência estrita das normas previstas para as outras pessoas jurídicas de direito privado, mormente as dos arts. 59 a 63 que apenas subsidiariamente podem ser a elas aplicadas. Já a inclusão das empresas individuais de responsabilidade limitada no inc. VI, do rol das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. 44, é, sem dúvida, uma novidade no direito brasileiro. Trata-se, no caso, da possibilidade de ser constituída empresa individual, cujo patrimônio, destinado ao exercício de atividade econômica, será em valor não superior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil, conforme disposto no novel art. 980-A do Código Civil, e seu titular não responde, em regra,16 pelas dívidas e obrigações deste ente. 1.3. Sociedades 1.3.1. Noções preliminares Como já se disse anteriormente, a lei conferiu personalidade e capacidade jurídica às pessoas relacionadas no art. 44 do Código Civil Brasileiro, tornando-as sujeitos de direitos e obrigações. Nesse dispositivo estão consubstanciadas as sociedades que são a união de pessoas que se organizam para fins econômicos, partilhando, entre si, os resultados auferidos. As sociedades fundam-se em contratos sociais que nada mais são do que uma convenção por via da qual duas ou mais pessoas reciprocamente se obrigam a conjugar seus esforços ou recursos (com bens ou serviços) para a realização de atividade econômica e partilhar entre si os resultados (art. 981 do CC). As sociedades adquirem personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (art. 985 do CC). Essa personificação, como o inesquecível mestre Clóvis Beviláqua acentuou, “transforma a pluralidade das pessoas em unidade jurídica, para o fim de lhes dar capacidade de exercer direitos e contrair obrigações”.

1.3.2. Classificação das sociedades De acordo com o atual Código Civil as sociedades são classificadas em simples e empresariais. As sociedades simples e empresariais têm finalidade econômica ou lucrativa, sendo o lucro repartido entre os sócios, e são constituídas mediante contrato escrito, particular ou público (art. 997).17 Nas sociedades, o cerne da união dos seus integrantes é a vontade de explorar atividade com finalidade econômica, buscando a obtenção e a divisão dos ganhos havidos nessa exploração.18 As sociedades simples são aquelas que visam o fim econômico ou lucrativo que é repartido entre os sócios e normalmente é a forma jurídica pela qual se consubstanciam os exercícios de algumas profissões, como a de médico ou a de advogado ou mesmo a prestação de serviços técnicos, como, por exemplo, uma sociedade imobiliária e até mesmo uma sociedade cooperativa. As sociedades simples adquirem personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro civil próprio, ou seja, junto ao cartório de registro civil de pessoas jurídicas (art. 985 c/c o art. 45). As sociedades empresariais são aquelas que visam ao lucro, mediante o exercício de atividade empresarial19 ou comercial. Essas sociedades podem assumir a forma de: 1.

sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044): se todos os sócios, solidária e ilimitadamente, responderem pelas obrigações sociais;

2.

sociedade em comandita simples (arts 1.045 a 1.051): se houver duas categorias de sócios: os comanditados (via de regra os gerentes), pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota;

3.

sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087): quando todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social, mas a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas;

4.

sociedade anônima (arts. 1.088 a 1.089, Lei n.º 6.404/1976 e Lei n.º 10.303/2001): se o capital for integralmente dividido em ações, sendo que os sócios ou acionistas só responderão pelo valor das ações que subscreverem ou adquirirem;

5.

sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092): se o capital foi integralmente dividido em ações, sendo que apenas o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade;

6.

sociedade cooperativa (arts. 1.093 a 1.096): quando a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada e cada um tem direito a um só voto nas deliberações, tendo ou não capital na sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação.

1.4. Associações 1.4.1. Noções preliminares Associação, de acordo com as lições de Maria Helena Diniz, é a forma pela qual certo número de pessoas, ao se congregarem, coloca, em comum, serviços, atividades e conhecimentos em prol de um mesmo ideal, objetivando a consecução de determinado fim, com ou sem capital e sem intuitos lucrativos. Poderá ter finalidade: a) altruística (associação beneficente); b) egoística (associação literária, esportiva ou recreativa); e c) econômica não lucrativa (associação de socorro mútuo). O ato constitutivo da associação consiste num conjunto de cláusulas contratuais vinculantes, ligando seus fundadores e os novos associados, que, ao nela ingressarem, deverão submeter-se aos seus comandos. Nele deverão estar consignados: a) a denominação, os fins e a sede da associação; b) os requisitos exigidos para admissão, demissão e exclusão dos associados; c) os direitos e as obrigações dos membros componentes; d) as fontes de recursos financeiros para sua manutenção; e) o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos; f) a representação ativa e passiva da entidade em juízo e fora dele; g) as condições de possibilidade de alteração do estatuto; h) a responsabilidade subsidiária dos associados pelas obrigações assumidas pela associação; i) as causas de dissolução da entidade, dispondo sobre o destino do patrimônio social. Logo, deverá ser constituída por escrito, mediante redação de um estatuto, lançada no registro geral (CC, art. 45), contendo declaração unânime da vontade dos associados de se congregarem para formar uma coletividade. Não pode adotar nenhuma das formas mercantis, visto que lhe falta o intuito especulativo. 1.4.2. Do direito de associação na Constituição

O direito de associação é um direito público subjetivo a permitir a união voluntária de algumas ou de várias pessoas, por tempo indeterminado, com o fim de alcançar objetivos lícitos e sociais. Assim, a liberdade de associação é um direito individual de índole coletiva, pois ao indivíduo é dada a liberdade de se associar, a ser concretizada por meio do exercício coletivo. Sua evolução data dos séculos XIX e XX quando estas liberdades vieram a ser positivadas no direito francês e também em todo o mundo ocidental. Registre-se que não esteve este direito ou essa forma de liberdade presente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que preconizava, na sua essência, os direitos individuais e não os coletivos. No Brasil, o direito de associação apenas foi reconhecido pela primeira Constituição Republicana, de 1891, que estabelecia no seu art. 72, § 2.º, que “A todos é lícito associar-se e reunir-se livremente e sem armas, não podendo intervir a polícia se não para manter a ordem pública”. Este dispositivo foi repetido nas Constituições posteriores (de 1934 e 1946), com restrições e limitação oriundas do caos vivido no país por ocasião da Carta Política de 1937 e da Carta de 1967/1969. Ademais o direito coletivo, compreende, podemos afirmar, quatro direitos: o de criar associação, o de aderir a qualquer associação, o de dissolver espontaneamente a associação e o de desligar-se da associação. A atual Constituição estabeleceu nos incisos XVII a XXI20 os meios para o exercício desse importante direito coletivo e fundamental. Inicialmente, o inciso XVII do art. 5.º estabelece que seja plena a liberdade de associação21 para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar. Portanto, proibida ou vedada estará a formação de: a) associação com fins ilícitos, proibidos por lei, cujas atividades forem atentatórias à moral, aos bons costumes e à ordem pública; b) societas criminis, conluio entre duas ou mais pessoas para a prática de um determinado crime. Trata-se da coautoria, em que se punem os agentes individualmente, de acordo com sua participação na consumação do delito acertado; c ) societas sceleris, ou seja, associação que tem por finalidade reunir malfeitores para a prática de crimes, organizar quadrilhas (CP, art. 288) ou tramar conspiração;

d) associação política paramilitar, que busque a realização de objetivos políticos com organizações de caráter militar (CF de 1988, arts. 5.º, XVII,in fine), o que é vedado, inclusive, pelo § 4.º do art. 17 da Constituição Federal. O inciso XVIII, por sua vez, estabelece que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Portanto, trata-se de um direito de criação de associação que independe de qualquer autorização estatal que, inclusive, não poderá interferir no seu funcionamento. Assim, caberão no estatuto, elaborado pelos próprios associados, regras de delimitação convivência, relacionamento, gestão, funcionamento e governança da associação. Portanto, no dizer de André Rufino do Vale, o direito de autodeterminação das associações encontra seus limites precisamente no conteúdo da relação privada, determinado pelas regras estatutárias que a própria associação elabora, assim como as normas e princípios de ordem pública, sobretudo os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente aos sócios.22 Quanto às cooperativas, o direito de criação estará previsto em lei específica. Há, portanto, liberdade para que seus atos constitutivos (formação dos seus órgãos e da respectiva vontade em relação aos seus membros) sejam elaborados sem interferência externa. Já o inciso XIX estabelece que “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”. Portanto, o vínculo associativo somente é dissolvido por sentença judicial transitada em julgado, ou seja, não sujeita a mais nenhum recurso. Para a dissolução se faz necessária a comprovação da prática de atos ilícitos, imorais, contrários à segurança, à ordem pública ou social (art. 11 da Lei de Registros Públicos), ou que deixem de desempenhar efetivamente as atividades assistenciais a que se destina, ou que aplique as importâncias representadas pelos auxílios, subvenções ou contribuições populares em fins diversos dos previstos nos seus estatutos sociais ou fique sem efetiva administração, por abandono ou omissão continuado dos seus

órgãos diretores (incs. I, II e III do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 41, de 18.11.1966). Esse processo pode ser de iniciativa popular ou do próprio Ministério Público (CPC/2015, art. 1.046, § 3.º e art. 3.º do Decreto-Lei n.º 41/1966). O inciso XX estabelece que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. E a denominada liberdade negativa de associação transmite a ideia de que ninguém está obrigado a ingressar em associação ou qualquer entidade privada contra a sua vontade, nem a manter vínculo de permanência, vez que a qualquer momento pode haver o rompimento dos laços da affectio societatis. E, ao final, o inciso XXI estabelece que “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. A representação processual aqui consagrada permite o ingresso em juízo de, por exemplo, associações, sindicatos, partidos políticos, confederação, para agirem, munidas de autorização expressa em nome dos seus filiados. Autorização esta que de acordo com jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não precisa ser específica, por parte de cada associado, sendo válida a deliberação do associado em assembleia regularmente associada para tal.23 1.4.3. Início da existência A associação é uma modalidade de agrupamento dotada de personalidade jurídica, sendo pessoa jurídica de direito privado voltada à realização de interesses dos seus associados ou de uma finalidade de interesse social, cuja existência legal surge com a inscrição de seu estatuto, em forma pública ou particular, no registro competente, desde que satisfeitos os requisitos legais (CC, art. 45), que ela tenha objetivo lícito e esteja regularmente organizada. Há determinadas espécies de associação que requerem, além da vontade de seus membros, a autorização estatal (Poder Executivo Federal – CC, art. 1.123, parágrafo único), como é o caso, por exemplo, dos sindicatos, das sociedades cooperativas, das sociedades de seguros, dentre outras. Portanto, em determinadas hipóteses, a

inscrição do ato constitutivo de uma associação deverá ser precedida de uma concessão estatal, momento em que ambas devem ser registradas no cartório competente para que adquiram personalidade jurídica (CC, arts. 45 e 46; Lei n.º 6.015/1973, arts. 114 a 121). Consequentemente, fácil será deduzir a eficácia constitutiva do ato registrário, pois dele advém a personalidade jurídica da associação, que passará a ter capacidade de direito. Com a personificação da associação, para os efeitos jurídicos, ela passará a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e capacidade patrimonial, constituindo seu patrimônio, que não terá relação com o dos associados, adquirindo vida própria e autônoma, não se confundindo com os seus membros, por ser uma nova unidade orgânica. Cada um dos associados constituirá uma individualidade, e a associação, outra, tendo cada um seus direitos, deveres e bens. Será preciso ainda não olvidar que a associação poderá ter existência legal “no papel”, sendo juridicamente reconhecida, sem que, contudo, tenha vida. Esta somente surgirá no momento em que os cargos de direção estiverem preenchidos, colocando a associação em funcionamento para atender aos fins de sua constituição. 1.5. Distinção entre sociedades e associações A doutrina com base no Código Civil de 1916 já distinguia as associações das sociedades, sendo que geralmente o termo associação era reservado para as entidades sem fins econômicos ou lucrativos, enquanto sociedade, para as entidades com fins lucrativos, embora isso não fosse a regra. Regra nova faz parte do Código Civil de 2002, que no art. 53 dispõe: “constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos”.24 Portanto, tem-se associação quando não há fim lucrativo ou intenção de distribuir o resultado, embora tenha patrimônio formado por contribuições de seus membros para a obtenção de fins culturais, educacionais, esportivos, religiosos, recreativos, morais etc. A associação não se desnaturaliza mesmo que realize negócios para manter ou aumentar o seu patrimônio, contudo, não pode proporcionar ganhos aos associados, por exemplo, associação esportiva que

vende aos seus membros uniformes, alimentos, bolas, raquetes etc., embora isso traga, como consequência, lucro para a entidade. Sociedade, por sua vez, está elencada no inc. II do art. 44 do atual Código Civil, e deve possuir fins econômicos. Portanto, segundo Othon Sidou,25 “os fins econômicos reservam-se à união de pessoas que reciprocamente se obrigam, ‘mediante contrato de sociedade’, a contribuir para o exercício de atividade econômica, e a partilha, entre si, dos resultados obtidos”. É como retrata, na Parte Especial, o art. 981. São as denominadas Sociedades Simples, portanto, que visam um fim econômico ou lucrativo, que deve ser repartido entre os sócios, sendo alcançado pelo exercício de certas profissões ou pela prestação de serviços técnicos. Por exemplo: uma sociedade imobiliária (Lei n.º 4.728/1965, art. 62); uma sociedade que presta serviços de pintura (RT 39/216); que explora o ramo hospitalar ou escolar; que presta serviços de terraplanagem (RT 395/205). Tem ela certa autonomia patrimonial e atua em nome próprio, pois sua existência é distinta da dos sócios, de modo que os débitos destes não são da sociedade e viceversa. Já a sociedade empresarial, prevista no art. 982 do Código Civil pode ser do tipo: sociedade em nome coletivo (art. 1.039); sociedade em comandita simples (art. 1.045); sociedade limitada (art. 1.052); sociedade em comandita por ação (art. 1.090); e sociedade cooperativa (arts. 1.093/1.096). 1.6. Das entidades de interesse social Sabidamente, entidades de interesse social são todas aquelas associações sem fins lucrativos, que apresentam em suas finalidades estatutárias objetivos de natureza social26 e assistencial. Estão elas previstas no art. 44 do Código Civil, juntamente com as fundações e as sociedades, ambas genericamente analisadas neste capítulo. São constituídas visando atender os interesses e necessidades de pessoas indeterminadas, ou à sociedade em geral, por exemplo, nas áreas de educação, saúde, assistência social e cultura, sendo este seu requisito indispensável para caracterizar

uma associação como uma entidade de interesse social. Para uma associação ser caracterizada como de interesse social, indispensável é que ela exerça, por meio de seus objetivos, missão de relevância para a sociedade como um todo. Neste caso, havendo interesse social nos objetivos da entidade, terá ela o acompanhamento e a fiscalização do Ministério Público por meio de sua Promotoria competente.27 Caso contrário, ou seja, se a associação tiver objetivos estatutários voltados especificamente para seus associados, não será ela considerada como de interesse social e, portanto, não será acompanhada pelo Ministério Público. Primeiro porque uma associação constituída para prestar benefícios mútuos aos seus próprios associados não pode ter nenhuma intervenção estatal em seu funcionamento, conforme vedação constitucional estabelecida no art. 5.º, XVIII. Nesse caso estão, por exemplo, as associações de classe, que têm por objetivo a defesa de uma classe específica, ou uma associação comunitária que de igual modo tenha objetivos centrados na defesa dos interesses específicos de seus associados.28 Segundo porque ao Ministério Público cabe constitucionalmente a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput) e a função institucional de proteger o patrimônio que seja público e social e também os interesses difusos e coletivos (art. 129, III, da Constituição Federal) o que efetivamente não ocorre quando os objetivos da pessoa jurídica são voltados estritamente em prol de seus associados. 1.7. Fundações 1.7.1. Noções preliminares Como pessoa jurídica de direito privado prevista no art. 44 do Código Civil, a fundação consiste em um complexo de bens destinados à consecução de fins sociais e determinados e, como universitas bonorum, ostenta papel valoroso e de extremo relevo dentro das sociedades em que se insere, pois é instrumento efetivo para que os

homens prestem serviços sociais e de utilidade pública diretamente a todos aqueles que necessitam, bem como possam transmitir às sucessivas gerações seus ideais e convicções, e seguir atuando. 1.7.2. Características essenciais A fundação, em nosso direito, é uma instituição de fins determinados (finalidade esta que depende da vontade do instituidor), formada pela atribuição de personalidade jurídica a um complexo de bens livres, que é o patrimônio, o qual será administrado por órgãos autônomos de conformidade com as previsões do estatuto. Assim, podemos relacionar as cinco principais características das fundações: a) a finalidade ou os fins; b) a origem ou a forma de criação; c) o patrimônio; d) o modo de administração; e) o velamento do Ministério Público. A finalidade, sempre lícita, será permanente, uma vez que após definida pelos instituidores, em escritura ou testamento, não poderá ser modificada pelos administradores (CC, art. 67, II). Quanto à origem da fundação, esta é realizada pela manifestação de liberdade de pessoas físicas ou jurídicas, que são os instituidores, por meio de escritura pública ou cédula testamentária (CC, art. 62). Com relação ao patrimônio, este de primordial importância na caracterização da pessoa jurídica fundacional, é composto por bens livres que o(s) instituidor(es) lega(m) ou doa(m) à futura entidade, para que ela possa, com aquela dotação inicial, realizar as suas finalidades. O modo de administração ou a organização administrativa é característica basilar do ente fundacional, pois, ao vincular-se um patrimônio a um fim, verificou-se a necessidade de diferenciarem-se os instituidores dos administradores e de organizar esses órgãos autônomos, mas subordinados, cabendo-lhes: deliberar e traçar metas e diretrizes, função do conselho curador ou deliberativo; executar função do conselho administrativo ou executivo e controlar internamente função do conselho fiscal. Há, ainda, talvez como quinta característica das fundações de direito privado, o papel desempenhado pelo Ministério Público como ente estatal incumbido, pela lei,

de velar, acompanhar, intervir e fiscalizar as fundações.29 1.8. Diferenças entre fundação e associação A diferença entre as associações e as fundações é capital. Enquanto naquelas, associações, predomina o elemento pessoal – quer dizer, a pessoa jurídica que se organiza em torno de um elemento fundamental, que é o agrupamento das pessoas físicas que a compõe –, nas fundações a pessoa jurídica se organiza em torno de outro elemento fundamental, que é o patrimônio destinado à consecução dos fins sociais. Compreende-se que, tanto nas associações como nas fundações, existem os dois elementos – o elemento pessoal e o patrimonial –, uma vez que não se pode conceber uma pessoa jurídica em que não haja uma coletividade de pessoas reunidas para constituí-la e um patrimônio próprio, uma arca, como diziam os romanos. Agora, a importância de um e de outro elemento varia, conforme se trate de uma associação ou de uma fundação, sendo claro que na fundação o que diferencia é o patrimônio, e nas associações e sociedades são as pessoas. San Thiago Dantas assim leciona a respeito dessa diferença: Na fundação, o que avulta é o patrimônio. O patrimônio se destina àquele fim e as pessoas se reúnem apenas para porem em atividade aquele patrimônio, para fazê-la funcionar; as pessoas passam, não têm importância; o que tem importância é o patrimônio. Pelo contrário, nas associações, o interesse fundamental está nas pessoas, são as pessoas o que importa, o patrimônio as constitui também, não há dúvida, mas é um aspecto secundário.

Outro elemento diferenciador de fundação e associações é a forma de constituição. Enquanto estas têm o processo de criação materializado na ata que aprova os estatutos e que indica seus dirigentes, naquela a constituição depende da manifestação de vontade que o instituidor expressa, quer em escritura pública, quer em testamento, como veremos adiante, também na lição do mestre San Thiago Dantas:30 Para o que diz respeito, porém, à técnica e à constituição, as fundações apresentam ainda certas particularidades que não se podem considerar a propósito das associações. Nas associações, vêse como lavrar o ato escrito da constituição; emitem-se as autorizações necessárias, se houver, e leva-se o ato a registro; nas fundações, o processo é um pouco mais complexo. O primeiro ato é

o que se chama a instituição. O instituidor da fundação, aquele que deseja instituí-la, toma dos bens patrimoniais que constituirão a base da fundação, a sua razão de ser, e, por uma escritura pública, faz dotação desses bens à fundação que se vai constituir. Essa escritura pública não é um ato constitutivo da pessoa jurídica; é um ato de mera instituição. Ali, está designado o bem que servirá à fundação futura e, também, está designado quem deve organizar a fundação.

Caio Mário da Silva Pereira, ao analisar o tema, assim se expressa: Análoga às sociedades e associações nos resultados da personalização, delas difere a fundação, essencialmente, na sua constituição, que não se origina, como aquelas, de uma aglomeração orgânica de pessoas naturais. O que se encontra, aqui, é a atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio, que a vontade humana destina a uma finalidade social. É um pecúlio, ou um acervo de bens, que recebe da ordem legal a faculdade de agir no mundo jurídico e realizar as finalidades a que visou o seu instituidor. 31

Há, ainda, duas outras grandes diferenças, devidamente apontadas pelo então Promotor de Justiça e titular da 1.ª PJFEIS de Brasília, hoje Procurador de Justiça Jair Meurer Ribeiro, que é: [...] quanto ao velamento, enquanto nas primeiras é exercido pelos próprios sócios, na segunda é exercido pelo Ministério Público. Outra diferença marcante entre as sociedades e a fundação se prende às relações entre os criadores e a entidade; enquanto nas primeiras ele permanece sempre ligado na forma de sócio ou associado, na segunda, completada a criação da entidade, eles, os instituidores, dela se desligam. 32

1.9. Das organizações religiosas 1.9.1. Constituição Federal de 1988 e a liberdade religiosa A proteção da liberdade religiosa constitui-se um dos pilares do Estado Democrático de Direito, erigido pelas Constituições modernas como um Direito Humano Fundamental, que compreende as liberdades de consciência, pensamento, discurso, culto e organização religiosa, tanto na esfera pública, quando na esfera privada. Assim sendo, todo indivíduo tem o direito de professar sua crença e seguir seus ritos como expressão do direito humano à liberdade religiosa, incorporado no pensamento jurídico pela primeira vez por meio da Declaração de Direitos do Estado

da Virgínia em 1776 – “todos os homens têm igual ao livre exercício da religião, segundo a ordem pública estabelecida pela lei” – e, mais tarde, por diversas constituições e diplomas legais em âmbito internacional, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), a Convenção Europeia de Direitos Humanos (1953) e a Declaração das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e de Discriminação Baseadas em Religião ou Crença (1981). A liberdade religiosa é, simultaneamente, um direito humano fundamental e um princípio informador dos ordenamentos jurídicos nacionais, o que reclama uma série de efeitos e consequências jurídicas nas instituições sociais e políticas. Nesse sentido, deve informar toda a ordem normativa do Estado, desde as normas constitucionais até os documentos infralegais, além de qualquer pronunciamento jurisdicional, a nível nacional ou local. O princípio da liberdade religiosa deve informar, ainda, qualquer atividade política, social, econômica e cultural desenvolvida ou patrocinada pelo Estado, de modo que todas as atividades executadas em seu território devem resguardar a liberdade religiosa.33 Ademais, a Constituição Federal de 1988 não se limitou a simplesmente proclamar a laicidade do Estado e a liberdade religiosa, e sim estabeleceu um interrelaciona-mento e complementariedade entre ambos. O próprio Preâmbulo da Constituição Federal contém a expressão “sob a proteção de Deus”. Tal assertiva sinaliza o que efetivamente se construiu ao longo de toda nossa atual Constituição. A previsão de amplo espectro de vedações, direitos e garantias para assegurar a ampla liberdade de crença e culto. São elas: a)

consagrou genericamente a liberdade de consciência e de crença, assegurando que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias” (art. 5.º, inciso VI);

b)

determinou-se a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (art. 5.º, inciso VII); c) foi expressamente proibida a privação de direitos por motivo de crença religiosa, salvo quando esta for invocada como motivo para eximir-se de obrigação legal a todos imposta, o direito a objeção (ou escusa) de consciência (art. 5.º, inciso VIII);

d)

vedou-se ao Estado estabelecer ou subvencionar cultos religiosos ou igrejas, bem como

embaraçar seu funcionamento (art. 19, inciso I); e)

possibilitou-se aos alistados no serviço militar que alegarem imperativo de consciência, decorrente de crença religiosa, convicção filosófica ou política, a prestação de serviço alternativo diverso das atividades essencialmente militares (art. 143, §§ 1.º e 2.º);

f)

ficou estabelecida a imunidade tributária aos “templos de qualquer culto” (art. 150, inciso VI, “b”)34;

g)

consagrou que o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental (art. 210, § 1.º);

h)

previu a destinação de recursos públicos, na forma da lei, às escolas confessionais (art. 213, caput, e inciso II);

i)

atribuiu efeitos civis ao casamento religioso (art. 226, § 2.º).

Ressalte-se que recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou estar conforme a Constituição a realização do ensino religioso nas escolas públicas com conteúdo confessional e matrícula facultativa, estabelecido no art. 210, § 1.º, do texto constitucional. Segundo ementa do acórdão, que teve como redator o Ministro Alexandre de Moraes: 1.

A relação entre o Estado e as religiões, histórica, jurídica e culturalmente, é um dos mais importantes temas estruturais do Estado. A interpretação da Carta Magna brasileira, que, mantendo a nossa tradição republicana de ampla liberdade religiosa, consagrou a inviolabilidade de crença e cultos religiosos, deve ser realizada em sua dupla acepção: (a) proteger o indivíduo e as diversas confissões religiosas de quaisquer intervenções ou mandamentos estatais; (b) assegurar a laicidade do Estado, prevendo total liberdade de atuação estatal em relação aos dogmas e princípios religiosos.

2.

A interdependência e complementariedade das noções de Estado Laico e Liberdade de Crença e de Culto são premissas básicas para a interpretação do ensino religioso de matrícula facultativa previsto na Constituição Federal, pois a matéria alcança a própria liberdade de expressão de pensamento sob a luz da tolerância e diversidade de opiniões.

3.

A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e compreende não somente as informações consideradas como inofensivas, indiferentes ou favoráveis, mas também as que possam causar transtornos, resistência, inquietar pessoas, pois a Democracia somente existe baseada na consagração do pluralismo de ideias e pensamentos políticos, filosóficos, religiosos e da tolerância de opiniões e do espírito aberto ao diálogo.

4.

A singularidade da previsão constitucional de ensino religioso, de matrícula facultativa, observado o binômio Laicidade do Estado (CF, art. 19, I)/Consagração da Liberdade religiosa (CF, art. 5.º, VI), implica regulamentação integral do cumprimento do preceito constitucional previsto

no artigo 210, § 1.º, autorizando à rede pública o oferecimento, em igualdade de condições (CF, art. 5.º, caput), de ensino confessional das diversas crenças. 5.

A Constituição Federal garante aos alunos, que expressa e voluntariamente se matriculem, o pleno exercício de seu direito subjetivo ao ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, ministrada de acordo com os princípios de sua confissão religiosa e baseada nos dogmas da fé, inconfundível com outros ramos do conhecimento científico, como história, filosofia ou ciência das religiões.

6.

O binômio Laicidade do Estado/Consagração da Liberdade religiosa está presente na medida em que o texto constitucional (a) expressamente garante a voluntariedade da matrícula para o ensino religioso, consagrando, inclusive, o dever do Estado de absoluto respeito aos agnósticos e ateus; (b) implicitamente impede que o Poder Público crie de modo artificial seu próprio ensino religioso, com um determinado conteúdo estatal para a disciplina; bem como proíbe o favorecimento ou hierarquização de interpretações bíblicas e religiosas de um ou mais grupos em detrimento dos demais.

7.

Ação direta julgada improcedente, declarando-se a constitucionalidade dos artigos 33, caput e §§ 1.º e 2.º, da Lei 9.394/1996, e do art. 11, § 1.º, do Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Santa Sé, relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil, e afirmando-se a constitucionalidade do ensino religioso confessional como disciplina facultativa dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental35.

1.9.2. Natureza jurídica e posição constitucional As organizações religiosas, aí compreendidas todas as Igrejas ou entidades religiosas, constituem-se, hoje, por definição legal, em pessoa jurídica de direito privado, expressamente consignada no inc. IV do art. 44 do Código Civil. Têm elas liberdade de criação, de organização e de estruturação interna e de funcionamento, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. Sabidamente, Igreja se constitui pelo universo de pessoas congregadas segundo uma doutrina de fé, afigurando, por isso mesmo, um modelo associativo atípico e merecedor de tratamento constitucional e legal específico com o claro resguardo da liberdade. No âmbito da história do direito brasileiro não foi diferente. A primeira Constituição, no Império, datada de 25.03.1824, conferiu ao Estado Brasileiro, independente politicamente, uma clara participação do governo civil nas

questões religiosas, havendo inclusive o estabelecimento de uma religião como oficial,36 dando continuidade, ademais, a uma tradição portuguesa na qual cabia aos Reis/Imperadores Portugueses a indicação ou escolha dos dirigentes da Igreja Católica que servissem no seu País ou em suas colônias, o denominado padroado. “O Imperador, seguindo as tradições portuguesas, tinha o direito de nomear bispos e prover benefícios eclesiásticos, assim como de conceder ou negar beneplácitos e decretos conciliares, letras papais e outras constituições eclesiásticas”.37 O clero católico romano assim continuava a ser vinculado à coroa e a ser sustentado pelo erário público. Portanto, não obstante ser garantida a liberdade de crença38 no Império, o Estado era unido com a Igreja, no caso, com a Igreja Católica Apostólica Romana, situação em que o próprio Estado participava das determinações das diretrizes eclesiásticas. A fé e o culto evangélicos eram apenas “tolerados” como uma religião restrita aos seus edifícios e casas “sem aparência exterior de templo”. O Imperador D. Pedro II, católico, maçom em alto grau e culto, enviou representantes à Europa a fim de contratar colonos garantindo-lhes a liberdade de trazerem seus pastores.39 A primeira onda de imigrantes alemães estabeleceu uma colônia em Nova Friburgo em 1824, onde se organizou, em 3 de maio daquele ano, uma Igreja Luterana. Três meses depois uma segunda onda de imigrantes alemães chegou ao sul do Brasil, onde foi fundada a Igreja Luterana de São Leopoldo – no Rio Grande do Sul. A separação entre o Estado Brasileiro e a Igreja somente ocorreu com o advento da República. Após a proclamação do governo provisório e do Decreto n.º 1, de 15.11.1889, que estabeleceu como forma de governo da Nação Brasileira a República Federativa, foi editado em 07.01.1890 o Decreto n.º 119A que proibiu a intervenção da autoridade federal e dos Estados federados em matéria religiosa, consagrou a liberdade de culto, extinguiu o padroado e estabeleceu outras providências, entre as quais o reconhecimento às Igrejas de personalidade jurídica própria.40 A Constituição Republicana de 1891 consagrou a separação em nível constitucional do Estado com relação à Igreja. Um Estado laico, proibido de professar, constitucionalmente qualquer vertente de fé ou de estabelecer uma religião

oficial. Vedou-se qualquer interferência do Estado brasileiro na expressão da espiritualidade dos cidadãos. A liberdade, consignada no caput do art. 72 daquela Constituição externou-se, nos §§ 3.º e 7.º, onde respectivamente, consagrou-se a liberdade do exercício do culto, a liberdade de associação para tal fim e a não dependência financeira do Estado.41 Essa liberdade de associação foi aclarada e sedimentada pelo legislador ordinário por ocasião do advento do Código Civil de 1916, em que as Igrejas foram tratadas como sociedades religiosas42 e, portanto, pessoas jurídicas de direito privado. Esta linha foi sendo adotada em todas as Constituições, outorgadas ou proclamadas, como na de 1934, a qual em seu art. 113 estabelecia que “as associações religiosas adquirem personalidade jurídica nos termos da lei civil até a de 1988 ao manter os dois grandes pilares que são a separação da Igreja com relação ao Estado e a liberdade de culto e de crença, tendo para a garantia desta liberdade vedado à União e a qualquer um dos outros entes políticos internos “embaraçar-lhes o funcionamento”.43 1.9.3. As organizações religiosas no âmbito do Código Civil O Código Civil de 10.01.2002, como cediço, havia, inicialmente definido como pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades e as fundações. Sendo as associações e fundações as únicas de fins não lucrativos (art. 44). Havendo criado também regramento próprio para todas as pessoas jurídicas de direito privado (arts. 45 a 52) e regramento específico para as associações (arts. 53 a 61) e para as fundações (arts. 62 a 69), estabelecendo inclusive prazo para que as entidades já existentes adequassem seus atos constitutivos às novas prescrições legais.44 Às Igrejas, ou organizações religiosas, de conformidade com o atual Código, restaria moldar-se, se já não o fossem, à configuração jurídica de associações. Ambas já, obviamente, com as determinações do novel Código, entre as quais, para as constituídas como associações, um estatuto com conteúdo mínimo (art. 54), com requisitos para exclusão de associados (art. 57), com competências privativas e

quorum próprio para a assembleia geral (art. 59 e parágrafo único) que redundaria sua adequação a estas novas determinações legais em verdadeiros obstáculos a dificultar e a embaraçar o regular funcionamento de uma organização religiosa. Desta forma, ainda em 2003, ano da entrada em vigor do atual Código Civil, o legislador, de forma oportuna, acrescentou45 o inciso IV ao art. 44, que trata das pessoas jurídicas de direito privado, configurando as organizações religiosas ao lado das associações, sociedades e fundações como pessoa jurídica. Deixou também o legislador consignado expressamente no § 1.º do art. 44, princípios e conquistas já sedimentadas na ordem constitucional e infraconstitucional brasileira no que tange à liberdade das entidades religiosas. São elas a liberdade de criação da organização religiosa e a liberdade de organização de estruturação interna e de funcionamento das organizações religiosas, sendo inclusive vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. 1.9.3.1.

Da liberdade de criação, organização, estruturação interna e funcionamento das organizações religiosas

A liberdade de criação é constitucional na medida em que é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e às suas liturgias (inc. VI do art. 5.º da CF). Cabe por certo a todos aqueles que desejarem criar uma organização religiosa para professar sua fé e para exercer livremente o culto, atender aos ditames legais que são prescritos às organizações religiosas enquanto pessoas jurídicas de direito privado. Estão eles consignados nos arts. 44 a 52 do Capítulo I e do Título II, do Livro I do Código Civil que trata das disposições gerais aplicadas, in casu, às pessoas jurídicas de direito privado.46 O art. 45, como cediço,47 estabelece que o início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado é a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro,

precedida quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Assim, uma organização religiosa para adentrar no mundo jurídico necessita que seus fundadores/instituidores apresentem e inscrevam o estatuto da entidade no registro civil, em regra em cartório de registro de pessoas jurídicas para que com o assento cartorial adquira personalidade jurídica. O registro do ato constitutivo é uma exigência de ordem pública no que atine à prova e à aquisição da personalidade jurídica das entidades coletivas. 1.9.3.2.

Do registro da organização religiosa e de sua administração

São requisitos para o registro da pessoa jurídica de direito privado e, por conseguinte, de uma organização religiosa, todos aqueles previstos nos incisos I a IV do art. 46 do Código Civil,48 cabendo ao oficial do Registro Público, para o registro, seguir o comando dos arts. 114 a 121 da Lei n.º 6.015/1973. Aplica-se também à organização religiosa os ditames do art. 47 do Código Civil no qual estabelecido foi o princípio da vinculação da pessoa jurídica aos atos praticados pelos administradores, isto é, ao administrador, aquele a quem o estatuto reputa esta condição. Ele, na prática de atos negociais, dentro dos limites de seus poderes estabelecidos no estatuto, obrigará a organização religiosa, que deverá cumpri-los e honrá-los. As organizações religiosas estão sujeitas ainda aos arts. 48 e 49 do Código Civil. O primeiro dispositivo trata do caso de a pessoa jurídica ter administração coletiva, quando as decisões49 se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso. O segundo trata da hipótese de falta de administração ou de administrados na pessoa jurídica, cabendo ao juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear administrador provisório. 1.9.3.3.

Dos sistemas organizacionais das organizações religiosas

Vale salientar que pode haver denominações religiosas ou eclesiásticas que apresentem, digamos, sistemas organizacionais diferenciados, podendo ser

classificados em sistemas episcopal, presbiterial, congregacional e representativo.50 No sistema episcopal prepondera o poder decisório centralizado em um líder maior, o Papa, no caso da Igreja Católica Apostólica Romana, seguindo-se, com repartição de competências, um poder também decisório de um grupo de líderes, geralmente bispos, todos responsáveis por dirigir a Igreja. Os fiéis ou congregados, integrantes da congregação, não possuem nenhum compromisso legal, pois não participam do processo decisório. As assembleias que deliberam assuntos administrativos e/ou espirituais são restritas, participando, dependendo da esfera de atuação, apenas os dirigentes, via de regra, os Padres, Arcebispos ou bispos. Vale salientar que a orientação espiritual emana do líder maior que exerce autoridade, geralmente de forma incontestável, inclusive quanto à designação de Ministros, Bispos, obreiros e demais auxiliares. É o sistema adotado na Igreja Apostólica Católica Romana e na Igreja Anglicana. No sistema presbiterial, o poder decisório fica delegado ao presbitério, órgão responsável apenas pelas decisões administrativas da Igreja ou em algumas denominações religiosas responsável pelas decisões administrativas e espirituais. O sistema presbiterial indireto é aquele em que o presbitério é responsável junto com o Pastor pelas decisões administrativas e espirituais da Igreja: a orientação espiritual é de responsabilidade do Pastor que é ratificado pelo Presbitério, e a autoridade administrativa é compartilhada com o grupo de presbíteros que tem o poder de deliberação. Há acima do órgão presbitério a Assembleia Geral da Igreja. A Igreja ou Comunidade/Paróquia é, via de regra, local, com atuação geográfica/ territorial restrita submetendo-se a uma hierarquia denominacional em nível regional e em nível nacional. A Igreja local obedece a prescrições externas,51 podendo ser mais ou menos impositivas, de acordo com a denominação a qual aquela Igreja/Comunidade pertença. Possui, via de regra, personalidade jurídica própria. Temos como exemplo a Igreja Evangélica de Confissão Luterana no Brasil,52 a Igreja Evangélica Luterana do Brasil, a Igreja Metodista do Brasil e a Igreja Presbiteriana. No sistema presbiterial direto, o poder decisivo fica delegado inteiramente ao

presbitério, órgão responsável pelas decisões administrativas e espirituais da igreja. Neste sistema, como esclarece Gilberto Garcia, apenas os membros do presbitério, irmãos e irmãs eleitos diretamente pela igreja, participam das assembleias deliberativas, do chamado governo civil, numa atuação representativa. O fiel possui categorias diferenciadas: congregado efetivo, com limitada participação na escolha dos presbíteros, e congregado afetivo, sem qualquer participação que crie comprometimento legal. A orientação espiritual é responsabilidade do líder ratificado pelo presbitério, e a autoridade, exercida de forma compartilhada com o grupo que tem o poder de deliberação.53 Neste sistema também ocorre a subordinação hierárquica denominacional, porém não tão incisiva como no sistema episcopal. Cada comunidade/igreja tem, via de regra, personalidade jurídica própria, temos como exemplo a Igreja Batista e a Assembleia de Deus. Constata-se também a existência, no Sistema presbiterial,54 de uma variação, permitindo que a organização religiosa tenha seu poder decisório vinculado a uma entidade superior, que é responsável pela orientação espiritual. Nesse sistema misto, a organização religiosa atua de forma hierarquizada com um conjunto de outras organizações religiosas que se submetem a essa liderança espiritual e seguem suas orientações administrativas, inclusive sendo fiscalizada por ela. No sistema congregacional, não há, via de regra, presbitério, sendo o poder decisório exercido diretamente por todos os membros da igreja, por meio de participação direta em assembleias deliberativas, órgão responsável pelas decisões administrativas e espirituais. A orientação espiritual é exercida pelo Pastor que é o líder local e, via de regra, eleito de forma direta pelos membros, sem nenhuma intervenção ou hierarquia externa. O sistema representativo é aquele em que existem autoridades eclesiásticas centralizadas de administração da igreja, geralmente com atuação hierárquica mundial, nacional, regional e local. Essas autoridades se materializam em líderes que são escolhidos em assembleia geral, em âmbitos mundial, nacional, regional e local.

A liderança, em todos esses níveis, é eleita por delegados escolhidos por igrejas locais, que, por sua vez, são subordinadas às autoridades eclesiásticas superiores eleitas por meio dessa representatividade. É o sistema adotado pela Igreja Adventista do Sétimo Dia.55 1.9.3.4.

Do acordo Brasil-Vaticano56

O Brasil, por meio de seu Presidente, e a Santa Sé, firmaram em Roma acordo relativo ao estatuto jurídico da Igreja Católica no Brasil. Neste acordo, datado de 13.11.2008, a República Federativa do Brasil, com fundamento no direito de liberdade religiosa, reconhece à Igreja Católica o direito de desempenhar a sua missão apostólica, garantindo o exercício público de suas atividades, observado o ordenamento jurídico brasileiro. Reafirma a personalidade jurídica da Igreja Católica e de todas as Instituições Eclesiásticas que possuem tal personalidade em conformidade com o direito canônico, desde que não contrarie o sistema constitucional e as leis brasileiras, tais como Conferência Episcopal, Províncias Eclesiásticas, Arquidioceses, Dioceses, Prelazias, Territoriais ou Pessoais, Vicariatos e Prefeituras Apostólicas, Administrações Apostólicas, Administrações Apostólicas Pessoais, Missões Sui Iuris, Ordinariado Militar e Ordinariados para os fiéis de Outros Ritos, Paróquias, Institutos de Vida Consagrada e Sociedade de Vida Apostólica. Como pontos ou aspectos principais estão entre outros: 1.º a extensão a todas as pessoas jurídicas eclesiásticas da Igreja Católica que além de fins religiosos, persigam fins de assistência e solidariedade social, dos direitos, imunidades, isenções e benefícios reconhecidos no Brasil às entidades conhecidas como filantrópicas (art. 5.º e art. 15). 2.º o direito de dar assistência espiritual aos fiéis internados em estabelecimento de saúde, de assistência social, de educação e prisionais (art. 8.º). 3.º a disciplina dos efeitos civis do matrimônio canônico e das sentenças eclesiásticas em matéria matrimonial (art. 12).

Importante ressaltar que necessária se faz uma reflexão quanto ao disciplinamento, no acordo, da colocação a respeito da liberdade de culto, ao ensino

religioso nas escolas públicas, ao reconhecimento de ministros religiosos, à assistência espiritual, à imunidade e à isenção, que certamente não poderão, sob a égide de nosso Direito Constitucional, ser considerados direitos ou prerrogativas de uma Igreja ou denominação religiosa e sim devem ser todas as religiões receptáculo dos mesmos direitos e das mesmas obrigações. Deve-se, por fim, observar que o Acordo lavrado trata-se de tratado internacional que respeitou os seguintes procedimentos: negociação do acordo internacional; assinatura do acordo, pelo Presidente da República (art. 84, VIII, CF); aprovação pelo Congresso Nacional, através de decreto legislativo (art. 49, I, CF); ratificação pelo Presidente da República, mediante decreto presidencial, in casu, o Decreto n.º 7.107, de 11.02.2010, e depósito do visto de ratificação, o que certamente dará oportunidade para que se sanem eventuais vícios e adequá-lo ao art. 19 de nossa Constituição Federal, para que não haja incentivo à prática de uma confissão religiosa em detrimento dos demais que legalmente existem e funcionam no Brasil.57 1.9.3.5.

Os direitos da personalidade e as organizações religiosas

Com o advento do Código Civil de 2002 às pessoas jurídicas, passou-se a aplicar, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade até então próprios das pessoas físicas.58 As Igrejas, até então titulares de direitos patrimoniais passaram, agora, a ser titulares de direitos da personalidade previstos nos arts. 1.º a 21 do CC. Está protegido, portanto, o nome da organização religiosa no âmbito civil, comercial ou em publicações ou representações. A imagem, a honra, a divulgação dos escritos e outras tantas formas de que outrem possa fazer uso para expor a entidade ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória, estão também protegidos. Certo é que, primeiro, o exercício dos direitos da personalidade não pode sofrer limitação voluntária, e, segundo, o Poder Judiciário pode e deve ser acionado para que em caso de ameaça ou lesão a direito da personalidade se cesse e sejam reclamados perdas e danos decorrentes dos atos gravosos. Podendo assim a Igreja,

por exemplo, em ação de indenização por danos morais face à lesão de seus direitos da personalidade, caso tenha seu nome ou imagem prejudicados, receber reparação em virtude dos prejuízos que vier eventualmente a sofrer. 1.9.3.6.

Da dissolução e da liquidação das organizações religiosas. Da possibilidade de restituição de contribuições ou “dízimos” prestados ao patrimônio da entidade religiosa

É sabido que as Igrejas, independentemente de sua denominação, foram, com o advento do início da vigência do Código Civil atual, a partir de 11.01.2003, consideradas como associações,59 obedecendo todas as prescrições legais atinentes àquela pessoa jurídica. A partir de 23.12.2003, com a entrada em vigor da Lei n.º 10.825, de 22.12.2003, as Igrejas foram definidas como uma nova pessoa jurídica de direito privado denominada de organização religiosa (art. 44, inc. IV), conferindo o legislador, acertadamente, liberdade para sua criação, organização, estruturação interna e funcionamento. Do que se conclui que, as organizações religiosas não estão obrigadas a obedecer às normas atinentes às associações (arts. 53 a 61 do CC), e sim apenas às disposições gerais aplicáveis a todas as pessoas jurídicas de direito privado, inseridas nos arts. 44 a 52 do Código Civil de 2002. Nesse diapasão, conclui-se que podem as organizações religiosas, se quiserem, inserir em seu estatuto os ditames legais que o atual Código Civil trouxe para as associações. No que se refere propriamente à dissolução, que é o desaparecimento da pessoa jurídica quando findarem os laços legais e de fidúcia que lhe personificaram, há apenas dois artigos na parte geral do Código Civil concernentes especificamente ao tema: art. 51 e 61. O art. 51, diretamente aplicável às organizações religiosas, afirma em seu caput de forma peremptória que “nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins da liquidação, até que esta se conclua”. A dissolução da organização religiosa poderá, como todas as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, ser administrativa ou judicial60 e deverá ter sua

forma disciplinada no seu estatuto. Dissolvida a organização religiosa, esta, tendo patrimônio e débitos, submete-se a uma fase denominada de liquidação. Nessa fase, a organização religiosa subsiste como um ente despersonalizado para que possa, em juízo, ser “realizado seu ativo” e efetuado o pagamento dos débitos existentes. Portanto, durante todo o período concernente à liquidação, a entidade permanecerá, para aqueles fins, existente (art. 51, caput). Assim, dissolvida a organização religiosa e nomeado o liquidante,61 sua liquidação far-se-á de conformidade com as disposições legais para a liquidação das sociedades que são aplicáveis, no que couber às associações e às demais pessoas jurídicas de direito privado, conforme assevera o § 2.º do art. 51. Estas disposições legais estão contidas no Código Civil, no Livro do Direito de Empresas, título que trata da sociedade, especificamente no Capítulo IX que discorre sobre a liquidação de sociedade (arts. 1.102 a 1.112). Como primeira observação, faz-se mister deixar claro que estas normas (as das sociedades) podem e devem ser utilizadas supletivamente ao que esteja disposto no ato constitutivo (estatuto) da organização religiosa, pois esta é a lei maior da entidade “ou mesmo de forma supletiva a alguma deliberação assemblear realizada por ocasião da dissolução da entidade”.62 Como segunda observação, cabe discorrermos sobre a possibilidade da restituição de contribuições ou “dízimos” prestados ao patrimônio de uma Igreja enquanto associação ou organização religiosa. Trata-se de significativa novidade trazida pelo Código Civil de 2002, quando no seu art. 61, § 1.º, ao abordar tema relativo ao destino do remanescente do patrimônio líquido veio possibilitar aos associados por expressa disposição em norma estatutária ou mesmo na sua inexistência deliberar, por receber em restituição atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. Tal assunto mereceu do autor pormenorizado comentário, por ocasião do estudo das associações, nos itens 3.3 e 3.4 do Capítulo III, intitulados respectivamente, “Do destino do patrimônio remanescente depois de dissolvida a associação” e “Da

restituição das contribuições ao patrimônio”. No entanto, necessário esclarecer que este dispositivo legal (§ 1.º do art. 61, CC) só é aplicável às Igrejas que são associações, portanto, até 22.12.2003, pois a partir do dia seguinte as Igrejas foram consideradas, como já dito, organizações religiosas, não sendo então obrigadas a obedecer aos dispositivos prescritos para as associações. Faz-se imperioso, no entanto, consignar que o estatuto das organizações religiosas seja adequado, expurgando-se norma que possa autorizar que, em caso de dissolução da Igreja, os associados recebam a restituição de suas contribuições feitas ao patrimônio da entidade, pois, “para a comunidade eclesiástica isto significa que dissolvida a Igreja por qualquer motivo, até mesmo por cisão ou ‘racha’, todos os membros poderão exigir a restituição dos respectivos dízimos ‘trazidos à Casa do Senhor’, garantindo, ainda, a lei, a atualização dos valores”. 63

1.9.3.7.

As organizações religiosas e a Lei n.º 13.019/2014

Como cediço, a Lei n.º 13.019/2014, com redação dada pela Lei n.º 13.204/2015, estabeleceu normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação. A referida lei nas alíneas “a”, “b” e “c”, do inciso I do artigo 2.º64 trouxe três entes jurídicos privados como capazes de firmar parcerias com a administração pública. São eles: as entidades privadas sem fins lucrativos, as cooperativas sociais e as organizações religiosas. A lei facultou a toda organização religiosa que se dedique a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social, destinada a fins exclusivamente religiosos a possibilidade de firmar, com o poder público, parcerias em termos de fomento e de colaboração. O que naturalmente faz parte da essência, do âmago da atuação de uma organização religiosa, que faz da sua crença religiosa, dos dogmas que constituem seu culto e de sua fé um fundamento e uma razão para que pratique, desenvolva e preste atividades no âmbito social e educativo.

E é o que realmente é feito por elas com atendimento a idosos, moradores de rua, manutenção de centros de reabilitação de dependentes químicos, abrigos, creches, escolas, hospitais e tantos outros estabelecimentos onde realizam projetos e atividades de interesse público. Destaca-se, também que não se aplicam às organizações religiosas quando da celebração do termo de colaboração ou termo de fomento, as exigências contidas nos incisos I e III do art. 33 da Lei n.º 13.019/2014. Vale registrar que esse artigo trata dos requisitos que devem ser observados por uma OSC na celebração dos termos. “A primeira exigência visa manter coerência entre os objetivos sociais da OSC e os escopos básicos da Lei n.º 13.019/2014, garantindo que as atividades dessas instituições visem resultados de cunho público e benéficos para a sociedade. A segunda busca manter um sistema hígido de entidades que atendam de forma conjunta à concretização da lei e às suas finalidades de interesse social, criando mecanismos de transferência patrimonial entre as OSCs, caso alguma delas venha a ser dissolvida. Em regra, caso ocorra a extinção de uma OSC, seu patrimônio líquido, ou seja, os bens que sobrarem com valor econômico deverão ser transferidos para outra OSC. Todavia, a própria lei apresenta duas exceções a essas regras, dispensando o atendimento ao disposto nos incs. I e III para as organizações religiosas e para as cooperativas. Portanto, se a OSC for uma igreja, templo ou outro ente religioso, ou uma cooperativa, não haverá necessidade de previsões expressas no estatuto social prescrevendo objetivos determinados ou destinação específica de patrimônio em caso de dissolução”.65 1.10.EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada 1.10.1. Natureza jurídica e previsão normativa A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI foi instituída pela Lei n.º 12.441, de 11.07.2011, que entrou em vigor no dia 08.01.2012. A referida lei acrescentou a EIRELI ao rol das pessoas jurídicas de direito privado, estampando-a no inc. VI do art. 44 do Código Civil, e fez inserir no Livro II do Direito de Empresa da Parte Especial o art. 980-A, que trata de sua forma de

constituição – por uma única pessoa –, que será titular do capital social – que, devidamente integralizado, não será inferior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no País. Trata-se assim de uma sociedade unipessoal (pessoa jurídica de direito privado) em que apenas uma pessoa é titular da EIRELI. 1.10.2. Características básicas É uma sociedade unipessoal constituída por um titular por prazo indeterminado. Veja-se o teor do art. 980-A do Código Civil: “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei n.º 12.441, de 2011)”. Esse salário mínimo poderá apresentar variações em face da discrepância hoje existente entre salário mínimo de alguns Estados da Federação com relação ao nacional. Tendo como pressuposto a regra geral de que o patrimônio do sócio não se confunde com o da sociedade, na EIRELI, apenas seu patrimônio social, portanto da própria empresa, responderá pelas dívidas. E é claro que essa novel pessoa jurídica também se submete aos ditames da desconsideração da personalidade jurídica dispostos no art. 50 do Código Civil. 1.10.3. Nome empresarial66 Importante destacar que o “parágrafo primeiro do art. 980-A estabelece que o nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão ‘EIRELI’ após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. O nome empresarial das sociedades está regulado no Código Civil em seus arts. 1.155 a 1.168. Na firma individual, a EIRELI operará utilizando o nome de seu único sócio, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade, por exemplo, ‘Leonardo Pessoa EIRELI’. Na denominação, a EIRELI operará utilizando uma expressão linguística que deve designar o objeto da empresa, por exemplo, ‘Consultax EIRELI’”.

1.10.4. Vedação de participação societária em outra EIRELI O § 2.º do art. 980-A estabelece que a pessoa natural (física) que constituir a EIRELI somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. Essa vedação é importante para evitar a evasão fiscal que poderia ser manejada por pessoas físicas que, visando a redução da carga tributária, constituiriam diversas EIRELIs ou, até mesmo, extinguiriam suas sociedades atuais para transformarem em EIRELIs, com o único propósito de redução da carga tributária. 1.10.5. Transformação de outras espécies societárias em EIRELI O § 3.º do art. 980-A determina que a EIRELI também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. Esse dispositivo está em sintonia com o disposto no art. 1.033 e com os arts. 1.113 a 1.115 do Código Civil. É a possibilidade de constituir uma sociedade unipessoal de forma derivada. 1.10.6. Possibilidade da EIRELI e os direitos autorais do único sócio O § 5.º do art. 980-A estabelece que poderá ser atribuída à EIRELI constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. Esse dispositivo certamente será muito utilizado por todos aqueles profissionais que desejarem reduzir a carga tributária incidente sobre a remuneração decorrente da cessão de direitos autorais. Hoje esses profissionais são obrigados a receber suas remunerações como pessoas físicas, com uma tributação bem elevada ou a constituir pessoas jurídicas, necessariamente com outros sócios. A partir da EIRELI, eles poderão formar isoladamente pessoas jurídicas para receberem suas remunerações”. 1.10.7. Da constituição da EIRELI e da participação de pessoas jurídicas

O Código Civil, na redação do novel art. 980-A, não especifica que tipo de pessoas, se físicas ou jurídicas, poderão constituir uma EIRELI. Vale ressaltar dois aspectos: o primeiro que no âmbito do direito comparado (Espanha) são permitidas ambas as pessoas. O segundo que no curso do processo legislativo, apesar de o caput ser omisso, o § 2.º e o vetado § 4.º do art. 980-A do Código Civil fazem menção apenas às pessoas naturais como sócias de EIRELI. A redação original do texto docaput do dispositivo (originalmente art. 985-A), inserida no PL n.º 4605/2009, da Câmara dos Deputados, previa que “a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por um único sócio, pessoa natural (...)”, mas posteriormente foi alterada, sem justificativa expressa para a exclusão dessa última expressão. Portanto, a proposta legislativa visava beneficiar apenas as pessoas naturais, mencionadas no § 2.º do art. 980-A, tendo em vista o veto ao § 4.º e a mudança injustificada da redação do caput durante a tramitação no Congresso Nacional. No âmbito do Departamento de Registros Empresariais (DREI), órgão do Ministério da Economia, foi regulamentada a questão em sua Instrução Normativa n.º 38/2017. Essa IN institui o Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, que deve ser observado pelas Juntas Comerciais na prática de atos de registro neles regulados. 1.10.8. Regime tributário Por fim, ressalte-se que a EIRELI, como uma espécie de empresa (empresa individual ou sociedade empresária, dependendo da concepção adotada e seu sócio único), também pode se beneficiar do SIMPLES, regime tributário das microempresas (ME) e das empresas de pequeno porte (EPP), desde que se enquadre como uma delas. Não se trata de modalidades de sociedades empresárias, mas sim de classificação para fins tributários.67 1.11.Corporação O termo corporação, no campo jurídico, pode ser conceituado no âmbito do

Direito Civil como associação, ou seja, uma entidade que associa pessoas, submetidas ou regidas pelas normas estatutárias e ligadas por um mesmo interesse para obtenção de uma determinada finalidade lícita. É uma agremiação que pode também ser pública e que, em virtude do vínculo que une seus integrantes, constitui um corpo único. Recorda-se de que, com esse caráter, surgiram na Idade Média as corporações de ofício (exemplares organizações de trabalho). Atualmente podemos exemplificar com as ordens profissionais, como a Ordem dos Advogados do Brasil, entre as instituições que apresentam características de verdadeira corporação pública. 1.12.Confederações e Federações As confederações e as federações são pessoas jurídicas de direito privado que se revestem sob a forma de associação. A peculiaridade que diferencia essas formas especiais de associação das outras pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos é o fato de serem compostas exclusivamente por meio da reunião de pessoas jurídicas. Essas entidades têm uma presença mais marcante no ramo do direito trabalhista, em que possuem toda uma regulamentação própria. Já no âmbito do direito civil, não existe norma específica que as regulamente. 1.12.1. Posição no âmbito do direito civil Como já dito inicialmente, as confederações e as federações nada mais são do que formas especiais de associação, constituídas exclusivamente por pessoas jurídicas que podem ser associações ou fundações. Para o culto Ministro Carlos Britto, são pessoas coletivas que agregam suas vontades para compor uma terceira pessoa jurídica. Pessoa jurídica de pessoas jurídicas privadas, então, ou associação de associações particulares, empenhadas no alcance de fins não coibidos pela Ordem Jurídica.68 Sabidamente, a criação, o funcionamento e a dissolução ou extinção, respectivamente, das associações ou fundações, têm sua disciplina expressa nos ditames do Código Civil.

Da mesma forma, a criação, o funcionamento e a dissolução de uma federação ou confederação dão-se nos exatos moldes da forma preconizada para a associação constante dos arts. 40 a 61 daquele Código. As federações e as confederações devem ser criadas com o objetivo de promover o desenvolvimento e a cooperação das pessoas jurídicas que as compõem. Saliente--se que não dispõe a lei sobre um número mínimo de pessoas jurídicas que devem integrar uma federação ou confederação. Sendo certo que a federação69 engloba como suas integrantes as associações e/ ou fundações que apresentem finalidades ou objetivos comuns e consentâneos com o trabalho a ser desenvolvido. Já a confederação apresenta como traço distintivo ser entidade de âmbito nacional que reúne o conjunto de federações estaduais que apresentam finalidades similares, ficando todas as federações na condição de integrantes da nova pessoa jurídica. Registre-se, por oportuno, que tem sido comum, nos últimos anos, a criação de federação reunindo associações privadas. Podemos citar como exemplo de uma federação de associações, a Federação das Associações de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAES). Quanto às confederações, são muitas as existentes. Há inclusive, no âmbito do terceiro setor, uma denominada de Confederação Brasileira de Fundações – CEBRAF,70 entidade que congrega, em âmbito nacional, as federações e associações de fundações estaduais privadas.71 Tanto as federações como as confederações, na qualidade de “associação de associações de classe” de âmbito nacional, estão legitimadas à propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade (CF, art. 103, inc. IX). Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, alterando a sua jurisprudência por ocasião do exame do Agravo Regimental na ADI n.º 3153-8/DF. Nessa ocasião, o douto Ministro Pertence, ao proferir seu voto, assentiu a possibilidade de que a “associação de associações”, i.e., as federações e as confederações sejam reconhecidas como entidades de classe de âmbito nacional e,

portanto, estejam legitimadas para, na qualidade de entidade de classe de âmbito nacional, na forma do inc. IX do art. 103 da Constituição Federal, ter legitimidade para propor ADI. Para ele: [...] A entidade é de classe, da classe reunida nas associações estaduais que lhe são filiadas. O seu objetivo é a defesa da mesma categoria social. E o fato de uma determinada categoria se reunir, por mimetismo com a organização federativa do País, em associações correspondentes a cada Estado, e essas associações se reunirem para, por meio de uma entidade nacional, perseguir o mesmo objetivo institucional de defesa de classe, a meu ver, não descaracteriza a entidade de grau superior como o que ela realmente é: uma entidade de classe. No âmbito sindical, isso é indiscutível. As entidades legitimadas à ação direta são as confederações, que, por definição, não têm como associados pessoas físicas, mas, sim, associações delas. Não vejo, então, no âmbito das associações civis comuns não sindicais, como fazer a distinção.

1.12.2. Posição no âmbito do direito do trabalho No âmbito do direito laboral, a criação e o funcionamento das federações e das confederações são regulados nos arts. 533 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, sendo chamadas de associações sindicais de grau superior. É facultado aos sindicatos, quando em número não inferior a cinco, desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, organizar-se em federação (art. 534). As federações serão constituídas por Unidades da Federação e para que possam atuar legalmente precisam ser reconhecidas72 pelo Ministério do Trabalho, a quem é encaminhado o pedido de reconhecimento acompanhado de exemplares dos respectivos estatutos e das cópias autenticadas das atas da assembleia de cada sindicato ou federação que autorizar a filiação. As confederações organizam-se com o mínimo de três federações, têm sua sede na capital da República, e detêm legitimidade ativa para propor ação direta de inconstitucionalidade ex vi do inc. IX do art. 103 da CF.73 Essas pessoas jurídicas mantêm-se por intermédio da contribuição sindical, que tem a seguinte distribuição: a) cinco por cento para a confederação correspondente; b) quinze por cento para a federação; c) sessenta por cento para o sindicato respectivo; e d) vinte por cento para a conta especial, emprego e salário (art. 589).

1.13.Consórcio O Consórcio constitui um contrato associativo sem personalidade jurídica. Está previsto no art. 278 da Lei das Sociedades por Ações (Lei n.º 6.404/1976) e é a forma pela qual diversas empresas podem se associar mutuamente para assumir um determinado empreendimento ou ainda atividades e encargos que isoladamente não teriam força econômica, técnica ou financeira para executar. O consórcio é constituído por meio de contrato, que deverá ser aprovado pelo órgão da sociedade que tiver competência para autorizar a alienação dos bens do ativo imobilizado e do qual deverão constar os seguintes elementos: (i) designação do consórcio, se houver; (ii) seu objeto; (iii) duração, endereço e foro; (iv) definição das obrigações e responsabilidades de cada uma das consorciadas; (v) normas sobre o recebimento de receitas; (vi) normas sobre administração, contabilização e representação; (vii) forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum; e (viii) contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.74 Do consórcio podem participar fundações de direito privado, desde que o fim específico do consórcio seja compatível com os fins gerais de cada um dos consorciados e, especificamente, com as finalidades da fundação. O contrato do qual decorrerá o consórcio deverá, antes de ser levado a registro, ser autorizado pelo Curador de Fundação do local da sede da fundação participante do consórcio. 1.14.Consórcios públicos A gestão consorciada de serviços públicos pelos entes da Federação Brasileira ressentia de norma que regulamentasse a matéria. Contudo, tal empecilho deixou de existir com o advento da Lei Federal n.º 11.107, de 06.04.2005. A referida lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum.75 A lei em comento teve como fim regulamentar a previsão constitucional contida no art. 241, da Constituição Federal de 1988, inserida por meio da Emenda

Constitucional n.º 19/1998. A previsão legal (§ 1.º do art. 1.º) é que o consórcio público deverá ser constituído por meio de pessoa jurídica de direito público (associação pública) ou de pessoa jurídica de direito privado. Em que pese a lei não definir expressamente qual a forma jurídica da pessoa de direito privado, a conclusão lógica a que se chega é que deve ser a forma de associação. Isso porque o art. 15 da lei em comento impõe a seguinte regra “no que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis”. A lei dos consórcios trouxe a figura da associação pública como uma nova forma de pessoa jurídica de direito público interno, alterando o art. 41, inciso IV, do Código Civil Brasileiro. A associação pública será considerada integrante da Administração Indireta de todos os entes da Federação consorciados (art. 6.º, § 1.º). Diante dessa regra, pode-se concluir que a associação pública é uma forma especial de autarquia, já que a Constituição não prevê a associação pública como entidade integrante da administração indireta. Ressalta-se que, recentemente, por força da Lei n.º 13.822, de 3 de maio de 2019, o consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado, observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, à celebração de contratos, à prestação de contas e à admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O consórcio público é constituído por contrato.76 Contudo, antes de firmá-lo, os entes interessados deverão celebrar um protocolo de intenções e publicá-lo em suas respectivas imprensas oficiais. A definição do que seja protocolo de intenções podemos extrair daquela definição prevista no PL n.º 3.884/2004, que originou a lei consorcial. Nele, o protocolo foi definido como o “contrato preliminar que, ratificado, mediante lei pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público”. Conforme expresso nessa definição e também previsto no art. 5.º da lei, a

validade do contrato de consórcio público depende de prévia aprovação, mediante lei, do protocolo de intenções. Existem cláusulas obrigatórias que devem constar do protocolo de intenções (art. 4.º, incisos I a XII, da Lei n.º 11.107/2005). São elas: I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; II – a identificação dos entes da Federação consorciados; III – a indicação da área de atuação do consórcio; IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; V – os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo; VI – as normas de convocação e funcionamento da assembleia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; VII – a previsão de que a assembleia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações; VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; IX – o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público; X – as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio; b) os serviços públicos, objeto da gestão associada, e a área em que serão prestados; c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; d) as condições a que deve obedecer ao contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; e) os critérios técnicos para o cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e XII – o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público.

Outro tópico no consórcio diz respeito ao contrato de programa. Ele está previsto no art. 13 da Lei n.º 11.107/2005, no qual estabelece que:

[...] deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público de âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

As obrigações reguladas por esse instrumento são de natureza operacional. Em que pese a síntese desse trabalho, não se poderia deixar de tecer comentários sobre a figura do contrato de rateio. Trata-se de meio pelo qual os consorciados (entes da Federação) assumem o compromisso de contribuir com recursos para a realização das despesas do consórcio. O contrato de rateio será celebrado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objetos exclusivamente, projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos. Caso algum ente consorciado não cumpra as obrigações assumidas no contrato de rateio, os demais entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o próprio consórcio público, serão partes legítimas para exigir o cumprimento da obrigação. O parágrafo único do art. 9.º da Lei consorcial estabelece que: [...] o consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo, representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.

Esse dispositivo legal unificou o controle externo do consórcio público ao estabelecer que o Tribunal de Contas competente para proceder à fiscalização é aquele competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo que seja o representante legal. Para que fique clara essa regra, vejamos como exemplo um consórcio em que os entes consorciados são o Distrito Federal, o Estado de Goiás, o Estado do Tocantins e o Município de Goiânia, tendo como seu representante legal o

Governador do Distrito Federal. Nesse caso, sua fiscalização será realizada, obrigatoriamente, pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal. Importante é que a União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas. Destaque-se, inclusive, que, recentemente, com o advento da Lei n.º 13.821/2019, para a celebração desses convênios, as exigências legais de regularidade aplicar-se-ão ao próprio consórcio público envolvido, e não aos entes federativos nele consorciados. 1.15.Sindicato: posição legal e natureza jurídica A História demonstra, no passado e no presente, duas grandes tendências na regulamentação da natureza jurídica do sindicato. Nos regimes ditatoriais, a lei tende a transformá-lo em órgão de estreita colaboração com o Estado e, em virtude disso, subordina-o ao poder político e transforma-o em pessoa de direito público. Nos sistemas da mais pura tradição democrática, ao contrário, o sindicato é definido, pelas leis nacionais, como pessoa de direito privado. Na primeira hipótese, o sindicato tende e chega a ser instrumento do Estado ou do partido dominante; na segunda hipótese, resulta do direito de livre associação. Mesmo quando colabora com o Estado, mantém-se a razoável distância de sua influência política. A tendência moderna, nos países ocidentais, dentro dessa perspectiva, como com maestria leciona o Prof. Russomano,77 é definir o sindicato como pessoa jurídica de direito privado. Sindicato é pessoa jurídica de direito privado78 que exerce atribuições de interesse público, em maior ou menor amplitude, consoante a estrutura política do País e segundo o papel mais ou menos saliente que lhe seja atribuído. E, sabidamente, tem função de representação assegurada na alínea “a” do art. 513 da CLT, cabendo-lhe representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses da categoria ou os interesses individuais dos associados

relativos à atividade ou profissão exercida. 1.15.1. Posição constitucional e legal Na Constituição brasileira de 1988, as regras concernentes à organização e à atividade sindical estão previstas no art. 8.º e seus incisos,79 sendo postulado constitucional a livre associação profissional ou sindical, cabendo à entidade a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Mas o que é, afinal, um sindicato em termos constitucionais?80 Simplesmente, um ente privado a quem cabe a defesa dos direitos e interesses de certa “categoria” – operária, patronal ou autônoma –, dentro de determinada área territorial. A existência de um sindicato não esgota a totalidade das possibilidades de representação privada de direitos e interesses de grupos sociais, mesmo que profissionais ou econômicos. E a liberdade sindical? Esta pode ser entendida também como o direito de trabalhadores e empregadores de se organizarem e constituírem livremente as agremiações que desejarem, no número que desejarem, estando livres de qualquer interferência ou intervenção do Estado, dos empregadores ou dos próprios sindicatos uns em relação aos outros, tendo por objetivo a promoção de seus interesses ou dos grupos que irão representar.81 A Constituição dispõe, em outro ponto, que “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente” (art. 5.º, XXI),82 e é de lembrar que ela outorga a todos “plena liberdade de associação para fins lícitos”, o que implica dispensa de prévia autorização do Estado para funcionamento (art. 5.º, XVII e XVIII). Em outras palavras, podem coexistir, ao lado do sindicato, várias associações profissionais, com direito a representar seus próprios associados, só não lhes sendo lícito estender tal faculdade ao conjunto da categoria profissional. Ademais, de acordo com Orlando Gomes:83 Costuma-se denominar de poderes as prerrogativas que a lei atribui aos sindicatos, quando são investidos pelo Poder Público da competência especial, que se chama investidura sindical. Não se

confundem mais com as simples associações profissionais, organismos personificados e que, no domínio socioprofissional, preexistem cronologicamente aos sindicatos. As prerrogativas dos sindicatos decorrem de sua representação dos interesses gerais da profissão, ou dos interesses dos associados.

Interessante salientar, como fez a Min. Eliana Calmon do STJ, que após a edição da EC n.º 45/2004, “as questões relacionadas ao processo eleitoral sindical, ainda que esbarrem na esfera do direito civil, estão afetas à competência da Justiça do Trabalho, pois se trata de matéria que tem reflexo na representação sindical. Todavia verifica--se que eleição realizada no âmbito de associação, pessoa jurídica que não integra a estrutura sindical pátria e não exerce a defesa dos direitos trabalhistas dos associados, não se enquadra na hipótese do art. 114, III, da CF/1988”.84 Os sindicatos, embora isso não esteja consignado expressamente no art. 44 do Código Civil Brasileiro, são pessoas jurídicas de direito privado e seus atos constitutivos (estatutos, no caso) deverão, por força do art. 45 do Código Civil, ser inscritos em um dos registros previstos para as pessoas jurídicas de direito privado, obedecendo a todas as exigências dos arts. 119 e 120 da Lei de Registros Públicos. É necessário também, por força do inciso I do art. 8.º da Constituição Federal, “registro no órgão competente”. Consoante orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal,85 coube, inicialmente, ao Ministério do Trabalho dispor sobre o Registro Sindical, por meio da Instrução Normativa n.º 1, de 17.07.1997, e, posteriormente, por meio da Portaria n.º 186, de 10.04.2008, publicado no DOU de 04.08.2008. Saliento que a jurisprudência do STF, ao interpretar a norma inscrita no art. 8.º, I, da Carta Política – e tendo presentes as várias posições assumidas pelo magistério doutrinário (uma, que sustenta a suficiência do registro da entidade sindical no Registro Civil das Pessoas Jurídicas; outra, que se satisfaz com o registro personificador no Ministério do Trabalho; e a última, que exige o duplo registro: no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para efeito de aquisição da personalidade meramente civil, e no Ministério do Trabalho, para obtenção da personalidade sindical) –, firmou orientação no sentido de que não ofende o texto da Constituição a exigência de registro sindical no Ministério do Trabalho, órgão este que, sem prejuízo de regime diverso passível de instituição pelo legislador comum, ainda continua a ser

o órgão estatal incumbido de atribuição normativa para proceder à efetivação do ato de registro. Ressalto que, além desse entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal de que não ofende o texto constitucional a exigência de registro sindical no Ministério do Trabalho, no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça há entendimento firmado, no seio da Corte Especial da relatoria do Ministro Felix Fischer que: [...] o simples registro no cartório de títulos e documentos ou no cartório civil não é suficiente, per se, para autorizar o funcionamento da entidade sindical, sendo necessário o registro do sindicato no órgão competente com condição legal para a sua existência jurídica e, consequentemente, legitimidade ad causam para ingressar em juízo na defesa de seus filiados. 86

Aponto, no entanto, que, em face dos ditames da Lei n.º 13.460, de 26 de junho de 2017, e do art. 37, VI, da Medida Provisória n.º 870, de 1.º de janeiro de 2019, a atribuição para o registro de entidades sindicais passou a ser do Ministério da Justiça e Segurança Pública. Dessarte, foi editada, em 30 de abril de 2019, a Portaria n.º 501, estabelecendo os procedimentos administrativos para o registro das entidades sindicais. Observo, também, que a Medida Provisória n.º 866/2019 alterou a Lei n.º 13.844, de 18 de junho de 2019, retirando do Ministério da Justiça e Segurança Pública a competência para o registro sindical, e transferiu para o recém-criado Ministério da Economia. Portanto, o registro sindical qualifica-se como ato administrativo essencialmente vinculado, devendo ser praticado pelo Ministro do Trabalho, mediante resolução fundamentada, sempre que, respeitado o postulado da unicidade sindical e observada a exigência de regularidade, autenticidade e representação, a entidade sindical interessada em preencher, integralmente, os requisitos fixados pelo ordenamento positivo e por este considerados como necessários à formação dos organismos sindicais. Ressalto, por fim, que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADI n.º 5.794, assentou a compatibilidade da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) com a Carta Magna e estabeleceu novos paradigmas com relação à

compulsoriedade da contribuição sindical, asseverando, entre outros pontos, que: •

A Constituição consagra como direitos fundamentais as liberdades de associação, de sindicalização e de expressão, consoante o disposto nos arts. 5.º, IV e XVII, e 8.º, caput, tendo o legislador democrático decidido que a contribuição sindical, criada no período autoritário do Estado Novo, tornava nula a liberdade de associar-se a sindicatos.

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O engajamento notório de entidades sindicais em atividades políticas, lançando e apoiando candidatos, conclamando protestos e mantendo estreitos laços com partidos políticos, faz com que a exigência de financiamento por indivíduos a atividades políticas com as quais não concordam, por meio de contribuições compulsórias a sindicatos, configure violação à garantia fundamental da liberdade de expressão, protegida pelo art. 5.º, IV, da Constituição.

•

A Carta Magna não contém qualquer comando impondo a compulsoriedade da contribuição sindical, na medida em que o art. 8.º, IV, da Constituição remete à lei a tarefa de dispor sobre a referida contribuição e o art. 149 da Lei Maior, por sua vez, limita-se a conferir à União o poder de criar contribuições sociais, o que, evidentemente, inclui a prerrogativa de extinguir ou modificar a natureza de contribuições existentes.

•

A supressão do caráter compulsório das contribuições sindicais não vulnera o princípio constitucional da autonomia da organização sindical, previsto no art. 8.º, I, da Carta Magna, nem configura retrocesso social e violação aos direitos básicos de proteção ao trabalhador insculpidos nos arts. 1.º, III e IV, 5.º, XXXV, LV e LXXIV, 6.º e 7.º da Constituição. 87

1.16.Sociedades cooperativas 1.16.1. Origem e evolução legislativa As raízes do cooperativismo são encontradas na mais remota antiguidade. Entre os babilônios, já havia o arrendamento de terras para a exploração comum. Entre os gregos e romanos, existiam sociedades de auxílio mútuo para enterros e seguros. Os primeiros cristãos determinavam aqueles que eram encarregados do aprovisionamento dos gêneros alimentícios destinados ao consumo comunitário. Os próprios monastérios e corporações medievais podem ser considerados formas embrionárias de cooperativas. Foi, entretanto, em plena Revolução Industrial que emergiram as condições socioeconômicas favoráveis ao desenvolvimento desse tipo societário, com a reunião, em Rochdale, na Inglaterra, em 1843/1844, de um grupo de 28 tecelões que, com o propósito de encontrar um meio de melhorar sua situação econômica, fundou um armazém comunitário com as economias de todo um ano, no qual eram vendidos aos

cooperados manteiga, farinha, trigo e aveia. Os Estatutos dos Pioneiros de Rochdale, leciona Maria Cecília Ladeira,88 continham princípios da estrutura e do funcionamento da Cooperativa de Consumo, que depois passaram a constituir os fundamentos da doutrina cooperativista. Esses princípios dizem respeito principalmente: 1)

ao governo da sociedade mediante eleição, em assembleias gerais dos associados;

2)

à livre adesão e demissão dos sócios;

3)

ao direito de um voto por associado;

4)

ao pagamento de juros limitados ao capital;

5)

à distribuição dos ganhos proporcionalmente às compras (movimento), efetuada depois de descontadas as despesas de administração, os juros correspondentes às quotas-partes, a porcentagem de depreciação das mercadorias inventariadas, a quota de reserva para aumento de capital destinado à extensão das operações e a porcentagem à educação;

6)

à recomendação de que as operações devem ser feitas em dinheiro, à vista, para que os cooperados só assumam compromissos dentro de suas possibilidades orçamentárias.

Na história do cooperativismo, o comum foi a criação de tais sociedades antes da criação de um diploma legal que as regesse. Assim foi com a Cooperativa de Rochdale que, fundada em 1844, só passou a existir de direito em 1852, com a edição do primeiro ato legislativo, que regia as relações desse tipo societário na Inglaterra. No Brasil, também primeiro surgiram algumas dessas sociedades, para depois serem contempladas com um diploma legal.89 A primeira lei que fez menção às cooperativas, incluindo-as entre as associações passíveis de serem instaladas no País, foi a Lei n.º 6.137, de 05.01.1907. Atualmente, no plano da legislação comum, as cooperativas têm a sua constituição e operacionalidade disciplinadas pela Lei n.º 5.764, de 16.12.1971,90 e inquestionavelmente são entidades que ajudam sensivelmente no desenvolvimento nacional, sobretudo no plano rural e habitacional, constituindo hoje, nas palavras do mestre Waldírio Bulgarelli,91 “uma ponderável força não só econômica, mas principalmente social, dadas as características da sua doutrina cristã de ajuda mútua e de solidariedade”.

1.16.2. Da natureza jurídica das sociedades cooperativas Consoante proclamam os doutrinadores92 e os magistrados, à luz da legislação atinente, as sociedades cooperativas ostentam natureza jurídica sui generis, caracterizando-se precipuamente por sua finalidade, e pela nítida configuração de sociedade de pessoas, criando um regime jurídico próprio, ao qual não se aplicam, necessariamente, todas as demais normas do Direito Societário, prevalecendo sempre as regras estatutárias e, eventual e subsidiariamente, as normas de direito civil. O ordenamento jurídico brasileiro vigente disciplina as cooperativas como uma espécie de sociedade93 civil que detém características próprias,94 em que assume especial realce o espírito da mutualidade, equivalente à reciprocidade das prestações entre cooperativa e cooperado, em contraposição ao cunho eminentemente empresarial das demais sociedades.95 Para Maria Helena Diniz,96 cooperativa é uma associação sob forma de sociedade – portanto é uma associação –, com número aberto de membros que tem por escopo estimular a poupança, a aquisição de bens e a economia de seus sócios, mediante atividade econômica comum. Segunda esta mesma autora, a cooperativa é uma modalidade especial de sociedade simples (CC, art. 982, parágrafo único) sujeita à inscrição na Junta Comercial (Enunciado n. 69, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal). Valorizando o homem enquanto ser dinâmico, na busca de sua emancipação e dignificação, o cooperativismo, forte em seus valores de fundação, não pode ser confundido com entidade voltada para o caritativismo (caridade como meio de solução de alguns problemas sociais), o que faz com que o interesse de fomento econômico naturalmente assuma, na cooperação, posição de destaque, condicionando a realização dos demais interesses nela envolvidos, muito embora não haja a busca do resultado lucro. Aliás, pode-se afirmar que às entidades cooperativas é permitida a obtenção do que se convencionou denominar “excedente cooperativo”.97 No âmbito constitucional, a Carta Magna de 1988 contemplou as cooperativas no capítulo “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, estabelecendo que “a lei

apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo” (art. 174, § 2.º), para, no capítulo denominado “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, mencionando expressamente as cooperativas, atribuir-lhes liberdade de organização e ausência de intervenção estatal no seu funcionamento. Nesse diapasão, dispõe o inciso XVIII do art. 5.º: “a criação de associações e, na forma da lei, de cooperativas, independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. 1.16.3. Forma de constituição da cooperativa Cooperativas são sociedades de pessoas de natureza civil com forma própria e com o objetivo de prestar serviços aos seus associados, nos termos da Lei n.º 5.764/1971.98 Em assim sendo, constituem-se por meio de uma Assembleia Geral de Associados (pelo menos 20), na qual é lido e aprovado o Estatuto Social que regerá a vida da Sociedade e de seus associados. No ato imediato, devem ser subscritas e integralizadas, nos termos do que dispõe o próprio Estatuto, as quotas-partes do capital social, promovida a eleição dos órgãos de administração e fiscalização, e dada a posse aos eleitos. Os atos constitutivos deverão ser arquivados na Junta Comercial, para que a cooperativa adquira personalidade jurídica e passe a funcionar legalmente. Podem-se associar a uma cooperativa todas as pessoas que, tendo livre disposição de si e de seus bens, adiram aos propósitos da sociedade, pratiquem as atividades próprias do objetivo da cooperativa99 e exerçam tal atividade dentro da área de ação da sociedade. A cooperativa deverá ainda ser administrada por uma Diretoria ou por um Conselho de Administração eleito em Assembleia Geral Ordinária, o mais das vezes para um mandato de, no máximo, quatro anos, conforme determinar o Estatuto, e reeleger 2/3 dos seus membros. Não podem ser eleitos, além dos impedidos por lei, os condenados à pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos. Igualmente os condenados por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato ou contra a economia popular, a fé pública ou a

propriedade. Também são impedidos os parentes entre si até o segundo grau, em linha reta ou colateral. A cooperativa será fiscalizada por um conselho fiscal constituído de três conselheiros efetivos e três suplentes, eleitos também em Assembleia Geral Ordinária, para um mandato de um ano, permitindo-se a reeleição de 1/3 dos seus membros.100 A Assembleia Geral da cooperativa101 é o órgão supremo da sociedade, dentro dos limites da lei e do Estatuto, devendo suas deliberações vincular ausentes e discordantes. Finalmente, a cooperativa se extingue mediante processo de liquidação. Neste caso, a liquidação poderá ser voluntária, quando os seus associados assim o decidirem. Será judicial a liquidação promovida por credores ou cooperados da sociedade.102 Ademais, de acordo com a nova lei de falências, denominada de Lei de Recuperação Judicial (Lei n.º 11.101, de 09.02.2005), as cooperativas de crédito estão expressamente excluídas daquele diploma legal. 1.16.4. Cooperativas sociais A Lei Federal n.º 9.867, de 10 de novembro de 1999, dispôs sobre a criação e o funcionamento de cooperativas sociais. Segundo o art. 1.º daquele diploma legal, as cooperativas sociais serão “(...) constituídas com a finalidade de inserir as pessoas em desvantagem no mercado econômico, por meio do trabalho” e são fundamentadas “no interesse geral da comunidade em promover a pessoa humana e a integração social dos cidadãos”. Apresentam-se entre suas atividades a organização e a gestão de serviços sociossanitários e educativos (art. 1.º, inciso I), e o desenvolvimento de atividades agrícolas, industriais, comerciais e de serviços (inciso II), destinados a deficientes físicos e sensoriais (art. 3.º, inciso I), deficientes psíquicos e mentais dependentes de acompanhamento psiquiátrico permanente e egressos de hospitais psiquiátricos (inciso II), dependentes químicos (inciso III), egressos de prisões (inciso IV),

condenados a penas alternativas à detenção (inciso VI) e “adolescentes em idade adequada ao trabalho e situação familiar difícil do ponto de vista econômico, social ou afetivo” (inciso VII). A natureza jurídica das cooperativas sociais civis é de pessoa jurídica de direto privado e pode ser entendida como modalidade de sociedade civil pela destinação ou atividades que lhe foram, por lei, conferidas. É, pois, difícil caracterizar as cooperativas sociais como cooperativas regidas pela Lei n.º 5.764/1971, já comentadas no item anterior desta obra, uma vez que as tradicionais cooperativas são entidades bem distintas das associações ou das antigas sociedades caritativas, porque, de acordo com o art. 3.º da Lei n.º 5.764/1971, “celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”. Portanto, são evidentes as diferenças entre as duas formas de cooperativa. Podem-se apontar algumas: a primeira é a iniciativa, tendo em vista que: [...] é razoável supor que cooperativas sociais não serão formadas pelas pessoas em desvantagem (termo do tipo ‘politicamente correto’). A lei não esclarece, mas parece ser por cidadão ou órgãos públicos, preocupados com a inserção dos em desvantagem na sociedade e no mercado de trabalho. Já as cooperativas verdadeiras são formadas pelos cooperados, que se reúnem com objetivos específicos e de ordem econômica. O primeiro móvel da cooperativa social é a inserção do em desvantagem, enquanto o da cooperativa é o da melhoria econômica do associado. Nas cooperativas, há uma intenção (animus) de continuidade, de permanência, enquanto na cooperativa social observa-se que a pessoa que não mais estiver em desvantagem (estiver equiparada, presumo) deixará de fazer parte dela. 103

Portanto, é crível que as cooperativas sociais serão regidas pelo Código Civil, arts. 45 e seguintes, não se adequando às normas da Lei n.º 5.764/1971, que rege as cooperativas tradicionais. 1.16.5. Cooperativas de trabalho Adentrou no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da Lei n.º 12.690, de

19.07.2012, regulamentação das cooperativas de trabalho. Referido diploma legal, fruto de sete anos de discussão no Congresso Nacional104, define normas para a organização e o funcionamento das cooperativas de trabalho, sempre em consonância com a Lei das Cooperativas (Lei n.º 5.764/1971) e cria o PRONACOOP – Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho. De acordo com o art. 2.º da referida lei, considera-se cooperativa de trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais como proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho. Destaque foi conferido à autonomia e à autogestão. Princípios agora normatizados da maior importância para o cooperativismo deverão ser obrigatoriamente tratados pelo órgão maior da cooperativa, que é a Assembleia Geral. Assim, caberá à Assembleia Geral fixar regras para o funcionamento da entidade e modo de execução de seus trabalhos que privilegiam a autonomia exercida de forma coletiva e coordenada (§ 1.º do art. 2.º). Da mesma maneira, considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios, por sua vez, decidem na forma da lei sobre o modo de execução dos trabalhos (§ 2.º do art. 2.º). Estabeleceu a novel lei, como de regência, os seguintes princípios e valores: adesão voluntária e livre, gestão democrática, participação econômica dos membros, autonomia e independência, educação, formação e informação, intercooperação, interesse pela comunidade, preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre-iniciativa, não precarizacão do trabalho, respeito às decisões de assembleia, observado o disposto na lei, participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social. Além de excluir do âmbito da Lei as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar, as cooperativas que atuam no setor de

transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho. As cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento. Estabeleceu o referido diploma legal, com clareza meridiana, no seu art. 5.º, caput, que a cooperativa de trabalho “não poderá ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada” (grifei). Em termos de áreas de atuação e número de sócios, essas cooperativas poderão ser constituídas com apenas sete sócios e poderão haver duas categorias: produção e serviço. Nas cooperativas de produção, os sócios devem contribuir com seu trabalho para a produção comum de bens. Os sócios, na cooperativa de serviço, prestam serviços especializados a terceiros, sem que haja relação de emprego. No que tange aos direitos dos sócios, a Lei no seu art. 7.º prescreve, como mínimos (visto que a própria Assembleia Geral da Instituição poderá estabelecer outros, tudo em conformidade com o disposto nos arts. 11 e 12 da Lei) os seguintes: I – retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; II – duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários; III – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; IV – repouso semanal remunerado; V – retirada para o trabalho noturno superior à do diurno; VI – adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; VII – seguro de acidente de trabalho.

Por fim, e de forma nova, é instituído, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho– PRONACOOP, com a finalidade de promover o desenvolvimento e a melhoria do desemprego econômico e social da Cooperativa de Trabalho, cujo objetivo é melhorar o desempenho econômico e social destas cooperativas, apoiando a criação

de linhas de crédito, o acesso ao mercado e também a comercialização da produção (arts. 19 a 24). 1.16.6. Cooperativas de crédito Considerada uma forma clássica do cooperativismo, as cooperativas de crédito surgiram na Alemanha em meados do século XIX, pelas ideias de Schulz e Raiffeisen entres os anos de 1847 e 1849, com o objetivo de amparar os pequenos produtores em diversos países.105 Marco Antonio Henrique Pinheiro, citado por Nerylton Thiago Lopes Pereira, registra que, em 19.09.1912, foi fundada em Porto Alegre uma cooperativa central mista com seção de crédito, a União das Cooperativas Rio-Grandense de Responsabilidade Ltda., sendo, possivelmente, a primeira cooperativa central a operar com crédito no Brasil. E que a primeira federação de cooperativas de crédito do Brasil, Federação dos Bancos Populares e Caixas Rurais do Brasil, foi constituída no início da década de 1920, na cidade do Rio de Janeiro.106 As cooperativas de crédito têm uma particularidade, pois são instituições financeiras e, destarte, podem ser assim conceituadas: Cooperativas de crédito são instituições financeiras constituídas sob a forma de sociedade cooperativa, tendo por objeto a prestação de serviços financeiros aos associados, como concessão de crédito, captação de depósitos à vista e a prazo, cheques, prestação de serviços de cobrança, de custódia, de recebimentos e pagamentos por conta de terceiros sob convênio com instituições financeiras públicas e privadas e de correspondente no País, além de outras operações específicas e atribuições estabelecidas na legislação em vigor. 107

A Lei n.º 4.595/1964 e a Lei Complementar n.º 130/2009 submetem as cooperativas de crédito à legislação e às normas do Sistema Financeiro Nacional – SFN e às competências legais do Conselho Monetário Nacional – CMN e do Banco Central do Brasil. Conforme se verifica na legislação pátria, as cooperativas de crédito são instituições financeiras, subordinando-se às exigências, à fiscalização, aos procedimentos de constituição e ao funcionamento do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil. Em que pesem as cooperativas de crédito serem

instituições financeiras, estas não perdem a natureza jurídica própria de sociedade de pessoas, de cunho econômico, sem fins lucrativos. Assunto da maior importância para as cooperativas de crédito é a tributação das suas aplicações financeiras, ou seja, incidência de COFINS e PIS-faturamento e incidência da Contribuição Social sobre lucro das Pessoas Jurídicas, aplicações estas que devem ser consideradas como típicos atos cooperativos, pois, nas palavras de Nerylton Thiago Lopes Pereira, “visam unicamente preservar os recursos financeiros dos associados, manter sua capacidade econômica e realizar os seus objetivos sociais”.108 1.16.7. O ato cooperativo No direito brasileiro o ato cooperativo109 é definido no art. 79 da Lei n.º 5.764/1971, que dispôs: “Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais”. Flávio Prado, de início, adverte que: [...] pela leitura do art. 79 da Lei 5.764/1971, uma conclusão é evidente: para que se tenha ato cooperativo, é imperioso que o ato seja praticado com o objetivo de cumprir com o objeto social para o qual a cooperativa foi criada; o que implica dizer que, como a cooperativa não tem fins lucrativos, qualquer ato por ela praticado, para que seja considerado como cooperativo, não pode ter o lucro como meta. 110

Importante salientar também que, não obstante o ato cooperativo ter, pela doutrina, duas concepções – a restritiva, que entende que o ato cooperativo é aquele praticado única e exclusivamente entre as cooperativas e os seus associados; e a ampla, que abrange a participação de terceiros (aqui, leia-se do mercado) –, devem estar presentes, em duas das três pontas da operação, uma cooperativa e um associado (ou outra cooperativa). A razão, segundo a conclusão do abalizado trabalho de Flávio Prado, está com a maior parte da doutrina, que interpreta o art. 79 da Lei n.º 5.764/1971 de acordo com a concepção ampla do ato cooperativo. Nesta interpretação prepondera o acertado

entendimento de que: [...] as cooperativas são empresas prestadoras de serviços aos associados, que necessitam do mercado para completar os seus interesses econômicos” e que a expressão “para a consecução dos objetivos sociais”111, “ampara-se na conclusão de que o ato cooperativo deve ser encarado como sendo aquele praticado sem fins lucrativos, visando o cumprimento do seu objeto social, tendo como partes em pelo menos dois polos, a cooperativa e o cooperado, ou outra cooperativa associada.

Saliente-se que a Constituição Federal de 1988 deu ao cooperativismo tratamento privilegiado e estímulo, veja-se a propósito o art. 146, III, “c”, verbis: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...] c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

No entanto, o “adequado tratamento tributário ao ato cooperativo”, referido na alínea “c” do dispositivo constitucional acima transcrito não significa ausência de tributação, como inclusive já se posicionou o Supremo Tribunal Federal.112 Ademais, a matéria encontra-se em regime de repercussão geral por manifestação do Ministro Joaquim Barbosa no RE 672.215-CE, atualmente sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça em julgado proferido em 26 de agosto de 2008, no âmbito da 2ª Turma e tendo como Relatora a eminente Ministra Eliana Calmon, aquela Corte deixou expresso, segundo ementa do RESP n.º 515.710/ SC, que, verbis: [...] 1. Na linha da jurisprudência da Suprema Corte, o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo, a que se refere o art. 146, III, “c”, da Carta Magna e o tratamento constitucional privilegiado a ser concedido ao ato cooperativo não significam ausência de tributação. 2. Apenas os atos cooperativos típicos, assim entendidos aqueles praticados na forma do art. 79 da Lei 5.764/1971, gozam de isenção, retirando-se do alcance isencional os atos cooperativos atípicos ou impróprios (praticados por terceiras pessoas, mesmo em torno do objetivo da cooperativa.

3. Não incidência do PIS e da COFINS sobre os atos cooperativos das cooperativas de crédito, confirmada pelo art. 30 da Lei 11.051, de 29.12.2004, sendo legítima a cobrança quando se tratar de operação realizada com não cooperada.

No corpo do acórdão são extratos do voto os seguintes excertos, litteris: Como se vê, ao conceder isenção às cooperativas, a LC 70/1991 exigia, expressamente, a observância do disposto na legislação específica, que era – e ainda continua sendo – a Lei 5.764/1971, diploma que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e que sempre deu tratamento diferente às diversas operações das cooperativas, discriminando aquelas praticadas com associados das demais, envolvendo não associados. Às operações praticadas com associados, a Lei 5.764/1971 tratou de chamar de atos cooperativos, definindo-os em seu art. 79 como aqueles praticados entre as cooperativas e seus associados, entre os associados e as cooperativas e pelas cooperativas entre si quando associados, desde que, em todas essas modalidades, a intenção fosse a consecução dos objetos sociais. As operações praticadas com não associados, por sua vez, também devem ter como finalidade o atendimento aos objetivos sociais da cooperativa e, apesar disso, possuem expressa previsão de tributação na Lei 5.764/1971, como se observa dos arts. 86, 87 e 111. Contata-se, portanto, que, por força das disposições contidas na Lei 5.764/1971, apenas sobre os atos cooperativos praticados na forma do art. 79, ou seja, com associados, não deve ocorrer a tributação. As demais operações, envolvendo não associados, só podem ser praticadas se tiverem como finalidade o atendimento dos objetos sociais e, apesar disso, devem ser tributadas.

Importante esclarecer, ainda, que, no âmbito das cooperativas singulares, os negócios jurídicos podem ser classificados em: a)

negócios fim (ou negócios internos), que são aqueles diretamente relacionados ao objeto social e realizados entre cooperativa e cooperado – por exemplo, numa cooperativa de produção, o ato de entrega do produto à cooperativa, para venda no mercado, e o posterior repasse desse resultado pela cooperativa ao cooperado; ou, numa cooperativa de consumo, a venda do produto pela cooperativa ao associado e o repasse do preço pelo cooperado à cooperativa;

b)

negócios meio (ou negócios externos), que são aqueles diretamente relacionados ao objeto social, mas realizados entre a cooperativa e terceiros, com vistas a viabilizar o negócio fim – por exemplo, numa cooperativa de produção, a venda do produto no mercado; ou, numa cooperativa de consumo, a compra do produto para posterior venda aos associados;

c)

negócios auxiliares e negócios secundários (ou supérfluos), que são aqueles não diretamente relacionados ao objeto social – como “[...] a locação de um imóvel, a contratação de mão de obra e fornecedores, a compra de material de escritório e de

limpeza”, a venda de parcela do patrimônio, a participação da cooperativa em sociedades não cooperativas; ou aqueles que, conquanto relacionados ao objeto social, são realizadas perante terceiros que estariam aptos a se tornarem cooperativados. 113

1.16.8. A Lei n.º 5.764/1971 e o Código Civil de 2002 (arts. 1.093, 1.094 e 1.095) O Código Civil atual disciplina sociedade cooperativa por meio do capítulo VII no qual se inserem os arts. 1.093, 1.094 e 1.095. O primeiro artigo, de n.º 1.093, dispõe que: “A sociedade cooperativa reger-seá pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial”. Portanto, a partir da vigência do atual Código Civil as cooperativas reger-se-ão pelos arts. 1.094 e 1.095, as demais regras que não estiverem previstas no Código Civil de 2002 ficam ressalvadas, ou seja, ficam conservadas ou mantidas.114 Ficando revogados os artigos da Lei n.º 5.764/1971 que forem incompatíveis com os contidos naqueles dois dispositivos legais. Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa: I – variabilidade, ou dispensa no capital social. A Lei n.º 5.764/1971 exigia que houvesse um capital inicial (dotação inicial) mínimo para a constituição de uma cooperativa ex vi do previsto nos arts. 4.º, II, e 21, III. O atual CC com clareza permite que sejam criadas cooperativas sem capital social. II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo. A Lei n.º 5.764/1971, no seu art. 6.º, I, determina que haja pelo menos 20 (vinte) integrantes na cooperativa, verbis: As sociedades cooperativas são consideradas: I – singulares, as constituídas pelo número mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas, sendo excepcionalmente permitida admissão de pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos: [...]

De acordo com o atual dispositivo do Código Civil e considerando a existência

de uma Diretoria ou Conselho de Administração, que é órgão colegiado que se renova em pelo menos 1/3 (um terço), portanto com pelo menos três integrantes (art. 47), de um Conselho Fiscal com três membros efetivos e três suplentes (art. 56), e do impedimento dos membros dos órgãos de administração e fiscalização (conselho de Administração e Conselho Fiscal) de poderem participar de votações das quais participaram como, por exemplo, da prestação de contas, o número mínimo de associados para a constituição de uma cooperativa seria de 10 pessoas.115 III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar. Em face da natureza e da forma de atuação das cooperativas, faz-se imperioso uma limitação legal da detenção do capital social. Renato Becho assim discorre sobre este ponto: Como as sociedades cooperativas procuram não remunerar o dinheiro, mas sim o trabalho, normalmente há limitação na detenção desse capital social, como uma válvula de garantia, para que a sociedade não fique indiretamente nas mãos de uma pessoa ou de um pequeno grupo, que, não tendo votos suficientes para determinar os rumos do negócio, possam em tese, ameaçar a empresa com sua retirada da sociedade, levando consigo o capital social e quebrando a cooperativa. 116

Resguardada está, portanto, pela norma inserida no art. 24, § 1.º, da Lei n.º 5.764/1971 que já estipula o limite máximo de 1/3 do capital social para um único sócio. IV – intransferibilidade das quotas do capital social a terceiros, estranhos à sociedade, ainda que por herança. O art. 4.º, inc. IV, da Lei n.º 5.764/1971, dispõe: “inacessibilidade das quotas-parte do capital a terceiros, estranhos à sociedade”. Norma que está mantida com o acréscimo da atual, que veda inclusive a possibilidade de transferência das quotas no caso de falecimento do associado. V – quorum para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado. O Código Civil atual segue o princípio estabelecido na Lei n.º 5.764/1971, art.

3.º, VI, deixando assente que o quorum deve se basear no número de associados presentes à reunião, e não no capital social. Vale salientar que, pelo princípio da especificidade e tendo sido o novel Código Civil silente, continua em vigor o art. 42 da Lei n.º 5.764/1971 (com a redação dada pela Lei n.º 6.981/1982), que permite a presença nas assembleias gerais de delegados (que são associados no gozo de seus direitos sociais e que não exerçam cargos eletivos na sociedade), que são escolhidos por grupos seccionais de associados, desde que o número de associados nas cooperativas singulares exceda a 3.000 (três mil) ou se abaixo deste número os filiados residam a mais de 50 km da sede. Importante observar que a manifestação dos delegados deve ser na qualidade do denominado “mandato imperativo”, em que o mandatário se manifesta de acordo com o acordado com os mandantes. VI – direito de cada sócio a um só voto na deliberação, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação. O art. 3.º, inciso V, da Lei n.º 5.764/1971, dispõe da mesma forma, dando a cada sócio, um só voto. VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado. O art. 4.º, inc. VII, da Lei n.º 5.764/1971, estabelecia que o “retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembleia Geral”. O Código Civil altera profundamente este dispositivo deixando expresso que “o retorno das sobras” ou a distribuição de resultados será sempre proporcional às atividades de cada associado retirando qualquer possibilidade da assembleia disciplinar de forma diversa como seria o retorno das sobras líquidas. Quanto à parte final do inc. VII do art. 1.094 – limite de pagamento de juros em razão do capital social integralizado, não há novidade, vez que tal previsão já constava do art. 24, § 3.º da Lei das Cooperativas. VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso

de dissolução da sociedade. Este dispositivo, de forma clara, reitera a indivisibilidade do fundo de reserva já previsto no inc. VIII do art. 4.º da Lei n.º 5.764/1971. E indubitavelmente resguarda, por força do já comentado art. 1.093, a indivisibilidade do Fundo de Assistência Técnica Educacional e Social (FATES), também já previsto no referido inc. VIII da Lei. 5.764/1971.117 Saliente-se, inclusive, que nada veda que aqueles outros fundos que a assembleia geral possa ter criado e estabelecido como indivisíveis, em caso de dissolução da sociedade, possam permanecer intactos. 1.16.9. Da responsabilidade dos sócios Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada. § 1.º É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações. § 2.º É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

O tema era anteriormente tratado no âmbito da Lei n.º 5.764/1971118 (arts. 11, 12, 80 e 89). E no abalizado entendimento de Renato Becho não há “diferença substancial entre o que está no novo Código Civil e o que já constava na Lei das Sociedades Cooperativas”,119 inclusive porque as obrigações dos sócios de cooperativa de responsabilidade limitada não foram alargadas com o atual Código Civil. Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094.

1.16.10.As cooperativas e a Lei n.º 8.666/1993 É notória a existência, nos últimos anos, da participação em processo licitatório120 de cooperativas de profissionais que fornecem “mão de obra” para a administração pública. A participação das cooperativas em licitações públicas tem sido motivo de

posicionamentos distintos.121 Importante, neste caso, perquirir se a participação de cooperativa em certame licitatório fere o princípio constitucional da igualdade dos licitantes (art. 37, XXI), na medida em que podem estas entidades – as cooperativas – contar com alguns benefícios tributários e beneficiários inexistentes para as demais pessoas jurídicas. Ou se o fato de ter estes benefícios não gera desigualdade e sim se coaduna perfeitamente com o preceito constitucional inserido no art. 174, § 2.º, que propugna pelo fomento às cooperativas, ao dispor que “a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo”. A despeito de abalizadas opiniões favoráveis122 à participação de cooperativas em procedimentos licitatórios, inclino-me a manifestar-me na esteira do pensamento do Cons. Moura e Castro do TCMG, no sentido de que: [...] as vantagens decorrentes da redução de custos financeiros e sociais próprios da relação empregado-empregador fazem da cooperativa concorrente privilegiada frente aos outros licitantes, ou que agride o princípio da isonomia, pedra angular da competição. 123

O próprio Tribunal de Contas da União tem examinado esta questão. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no que tange à contratação de cooperativa de mão de obra pelo Poder Público, manifestou-se contrariamente, validando acordo firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia Geral da União, pelo qual a União: [...] se obrigou a não contratar trabalhadores por meio de cooperativas de mão de obra para prestação de serviços ligados às suas atividades fins ou meio, quando o labor, por sua natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, quer em relação ao fornecedor de serviços. 124

1.16.11.As cooperativas e a Lei n.º 13.019/2014 Como cediço, a Lei n.º 13.019/2014 estabeleceu o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em

plano de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação com organizações da sociedade civil. Dentre as organizações da sociedade civil a Lei n.º 13.204/2015 incluiu na Lei n.º 13.019/2014 como autorizadas a firmar as referidas parcerias, as sociedades cooperativas previstas na Lei n.º 9.867, de 10.11.1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. A referida inserção promovida em 14.12.2015, pela Lei n.º 13.204 não só alterou a Lei n.º 13.019/2014 mas também promoveu a reflexão jurídico-doutrinária a respeito da possibilidade da inserção das cooperativas no conceito de Terceiro Setor. Interessante é que em Portugal a participação delas está compreendida em diversos domínios da economia social (vide art. 4.º do novo Código Cooperativo Português (CCoop 2015) e, de acordo com Paulo Modesto, já inclusas em Portugal no conceito de Terceiro Setor, vez que nele “ingressam entidades que prosseguem o interesse público de forma indireta (mutualidades, cooperativas) ou direta (entidades privadas sem fins lucrativos com objetivos de solidariedade social). O critério fundamental adotado para composição do conceito foi o reinvestimento do resultado social na prossecução dos fins de solidariedade inerentes ao perfil de cada entidade, independentemente do fato de esta perseguir resultados econômicos em regime de competição no mercado em favor de seus associados ou do interesse geral”.125 1.16.12.Do sistema cooperativista brasileiro e de seus órgãos de apoio O sistema cooperativista brasileiro tem em seu ápice a Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB), Sociedade civil, de natureza privada, sem fins lucrativos, que tem por missão promover e defender os interesses do setor, incentivar e orientar as sociedades cooperativas, e atuar como órgão técnico-consultivo do governo. Apresenta como principais atribuições a promoção, o fomento e a defesa do

sistema cooperativista, notadamente dos princípios e valores da cooperação. Tem atuação em todos os estados da federação e no Distrito Federal por meio de uma organização das cooperativas de cada Estado e do Distrito Federal126 e pelas sociedades cooperativas. Vinculado à Organização das Cooperativas Brasileiras – OCB, existe o Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP,127 com personalidade jurídica de direito privado, composto por entidades vinculadas ao sistema sindical, tendo como objetivo organizar, administrar e executar em todo o território nacional o ensino de formação profissional, desenvolvimento e promoção social do trabalhador em cooperativa e dos cooperados. Como órgãos de apoio ao sistema cooperativista existem a FRENCOOP – Frente Parlamentar do Cooperativismo e o DENACOOP – Departamento de Cooperativismo e Associativismo Rural do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. O primeiro, FRENCOOP, criado em 1984 e organizado por deputados e senadores no congresso Nacional apresenta como objetivo trabalhar, solidária e coordenadamente, para fomentar e promover o cooperativismo brasileiro divulgando e defendendo a doutrina, a filosofia e prática do cooperativismo em todos os seus ramos e em todos os níveis sociais. O segundo, DENACOOP, criado pelo Decreto n.º 99.621/1990, tem por finalidade promover e fortalecer o associativismo rural e o cooperativismo em geral, influindo nos processos de criação de emprego, de produção de alimentos, de geração e distribuição de renda, e de melhoria da qualidade de vida das comunidades urbanas e rurais. 1.17.Serviços sociais autônomos 1.17.1. Noções preliminares e natureza jurídica São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por lei e mantidas por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais para colaborar com o Poder Público, por meio de exames de atividade caracterizada como serviço de utilidade pública, no campo da assistência ou do ensino a certas categorias sociais em grupos profissionais.

São entidades que, não obstante terem como característica maior colaborar com o Poder Público, não integram a Administração Pública Indireta e podem ter a forma jurídica de associação. 1.17.2. Forma de criação, objetivos e entidades existentes A criação dessas entidades depende da lei autorizadora e sua personalidade jurídica tem início com a inscrição de seu estatuto no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o art. 45 do Código Civil. Os estatutos são delineados em regimentos internos, normalmente aprovados por decreto do Chefe do Executivo. Neles, desenha-se a organização administrativa da entidade, com referência aos objetivos, órgãos diretivos, competências e normas relativas aos recursos e à prestação de contas. Esta entidade, denominada normalmente128 de Serviço Social Autônomo, tem como fins ou objetivos uma atividade de assistência social ou de ensino para certos grupos profissionais ou certa categoria social. Ademais, nas palavras do Ministro Teori Zavascki, constante do voto proferido no RE 789.874/DF,129 “pode-se afirmar que os serviços sociais do Sistema ‘S’, vinculados às entidades patronais de grau superior e patrocinados, basicamente, por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, receberam, tanto da Constituição Federal de 1988, como das legislações que os criaram, inegável autonomia administrativa, limitada, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo Tribunal de Contas, de aplicação dos recursos recebidos”. Inclusive, segundo o Ministro, “as características gerais básicas desses entes autônomos podem ser assim enunciadas: (a) dedicam-se a atividades privadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado; (b) atuam em regime de mera colaboração com o poder público; (c) possuem patrimônio e receita próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu favor; e (d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de

cargos e salários, segundo orientação política própria”. Atualmente, no âmbito federal, há 10 entidades dessa categoria130 e, no âmbito do Distrito Federal, uma.131 O SESI (Serviço Social da Indústria) e o SESC (Serviço Social do Comércio), destinados à assistência social a empregados dos setores industrial e comercial, respectivamente; o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial) e o SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial), destinados à formação profissional e educação para o trabalho, também com vistas, respectivamente, à indústria e ao comércio. O SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas), que se destina à execução de programas de auxílio e orientação a empresas de pequeno porte; o SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural), com o objetivo de organizar, administrar e executar o ensino da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural, o SEST (Serviço Social do Transporte) e o SENAT (Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte), que visam fins idênticos aos acima referidos, dirigidos especificamente aos serviços de transporte, seja à empresa, seja ao trabalhador autônomo. SESCOOP (Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo), com o objetivo de organizar, administrar e executar em todo o território nacional o ensino de formação profissional, desenvolvimento e promoção social do trabalhador em cooperativa e dos cooperados..132 A ANATER (Serviço Social Autônomo denominado Agência Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural), com competência de promover, estimular, coordenar e implementar programas de assistência técnica e extensão rural, visando à inovação tecnológica e à apropriação de conhecimentos científicos de natureza técnica, econômica, ambiental e social. Cabe observar que há quatro entidades, notadamente criadas após a Constituição de 1988, que são denominadas de Serviço Social, mas que apresentam peculiaridades próprias. A primeira é a Associação das Pioneiras Sociais (Serviço Social Autônomo criado pela Lei n.º 8.246/1991), responsável pela prestação de assistência médica qualificada e gratuita à população, mantendo em funcionamento, consolidando e melhorando a resolutividade e eficácia, referenciada Rede SARAH de Hospitais de

Reabilitação.133 A segunda é a APEX (Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportação do Brasil), com o objetivo de promover a execução de políticas de promoção de exportação, em cooperação com o Poder Público, especialmente os que favoreçam empresas de pequeno porte e a geração de empregos.134 E a terceira é a ABDI (Serviço Social Autônomo denominado de Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial), com a finalidade de promover a execução de políticas de desenvolvimento industrial, especialmente as que contribuam para a geração de empregos, em consonância com as políticas de comércio exterior e de ciência e tecnologia.135 E a quarta é a ANATER (Serviço Social Autônomo denominado Agência Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural), com competência de promover, estimular, coordenar e implementar programas de assistência técnica e extensão rural, visando à inovação tecnológica e à apropriação de conhecimentos científicos de natureza técnica, econômica, ambiental e social.136 Diferentemente do que ocorre com os serviços sociais autônomos do Sistema “S”, assevera o Ministro Teori Zavascki que “essas novas entidades (a) tiveram sua criação autorizada por lei e implementada pelo Poder Executivo, não por entidades sindicais; (b) não se destinam a prover prestações sociais ou de formação profissional a determinadas categorias de trabalhadores, mas a atuar na prestação de assistência médica qualificada e na promoção de políticas públicas de desenvolvimento setoriais; (c) são financiadas, majoritariamente, por dotações orçamentárias consignadas no orçamento da própria União (art. 2.º, § 3.º, da Lei 8.246/91, art. 13 da Lei 10.668/03 e art. 17, I, da Lei 11.080/04); (d) estão obrigadas a gerir seus recursos de acordo com os critérios, metas e objetivos estabelecidos em contrato de gestão cujos termos são definidos pelo próprio Poder Executivo; e (e) submetem-se à supervisão do Poder Executivo, quanto à gestão de seus recursos”. 1.17.3. Recursos financeiros: a forma de controle Os recursos destinados a estas “pessoas de cooperação governamental” são oriundos de contribuições parafiscais, recolhidos compulsoriamente pelos contribuintes, que as diversas leis (que criaram os Serviços Sociais) estabelecem

para enfrentar os custos decorrentes de seu funcionamento e para que cumpram fielmente seus objetivos públicos e assistenciais. Esses recursos, assinala o professor Carvalho Filho: [...] não provêm do erário público, sendo normalmente arrecadados pela autarquia previdenciária (o INSS) e repassados diretamente às entidades. Nem por primeiramente (sic) , pela expressa previsão legal das contribuições; além disso, essas contribuições não são facultativas, mas, ao revés, compulsórias, com inegável similitude com os tributos; por fim, esses recursos estão vinculados aos objetivos institucionais definidos na lei, constituindo desvio de finalidade quaisquer dispêndios voltados para fins outros que não aqueles. 137

Os serviços sociais, por serem pessoas jurídicas de direito privado de criação autorizada por lei, bem como pela circunstância de arrecadarem contribuições parafiscais de recolhimento obrigatório, caracterizadas como dinheiro público, submetem-se ao controle do Poder Público, na forma definida em lei, estando vinculados ao órgão estatal138 mais relacionado com sua atividade para fins de controle finalístico e da prestação de contas dos dinheiros e recursos públicos recebidos para sua manutenção. É o Tribunal de Contas órgão competente para fiscalizar a atuação e a aplicação dos recursos públicos, nos termos da Lei n.º 8.443/1992, não cabendo ao Ministério Público exercer controle finalístico sobre suas atividades. De igual forma, é importante esclarecer que os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, do gênero paraestatal, criados por lei, guardam, desde sua origem, o caráter público e podem ser considerados, por si só, como de utilidade pública, independentemente de declaração ou de decreto reconhecendo essa condição. 1.17.4. Da observância pelos serviços sociais dos princípios gerais que norteiam a administração pública: questões afetas à licitação e à admissão de pessoal A natureza própria dos serviços sociais autônomos, como entes de cooperação com o Poder Público ou pessoas de cooperação governamental, com administração e patrimônio próprios, não tem o condão de obrigá-los a atuar como entidades da administração pública direta ou indireta. Mesmo porque não estão inseridos no hall

dos que integram ou pertencem à administração pública (veja-se a propósito o art. 4.º, inc. I e II, do Decreto-Lei n.º 200/1967, com a alteração dada pela Lei n.º 7.596/1976). No entanto, os serviços sociais autônomos, embora não integrantes da administração pública, são destinatários de recursos públicos, e nesta situação devem adotar na execução de suas despesas regulamentos próprios e uniformes, livres do excesso de procedimentos burocráticos, em que sejam preservados, todavia, os princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública. Entre eles, podemos citar os princípios da legalidade – que, aplicado aos serviços sociais autônomos, significa a sujeição às disposições de suas normas internas –, da moralidade, da finalidade, da isonomia, da igualdade e da publicidade. Além desses, poderão ser observados nas licitações os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.139 Verifico, ainda, não haver na Lei n.º 8.666/1993 dispositivo que abranja os serviços sociais, não se podendo assim exigir dessas instituições – que são privadas – a obediência expressa às disposições da Lei de Licitações. Deve-se, sim, admitir a contratação de compras, obras e serviços pelos serviços sociais autônomos, com observância das regras previstas em regulamento próprio, devidamente publicado, que observe os princípios constitucionais,140 que entendo, devam ser aplicados a todas as entidades de direito privado, ou seja, às associações e às fundações que tenham finalidades sociais na forma em que são aplicadas as instituições qualificadas como Oscips, por força do art. 14 c/c o art. 4.º, inc. I, ambos da Lei n.º 9.790/1999. A respeito do tema, o Tribunal de Contas da União determinou, por ocasião do julgamento contido no Acórdão 457/2007 – Segunda Câmara, ocorrido em 29.03.2005, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, que os Serviços Sociais Autônomos que promovam: [...] devida alteração em seus respectivos Regulamentos de Licitações e Contratos, a fim de adequá-los ao princípio constitucional da igualdade, ínsito no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, no que concerne à exigência da comprovação de regularidade fiscal nas licitações efetuadas pelas entidades, exceto nos casos de concurso, leilão e concorrência para a alteração

de bens.

Como também, àquela Corte de Contas determinou ao SESC que: [...] altere o Regulamento de Licitações e Contratos do grupo, de modo a estabelecer a vedação para inexigibilidade de licitação, quando o objeto dos serviços não for de natureza singular e não ficar cabalmente demonstrada a notória especialização (que não é o mesmo que uma simples especialização) do executante dos serviços, seguindo os princípios constitucionais, principalmente os do art. 37, caput, e o disposto no art. 5.º, caput, e 37, inciso XXI, de observância obrigatória por todos os entes que gerenciam recursos públicos e arrecadam ou administram contribuições parafiscais, ainda que detenham autonomia para instituir regulamento próprio de licitação e contratos. 141

Vale ressaltar que, em 20.03.2015, o STF, por decisão liminar do Ministro Gilmar Mendes – MS n.º 33.442, suspendeu a decisão do Tribunal de Contas da União que determinava ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC) a inclusão, em seus editais de licitação, de dispositivos previstos na Lei n.º 8.666/1993, tendo por base o entendimento de que as entidades do chamado “Sistema S” têm natureza privada e não integram a administração pública direta ou indireta, não se aplicando a elas a observância do disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal nem as regras do art. 37 (inciso II) da Constituição. Na oportunidade, inclusive, ressaltou-se que as entidades do “Sistema S” desempenham atividades privadas de interesse coletivo, em regime de colaboração com o Poder Público, e possuem patrimônio e receitas próprios, bem como a prerrogativa de autogestão de seus recursos. Com relação à obrigatoriedade do concurso público para as entidades consideradas como serviços sociais autônomos, entendo, primeiro, que a norma constante do inciso II do art. 37 da Constituição Federal refere-se à Administração Pública, e não são serviços sociais integrantes, como cediço, da Administração Pública direta ou indireta, somente entes paraestatais. No entanto, nem por isso estão desobrigadas a realizar processo seletivo público para admissão de pessoal, conforme previsto em seus normativos internos e em observância aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade, da finalidade, da isonomia, da igualdade e da publicidade.

Destaco que o Supremo Tribunal Federal decidiu por unanimidade que o Serviço Social de Transporte (SEST) não está obrigado a realizar concurso público para a contratação de pessoal. O relator do Recurso Extraordinário (RE) n.º 789.874, Ministro Teori Zavascki, sustentou que as entidades que compõem os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a administração indireta, não estão sujeitas à regra prevista no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, mesmo que desempenhem atividades de interesse público em cooperação com o Estado. No entanto, ressalta o referido Ministro, em seu voto, que “a não obrigatoriedade de submissão das entidades do Sistema ‘S’ aos ditames do art. 37, notadamente ao seu inciso II, da Constituição, não exime essas entidades de manter um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal. Essa exigência constitui requisito de legitimidade da aplicação dos recursos que arrecadam para a manutenção de sua finalidade social. Justamente em virtude disso, cumpre ao Tribunal de Contas da União, no exercício da sua atividade fiscalizatória, exercer controle sobre a manutenção desse padrão de legitimidade, determinando, se for o caso, as providências necessárias para coibir eventuais distorções ou irregularidades”. Saliente-se que o Recurso teve repercussão geral reconhecida e, assim, repercutiu sobre dezenas de processos com o mesmo tema que estavam suspensos. 1.18.Agências reguladoras As agências reguladoras surgiram devido à adoção, pelo Brasil, de uma tendência mundial de redução das atividades estatais, passando para o particular algumas funções que antes eram exclusivamente do Estado. Trata-se de descentralização administrativa. Contudo, o Estado não pode passar para o particular essas funções sem qualquer controle sobre o mesmo. Assim surgem as agências reguladoras que têm como finalidade a regulação e o controle das atividades transferidas ao particular pelo Estado, por meio de concessão, permissão e autorização de serviço público. Ademais, nos últimos tempos ocorreu uma profunda mudança na relação entre o Estado e

sociedade. O ente governamental atuava diretamente sob determinadas áreas consideradas estratégicas, sendo vedado à participação de atores privados em setores considerados relevantes da economia. Estas transformações ocorridas na era do Estado Pós-Social assinalam uma redução da intervenção direta e o incremento de uma nova forma de intervenção indireta, fortalecendo o papel do Estado regulador em detrimento do Estado produtor de bens e serviços, deslocando os interesses do Estado Nação e que passam a se identificar mais com interesses da sociedade. A partir dos anos noventa, período em que foram criadas as agências reguladoras no Brasil, o cenário era de um Estado ineficiente além de mau administrador dos serviços públicos, não possuindo sequer recursos suficientes compatíveis com a necessidade de investimentos. Diante deste cenário, o Brasil seguiu a tendência mundial, perseguindo os passos já trilhados por outras nações como os Estados Unidos, Itália, França, Argentina entre outras. O Estado então deixa de ser protagonista na execução e passa a ser regulador, planejador e fiscalizador dos serviços, como preconiza o artigo 174.º da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 142

As agências reguladoras no âmbito normativo brasileiro integram a administração indireta sob a forma de autarquias especiais, vinculadas ao Ministério que corresponda à respectiva área de atuação. A sua criação deve ser feita por meio de lei específica, conforme exigência contida no art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal de 1988. Estão incluídas, portanto, inc. V do art. 41, como “demais entidades de caráter público criadas por lei”. Em que pese fazer parte da administração indireta e estar vinculada a um Ministério, a agência reguladora tem significativa independência em relação ao Poder Executivo. Essas pessoas jurídicas gozam de independência funcional e financeira que segundo Alexandre de Moraes “é consagrada pela presença dos seguintes preceitos obrigatórios em suas leis de criação: independência financeira; escolha dos instrumentos de regulação; e modo de nomeação de seus dirigentes”.143 A Lei n.º 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, traz regras relativas à composição, nomeação, e perda de mandato dos dirigentes das agências. A direção da agência será exercida em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente, o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (art. 4.º).

O Presidente ou Diretor-Geral ou Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea “f ” do inciso III do art. 52 da Constituição Federal (art. 5.º). O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá prazo fixado na lei de criação de cada Agência (art. 6.º) e eles somente perderão seu mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar (art. 9.º). E, recentemente, com o advento da Lei n.º 13.848, de 25 de junho de 2019, veio a lume nova disposição sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. Ressaltando-se, expressamente, que a natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação, constantes da referida Lei n.º 13.848/2019 e demais leis específicas de cada agência. Percebe-se que a lei susomencionada traz regras garantidoras da independência funcional das agências, especialmente quando impede a demissão ad nutum de seus dirigentes. Ressaltando-se que, em face da necessidade de cumprimento da regra de não coincidência de mandatos, disposta no art. 4.º da Lei n.º 9.986/2000, foram estabelecidas, pela Lei n.º 13.848/2019, regras de transição. Atualmente, existem 11 agências reguladoras,144 sendo a Agência Nacional de Mineração – ANM a mais recente. O regime de pessoal de todas é o da Lei n.º 9.986/2000, sendo necessária a existência de um quadro permanente de funcionários. Quanto ao regime licitatório, as agências reguladoras, por terem natureza jurídica de autarquias, têm que obedecer à

Lei n.º 8.666/1993 (caso da ANATEL) e Lei n.º 9.478 (caso da ANP). Essas leis estipulam para as agências reguladoras as modalidades de consultas e pregão. Ressalte--se que com a Lei n.º 10.520/2002, o pregão deixou de ser modalidade específica das agências reguladoras, podendo ser usada por demais entidades, e o procedimento da consulta é definido pela agência por ser regulamento e pela lei que a criou. 1.19.Das organizações estrangeiras145 destinadas a fins de interesse coletivo e sua autorização para funcionamento no Brasil 1.19.1. Noções iniciais e regime jurídico Assim como as pessoas jurídicas de direito privado, no Brasil, têm no estatuto o instrumento para reger suas relações jurídicas, no campo do Direito Internacional Privado as pessoas jurídicas estrangeiras possuem, do mesmo modo, seu estatuto pessoal. No âmbito do Direito pátrio, o art. 19 da antiga Lei de Introdução ao Código Civil (Lei n.º 3.071, de 1.º.01.1916) já reconhecia às pessoas jurídicas estrangeiras a possibilidade de atuar em território nacional. A atual legislação brasileira reconhece personalidade jurídica às associações, sociedades civis e fundações estrangeiras, desde que estas tenham sido regularmente constituídas, segundo o que dispuser a lei de seu país de origem acerca da criação de pessoas jurídicas. Por consequência, a matéria relativa à formação da personalidade, capacidade jurídica e denominação rege-se por aquelas leis, e não pela lei brasileira. É esta a redação do art. 11 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n.º 4.657, de 04.09.1942), com redação dada pela Lei n.º 12.376, de 2010. Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem. § 1.º Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

1.19.2. Forma de atuação da entidade estrangeira Existem dois modos de uma pessoa jurídica estrangeira necessitar de atuar em nosso país: ou para a prática de um ato isolado, ou para aqui se fixar, mantendo uma sede de seus negócios. As duas situações recebem tratamento diverso. O professor Amilcar de Castro,146 com a clareza que lhe é peculiar, esclarece muito bem o tema: Atualmente, pois, constituída uma sociedade, ou uma fundação, no estrangeiro, quatro podem ser as pretensões de seus dirigentes, no Brasil: a) deslocar a sede para o Brasil, a fim de vir aqui funcionar; b) conservar a sede no estrangeiro e ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimento; c) conservar a sede no estrangeiro e exercer atividade no Brasil, sem manter aqui filial, agência ou estabelecimentos; ou então d) apenas recorrer aos tribunais brasileiros. Nas duas primeiras hipóteses, deverão antes fazer aprovar os atos constitutivos das organizações pelo governo, e ficarão sujeitas às leis brasileiras. Nas duas últimas hipóteses, não há necessidade de qualquer aprovação ou reconhecimento por parte do governo brasileiro; e continuam a obedecer à lei do Estado em que se constituíram, podendo exercer aqui atividade, desde que não seja esta contrária à ordem pública.

Com a autorização, não perde a entidade o seu caráter de estrangeira. Quaisquer prerrogativas conferidas às sociedades nacionais, que foram além do regime comum de direito privado, somente serão extensíveis às sociedades ou fundações estrangeiras autorizadas se houver reciprocidade de tratamento nos seus países de origem para as sociedades ou fundações brasileiras, ressalvados os casos em que a lei brasileira não permitir, expressamente, a concessão da vantagem ou prerrogativa. 1.19.3. Do procedimento para a autorização do governo brasileiro Em observância clara ao § 1.º do art. 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, os atos constitutivos das organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, devem ser aprovados pelo governo brasileiro. Para tanto, necessário se faz o uso de requerimento subscrito pelo presidente, representante legal ou procurador da associação ou fundação, dirigido ao Sr. Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública, no qual, após a devida qualificação, o representante legal da entidade solicita autorização para o seu funcionamento no

território brasileiro. Cabe esclarecer que o Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública, por delegação do Presidente da República, conforme Decreto-Lei n.º 3.441, de 26.04.2000, é atualmente o competente para a decisão e prática de atos de autorização de funcionamento no Brasil de organizações estrangeiras destinadas a fins de interesse coletivo, podendo, inclusive, alterar os estatutos das entidades para adequá-las à legislação brasileira e até cassar autorização para o seu funcionamento. De conformidade com o art. 11 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e os §§ 1.º e 2.º do art. 1.134 do Código Civil de 2002, o requerimento de autorização deve vir acompanhado dos seguintes documentos:147 1.

Inteiro teor do estatuto, ou contrato social, acompanhado de certidão do serviço notarial e de registro no exterior comprovando estar a organização estrangeira constituída conforme a legislação do seu país de origem (incs. I e II do § 1.º do art. 1.134).

2.

Ata da eleição da atual diretoria e demais órgãos de administração, acompanhada de especificações de cargos, durações dos mandatos, qualificação completa, com o nome, nacionalidade, profissão e domicílio de cada um dos administradores (inc. III do § 1.º do art. 1.134).

3.

Ata da deliberação que autoriza o funcionamento da organização estrangeira no Brasil (inc. IV do § 1.º do art. 1.134).

4.

Procuração por instrumento público ou particular, neste último caso acompanhada de reconhecimento da firma do nomeante, designado o representante legal da organização estrangeira no Brasil, que deverá possuir residência fixa no território nacional, conferindo-lhe poderes expressos para aceitar as condições exigidas pela autorização e para tratar de qualquer questão de interesse da organização, resolvendo-a definitivamente, e podendo, para tanto ser demandado administrativo ou judicialmente (inc. I do § 1.º, art. 1.134).

5.

Certidão do serviço notarial e de registro no exterior, que comprove estar a organização estrangeira constituída conforme a legislação do país de origem. A certidão deverá ser apresentada no idioma de origem devidamente legalizada pelo consulado brasileiro. Deverá, ainda, apresentar a tradução juramentada para o português da certidão, já legalizada perante o consulado brasileiro. Original ou cópia autenticada.

6.

Declaração informando se há estrangeiros atuando na entidade no Brasil. (Em caso afirmativo, enviar documentação que demonstre a regularidade dos estrangeiros em território brasileiro.) Original ou cópia autenticada.

7.

Relatório circunstanciado com especificação da(s) área(s) em que pretende atuar no território brasileiro. As áreas de atuação constantes e temporárias devem ser mencionadas. Solicita-se esclarecer se a entidade pretende atuar na Amazônia Legal (Estados do Acre, Amapá,

Amazonas, Pará, Rondônia, Roraima, Mato Grosso, Tocantins, Maranhão). Original ou cópia autenticada. 8.

Relatório circunstanciado com descrição das atividades que pretende desenvolver no território brasileiro, com especificação qualitativa das finalidades e atividades que a entidade desenvolverá. Original ou cópia autenticada.

9.

Último Balanço.

Esses documentos colhidos no estrangeiro deverão ser autenticados, de conformidade com a lei nacional da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução em vernáculo (CC, art. 1.134, § 2.º). Essa tradução para o português deve ser feita por tradutor público juramentado ex vi do art. 18 do Decreto n.º 13.609, de 21.10.1943. Cabe ao Poder Executivo, leia-se Ministério da Justiça, quanto à concessão da referida autorização às organizações estrangeiras, estabelecer, por ato próprio, condições convenientes à defesa dos interesses nacionais para que possa a referida organização instalar-se em território brasileiro (caput, do art. 1.135 do CC). Aceitas as condições apresentadas expedirá o Ministério da Justiça decreto de autorização para seu funcionamento, conforme estabelece a primeira parte do parágrafo único do referido art. 435 do CC. Observe-se que a norma legal (parágrafo único do art. 1.135 do CC) estabelece que do decreto de autorização “constará o montante de capital destinado às operações no país”. Assim, se faz obrigatório que conste do ato autorizativo o valor patrimonial ou da doação com a qual a entidade, no âmbito do território brasileiro, executará suas finalidades estatutárias. Entendo, inclusive, que deve o poder público, leia-se Ministério da Justiça, neste aspecto, estabelecer, em norma própria, a exigência de apresentação além do estatuto (que é da lei, art. 1.134 do CC), documento hábil a comprovar o valor o qual se estabelecerá no Brasil e o valor e as formas de ingresso de receitas que comporão seu patrimônio e servirão para que cumpra sua finalidade e desenvolva suas atividades, exigências estas que também são da lei, pois estão expressamente, repito, previstas no art. 1.135, parágrafo único, do Código Civil.

Certamente o Poder Público, ao estabelecer ou ao elencar o rol de condições a que deverão ser submetidas as organizações estrangeiras, deverá, obrigatoriamente, levar em consideração como a lei bem estabeleceu as “condições convenientes à defesa do interesse nacional”. Assim, é de nosso país e, portanto, de nossas autoridades a obrigação do estabelecimento das condições em defesa ou na prática dos interesses nacionais. Interesses nacionais com relação às finalidades da Organização Estrangeira se incompatíveis com o disposto na Constituição Federal, bem como no ordenamento infraconstitucional, leia-se Código Civil, arts. 44 a 60, e demais disposições constantes em leis específicas, em razão do campo de atuação da Organização Estrangeira ser, por exemplo, ligado à assistência social ao meio ambiente ou proteção dos índios. Autorizado o funcionamento no Brasil, a pessoa jurídica não poderá iniciar sua atividade antes de inscrita no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer (CC, art. 1.136). A inscrição será feita por termo em livro especial para as sociedades estrangeiras, com número de ordem contínuo para todas as sociedades inscritas. Concluídos os trâmites legais, a entidade estrangeira autorizada a funcionar no Brasil ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil (CC, art. 1.137). Por último, e não por isso com menor importância, urge salientar que, em se tratando de fundação, conferiu o Direito brasileiro específico tratamento legislativo a essa pessoa jurídica, atribuindo ao Ministério Público o papel de velar por elas, acompanhando-as e as fiscalizando (art. 66 do Código Civil), cabendo por certo a oitiva, no curso da tramitação, do requerimento do Ministério da Justiça, do representante do Ministério Público competente para autorizar o seu funcionamento e a realização de suas atividades nos Estados-membros e/ou no Distrito Federal, tudo para que possa previamente ter o governo brasileiro a segurança necessária de que a fundação apresenta no seu estatuto, finalidades, órgãos e patrimônio compatíveis e consentâneos com as entidades brasileiras e com a legislação que as rege.

1.19.3.1. Do exame da documentação e do deferimento ou indeferimento do pedido Caso o representante da entidade seja estrangeiro, é necessária a apresentação da Cédula de Identidade de Estrangeiro, a fim de verificar o visto permanente, comprovando que está legalmente apto para o exercício das funções de representação. Os documentos deverão ser autenticados em conformidade com a lei nacional da organização requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução juramentada no Brasil. Caso a documentação que instrua o pedido de autorização esteja incompleta ou haja necessidade de esclarecimento sobre seu conteúdo e sua forma, o Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação – DEJUS solicitará diligências ao representante legal da organização no Brasil, que deverá cumpri-las no prazo de sessenta dias, sujeito a indeferimento e arquivamento do processo, em caso de inobservância. A decisão quanto ao pedido de autorização de funcionamento de filial, agência ou sucursal de OE será publicada no Diário Oficial da União. No caso de indeferimento, poderá ser apresentado, em até quinze dias a partir da publicação do ato, o pedido de reconsideração, que será dirigido à autoridade que proferiu a decisão. No caso de deferimento do pedido, após publicação do ato, o DEJUS enviará cópia da portaria de autorização de funcionamento à organização. A qualquer momento, a organização estrangeira poderá, por meio do seu representante legal, requerer à Divisão de Outorgas, Títulos e Qualificação certidão de inteiro teor de despachos e pareceres que forem necessários à instrução de requerimentos de desarquivamento e pedidos de reconsideração. Na análise do mérito do pedido, serão solicitadas, quando necessárias, manifestações da Divisão de Assistência Consular do Ministério das Relações Exteriores, do Ministério Público e de quaisquer outros órgãos ou entidades públicas que possam fornecer informações relevantes para a análise de conveniência e oportunidade do deferimento do pedido de autorização para funcionamento no Brasil. Não será concedida autorização de funcionamento à organização estrangeira

quando suas atividades puderem comprometer a soberania nacional e o interesse público. E a organização autorizada a funcionar no país ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no território nacional. Deferido o pedido de autorização para funcionamento no Brasil, a organização estrangeira deverá prestar contas anualmente ao Ministério da Justiça até o dia 30 de abril de cada ano, apresentando um relatório circunstanciado dos serviços e atividades que houver realizado no ano anterior, acompanhado de demonstrativo das receitas e despesas realizadas no período. 1.19.4. Entidades proibidas de funcionar no Brasil A regra é que todas as entidades estrangeiras, configuradas juridicamente sob a forma de associação, sociedade civil ou fundação, sejam autorizadas a funcionar no Brasil. Exige-se, é claro, que apresentem em seus atos constitutivos finalidades lícitas, em obediência ao dispositivo constitucional (inciso XVII do art. 5.º). Sabe-se, no entanto, que o Ministério de Justiça não permite o funcionamento de entidades dedicadas ao agenciamento de notícias, à divulgação da notícia, em face do disposto no art. 3.º da Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250/1967), que veda aos estrangeiros a propriedade ou a sociedade em empresas jornalísticas, e art. 222 da própria Constituição Brasileira. Sabe-se também que o Ministério da Justiça não permitia, até junho de 1999, o funcionamento no Brasil de entidades de fomento à adoção de menores, em face da inexistência, até então, de regras mínimas para a adoção internacional no âmbito das Nações Unidas (ONU). Tal situação foi alterada em razão de que o governo brasileiro ratificou a convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional, regularmente aprovada pelo Congresso Nacional. Essa convenção passou a vigorar no Brasil a partir de 1.º.07.1999, por meio do Decreto n.º 3.087, de 21 de junho de 1999.148 1.19.5. Organizações estrangeiras destinadas à intermediação de adoções internacionais de menores

As adoções internacionais devem ser feitas sempre no interesse superior das crianças e adolescentes e com estrito respeito aos seus direitos fundamentais (prevenindo, inclusive, o sequestro, a venda ou o tráfico). Dessarte, na autorização governamental, para que uma organização estrangeira possa atuar na intermediação de adoções internacionais de menores em território nacional, apresentam-se exigências e procedimentos específicos. São exigências que devem as entidades possuir: 1.

ter unicamente finalidades não lucrativas;

2.

ter em seus órgãos de administração e direção, pessoas com idoneidade moral149 e capacidade técnica, formação e experiência profissional específicas na área de adoção internacional;

3.

preservar os direitos e as garantias individuais das crianças e dos adolescentes dados em adoção internacional, observada a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em Matéria de Adoção Internacional (Decreto n.º 3.087, de 21.06.1999), a Convenção sobre os Direitos das Crianças (Decreto n.º 99.710, de 21.10.1990) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069, de 13.07.1990).

1.19.5.1. Peculiaridades do procedimento de autorização O procedimento para que uma entidade estrangeira receba credenciamento para promover a adoção internacional de crianças e adolescentes, de acordo com a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em matéria de adoção internacional (doravante, Convenção de Haia), divide-se basicamente em três fases que ocorrem em instâncias diferentes. A primeira fase é a autorização para o funcionamento no Brasil, que tem como finalidade o reconhecimento da personalidade jurídica à entidade estrangeira, desde que esta tenha sido regularmente constituída, segundo o que dispuser a lei de seu país de origem acerca da criação de pessoas jurídicas. Tal reconhecimento permite praticar no Brasil quaisquer atos, ressalvados aqueles decorrentes de autorização ou permissão dos poderes públicos, já tratado no item 1.18.3 deste capítulo. A segunda fase é o cadastro obrigatório a ser preenchido eletronicamente pelo Sítio da Polícia Federal na internet (), impresso e protocolado na unidade descentralizada da Polícia Federal junto a Delegacia de Polícia de Imigração

– DELEMIG, nas capitais, ou da Delegacia de Polícia Federal, nas demais localidades.150 A terceira fase é o credenciamento da Entidade. No Brasil o credenciamento, previsto pelo art. 12 da Convenção Relativa à Proteção de Crianças e a Cooperação em matéria de adoção internacional que dispõe que “um organismo credenciado em um Estado contratante somente poderá atuar em outro Estado contratante se tiver autorizado pelas autoridades competentes de ambos os Estados”, é regulado pelo art. 2.º, inciso V, do Decreto n.º 3.174/1999. Para a sua concessão, é necessário o requerimento de credenciamento junto à Autoridade Central Administrativa Federal, dirigido ao Secretário de Estado dos Direitos Humanos, nos termos do art. 4.º, da Portaria n.º 14, do Secretário de Estado de Direitos Humanos do Ministério da Justiça, de 27.07.2000, e do Decreto n.º 5.491, de 18.07.2005. 1

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil (parte geral). 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1.

2

As várias teorias podem ser estudadas nas seguintes obras: BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil, § 18; ESPÍNOLA. Sistema do direito civil brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro, 1938. p. 399 e ss.; e, principalmente, no excelente capítulo oitavo do livro de Vicente Ráo. O Direito e a vida dos direitos. 4. ed. Revista dos Tribunais, 1997. v. 2, p. 724 e ss.

3

Pontes de Miranda, em sua clássica obra Tratado de Direito Privado , parte geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. t. 1, p. 284, situa no início do século XIX (1807) o emprego originário da expressão “pessoa jurídica”, atribuindo ao jurista alemão Heise a anterioridade de sua utilização, tendo sua propagação e prestígio ocorrido com a adoção da expressão por Savigny, no Código Civil alemão (Juristischen Personen).

4

ALVES, Alexandre Ferreira de Assunção. A pessoa jurídica e os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 29.

5

Há ainda aqueles, como o Professor Sílvio Rodrigues, que classificam as pessoas jurídicas tendo em vista sua estrutura. Assim, temos aquelas que têm como elemento subjacente o homem, i. e., as que se compõem pela reunião de pessoas, tais como as associações e as sociedades – universitas personarum –, e as que se constituem em torno de patrimônio destinado a um fim, i. e., as fundações – universitas bonorum.

6

Autarquias são organismos administrativos integrantes da Administração indireta, resultantes da descentralização por serviços, investidos de atribuições de natureza pública e dotadas de organização, personalidade jurídica e administração própria (Decreto-Lei n.º 200, de 25.02.1967). São exemplos de autarquia o INSS, o CADE, o IPHAN, o INCRA, a Embratur e a SUFRAMA.

7

A Lei n.º 11.107/2005, de 06.04.2005, apresentou ao ordenamento jurídico brasileiro normas

regulatórias do consórcio público cumprindo determinação da EC n.º 19/1998 que modificou o art. 241 da Constituição Federal. 8

As agências reguladoras mereceram tratamento específico no item 1.18 deste capítulo.

9

É este o entendimento Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 364, compartilhado por Hugo Nigro Mazzili e Wander Garcia.

10

Esta é a conclusão do enunciado n.º 141 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal.

11

O Tribunal de Contas da União, por seu pleno, firmou o entendimento, em 19.11.2003, que o Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não estão obrigados a prestar contas ao referido tribunal, em respeito a coisa julgada decorrente de decisão proferida pelo então Tribunal de Federal de Recursos nos autos do Recurso de Mandado de Segurança n.º 797, julgado em 25.05.1951. Decisão esta que entendeu não ser a OAB uma autarquia. (Acórdão n.º 1765/2003 – Plenário – Ata 46/2003 – Plenário DOU de 28.11.2003). Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do exame liminar da ADIn n.º 1707-1/MT declarou expressamente que o Conselho Federal e o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil são pessoas jurídicas de direito público autárquico (Relator Min. Moreira Alves – Plenário, julgamento em 1.º.07.1998, DJ de 16.10.1998). O próprio STF, ao deferir na ADIn – MC n.º 1.717-6, voltou a caracterizar a OAB com autarquia e não como entidade privada (Relator Min. Sydney Sanches – Plenário, julgamento encerrado em 22.09.1999, DJ de 25.02.2000). Ao final, em 2006, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIn n.º 3.026-4/DF deixou claro que ainda não há pronunciamento definitivo do plenário acerca da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil, mas tão somente pronunciamento em sede de liminar ocorrido na ADIn n.º 1.707-MC/MTm relatado pelo Ministro Moreira Alves. Entenderam agora os ministros a dificuldade de sustentar de modo absoluto pela argumentação expedida pelo Ministro Moreira Alves o caráter autárquico da OAB e sim como exercente de um serviço público independente (Min. Gilmar Mendes), ou uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no Direito Brasileiro (Min. Eros Grau) “entidade corporativa dotada de ofício público, múnus público, que não tem nada a ver com as funções próprias da Administração Pública. (Min. Carlos Britto); uma federação coorporativa (associação de pessoas) e não um serviço público (Min. Ricardo Lewandowski” (Relator Min. Eros Grau – Plenário, julgamento finalizado em 08.06.2006, DJ de 29.09.2006).

12

A legislação pertinente é a Lei n.º 9.649 de 1998, arts. 51 e 52. Exemplo de agência executiva é o Instituto de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial – INMETRO.

13

O Código Civil de 1916 iniciava a enumeração dessas pessoas pelas sociedades e pelas associações. Ambas podiam perseguir fins econômicos, podendo ou não ter fins lucrativos: deviam sempre ter como escopo finalidades pias (caritativas), morais, religiosas, literárias ou filantrópicas, e eram constituídas por um certo número de pessoas que congregadas colocavam, em comum, serviços, atividades ou produtos em prol de uma das finalidades acima descritas. Seguia a lei cível mencionando as fundações que se constituíam pela destinação de um patrimônio para uma determinada finalidade social. Patrimônio este a que a ordem jurídica atribui personalidade jurídica e que é administrado por órgãos distintos. Em um terceiro momento, referia-se o Código Civil às

sociedades mercantis. Essas sociedades tinham como objetivo uma finalidade lucrativa, mediante a prática de atos de natureza comercial, e revestem-se de várias modalidades distintas, quer em razão da responsabilidade pessoal e solidária de seus componentes (sociedade em nome coletivo), ou da limitação dessa responsabilidade a determinado capital, em razão dos valores que seus integrantes aportam ao acervo comum (sociedade por cotas de responsabilidade limitada), ou da comunhão dos esforços individual e intelectual de uns com a participação econômica de outros (sociedade de capital e indústria). 14

A EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, criada pela Lei n.º 12.441, de 11.07.2011, e em vigor desde 08.01.2012, e que trouxe modificações nos arts. 44, 980-A e 1.033, todos do Código Civil, será, pela importância dessa inovação, tratada adiante de forma pormenorizada no item 1.10 deste capítulo.

15

O direito, no entanto, devidamente protege a existência dos entes que ainda não tenham ou não venham a ter seus atos constitutivos devidamente registrados. Existe, assim, a prática de sua existência material das denominadas sociedades de fato que mereçam estudo aprofundado no item 1.1.1 do Capítulo III.

16

Regra que pode ser afastada em caso de desconsideração da personalidade jurídica, que se trata de medida extrema, depende de requisitos específicos e, é claro, de ordem judicial. Vide a propósito o item 1.10 deste capítulo.

17

Neste contrato social, as partes têm liberdade de estipular cláusulas próprias a reger sua relação, mas são obrigadas a mencionar no instrumento do contrato o contido nos incisos I a VIII do art. 997 do CC, além dos aspectos específicos a depender do tipo de sociedade empresarial, sendo que qualquer modificação posterior indicada naqueles incisos depende do consentimento de todos os sócios para sua efetivação (art. 995, caput, 1.ª parte).

18

CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa. p. 32.

19

O Código Civil considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966, caput).

20

Para um exame profundo dos incisos XVI, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI, notadamente com relação à evolução histórica, análise doutrinária e jurisprudência, consulte-se estudo a respeito das referidas normas constitucionais em: MORAES, Alexandre de et al. Constituição comentada. Org. Equipe Forense. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 88-108.

21

A propósito, consulte-se obra do advogado Wendel de Brito Lemos Teixeira ( Associações civis, Belo Horizonte: Del Rey, 2010, 192 p.), Cap. VII, item 7, “Limites à liberdade de Associação”, em que o autor expõe profundo estudo, inclusive apresentando o tema no âmbito do direito estrangeiro, tudo a respaldar que não existe autonomia absoluta das associações, e a obra de Rodrigo Xavier Leonardo (Associações sem fins lucrativos. São Paulo: RT, 2014), Cap. IV, que dispõe sobre “A liberdade de associação no direito constitucional brasileiro”, que traz excelente análise da experiência constitucional brasileira no trato da liberdade de associação como garantia fundamental.

22

VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas: comentários ao RE n.º 201.819. In: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; VALE, André Rufino do

(Org.). A jurisprudência do STF nos 20 anos da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 64. 23

“Apresentação prevista no inciso XXI do art. 5.º da Constituição Federal surge regular quando autorizada a entidade associativa a agir judicial ou extrajudicialmente mediante deliberação em assembleia. Descabe exigir instrumentos de mandatos subscritos pelos associados” (STF, RE n.º 192.305, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 21.05.1999). No mesmo sentido: STF, MS 23.879, DJ de 16.11.2001.

24

O PL n.º 7.160, de 27.08.2002, de autoria do Dep. Ricardo Fiúza, infelizmente arquivado em 31.01.2007, substituiria a expressão “fins não econômicos” por “finalidade não lucrativa”. Com isso seria facultada, por lei, às associações a geração de receita, desde que o resultado da operação não seja apropriado de maneira privada e individual, mas sim aplicado integralmente em seus objetivos. A redação atual, ao referir-se a “fins não econômicos” é imprópria, pois toda e qualquer associação pode exercer ou participar de atividades econômicas. O que deve ser vedado é que essas atividades tenham finalidade lucrativa.

25

Indispensável a leitura do trabalho de J. M. Othon Sidou intitulado Associação e sociedade, no Código Civil e no Direito Comparado, publicado na Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Rio de Janeiro, ano XX, n. 25, p. 75-86, 1.º sem. 2004, quando o autor examina com muita proficiência a diversidade dos conceitos de sociedade e de associação em face do Código Civil e de preceitos de sua constituição, funcionamento com base no Código Civil da Itália, Alemanha, Suíça, Grécia e até do Japão.

26

As entidades de interesse social devem ter como destinatário a sociedade; aí é onde se encontra a sua natureza social.

27

No Distrito Federal, ex vi da Resolução n.º 90, de 14.09.2009, do Conselho Superior do MPDFT, cabe à Promotoria de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social PJFEIS, a fiscalização das fundações e entidades de interesse social. Para uma leitura mais completa consulte nesta obra o Capítulo XIII: Da atuação do Ministério Público no acompanhamento das entidades de Interesse Social e no velamento das Fundações.

28

No âmbito do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, a Promotoria de Fundações e Entidades de Interesse Social e a Câmara de Coordenação e Revisão da Ordem Jurídica Civil do MPDFT, posicionaram-se neste sentido em duas oportunidades. A primeira, da associação de classe, in casu, a Associação Grêmio Recreativo dos Cabos e Soldados da Polícia Militar e dos Bombeiros do Distrito Federal, no ano de 1996, acordando que não há interesse social a ensejar a intervenção da Promotoria de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social nas associações de classe, quando o seu objetivo for a defesa de interesse de uma classe específica. A segunda, em dezembro de 2005, com relação à associação comunitária da Boa Vista – Fercal por se tratar de associação destinada a atender benefícios mútuos aos seus próprios associados, e não necessidades de pessoas indeterminadas, requisito indispensável para caracterizar uma entidade de interesse social a exigir a intervenção do Ministério Público.

29

O papel do Estado no acompanhamento das fundações é fruto da importância que têm esses entes para a sociedade, cabendo ao Ministério Público – instituição competente para defender os interesses da sociedade e os interesses públicos – acompanhá-la em toda a sua vida: do seu registro à sua

extinção. 30

DANTAS, San Thiago. Programa de Direito Civil (parte geral). 2. ed. Rio de Janeiro, 1977. t. 2, p. 215.

31

SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. v. 1, p. 223-224.

32

RIBEIRO, Jair Meurer. A fundação no universo das pessoas jurídicas. Revista ASSEFAZ, ano 2, n. 6, maio/ jun. 1998.

33

Excerto extraído da Nota Pública expedida pelo Conselho Diretivo Nacional da Associação Nacional de Juristas Evangélicos – Anajure, por ocasião do julgamento da ADI n.º 4439 pelo Supremo Tribunal Federal. Anajure é uma entidade associativa atualmente presidida pelo Dr. Uziel Santana e que tem como objetivos institucionais, entre outros, a promoção e a defesa das liberdades civis fundamentais, dos ideais do Estado Democrático de Direito e dos valores do Cristianismo, em especial, a defesa da dignidade da pessoa humana. Disponível em: . Acesso em: 17 jul. 2019.

34

A propósito, consulte-se texto de autoria de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, Hadassah Laís de Sousa Santana e deste autor: A imunidade tributária religiosa no Brasil e seu desenvolvimento jurisprudencial. REPATS, Brasília, v. 3, n.º 1, p. 1-16, jan./jun. 2016.

35

ADIn n.º 4.439/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 27.09.2017.

36

“Carta de Lei – 25 de Março de 1824. Título 1.º – Do Império do Brasil, seu Território, Governo, Dynastia e Religião. Art. 5.º A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior de Templo.” (Grifo nosso) “Art. 103. [...] juro manter a religião Católica Apostólica Romana [...]”.

37

Macham, J. Lloyd. Church and State in Latin America. A History of Politico-Ecclesiastical Relation, University of Carolina Press: Chapel Hill, 1934. p. 309, citado por Carl Joseph Hahn, História do Culto Protestante no Brasil. São Paulo: ASTE, 1989. p. 44.

38

“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, e garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: “V. Ninguém póde ser perseguido por motivo de Religião, uma vez que respeite a do Estado, e não offenda a Moral Pública”.

39

Carl Joseph Hahn, missionário presbiteriano e Doutor em Teologia pela Universidade de Edimburgo, Escócia, em sua obra História do Culto Protestante no Brasil, traz importante registro histórico que revela como foi a organização e o estabelecimento das primeiras Igrejas Luteranas no Sul do Brasil. Carlos H. Hunsche, traz, em sua obra Pastor Heinrich W. Hunsche e os começos da Igreja Evangélica no Sul do Brasil. São Leopoldo: Rotermund, 1981, importante relato de antecedentes históricos referentes ao protestantismo no Rio Grande do Sul, completando com a história da imigração e colonização europeia neste estado, principalmente a alemã.

40

“Art. 1.º É proibido á autoridade federal, assim como á dos Estados Federados, expedir leis, regulamentos, ou actos administrativos, estabelecendo alguma religião, ou vedando-a, e crea

differenças entre os habitantes do paiz, ou nos serviços sustentados á custa do orçamento, por motivo de crenças, ou opiniões philosophicas ou religiosas. Art. 2.º A todas as confissões religiosas pertence por igual a faculdade de exercerem o seu culto, regerem-se segundo a sua fé e não serem contrariadas nos actos particulares ou publicos, que interessem o exercicio deste decreto. Art. 3.º A liberdade aqui instituida abrange não só os individuos nos actos individuaes, sinão tambem as igrejas, associações e institutos em que se acharem agremiados; cabendo a todos o pleno direito de se constituirem e viverem collectivamente, segundo o seu credo e a sua disciplina, sem intervenção do poder público. Art. 4.º Fica extincto o padroado com todas as suas instituições, recursos e prerogativas. Art. 5.º A todas as igrejas e confissões religiosas se reconhece a personalidade juridica, para adquirirem bens e os administrarem, sob os limites postos pelas leis concernentes á propriedade de mão-morta, mantendo-se a cada uma o dominio de seus haveres actuaes, bem como dos seus edificios de culto”. O Decreto n.º 119A tem a vigência restabelecida com o Decreto n.º 4.496, de 04.12.2002, que o excluiu do anexo IV do Dec. 11, de 18.01.1991, que o revogou. (A Integra do Decreto n.º 119A está no Anexo I – legislação). 41

“Art. 72. A constituição assegura a brazileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes § 3.º Todos os individuos e confissões religiosas podem exercer publica e livremente o seu culto, associando--se para esse fim e adquirido bens observadas as disposições do direito comum. § 7.º Nenhum culto ou igreja gozará de subvenção official, nem terá relações de dependencia ou aliança como o Governo da União, ou o dos Estados”.

42

“Art.16. São pessoas jurídicas de direito privado I – as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações”.

43

Constituição de 1988: “Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;”. “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.

44

“Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007”; igual prazo é concedido aos empresários, conforme Lei n.º 11.127, de 29.06.2005, não estando as organizações religiosas sujeitas a este lapso temporal.

45

Trata-se da Lei n.º 10.825, de 22.12.2003, publicada no DOU de 23.12.2003, que definiu as organizações religiosas como pessoa jurídica de direito privado, acrescentando o inc. IV ao art. 44 do Código Civil. Houve também o acréscimo do inciso V, que inseriu expressamente os partidos políticos como pessoa jurídica de direito privado pelas razões e fundamentos explicitados no item 1.2.2 deste capítulo.

46

Estudiosos do Direito no âmbito da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal aprovaram, em 03.11.2004, enunciado de autoria de Gustavo Tepedino e Bruno Lewicki, referente ao art. 44 do Código Civil, que assim expressa: “A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame, pelo Judiciário, da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos”.

47

Veja-se, a propósito, explanação sobre o art. 45 realizada no item 1.4.2 deste Capítulo.

48

São eles: “I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II – o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III – o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV – se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V – se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso”.

49

O direito de anular as decisões, a que se refere este artigo, quando violar a lei ou estatuto, ou for eivado de erro, dolo, simulação ou fraude, decairá em três anos (Leia-se, parágrafo único do art. 48 e anotações do item 2.1.10 do Capítulo III).

50

Essa classificação foi originariamente apresentada pelo advogado Gilberto Garcia, em sua obra O Novo Código Civil e as Igrejas, suplemento, São Paulo: Líder, 2003. p. 18-21, chamando o autor de “sistemas de governos eclesiásticos tradicionais.

51

Estas prescrições externas fazem com que o Presbitério tenha um poder relativo, e haja em alguns casos de conformidade com regras preestabelecidas pelo Concílio-Geral da Igreja, órgão deliberativo máximo da Igreja.

52

A Igreja Evangélica de Confissão Luterana no Brasil (IECLB) é originária da missão da Igreja Evangélica Luterana da Alemanha, que chegou ao Brasil em 1824 com os imigrantes alemães, tendo suas primeiras comunidades nas cidades de Nova Friburgo no Rio de Janeiro e São Leopoldo, no Rio Grande do Sul. Atualmente, nesta última cidade, realiza-se na EST a graduação, pós-graduação em nível de mestrado e doutorado, em Teologia. A IECLB tem sua sede em Porto Alegre – RS e é dirigida por um Pastor--Presidente, atualmente Dra. Silvia Beatrice Genz, pelo 1.º Vice-Presidente, Pastor Odair Airton Braun, e pelo 2.º Vice-Presidente, Pastor Mauro Batista Souza. Maiores informações sobre a IECLB podem ser obtidas pelo Portal Luterano .

53

GARCIA, op. cit., p. 20.

54

Exemplo de organização religiosa presbiterial mista é a Comunidade Evangélica Apostólica Sara Nossa Terra, que tem por primordial finalidade a pregação do Evangelho de Jesus Cristo. Instituição regida por Estatuto e Regimento Interno próprios, é presidida por Bispos Apóstolos e ainda corroborada pelo Colégio de Bispos, composto por 12 membros, incluindo seus Bispos Presidentes. Visando a preservação e administração de seus bens e objetivos, e o controle de todas as demais instituições religiosas a ela subordinadas, com sede em todo o território nacional, a instituição conta com a Federação Nacional Comunidade Evangélica Apostólica Sara Nossa Terra, pessoa jurídica de direito privado, que a ela se subordina e que tem por fim manter sua autonomia patrimonial, financeira e eclesiástica, gerindo, assim, suas organizações religiosas vinculadas.

55

A primeira Igreja Adventista do Sétimo Dia foi estabelecida no Brasil em 1896, em Gaspar Alto (RS), e a primeira escola Adventista no mesmo ano em Curitiba (PR). Atualmente, a Igreja Adventista do Sétimo Dia tem perto de 1,7 milhão de membros no Brasil, é dirigida em âmbito mundial pelo Pastor Ted N. C. Wilson e em âmbito Sul-Americano pelo Pastor Erton Köhler. É mantenedora da Agência humanitária ADRA, que atua na assistência social e em emergências, e de hospitais filantrópicos em São Paulo, Rio de Janeiro, Belém, Manaus, Campo Grande, e clínicas médicas em outras capitais. A igreja é mantenedora da Educação Adventista, rede filantrópica educacional com 495 unidades escolares em todas as unidades da federação e 227 mil alunos no ensino básico e superior matriculados em 2019 (Manual da Igreja Adventista do Sétimo Dia. 22. ed. Tatuí: Casa Publicadora Brasileira, 2016. p. 31. Disponível em: ).

56

Disponível no site oficial do Itamaraty: .

57

Registro que o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Santa Sé, relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil, e afirmando-se a constitucionalidade do ensino religioso confessional como disciplina facultativa dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental. Nas palavras contidas no voto do Ministro Alexandre de Moraes, “não há no tratado internacional objeto da presente impugnação que acabe por impor ou de qualquer forma constranger a essência da liberdade religiosa, expressa na garantia da liberdade e da pluralidade, pois limita-se a prever que o ensino religioso, católico e de outras confissões religiosas, de matrícula facultativa, constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil, em conformidade com a Constituição e as outras leis vigentes, sem qualquer forma de discriminação” (ADI 4.439/DF, j. 27.09.2017).

58

A propósito ver a respeito do tema item 5.2 do Capítulo III.

59

Algumas, poucas, como já eram constituídas como fundação, assim permaneceram. A maioria, no entanto, antes considerada sociedade religiosa na redação do inc. I do art. 16 do CC/1916, passou a ser considerada como associação.

60

A definição de dissolução, suas formas e aspectos estão explanados no item 3 do Capítulo III e podem ser aplicados facultativamente a organizações religiosas, bem como a normas sobre dissolução concernentes a sociedades civis estabelecidas nos arts. 1033 a 1038 do Código Civil.

61

A forma de nomeação do liquidante foi examinada no item 4 do Capítulo III.

62

Com relação à importância do liquidante, consulte os arts. 1102 a 1.109 do Código Civil, tratados no item 4 do Capítulo III.

63

São palavras do advogado Odilon Alexandre Silveira Marques Pereira, p. 92-93, de sua obra O Novo Código Civil e a Igreja – impactos e implicações. Londrina: Instituto Jetro, 2003.

64

Estudo minudente a respeito da Lei n.º 13.019/2014 está contido no Cap. II, item 3.

65

Extraído de texto do Procurador Federal Leopoldo Gomes Muraro, em obra coordenada pela Procuradora Federal Michelle Dinis Mendes. MURARO, Leopoldo Gomes. Termo de colaboração e termo de fomento. In: MENDES, Michelle Dinis (coord.). Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 45-86.

66

Os itens Nome Empresarial, Vedação de participação societária em outra EIRELI, Transformação de outras espécies societárias em EIRELI, Possibilidade da EIRELI e os direitos autorais do único sócio, foram extraídos do excelente trabalho de Leonardo Pessoa denominado “A Lei n.º 12.441/2011: a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI)”, publicado em jul. 2011, disponível em: .

67

Há vedações apenas para o enquadramento na modalidade de microempreendedor individual (MEI), que pode ser empresário individual ou empreendedor no âmbito rural (art. 18-A, § 1.º, da LC n.º 123/2006, com a redação dada pela LC n.º 155/2016). A Lei Complementar n.º 139/2011 modificou o art. 3.º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) para possibilitar expressamente esse enquadramento: “Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n.º 1.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que (...)”.

68

Entendimento extraído do voto proferido no Ag. Reg. na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.153-8– DF, em 12.08.2004, Tribunal Pleno, DJ de 09.09.2005.

69

Registro que a jurisprudência do STF não admite a atuação de Federação, na condição de substituta processual, na defesa direta de filiados a associações ou organizações sindicais filiadas à própria federação demandante (ARE 872.818-AgR, 1.ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 24.04.2017, DJe 048, divulg. 13.03.2017, publicado em 14.03.2017.

70

A Confederação Brasileira de Fundações (CEBRAF) é pessoa jurídica de direto privado, sem fins lucrativos, constituída em sucessão ao Centro Brasileiro de Fundações, que havia sido criado em agosto de 1996. A decisão foi aprovada em Assembleia Geral do Centro Brasileiro de Fundações, em 30.04.1999. Já em abril de 2000, obteve-se o registro dos atos constitutivos da CEBRAF, que congrega as fundações das seguintes unidades da Federação: BA, CE, SP, RS, ES, DF, MS, RJ, GO, MG, PR. Dentre as diversas finalidades, destaca-se o importante papel da CEBRAF de representar as suas filiadas junto aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, nos níveis federal, estadual e municipal. Tal empenho é traduzido no maior entrosamento das federações com os organismos oficiais e autoridades, em uma interação que visa proteger e facilitar o exercício das atividades fundacionais. A referida confederação, no triênio 2016/2019, apresenta como integrantes de sua diretoria - o Presidente: Paulo Haus Martins, Vice-Presidente da Diretoria (Substituto do Diretor Presidente) Dora Silvia Bittencourt Cunha Bueno, Vice-Presidente Administrativo e Financeiro: Gilson Assis Dayrell, VicePresidente: Mariana de Góes Borges, Vice-Presidente: Valcemiro Nossa.

71

A CEBRAF, não obstante congregar fundações de direito privado – que são necessariamente veladas pelo Ministério Público do estado onde atuarem –, tem personalidade jurídica de associação sem fins econômicos e por esta razão detém plena liberdade de atuação e funcionamento, não cabendo, em sede registral, nenhuma manifestação do Ministério Público. Este entendimento foi consagrado na Dúvida Registrária suscitada pelo oficial do 2.º Ofício de Registro Civil e Casamentos, Títulos e

Documentos e Pessoas Jurídicas do Distrito Federal, tendo como interessada a própria CEBRAF, decisão publicada no DJU do dia 17.06.2005. 72

Em face da liberdade de associação consagrada no art. 5.º, XVII e XVIII, da Constituição Federal de 1988, a competência do Ministério do Trabalho restringe-se apenas ao registro, que é um ato vinculado, subordinado apenas à verificação de pressupostos legais, e não de autorização ou de reconhecimento discricionário.

73

Ag. Reg. na ADI 3.153-8-DF, DJ de 09.09.2005, relator para o Acórdão Min. Sepúlveda Pertence. “Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação ativa: ‘entidade de classe de âmbito nacional’: compreensão da ‘associação de associações’ de classe: revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal. 1 – O conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. 2 – É entidade de classe de âmbito nacional – como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) – aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. 3 – Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das ‘associações de associações de classe’, de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade”.

74

Estes elementos foram muito bem identificados pelo advogado Dr. Roberto Quiroga Mosquera – professor da Escola de Administração de Empresas de São Paulo – Fundação Getúlio Vargas.

75

Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira são autores de obra de referência sobre o tema Consórcios públicos: comentários a Lei n.º 11.107/2005, São Paulo: RT, 2006. Interessante também consultar a obra de Pedro Durão, Convênios e consórcios públicos, 3. ed., Curitiba: Juruá, 2012, 320 p.

76

O professor José dos Santos Carvalho Filho, no seu clássico Manual de Direito Administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 214, entende que “a despeito de a lei referir-se, na ementa, a ‘contratação de consórcios públicos’ e consignar, no art. 3.º, que o consórcio se constituirá por contrato, os entes públicos participantes do ajuste estão voltados para as finalidades de interesse comum de todos e, desse modo, situam-se lado a lado na relação jurídica. Embora tenham direitos e obrigações, não estão em posições opostas, conforme se verifica nos verdadeiros contratos, mas sim em posições colaterais, em que todos buscam atingir objetivos comuns. Semelhante negócio jurídico, por conseguinte, melhor se enquadra na categoria do convênio, tendo como especificidade o fato de se apresentar com a forma de pessoa jurídica, o que não acontece com o convênio stricto sensu. À guisa desse exemplo, se uma pessoa pública ajusta a prestação de um serviço de vigilância, por exemplo, celebra efetivo contrato, mas, no caso de associar-se a outra pessoa pública para alcançar objetivos próprios (v.g., o abastecimento de água), celebrará convênio, ou no caso em foco, consórcio público, modalidade daquele, em que também está presente o caráter associativo dos pactuantes”.

77

Mozart Victor Russomano, em artigo publicado no livro Relações coletivas de trabalho: estudos em homenagem ao ministro Arnaldo Süssekind. São Paulo: LTr, 1989, faz preciosa síntese da natureza

jurídica do sindicato, referenciando em particular autores alemães e italianos. 78

Opinião firme de Antônio Lamarca (Curso expositivo de Direito do Trabalho, São Paulo. p. 268-272,) e de Süssekind, Maranhão e Vianna (Instituições de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro, 1971. v. 2, p. 300), para os quais, “embora dependendo de reconhecimento ou autorização para funcionar no Brasil, não é criado pelo Estado, nem tutelado por ele, vivendo vida própria”.

79

“Art. 8.º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer”.

80

Pergunta feita e respondida pelo Juiz e Professor da Universidade de São Paulo, Dr. Roberto A. O. Santos, em artigo publicado no livro Relações coletivas de trabalho. Estudos em homenagem ao Ministro Arnaldo Süssekind. São Paulo: LTr, 1989, intitulado “A autonomia sindical na Constituição Brasileira de 1988”, p. 290.

81

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 702.

82

Oportuno salientar que de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal “sindicato possui legitimidade para, na qualidade de substituto processual impetrar mandado de segurança coletivo para a defesa de direitos subjetivos de parcela de seus associados, ainda que tais direitos não estejam afetos necessariamente à totalidade dos integrantes da categoria”. RE 284.993/ES, relatora Ministra Ellen Gracie, 15.02.2005.

83

GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 537-538.

84

Excerto da ementa do C.Comp. n.º 53.900-PR da Relatoria da Min. Eliana Calmon que foi julgado em 14.03.2007.

85

O STF, ao interpretar a norma inscrita no art. 8.º, item I, da Constituição Federal, firmou orientação no sentido de que o registro sindical no Ministério do Trabalho constitui “ato vinculado, subordinado apenas à verificação de pressupostos legais, e não de autorização ou de reconhecimento discricionários” (MI-144/SP, Tribunal Pleno, ADI – Medida Cautelar – 1.121/RS) e que o registro sindical é ato meramente cadastral, para o fim de tornar pública a existência da entidade e servir

como fonte unificada de dados a que os interessados poderão recorrer como elemento documental para dirimir suas controvérsias, por si mesmas ou junto ao Poder Judiciário (RE 35875-2/SP, MS 1045-DF, Relator Min. Sepúlveda Pertence), em sessão plenária de 24.09.03 foi aprovada a Súmula 677: “Até que a lei venha a dispor a respeito, incube ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unidade”. 86

EREsp n.º 510.323/SC, Corte Especial, de 15.12.2005, pertencente ao AgRg no RE n.º 849.353/MG, Rel. Min. Félix Fischer de 07.11.2006.

87

Excertos da ementa da ADI n.º 5.794, Tribunal Pleno, Red. desig. Min. Luiz Fux, DJE 23.04.2019.

88

ALMEIDA, Maria Cecília Ladeira de. Sociedades cooperativas. Revista de Direito Civil, p. 167, abr./jun. 1991.

89

Maria Cecília, em pesquisa realizada, aponta que no início do século surgiram no Rio Grande do Sul as primeiras cooperativas fundadas pelo Pe. Teodoro Amstad. Entretanto, tinham seu ato constitutivo redigido em alemão, o que as tornava incapazes de alcançar a personalidade jurídica. Existiram, assim, por muitos anos como sociedade de fato. E nem por isso deixaram de cumprir os objetivos a que se propuseram.

90

A Lei n.º 5.764, de 16.12.1971, “define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas e dá outras providências. Esta norma foi alterada pela Lei n.º 11.076, de 30.12.2004 (artigo 47, que deu nova redação ao caput, do artigo 82, da Lei modificada que versa sobre a venda em comum pela cooperativa) e pela Medida Provisória n.º 2.168-40, de 24.08.2001 (art. 13, deu nova redação ao artigo 88, da Lei 5.764/1971, que passa a permitir a participação de cooperativas em sociedades não cooperativas para melhor atendimento dos próprios objetivos e de outros de caráter acessório ou complementar)”. A seu turno, o atual Código Civil dispõe sobre as sociedades cooperativas em seus arts. 1.093 a 1.096, dispondo sobre suas características, responsabilidade dos cooperados e outros pontos igualmente relevantes. No tema previdenciário, a Lei n.º 10.666/2003 dispõe sobre a obrigatoriedade de a cooperativa descontar a contribuição do cooperado para o INSS.

91

BULGARELLI, Waldírio. As sociedades cooperativas e a sua disciplina jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 147.

92

A lição é do Professor Arnoldo Wald, em seu parecer Da natureza e do regime jurídico das cooperativas e do sócio demitido ou que se retira da sociedade, RT v. 711, p. 63, jan. 1995.

93

O art. 4.º da Lei n.º 5.764/1971 diz que “[...] as sociedades cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil e não sujeitas à falência [...]”. Atualmente a própria Lei de Recuperação Judicial (Lei n.º 11.101, de 09.02.2005, no seu art. 2.º, estabelece que ela não é aplicável à cooperativa de crédito.

94

Para Pontes de Miranda, “a sociedade cooperativa é sociedade em que a pessoa do sócio passa à frente do elemento econômico e as consequências da pessoalidade da participação são profundas, a ponto de torná-la espécie de sociedade” (Tratado de direito privado , 49/429. Rio: Borsoi, 1965. § 5.247, 1).

95

WALD, Arnoldo. Op. cit., p. 64.

96

DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 696.

97

A assertiva realizada com base nos ensinamentos de Rui Namorado na obra Introdução ao Direito Cooperativo: Coimbra: Livraria Almedina, 2000. p. 274 é de Bruno Augusto Prenholato, advogado em Brasília e mestre pela Universidade Católica de Brasília, que realizou trabalho denominado Cooperativas – economia solidária e o tratamento diferenciado conferido pela Constituição Federal, publicado na obra Terceiro Setor e Tributação. Brasília: Fortium, 2006. p. 76-86.

98

Importante análise da Lei e do tema Sociedades Cooperativas é dada por Francisco de Assis Alves e Imaculada Abenante Milani em obra editada por Juarez de Oliveira intitulada Sociedades Cooperativas: Regime jurídico e procedimentos legais para constituição e funcionamento.

99

As cooperativas são classificadas, pela Organização das Cooperativas Brasileiras, nos seguintes segmentos: Trabalho: cooperativas de profissionais que prestam serviços a terceiros (excluídas as áreas de atuação específica, como a dos médicos, enquadrados no setor de saúde, e a dos professores, classificados na seção educacional); Agropecuário: cooperativas relativas a qualquer cultura ou a qualquer criação rural; Consumo: cooperativas de abastecimento; Crédito: cooperativas de crédito rural e urbano; Educacional: cooperativas de alunos de escola agrícola e cooperativas de pais de alunos; Especial: cooperativas de pessoas relativamente incapazes ou de menores de idade, portanto, não plenamente autogestionadas, necessitando de um tutor para seu funcionamento; Habitacional: cooperativas de construção, manutenção e administração de conjuntos habitacionais; Mineral: cooperativas de mineradores; Produção: cooperativas nas quais os meios de produção, explorados pelo quadro social, pertencem à cooperativa e os cooperantes formam o seu quadro diretivo, técnico e funcional; Saúde: cooperativas de médicos, odontólogos, psicólogos e atividades afins; Serviço: cooperativas que têm como objetivo primordial prestar coletivamente um serviço do qual o quadro social necessite; Outras: cooperativas que não se enquadram nos demais segmentos.

100 Saliente-se

que a cooperativa não está sujeita à falência.

101 Importante

ressaltar que, recentemente, por meio da Lei n.º 13.806, de 10 de janeiro de 2019, acresceu-se o art. 88-A à Lei n.º 5.764/1973, para atribuir às cooperativas a possibilidade de agirem como substitutas processuais de seus associados, verbis: “Art. 88-A. A cooperativa poderá ser dotada de legitimidade extraordinária autônoma concorrente para agir como substituta processual em defesa dos direitos coletivos de seus associados quando a causa de pedir versar sobre atos de interesse direto dos associados que tenham relação com as operações de mercado da cooperativa, desde que isso seja previsto em seu estatuto e haja, de forma expressa, autorização manifestada individualmente pelo associado ou por meio de assembleia geral que delibere sobre a propositura da medida judicial”.

102 A

Organização das Cooperativas Brasileiras OCB, de forma muito didática, coloca à disposição, no seu sítio , sugestão de procedimentos básicos a serem adotados por aquelas pessoas que estejam dispostas a constituir uma cooperativa. São eles: 1. Reunir um grupo de pessoas interessadas em criar a cooperativa, com as seguintes finalidades: 1.1 Determinar os objetivos da cooperativa; 1.2 Escolher uma comissão para tratar das providências necessárias à criação da cooperativa, com indicação de um coordenador dos trabalhos. 2. Realizar reuniões com todos os interessados em participar, a fim de verificar as condições mínimas necessárias para a

viabilidade da cooperativa, procurando respostas aos seguintes questionamentos: 2.1 A necessidade é sentida por todos os interessados? 2.2 A cooperativa é a solução mais adequada? Ou uma associação poderia ser o primeiro passo? 2.3 Já existe alguma cooperativa nas redondezas que poderia satisfazer aos interessados? 2.4 Os interessados estão dispostos a entrar com o capital necessário para viabilizar a cooperativa? 2.5 O volume de negócios é suficiente para que os cooperantes tenham benefícios? 2.6 Os interessados estão dispostos a operar integralmente com a cooperativa? 2.7 A cooperativa terá condições de contratar pessoal qualificado para administrá-la e um contador para fazer a contabilidade da cooperativa, que tem características específicas? 3. Procurar a Organização das Cooperativas no seu Estado – OCB-UF, para solicitar as orientações necessárias à constituição da cooperativa, inclusive um modelo de estatuto e formulários a serem preenchidos. 3.1 Participar de um curso sobre Cooperativismo, a ser ministrado pela OCB-UF ou entidade por ela indicada. 103 São

do juiz federal Renato Lopes Becho, em artigo publicado na p. 193 do Boletim de Direito Administrativo n.º 3, de maio de 2000, estas distinções entre as cooperativas tradicionais e as sociais de que trata a nova lei.

104 Trata-se

do PL n.º 4622/2004, de autoria do então Deputado Pompeo de Mattos (PDT-RS), que sofreu mudanças no Senado (PLC n.º 131/2008) vindo a configurar a atual lei.

105 PINHO,

Diva Benevides. Cooperativismo e desenvolvimento econômico. São Paulo: Pioneira, 1962. p.

43. 106 PINHEIRO,

Marcos Antonio Henriques. Cooperativas de crédito: história da evolução normativa no Brasil. 6. ed. Brasília: BCB, 2008. p. 29.

107 PINHEIRO,

Marcos Antonio Henriques. Op. cit., p. 7.

108 PEREIRA,

Nerylton Thiago Lopes. Tributação sobre aplicações financeiras das cooperativas de crédito. Ato cooperativo. In: PAES, José Eduardo Sabo (Org.). Terceiro Setor e tributação . Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 210.

109 Excelente

referência doutrinária é a obra Ato Cooperativo e seu adequado tratamento Tributário . Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 408, que coordenada por Guilherme Krueger, AdvogadoGeral da OCB, traz valiosa contribuição de conhecidos especialistas no estudo do cooperativismo.

110 PRADO,

Flávio A. D. Tributação das cooperativas à luz do direito cooperativo . Curitiba: Juruá, 2004.

p. 93. 111 PRADO, 112 “ICMS.

Flávio A. D. Op. cit., p. 96-97.

Cooperativas de consumo. – Falta de prequestionamento da questão concernente ao artigo 5.º, ‘caput’, da Constituição Federal (Súmulas 282 e 356). – A alegada ofensa ao artigo 150, I, da Carta Magna é indireta ou reflexa, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário. – Inexiste, no caso, ofensa ao artigo 146, III, ‘c’, da Constituição, porquanto esse dispositivo constitucional não concedeu às cooperativas imunidade tributária, razão por que, enquanto não for promulgada a lei complementar a que se alude, não se pode pretender que, com base na legislação local mencionada no arresto recorrido, não possa o Estado-membro, que tem competência concorrente em se tratando de direito tributário (art. 24, I e § 3.º, da Carta Magna) dar às

Cooperativas o tratamento que julgar adequado, até porque tratamento adequado não significa necessariamente tratamento privilegiado. Recurso extraordinário não conhecido” (RE n.º 141.800/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 03.10.1997). 113 Essas

categorias foram com precisão discorridas por Guilherme Broto Follador e Maurício Dalri Timm do Valle, os quais, inclusive, apresentam importante reflexão a respeito das possibilidades interpretativas do que seja “ato cooperativo”, na esteira do que já apresentavam FRANKE, Walmor. Direito das sociedades cooperativas (direito cooperativo). São Paulo: Saraiva/Universidade de São Paulo, 1973; BECHO, Renato Lopes. Elementos de direito cooperativo. São Paulo: Dialética, 2002. p. 153-169; e CASTRO, Guilherme Frederico de Figueiredo. Tributação das sociedades cooperativas . São Paulo: Noeses, 2017. p. 115-125.

114 Este

é, a nosso ver, o entendimento mais acertado, oriundo da lavra de Flávio Prado que em sua obra já citada analisa posições diferentes de abalizados autores, entre os quais Guilherme Krueger, Renato Lopes Becho (Elementos de direito cooperativo de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Dialética, 2002. p. 54), Vergílio Frederico Pereira (As sociedades cooperativas face ao novo Código Civil) e José Cláudio Ribeiro Oliveira.

115 Elementos,

op. cit., p. 76.

116 Elementos,

op. cit., p. 76.

117 Waldírio

Bulgarelli As sociedades cooperativas e sua disciplina jurídica, 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 86-88 e Flávio A. D. Prado, ob. cit. p. 76-77, entendem que o atual Código Civil não revogou o FATES.

118 Lei

n.º 5.764/1971. “Art. 11. As sociedades cooperativas serão de responsabilidade limitada, quando a responsabilidade do associado pelos compromissos da sociedade se limitar ao valor do capital por ele subscrito. Art. 12. As sociedades cooperativas serão de responsabilidade ilimitada, quando a responsabilidade do associado pelos compromissos da sociedade for pessoal, solidária e não tiver limite”.

119 Elementos.

op. cit., p. 198.

120 Sabidamente,

licitação, segundo Lúcia Valle Figueiredo, em seu Direitos dos Licitantes, 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 15, “é o procedimento formal, nominado, que tem por objeto a seleção do melhor contratante, que deverá prestar ao Estado serviços, construir obras, fornecer ou adquirirlhe bens”.

121 Artigo

de autoria de José Mendonça de Araújo Filho, mestre em Direito pela Universidade Católica de Brasília, sob o título de “As Cooperativas e sua Relação Comercial com o Setor Público – Licitação – Pontos Controversos”, traz interessante abordagem sobre o tema, no livro Terceiro Setor e Tributação, Ed. Fortium, Brasília, 2006, p. 87 a 100.

122 Renato

Lopes Becho in Elementos... Op. cit. p. 248 a 275, Maria Paula Dallari Bucci, Maria Valquíria Batista, Luis Gustavo Maddd, in Participação de Sociedades Cooperativas em Licitações, Revista Teoria e Prática das Licitações e Contratos.

123 São

palavras do Conselheiro Moura e Castro do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais in Boletim de Licitações e Contratos – p. 205, abril/1999, que, inclusive, alerta para a existência do falso

cooperativismo, numa possível alusão à ação do mau empresário que disfarça sua atividade com a roupagem de cooperativa, para usufruir dos benefícios desta, como o não recolhimento das obrigações sociais, o não pagamento das contribuições do INSS, do FGTS, e o não pagamento de direitos adquiridos, como o 13.º salário, férias, licenças médicas por doença ou por acidente de trabalho etc. 124 Agravo

Regimental na Suspensão de Segurança n.º 1.352-RS (2004/0063555-1), julgado no STJ em 17.11.2004. Ministro-Relator Edson Vidigal.

125 Paulo

Modesto. Parcerias Público-sociais (PPS): categoria jurídica, sustentabilidade e controle em questões práticas. In: FUX, Luiz; MODESTO, Paulo; MARTINS, Humberto Falcão. Organizações sociais após a decisão do STF na ADI nº 1.923/2015. 1. Reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

126 No

caso do Distrito Federal é a OCDF uma instituição jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, constituída com base nas Leis n.ºs 5.764/1971 e 7.074/1982 e que visa representar e defender os interesses do sistema de cooperativismo nos limites do Distrito Federal .

127 O

SESCOOP – Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – foi criado pela Medida Provisória n.º 1.715, de 03.09.1998, regulamentada pelo Decreto n.º 3.017, de 06.04.1999, e atualmente encontra-se previsto na MP n.º 2.168-39, de 26.07.2001, arts. 8.º a 12.

128 José

dos Santos Carvalho Filho, em seu Manual de Direto Administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 380, emprega denominações diversas a estas pessoas, preferindo tratá-las de Pessoas de Cooperação Governamental, em face do seu sentido mais abrangente, mais bem qualificando suas atividades com os serviços de utilidade pública que presta.

129 RE

n.º 789.874/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.09.2014, DJe-227, divulgado em 18.11.2014, publicado em 19.11.2014.

130 Por

ocasião da aprovação da Lei n.º 8.246/1991, que criou o Serviço Autônomo Associação das Pioneiras Sociais (Hospital Sarah), que será tratado no Cap. XIV, item 3.6 desta obra, ficou Expresso que a referida Associação das Pioneiras Sociais seria considerada na categoria de Serviço Social Autônomo.

131 Trata-se

do Serviço Social Autônomo do Instituto Hospital de Base do Distrito Federal – IHBDF, instituído pela Lei n.º 5.899, de 3 de julho de 2017, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita à população e de desenvolver atividades de ensino, pesquisa e gestão no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público. Tal modelo teve, no âmbito do TJDFT, sua constitucionalidade reconhecida (Acórdãos n.º 1064790 e n.º 1064789), ambos da Relatoria do Desembargador Romão C. Oliveira, e julgados pelo Conselho Especial em 21.11.2017, publicado no DJE de 07.12.2017. Recentemente, por meio da Lei n.º 6.270, de 30 de janeiro de 2019, houve alteração da nomenclatura do Instituto Hospital de Base do Distrito Federal para Instituto de Gestão Estratégica de Saúde do Distrito Federal – IGESDF e, por meio do Decreto n.º 39.674, de 19 de fevereiro de 2019, foi o referido IGESDF regulamentado.

132 Estes

serviços foram criados pelos seguintes diplomas legais: Decreto-Lei n.º 9.403, de 25.06.1943 (SESI); Decreto-Lei n.º 9.853, de 13.09.1943 (SESC); Decreto-Lei n.º 4.048, de 22.01.1942

(SENAI); Medida Provisória n.º 1.715, de 3 de setembro de 1998, atualmente MP n.º 2.168-39, de 26.07.2001, (SESCOOP). Decreto-Lei n.º 8.621, de 10.01.1946 (SENAC); Lei n.º 8.029, de 12.04.1990 (SEBRAE); Previsto no art. 62 do ADCT da CF e regulado pela Lei n.º 8.315, de 23.12.1991 (SENAR); Lei n.º 8.706, de 14 de setembro de 1993 (SEST e SENAT). 133 Para

melhor exame da experiência da Associação das Pioneiras Sociais – Rede SARAH, que, inclusive, considero como embrião do modelo de Organização Sociais, consulte-se o item 3.6 do Capítulo XIV desta obra.

134 APEX

– Brasil – Lei n.º 10.668, de 14.05.2003.

135 ABDI

– Lei n.º 11.080, de 30.12.2004.

136 ANATER

– instituída pelo Decreto n.º 8.252, de 26 de maio de 2014, como pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, conforme disposto no art. 1.º da Lei n.º 12.897, de 18 de dezembro de 2013.

137 José

dos Santos Carvalho Filho, obra citada, p. 382.

138 Cabe

a supervisão do Ministério em cuja área de competência as finalidades do ente estejam enquadradas; conforme art. 183 do DL n.º 200/1967, v.g., o Decreto n.º 74.296, de 16.07.1974, que estabeleceu que o SESI, SENAI, SESC e SENAC ficaram vinculados ao Ministério do Trabalho.

139 Excerto

do voto do Min. Lincoln Magalhães da Rocha, proferido no Pr. 011777/1996-6, Decisão n.º 907/1997-plenário, cujo entendimento teve segmento no processo Pr. 675.330.96, Min. Valmir Campelo, Decisão n.º 248/1998 – 2.ª Câmara.

140 Consulte-se,

por oportuno, o cap. XIV, item 2.6.2, deste livro, no qual consta o estudo pormenorizado a respeito dos princípios constitucionais referentes à administração pública, que se entendem aplicáveis às entidades integrantes do Terceiro Setor.

141 Acórdão

1170/2006 – 2.ª Câmara, Processo n.º 9.831/2002-8, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Sessão 16.05.2006.

142 Estas

observações são fruto de trabalho da então mestranda Marinez Chiele, intitulado “As agências reguladoras: Surgimento e importância no âmbito do Estado e da Sociedade Civil Brasileira”, publicado na Obra Terceiro Setor e Tributação 2, por nós coordenada, e editado em 2008 pela Editora Fortium de Brasília.

143 MORAES,

Alexandre et al. Agências reguladoras. São Paulo: RT, 2005. p. 25.

144 Agências

Reguladoras: ANEEL: Lei n.º 9.427/1996 (Decreto n.º 2335/1997); ANATEL: Lei n.º 9.472/1997 (Decreto n.º 2.338/1997); ANP: Lei n.º 9.478/1997 (Decreto n.º 2.455/1998); ANVISA: Lei n.º 9.782/1999 (Decreto n.º 3.029/1999); ANS: Lei n.º 9.961/2000 (Decreto n.º 3.327/2000); ANTT: Lei n.º 10.233/2001 (Decreto n.º 4.130/2002); ANA: Lei n.º 9.984/2000 (Decreto n.º 3.692/2000); ANTAQ – Lei n.º 10.233/2001 (Decreto n.º 2.338/1997); ANCINE: Medida Provisória 2.228-1/01 (Decreto n.º 4.121/2002); ANAC: Lei n.º 11.182/2005 (Decreto n.º 5.731/2006); ANM: Lei n.º 13.575/2017.

145 A

expressão “organizações estrangeiras destinadas a fins de interesse coletivo” abarca as associações, sociedades, fundações e demais pessoas jurídicas de direito privado existentes no direito comparado que possuíam finalidades de interesse social. Neste item da obra quando nos

referimos a “organizações estrangeiras elencaremos apenas as associações e fundações”. Vale ressaltar que a competência do Ministério da Justiça é relativa apenas à autorização para funcionamento, no Brasil, de organizações estrangeiras destinadas a fins de interesse coletivo, definidas como aquelas que não possuem finalidades lucrativas e que desenvolvam atividades de interesse público. As organizações estrangeiras que possuem fins lucrativos e estão submetidas ao regime jurídico empresarial devem requerer a autorização para funcionamento no Brasil junto ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, conforme as normas estabelecidas junto ao referido Ministério pela Instrução Normativa n.º 7, de 05.12.2013, alterada pela Instrução Normativa n.º 25, de 10.09.2014, do Diretor do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC. Disponível em: . 146 CASTRO,

Amilcar de. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 1956. v. 2.

147 O

pedido de autorização para funcionamento no Brasil de organizações estrangeiras deve ser protocolado no Ministério da Justiça e Segurança Pública por meio de requerimento, juntamente com a documentação exigida na legislação. Protocolo Eletrônico disponível em: . De acordo com o art. 5.º da Portaria MJSP n.º 362, de 1.º de março de 2016, e observância ao art. 1.134 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), além do requerimento assinado pelo atual representante legal da entidade, é obrigatória a apresentação dos seguintes documentos: (1) Requerimento de autorização para funcionamento no Brasil, assinado pelo Representante Legal e dirigido à Secretaria Nacional de Justiça; (2) prova escrita de que a organização foi constituída conforme a lei de seu país; (3) inteiro teor do estatuto devidamente registrado; (4) relação dos membros da administração da organização, com nome, nacionalidade, profissão e domicílio; (5) ato de deliberação da organização para funcionamento no Brasil; (6) relatório com indicação das fontes de recursos para sua manutenção e dos respectivos bens a ela destinados; (7) procuração de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização; (8) apresentação de relatório no qual constem a finalidade da organização, o local em que atua e a descrição das atividades a serem desenvolvidas pela organização; (9) documentação do representante da organização no Brasil; e (10) último Balanço. Os documentos que acompanharem o pedido de autorização deverão ser originais ou cópias autenticadas pelo serviço notarial e de registro brasileiro. Todavia, se as cópias forem apresentadas por portador munido de procuração, este poderá solicitar a sua autenticação aos servidores públicos do Ministério da Justiça mediante confronto com o original (art. 5.º, parágrafo único, do Decreto n.º 83.936, de 06.09.1979). De conformidade com a Portaria n.º MJ 362, de 01.03.2016, do Ministro de Estado da Justiça, publicada no DOU de 03.03.2016, a pedido de autorização de funcionamento de filial, agência ou sucursal no país de OE – Organização Estrangeira. O pedido de autorização de funcionamento de filial, agência ou sucursal no País de OE será dirigido ao Ministério da Justiça, assinado pelo atual representante legal da entidade, e deverá conter cópia dos seguintes documentos: prova escrita de que a organização foi constituída conforme a lei de seu país, inteiro teor do estatuto devidamente registrado, relação dos membros da administração da organização, com nome, nacionalidade, profissão e domicílio, ato de deliberação da organização para

funcionamento no Brasil, relatório com indicação das fontes de recursos para sua manutenção e dos respectivos bens a ela destinados, procuração de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização, apresentação de relatório no qual conste a finalidade da organização, o local em que atua e a descrição das atividades a serem desenvolvidas pela organização e documentação do representante da organização no Brasil. Para maiores informações, consulte-se inteiro teor da Portaria no Anexo I – Legislação. 148 A

referida Convenção, concluída na cidade de Haia, Holanda, em 29.05.1993, foi ratificada pelo governo brasileiro em 10.03.1999 e encontra-se publicada no DOU de 22.06.1999.

149 Situação

a ser comprovada por diligências que serão acostadas ao processo de cadastramento realizado pela Divisão de Polícia Marítima, Aeroportuária e de Fronteiras do Departamento de Polícia Federal.

150 O

referido procedimento de cadastro de organização nacional ou estrangeira para atuar em adoções internacionais está regulamentado na Portaria n.º 815/1999, com alteração realizada pela Portaria DPF n.º 5.831, de 14.10.2015 – DOU de 08.12.2015 e constante do Anexo I – Legislação. O Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, tendo em vista o disposto no Decreto n.º 3.087, de 21.06.1999, no Decreto n.º 3.174, de 16.09.1999 e no Decreto n.º 5.491, de 18.07.2005, na forma da Portaria n.º 240, de 08.04.2014, constante do Anexo I – Legislação.

SEGUNDA PARTE TERCEIRO SETOR, ECONOMIA SOCIAL, ECONOMIA SOLIDÁRIA E ECONOMIA POPULAR

Terceiro Setor, Sociedade Civil e Estado: conceitos, importância, abrangência, responsabilidade social, influência da religião e redes sociais. Terceiro Setor: Lei Anticorrupção e compliance. Economia social, solidária e popular: características e experiências.

Capítulo II

TERCEIRO SETOR, ECONOMIA SOCIAL, ECONOMIA SOLIDÁRIA E ECONOMIA POPULAR

Sumário: 1. Terceiro Setor – 1.1. Noções preliminares – 1.2. Sociedade civil e Estado – 1.3. Conceito de Terceiro Setor – 1.4. Origem, importância, abrangência e peculiaridades – 1.5. Da responsabilidade social – 1.6. Movimentos sociais e Terceiro Setor – 2. A influência da religião no Terceiro Setor – 2.1. Noção inicial – 2.2. A Igreja e o Protestantismo – 2.3. A tradição religiosa e o Terceiro Setor – 3. Atual situação do Terceiro Setor no Brasil – 3.1. Alterações legislativas apresentadas no âmbito do Terceiro Setor – 3.2. Marco regulatório das Organizações da Sociedade Civil: discussões do Grupo de Trabalho – 3.3. Mapa das Organizações da Sociedade Civil – 3.4. Da Lei de Acesso à Informação – Lei n.º 12.527/2011 – e sua aplicação às entidades privadas sem fins lucrativos – 3.5. Da Lei Anticorrupção – Lei n.º 12.846/2013 e sua aplicação às entidades privadas sem fins lucrativos – 3.6. Do compliance no Terceiro Setor – 3.7. A prescrição no Terceiro Setor – 3.8. Redes e o Terceiro Setor – 4. Economia social, economia solidária e economia popular – 4.1. Noções iniciais – 4.2. Economia social – 4.3. Economia solidária – 4.4. Economia popular.

1.

TERCEIRO SETOR

1.1. Noções preliminares Até recentemente, a ordem sociopolítica compreendia apenas dois setores, o

público e o privado, tradicionalmente bem distintos um do outro, tanto no que se refere às suas características, como à personalidade. De um lado ficava o Estado, a Administração Pública, a sociedade; do outro, o Mercado, a iniciativa particular e os indivíduos. A convivência entre ambos foi com frequência difícil, meio tumultuada, por questões de limites e invasões de território; e, em geral, quando chegam a um acordo, alguns membros da sociedade levam vantagem sobre o conjunto dela, como continua a acontecer. Decerto por força desse dualismo indesejavelmente maniqueísta, em expressão de Celso Barroso Leite,1 ao lado dos dois setores clássicos surgiu e começa a se firmar outro, cada vez mais conhecido como Terceiro Setor. A ideia é que nele se situem organizações privadas com adjetivos públicos, ocupando pelo menos em tese uma posição intermediária que lhes permita prestar serviços de interesse social sem as limitações do Estado, nem sempre evitáveis, e as ambições do Mercado, muitas vezes inaceitáveis. Ademais, para Joaquim Falcão: No Brasil e no mundo, é cada dia mais evidente que o Estado não é o proprietário exclusivo do interesse público, do altruísmo social. Não somente porque muitas vezes alguns setores estatais são indevidamente tomados por interesses corporativos, se sobrepondo ao interesse público a que estariam destinados por institucionalização, como também porque, na sociedade liberal capitalista democrática, o interesse privado, mais do que um motor, é um valor a ser protegido e estimulado. É um valor de interesse público. Sem a defesa da pessoa, da propriedade, da liberdade, inexistem mercado e voto. Mais ainda, os cidadãos e empresas não agem exclusivamente movidos pelo interesse privado. Muitas vezes agem privadamente para concretizar o interesse público. 2

Interessante se faz abordar o conceito de Terceiro Setor, que tem sido identificado com o conceito de sociedade civil. Todavia, nessa área, os autores – que não são muitos – não precisam o tema com facilidade, razão pela qual necessário se faz inicialmente discorrer a respeito de sociedade civil e o papel do Estado. 1.2. Sociedade civil e Estado

1.2.1. Conceito de sociedade civil “Sociedade civil” é uma expressão que apresenta diversos significados, o que muitas vezes faz com seja vista como “uma esfera não estatal, antiestatal, pós-estatal e até supraestatal”.3 Conceituá-la é certamente difícil e no âmbito da teoria política clássica é um dos conceitos mais usados no discurso social e político contemporâneo. Registre-se que há matrizes teóricas importantes neste estudo, baseadas, entre outras, nas posições de Tocqueville, Habermas e Gramsci. Inicialmente cabe ressaltar que o conceito de sociedade civil era visto como sinônimo de Estado, como uma comunidade política enraizada nos princípios da cidadania em oposição a um “Estado de natureza imaginária”. Posteriormente, devemos salientar a opinião de Hegel para quem: [...] a sociedade civil (bürgerliche Gesellschaft) era constituída por associações, comunidades e corporações que teriam um papel normativo e sociológico fundamental na relação entre os indivíduos e o Estado. Neste sentido, a esfera distinta da sociedade civil – embora de certa forma subordinada ao interesse universal do Estado racional – é reconhecida por Hegel como tendo uma importante função dentro do projeto de uma Vida Ética.

Importante ressaltar que ele reconheceu, assim como nós, o papel desempenhado pelas organizações sociais – corporações, associações e comunidades da sociedade civil – na mediação do relacionamento político entre o indivíduo e o Estado com alusão ao agora identificado Terceiro Setor.4 Ademais, para Bobbio,5 “pode-se dizer que a sociedade civil é o lugar onde surgem e se desenvolvem os conflitos econômicos, sociais, ideológicos, religiosos, que as instituições estatais têm o dever de resolver ou através da mediação ou através da repressão. Sujeitos desses conflitos e, portanto, da sociedade civil exatamente enquanto contraposta ao Estado são as classes sociais, ou mais amplamente os grupos, os movimentos, as associações, as organizações que as representam ou se declaram seus representantes; ao lado das organizações de classe, os grupos de interesse, as associações de vários gêneros com fins sociais, e indiretamente políticos, os movimentos de emancipação de grupos étnicos, de defesa dos direitos civis, de libertação da mulher, os movimentos de jovens etc.”.

É sempre bom salientar que para Habermas o “núcleo institucional” da sociedade civil é formado por associações e organizações livres, não estatais e não econômicas, as quais ancoram as estruturas de comunicação da esfera pública nos componentes sociais do mundo da vida. A sociedade civil compõe-se de movimentos, organizações e associações, os quais captam os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-nos e nos transmitem, a seguir, para a esfera pública política.6 Certamente hoje a existência de uma sociedade civil ativa é algo fundamental para a consolidação da democracia – “a liberdade de associação se tornou uma garantia necessária contra a tirania da maioria” (Tocqueville apud Montaño, 2003:68). De maneira mais específica, a qualidade de vida pública e a performance das instituições sociais são poderosamente influenciadas pelas normas e redes de engajamento cívico. Sociedade Civil esta que apresenta um papel de destaque no setor produtivo, no âmbito político e principalmente no campo da ética e da construção da solidariedade, como, inclusive, afirma Litz Vieira, para quem a sociedade civil “tem a ver com processos de diferenciação entre Estado e mercado, direito privado e direito público. Ela identifica a vida ética e a construção de estruturas de solidariedade com limitação da influência do mercado e do Estado sobre as formas interativas de organização social”.7 Portanto, pode-se concluir que se vive hoje em uma relação de aprofundamento das relações entre o mercado, o Estado e a própria Sociedade Civil.8 Tendo os dois primeiros perdido relevo e o terceiro tendo um maior protagonismo nesta relação tripartite, ocupando cada vez mais espaço na denominada esfera pública. 1.2.2. O papel do Estado e suas crises As múltiplas crises do Estado apontadas por Maria Tereza Fonseca Dias9 como crise fiscal (perda do crédito por parte do Estado e poupança pública negativa; crise do Estado de Bem-Estar Social – intervenção do Estado na economia, programa de substituição de importações e o estatismo; crise da forma de administrar o Estado –

disfunções da burocracia estatal, acrescida ainda de uma crise de legitimação e de governabilidade) são com certeza fatores relacionados ao crescimento do Terceiro Setor. Segundo Salamon, mais precisamente, em virtude da “[...] generalizada perda da confiança na capacidade de o Estado, por si só, gerar o bem-estar social, fomentar o progresso econômico, resguardar o meio ambiente, numa palavra, melhorar a qualidade de vida”, a crise do Estado tem sido relacionada ao recrudescimento do terceiro setor. Uma das considerações de algumas análises que têm sido feitas sobre essa temática ressalta que é o problema meramente econômico do Estado que leva à busca de novas alternativas de ação nas chamadas entidades intermediárias e/ou no próprio mercado. Parte-se do pressuposto, entretanto, de que a questão econômica não pode ser considerada o fator preponderante desta análise, tendo em vista a hipercomplexidade do fenômeno estudado.10 Talvez seja certo que não haja um desenho final para o Estado que, de liberal, garantiu vários direitos individuais, além de criar mecanismos de controle, evitando a instauração dos Estados autoritários, para um Estado Providência que se obrigava a uma série de funções principalmente na esfera social (escola, saúde, moradia, transporte...), além de atuar diretamente na ordem econômica, visando realizar a justiça social e o bem comum.11 No entanto, mesmo o denominado Estado Providência já se mostra ineficiente para atender a demanda social sempre crescente fazendo com que já haja consenso sobre a necessidade de redução dos encargos do Estado, e a devolução de atividades à iniciativa privada e a ampliação do processo de democracia com a participação dos cidadãos e das pessoas jurídicas sem fins lucrativos na condição de parceiro e efetivos colaboradores com a Administração Pública. Para Maria Sylvia Di Pietro, “em decorrência dos problemas enfrentados pelo Estado Social de Direito, houve uma transformação do seu papel, com a ideia de Estado Democrático”. “Não que o princípio democrático já não fosse acolhido nas concepções anteriores, mas ele passa a ser visto sob nova roupagem”.12 “O que se almejava é participação popular, não apenas no processo político, mas nas decisões

do Governo, no controle da Administração Pública”.13 Para Regina Messina: Essa nova visão de democracia exige uma ampliação do processo democrático atingindo vários aspectos da vida política, cultural e econômica do cidadão, isto se faz por meio da democratização da própria sociedade civil, que deve possuir mecanismos eficazes de participação em vários setores da sociedade, inclusive junto à própria Administração Pública. 14

1.2.3. O Estado Democrático de Direito e o princípio da subsidiariedade Esse novo ideal de democracia também modificou a noção clássica de interesse público, devendo ser compreendido como aquele interesse voltado para o bem-estar da coletividade. Preliminarmente, é importante salientar que a discussão sobre a democracia e o Estado Democrático de Direito é um dos temas centrais tanto das Ciências Jurídicas, quanto do próprio Terceiro Setor. Nesse sentido é interessante ressaltar que autores de diversas matrizes15 já se debruçaram sobre as dificuldades terminológicas e práticas de se implementar a democracia e o Estado Democrático de Direito, tais como: Pontes de Miranda, Hans Kelsen, Robert Dahl e Gustavo Zagrebelsky. Ainda sobre a democracia e o Terceiro Setor, buscamos contribuir com o tema em publicações acadêmicas, em que concluímos: O Estado Democrático de Direito é um modelo ainda em construção que necessita da participação social para se legitimar. Nesse sentido, a sociedade civil organizada assume um papel preponderante na apresentação de demandas que devem ser resolvidas pela ação estatal. 16

Dessa concepção de Estado Democrático de Direito, que impõe a participação popular no processo político, bem como nas ações governamentais, protegendo e efetivando, juntamente com a Administração Pública, os interesses públicos, nasce também a ideia do Estado Subsidiário. Esta afirmação é de Regina Messina, que agrega que: O Estado Democrático de Direito, integrado ao princípio da subsidiariedade, pode ser compreendido

pelo menos sob duas dimensões: a primeira impõe limites ao Estado que deve resguardar a liberdade e autonomia da sociedade civil, representada sob diversas formas, destacamos no presente trabalho o papel desempenhado pelas pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que prestam serviços nas áreas de interesse social, como a saúde e a educação. Tais entidades possuem o direito de exercer estas atividades, outorgado diretamente pelo Texto Maior. A segunda dimensão do princípio da subsidiariedade é o dever de ajudar e estimular o desenvolvimento destas entidades, por parte da Administração Pública. 17

A grande virtude do princípio está em que a partir dele se dá primazia ao grupo social e ao indivíduo, com a devolução à sociedade civil de matérias de interesse geral que possam ser eficazmente por ela realizadas. A subsidiariedade eleva a sociedade civil a primeiro plano na estrutura organizacional do Estado e concebe a cidadania ativa como pressuposto básico para a sua realização, colocando a instância privada a serviço do interesse geral a partir, também, da ideia de solidariedade, que se funda, principalmente, na maior eficiência da ação social sobre a ação estatal junto a grupos menores. 1.3. Conceito de Terceiro Setor Ao procurar apresentar o conceito de terceiro setor comumente faz-se remissão às organizações que o integram, sua natureza e seus campos de atuação. Rubem César, sabiamente, denomina o Terceiro Setor de Privado, porém público.18 Sendo certo que podemos e devemos entender o Terceiro Setor como elemento integrante da Sociedade civil tal qual anteriormente discorremos. Por isso, antes de procurar conceituar, faz-se mister esclarecer que, junto com o Estado (Primeiro Setor) e com o Mercado (Segundo Setor), identifica-se a existência de um Terceiro Setor, mobilizador de um grande volume de recursos humanos e materiais para impulsionar iniciativas voltadas para o desenvolvimento social, setor no qual se inserem as sociedades civis sem fins lucrativos, as associações civis e as fundações de direito privado, todas entidades de interesse social. Portanto, o Terceiro Setor é aquele que não é público e nem privado, no sentido convencional desses termos; porém, guarda uma relação simbiótica com ambos, na

medida em que ele deriva sua própria identidade da conjugação entre a metodologia deste com as finalidades daquele. Ou seja, o Terceiro Setor é composto por organizações de natureza “privada” (sem o objetivo do lucro) dedicadas à consecução de objetivos sociais ou públicos, embora não seja integrante do governo (Administração Estatal). Podemos, assim, conceituar o Terceiro Setor como o conjunto de organismos, organizações ou instituições sem fins lucrativos dotados de autonomia e administração própria que apresentam como função e objetivo principal atuar voluntariamente junto à sociedade civil visando ao seu aperfeiçoamento. Para Maria Tereza Fonseca Dias “tem-se como terceiro setor o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, institucionalizadas e constituídas conforme a lei civil, sem fins lucrativos, que perseguem finalidades de interesse público”.19 Segundo Boaventura de Souza Santos, são instituições que tentam realizar o compromisso prático entre a eficiência e a equidade em atividades sociais, adotando a flexibilidade operacional típica de pessoas privadas sem prejuízo da busca de equidade social inerente a qualquer instituição pública.20 Para Afonso D’Oliveira Martins e Guilherme Waldemar D’Oliveira Martins, “Terceiro Sector, pode ser entendido, em sentido orgânico, com referência ao conjunto das pessoas jurídicas coletivas vinculadas a determinado ordenamento jurídico que são livremente instituídas em vista de prosseguirem, de modo predominante e com sentido altruístico, fins de interesse social ou humanitário, fazendo-o com independência face às entidades públicas com as quais colaboram”.21 Saliento, ainda, que uma das formas mais tradicionais para definir o Terceiro Setor tem sido apresentá-lo de acordo com a finalidade das ações das organizações que o compõem, sempre entendendo que essas instituições, consequências de novos grupos da sociedade civil e dos movimentos sociais, são, além de interlocutores, instrumentos para a consecução de uma nova dinâmica social e democrática, em que as relações são orientadas pelos laços de solidariedade entre os indivíduos, o espírito de voluntariado e o consenso na busca do bem comum.22

1.4. Origem, importância, abrangência e peculiaridades A expressão “Terceiro Setor” foi inicialmente utilizada na década de 1970 por pesquisadores nos Estados Unidos da América e, a partir da década de 1980 passou também a ser usada pelos pesquisadores europeus.23 Assim, começou-se a reconhecer a importância desse setor no âmbito da sociedade e da economia contemporâneas pela sua capacidade de mobilização de recursos humanos e materiais para o atendimento de importantes demandas sociais que, frequentemente, o Estado não tem condições de atender; pela sua capacidade de geração de empregos (principalmente nas sociedades mais desenvolvidas, onde os investimentos sociais são bem maiores); e pelo aspecto qualitativo, caracterizado pelo idealismo de suas atividades – enquanto participação democrática, exercício de cidadania e responsabilidade social. De maneira geral, Boaventura de Sousa Santos24 relaciona esse fenômeno à contraposição que o princípio da comunidade consegue imprimir à hegemonia do princípio do Estado e do princípio do Mercado, até então dominantes. Logo, verificase que uma parte desse universo estabelece um importante contraponto ao demarcar um novo ponto de tensão entre a hegemonia, ora do mercado, ora do poder estatal. Ademais, para Marçal Justen Filho: A sociedade tornou-se muito mais complexa para que as suas necessidades sejam satisfeitas exclusivamente por parte do Estado. A cidadania impõe que os indivíduos e as empresas se organizem e atuem concretamente para minorar os problemas e combater as carências. A dignidade humana e a solidariedade são compromissos da Nação consigo mesma, e não um fardo a ser carregado apenas pelas instituições financeiras governamentais. 25

Em termos do direito brasileiro, configuram-se como organizações do Terceiro Setor, ou ONGs – Organizações Não Governamentais, as entidades de interesse social sem fins lucrativos, como as associações, e as fundações de direito privado, com autonomia e administração própria, cujo objetivo é o atendimento de alguma necessidade social ou a defesa de direitos difusos ou emergentes. Tais organizações e agrupamentos sociais cobrem um amplo espectro de atividades, campos de trabalho ou atuação, seja na defesa dos direitos humanos, na proteção do meio ambiente,

assistência à saúde, apoio a populações carentes, educação, cidadania, direitos da mulher, direitos indígenas, direitos do consumidor, direitos das crianças etc. Reforçamos que o Terceiro Setor não pode concorrer com as iniciativas estatais e tampouco buscar substituir as ações que são próprias do mercado. Sua função e vocação é atuar de forma subsidiária a esses setores, buscando apoiar iniciativas sociais que favoreçam todos os envolvidos em suas relações, seja com o fomento de direitos fundamentais, tal como a prestação de serviços educacionais, seja com a geração de renda, com o amparo a ações de economia criativa.26 Neste último campo, o da educação,27 importante ressaltar significativamente a participação do terceiro setor. Muitas são as iniciativas e muitos são os desafios para a superação do maior desafio na educação brasileira que segundo Viviane Senna28 é a “questão da qualidade e da eficiência” fazendo com que além da tarefa quantitativa, que é colocar criança na escola, se cumpra esta missão com qualidade. É importante explicar que o Terceiro Setor tem uma grande abrangência não só na sua forma de atuação, como com relação às entidades ou organizações sociais que o constituem, não havendo, ainda, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, uma definição exata em lei do que seja esse setor, de que se compõe e em que áreas atua. Doutrinadores estrangeiros, com destaque para Lester Salomon e Anheier, afirmam pertencer ao terceiro setor as organizações privadas que possuem algum grau de institucionalização organizacional,29 não têm finalidades lucrativas, são autogovernadas e possuem quase sempre participação voluntária.30 E, nesse campo, os países anglo-saxônicos dispõem de uma das tradições mais ricas, sendo deles a disseminação comum dos termos non profit sector, independente sector ou voluntary sector para se referir ao que atualmente vem sendo chamado de Terceiro Setor, cuja legislação é o resultado de séculos de experiência social e jurídica, tendo eles já desenvolvido um marco legal do Terceiro Setor, no qual, em linhas gerais, optou-se por distinguir em duas categorias as organizações do referido setor, tendo como parâmetro as suas finalidades. A primeira categoria é formada pelas organizações de interesse (ou caráter)

público – que são aquelas voltadas para a defesa de interesse mais amplos da sociedade31 ou para o desenvolvimento de uma atividade que traz benefícios para a sociedade como um todo, mesmo que, aparentemente, ela se dedique apenas a beneficiar agrupamentos específicos (como, por exemplo, os aidéticos ou as populações mais carentes).32 A segunda é integrada pelas organizações de ajuda mútua ou de autoajuda – que são as organizações ou agrupamentos que se formam para defender interesses coletivos, mas de um círculo restrito, específico, de pessoas, como, por exemplo, uma associação de classe, um clube social ou uma associação de moradores de uma determinada zona da cidade ou de funcionários de uma determinada empresa. A primeira categoria – que congrega as organizações de interesse público ou de benefício público, por serem reconhecidamente instrumentais para a consecução de uma nova dinâmica participativa, democrática e social; onde as relações são caracterizadas por laços de solidariedade entre os indivíduos, o espírito de voluntariado e a busca do bem comum – é reconhecida como merecedora de incentivos. Por isso, as organizações desfrutam de certos direitos e privilégios especiais, assim como sua contrapartida de deveres e responsabilidades. O principal deles é a possibilidade de receberem contribuições, de pessoa física ou jurídica, dedutíveis no Imposto de Renda.33 1.5. Da responsabilidade social As mudanças e transformações na organização, na composição e evolução da sociedade fizeram com que se firmasse, no âmbito de cada pessoa (física ou jurídica), uma consciência da responsabilidade social, tanto individual como corporativa para a construção de uma sociedade cidadã. Sabidamente o terceiro setor, i.e., a sociedade civil organizada, tem fomentado essa consciência crítica a favor de uma responsabilidade social. Com base no entendimento de que a construção da cidadania é uma forma de melhoria da qualidade de vida de cidadãos ou da sociedade como um todo, podemos conceituar responsabilidade social como o compromisso que a pessoa jurídica ou física tem com

os valores da sociedade por meio de atos ou atitudes que afetem positivamente ou ajudem na construção da cidadania. Atitudes estas embasadas em valores éticos ou morais. Atualmente, o tema responsabilidade social apresenta um enfoque específico no que diz respeito às empresas e na relação entre estas e a sociedade. O certo é que: [...] a responsabilidade social é um tema que não está restrito somente às ações desenvolvidas pelas organizações na comunidade. Implica também em práticas de diálogo ou gestão que resultem na qualidade de relacionamento das empresas com os demais públicos como empregados, consumidores, clientes, fornecedores, meio ambiente, sociedade. 34

A manifestação da responsabilidade social no âmbito da empresa também pode ser entendida como relacionada a um processo de evolução da atuação das empresas. Depois de começarem com filantropia pura e atribuírem a alguns setores – como o de Recursos Humanos – a responsabilidade pelo comportamento ético e social da companhia e seus funcionários, as empresas passam a repensar sua função e seus procedimentos, implementando mudanças conceituais e agindo de forma socialmente responsável, seja sozinha ou em parceria com ONGs ou governo.35 Importante é registrar que: As empresas têm colocado em prática diversas ações buscando alcançar objetivos compatíveis com o interesse social, atuando com base em valores e princípios que importem em atitudes éticas e transparentes. Ademais disso, empresas interessadas na busca e na demonstração desse comprometimento social, com base em práticas já consolidadas com atuações que deram certo e comprovam a responsabilidade social da empresa. 36

Para Jorge Gerdau Johannpeter37 há uma evolução progressiva no modo como o tema da responsabilidade social e também da responsabilidade ambiental está sendo incorporada no dia a dia das empresas, passando, afirma, “a ser adotado em sua visão estratégica e não apenas como discurso”. Ademais, Gerdau, com a respeitabilidade de seu conhecimento gerencial e empresarial e de sua postura social e ética, afirma que “com o sistema de comunicação que hoje existe, muito aberto, muito envolvente, a população vai detectando quais são as empresas que exercem um papel social mais amplo ou menos

amplo. Talvez não de uma forma totalmente consciente, mas isso já acontece porque, quando você faz uma opção de marca, você está manifestando uma cota de simpatia ou de reconhecimento. Acredito que a empresa que demonstra consciência social e responsabilidade ambiental é reconhecida pelo consumidor. Seu circuito de stakeholders torna-se favorável, e ela é beneficiária dessa atitude”.38 1.6. Movimentos sociais e Terceiro Setor Movimentos sociais são grupos com forte senso de coletivo e, consequentemente, de características que unem suas partes integrantes em torno de uma identidade comum, com a qual estão em sintonia. Pressupõem uma correlação de forças, luta, ou seja, são atores sociais em defesa de identidades e que fazem o embate a entendimentos contrários. É característica marcante desses movimentos a defesa de ideais, ou seja, a identidade em torno da qual vislumbram seus méritos e cativam pessoas que se agregam ao coletivo na expectativa de alcançar terminada finalidade social.39 Os movimentos sociais aglutinam bases demandatárias em estreita relação com outras organizações tais como partidos políticos, igrejas, sindicatos, ONGs, organismos internacionais, mídia, universidades, parlamentares, gestores públicos, apoiadores e até empresários, articulados em redes sociais com interesses comuns. A solidariedade é o princípio que costura as diferenças internas, fazendo com que a representação simbólica construída e projetada seja coerente e articulada em propostas apresentadas de forma objetiva. Ao traçar um paralelo entre os movimentos sociais e o terceiro setor, Maria da Glória Gohn40 assinala: O terceiro setor não substitui a forma movimento social – típica das ações coletivas de protesto, resistência e lutas que vigorou nos anos 80 (até porque esta forma ainda é muito forte na área rural). Ele se alimenta das conquistas dos movimentos sociais, principalmente as que foram consolidadas no plano da lei. Mas uma parcela dele retraduziu as práticas daqueles movimentos para práticas de cunho despolitizado e reelaborou os objetivos das ações coletivas, de lutas contra a exclusão social gerada pelo modelo econômico para frentes de trabalho que buscam a inclusão e a integração social no modelo econômico atual, nos moldes propostos pelo governo e agências de financiamentos. Portanto, alterou-se o sentido das ações coletivas de participação da população

[...]. Entretanto, esse novo sentido, embora tenha confundido muitos, não impediu a capacidade daqueles setores que acumularam práticas e experiências nos anos 80, de se reorganizarem na última década, defenderem seus interesses e proporem formas de gestão e políticas que se orientam em direção a uma ampliação da esfera pública e da cidadania.

Assim, seja para movimentos sociais ou organizações da sociedade civil (OSCs), a despeito da heterogeneidade que circunda tal campo, é possível identificar um ponto em comum, residente no fato de que “todos falam em nome da cidadania”. Ainda é possível ampliar essa interface para a defesa do direito à participação na formulação e execução de políticas públicas. Partindo da análise de autores como Alain Touraine, Anthony Giddens e David Aberle, entre outros, Maria da Glória Gohn41 identifica os seguintes tipos de movimento, enquanto categorias: 1.ª categoria – Movimentos constituídos a partir da origem social da instituição que apoia ou obriga seus demandatários: formados por agrupamentos inseridos na sociedade a partir de algumas instituições de apoio (igreja, partido, sindicato, escola etc.). As instituições são as matrizes dos discursos e das práticas dos movimentos. Exemplos: os religiosos, os político-partidários, os sindicatos, os das corporações de estudantes, professores, funcionários de uma categoria social ou de uma instituição etc. 2.ª categoria – Movimentos construídos a partir das características da natureza humana: sexo, idade, raça e cor, gênero, índios, negros, homossexuais, idosos aposentados, jovens, crianças e adolescentes etc. 3.ª categoria – Movimentos sociais construídos a partir de determinados problemas sociais: em função de determinado contexto o papel coletivo pode ganhar mais força para pautar demandas comuns. Exemplos: movimento pela saúde, pelos transportes, por creches e escolas, pela habitação, pela renovação do meio ambiente etc. 4.ª categoria – Movimentos sociais construídos em função de questões da conjuntura das políticas de uma nação (socioeconômica, cultural etc.): usualmente registrados como sublevações, insurreições, revoltas, fazem frente a determinada

conjuntura política. 5.ª categoria – Movimentos sociais construídos a partir de ideologias: determinadas ideologias constroem um propósito que mobiliza as pessoas para a luta, com forças motoras próprias capazes de sensibilizar grandes grupos. Exemplo: anarquismo, marxismo, cristianismo etc. Registro que no cenário do mundo globalizado, vários autores têm destacado que o conflito social mudou da esfera da produção para a dos problemas da cultura, dando relevo a movimentos que abordam problemas de identidade cultural, com pautas como raça, gênero, nacionalidade etc. Outros enfatizam uma abordagem econômica para compreensão dos conflitos sociais. Há ainda os que mesclam as percepções, destacando a importância da cultura na construção da identidade de um movimento social, embora inseridos num cenário de lutas e contradições. No Brasil, a década de 1990 tem peso decisivo na atual conjuntura e na configuração dos movimentos sociais e do Terceiro Setor. É forçoso assinalar que, para viabilizar e operacionalizar suas pautas e agendas, os movimentos se apoiam em OSCs. Em muitos casos, essa interação se tornou confusa, fazendo com que movimentos se transformassem nas próprias organizações sociais. Sobre isso, Carlos Montano42 alerta que ocorreu uma inversão da lógica de intervenção social, tendo em vista que a partir da década de 1970 as ONGs foram assumindo um papel coadjuvante de articuladoras e captadoras de recursos para o fortalecimento dos movimentos sociais. Nesse sentido: O ator principal, nesta relação, era o movimento social; a ONG, um importantíssimo ator coadjuvante. No entanto, na última década do século que terminou – tem ocorrido uma monumental inflexão nesta relação – movimento social/ONG. Com efeito, as ONGs passaram paulatinamente, na década anterior, a ocupar o lugar dos movimentos sociais, deslocando-os de seu espaço de luta e da preferência na adesão popular.

Registre-se, por fim, que a importância dos movimentos sociais como ator fundamental para as conquistas e garantia de direitos sociais deve ser reconhecida e

incluída no âmbito do Terceiro Setor. 2.

A INFLUÊNCIA DA RELIGIÃO NO TERCEIRO SETOR43

2.1. Noção inicial Entendendo que valores como solidariedade, amor ao próximo, ética e responsabilidade social são, entre outros, valores fundamentais do ser humano e intimamente ligados aos sentimentos religioso e cristão, e que o Terceiro Setor desenvolve-se na justa medida em que se fortaleça e se promova o desenvolvimento desses valores, é que se apresenta agora este breve estudo sobre a tradição culturalreligiosa e o desenvolvimento dos laços de solidariedade e responsabilidade social entre os indivíduos, a redundar no surgimento do Terceiro Setor no âmbito da tradição judaico-cristã. 2.2. A Igreja e o Protestantismo Por mais de mil anos, a Igreja Católica esteve no mundo Ocidental de forma absoluta, fazendo a mediação entre Deus e os seres humanos. Durante esse período, quase todo o excedente econômico da sociedade pertencia à Igreja; e foi graças a isso que, ao longo dos séculos, foram construídas as grandes catedrais europeias – monumentos aos valores mais altos na consciência do povo daquele tempo. Através dos séculos, o dever do católico caridoso e cumpridor de suas obrigações sempre foi o de ajudar a Igreja e suas obras assistenciais; ela centralizava as funções de socorro social, cuidando dos pobres e dos incapacitados. Essa é a tradição que nós herdamos – ajudar a Igreja e dar esmolas aos pobres. Com a ascensão da burguesia e o surgimento do capitalismo na Europa, surgiu também o Protestantismo, rebelando-se contra o monopólio religioso da Igreja e estabelecendo o canal direto de comunicação entre Deus e o indivíduo – e, consequentemente, a responsabilidade individual. A nova religião preconizava que o trabalho árduo era agradável a Deus. Assim, o fiel poderia conquistar a graça de Deus e ser recompensado com a riqueza material. Para a Igreja Católica, a remuneração do capital, por meio de juros ou lucro, era

pecado. O Protestantismo legitimou os dois e ajudou a impulsionar o processo de acumulação capitalista.44 A expansão do Protestantismo, juntamente com a propagação de valores humanísticos, democráticos e racionalistas do Iluminismo, provocou uma revolução cultural no centro da Europa. Países como a Alemanha e a Suíça, respectivamente, com Martinho Lutero e Calvino, além dos países vizinhos, como Inglaterra, Áustria, França, Holanda, Noruega, Dinamarca e outros, começaram a alterar profundamente sua organização social em razão das novas concepções religiosas. Mas foi nos Estados Unidos, país criado por refugiados religiosos adeptos do Protestantismo, que a organização da sociedade veio refletir com mais nitidez o novo paradigma político da era moderna – particularmente naquilo que se refere à iniciativa individual. Desde os primórdios da colonização, a construção da Igreja Protestante era sempre uma das primeiras preocupações dos colonos. E, depois de construída, ela funcionava como escola para as crianças, centro comunitário e instância de resolução de conflitos. Ao forte sentido de iniciativa individual das pessoas, aliava-se uma grande capacidade de associação das mesmas para a consecução de objetivos comuns e de autoajuda.45 A influência iluminista e o pagamento do dízimo entre os protestantes, aliado à noção religiosa segundo a qual é com “boas ações” que se conquista o “Reino dos Céus”, evoluíram para uma noção de responsabilidade do indivíduo para com os assuntos da comunidade em geral.46 Todas as sociedades de formação protestante, como os Estados Unidos, Canadá, Austrália, Nova Zelândia e os países da Europa do Norte, onde se destacam Inglaterra,47 Noruega, Alemanha, Áustria, Suíça e Suécia, têm uma respeitada e respeitável tradição de filantropia, como se pode comprovar pela existência de sistemas legais complexos e sofisticados que regem o Terceiro Setor nesses países. Os países católicos do sul da Europa têm um Terceiro Setor bem menos desenvolvido, pelo menos no que se refere à existência de organizações de defesa do interesse público. E isso se pode comprovar pelas legislações da Itália, Espanha e

Portugal. A França, como o Brasil, não dispõe nem mesmo de uma legislação específica. Nas últimas décadas, com as grandes mudanças que aconteceram no mundo, a Igreja Católica também mudou e, principalmente no Brasil, passou a dar prioridade à remoção das causas que geravam milhões de pessoas necessitadas de esmolas. Passou a denunciar as injustiças sociais, o “pecado estrutural” presente nas formas de organização da sociedade. Como disse Martin Luther King, expressando essa mesma compreensão: “A filantropia é muito louvável, mas ela não deve permitir que o filantropista ignore as injustiças econômicas que fazem com que a filantropia seja necessária”. Foi nesse tempo, nas décadas de 1960 e 1970, que proliferaram as “comunidades de base”, muitas das quais deram origem a um novo tipo de organização na sociedade brasileira: as ONGs. Devemos à Igreja e a outros setores cristãos progressistas a introdução desse tipo de organização no país. Juntamente com o trabalho pastoral alicerçado nas ‘comunidades de base’, entrou em circulação no Brasil uma visão política da maior importância: a ideia, o projeto de organizar e articular a sociedade pela base, independentemente dos partidos políticos existentes. Era o grassroots aproach – que veio resultar no fortalecimento da sociedade civil e dos setores populares. Esse trabalho foi apoiado pelas agências não governamentais de cooperação europeias, em sua maior parte ligadas à Igreja Católica e Igrejas Protestantes da Europa, tais como Misereor, Adveniat e Brot für die Welt (“Pão para o Mundo”), Icco, Cebemo, Christian Aid, entre outros. Foi assim que surgiram as organizações privadas de defesa do interesse público no país, e o nosso tradicional assistencialismo começou a dar lugar ao que estamos chamando de Terceiro Setor. Mais tarde, outros circuitos foram aparecendo, independentes da Igreja, como as organizações ambientalistas, as organizações criadas pelos exilados que retornavam ao Brasil (com o processo de democratização) e os movimentos sociais. 2.3. A tradição religiosa e o Terceiro Setor

Em todas as tradições religiosas existe, muito arraigadamente, a noção de que dar e servir está entre as mais altas manifestações do espírito humano, assim como a ideia do perdão ou, ainda, a da compaixão. Isso porque tais virtudes refletem abnegação e desprendimento em relação às demandas exclusivistas e particularistas do ego, ou seja, do egoísmo. A sociedade moderna distanciou-se consideravelmente da ideia de Deus e religião. A ciência preenche algumas funções semelhantes, como, por exemplo, explicar a “natureza última” da realidade. Mas, embora a ciência não se interesse pelo mundo dos valores, a sociedade secular de nossos dias, por ela muito condicionada, também estigmatiza o egoísmo, sendo lei da consciência da maioria que devemos dar aos outros aquilo que gostaríamos de receber e tratar os outros da forma como gostaríamos de ser tratados. Poderíamos dizer, utilizando as palavras de Humberto Mafra, que o grande desafio para a estabilidade, permanência e “felicidade” social, em qualquer agrupamento humano, é encontrar um ponto de equilíbrio entre as nossas legítimas necessidades individuais (que frequentemente se confundem com os nossos impulsos egoísticos) e os imperativos de convivência e solidariedade entre os indivíduos, formando assim uma comunidade, uma nação e uma verdadeira civilização. Sociedades divididas nunca serviram de esteio para grandes civilizações ou nações. O egoísmo, a força e a mentira jamais sobrepujaram a solidariedade, o amor ao próximo e a cooperação interna. A tradição religiosa no Terceiro Setor está irmanada com seus mais profundos objetivos: a ajuda ao próximo, o repartir, a preocupação social. 3.

ATUAL SITUAÇÃO DO TERCEIRO SETOR NO BRASIL

O Terceiro Setor tem um caráter estratégico da maior importância no âmbito de qualquer sociedade que se preocupe com o desenvolvimento social e a consolidação de valores democráticos, pluralistas, comprometidos com a solidariedade humana e o sentido de comunidade. No Brasil, apesar da forte presença do Estado, a ineficiência deste abre espaços para muitas outras iniciativas.

Observando a trajetória do Terceiro Setor entre nós, podemos identificar nitidamente a existência de uma face bem tradicional, marcada pelo assistencialismo à moda antiga e epitomada pelo paternalismo e a condescendência da esmola; e uma fase mais moderna, dinâmica, onde os direitos sociais passaram a ser reconhecidos como inerentes ao conceito de cidadania em uma sociedade que se pretende civilizada.48 Essa evolução na consciência do Terceiro Setor foi reflexo de um progresso da própria sociedade brasileira, que, durante o período do governo Militar (1964-1985), teve que se mobilizar para combater o autoritarismo e o arbítrio reinantes naquele momento da vida brasileira. Foi um momento de afirmação da sociedade civil e valorização da democracia. Surgiram várias organizações e movimentos sociais em consequência de um novo ímpeto – introduzido inicialmente por setores cristãos progressistas e depois abraçado por outros setores comprometidos com a democracia e a “mudança social” – de organização da sociedade pela base. Da maior importância nessa época, e interligadas a todo esse processo, foram as mudanças profundas que aconteceram no interior da Igreja Católica em consequência da Teologia da Libertação. Isso levou a uma revisão do papel social e a um engajamento maior dessa Igreja, e também das Igrejas Protestantes (Luterana, Metodista, Batista), nas questões sociais, e a uma aproximação com os grupos “oprimidos” e os setores menos favorecidos da população – que resultou num grande esforço de conscientização e organização desses mesmos setores. Foi quando surgiram as CEBs (Comunidades Eclesiais de Base), Pastoral Popular, Comissão Pastoral da Terra, Conselho Indigenista Missionário e outras organizações associadas ou inspiradas pelas Igrejas. No campo da cidadania, ocorreram profundas transformações. A partir da década de 1970, houve uma expansão significativa de associações civis, movimentos sociais, sindicatos, grupos ambientalistas e de defesa de minorias – foi quando surgiu pela primeira vez, no cenário brasileiro, grande número de ONGs. A diversificação, pluralidade e articulação desses grupos ficaram bastante evidenciadas durante os trabalhos da Assembleia Constituinte de 1988.49

No Brasil, estudos sobre o fortalecimento da sociedade civil, especificamente sobre a participação de novos atores na formulação e execução de políticas públicas, ainda são muito recentes. Contudo, a expansão e o trabalho realizado por esses grupos indicam que os padrões tradicionais de articulação e diferenciação da sociedade civil tiveram, nas últimas décadas, um grande impulso e mudança dos padrões tradicionais. Importante salientar que o denominado Terceiro Setor se compõe de entes coletivos, pessoas jurídicas de direito privado, configurados, de acordo com o Código Civil Brasileiro, em associações civis e fundações de direito privado. Todas são entidades de interesse social e apresentam, como característica comuns a todas elas, a ausência de lucro e o atendimento de fins públicos e sociais. Não existe, ainda, no âmbito do sistema normativo brasileiro, uma definição jurídica do que será esse Terceiro Setor, ou uma qualificação de entidades jurídicas já existentes para tarefas concernentes àquele. No entanto, é importante registrar que houve, no âmbito do Governo Federal, a partir do segundo semestre do ano de 1997, reuniões com representantes de organizações do Terceiro Setor, com uma rodada de interlocuções governo/sociedade iniciada pelo Conselho da Comunidade Solidária, sobre o “marco legal do Terceiro Setor”, na qual foram identificadas as principais dificuldades legais e as sugestões de como mudar e inovar a atual legislação relativa às organizações da sociedade civil. Sendo enviado ao Congresso Nacional, em 28.07.1998, projeto de lei que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, e que institui o termo de parceria, que foi, após célere tramitação no Congresso Nacional, sancionado no dia 23.03.1999 como Lei n.º 9.790/1999.50 Com certeza, o Terceiro Setor, como reflexo direto da capacidade de ação, generosidade, solidariedade da própria sociedade civil brasileira, deve ser consolidado. Para tanto, é indispensável que seu marco legal seja reformulado juridicamente, uma vez que, na medida em que ele seja saneado institucionalmente, sua importância ética, social e política será resgatada aos olhos da própria comunidade em que se insere.

A verdade é que um marco legal para o Terceiro Setor significa mais do que um conjunto de novas normas. Para Joaquim Falcão: [...] não é propor apenas nova lei, apresentar novo anteprojeto. Trata-se de identificar, discutir e desenhar novas soluções – econômicas, políticas, administrativas – a s serem legalizadas, transformadas em lei, para enfrentar os múltiplos problemas que atingem o Terceiro Setor e dificultam seu crescimento. Múltiplos problemas a necessitar de múltiplas normas. Trata-se de propor novo conteúdo, nova matéria legal, novo direito substantivo. 51

O que só se fará com uma interlocução plena de todos os setores sociais que formam e atuam junto do Terceiro Setor, quais sejam voluntários, associações, fundações, governo e empresas. Inclusive, o próprio Professor Joaquim Falcão expressa, em uma de suas obras,52 que está claro, hoje, a necessidade deste marco legal face ao crescimento e fortalecimento do terceiro Setor no Brasil, inconteste em termos macrossociais, no “setor de serviços da economia, onde se situa o Terceiro Setor como principal gerador de empregos; a reforma do Estado; a democracia concomitante; a crise da representação partidária; a retomada da trajetória associativa brasileira”. 3.1. Alterações legislativas apresentadas no âmbito do Terceiro Setor Inicialmente, cabe destacar que, em 30.06.2004, foi aprovado no Senado Federal um projeto de lei que tratava do registro, fiscalização e controle das Organizações Não Governamentais. Tal projeto originou-se de um substitutivo ao PL do Senado n.º 7, de 2003, de autoria da Comissão Parlamentar de Inquérito das ONGs, e desde o segundo semestre do ano de 2004 encontrava-se em tramitação na Câmara dos Deputados como PL n.º 3.877/2004. À época de sua apresentação e aprovação no Senado Federal, posicionei-me pela sua impropriedade e destaquei o fato de ter ele recebido críticas da comunidade jurídica e de estudiosos. Ao citado PL n.º 3.877/2004 foram apensados, entre os anos de 2004 a 2012, 19 proposições. Em 5 de dezembro de 2012, no âmbito da Comissão de Seguridade

Social e de Família, o relator, Dep. Eduardo Barbosa, posicionou-se pela aprovação dessas proposições, apresentando um substitutivo que as reuniu em um só texto. Posteriormente, foram apresentadas mais quatro proposições, entre as quais o PL n.º 7.168/2014 que, ao final, foi desapensado e, em 02.07.2014, aprovado e remetido à sanção presidencial. O referido parlamentar, de modo apropriado, entendeu, com base no reconhecimento da importância e relevância da ONGs para o fortalecimento da democracia, que deverá o projeto de lei definir melhor a natureza das organizações sem fins lucrativos, bem como sua diferença com relação às entidades privadas de mercado, regulamentando-se de maneira qualificada as diferentes formas de organizações, respeitando-se suas peculiaridades e especificidades e, principalmente, garantindo mecanismos públicos de acesso aos recursos e estabelecendo controle de resultados na prestação de contas. Importante salientar que, da autoria do Senador Aloysio Nunes Ferreira, foi apresentado, em 24 de novembro de 2011, projeto de lei no Senado Federal que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as entidades privadas sem fins lucrativos para a consecução de finalidades de interesse público. Tal projeto, segundo justificação apresentada, parte do pressuposto de que as entidades do “Terceiro Setor” têm muito a contribuir para o bem-estar da sociedade brasileira e que o “objetivo geral desta proposição é tornar transparentes, eficientes e eficazes as relações entre o Estado e as entidades privadas sem fins lucrativos no tocante às parcerias para desenvolvimento de ações de interesse comum, visando ao melhor atendimento das demandas sociais”.53 O referido PLS n.º 649/2011, esteve sob a relatoria do Senador Rodrigo Rollemberg que, no intuito de aperfeiçoar o projeto de lei, procurou dialogar com integrantes do Terceiro Setor, da Presidência da República e do TCU. Destaco, ao final, que no âmbito da Presidência da República, estudo concluído no segundo semestre de 2012, de autoria de Grupo de Trabalho, coordenado pela SecretariaGeral da Presidência, concernente às discussões realizadas pelo governo e sociedade

civil relativas à definição de um marco regulatório das Organizações da Sociedade Civil, composto de Projeto de Lei, projeto de decreto e outras medidas. Esse trabalho, pela sua importância, ineditismo e abrangência, merece apresentação em separado que ora segue. 3.2. Marco regulatório das Organizações da Sociedade Civil: discussões do Grupo de Trabalho Já não sem tempo, o Governo Federal, sob a condução da Presidente Dilma Rousseff, instado por manifestação subscrita por organizações, movimentos sociais e redes do Terceiro Setor que compuseram uma “Plataforma por um novo marco regulatório para as Organizações da Sociedade Civil”, tornou-se sensível ao desafio de aperfeiçoar o ambiente regulatório das organizações da sociedade civil no Brasil e prontamente agiu para apresentar à sociedade brasileira forma de aprimorar com eficiência e transparência a relação Estado e Sociedade Civil.54 Tal comprometimento foi concretizado pelo Decreto n.º 7.568, de 16.09.2001, que instituiu Grupo de Trabalho (GT) sob a coordenação da Secretaria-Geral da Presidência da República, com a finalidade de avaliar, rever e propor aperfeiçoamentos na legislação federal relativa à execução de programas, projetos e atividades de interesse público e às transparências de recursos da União mediante convênios, contratos de repasse, termos de parceria ou instrumentos congêneres (art. 5.º). O GT foi composto por representantes titulares e suplentes de sete órgãos do Governo Federal e de 14 organizações nacionais da sociedade civil (art. 6.º). As atividades do Grupo de Trabalho tiveram início no dia 11.11.2011, por ocasião do “Seminário Internacional do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil”, no evento que, inclusive por seus painéis e oficinas, propiciou valiosos subsídios para o início dos trabalhos do referido Grupo de Trabalho.55 Ressalte-se que o citado GT promoveu profícuo debate em todo o transcurso de suas reuniões, as quais se desenvolveram até 24.07.2012, acentuando a interação entre seus atores (integrantes da sociedade civil e do governo) como promoveu que se

alcancem novos e importantes entendimentos a partir das diferentes perspectivas existentes. Constata-se, ainda, o caráter democrático e intergovernamental para a discussão do novo marco regulatório que conduziu tanto o GT em encontros específicos como em encontros bilaterais dos membros do GT com Ministérios executores de políticas finalísticas (Secretaria de Direitos Humanos; Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial; Ministério do Desenvolvimento Agrário; Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação; Ministério do Trabalho e Emprego; Ministério da Cultura; Ministério da Saúde; Ministério da Educação; Ministério das Cidades; dentre outros), como também com juristas, acadêmicos e muitas Organizações da Sociedade Civil. Ressalto, ao final, a existência do Grupo de Trabalho Interministerial – GTI como consequência das próprias atividades desenvolvidas pelo GT e da orientação recebida da Secretaria-Geral da Presidência da República, que foi instituído com o objetivo de elaborar proposta para o aperfeiçoamento da metodologia de prestações de contas de convênios, Contratos de Repasse, Termos de Parceria e instrumentos congêneres celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com entidades privadas sem fins lucrativos. Assim, a então Secretaria-Geral da Presidência da República (no cumprimento de competência estabelecida na Lei n.º 10.683/2003 e de acordo como próprio Decreto n.º 7.568/2011), na pessoa de seu Ministro-Chefe Gilberto Carvalho e de sua equipe,56 na qualidade de responsável pela elaboração e sistematização das propostas do GT, bem como com apresentação de alternativas para propiciar os aperfeiçoamentos necessários na legislação federal, produziu estudo aprofundado que foi apresentado em 24.07.2012, que posteriormente inseriu-se no projeto de lei, já em tramitação no Senado Federal, redundando na Lei n.º 13.019, de 2014, adiante comentada. 3.2.1. Da Lei n.º 13.019, de 31.07.2014 Sabidamente o Terceiro Setor necessitava, já de muito, de norma própria que

regulasse com transparência e objetividade a sua relação com o Estado, englobando todas as entidades independentemente da qualificação, titulação ou certificação que possuam. Essa relação de colaboração se concretiza com a utilização de recursos públicos orçamentários e que assegura a relevância destas organizações para o processo democrático, mormente respeitando a autonomia desses entes e fortalecendo-os para a complementação da execução de políticas públicas governamentais e também de novos direitos. Os instrumentos hoje existentes são variados e oriundos de modalidades jurídicas distintas como convênios, contratos de repasse, termos de cooperação, termos de parceria, contrato de gestão, entre outros, e possuem cada um deles normatização específica. Como consequência destes fatores e, sensível à necessidade de aperfeiçoar o ambiente regulatório do Terceiro Setor e das entidades que o integram, houve, tanto da parte do Poder Executivo como do Poder Legislativo conjugação de esforços para este aprimoramento. O que ocorreu, como primeiro passo, com o estabelecimento de regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termo de fomento ou em acordos de cooperação, por meio da Lei n.º 13.019, sancionada em 31.07.2014, alterada em 14.12.2015 pela Lei n.º 13.204 e que vige para os municípios desde 01.01.201757 e para os demais entes federativos desde 23.01.2016.58 3.2.1.1.

Âmbito de aplicação da norma

A Lei n.º 13.019/2014 institui normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em

planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação. A lei trata de normas gerais. É uma lei nacional que estabeleceu regras gerais de observância obrigatória para própria União e para todos os demais entes federados, Estados, Municípios e o Distrito Federal. Sabidamente, as normas gerais não retiram a competência dos demais entes federativos que podem dispor a respeito do tema de forma a atender seus interesses locais, sempre em respeito e em consonância com a norma geral. Razão pela qual cada ente federado poderá, no seu âmbito, regulamentar a Lei n.º 13.019/2014.59 Importante ressaltar, também, que a novel lei apresenta novos modelos de parcerias, denominados de termos de colaboração, termos de fomento e acordos de cooperação, que adiante serão conceituados. Há, como cediço, outras formas de parceria entre a Administração Pública e as entidades integrantes do terceiro setor. Historicamente, inclusive, os convênios administrativos como acordos firmados entre entidades públicas e entidades privadas, para a concretização de interesses objetivos comuns, eram o maior exemplo dessa mútua colaboração60e, outras formas também estão presentes, a começar pelo contrato de gestão de que trata a Lei n.º 9.637/1998, a ser firmado com as entidades qualificadas como OS – Organizações Sociais e pelo termo de parceria, que trata a Lei n.º 9.790/1999, a ser firmado com as entidades qualificadas como OSCIPs – Organizações da Sociedade Civil.61 3.2.1.2.

Destinatários da norma: Organizações da Sociedade Civil e Administração Pública

A Lei n.º 13.019/2014 inseriu no ordenamento jurídico brasileiro terminologia própria para identificar as pessoas jurídicas de direito privado que podem ser consideradas destinatárias dessa parceria com a administração pública. São elas as OSC – Organizações da Sociedade Civil. Considera-se Organização da Sociedade Civil, nos termos do art. 2.º, inciso I, a entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou

associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva. Portanto, aqui inseridas estão todas as associações e fundações constantes, respectivamente, do art. 44, incisos I e III, do Código Civil. Consideram-se Organizações da Sociedade Civil, nos termos do art. 2.º, I, “b”, as sociedades cooperativas previstas na Lei n.º 9.867, de 10.11.1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. Trata-se de inclusão, realizada pela Lei n.º 13.204/2015, procurando destacar diferença tanto de conceito como de natureza existente entre as sociedades cooperativas de que trata a Lei n.º 5.764/1971 e as cooperativas sociais criadas pela Lei n.º 9.867/199962. Inclusão que se fez em atenção à sua importância, finalidades sociais de inserção das pessoas em desvantagem no mercado econômico, por meio do trabalho sob o fundamento do interesse geral da comunidade em promover a pessoa humana e a integração social dos cidadãos. Por fim, considerou-se Organizações da Sociedade Civil, nos termos do art. 2.º, inciso I, alínea “c”, as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou projetos de interesse público e de cunho social destinadas a fins exclusivamente religiosos. Tratou-se, de igual forma, de inclusão realizada pela Lei n.º 13.204/2015 que permitiu, expressamente, que toda e qualquer organização religiosa enquanto pessoa jurídica prevista no art. 44, inciso IV, do Código Civil, possa firmar parcerias, como termos de colaboração e de fomento, com a administração pública, no âmbito de

atividades ou projetos de interesses públicos e de cunho social que realize. O que naturalmente vemos são iniciativas seculares sendo realizadas no Brasil pelas Organizações Religiosas63 nos campos da saúde, da educação e da assistência. A administração pública, parceira das OSCs, está definida na norma, com redação incluída pela Lei n.º 13.204/2015, como a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, e suas subsidiárias, incluídas as que recebem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custas em geral por força do § 9.º do art. 37 da Constituição Federal. 3.2.1.3.

Casos que a Lei n.º 13.019/2014 exclui de sua incidência

São muitos os casos e as situações a que não se aplica a exigência da celebração de parcerias em caso de transferência de recursos públicos. O art. 3.º da Lei n.º 13.019/2014 consigna oito hipóteses. A saber: 1.º às transferências de recursos homologadas pelo Congresso Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal naquilo em que as disposições específicas dos tratados, acordos e convenções internacionais conflitarem com esta Lei. (inciso I) 2.º aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei n.º 9.637, de 15.05.1998. (inciso III) 3.º aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1.º do art. 199 da Constituição Federal. (inciso IV) 4.º aos termos de compromisso cultural referidos no § 1.º do art. 9.º da Lei n.º 13.018, de 22.07.2014. (inciso V) 5.º aos termos de parceria celebrados com organizações da sociedade civil de interesse público, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei n.º 9.790, de 23.03.1999. (inciso VI) 6.º às transferências referidas no art. 2.º da Lei n.º 10.845, de 05.03.2004, e nos arts. 5.º e 22 da Lei n.º 11.947, de 16.06.2009. (inciso VII) 7.º aos pagamentos realizados a título de anuidades, contribuições ou taxas associativas em favor de organismos internacionais ou entidades que sejam obrigatoriamente constituídas por: (inciso IX) a)

membros de Poder ou do Ministério Público;

b)

dirigentes de órgão ou de entidade da administração pública;

c)

pessoas jurídicas de direito público interno;

d)

pessoas jurídicas integrantes da administração pública;

8.º às parcerias entre a administração pública e os serviços sociais autônomos. (inciso X)

3.2.1.4.

Instrumentos de parcerias criadas: termo de colaboração, termo de fomento e acordo de colaboração

Necessário apontar, de início, que a novel lei definiu parceria como o conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmente entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividade ou de projeto expressos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação. No intuito de instrumentalizar a parceria, a Lei n.º 13.019/2014 instituiu dois novos instrumentos para celebração de parcerias que envolvam a transferência de recursos financeiros: o termo de colaboração, utilizado no caso em que a iniciativa da parceria for da Administração Pública e o termo de fomento, quando a proposição partir da OSC.64 E, um terceiro instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias que não envolvam a transferência de recursos financeiros entre a Administração Pública e as OSC, que é o acordo de cooperação. Termo de Colaboração : instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros. (art. 1.º, inciso VII) Termo de Fomento : instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros; (art. 1.º, inciso VIII) Acordo de Cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros. (art. 1.º, inciso VIII-A)

3.2.1.5.

Fundamentos, objetivos e diretrizes das parcerias

As parcerias entre a administração pública e as OSC, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco têm

como fundamento, na forma do caput do art. 5.º, a gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil, a transparência na aplicação dos recursos públicos, os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência e da eficácia. A lei estabeleceu como objetivos e valores a serem assegurados no desenvolvimento das parcerias o reconhecimento da participação social como direito do cidadão, a solidariedade, a cooperação e o respeito à diversidade para a construção de valores de cidadania e de inclusão social e produtiva, a promoção do desenvolvimento local, regional e nacional, inclusivo e sustentável, o direito à informação, à transparência e ao controle social das ações públicas, a integração e a transversalidade dos procedimentos, mecanismos e instâncias de participação social, a valorização da diversidade cultural e da educação para a cidadania ativa, a promoção e a defesa dos direitos humanos, a preservação, a conservação e a proteção dos recursos hídricos e do meio ambiente, a valorização dos direitos dos povos indígenas e das comunidades tradicionais, a preservação e a valorização do patrimônio cultural brasileiro, em suas dimensões material e imaterial. São diretrizes fundamentais do regime jurídico da parceria a promoção, o fortalecimento institucional, a capacitação e o incentivo à organização da sociedade civil para a cooperação com o poder público; a priorização do controle de resultados; o incentivo ao uso de recursos atualizados de tecnologias de informação e comunicação; o fortalecimento das ações de cooperação institucional entre os entes federados nas relações com as organizações da sociedade civil; o estabelecimento de mecanismos que ampliem a gestão de informação, transparência e publicidade; a ação integrada, complementar e descentralizada, de recursos e ações, entre os entes da Federação, evitando sobreposição de iniciativas e fragmentação de recursos; a sensibilização, a capacitação, o aprofundamento e o aperfeiçoamento do trabalho de gestores públicos, na implementação de atividades e projetos de interesse público e relevância social com organizações da sociedade civil; a adoção de práticas de gestão administrativa necessárias e suficientes para coibir a obtenção, individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens indevidos; a promoção de soluções derivadas da

aplicação de conhecimentos, da ciência e tecnologia e da inovação para atender necessidades e demandas de maior qualidade de vida da população em situação de desigualdade social. Merecem destaque, entre essas diretrizes, a capacitação, a prorrogação do controle de resultados, o fortalecimento das ações de cooperação institucional, a transparência e adoção de práticas de gestão. A capacitação, sustenta este autor há muitos anos, é fundamental para todos os atores tanto público como privados, quer sejam dirigentes, gestores ou colaboradores, quer estejam envolvidos na celebração e execução de parcerias. E a lei, com acerto, deu destaque ao tema no seus arts. 7.º e 8.º. Transparência, publicidade e controle são fundamentais na utilização de recursos públicos. Ademais, desde a Lei da transparência (Lei n.º 12.527/2011) a sociedade tem cada vez mais direito a acessar dados, documentos e informações de órgãos públicos e também de entidades privadas que recebam recursos públicos. A atual Lei n.º 13.019 não foi diferente ao consignar nos arts. 10, 11 e 12 obrigações tanto para a administração pública como para as OSC em termo de divulgação da parceria65 celebrada e respectivos planos de trabalho. A transparência está presente na medida em que o processamento das parcerias que envolvam transferência de recursos financeiros será realizado por meio da plataforma eletrônica do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – Siconv, ou de outra plataforma eletrônica única que venha a substituí-lo, consoante o disposto no art. 3.º do Regulamento. Permite-se, excepcionalmente, plataforma eletrônica própria de órgão ou entidade da Administração Pública federal já em uso no momento da publicação desse decreto para processamento da parceria, conforme disposto em ato do ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, que disporá sobre sua integração com a plataforma única já referida. O Regulamento previu também a criação do Mapa das Organizações da Sociedade Civil, que tem por finalidade dar transparência, reunir e publicizar informações sobre as organizações da sociedade civil e as parcerias celebradas com a Administração Pública federal a partir de bases de dados públicos.66

Por fim, destaco o fortalecimento tanto das ações de cooperação institucional como de fortalecimento da participação social com previsão de divulgação das programações desenvolvidas pelas OSC no âmbito das parcerias e a criação de um Conselho Nacional de Fomento e colaboração – CONFOCO,67 com a finalidade de divulgar boas práticas e de propor e apoiar políticas e ações voltadas ao fortalecimento das relações de fomento e de colaboração previstas nesta Lei (arts. 14 e 15). 3.2.1.6. 3.2.1.6.1.

Termo de colaboração e termo de fomento Considerações iniciais

Este novo regime jurídico de parcerias entre o Estado (Administração Pública) e as entidades de interesse social (Organização da Sociedade Civil) é essencial para acompanhar e fortalecer as transformações necessárias a propiciar o desenvolvimento nacional. Ademais, as ações de interesse recíproco em regime de cooperação mútua e voluntária são fulcro da atividade administrativa de fomento, que pode ser norteada a partir de uma a ação da administração pública que envolve fomento às atividades dos particulares, quando no intuito de satisfazerem necessidades públicas, consideradas de utilidade coletiva.68 A Lei n.º 13.019/2014 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro fundamentos, valores modernos para a gestão pública, inclusive apresentando relações de parcerias distintas daquelas inseridas no âmbito dos convênios. Assim, como cediço, a Lei n.º 13.019/2014 inovou ao estabelecer que: 1.º Não serão mais celebrados convênios nos pactos firmados entre um ente estatal e pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos (associações e fundações). 2.º Os convênios continuarão a ser celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos na participação, de forma complementar no Sistema Único de Saúde. 3.º Todas as relações envolvendo a transferência de recursos públicos entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil deverão ser instrumentalizadas por meio de Termo de Colaboração ou de Fomento.

Observa-se apenas que os convênios continuarão a ser aplicados nos casos de

relacionamento de cooperação entre entes federativos, portanto, de ente público com ente público (art. 241 da Constituição Federal), Decreto n.º 6.170/2007 e Portaria Interministerial n.º 424, de 30.12.2016). E que no caso de ser formalizada parceria entre a administração pública e uma OSC para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolva a transferência de recursos financeiros será realizado acordo de cooperação.69 3.2.1.6.2.

Definição, características e requisitos para celebração dos termos

A Lei n.º 13.019/2014 define expressamente cada um dos instrumentos jurídicos, nos arts. 16 e 17. O termo de colaboração deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho de sua iniciativa, para celebração de parcerias com organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (grifei) O termo de fomento deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho propostos por organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (grifei)

Constata-se, pelas definições apresentadas, que “a parte que propõe a parceria indicará o tipo de regime jurídico a ser praticado”. Essa colação é de Leopoldo Gomes Muraro que, inclusive, observa que “de fato, tanto na legislação civil quanto n a administrativa os critérios para definir instrumentos jurídicos tradicionalmente foram a natureza jurídica das partes (contrato civil ou administrativo), o tipo de negócio jurídico a ser praticado (doação ou compra e venda), o interesse das partes (contrato ou convênio), entre outros, mas até o advento da Lei n.º 13.019/2014 a pessoa que toma iniciativa nunca tinha sido um critério diferenciador”. E conclui por orientar que “para garantir a efetiva aplicação dos princípios administrativistas da legalidade, moralidade, impessoalidade, transparência e publicidade, a Lei n.º 13.019/2014 enumera vários requisitos que deverão ser obrigatoriamente observados para que a Administração Pública possa celebrar os termos de fomento e de colaboração”.70 •

Requisitos para as OSCs celebrarem parcerias:

Os arts. 33 e 34 da Lei n.º 13.019/2014 elencam os requisitos a serem observados pela OSCs a fim de que sejam elas hábeis à celebração do termo de colaboração ou do termo de fomento. Destacam-se as exigências contidas no art. 33, que dispõe que as entidades devem ser regidas por normas de organização interna que prevejam, expressamente: I – objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social; II – (revogado); III – que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta; IV – escrituração de acordo com os princípios fundamentais de contabilidade e com as Normas Brasileiras de Contabilidade; a) (revogada); b) (revogada); V – possuir: a) no mínimo, um, dois ou três anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no âmbito dos Municípios, do Distrito Federal ou dos Estados e da União, admitida a redução desses prazos por ato específico de cada ente na hipótese de nenhuma organização atingi-los; b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante; c) instalações, condições materiais e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas estabelecidas.

Faço, no entanto, duas observações. A primeira é com relação ao caput do art. 33, que na redação anterior a Lei n.º 13.204/2015 disposta estava que a OSC deveriam ser regidas por “estatutos” e agora por “norma de organização interna”. Do que entendo que continua a obrigação de estatuto para as associações, as fundações e as organizações religiosas e de contrato social para as cooperativas. A segunda é com relação à exigência, impropriamente suprimida, de que a OSC não deverá ter em seu estatuto a constituição de um Conselho Fiscal ou órgão equivalente. Referido Conselho reputo essencial a qualquer entidade do Terceiro Setor. Com relação à adequação da escrituração contábil aos Princípios de

Contabilidade e às Normas Brasileiras de Contabilidade, destaco que a revogação da Resolução n.º 750/1993 pela Norma Brasileira de Contabilidade – NBC TSP – Estrutura Conceitual, ambas do Conselho Federal de Contabilidade – CFC, não sinalizou a extinção dos Princípios de Contabilidade no País. Eles continuam existindo, porém, dispostos apenas na NBC – TG – Estrutura Conceitual, que abriga as atualizações das convergências aos padrões internacionais (IFRS). As Normas Brasileiras de Contabilidade aplicáveis às Entidades do Terceiro Setor, aprovadas pelo CFC, estão consubstanciadas primeiramente nos Princípios de Contabilidade e na Interpretação Técnica Geral – ITG 2002 – Entidades sem finalidade de lucros. Para os aspectos não abordados na interpretação técnica, aplicam-se, secundariamente, as disposições da NBC TG 1000 – Contabilidade para Pequenas e Médias Empresas ou das normas completas (IFRS), nessa ordem, conforme o caso. Cabe ressaltar que, especificamente quanto à execução de parcerias públicas, aplica-se também a NBC TG 07 – Subvenção e Assistência Governamentais. A lei exige, ainda, no mínimo, um, dois ou três anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica ‒ CNPJ, conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no âmbito dos Municípios, do Distrito Federal ou dos Estados e da União, admitida a redução desses prazos por ato específico de cada ente na hipótese de nenhuma organização atingi-los; experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante; instalações, condições materiais e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas estabelecidas. Com relação aos requisitos por parte das OSC com relação à demonstração de experiência prévia, sugere-se que a comprovação seja documental, os relatórios, fotos, planilhas, demonstrativos que demonstrem que tem a entidade competência e experiência para realizar eficazmente o objeto a ser pactuado. Em regra, no âmbito da administração pública, a formalização da parceria

ocorre mediante a instauração de um processo administrativo. A lei, no seu art. 34, exige um rol de documentos a serem apresentados pelas OSC.71 São eles: Art. 34. Para celebração das parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar: I – (revogado); II – certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado; III – certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e de eventuais alterações ou, tratando-se de sociedade cooperativa, certidão simplificada emitida por junta comercial; IV – (revogado); V – cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual; VI – relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB de cada um deles; VII – comprovação de que a organização da sociedade civil funciona no endereço por ela declarado; VIII – (revogado).

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Requisitos para a Administração Pública celebrar a parcerias:

Segundo o art. 35 da Lei n.º 13.019/2014, a celebração e a formalização dos termos de colaboração e do termo de fomento, dependerão da colocação de providências por parte da Administração Pública. São elas: 1.º realização de chamamento público, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei; 2.º indicação expressa da existência de prévia dotação orçamentária para execução da parceria; 3.º demonstração de que os objetivos e finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da organização da sociedade civil foram avaliados e são compatíveis com o objeto; 4.º aprovação do plano de trabalho, a ser apresentado nos termos desta Lei; 5.º emissão de parecer de órgão técnico da administração pública, que deverá pronunciar--se, de forma expressa, a respeito: a) do mérito da proposta, em conformidade com a modalidade de parceria adotada; b) da identidade e da reciprocidade de interesse das partes na realização, em mútua cooperação, da parceria prevista nesta Lei; c) da viabilidade de sua execução;

d) da verificação do cronograma de desembolso; e) da descrição de quais serão os meios disponíveis a serem utilizados para a fiscalização da execução da parceria, assim como dos procedimentos que deverão ser adotados para avaliação da execução física e financeira, no cumprimento das metas e objetivos; f) (revogada); g) da designação do gestor da parceria; h) da designação da comissão de monitoramento e avaliação da parceria; i) (revogada); 6.º emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica da administração pública acerca da possibilidade de celebração da parceria. 72

A lei ainda traz parágrafos do referido art. 35, aspectos a serem observados. São eles: § 1.º Não será exigida contrapartida financeira como requisito para celebração de parceria, facultada a exigência de contrapartida em bens e serviços cuja expressão monetária será obrigatoriamente identificada no termo de colaboração ou de fomento. § 2.º Caso o parecer técnico ou o parecer jurídico de que tratam, respectivamente, os incisos V e VI concluam pela possibilidade de celebração da parceria com ressalvas, deverá o administrador público sanar os aspectos ressalvados ou, mediante ato formal, justificar a preservação desses aspectos ou sua exclusão. § 3.º Na hipótese de o gestor da parceria deixar de ser agente público ou ser lotado em outro órgão ou entidade, o administrador público deverá designar novo gestor, assumindo, enquanto isso não ocorrer, todas as obrigações do gestor, com as respectivas responsabilidades. § 4.º (Revogado). § 5.º Caso a organização da sociedade civil adquira equipamentos e materiais permanentes com recursos provenientes da celebração da parceria, o bem será gravado com cláusula de inalienabilidade, e ela deverá formalizar promessa de transferência da propriedade à administração pública, na hipótese de sua extinção. § 6.º Será impedida de participar como gestor da parceria ou como membro da comissão de monitoramento e avaliação pessoa que, nos últimos 5 (cinco) anos, tenha mantido relação jurídica com, ao menos, 1 (uma) das organizações da sociedade civil partícipes. § 7.º Configurado o impedimento do § 6.º, deverá ser designado gestor ou membro substituto que possua qualificação técnica equivalente à do substituído.

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Requisitos ou cláusulas essenciais dos instrumentos de termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação:

A lei, no seu art. 42, acertadamente, elencou como obrigatória a inserção no corpo da parceria de 16 cláusulas específicas. Destaco duas delas. A primeira contida no inciso VII, a obrigação de prestar contas com definição de forma, método e prazos. Ponto que quando da discussão do projeto no Senado Federal me posicionei enfaticamente sobre a necessidade de que deve a prestação de contas ser uma obrigação de todos, incluídos as OSC, os tribunais, o Ministério Público e, por óbvio, os órgãos públicos parceiros, todos inclusive com prazo para se manifestar. A segunda, a exigência de que haja forma de monitoramento e avaliação. Aspecto fulcral na busca da eficácia na prestação do serviço e no bom término da parceria. E, agora com a possibilidade de a administração pública valer--se de apoio técnico de terceiro e de delegar competência em formas de parcerias com órgãos ou entidades que estejam próximos ao local de aplicação dos recursos. 3.2.1.6.3.

Plano de trabalho

Reputo como essencial a presença nas parcerias de um plano de trabalho. Tratase de instrumento fundamental para a parceria. Não sem razão, a Lei n.º 13.019/2014 dispõe que o plano de trabalho constará como anexo de termo de colaboração, do termo de fomento ou do acordo de cooperação e deles será parte integrante e indissociável. A presença neste documento da descrição da realidade que será objeto da parceria, das atividades a serem realizadas e das metas a serem atingidas, bem como a previsão das receitas e despesas a serem realizadas é fundamental. Trata-se de peça essencial para a boa governança e, inegavelmente, um instrumento de transparência e de controle, tanto por parte da própria entidade privada parceira como do poder público e dos órgãos responsáveis pelo controle, para que todos possam, efetivamente, verificar se, na parceria, foram executadas as atividades conforme o pactuado. Para Muraro, com quem concordo: “no cenário contemporâneo não se admite mais gastos públicos sem fundamento e planejamento, os quais acabam atendendo a

interesses individuais de pessoas ou grupos com influência econômica e política. O interesse público exige a prática de atos impessoais que gerem frutos para toda a sociedade ou para algumas de suas partes, pessoas ou instituições, mas estas revestidas de finalidade pública na concessão dos recursos humanos, patrimoniais e financeiros”.73 De conformidade com o art. 22 da Lei n.º 13.019/2014, será obrigatório que conste dos termos de colaboração e de fomento plano de trabalho, com pelo menos cinco itens. Esclarecendo, desde logo, que nos acordos de cooperação também deverá constar, como anexo, plano de trabalho (vide parágrafo único do art. 42) que, em face da natureza diferenciada deste ajuste em razão da transferência de recursos públicos, não aplica, obrigatoriamente, o disposto no citado art. 22. 1.º descrição da realidade que será objeto da parceria, devendo ser demonstrado o nexo entre essa realidade e as atividades ou projetos e metas a serem atingidas; (inciso I) 2.º descrição de metas a serem atingidas e de atividades ou projetos a serem executados; (inciso II) 3.º previsão de receitas e de despesas a serem realizadas na execução das atividades ou dos projetos abrangidos pela parceria; (inciso II-A) 4.º forma de execução das atividades ou dos projetos e de cumprimento das metas a eles atreladas; (inciso III) 5.º definição dos parâmetros a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas. (inciso IV)

3.2.1.6.4.

Chamamento público

Em boa hora adentrou no ordenamento jurídico, como lei, a exigência de que houvesse previamente à celebração de parceria com o Poder Público um “chamamento público” para que, indistintamente, fosse noticiado para toda e qualquer entidade do Terceiro Setor a existência de uma política pública que pudesse ser executada com o concurso de uma organização da sociedade civil. Trata-se de dar concretude ao princípio constitucional da impessoalidade, previsto no caput do art. 37 da CF, impondo à Administração Pública a vedação de privilégio ou de pessoas, devendo agir sempre em razão do interesse público. Ressalte-se que a nível infralegal o chamamento público, prévio à celebração do

ajuste, convênio ou repasse a entidade privada sem fins lucrativos, tornou-se obrigatório por meio do Decreto n.º 7.568/2011, que alterou o Decreto n.º 6.170, de 2007.74 Ademais, o Grupo de Trabalho da Presidência da República, muito bem apontou a necessidade de consolidar essa obrigatoriedade para o nível legal, com as exceções cabíveis, em atenção à transparência e a isonomia na contratação.75 Portanto, a Lei n.º 13.019/2014 traz como definição legal do chamamento público o disposto no seu art. 2.º, inciso XII, em que anuncia ser ele um procedimento, com observância de princípios constitucionais da transparência e da isonomia, e vinculado a um instrumento convocatório (edital) de chamamento objetivo. Art. 12, inciso XII – chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;

E apresenta no art. 23 as seguintes balizas para o procedimento, critérios a serem seguidos e conteúdo mínimo para o edital. A clareza, a objetividade76 e a simplificação são a tônica do procedimento a ser utilizado pelo Poder Público nas parcerias, inclusive com a inserção no edital do objeto, da meta, dos custos e dos indicadores de avaliação dos resultados (art. 23 e parágrafo único). No mínimo, no edital deverá ser especificada a programação orçamentária que autoriza e viabiliza a celebração da parceria; o objeto da parceria; as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas; as datas e os critérios de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; o valor previsto para a realização do objeto; as condições para interposição de recurso administrativo; a minuta do instrumento por meio do qual será celebrada a parceria; de acordo com as características do objeto da parceria, medidas

de acessibilidade para pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida e idosos (art. 24 da Lei n.º 13.019/2014). Como pontua Carlos Octaviano, a Lei n.º 13.019, ao estabelecer diretrizes obrigatórias a serem seguidas pelo edital do chamamento público, apresentou verdadeiros requisitos de validade material, também demonstrou uma evidente preocupação com a eficiência da parceria, aqui entendida num sentido lato de relação entre custos despendidos versus vantagens obtidas, emprego racional dos recursos disponíveis e efetiva obtenção dos resultados de interesse público desejados.77 Regra salutar está disposta no § 2.º do art. 24, para que o interesse público seja realizado da melhor forma, para que os interessados nas parcerias sejam aqueles que possam, com eficácia, executar o objeto da parceria. § 2.º É vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo em decorrência de qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto da parceria, admitidos: I – a seleção de propostas apresentadas exclusivamente por concorrentes sediados ou com representação atuante e reconhecida na unidade da Federação onde será executado o objeto da parceria; II – o estabelecimento de cláusula que delimite o território ou a abrangência da prestação de atividades ou da execução de projetos, conforme estabelecido nas políticas setoriais.

Ressalte-se, ainda, que deve haver a previsão de critérios objetivos de julgamento, sempre na busca de uma menor discricionariedade e subjetividade por parte da Administração Pública. As propostas deverão ser julgadas por comissão previamente designada ou constituída pelo respectivo conselho gestor, se o projeto for financiado com recursos de fundos específicos (§ 1.º do art. 27). As etapas de qualificação, habilitação, julgamento e homologação estão presentes nos arts. 26 a 28. Sendo que os requisitos de habilitação estão dispostos nos arts. 33 e 34 da Lei. •

Da dispensa e da inexigibilidade do chamamento público e as emendas parlamentares:

As razões para a dispensa do procedimento de chamamento público são razões de interesse público que, de forma expressa, estão inseridas no art. 30 e envolvem as seguintes situações: 1.º no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (inciso I) 2.º nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; (inciso II) 3.º quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança; (inciso III) 4.º no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. (inciso VI)

Por sua vez, haverá inexigibilidade da realização do procedimento de chamamento público quando a contratação direta da OSC, por alguma especificidade sua, pela impossibilidade da realização de uma competição ou pela natureza do objeto, for a única opção. Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: I – o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; II – a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3.º do art. 12 da Lei n.º 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar n.º 101, de 4 de maio de 2000.

Importante destacar que tanto na dispensa como na inexigibilidade o administrador público deverá, sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria pública, publicar justificativa, pelo menos, no sítio oficial do órgão público. Ressalte-se, por fim, que são numerus clausus as situações ou hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, não compondo, portanto, interpretação extensiva. Diferentemente do que ocorre no caso de dispensa e de inelegibilidade, as

emendas parlamentares (de qualquer ente da federação) receberam, na lei, tratamento mais benefício e, creio, impróprio, porque retira a impessoalidade do procedimento. Veja-se o art. 29, verbis: Art. 29. Os termos de colaboração ou de fomento que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais e os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público, exceto, em relação aos acordos de cooperação, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará o disposto nesta Lei.

3.2.1.7.

Acordo de cooperação

O acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros. A Lei n.º 13.019/2014 e seu decreto regulamentador apresentaram o acordo de cooperação em duas categorias: os que envolvem comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial e aqueles que não implicam tradição de bens da Administração Pública para as organizações da sociedade civil, seja a título de empréstimo ou de transferência patrimonial definitiva. Como bem destacado por Michelle Diniz Mendes, “a possibilidade de empréstimo ou transferência de bens a particulares associada à execução de um objeto avençado por meio de acordo de cooperação surgiu como grande novidade legislativa e reclama, por conseguinte, uma maior reflexão, principalmente ao se considerar que não há, quer na Lei n.º 13.019/2014, quer no Decreto n.º 8.726/2016, detalhamento sobre os requisitos que deverão ser observados para a movimentação e alienação desses bens públicos”.78 Consoante estabelecido no art. 5.º, § 1.º, do Decreto n.º 8.726/2016, o acordo de cooperação pode ser proposto tanto pela Administração Pública quanto pela organização da sociedade civil, o que não significa, entretanto, que a Administração sempre poderá escolher de forma direta a entidade com a qual firmará o ajuste nem

que toda organização da sociedade civil que apresentar uma proposta de acordo de cooperação terá a sua sugestão acatada e será necessariamente a escolhida para execução do objeto. 3.2.1.8.

Da execução das parcerias

Importante esclarecer e frisar, ab initio, que é de responsabilidade exclusiva da OSC o gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal, ex vi do inciso XIX do art. 42. O que demonstra e reafirma a autonomia da entidade privada para definir sua estrutura, organização e gestão. A execução da parceria79 está regulamentada80 no capítulo III da Lei n.º 13.019/2014, especialmente nos arts. 45 e seguintes e também se encontra em outros dispositivos esparsos na referida lei. É também de responsabilidade exclusiva da OSC o pagamento dos encargos trabalhista, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução, ex vi do inciso XX do art. 42. Não é raro, contudo, a Administração Pública Federal receber intimações em reclamações trabalhistas indicando a responsabilidade subsidiária da União, sob o fundamento de aplicação da Súmula n.º 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), todavia, essa súmula não se aplica ao ente repassador de recursos, visto que não se enquadra no conceito de tomador de serviços a que se refere aquele enunciado. •

Despesas que poderão ser pagas com recursos vinculados à parceria:81

1.º remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, compreendendo as

despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas; (inciso I) § 3.º O pagamento de remuneração da equipe contratada pela organização da sociedade civil com recursos da parceria não gera vínculo trabalhista com o poder público. 2.º diárias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentação nos casos em que a execução do objeto da parceria assim o exija; (inciso II) 3.º custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria; (inciso III) Art. 36. Será obrigatória a estipulação do destino a ser dado aos bens remanescentes da parceria. 4.º aquisição de equipamentos e materiais permanentes essenciais à consecução do objeto e serviços de adequação de espaço físico, desde que necessários à instalação dos referidos equipamentos e materiais. (inciso IV) •

Despesas vedadas:

A lei, em seu art. 45, veda a utilização de recursos para finalidade alheia ao objeto da parceria e o pagamento, a qualquer título, de servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias.82 3.2.1.9.

Procedimento de Manifestação de Interesse Social – PMIS

Como novidade e inserido no princípio da democracia participativa e da participação social, institui-se instrumento de participação social no âmbito do chamamento público para celebração de parcerias, instrumentalizadas por termos de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação. Denominado de Procedimento de Interesse Social e previsto nos arts. 18 a 21, trata-se de instrumento por meio do qual as OSC, movimentos sociais e cidadãos podem apresentar propostas ao Poder Público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria. O Procedimento de Manifestação de Interesse Social – PMIS, como assevera Marcia Lira Dopazo, é instituto administrativo singular e de preciosa evolução dos

mecanismos de interação da Administração Pública com o terceiro setor, desde a Constituição de 1988 e, em especial, desde a reforma gerencial do Estado brasileiro de 1995, em que as entidades privadas sem fins lucrativos passaram a merecer atenção efetiva e a ser foco de holofotes estatais, por possuírem em seus estatutos sociais atividades de interesse público, pois o Estado, sabedor de sua impossibilidade de bem atender a todas as áreas de utilidade pública, entendeu, finalmente, que poderia e deveria utilizar-se dessas Organizações.83 Observa-se, apenas, que a realização do procedimento de manifestação não implicará necessariamente a execução do chamamento público, que acontecerá de acordo com os interesses da administração (art. 21, caput), portanto, sujeitando-se ao crivo de conveniência e oportunidade, e também que é vedado condicionar a realização de chamamento público ou a celebração de parceria à prévia realização de Procedimento de Manifestação de Interesse Social. Importante ressaltar mais uma vez que a participação social enfatiza um aspecto democrático horizontal que influencia a percepção de uma Democracia política, chamada por Robert Dahl de “poliarquia”, e reflete uma tradição democrática em que todo o cidadão poderia participar das deliberações.84 Ademais, para Habermas as participações de iniciativas cidadãs permitem um enfoque maior na definição de normas em um debate que envolve a todos os que por determinada situação serão afetados, consubstanciando uma visão democrática que se readéqua à complexidade das sociedades hodiernas. Nesse sentido, o modelo de espaço público se apresenta de maneira ampla, como aquele que cria procedimentos pelos quais os que serão afetados por normas sociais gerais e decisões políticas coletivas possam participar de sua formulação e adoção.85 3.2.1.10. Prestação de contas Essencial, no âmbito do novo marco regulatório, que a prestação de contas seja entendida sob a perspectiva de responsabilidade compartilhada, ou seja, tanto do órgão público como da entidade privada, onde cada um em suas esferas de competência deve cumprir ao mesmo tempo e verificar o cumprimento do que foi

avençado e constante do objeto dos Termos de Fomento e de Colaboração. Portanto, se ao menos foi executado adequadamente, dando-se cumprimento às metas e aos resultados previstos. Destaque-se que hoje se faz indispensável, resumidamente, que haja em uma Prestação de Contas a comprovação ou o controle de resultados, a qual deverá dar-se mediante análise de Relatório de Execução do Objeto, elaborado pela entidade, assinado pelo seu representante legal, com as atividades desenvolvidas demonstrando o cumprimento do objeto, contendo comparativo de metas propostas com os resultados alcançados, a partir do cronograma acordado, anexando-se documentos de comprovação da realização das ações, tais como listas de presença, fotos e vídeos, se for o caso, e Relatório de Execução Financeira, a ser gerado com os dados já registrados na plataforma eletrônica de acompanhamento dos Termos de Fomento e Colaboração, assinado pelo seu representante legal e o contador responsável, com a descrição das despesas e receitas efetivamente realizadas. No âmbito da Lei n.º 13.019/2014, o procedimento de prestação de contas está disciplinado no Capítulo IV, nos arts. 63 a 68, que abordarão normas gerais, fontes jurídicas, princípios e diretrizes para realização da prestação de contas. E nos arts. 69 a 72, que tratam dos prazos de apresentação e avaliação da prestação de contas. Importante destacar, tal como fez Vilas-Boas Monte, que “o art. 64 da Lei n.º 13.019/2014 orienta a organização da sociedade civil sobre o conteúdo da prestação de contas, com claro indicativo de que a coisa mais importante a ser evidenciada na sua apresentação é a demonstração do cumprimento do objeto pactuado, não de qualquer forma, mas de forma com que o alcance das metas e dos resultados previstos no plano de trabalho esteja devidamente comprovado, mediante descrição pormenorizada das atividades realizadas (caput). Novamente cristalina é a adoção pelo legislador do princípio do controle de resultado, especialmente quando adota a verdade real e análise do alcance dos resultados como premissas da análise das contas”.86 Art. 64. A prestação de contas apresentada pela organização da sociedade civil deverá conter elementos que permitam ao gestor da parceria avaliar o andamento ou concluir que o seu objeto

foi executado conforme pactuado, com a descrição pormenorizada das atividades realizadas e a comprovação do alcance das metas e dos resultados esperados, até o período de que trata a prestação de contas. 1.º Serão glosados valores relacionados a metas e resultados descumpridos sem justificativa suficiente. (Redação dada pela Lei n.º 13.204, de 2015) § 2.º Os dados financeiros serão analisados com o intuito de estabelecer o nexo de causalidade entre a receita e a despesa realizada, a sua conformidade e o cumprimento das normas pertinentes. § 3.º A análise da prestação de contas deverá considerar a verdade real e os resultados alcançados. § 4.º A prestação de contas da parceria observará regras específicas de acordo com o montante de recursos públicos envolvidos, nos termos das disposições e procedimentos estabelecidos conforme previsto no plano de trabalho e no termo de colaboração ou de fomento. Art. 69. A organização da sociedade civil prestará contas da boa e regular aplicação dos recursos recebidos no prazo de até noventa dias a partir do término da vigência da parceria ou no final de cada exercício, se a duração da parceria exceder um ano.

De igual forma, destaco a possibilidade, caso a parceria exceda a um ano da OSC, de apresentar a prestação de contas ao fim de cada exercício, para fins de monitoramento do cumprimento das metas do objeto (§ 2.º do art. 67). É de se recordar que no âmbito das parcerias a OSC deverá apresentar a prestação de contas final, por meio de Relatório Final de Execução do Objeto (art. 62, primeira parte). Apresentada as contas finais, a Administração Pública terá o prazo de até 150 (cento e cinquenta) dias prorrogáveis para apreciar a referida prestação de contas. Importante inserção na lei, pois não há a menor justificativa para que a Administração Pública (por qualquer de seus poderes, instituições ou órgãos), inclusive Ministério Público, não cumpra prazos levando à insegurança jurídica e à inércia ser a tônica do acompanhamento e fiscalização das avenças públicas. Registre-se, afinal, que, nos moldes que faz o Tribunal de Contas da União ao prolatar suas decisões, a avaliação do Poder Público deve ser por entender regular a Prestação, regular com ressalvas ou irregular a Prestação de Contas dos Termos de Fomento e de colaboração.

3.3. Mapa das Organizações da Sociedade Civil O mapa das Organizações da Sociedade Civil é uma plataforma georreferenciada que apresenta dados relativos às OSC no Brasil. Foi desenvolvido pelo Ipea, pela Fundação Getulio Vargas e pela Secretaria-Geral da Presidência da República. A ferramenta permite visualizar no mapa a localização de mais de 800 mil instituições, nas cinco regiões brasileiras, e agrega dados sobre vínculos, acesso a fundos e recursos públicos federais e participação em conselhos nacionais de políticas públicas, cujas bases de dados são gerenciadas por órgãos públicos como, por exemplo: Ministério do Trabalho (Rais), Ministério da Justiça (Oscip), Ministério da Educação (Cebas), Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (Censo Suas/Base Cebas), Ministério da Saúde (Cebas), Ministério do Meio Ambiente (CNEA), Ministério da Cultura (SalicWeb), Ministério das Cidades (MCMV-E), Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT), Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Siconv) e SecretariaGeral da Presidência da República (Conselhos Nacionais). Trata-se de um portal muito completo e que se configura como um instrumento de referência, transparência e articulação e que serve de importante subsídio para pesquisas. A gestão do Mapa das OSCs é realizada pelo IPEA a partir do armazenamento de informações de mais de 30 bases de dados de comando do órgão do governo federal e está disponível na página mapaosc.ipea.gov.br.87 Salienta-se, por fim, que as informações anteriormente contidas do cadastro de Entidades Sociais (CNES), que visava garantir maior transparência de informações sobre a atuação de entidades certificadas pelo Ministério da Justiça, foram transferidas ao Mapa das OSCs, inclusive pela sua extinção, conforme a Portaria n.º 362 do Ministério da Justiça, de 01.03.2016. 3.4. Da Lei de Acesso à Informação – Lei n.º 12.527/2011 – e sua aplicação às entidades privadas sem fins lucrativos Desde 16.05.2012, entrou em vigor a Lei de Acesso à Informação (Lei n.º

12.527, de 18.11.2011). Norma importantíssima para a concretização do direito à informação e para a consolidação da democracia participativa.88 A partir dessa lei, Instituições e Organizações Públicas, entre as quais os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, Ministério Público, Tribunais de Contas, fundações e empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades controladas pelos entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e as entidades privadas sem fins lucrativos, que receberem recursos, serão obrigadas a disponibilizar dados e informações públicas à sociedade. A novel lei terá suas disposições aplicadas, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres (art. 2.º da Lei n.º 12.527/2011). Dispõe, ainda, no parágrafo único do referido art. 2.º que “a publicidade a que estão submetidas as entidades citadas no caput refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas”. Assim, a Lei de Acesso à Informação inaugurou amplo espaço para a participação popular e para o efetivo controle social das ações governamentais diretas, indiretas e por parcerias com entidades não governamentais. As entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos orçamentários, auxílios e subvenções ou que sejam Organizações Sociais (OS) com Termo de Gestão firmado, ou Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) com termo de parceria pactuado, ou partes em convênio, acordo, ajuste ou mesmo qualquer outro instrumento congênere, deverão todas e cada uma delas observar em seus atos e ações a publicidade como preceito legal e o sigilo como exceção. Deverão também as entidades privadas divulgar informações de interesse público, independentemente de solicitações; utilizar de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; fomentar o desenvolvimento da cultura de transparência na sua administração; desenvolver o controle social nas suas ações.

Portanto, as entidades privadas sem fins lucrativos, tais quais os órgãos públicos, deverão, entre outras medidas, disponibilizar seus dados e informações em locais com condições apropriadas para atender e orientar o público que procurar por determinados dados. As páginas eletrônicas deverão fornecer um formato simples e organizado, com linguagem acessível para os leigos. Concretamente, o Decreto n.º 7.724/2012, que regulamentou a Lei de Acesso à Informação, disciplinou a matéria no seu Capítulo VIII ao tratar “Das Entidades Privadas sem fins lucrativos”. Assim, restou claro no art. 63 do Decreto que as entidades privadas sem fins lucrativos que receberem recursos públicos para realização de ações de interesse público deverão dar publicidade às seguintes informações: I – cópia do estatuto social atualizado da entidade; II – relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade; e III – cópia integral dos convênios, contratos, termos de parcerias, acordos, ajustes ou instrumentos congêneres realizados com o Poder Executivo federal, respectivos aditivos, e relatórios finais de prestação de contas, na forma da legislação aplicável.

E essas informações deverão ser divulgadas em sítio na internet da entidade privada e em quadro de avisos de amplo acesso público em sua sede. Ressalte-se que a divulgação em sítio na internet referida no § 1.º poderá ser dispensada, por decisão do órgão ou entidade pública, e mediante expressa justificação da entidade, nos casos de entidades privadas sem fins lucrativos que não disponham de meios para realizá-la. Observa-se que a publicidade iniciar-se-á, no mínimo, desde a celebração do convênio, contrato, termo de parceria, acordo, ajuste ou instrumento congênere, serão atualizadas as informações do seu andamento periodicamente e ficarão disponíveis até cento e oitenta dias após a entrega da prestação de contas final da respectiva avença. Por fim, estabeleceu o art. 64 do referido Decreto n.º 7.724/2012, alterado pelo Decreto n.º 9.781/2019, que os pedidos de informação referentes aos convênios, contratos, termos de parcerias, acordos, ajustes ou instrumentos congêneres previstos

no art. 63 deverão ser apresentados diretamente aos órgãos e entidades responsáveis pelo repasse de recursos. Cabe ressaltar que, recentemente, entrou em vigor em todo o território nacional o Código de Defesa do Usuário do Serviço Público – Lei n.º 13.460, de 26 de junho de 2017,89 regulamentado pelo Decreto n.º 9.492/2018, que tem por objetivo informar o usuário sobre os serviços prestados pelo órgão ou entidade, as formas de acesso a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de atendimento ao público.90 E o usuário, aqui entendido como qualquer pessoa física ou jurídica que se beneficie ou utilize efetiva ou potencialmente de serviço público, poderá também ter acesso e obter informações relativas à sua pessoa, constantes de registro ou bancos de dados, observado o disposto na Lei de Acesso à Informação – Lei n.º 12.527/2011. 3.5. Da Lei Anticorrupção – Lei n.º 12.846/2013 – e sua aplicação às entidades privadas sem fins lucrativos Em vigor desde janeiro de 2014, a Lei Anticorrupção91 dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. A Lei é aplicável às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. Interessante é que a Lei Anticorrupção foi elaborada para responsabilizar pessoas jurídicas por atos lesivos cometidos contra a Administração Pública nacional ou estrangeira, nas esferas cível e administrativa. Admitiu-se a celebração de acordos de leniência com as empresas que colaborem com as investigações e o processo administrativo, sem eximir a pessoa jurídica da obrigação de reparação integral do dano. Tais acordos permitiram a isenção de parte da sanção administrativa e a redução da multa nas hipóteses em que resulte a identificação dos demais envolvidos,

a obtenção de informações e documentos que comprovem o ilícito em apuração e a cessação da atividade ilícita. Interessante também é que o legislador refere como destinatários da norma “quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas”. Com relação às fundações, portanto, são todas as fundações de direito privado, que reúnem, como se sabe, as fundações criadas por pessoas físicas ou jurídicas, instituídas por empresas, por partidos políticos, de apoio às instituições de ensino superior, de previdência privada ou comunitárias.92 No que diz respeito às associações de entidades ou pessoas, a terminologia utilizada não foi precisa, pois associação é, de acordo com o art. 53 do CC, a união de pessoas que se organizam para fins não econômicos. E essas pessoas podem, sim, ser pessoas físicas ou jurídicas. Assim, qualquer associação de fins culturais, educacionais, religiosos, recreativos, esportivos, políticos etc. poderá ser destinatária da norma, bem como as federações e confederações que nada mais são que associação de associações, em âmbito estadual ou nacional. Segundo Rogério Sanches Cunha e Renee do Ó Souza, “a Lei Anticorrupção irradia efeitos nas relações entre particulares e o Estado, estabelecendo um verdadeiro dever cívico de todos os cidadãos em combater os desmandos administrativos uma vez que a proteção à probidade administrativa é de incumbência e dever de todos. Segundo os referidos autores, a Lei Anticorrupção também tem seu fundamento de validade na função social da empresa e permite combater o patrimonialismo e a improvisação que podem incrementar os riscos e os custos aos negócios”.93 No Terceiro Setor não é diferente. As entidades que o compõem tem por essência uma função de interesse social e o maior capital é justamente a forma de sua atuação, tanto interna como externa. Da mesma forma que o lucro é o principal objetivo de uma empresa, o superavit e o atendimento de seus beneficiários são o maior objetivo de uma entidade de interesse social ou de uma organização da sociedade civil. Certo é também que a Lei Anticorrupção previu a responsabilidade objetiva nos

exatos termos do art. 2.º: “As pessoas jurídicas são responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não”. Tal responsabilidade objetiva decorre da prática de ato lesivo praticado em seu proveito, inspirando-se no princípio do risco-proveito ou do risco da empresa, haja ou não abuso de função. Ademais, a Lei n.º 12.846/2013 tratou os programas de compliance anticorrupção como “mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva dos códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” (art. 7.º, VIII). E, segundo o Decreto n.º 8.420/2015, que regulamentou a Lei n.º 12.846/2013, cuidou do compliance como “programa de integridade” da pessoa jurídica, que constitui um: “(...) conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira (...)”, assunto este que será comentado no próximo item da obra. Registre-se, por fim, que não há dúvida de que “são plenamente compatíveis as condutas descritas nos incisos I, II, III e V do art. 5.º da Lei n.º 12.846/2013 com as atividades das entidades do Terceiro Setor em parceria com os órgãos públicos, a saber: i) prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; ii) financiar, custear, patrocinar ou subvencionar a prática de atos ilícitos; iii) utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesse ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; iv) dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos ou intervir em sua atuação”.94 3.6. Do compliance no Terceiro Setor Em tempos não muito distantes, especialmente em razão dos escândalos expostos no Brasil pelas investigações levadas a efeito em sede da Operação Lava Jato, nota-

se um movimento crescente de se reconhecer a importância e a necessidade de se manter uma postura escorreita na vida pública, no ambiente empresarial e, inclusive, na gestão das entidades que representam a sociedade civil organizada, ou seja, o Terceiro Setor. Esse reconhecimento, em boa hora, vem estimulando uma relevante mudança comportamental e valorativa na sociedade brasileira, que passa a exigir do Poder Público, do mercado e das Organizações do Terceiro Setor uma postura íntegra no desenvolvimento de suas atividades. É notória a existência de um estado de coisas em transformação, em que uma participação popular mais ativa no controle e fiscalização da coisa pública fortalece a gestão democrática, até porque, como expressamente tratado pela Constituição Federal, o poder emana do povo. Nesse contexto de transformações, o Terceiro Setor não passa incólume e também é desafiado a corresponder às expectativas da sociedade, especialmente por meio de uma atuação balizada em critérios de integridade. Um dos reflexos dessas novas percepções consiste na necessidade de que as organizações da sociedade civil adotem uma postura mais efetiva e profissionalizada no desenvolvimento de programas internos de compliance. Nesse sentido, é possível afirmar que, se a integridade é o objetivo de as organizações pautarem suas condutas dentro de um modelo comportamental correto, a ética é o norte para se atingir e sedimentar esse comportamento. Nesse contexto, portanto, o compliance se apresenta como um caminho a ser percorrido para que se possa chegar a um modelo comportamental efetivamente ético. Estamos vivendo, então, um tempo e uma oportunidade singular para que o tema faça diferença no Brasil, o que, de certa forma, vem seguindo uma tendência mundial. Como se sabe, o Terceiro Setor, especialmente nos dias de hoje, em que o Poder Público enfrenta verdadeira crise de efetividade na implementação de direitos, assume relevante papel de agente de transformação social. A cada dia se nota um aumento exponencial da demanda por serviços básicos de todas as naturezas, o que, na mesma proporção, exige uma maior atuação da própria

sociedade civil organizada com o escopo de fazer frente e suprir, dentro do que lhe é possível, as necessidades da população menos favorecida. Em decorrência desse relevante papel, o Terceiro Setor também vive uma fase de mudança valorativa e comportamental no que se refere à consecução de suas atividades finalísticas. Com efeito, a atuação em favor do social exige muito mais do que um espírito altruísta. O grande volume de trabalho, agregado a um maior fluxo financeiro decorrente de investimentos públicos e privados, impõe que o desenvolvimento das atividades das organizações sociais ostente cada vez mais um caráter de profissionalismo. Não obstante essas transformações, ainda é comum associar o conceito e aplicação de compliance às sociedades empresariais e aos grandes conglomerados econômicos. É certo que o mundo corporativo, por sua competitividade, exige um constante aprimoramento dos processos internos, seja como meio de obtenção de maior eficiência, o que, invariavelmente, reflete positivamente nos resultados financeiros, seja como opção gerencial de garantir a higidez de todos os aspectos inerentes à consecução de suas atividades. Contudo, em boa hora, conceitos como governança corporativa e integridade deixam der ser aplicados apenas ao mundo corporativo e, como destacado, passam a ser adaptados e empregados pelas entidades que se dedicam a atuar desprovidas de qualquer finalidade lucrativa. E mais, essa mudança comportamental e valorativa assume relevância não apenas sob o aspecto teórico, mas especialmente por estar diretamente relacionada concretamente ao sucesso ou fracasso da entidade. É inegável que um bom planejamento, feito com base em conceitos modernos de estruturação organizacional, colabora para que a organização possa se perenizar no tempo e exercer suas atividades finalísticas cada vez com mais eficiência. Mas o que significa estar em compliance?

O assunto é abordado com maiores detalhes na obra95 Compliance no Terceiro Setor – controle e integridade nas organizações da sociedade civil, mas, em linhas gerais, consiste simplesmente em “estar de acordo” com as normas morais adotadas pelo povo, além das mais diversas espécies de regulamentações normativas, sejam de origem estritamente legal (leis, decretos etc.), mercadológica (certificações ISO etc.) ou, ainda, interna, como no caso dos Estatutos Sociais, Regulamento Interno, Código de Ética e demais regulamentos, no caso das entidades do Terceiro Setor. Partindo-se dessa simples definição, é perfeitamente possível notar que não se trata de uma temática que fica restrita ao mundo empresarial. Pelo contrário, se mostra como um status que, mais do que ser concretamente aplicável, deve ser almejado independentemente de seu porte financeiro ou operacional, isso porque “estar de acordo”, obviamente, não é uma obrigação imposta apenas às grandes organizações comerciais. Em razão disso, é seguro afirmar que a importância de um programa de compliance não guarda relação com o porte da organização nem com sua natureza, mas sim com a maneira pela qual é estruturado, razão pela qual deve ser customizado de forma individualizada, considerando-se as mais variadas particularidades e caraterísticas da entidade. Como destacado, estar em compliance é “estar de acordo”, ou seja, significa desenvolver cada aspecto das respectivas atividades em consonância com os mais diversos regramentos. Sabe-se, por sua vez, que um dos grandes obstáculos ao desenvolvimento de tais programas reside nos investimentos financeiros que são necessários, o que muitas vezes demove as organizações de levar a efeito essa importante iniciativa. Sem ignorar tal aspecto, que realmente é relevante, toma-se a iniciativa de apresentar um argumento que muitas vezes passa desapercebido, mas que se revela importante de ser considerado. “If you think compliance is expensive, try non-compliance”. A interessante e inteligente frase, atribuída a Paul McNulty (se você pensa que compliance é caro, experimente o não compliance), leva à reflexão, em linhas gerais,

de que a opção gerencial de não desenvolver um programa de compliance, sob o argumento de que sua implementação exige investimentos, tem um grande potencial de gerar impactos mais gravosos e que, na maioria das vezes, não ficam restritos a aspectos financeiros. Com efeito, inúmeras são as consequências negativas que podem advir à entidade da manutenção de um comportamento organizacional sem instrumentos de controle e de integridade, o que significa expor a entidade a riscos desnecessários, de forma que a formulação de instrumentos de controle interno é medida essencial. Na obra suprarreferida, dedicou-se um capítulo específico ao assunto, oportunidade96 em que se afirmou ser possível compreender o conceito de controle interno (...) como um conjunto de procedimentos a serem implementados, com a finalidade básica de prevenir riscos, corrigir irregularidades e garantir o desenvolvimento das atividades, em estrita observância a todas as regras legais existentes (sic).

E mais, a reforçar a relevância de se implementar essa ferramenta, destacou-se, ainda,97 ser (...) altamente recomendável, portanto, que as entidades efetivamente considerem, acaso ainda não o tenham feito, dedicar recursos para estruturar adequadamente suas atividades, o que certamente terá efeitos muito positivos, no atingimento dos resultados finalísticos almejados (sic).

Nessa medida, quando se trabalha com a ideia de compliance, deve-se ter em mente que um programa só agrega valor à organização e produz resultados concretos, portanto, mensuráveis, se for efetivo no aspecto prático. É dizer, um projeto, por mais que seja perfeitamente concebido, não passará de um simples documento vazio se não forem desenvolvidos instrumentos concretos para garantir sua aplicação, razão pela qual há que se trabalhar incessantemente com foco no resultado, qual seja, a eficiência. Na prática, uma das armadilhas mais comuns na implementação de programas de compliance é exatamente o oposto. Tanto as corporações públicas quanto as privadas, com ou sem finalidade lucrativa, normalmente se dedicam mais em aprimorar os

procedimentos internos em si, que são os meios, e se distanciam do objetivo final. Com efeito, nota-se uma ausência de instrumentos concretos destinados a aferir os resultados decorrentes das atividades implementadas, ou seja, se efetivamente o novo modelo comportamental adotado acarretou uma maior e mais fiel observância por parte das equipes aos regramentos adotados e aos padrões morais incorporados nos programas desenvolvidos. Ademais, também é de se relembrar que tais entidades do Terceiro Setor, ou seja, as Organizações da Sociedade Civil, são objeto de um constante processo de velamento e fiscalização por diversos órgãos públicos, com as mais diversas atribuições, dentre eles o Ministério Público, o Tribunal de Contas e outros. No exercício de suas atividades, por exemplo, quando da apreciação de contas ou da investigação de irregularidades, referidos órgãos de fiscalização consideram a existência de um programa de compliance como um valor agregado tão somente se restar evidenciada sua concreta efetividade. Não importa, portanto, a mera existência formal de instrumentos de controle interno se estes não servirem para operar verdadeiras mudanças na gestão da organização, ou seja, se eles não tiverem efetividade. É importante destacar que a estruturação e a implementação de um projeto de compliance, ou seja, de controle e integridade,98 não é um processo simples de ser realizado, mas que, pela importância que assume, deve ser customizado com bastante cuidado e dedicação e, também, com base em inúmeros fatores. Nesse sentido, um dos aspectos mais relevantes que deve caracterizar um programa de compliance, inclusive com fins à sua efetividade, reside no meio pelo qual se dão a difusão e a inter-relação entre todas as áreas, departamentos e colaboradores da organização. Dentro de uma estrutura organizacional, é comum que a tarefa de implementar os novos processos de controle seja atribuída a um órgão específico, normalmente designado como Controladoria. Para que essa atuação realmente atinja os objetivos, é imprescindível que se garanta uma integração saudável de tal órgão com os vários corpos funcionais da

organização, evitando-se a segregação. É dizer, quanto mais o programa estiver disseminado em todos os departamentos da organização, maior será a efetividade e melhores serão os resultados. 3.6.1. Etapas de um programa de compliance Por fim, sem pretender esgotar de qualquer forma o assunto, é possível afirmar que, à luz das diretrizes sutilmente previstas na Lei n.º 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, um programa de compliance99 deve ser desenvolvido por etapas, que podem ser assim organizadas: 1.º) envolvimento da alta administração da organização; 2.º) análise personalizada dos riscos que a organização apresenta; 3.º) construção dos regulamentos da entidade, como o Código de Ética, o Código de Conduta e outros que sejam necessários para fazer frente às necessidades da organização. Para tal atividade, é imprescindível considerar o perfil individual da organização à luz dos riscos que ela apresenta; 4.º) construção e implementação dos controles internos necessários à efetividade da integridade; 5.º) comunicação dos regramentos ao corpo funcional e às pessoas de relacionamento externo; 6.º) treinamento das pessoas sobre como pautar suas condutas para que estejam de acordo com as regras comportamentais definidas; 7.º) criação de um canal de escuta e recebimento de denúncias, de modo a garantir acesso seguro e sigiloso a todos, com especial observância do princípio da preservação do denunciante de boa-fé; 8.º) due diligence de terceiros, pois não há dúvidas de que os terceiros com os quais se mantém relacionamento, por meio de contratações e outras modalidades de parcerias, podem impactar negativamente a entidade; 9.º) criação de rotinas de reporte e procedimentos de investigação interna,

conforme ocorrerem denúncias de desvio comportamental e inobservância das regras do programa; 10.º) estabelecimento de um canal de auditoria e monitoramento do próprio programa de compliance, inclusive para viabilizar a sua periódica atualização. É bom que se destaque que a ordem acima proposta está de acordo com estudos propostos por profissionais que efetivamente se dedicam ao estudo do tema, a qual foi pensada e desenhada como uma sequência de etapas que se sucedem logicamente. Não obstante, considerando que cada programa deve ser pensado, concebido e aplicado de acordo com o perfil individualizado de cada entidade, é certo que a ordem apresentada tem natureza meramente sugestiva, de forma que deve ser alterada a depender das necessidades de cada organização, sempre tendo como objetivo precípuo garantir sua maior eficiência no desenvolvimento de suas atividades finalísticas. De se ressaltar, portanto, a importância de um bom e efetivo programa de compliance para as organizações do Terceiro Setor. Hoje, o programa agrega valor significativo a elas, mas, em um futuro não distante, não haverá espaço para organizações sem compliance. 3.6.2. Gerenciamento de riscos corporativos Nas etapas de um programa de compliance, destaca-se o gerenciamento de riscos corporativos. Registre-se que ainda são poucas as organizações da sociedade civil que implementaram um modelo de governança corporativa contendo um gerenciamento de riscos.100 A utilização dessa nova ferramenta visa a minimizar a ocorrência de fraudes e aumenta o nível de maturidade das instituições. O termo risco deriva da palavra em latim risicu ou riscu, que significa “ousar”. O risco é inerente à vida. Todos estão sujeitos a riscos o tempo inteiro, pois a única certeza que existe na vida, como se sabe, é a morte. Essa lógica também se aplica aos negócios e ao Terceiro Setor. O que cabe aos gestores é gerenciar os riscos e definir o quanto se está disposto a arriscar.

O principal objetivo de um sistema eficiente de gestão de riscos não é eliminá-los, mas reduzi-los a níveis aceitáveis, de forma a se alinhar ao plano estratégico da organização a ponto de otimizar os riscos assumidos e os retornos esperados nos negócios e gerenciá-los simultaneamente101. As atividades desenvolvidas no gerenciamento dos riscos corporativos devem contribuir para a continuidade da organização, atendendo os seus objetivos estratégicos definidos pelo seu Conselho Curador das fundações. Saliente-se que o modelo de gestão de riscos tem como referência a metodologia COSO (Committe of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission), que é normatizada pela ISO 3100:2018 (International Organizations for Standardization), que oferece diretrizes para o gerenciamento de riscos das organizações por meio de princípios capazes de alcançar as necessidades de qualquer estrutura de forma sistemática, transparente e confiável. Essa abordagem genérica é uma característica da norma técnica adotada para atender às necessidades diversas. O gerenciamento de riscos, segundo a referida norma técnica, é balizado em três pilares, que, juntos, tornam as organizações eficientes, eficazes e consistentes: princípios, estrutura e processos. Princípios de uma gestão de risco eficiente, estrutura integrada com a governança e processo de Gestão de Riscos que deve ser parte integrante da gestão e tomada de decisão.102 3.7. A prescrição no Terceiro Setor As Organizações da Sociedade Civil, por se tratarem de pessoas jurídicas, manifestam sua vontade e desenvolvem suas atividades finalísticas por meio de seus representantes, cuja atuação será legítima se direcionada unicamente para a preservação dos interesses da própria entidade e, também, se estiver em consonância com as respectivas regras legais e estatutárias. O desvio de tais parâmetros, como se sabe, tem o potencial de ensejar diversas consequências negativas para a própria entidade, dentre as quais se destaca a possibilidade de se sujeitarem ao regime legal de responsabilidade civil. Nesse sentido, conforme desenvolvido com maiores detalhes na obra103

Compliance no Terceiro Setor – controle e integridade nas organizações da sociedade civil, reitera-se ser imprescindível que sejam criadas e adotadas ferramentas internas de governança corporativa como instrumentos para se garantir a higidez de todos os aspectos de atuação das entidades. No presente item, objetiva-se fazer alguns breves apontamentos gerais quanto à aplicabilidade do instituto da prescrição no Terceiro Setor, tendo por base duas modalidades específicas de responsabilidade civil104 (contratual e extracontratual), analisando-se o prazo prescricional aplicável e o respectivo termo inicial. O instituto da prescrição – juntamente com a decadência – foi concebido com base na necessidade de dar segurança jurídica e estabilidade às relações jurídicas da sociedade. Com efeito, não é possível conceber que o exercício de um direito, por mais legítimo e importante que seja, possa se dar indefinidamente. Não por outra razão o nosso ordenamento jurídico adotou como regra o princípio da prescritibilidade, que tem base conceitual na própria Constituição Federal e, para o que importa ao presente trabalho, encontra-se positivado no art. 189 do Código Civil, in verbis: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Como se nota, além de trazer o conceito geral do instituto, o legislador tomou o cuidado de estabelecer os prazos para o exercício do direito de pretensão, fixando-os de acordo com a natureza do ato praticado. Além disso, importante registrar que a principal consequência decorrente do decurso do prazo é que referido direito não mais poderá ser exercido, pois estará, como se diz no jargão jurídico, fulminado pela prescrição.105 É dizer, a lei sanciona aquele que, por inércia, deixa de adotar as medidas legais no prazo legal. Considerando o objetivo do presente estudo, é importante fazer um corte metodológico. Como anotado, serão feitas apenas algumas observações gerais quanto à responsabilidade contratual e extracontratual, cuja diferenciação prática gera importantes consequências no que se refere à identificação do prazo prescricional a ser aplicado no caso concreto. Em linhas gerais, a responsabilidade contratual é aquela que surge com o

descumprimento das cláusulas existentes em contrato celebrado entre as partes, cujas hipóteses e consequências encontram-se previstas em referido instrumento. Por sua vez, a responsabilidade de natureza extracontratual é a que surge em razão da prática de um ato ilícito, entendido como aquele violador de um direito ou que causa dano a outrem, conforme previsto no art. 186 do Código Civil. No que se refere ao prazo aplicável para cada uma das situações, não obstante haja divergência doutrinária e jurisprudencial, cumpre destacar que o E. Superior Tribunal de Justiça proferiu recente decisão106 pacificando que o prazo incidente para a responsabilidade de natureza contratual é de dez anos, aplicando-se, de outro lado, o lapso de três anos para a responsabilidade extracontratual. Por fim, tão importante quanto estabelecer qual o prazo aplicável é identificar seu termo inicial, ou seja, a partir de que momento o lapso temporal será contado para fins de prescrição. A regra geral é de simples compreensão e preconiza que, com a violação do direito, surge a pretensão, a teor do referido art. 186 do Código Civil, ou seja, o prazo prescricional tem início no exato momento em que é praticado o ato irregular. Quando se pensa na responsabilidade contratual, o início do prazo prescricional se dá em razão do simples descumprimento da obrigação constante no respectivo instrumento. De outro lado, acerca da responsabilidade extracontratual, muito embora também se sujeite à regra geral mencionada, é importante fazer uma observação. Como se sabe, algumas irregularidades, por sua própria natureza, normalmente são praticadas de forma velada, clandestina, sub-reptícia, de maneira a impedir ou dificultar que os titulares do direito venham a tomar ciência de sua ocorrência. Com isso, é possível que, no momento em que se venha a tomar ciência do fato, o prazo prescricional já tenha transcorrido integralmente, o que poderia gerar a absurda situação de impunidade do agente, pois a perda do direito de pretensão ocorreria sem que o seu titular sequer pudesse tomar qualquer medida para exercê-lo. Como alternativa, surge a teoria da actio nata, a propor que a contagem do prazo prescricional terá como termo inicial o momento em que o direito poderia ser exercido, o que só ocorre a partir de quando o titular tomasse conhecimento da

violação ao seu direito. Na jurisprudência dos tribunais superiores, especialmente no E. Superior Tribunal de Justiça, é pacífica107 a admissibilidade e aplicação de referida teoria. De fato, consta de diversos julgados108 que: A aplicação da teoria da actio nata, segundo a qual o prazo prescricional somente começa a correr quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da lesão e de toda a sua extensão, bem como do responsável pelo ilícito, inexistindo, ainda, qualquer condição que o impeça de exercer o correlato direito de ação (pretensão).

Dessa forma, garante-se ao titular do direito violado a possibilidade de deduzir sua pretensão a partir do momento em que toma conhecimento de sua ocorrência. Importante observar que nenhum direito pode ser exercido com abuso, de forma que a aplicação dessa exceção fica condicionada à existência de boa-fé. É dizer, apenas o desconhecimento absoluto da prática do ato irregular é que justifica excepcionar a regra geral do sistema prescricional, não incidindo a teoria da actio nata para os casos em que o titular esteja atuando de má-fé ou nas hipóteses em que o comportamento do titular revele a falta de diligências mínimas para tomar conhecimento formal dos atos. Da mesma forma, não se aplica quando se identificar que esse desconhecimento é deliberado, ou seja, o titular se coloca propositadamente em uma posição de ignorância e não adota as medidas necessárias para preservar seu direito, situações em que se aplica a regra geral quanto ao termo inicial da prescrição. Em razão de tais aspectos, não há dúvidas de que se trata de tema de grande importância às entidades do Terceiro Setor, que devem atuar de forma solerte com o intuito de fortalecer constantemente os mecanismos internos de governança corporativa, compliance e integridade, evitando-se, assim, a ocorrência de eventuais irregularidades ou, em sendo o caso, permitindo a imediata adoção das medidas necessárias à preservação dos interesses da entidade e imposição das responsabilidades decorrentes. 3.8. Redes e o Terceiro Setor

Definir ou mesmo conceituar redes é tarefa que exige uma incursão na história e na ciência. Oriundo do latim retis, significa entrelaçamento de fios com aberturas regulares que formam uma espécie de tecido. Carlos Antônio Silva nos alerta que a partir da noção de entrelaçamento, malha e estrutura reticulada, a palavra rede foi ganhando novos significados ao longo dos tempos, passando a ser empregada em diferentes situações,109 tanto na história, como na biologia e na física. Para nós interessa destacar que Terceiro Setor e redes são termos ou realidades intrinsecamente relacionados. Assim, adotamos a definição de rede de Lourdes Guarnieri,110 que entende “como uma proposta democrática de realização do trabalho coletivo e de circulação do fluxo de informações, elementos essenciais para o processo cotidiano de transformação social”. Sendo certo também apresentarmos a definição de redes de Antônio Silva, para quem “Redes são sistemas organizacionais capazes de reunir indivíduos e instituições, de forma democrática e participativa, em torno de objetivos e/ou temáticos comuns” que agrega à sua reflexão: Estruturas flexíveis e cadenciadas, as redes se estabelecem por relações horizontais, interconexas e em dinâmicas que supõem o trabalho colaborativo e participativo. As redes se sustentam pela vontade e afinidade de seus integrantes, caracterizando-se como um significativo recurso organizacional, tanto para as relações pessoais quanto para a estruturação social.

A noção de rede coloca ênfase nas relações entre diversidades que se integram nos fluxos de elementos em que circulam as relações entre beneficiários, parceiros, financiadores, voluntários, colaboradores, dirigentes, empregados etc. Nesse contexto: [...] o Terceiro setor se caracteriza por iniciativas, cujos profissionais envolvidos percebem a colaboração participativa como um meio eficaz de realizar transformações sociais. As instituições do terceiro setor têm procurado desenvolver ações conjuntas, operando nos níveis local, regional, nacional e internacional, contribuindo para uma sociedade mais justa e democrática. Para tanto, e a partir de diversas causas, a sociedade civil se organiza em redes para a troca de informações, a articulação institucional e política e para a implementação de projetos comuns. As experiências têm demonstrado as vantagens e os resultados de ações articuladas e projetos desenvolvidos em

parceria. 111

Ademais, a atuação em rede gera benefícios para todos os parceiros, além de propiciar um maior grau de organização social, mobilização e comprometimento, que são fundamentais para o alcance dos resultados nos projetos realizados por uma entidade do Terceiro Setor. 112 Ressalto que há agora, na novel Lei n.º 13.019/2014, a possibilidade de uma organização da Sociedade Civil participar de execuções de uma parceria de forma cooperativa com outra que tenha originariamente pactuado com a administração pública. 4.

ECONOMIA SOCIAL, ECONOMIA SOLIDÁRIA E ECONOMIA POPULAR

4.1. Noções iniciais Estes termos Economia Social, Economia Solidária e Economia Popular apresentam conceitos próprios inclusive em razão do contexto e do lugar histórico em que foram formulados. E hoje, ao lado do termo “Terceiro Setor” já por nós apreciado neste capítulo, são de grande relevância para a compreensão deste espaço de vida social e de trabalho intermediário entre as esferas do Estado e do Mercado, portanto, entre o 1.º e o 2.º Setor. Estes vários termos fariam assim alusão a um espaço de sociedade recentemente percebido também como lugar de produção e distribuição de riqueza, portanto, como mais um espaço econômico, isto é, lugar de geração de emprego e renda. 113

Esses termos emergiram de diferentes contextos sociopolíticos, mas também de interpretações distintas acerca do papel que desempenham essas práticas e/ou iniciativas na sociedade, especialmente no que se refere ao lugar que elas devem ocupar em relação às esferas do Estado e do mercado. Para França Filho, condição essencial para o conhecimento da diferença entre esses termos é “entender em que lugar sócio-histórico se constroem essas categorias e qual o significado particular que acompanha a origem dessas formulações/conceitos/ noções”.114

Inteira razão assiste ao pesquisador França Filho, haja vista que o próprio termo Terceiro Setor, por nós já estudado, se identifica inicialmente com a tradição reformista da Europa Central e posteriormente com a tradição anglo--saxônica, chegando ao contexto norte-americano e mundial com formato jurídico de voluntary sector, independente sector ou non profit sector em que, de uma ideia inicial baseada na filantropia sedimentou-se com traços ou características próprias como o fato de a ele se integrarem organizações privadas, independentes ou autogovernadas, com participação voluntária, sem finalidades lucrativas e sem caráter político ou religioso. 4.2. Economia social A noção de Economia Social tem origem na Europa e notadamente na França. As experiências associativas na primeira metade do século XIX, na Europa, por meio das denominadas sociedades de socorro mútuo, são identificadas como verdadeiras práticas de economia social. Estas sociedades de socorro mútuo, nas quais se destacam a cooperação e o movimento associativista, foram protagonistas de um debate que veio a simbolizar um ideal de transformação social. Um ideal de transformação do sistema capitalista. “As iniciativas gestadas no seio dessa economia social nascente aparecem como alternativas, em termos de organização do trabalho, àquela proposta pela forma dominante de trabalho assalariado instituída pelo princípio econômico que começava a se tornar hegemônico, imposto pela empresa capitalista nascente”,115 que causou, soubemos, condições paupérrimas para a vida de amplas parcelas da população europeia devido à superexploração do trabalho e ao enorme desemprego. Portanto, no âmbito dessa luta política, iniciativas de setores populares, vieram a sedimentar e a fortalecer essas iniciativas associativistas e cooperativistas, o que resultou na sedimentação jurídica (construção de um marco teórico-jurídico-normativo) durante a segunda metade do séc. XIX e o início do século XX quando essas organizações foram normatizadas. A economia social veio para fazer as atividades econômicas do Estado atender

às demandas sociais, ou seja, possibilitarem a parcelas sociais excluídas do bemestar oferecido pelo Estado o acesso a benefícios básicos como educação, saúde, trabalho e é claro, renda. Podemos conceituar Economia Social como sendo aquelas iniciativas coletivas realizadas por organizações sociais e assistenciais sem objetivos econômicos e por aqueles que têm objetivo econômico, mas com características de distribuição de renda.116 Esse conceito, haurido na visão europeia de economia social, abrange, portanto, as organizações públicas de atendimento social (como é o âmbito do Terceiro Setor), como também, inclusas estão no conceito as cooperativas, uma vez que estas são empreendimentos sem fins lucrativos, mas com um objetivo econômico, social e redistributivo implícito em suas atividades.117 Essa economia social se institucionaliza ao longo do séc. XX se tornando em alguns casos um apêndice do aparelho do Estado. Para Bialoskorski Neto, [...] as organizações da chamada economia social, hoje, na França, por exemplo, como alguns bancos, hospitais, ditos cooperativas ou organizações mutualistas, representam grandes estruturas tecnoburocráticas que dificilmente se distinguem na sua dinâmica de funcionamento, de uma empresa privada ou pública. 118

4.3. Economia solidária A Economia Solidária traz, em sua ação, uma dimensão política, vez que, sendo experiências que se apoiam sobre o desenvolvimento de atividades econômicas para a realização de objetivos sociais, concorrendo, ainda, para a afirmação de ideais de cidadania, segundo Laville, isso implica em um processo de “democratização da economia a partir de engajamento de cidadãos”.119 A ideia, ou noção, de economia solidária colocada em discussão apresenta como foco um novo relacionamento entre economia e sociedade. Para França,120 acertadamente, a noção de economia solidária remete a uma perspectiva de regulação, colocada como uma questão de escolha de um projeto político de sociedade e, quando se admite “a possibilidade de uma outra forma de

regulação da sociedade por meio da economia solidária, significa reconhecer uma outra possibilidade de sustentação das formas de vida dos indivíduos em sociedade, não centrado nas esferas do Estado e do Mercado”. Essa sustentação pode advir não só de recursos mercantis, mas, por exemplo, da venda de um produto ou prestação de um serviço (recursos do 2.º Setor), de recursos não mercantis como auxílios ou subvenções públicas decorrentes do reconhecimento da utilidade pública da entidade (recursos do 1.º Setor), e de recursos não expressos em moeda, ou seja, trabalhos voluntários ou não remunerados. 4.3.1. Características Segundo França, a economia solidária tem como característica o que ele denomina de “construção conjunta da oferta e da demanda”, isto é, a oferta ou os serviços prestados através das iniciativas vinculando-se exclusivamente às necessidades ou demandas reais vindas localmente das populações. Portanto, conclui França que “o motor da geração de atividades econômicas ou da criação de oferta não é a lógica de rentabilidade do capital investido na ação, mas o desejo de atendimento das reais necessidades/demandas exprimidas pelos grupos locais”. Há autores que apresentam a economia solidária como uma nova cultura econômica121 ou cidadã, em que: [...] o fundamento comunitário [...] apoiado num substrato unilateral com uma tradição de ajuda, resgata ainda valores e práticas deixadas no esquecimento, dando-lhes novos sentidos e amplitude e propiciando uma reconstrução pessoal do indivíduo.122 Para Paul Singer:123 [...] a economia solidária surge como modo de produção e distribuição alternativo ao capitalismo criado e recriado periodicamente pelos que se encontram (ou temem ficar) marginalizados do mercado de trabalho. A economia solidária casa o princípio da unidade entre posse e uso dos meios de produção e distribuição (da produção simples de mercadorias) com o princípio da socialização destes meios (do capitalismo). Sob o capitalismo os meios de produção são socializados na medida em que o progresso técnico cria sistemas que só podem ser operados por

grande número de pessoas agindo coordenadamente, ou seja, cooperando entre si. Isso se dá não somente nas fábricas, mas também nas redes de transporte, comunicação, de suprimento de energia, de água, de vendas no varejo, etc. O modo solidário de produção e distribuição parece à primeira vista um híbrido entre o capitalismo e a pequena produção de mercadorias. Mas, na realidade, ele constitui uma síntese que supera ambos. A unidade típica da economia solidária é a cooperativa de produção, cujos princípios organizativos são: posse coletiva dos meios de produção pelas pessoas que as utilizam para produzir; gestão democrática da empresa ou por participação direta (quando o n úmero de cooperadores não é demasiado) ou por representação; repartição da receita líquida entre os cooperadores por critérios aprovados após discussões e negociações entre todos; destinação do excedente anual (denominado ‘sobras’) também por critérios acertados entre todos os cooperadores. 124

Para a professora Noëlle Lechat,125 há na noção de economia um componente político ou um novo ethos político, que começou a se firmar nos movimentos sociais da década de 80 e, um componente da moral. Compartilho com este entendimento de Lechat de que “os empreendimentos solidários buscam a satisfação de necessidades e objetivos materiais, socioculturais e ético-morais”.126 4.3.2. Experiências da economia solidária na Europa São várias as iniciativas e práticas nesse campo. Na Europa cunhou-se a expressão “iniciativas locais”, que são, em sua maioria, associações que buscam responder e resolver problemas locais específicos por meio de uma prática socioeconômica. Conhecidas também como “servidores solidários”, são exemplos desta prática a ajuda em domicílio, jardinagem, consertos domésticos (bricolagem), ou serviços de “mediação social” nos bairros visando à melhoria da qualidade de vida e do meio ambiente local,127 chegando a empresas sócias, sociedades de crédito e clubes de troca ou organizações de autoprodução coletivas.128 4.3.3. Experiências da economia solidária no Brasil O início foi de forma incipiente, na época de 1980, em meio aos movimentos sociais que reagiram à crise de emprego em massa, e se agravou com a abertura do mercado interno às importações, a partir de 1990. Sendo somente a partir da segunda

metade da década de 1990 que a economia solidária se cristalizou. Paul Singer faz este relato e identifica como primeiros exemplos a ANTEAG (Associação Nacional de trabalhadores em Empresas Autogestionárias e de Participação Acionária), criada por diversas empresas que foram autogeridas pelos próprios empregados que passaram a deter a massa falida da empresa que antes os empregava, o MST (Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-terra), que se empenha na organização de moradores do campo e mais tarde também das cidades, que desejam se integrar à economia mediante a obtenção de terra mantida improdutiva em latifúndios, e as ITCP (Incubadoras Tecnológicas de Cooperativas Populares), que pertencem às universidades e se dedicam à organização da população mais pobre em cooperativas de produção ou de trabalho, às quais dão pleno apoio administrativo e jurídico-legal. Ainda segundo Paul Singer, outras entidades importantes de apoio à economia solidária foram formadas mais recentemente: a Agência de Desenvolvimento Solidário (ADS), da Central Sindical CUT, em parceria com a Unitrabalho e o DIEESE, Departamento Intersindical de Estudos Estatísticos, Sociais e Econômicos, que assessora os sindicatos brasileiros há mais de 40 anos. Essa ideia de juntar forças e organizar uma atividade econômica coletiva, à base de participação igualitária nas decisões e no capital, tem ganhado força e envergadura na atual conjuntura brasileira. Como exemplo, cito a iniciativa da Fundação Banco do Brasil, ao instituir no ano de 2001, o “Prêmio Fundação Banco do Brasil de Tecnologia Social”. Realizado a cada dois anos, o Prêmio é considerado um dos principais do Terceiro Setor no País e destina-se a identificar, selecionar, certificar e premiar tecnologias relacionadas com os temas “alimentação, educação, energia, habitação, meio ambiente, recursos hídricos, renda e saúde”. Registre-se que todas as iniciativas que atenderam aos critérios do conceito de tecnologia social – produtos, técnicas ou metodologias reaplicáveis, desenvolvidos na interação com a comunidade e com resultados comprovados nas soluções de transformação social são certificadas e passam a integrar o BTS – Banco de Tecnologia Social da Fundação Banco do Brasil (), que

já conta com mais de 1.110 iniciativas e é uma base de dados online, também disponível nas versões em espanhol e inglês, que reúne metodologias reconhecidas por promoverem a resolução de problemas comuns às diversas comunidades brasileiras. No acervo, as experiências desenvolvidas por instituições de todo o País podem ser consultadas por tema, entidade executora, público-alvo, região, dentre outros parâmetros de pesquisa.129 No Brasil, segundo Asclepius Ramatiz, “a disseminação de tecnologias sociais tem se mostrado como alternativa efetiva para construção de políticas públicas com forte impacto na melhoria de vida das pessoas. Isso porque, segundo o próprio conceito, as soluções para os problemas sociais seguem o modelo ‘de baixo para cima’ de implementação de políticas governamentais. Ou seja, pressupõe-se que haja a participação e o empoderamento das comunidades, com seus saberes, práticas e especificidades, na concepção e gestão de instrumentos e metodologias capazes de melhorar suas condições de vida”.130 4.3.4. Redes de colaboração solidária Redes são sistemas organizacionais capazes de reunir indivíduos e instituições, de forma democrática e participativa, em torno de objetivos e/ou temáticas comuns.131 Para a economia solidária e sua prática, tem sido de grande importância nos últimos 10 anos a organização das suas práticas em redes. As redes de colaboração solidária, segundo André Mance, têm como elementos básicos os seguintes: a)

células de consumo (grupos de compras comunitárias, por exemplo) e de produção (unidades produtivas cooperativas, nas áreas de extração, cultivo, criação, transformação e serviço) etc.;

b)

as conexões entre elas; e

c)

os fluxos de matérias, de informação e de valor que circulam através da rede.

Podemos relacionar como alguma das muitas práticas bem sucedidas no âmbito de redes de colaboração solidária, segundo André Mance, os Sistemas Locais de Emprego e Comércio (LETS), Sistemas Locais de Troca (SEL), Sistemas

Comunitários de Intercâmbio (SEC), Rede Global de Trocas, Economia de Comunhão, Autogestão de Empresa pelos Trabalhadores, Sistemas de Microcrédito, Sistemas de Crédito Recíproco, Bancos do Povo, Bancos Éticos,Fair Trade ou Comércio Équo e Solidário, Organizações de marca, Agricultura Ecológica, Consumo Crítico, Consumo Solidário, Grupos de Compras Comunitárias, Movimentos de Boicote, Sistemas Locais de moedas Alternativas, difusão de Softwares Livres (Free Softwares).132 4.4. Economia popular A Economia Popular é termo ou noção própria do contexto latino-americano e é utilizado, na maioria das vezes, para identificar uma realidade heterogênea, um processo social que pode ser traduzido pela “aparição e expansão de numerosas pequenas atividades produtivas e comerciais no interior de setores pobres e marginais das grandes cidades da América latina133”. São exemplos as microempresas instituídas informalmente no âmbito da família, as empresas informais associativas e os biscates. França destaca como característica básica da economia popular a solidariedade, que é a base fundamental sobre a qual se erguem, ou melhor, se desenvolvem as atividades econômicas. Essas iniciativas representam, de certo modo, um prolongamento das solidariedades ordinárias (isto é, aquelas que se praticam no quotidiano da vida, no interior dos grupos primários). Parece residir precisamente neste aspecto o traço mais característico dessa economia popular. Ela encontra no tecido social local ou comunitário, nas práticas de reciprocidade, os meios necessários para a criação de atividades. Dito de outro modo, o conceito de economia popular trata-se, segundo entendimento de França, com o qual concordamos, [...] da produção e desenvolvimento de atividades econômicas calcadas numa base comunitária, o que implica uma articulação específica entre necessidades (demandas) e saberes (competências) no plano local. Tal dimensão comunitária na ação comunitária, ou essa economia popular, articulase em alguns casos com o plano institucional. Isso acontece, particularmente, nos casos em que o poder público reconhece o saber popular e tenta apoiá-lo sob a forma de assessoria técnica, que,

na prática, muitas vezes acaba funcionando como modo de instrumentalização das experiências populares. A tradição do recurso ao mutirão nas práticas de organização e de produção dos grupos populares, muito comum na nossa realidade, pode ser considerada como caso ilustrativo dessa articulação entre necessidades (demandas) e saberes (competências). O mutirão é um sistema de auto-organização popular e comunitária para a realização e a concretização de projetos, que consiste em associar o conjunto dos membros de uma comunidade na execução dos seus próprios projetos coletivos.

1

LEITE, Celso Barroso. Filantropia e contribuição social. Trabalho apresentado ao MPAS/CEPAL, 1997.

2

FALCÃO, Joaquim. Democracia, direito e terceiro setor. 2. ed. Rio de Janeiro: FGV, 2006. p. 97.

3

GÓMEZ, José Maria. Entre potencialidades e limites, temores e esperanças – notas sobre a sociedade civil e a globalização. In: GARCIA, Joana et al. Sociedade e políticas: novos debates entre ONGs e universidade. Rio de Janeiro: Revan, 2003b.

4

Dissertação citada. p. 79.

5

BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, sociedade, por uma teoria geral e política. Trad. Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. p. 35 e 36.

6

HABERMAS, Jürgen, Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. II, p. 99.

7

VIEIRA, Litz. Cidadania e controle social. In: BRESSER PEREIRA; GRAU (Org.). O público não estatal na reforma do Estado. Rio de Janeiro: FGV, 1999. p. 222. Citado por Maria Tereza Fonseca Dias, op. cit. p. 97.

8

Sobre o tema Sociedade Civil, e o Estado importante consultar Antônio Gramsci, tanto Cadernos do Cárcere. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2000, n.º 3, como Maquiavel, A política e o Estado moderno. 6. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1988.

9

DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op. cit., p. 129.

10

Citação da obra da Professora Maria Tereza Fonseca Dias, p. 130.

11

MESSINA, Regina A. Lunardelli. O papel das organizações não governamentais na concretização dos Direitos Fundamentais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo: RT, ano 12, n. 49, out.-dez. 2004, p. 106 e 107.

12

BOBBIO, Noberto. Estado, governo, sociedade. São Paulo: Paz e Terra, 1992. p. 155 e ss.

13

DI PIETRO, Maria Sylvia. Op. cit., 25 e ss. citado por Regina Messina.

14

MESSINA, Regina A. Lunaderlli. Op. cit., p. 108.

15

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Democracia, liberdade, igualdade: três caminhos. Campinas: Bookseller, 2002. KELSEN, Hans. A democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2001. DAHL, Robert. Poliarquia. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1997. ZAGREBELLKY, Gustavo. A crucificação e a democracia. São Paulo: Saraiva, 2012.

16

SABO, José Eduardo Paes; SANTOS, Júlio Edstron S. Santos. A democracia e o terceiro setor: histórico e reflexos atuais. Revista Direito e Liberdade – RDL – ESMARN, v. 19, n. 1, jan.-abr. 2017, p. 131-157.

17

MESSINA, Regina A. Lunaderlli. Op. cit., p. 108-109.

18

FERNANDES, Rubem César. Privado, porém público – o Terceiro Setor na Am érica Latina. Rio de Janeiro: Relume/Dumará, 1994.

19

DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op. cit., p. 114.

20

Definição de Boaventura de Souza Santos, no artigo “A Reinvenção Solidária e Participativa do Estado”, publicado às p. 243-271, in: Sociedade e Estado em Transformação , Luiz Carlos Bresser Pereira, Jorge Wilheim, Lourdes Sole, organizadores. São Paulo: UNESP, Brasília: ENAP, 1999. p. 453.

21

Os autores Afonso D’Oliveira Martins, Doutor em Direito, Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade Lusíada e Guilherme Waldemar D’Oliveira Martins, Mestre em Direito, Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, escrevera artigo denominado “Conceito e Regime do Terceiro Sector: Alguns aspectos”, na obra Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles: 90 anos, homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa, Almedina, 2007.

22

Leilah Landim, em excelente tese de doutorado, apresenta uma análise histórica das ONGs brasileiras e a construção da identidade desse grupo, enfatizando, assim, as características históricas e as posições políticas assumidas por elas.

23

Simone de Castro Coelho, em tese publicada e intitulada de Terceiro Setor – um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos, agora na 2.ª edição, São Paulo, ed. Senac. 2008 afirma, à fl. 58, que, segundo Seibel e Anheir, os americanos seriam Etzioli (1973), Levitt (1973), Nielzon (1975) e a Fiter Comission (1975) e os europeus seriam Douglas (1983), Reese (1987), Reichard (1988) e Ronge (1988).

24

SANTOS, B. de Sousa. A reinvenção solidária e participativa do Estado. Texto apresentado no congresso “A Sociedade e a Reforma do Estado”. São Paulo, março de 1998. Disponível em: . Acesso em: 12 ago. 2016.

25

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 30.

26

A propósito da temática, consulte artigo inserido na obra Terceiro Setor e Tributação 10 , da Editora Elevação, 2019: “O Terceiro Setor e a necessidade de procedimentalização do princípio democrático no Brasil”, de autoria deste autor com Júlio Edstron S. Santos e Cleide Ferreira Lima, p. 30-65.

27

A Fundação Bradesco, fundada em 1956, busca proporcionar igualdade de oportunidades por meio da educação, atendendo a quase 95 mil alunos em 40 escolas próprias em todo Brasil e, recentemente, recebeu o prêmio RIBA Awards do Instituto Real de Arquitetos Britânicos. Também foi reconhecida c o m Building of The Year de Melhor Edifício de Arquitetura Educacional do mundo, do Portal ArchDaily, pela remodelação da Escola-Fazenda Canuanã, situada em Formoso do Araguaia (TO), às margens do rio Javaés, projeto que priorizou a madeira e a flora local em seus pátios internos, de modo a ampliar a conexão da Escola com seu entorno e promover sua sustentabilidade econômica e ambiental.

28

Viviane Senna preside, desde sua criação em novembro de 1994, o Instituto Ayrton Senna, iniciativa já sonhada pelo piloto em propiciar ações concretas para ajudar crianças e jovens a desenvolverem-se integralmente como cidadãos e futuros profissionais. O instituto, em quinze anos de existência e funcionamento, já atendeu mais de 11 milhões de crianças e jovens e é referência na produção de conhecimento para a melhoria da qualidade do ensino país. Site e entrevista publicada no jornal Correio Braziliense, p. 8, de 1.º.05.2009.

29

As origens do estudo das entidades que compõe o terceiro setor sob a forma de associativismo, podem sem creditadas ao trabalho do jovem historiador e pensador político francês Alexis de Tocqueville que, em 1831 aos 26 anos, foi enviado pelo governo francês aos Estados Unidos para estudar o sistema prisional norte-americano e escrever a clássica obra “A democracia na América”. TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na América. 3. ed. Belo Horizonte: Estática, 1987.

30

Lester Salamon e Anheier é citado por Luíza Mônica Assis, Mestre em Ciências Políticas pela Universidade de Brasília, com a tese: A filantropia empresarial: um estudo exploratório de algumas fundações metropolitanas de São Paulo, lida em agosto de 1996. A autora realizou nessa tese admirável e oportuno estudo sobre o tema, apresentando um panorama geral sobre a filantropia empresarial brasileira, Terceiro Setor e as fundações.

31

No âmbito das organizações de interesse público ou social, importante destacar a presença do Escotismo. Movimento educacional, voluntário, sem vínculos políticos partidários que tem por objetivo contribuir para que os jovens assumam o seu próprio desenvolvimento, especialmente de caráter, ajudando-os a realizar suas plenas potencialidades físicas, intelectuais, como cidadãos responsáveis, participantes e úteis em sua comunidade. Tem como princípios o dever para com Deus, dever para com o próximo e dever para consigo mesmo. O Escotismo foi fundado e organizado pelo inglês Robert Stephenson Smyth Baden-Powell no ano de 1907, e hoje constitui a maior instituição de educação não formal de jovens, com mais de 28 milhões de associados em mais de 215 países. No Brasil, onde foi fundado em 14.06.1910, no Rio de Janeiro agrega mais de 140 mil participantes com sedes e grupos em todos os Estados da Federação e no Distrito Federal. A entidade máxima brasileira denomina-se de União dos Escoteiros do Brasil, tendo seu site localizado a .

32

Aqui se incluem também as organizações assistencialistas ou de caridade no sentido tradicional e todas aquelas denominadas ONGs, que se dedicam à defesa de direitos sociais, difusos e emergentes, buscando resolver as causas e não apenas os sintomas dos males sociais. Calcula-se inclusive que existam, segundo os dados do Mapa das Organizações da Sociedade Civil (OSCs), gerenciado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), 820 mil organizações sem fins lucrativos no Brasil.

33

A respeito do tema interessante é a consulta a obra escrita por Eduardo Szazi e por este autor que, com o título Terceiro Setor : melhores práticas regulatórias internacionais, Brasília: Projecto Editorial, 2011, 165p., apresentou resultado de pesquisa sobre a legislação e as normas de regência de entidades sem fins lucrativos em vinte e nove países, em sistemas de direito consuetudinário (Common Law e codificada – Civil Law).

34

Indicadores ethos de responsabilidade social. Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social,

2002, p. 3. 35

Esta referência é feita na obra Ética e responsabilidade social nos negócios. Coord. por Patrícia Almeida Ashley. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 11. Extraída de DUNN in SCHARF, Regina; GUIMARÃES, Suzana. Temas sociais chegam ao topo das empresas. Gazeta Mercantil, p. A-8. 28.06.1999.

36

Esta afirmação faz parte das conclusões de Nereida de Lima Águila, mestre pela Universidade Católica de Brasília, no trabalho intitulado: Responsabilidade social das empresas, publicado na obra Terceiro Setor e Tributação. Brasília: Fortium, 2006. p. 155-167.

37

Jorge Gerdau Johannpeter é empresário e Presidente do Conselho de Administração do Grupo Gerdau e Presidente do Conselho Superior do MBC – Movimento Brasil Competitivo. Há muitos anos atua e incentiva ações do Terceiro Setor tanto no campo do voluntariado como no empreendedorismo social, e foi autor do Capítulo IV “Em busca de equações inteligentes”, p. 141-154 da obra O quinto poder: consciência de uma nação, Lilian Dreyer, Maria Elena Pereira Johannpeter, Porto Alegre: L&PM, 2008. www.mbc.org.br.

38

Gerdau, op. cit., p. 146.

39

CARVALHO, F. F.; SOUZA, L. R. P.; MARIZ, R. S. Movimentos sociais e terceiro setor: um debate sobre participação e a garantia dos direitos no Brasil. Revista de Estudos e Pesquisas Avançadas do Terceiro Setor, v. 2, 2015, p. 256-276.

40

GOHN, Maria da Glória. 500 anos de lutas sociais no Brasil: movimentos sociais, ONGs e terceiro setor. Mediações – Revista de Ciências Sociais, Londrina, v. 5, jan.-jun. 2000, p. 11-40.

41

GOHN, Maria da Glória. Op. cit.

42

MONTAÑO, Carlos. Terceiro Setor e questão social: crítica ao padrão emergente de intervenção social. 6. ed. São Paulo: Cortez, 2000.

43

Muitas das ideias expostas neste item foram extraídas do trabalho denominado Aspectos culturais e religiosos do Terceiro Setor , de dezembro de 1997, elaborado por Humberto Mafra, presidente da Fundação Francisco, que, como este autor, vivenciou situações aqui relatadas, em razão de a sua formação pessoal e profissional ter sido realizada no Brasil e no exterior.

44

Uma magistral explicação dessa “lógica divina de acumulação” temos em Max Weber, A ética protestante e o espírito do capitalismo.

45

Esse era um fenômeno quase desconhecido na Europa, mesmo na Europa protestante, naquela época ainda muito marcada pela tradição católica.

46

A propósito, ver análise feita pelo advogado Isan de Oliveira Rezende quando deixou claro que “a história registra o protestantismo redirecionando os objetivos relativos à solidariedade [...]”, às p. 142 e ss. do seu livro Terceiro Setor: a nova fronteira do terceiro milênio . Brasília: Instituto Yacaré, 2000.

47

Na Inglaterra, por exemplo, o que eles chamam de Charitable Sector emprega 400 mil pessoas e recebe anualmente, do público inglês, em torno de 22 bilhões de dólares (13 bilhões de libras), via contribuição dedutível no imposto de renda. E isso porque na Inglaterra, a exemplo do que acontece em todos os países de tradição social-democrata do Norte da Europa – e ao contrário dos Estados Unidos –, o Estado é responsável pela educação, saúde, moradia e assistência social para todos os

seus cidadãos. Isto é, o Terceiro Setor desses países não precisa se preocupar com esses assuntos. 48

Há praticamente um consenso entre os autores em, dicotomicamente, classificar as entidades do terceiro setor como assistencialistas ou político-mobilizadoras, o primeiro campo mais histórico e conservador e o segundo mais moderno e adequado à contemporaneidade dos fatos sociais. São eles Simone de Castro Coelho, op. cit. p. 108, Andrés A. Thompson. Do compromisso à eficiência? Os caminhos do terceiro setor na América Latina. In: IOSCHPE, Evelyn Berg. 3.º setor: desenvolvimento social sustentado. 3. ed. São Paulo: Paz e Terra: Grupo de Institutos, Fundações e Empresas (GIFE), 2005. p. 44-45; FALCÃO, Joaquim. Op. cit., p. 161-168; PEREIRA, Rodrigo Mendes. Terceiro Setor e religião : caridade, ética e direito na construção da cidadania. Curitiba: Juruá, 2011. 284p.

49

Os anais das comissões temáticas da Assembleia Nacional Constituinte são fontes importantes para a pesquisa da ação dos grupos sociais e os avanços obtidos na nova Carta.

50

Em face da importância de matéria, o autor incluiu item no Capítulo XIV dispondo sobre a referida Lei n.º 9.790/99, que criou as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público definindo um novo marco legal para o Terceiro Setor.

51

Joaquim Falcão foi Diretor da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas e Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) escreveu o artigo “Por um novo marco legal para o Terceiro Setor: Uma estratégia legislativa”, às fls. 53 a 64 do livro “Terceiro Setor: Fundações e Entidades de Interesse Social”, editado pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Vitória, 2004.

52

FALCÃO, Joaquim. Democracia. Op. cit. p. 175, “Diretrizes para uma nova legislação do Terceiro Setor”.

53

Identificado como PLS n.º 649/2011, o referido projeto de autoria do Senador Aloysio Nunes Ferreira PSDB/SP com relatoria do Senador Rodrigo Rollemberg PSB/DF. Na justificação, seu autor destaca que o PL decorreu em sua primeira versão de audiência realizada pela CPI das ONGs em 2008 e de sistematização e aperfeiçoamento de diversas regras a respeito de parcerias entre o poder público e entidades sem fins lucrativos, dispersas em várias espécies normativas (leis permanentes, lei de diretrizes orçamentárias, decretos, instruções normativas, portarias etc.). Quando também “foram consideradas as recomendações do Tribunal de Contas da União (TCU), decorrentes de vários processos, bem como as propostas e sugestões formuladas pelos Senadores membros da CPI das ONGs, pela Controladoria-Geral da União, por representantes do Ministério Público e do Poder Executivo, ouvidos por essa Comissão. Também foram consideradas propostas formuladas por representantes de entidades privadas sem fins lucrativos, por associações representativas do “Terceiro Setor”, por consultores e servidores do Senado Federal, por acadêmicos e por diversas outras personalidades e especialistas, inclusive participantes do Fórum sobre o “Terceiro Setor”, realizado em 2006 pelo Senado Federal”.

54

Em face da inconteste necessidade de aperfeiçoar o ambiente social e legal de atuação de organizações sem fins lucrativos e de interesse público, há pelo menos duas décadas, diversos segmentos da sociedade civil brasileira empreendem iniciativas para aperfeiçoar o ambiente social e legal de atuação de organizações sem fins lucrativos e de interesse público no País. Em 2010,

aproveitando o contexto da campanha presidencial, um grupo bastante representativo de movimentos sociais, entidades religiosas, ONGs, institutos e fundações privadas decidiram definir uma agenda comum para apresentar aos candidatos à Presidência da República. Esse grupo lançou em agosto daquele ano a Plataforma por um Novo Marco Regulatório para as Organizações da Sociedade Civil. A Plataforma destacou o papel das organizações da sociedade civil como patrimônio social brasileiro e pilar de nossa democracia. Seus integrantes reivindicaram uma política pública de fomento à participação cidadã por meio de organizações sociais autônomas e comprometeram-se, por sua vez, a zelar pelo sentido público de sua atuação, além de adotar práticas de boa gestão e transparência. Tendo conquistado até aquele momento a adesão de 18 redes e 74 organizações, a Plataforma foi então encaminhada a todos os candidatos que concorriam à eleição presidencial. Responderam formalmente a ela os dois que chegaram ao segundo turno, Dilma Roussef e José Serra. Com a eleição da Presidente Dilma Roussef, representantes do grupo que liderou a iniciativa entraram em conversação com o governo por meio da Secretaria-Geral da Presidência da República. Assim, o Ministro Secretário-Geral da Presidência da República, Gilberto Carvalho, iniciou os trâmites oficiais para constituir a Comissão de Trabalho que elaborou a proposta de marco regulatório. As Entidades e redes que lançaram a plataforma em agosto de 2010 foram: Articulação Nacional de Agroecologia – ANA; Assessoria e Serviços a Projetos em Agricultura Alternativa – ASPTA; Associação Brasileira de Organizações Não Governamentais – ABONG; Cáritas Brasileira; Fundação AVINA; Fundação Grupo Esquel do Brasil – FGEB; Grupo de Institutos, Fundações e Empresas – GIFE; Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra – MST; Pastoral da Criança; Fórum Brasileiro de Economia Solidária. (informações extraídas em 1.º.03.2013 do site http://plataformaosc.org.br/plataforma/). 55

O Seminário Internacional, organizado pela Secretaria-Geral da Presidência da República, foi realizado de 9 a 11.11.2011, e reuniu cerca de 150 especialistas nacionais e internacionais na discussão tanto do ordenamento jurídico vigente como do ambiente político-institucional do Terceiro Setor. Composto de dois painéis – O papel das Organizações da Sociedade Civil na Política, Relação de Cooperação entre Estado e Sociedade Civil e quatro oficinas Fortalecimento Institucional (do qual tive a honra de participar), Governança e Accountability, Acreditação e Reconhecimento e Contratualização – produziu propostas que, reunidas, formam um Plano de Ação para o início das reuniões do Grupo de Trabalho recém-instalados.

56

Integrantes da Secretaria-Geral da Presidência que compuseram o Grupo de Trabalho: Diogo de Sant’ana, Laís Vanessa Carvalho de Figueirêdo Lopes, Maria Victória Hernandez, Pedro de Carvalho Pontual, Evânio Antônio de Araújo Junior, Ana Túlia de Macedo, Silas Cardoso de Souza, Aline Gonçalves de Souza.

57

“Art. 88. Esta Lei entra em vigor após decorridos quinhentos e quarenta dias de sua publicação oficial, observado o disposto nos §§ 1.º e 2.º deste artigo. (Redação dada pela Lei n.º 13.204, de 2015) § 1.º Para os Municípios, esta Lei entra em vigor a partir de 1.º de janeiro de 2017. (Incluído pela Lei n.º 13.204, de 2015) § 2.º Por ato administrativo local, o disposto nesta Lei poderá ser implantado nos Municípios a partir da data decorrente do disposto no caput. (Incluído pela Lei n.º 13.204, de 2015)”

58

A Lei n.º 13.019 teve uma extensa e variada tramitação, seu art. 88 previu que ela entraria em vigor 90 dias da data de sua publicação, portanto, em 1.º de outubro de 2014. Entretanto, antes que esse prazo se esgotasse, a MP n.º 658 adiou a sua entrada de vigência para julho de 2015. No processo de conversão da MP n.º 658, no âmbito do Congresso Nacional, houve uma primeira tentativa de modificar o dispositivo da Lei n.º 13.019, inclusive com audiência pública no Senado Federal (com participação deste autor). No entanto, o Presidente da Câmara em 04.02.2015 decidiu não considerar as emendas parlamentares à lei por entendê-las estranhas ao objeto da referida Medida Provisória. Com a aproximação da data em que a Lei n.º 13.019 entraria em vigor, o Governo Federal instituiu a MP n.º 684, de 21.07.2015, prorrogando a entrada de vigência da lei por mais seis meses. Desta vez, a conversão da MP, sob a relatoria do Deputado Eduardo Barbosa – PSB-MG, incorporou várias das emendas parlamentares apresentadas anteriormente, além de novas emendas, sendo convertida na Lei n.º 13.204, de 14.12.2015, que alterou não apenas a vigência, mas 272 dos 439 dispositivos originais da Lei n.º 13.019 (62%), entre novas redações e revogações; e acresceu outros 102 dispositivos (novos parágrafos, incisos e alíneas).

59

No Distrito Federal, foi editado, em 14.12.2016, o Decreto n.º 37.843, de 13.12.2016.

60

Destaque-se, ab initio, que com o advento da Lei n.º 13.019/2014, excluiu-se de sua incidência os convênios administrativos constantes do art. 241 da Constituição Federal, ou seja, aqueles celebrados entre órgãos e entidades da administração pública, atualmente disciplinados pelo art. 116 da Lei n.º 8.666/1993, pelo Decreto n.º 6.170/2007 e pela Portaria Interministerial MP/MF/CGU n.º 424/2016, e aqueles celebrados com as entidades filantrópicas sem fins lucrativos, na área da saúde, nos termos do art. 199 da Constituição Federal.

61

A propósito, consulte-se, nesta obra, o Capítulo XIV, que trata das “Parcerias, qualificações, títulos, certificados, contratos e convênios concedidos e/ou pactuados pelo Poder Público”.

62

Para maiores informações, consulte-se o item 1.16.4 do Capítulo 1 desta obra.

63

A respeito da influência da religião no Terceiro Setor, consulte-se o item 2 deste capítulo, e a respeito da posição constitucional e legal, natureza jurídica e fundamentos das organizações religiosas, consulte-se o item 1.9 do Capítulo 1 desta obra.

64

A principal diferenciação jurídica entre os dois instrumentos é a origem da iniciativa da parceria. No mais, não há diferenciações relevantes entre os dois termos, quanto ao conceito, aos procedimentos de celebração, ao monitoramento e à avaliação e prestação de contas.

65

As exigências de transparência e publicidade previstas em todas as etapas que envolvam a parceria, desde a fase preparatória até o fim da prestação de contas, naquilo que for necessário, serão excepcionadas quando se tratar de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança, na forma do regulamento (art. 87 da Lei n.º 13.019/2014).

66

O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – Ipea é responsável pela gestão do Mapa das Organizações da Sociedade Civil e é responsabilidade dos órgãos e das entidades da Administração Pública federal enviar os dados necessários para a consecução dos objetivos do MAPA das Organizações da Sociedade Civil. Para maiores informações sobre o MAPA, consulte-se: .

67

O CONFOCO foi concebido como órgão colegiado paritário de natureza consultiva, a ser criado na estrutura de Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, competência definida no Decreto n.º 8.726, de 2016.

68

SANTANA, Hadassah; PAES, José Eduardo Sabo. Novo regime jurídico de parcerias voluntárias entre a Administração Pública e o Terceiro Setor com base na Lei n.º 13.019, de 2014. Juris Plenum Direito Administrativo, v. 1, 2016, p. 9.

69

Leopoldo Gomes Muraro, advogado público que atua dia a dia com o tema, apresentou, em trabalho publicado a respeito do termo de colaboração e termo de fomento, interessante e oportuna orientação, verbis: “A seguinte indagação deve ser feita de pronto quando um servidor público se depara com um pacto a ser firmado em mútua colaboração para alcançar objetivos de interesse recíproco: o parceiro é um ente público ou um ente privado sem fins lucrativos? (i) Se a resposta for outro órgão ou entidade da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, poderá ser utilizado o convênio, disciplinado pelo Decreto n.º 6.170/2007. Deve-se ressaltar, entretanto, que o convênio pode ser utilizado quando se tratar de entidade filantrópica e sem fins lucrativos para a execução de ações do SUS (art. 199, § 1.º, da Constituição Federal e art. 3.º, IV, da Lei n.º 13.019/2014). (ii) Se a resposta for com uma organização da sociedade civil e houver repasse de recursos entre as partes – deverá ser utilizado o termo de fomento ou termo de colaboração, conforme a seguir será analisado. (iii) Se a resposta for com uma organização da sociedade civil e entre as partes não houver repasse de recursos – deverá ser utilizado o acordo de cooperação” (MURARO, Leopoldo Gomes. Termo de colaboração e termo de fomento. In: MENDES, Michelle Diniz (coord.). Marco regulatório das organizações da sociedade civil. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 45-86).

70

Op. cit., p. 49-50.

71

Além destes, o art. 26 do Decreto n.º 8.726/2016 exige, de forma complementar, outros documentos.

72

Os incisos V e VI exigirão, respectivamente, o parecer técnico e o parecer jurídico na composição do processo administrativo. Em face da sua importância, recomenda-se a leitura das páginas 65 a 73 do artigo de Leopoldo Gomes Muraro. Op. cit.

73

Op. cit., p. 83-84.

74

“Art. 4.º A celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. (Redação dada pelo Decreto n.º 7.568, de 2011) § 1.º Deverá ser dada publicidade ao chamamento público, inclusive ao seu resultado, especialmente por intermédio da divulgação na primeira página do sítio oficial do órgão ou entidade concedente, bem como no Portal dos Convênios.”

75

Brasil. Casa Civil da Presidência da República. Relatório Final do Grupo de Trabalho instituído pela Portaria Interministerial n.º 392/2012. 2012, p. 13-17.

76

Rosangela Wolff Moro, em obra dedicada ao tema, bem coloca que “Ainda que a lei disponha expressamente no art. 23 que a Administração Pública deve adotar procedimentos claros e

objetivos, o decreto federal excepcionou a regra. O artigo 9.º, § 4.º do Decreto n.º 8.726/15 autoriza a União Federal a privilegiar a seleção por critérios de inovação e criatividade, que, a nosso ver, são critérios subjetivos. Pensamos que a entidade que se sinta lesionada pode impugnar um edital publicado nesse sentido” (MORO, Rosangela Wolff. Regime jurídico das parcerias das organizações da sociedade civil e administração pública, Lei n.º 13.019/14. São Paulo: Matrix, 2016. p. 42). 77

Carlos Octaviano de Medeiros Mangueira, experiente Procurador Federal, faz, em capítulo de livro, profunda análise do chamamento público. MANGUEIRA, Carlos Octaviano de Medeiros. Chamamento público. In: MENDES, Michelle Diniz (coord.). Marco regulatório das organizações da sociedade civil. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 143-165.

78

A respeito do Acordo de Cooperação, confira-se, obrigatoriamente, a obra: MENDES, Michelle Diniz. Acordo de Cooperação. In: MENDES, Michelle Diniz (coord.). Marco regulatório das organizações da sociedade civil. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 87-134.

79

A respeito desta temática, imprescindível consulta a Humberto Fernandes de Moura. MOURA, Humberto Fernandes de. Execução das parcerias. In: MENDES, Michelle Diniz (coord.). Marco regulatório das organizações da sociedade civil. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 167-199.

80

O Decreto n.º 8.726, de 27.04.2016, trata do tema nos arts. 33 a 44 e o TCU disponibiliza manual a respeito do tema. Disponível em: . Acesso em: 3 jul. 2017.

81

Vide art. 42, § 2.º, do Decreto n.º 8.726/2016, verbis: “Art. 42. Poderão ser pagas com recursos vinculados à parceria as despesas com remuneração da equipe de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, podendo contemplar as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas, desde que tais valores: [...] § 2.º Poderão ser pagas diárias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentação, nos casos em que a execução do objeto da parceria assim o exigir, para a equipe de trabalho e para os prestadores de serviço voluntário, nos termos da Lei n.º 9.608, de 18 de fevereiro de 1998”.

82

A propósito, a LDO para o ano de 2020, 13.898/2019, prevê no seu art. 18, inciso IX, que não autoriza o pagamento de diárias e passagens a agente público da ativa por intermédio de convênios ou instrumentos congêneres firmados com entidades de direito privado, ou órgãos ou entidades de direito público.

83

A propósito, consulte-se: MENDES, Michelle Dinis (Coord.). Marco regulatório das organizações da sociedade civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 167-202.

84

DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2009. p. 33.

85

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. vol. I, p. 98.

86

MONTE, Roberto Vilas-Boas. Prestação de contas. In: MENDES, Michelle Diniz (coord.). Marco regulatório das organizações da sociedade civil. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 209-240.

87

O MAPA, que tem como coordenadores Janine Melo Felix Lopes e Enivelton Guedes, responsáveis pelo desenvolvimento, gestão e atualização, contém entre suas funções: 1. Um mapa georreferenciado e dinâmico com todas as OSCs do país; 2. Páginas individuais de OSCs que podem ser personalizadas com informações oficiais e fornecidas pelas próprias OSCs; 3. Um extrator de informações que permite ao usuário construir e exportar consultas de dados, filtrando-os por municípios, regiões, tipos de organizações, séries históricas e diversas outras variáveis; 4. Lista de editais público e privados de interesse das OSCs e da Sociedade; 5. Gráficos e dados atualizados e dinâmicos, com as principais informações sobre as OSCs e uma sistematização de dados inédita sobre parcerias entre OSCs e administração federal; 6. Monitoramento e informações sobre a implementação do Marco Regulatório das OSCs (Lei n.º 13.019/2014), nos níveis subnacionais, que teve uma nova versão implantada em abril de 2019, que apresenta produção e inclusão de dicionários para compreensão das bases de dados dos Mapas das OSCs; relatórios descritivos e dinâmicos com os principais dados das OSCs por Estados e Municípios, na tela do próprio Mapa, em textos, tabelas e gráficos; exportação das principais informações das OSCs por Estados e Municípios em planilhas para download no Excel; ampliação da Consulta Avançada, com a integração de dados do Mapa com o Ipeadata, entre eles IDH (Índice de Desenvolvimento Humano), taxas de escolaridade, trabalho, renda e demais estatísticas da economia brasileira, nos níveis macroeconômicos, regional e social. Disponível em: . Acesso em: 18 jul. 2019.

88

A nova legislação vale para a administração direta e indireta de todos os Poderes e entes federativos bem como para as organizações não governamentais que recebam recursos públicos. Sancionada em 18.11.2011, a Lei n.º 12.527 teve origem em debates no âmbito do Conselho de Transparência Pública e Combate à Corrupção, órgão vinculado à CGU. A Lei foi discutida e votada pelo Congresso Nacional entre 2009 e 2011 e pode ser acessada no site da CGU: , em que inclusive há uma cartilha “Acesso à informação pública”. Uma introdução à Lei 12.527, de 2011.

89

A Lei n.º 13.460, de 26 de junho de 2017 (anexo legislação), já em vigor, no âmbito federal, estadual e municipal, passou a viger também para municípios com menos de 100 mil habitantes, a partir de 17 de junho de 2019.

90

Registra-se que, de acordo com o Enunciado n.º 601 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, “O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público”.

91

A Lei n.º 12.846, de 1.º de agosto de 2013, regulamentada pelo Decreto n.º 8.420, de 18 de março de 2015, constantes do anexo desta obra, foi inspirada em outras normas internacionais bastante rígidas, como o Foreign Corrupt Practices Act () (FCPA), dos Estados Unidos, e o UK Bribery Act (), do Reino Unido, e também para atender especialmente às obrigações assumidas com a assinatura de convenções anticorrupção, a saber, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (ratificada pelo Decreto Legislativo n.º 348/2005 e promulgada pelo Decreto Presidencial n.º 5.687/2006), a Convenção Interamericana contra a Corrupção (ratificada pelo Decreto Legislativo n.º 152/2002 e promulgada pelo Decreto

Presidencial n.º 4.410/2002), e a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (ratificada pelo Decreto Legislativo n.º 125/2000 e promulgada pelo Decreto n.º 3.678/2000). 92

A respeito, consulte-se a classificação de fundações no Cap. IV, item 6, desta obra.

93

CUNHA, R. S.; SOUZA, R. Lei Anticorrupção Empresarial – Lei 12.846/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2018.

94

Extraído da dissertação de mestrado de Lauro Pinto Cardoso Neto, defendida em 2019, na Universidade Católica de Brasília, intitulada de: O compliance e as razões de sua implementação: ética corporativa, redução de riscos e prevenção penal.

95

GRAZZIOLI, Airton; PAES, José Eduardo Sabo. Compliance no Terceiro Setor – controle e integridade nas organizações da sociedade civil. São Paulo: Editora Elevação, 2018.

96

GRAZZIOLI, Airton; PAES, José Eduardo Sabo. Op. cit., p. 167.

97

GRAZZIOLI, Airton; PAES, José Eduardo Sabo. Op. cit., p. 168.

98

Ressalte-se que, em 2018, a Fundação Banco do Brasil instituiu o Programa de Integridade e sistematizou, em um único documento, todos os mecanismos para promover boas práticas de governança, assim como evitar riscos, fraudes e corrupção na própria atuação e nos projetos realizados com parceiros. O documento contempla uma série de regras e recomendações, dentre as quais a proibição à prática de nepotismo; a vedação à concessão de recurso financeiro a pessoas jurídicas que tenham em seus cargos de direção integrantes do Conselho Curador, da Diretoria Executiva ou do Conselho Fiscal da Fundação BB, assim como cônjuges, companheiros ou parentes até o terceiro grau. O impedimento também vale para entidades e instituições que possuem representantes do Banco do Brasil em algum cargo de direção. A vedação também cabe a pessoas físicas ou jurídicas que violem direitos humanos, como exploração de trabalho infantil ou análogo à escravidão, prostituição, exploração sexual de crianças e adolescentes ou que gerem degradação ambiental e atuem em qualquer etapa das cadeias produtivas de bebidas alcoólicas, cigarros e armas. Além disso, para evitar vínculos com partidos políticos ou igrejas nos projetos, a Fundação BB não recebe recursos e não firma parcerias com pessoas físicas ou jurídicas que atuem em causas político-partidárias ou eleitorais ou, ainda, igrejas e cultos religiosos. O Programa de Integridade da FBB está disponível no site: . Acesso em: 31 jul. 2019.

99

Em 10 de julho de 2018, o Brasil aprovou uma Lei que representa um avanço no que tange à proteção e transparência no uso de dados pessoais, bem como responsabilização na divulgação não autorizada dessas informações. Trata-se da Lei n.º 13.709/2018, apelidada popularmente de Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD. Essa Lei tem grande importância para o compliance, pois, em âmbito gerencial, regula a Segurança da Informação das Organizações e permite a efetividade dos programas de conformidade por meio da adequação das políticas à nova legislação. A referida Lei poderá ser consultada no Anexo Legislação desta obra.

100 Nesse

contexto, em 2017, a Fundação Banco do Brasil criou sua Política de Gerenciamento de Riscos, cujo objetivo é estabelecer princípios, diretrizes e responsabilidades a serem observados no seu processo de gestão, que é naquela instituição um processo contínuo que envolve: Preparação:

fase de coleta de dados e análise de informações; Decisão: as decisões são tomadas pelo Comitê Estratégico da FBB; Execução: as áreas intervenientes implementam as decisões tomadas; Acompanhamento: fase em que se acompanha o cumprimento das deliberações e seus impactos, comunicando à Diretoria Executiva da instituição. Destaque-se que, na FBB, só em 2018 foram acompanhados e gerenciados 20 eventos relacionados ao risco operacional, por meio de planilha de acompanhamento, enviada às áreas responsáveis pelos processos críticos identificados. 101 A

propósito, consulte-se: RAMOS, César. Gestão de riscos corporativos. Como integrar a gestão dos riscos com a estratégia, a governança e o controle interno. 2. ed. São Paulo: Cesar Ramos & Cia Ltda., 2018; INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA – IBGC. Guia das Melhores Práticas para Organizações do Terceiro Setor: associações e fundações. São Paulo: IBGC, 2016.

102 A

respeito do tema, consulte-se a dissertação de mestrado de Kellen Emídio da Silva, UCB, 2019: “O Gerenciamento de Riscos Corporativos – GRC no Terceiro Setor”.

103 GRAZZIOLI,

Airton; PAES, José Eduardo Sabo. Compliance no Terceiro Setor – controle e integridade nas organizações da sociedade civil. São Paulo: Editora Elevação, 2018.

104 A

respeito da responsabilidade civil do administrador e da responsabilidade contratual e extracontratual das pessoas jurídicas de direito privado, consulte-se os itens 5.2.1 e 5.2.2 do Cap. XI desta obra.

105 A

respeito da prescrição aplicada à prestação de contas, consulte-se o item 3.4.4.1 do Cap. XIII desta obra.

106 Embargos

de Divergência no REsp n.º 1.281.594/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, j. 15.05.2019.

107 Súmula

n.º 278 – “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”.

108 AgInt

no REsp n.º 1.150.102/PR 2009/0140615-5, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 29.09.2016, publicado em 04.10.2016.

109 Carlos

Antônio Silva escreveu no site sobre “o que são redes?”, tendo apresentado estudo interessante e elucidativo sobre o tema. Ademais, rits é rede de Informações para o Terceiro Setor. Excelente site coordenado, na área jurídica, pelo advogado especialista em Terceiro setor, Paulo Haus Martins.

110 Maria

Cristina de Lourdes Guarnieri foi autora do tema do mês de outubro de 2005, da rits, intitulado Redes: novo paradigma, acesso em 1.º.11.2005. Disponível em: .

111 SILVA,

Carlos Antônio. Op. cit.

112 Destaco

nesta seara de atuação a Fundação Banco do Brasil que, no cumprimento de sua missão, realiza programas estruturados sobre ações articuladas em redes. Vejam-se, a propósito, os projetos Ecoforte, Cataforte, Terraforte e Água para todos. Disponível em: < www.fbb.org.br>. Acesso em: 31 jul. 2019.

113 Genauto

Carvalho França Filho, Professor na Escola de Administração da UFBA e Doutor em Sociologia, propôs uma apreciação conceitual desses termos em seu artigo Terceiro Setor, Economia Social, Economia Solidária e Economia Popular: traçando fronteiras conceituais, publicado na Revista

Bahia Análise de Dados, Salvador, SEI v. 12, p. 9-19, jun. 2002. 114 FRANÇA 115 FRANÇA.

FILHO. Op. cit., p. 10. Op. cit., p. 12.

116 Paulo

Castro, Diretor Presidente do Instituto C&A, em artigo publicado no jornal Correio Braziliense, de 09.08.2007, p. 25, sob o título Economia Social: Educação e desenvolvimento, a par de asseverar que “o princípio da solidariedade é mola mestra da economia social”, acertadamente afirma que no Brasil “cada vez mais a economia social vem se constituindo num modelo de desenvolvimento, por estabelecer pontes de cooperação entre Estado, sociedade civil e comunidades, no sentido de promover o crescimento das capacidades humanas, em busca da equidade e da justiça social”.

117 O

Professor Sigismundo Bialoskorski Neto, no âmbito do III Seminário Tendências do Cooperativismo Contemporâneo, tratou deste tema em sua palestra “Cooperativismo é Economia Social, um ensaio para o caso brasileiro”. Para ele “Os empreendimentos cooperativistas são organizações particulares neste contexto, pois apresentam uma importante função pública de desenvolvimento econômico, aliada à geração e distribuição de renda e à criação de empregos, e ainda podem prover a sociedade de serviços como educação ou saúde. Mais, isso ocorre sem o objetivo de auferir ganhos extraordinários ou o chamado lucro econômico. Como as cooperativas podem distribuir os resultados econômicos pro rata, essas organizações contribuem para a efetiva distribuição de renda entre seus associados”.

118 Op.

cit., p. 13.

119 Neste

texto, Jean Louis Laville publicou, às p. 15-18, excelente artigo, denominado Globalização e Solidariedade. In Fundação Luis Eduardo Magalhães, Caderno n.º 5, Economia Solidária, 2003, no qual aborda a economia solidária como uma economia baseada na auto-organização em ajuda mútua.

120 A

referência nesse estudo é a tese de doutorado do Prof. Genauto França Filho, apresentada na Université Paris VII, 2001, sob o título: Societés en mutation et nouvelles formes de solidarité: le phénomène de l’économie solidaire em question – l’éxperience des régies de quartier au Carrefour de logiques diverses. Tese (Doutorado em Sociologia) – Université Paris VII, 2001.

121 SINGER,

Paul. A Economia solidária no Brasil: a autogestão como resposta ao desemprego. São Paulo: Contexto, 2000. p. 11-28.

122 GERMANY,

Luiz Inácio. A solidariedade como alternativa econômica para os pobres. Contexto e Educação, n. 50, p. 49, 1998.

123 SINGER,

Paul. A Economia solidária no Brasil: a autogestão como resposta ao desemprego. São Paulo: Contexto, 2000. p. 13.

124 Este

autor teve, em abril de 2005, a oportunidade de conhecer projetos e iniciativas calcadas na economia solidária ao acompanhar o trabalho de associações e cooperativas de catadores de papel, papelão e material reaproveitável, que atuam na região da grande Belo Horizonte. Face a uma parceria entre a Fundação Banco do Brasil, Ministério do Trabalho e Emprego, Brasilprev, Petrobrás e Prefeitura Municipal de Belo Horizonte que propiciaram um investimento de R$ 4 milhões, foi inaugurada em 05.09.2005, em Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, uma fábrica de reciclagem

de plástico batizada de Unidade Industrial Rede de Economia Solidária. O empreendimento, de propriedade de catadores de recicláveis organizados em cooperativas, está sendo gerenciado pela Rede de Economia Solidária, formada pela Associação dos Catadores de Papel, Papelão e Material Reaproveitável de Belo Horizonte (Asmare) e pelas organizações Igarapé, Pará de Minas, Contagem, Nova Lima, Betim, Brumadinho e Itaúna, todas da região metropolitana de Belo Horizonte (MG). Vale salientar que a unidade industrial possibilitará que o material reciclável, antes prensado em fardos para venda a intermediários, seja agora triturado ou transformado em pellets (composto de plástico com alumínio granulado usado nas indústrias), para, em seguida, ser negociado diretamente com as fábricas transformadoras. O quilo do plástico tipo PET, por exemplo, que sem beneficiamento é vendido por R$ 0,42, pode chegar a R$ 1,62, depois de beneficiado. A capacidade de processamento da unidade é de cerca de 3 mil toneladas de plástico por ano. 125 Paul

Singer descreve as iniciativas solidárias como “uma opção ao mesmo tempo econômica e político--ideológica” e que “exige dos seus integrantes uma opção contra os valores dominantes da competição individual e da primazia do capital sobre o trabalho”. A economia solidária... cit., p. 21-22.

126 Noëlle

Marie Paule Lechat é professora do Departamento de Ciências Sociais da UNIJUÍ (RS) e escreveu o artigo Economia Moral um conceito bom para pensar a economia solidária? Revista de Ciências Sociais Unisinos, vol. 159, n.º 37, jul./dez. 2001.

127 França

lembra que essas práticas e experiências forjaram a noção de economia solidária no início dos anos 90 por Laville e Eme. Interessante consultar LAVILLE, J. L.; EME, B. Les services de services de proximité en Europe. Paris: Syros, 1992.

128 É

do próprio Prof. França a proposta de uma tipologia das formas de manifestação das iniciativas da economia solidária na Europa e na França em particular; considerou ele quatro campos principais de iniciativas: o comércio justo, as finanças solidárias, as empresas sociais e a economia sem dinheiro. FRANÇA. Op. cit.

129 Este

autor, nas 2.ª e 3.ª edições do prêmio, teve a oportunidade de integrar o Conselho de julgadores. Para a 10.ª edição do Prêmio, em 2019 houve, na formatação do evento, a importante cooperação da UNESCO no Brasil, da Organização das Nações Unidas para a Alimentação e a Agricultura (FAO) e do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e o apoio do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), Instituto C&A, Ativos S/A, BB Tecnologias e Serviços, Ministério da Cidadania e Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações. A respeito do Prêmio, consulte-se: .

130 Asclepius

Ramatiz é Presidente da Fundação Banco do Brasil e publicou no jornal Correio Braziliense de 13.06.2017 artigo intitulado “Tecnologias sociais e os objetivos de desenvolvimento sustentável”, no qual destaca tanto o conceito como a importância das Tecnologias Sociais.

131 Conceito

de Carlos Antônio Silva, extraído do site . Para maiores informações sobre redes consulte neste capítulo o item 3.1: Redes e Terceiro Setor.

132 Euclides

André Mance escreveu para IFIL, em maio de 2000, artigo intitulado “Economia Solidária: um novo paradigma?”. Disponível em: . Acesso em: 22 abr. 2005.

133 RAZETO,

L. Laveine. Populaire dans l’économie latino-américaine. La Revue Nouvelle, apud França n. 2, tome 93, p. 16, fev. 1991. Op. cit.

TERCEIRA PARTE ASSOCIAÇÕES

Definição. Forma de constituição, aquisição da personalidade jurídica, estatuto, fontes de recursos, finalidades e associados. Órgãos: assembleia geral, conselho de administração, diretoria e conselho fiscal. Formas de dissolução e liquidação. A proteção dos direitos da personalidade.

Capítulo III

ASSOCIAÇÕES

Sumário: 1.

Formas de constituição e de aquisição de sua personalidade jurídica – 1.1. Registro de pessoa jurídica de direito privado como forma de início de sua existência – 1.2. Roteiro para a constituição de uma associação sem fins lucrativos – 2. Do estatuto da associação – 2.1. Disposições estatutárias, obrigatórias e facultativas – 3. Da dissolução da associação – 3.1. Da dissolução administrativa – 3.2. Da dissolução judicial – 3.3. Do destino do patrimônio remanescente depois de dissolvida a associação – 3.4. Da restituição das contribuições ao patrimônio – 4. Da liquidação extrajudicial de associações – 5. A proteção dos direitos da personalidade e sua aplicação às pessoas jurídicas – 5.1. A importância das pessoas jurídicas de direito privado – 5.2. Da aplicabilidade dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas.

1.

FORMAS DE CONSTITUIÇÃO E DE AQUISIÇÃO DE SUA PERSONALIDADE JURÍDICA

A pessoa jurídica tem sua origem em uma manifestação humana, em um ato volitivo, em um ato de vontade. Há, contudo, diferença fundamental entre as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado. Aquelas têm origem na Constituição ou na lei que as criam, diferentemente das pessoas jurídicas do direito privado que obedecem necessariamente a um procedimento diverso de

criação que também se inicia na Constituição.1 Nela, a “liberdade de associação e o direito de associação” têm seus contornos moldados nos incisos XVII a XXI do art. 5.º, pertinente ao título dos direitos e garantias fundamentais. Na criação da pessoa jurídica de direito privado há duas etapas: a do ato constitutivo e a da formalidade do registro.2 Na primeira etapa, ocorre a constituição da pessoa jurídica por ato inter vivos – nas associações e sociedades –, e por ato inter vivos ou causa mortis nas fundações, sendo sempre uma declaração de vontade para cuja validade devem estar presentes os requisitos da eficácia dos negócios jurídicos. A segunda etapa constitui-se no registro. Com o propósito de fixar os principais momentos da vida das pessoas, o direito institui o sistema de registro civil para as pessoas naturais, no qual se assentam o seu nascimento, casamento e morte, averbam-se as ocorrências acidentais com a interdição, o divórcio, a alteração do nome etc. Também para as pessoas jurídicas foi criado o sistema de registro, por via do qual ficam anotados e perpetuados os momentos fundamentais de sua existência (seu começo e fim), bem como as alterações que venham a sofrer no curso de sua vida. O começo da existência jurídica está fixado no instante em que é inscrita no Cartório de Registro Público, seja associação ou fundação. Esse registro público serve como fonte de informação, nele constando todas as características da entidade, tal qual sua denominação, sede, finalidades, órgãos que a administram, quem a representa ativa e passivamente, em Juízo e fora dele, forma de alteração do estatuto, responsabilidade de seus membros pelas obrigações sociais, e, finalmente, a previsão das condições de sua extinção e o destino de seu patrimônio. Certas atividades estão ligadas a interesses de ordem coletiva, que o Estado precisa submeter a uma vigilância maior. A lei menciona as entidades para cujo funcionamento é exigida autorização estatal ou aprovação governamental. Em princípio, pois, vigora no direito brasileiro o critério da liberdade de associação para fins lícitos, tendo a exigência de autorização caráter excepcional, e alcança apenas alguns tipos de atividades expressamente mencionadas em lei, como as finalidades securitárias, as atividades financeiras, a exploração de energia elétrica ou das

riquezas minerais etc.; nesses casos, a existência começa com a aprovação.3 1.1. Registro de pessoa jurídica de direito privado como forma de início de sua existência O art. 45 do Código (art. 18 e parágrafo único no Código de 1916), a seguir transcrito, dispõe com clareza sobre o início da existência das pessoas jurídicas de direito privado: Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado a prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Há, ainda, expressa disposição legal de que, caso haja defeito no ato de registro, o direito de anular a constituição daquela pessoa jurídica decaia em três anos, contado do prazo da publicação e sua inscrição no registro (parágrafo único do art. 45). O registro acima referido, consoante art. 46 do Código de 2002, deve declarar: Art. 46. O registro declarará: I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II – o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III – o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV – se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que sociais; V – se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

Importante esclarecer que o art. 46, em linhas gerais, mantém a redação do art. 19 do Código de 1916, acrescentando tão somente o inciso II, que trata da individualização dos fundadores, instituidores e diretores e, no inciso I, a obrigatoriedade de especificar-se o tempo de duração do ente, que poderá ser por tempo determinado ou indeterminado, e o fundo social, quando houver, no caso das fundações de forma obrigatória, e no caso da associação de forma facultativa (ambas

as disposições já constantes do art. 120 da Lei de Registros Públicos). O Registro Civil das Pessoas Jurídicas encontra-se disciplinado na Lei n.º 6.015, de 31.12.1973, arts. 114, 118, 120 e 121, abaixo transcritos: Art. 114. No Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos: I – os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como o das fundações e das associações de utilidade pública; II – as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, salvo as anônimas; III – os atos constitutivos e os estatutos dos partidos políticos. (Inciso acrescentado pela Lei n.º 9.096, de 19.09.1995)

Parágrafo único. No mesmo cartório será feito o registro dos jornais, periódicos, oficinas impressoras, empresas de radiodifusão e agências de notícias a que se refere o art. 8.º da Lei n.º 5.250, de 09.02.1967. Art. 115. Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas, quando o seu objeto ou circunstâncias relevantes indiquem destinos ou atividades ilícitos, ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes. Parágrafo único. Ocorrendo qualquer dos motivos previstos neste artigo, o oficial do registro, de ofício ou por provocação de qualquer autoridade, sobrestará, no processo de registro e suscitará dúvida para o juiz, que a decidirá. Art. 120. O registro das sociedades, fundações e partidos políticos consistirá na declaração, feita em livro, pelo oficial, do número de ordem, da data da apresentação e da espécie do ato constitutivo, com as seguintes indicações: (Redação dada ao caput pela Lei n.º 9.096, de 19.09.1995) I – a denominação, o fundo social, quando houver, os fins e a sede da associação ou fundação, bem como o tempo de sua duração; II – o modo por que se administra e representa a sociedade, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; III – se o estatuto, o contrato ou o compromisso é reformável, no tocante à administração, e de que modo; IV – se os membros respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;4 V – as condições de extinção da pessoa jurídica e nesse caso o destino do seu patrimônio; VI – os nomes dos fundadores ou instituidores e dos membros da diretoria, provisória ou definitiva, com indicação da nacionalidade, estado civil e profissão de cada um, bem como o nome e residência do apresentante dos exemplares.

Parágrafo único. Para o registro dos partidos políticos, serão obedecidos, além dos requisitos deste artigo, os estabelecidos em lei específica. (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.096, de 19.09.1995) Art. 121. Para o registro serão apresentadas duas vias do estatuto, compromisso ou contrato, pelas quais far-se-á o registro mediante petição do representante legal da sociedade, lançando o oficial, nas duas vias, a competente certidão do registro, com o respectivo número de ordem, livro e folha. Uma das vias será entregue ao representante e a outra arquivada em cartório, rubricando o oficial as folhas em que estiver impresso o contrato, compromisso ou estatuto. (Redação dada pela Lei n.º 9.042, de 09.05.1995)

Merece destaque, neste momento, a inserção de comentários ao art. 115, que estabelece não ser possível o registro das pessoas jurídicas que tenham por objetivo atividades ilícitas, contrárias, nocivas ou perigosas ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes. Silvio Venosa5 lembra que todo ente ou corpo social que se apresente com escopo contrário ao do Estado ou a seu ordenamento deve ser considerado ilícito e ser dissolvido. Os entes, para terem vida jurídica, devem enquadrar-se no plano do ordenamento estatal.6 A ilicitude da pessoa jurídica pode ser revelada pelo próprio objeto ou por atos materiais que a demonstrem, atos estranhos ao objeto declarado. Todo ordenamento jurídico gira em torno da noção de “bem comum”. A ideia de bem comum é abstrata e universal. Trata-se de conceito de ordem filosófica, com cunho ideológico. O bem comum deve ser visto à luz das concepções fundamentais em vigor, tendo em mira a ideologia dominante. Os conceitos de “ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes”, como está no texto, acham-se abrangidos pela noção genérica de ordem pública, que constitui um padrão jurídico fundamental. Tais padrões são conceitos flexíveis dispostos ao prudente arbítrio do juiz, na aplicação desses dispositivos. “Bons costumes” têm conotação temporal. Variam de época para época. São padrões a serem aferidos pelo juiz de acordo com o seu tempo e sua localização geográfica. São princípios de conduta impostos pela moralidade média da sociedade.

O conceito de ordem pública, de certa forma, engloba também o de bons costumes. 1.1.1. Dos direitos adquiridos pelas pessoas jurídicas anteriormente ao seu registro (entidades jurídicas de fato) Não obstante o art. 45 dispor com clareza que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, nada impede que entidade de fato, associação ou fundação, que venha a ser registrada posteriormente, procure valer-se, após sua constituição legal, de direitos adquiridos anteriormente ao seu registro.7 Registre-se, por oportuno, que, já sob a égide do anterior Código Civil, as então sociedades civis, religiosas, as associações e as fundações, ainda que sem personalidade jurídica, podiam ter existência fática, uma vez que podiam seus membros responsabilizá-las pelos seus atos (§ 2.º do art. 20 do Código Civil de 1916). Certo que a capacidade para o exercício de atos da sociedade civil, pessoalmente ou por representante, surge com a personalidade. Personalidade esta adquirida, pelas pessoas naturais do nascimento com vida (art. 2.º) e pelas pessoas jurídicas com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (art. 45). Nada impede, noutro giro, que uma entidade de fato atue e seja registrada posteriormente e, após sua constituição legal, possa requerer, em juízo, direitos adquiridos anteriormente ao devido registro. “No caso, essa constituição veio apenas ratificar aquilo que já era fato, isto é, a sua própria existência”.8 Caio Mário da Silva Pereira na clássica obra Instituição de Direito Civil, vol. I, da Teoria Geral do Direito Civil, refere-se às entidades que não são registradas ou não obedecem aos requisitos de sua instituição como “sociedades de fato”, faltando a estas personalidade jurídica enquanto não sejam registradas, nada as impedindo, no entanto, de agir.9 Aduzindo ainda que: Merece atenção especial a situação transitória de ausência de personalidade: lavrado o ato constitutivo, cria a pessoa jurídica, mas se retarda a sua inscrição no Registro, haverá um período intermediário, em que vive como sociedade de fato. Nesta fase, evidentemente, aplicam-se-lhe os princípios disciplinares da sociedade irregular. Mas, procedendo-se ao registro, que efeito produz

este? Não pode retroagir à data da constituição da sociedade, porque peremptoriamente a lei estatui que a personalidade jurídica começa pelo registro. Mas a separação dos patrimônios é imediata: aquilo que era acervo da comunhão passa de plano a constituir o patrimônio da sociedade, os direitos se individuam, e esta, que antes do registro podia ser demandada, mas não podia demandar, adquire desde logo, o direito de agir, e com este a faculdade de movimentar a máquina judiciária, para fazer valer todos os direitos, ainda que anteriores à data do registro.

No âmbito do Código de Processo Civil, o inciso IX do art. 75 atribui expressamente a representação em juízo, ativa e passivamente, a sociedade e a associação irregular e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens. Portanto, o CPC/2015 permite a quem estiver na administração dos bens de qualquer pessoa associativa, sociedade empresarial ou fundacional a capacidade ampla de ser parte. Assim, mesmo antes de sua constituição legal pode uma entidade coletiva de fato (ou ente organizacional) postular em juízo os seus direitos. Ademais, caso haja alguma irregularidade, como, por exemplo, descontinuidade nos mandatos de seus dirigentes ou vacância na governança em uma entidade já em funcionamento, o legislador foi claro ao estabelecer que a capacidade de representação será daquele que estiver administrando os bens da entidade. Portanto, mesmo no caso de serem acionadas estas entidades irregulares ou de fato, não poderão elas opor a irregularidade de sua constituição (art. 75, § 2.º, do CPC) ou a fim de extinguir o processo sem resolução de mérito (art. 485, IV, do CPC). 1.2. Roteiro para a constituição de uma associação sem fins lucrativos Primeiro, vejam-se os procedimentos que devem anteceder a assembleia geral de constituição: –

elaboração de uma minuta de estatuto, que será discutida e submetida à deliberação e aprovação da Assembleia Geral;

–

convocação dos associados ou sócios fundadores para participar da Assembleia Geral de Constituição, em cuja convocação deverá constar como pauta: a constituição da sociedade (aprovação do estatuto); a eleição dos membros que irão compor o primeiro mandato nos

órgãos internos (diretoria, conselho fiscal etc.); e a definição da sede provisória; –

reunião em Assembleia Geral, na data definida em convocação, dos associados ou sócios fundadores, na qual será lavrada uma ata contendo as seguintes deliberações: o estatuto aprovado, os membros eleitos para integrar cada órgão interno e a sede provisória da sociedade.

Após a reunião, será elaborada ata,10 em pelo menos duas vias, assinada por todos os sócios fundadores ou acompanhada da lista de presença, consignando-se o nome de cada associado ou sócio fundador, o seu Cadastro de Pessoa Física – CPF, bem como o estatuto aprovado, também em duas vias, que deverá ser assinado apenas pelo presidente da associação ou sociedade, com o visto de um advogado com registro na OAB. O passo seguinte é elaborar um requerimento ao oficial de um Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas da circunscrição, solicitando o registro dos atos constitutivos da associação ou sociedade, cujo ofício deverá ser assinado pelo presidente da entidade constituída, acompanhado dos seguintes documentos:

2.

–

duas vias, na íntegra, do estatuto da sociedade, assinado pelo presidente da entidade e com o visto e a assinatura de um advogado inscrito na OAB e respectivo número de inscrição (art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 8.906/1994);

–

duas vias da ata de constituição, da qual deverá constar: aprovação do estatuto, eleição dos membros eleitos para cada órgão e endereço da sede provisória;

–

relação com identificação da nacionalidade, profissão, número da CI, CPF e endereço residencial de todos os associados ou sócios fundadores e membros da diretoria.

DO ESTATUTO DA ASSOCIAÇÃO

O estatuto de uma associação é peça de primordial importância para a entidade. Nela devem estar previstos todos os fundamentos da atividade que desejam os associados seja desenvolvida de forma coletiva. É, portanto, norma fundamental e norteadora da organização, na qual deverão estar consignadas as normas gerais e específicas que regerão suas atividades. As associações, como cediço, constituem-se pela união de pessoas que se organizam para fins não lucrativos e desenvolvem variadas atividades no seio de nossa sociedade.

A elaboração do estatuto é momento que requer uma atenção e dedicação especial dos fundadores/instituidores da entidade, pois nele estará prevista a vontade, os anseios, os objetivos dos seus integrantes e a esta norma e sua regulamentação os novos membros ou associados deverão aderir. No estatuto deverão estar contidas as cláusulas ou normas obrigatórias (aquelas previstas no art. 54 do Código Civil) e cláusulas ou normas facultativas. A sua redação – que pode ser sucinta, em que só figure o essencial, ou mais extensa, em consonância com o tipo de associação de que se trate – deve obedecer, na medida do possível, a uma técnica. Os artigos, que conterão incisos e parágrafos, ou, conforme o caso, apenas parágrafo único, devem ser agrupados como qualquer ato regulamentar ou legal em capítulos, e estes, caso necessário, em face da extensão do estatuto, serão agrupados em títulos. Formalmente, os capítulos deverão ser agrupados por matérias iguais ou semelhantes, tanto para facilitar a leitura como para facilitar a localização do assunto. É bem verdade que pedir a perfeição, ao se redigir um estatuto, não é tão fácil como parece, pois todos nós conhecemos as dificuldades com que tropeça, às vezes, o próprio legislador, na tentativa de elaborar normas precisas e sem lacunas. Todavia, o que intentamos destacar aqui é a importância que se deve dedicar à clareza e à correção gramatical do estatuto, que merece, tendo em conta seus efeitos jurídicos, sua importância como instrumento jurídico essencial para ser usado todos os dias por quantos tenham a seu cargo os destinos da entidade. 2.1. Disposições estatutárias, obrigatórias e facultativas O art. 54 do Código Civil de 2002 dispõe que, sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: I – a denominação, os fins e a sede da associação; II – os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III – os direitos e deveres dos associados; IV – as fontes de recursos para sua manutenção;

V – o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos; VI – as condições para alteração das disposições estatutárias e para a dissolução; VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. 11

São, portanto, disposições obrigatórias, que, caso não estejam previstas expressamente no estatuto, trazem como consequência a nulidade do ato. A Lei de Registros Públicos (Lei n.º 6.015/1973), no seu art. 120, já indicava como obrigatórias as disposições do art. 54 do Código Civil, com exceção daquelas constantes dos incs. II e IV, que são criações do próprio Código de 2002. 2.1.1. Da denominação, sede, duração e fins da associação Essas quatro disposições obrigatórias, acrescidas do regime jurídico no qual se identifica a entidade como civil, com personalidade jurídica de direito privado e sem fins lucrativos podem integrar o primeiro capítulo do estatuto de uma associação. a) Da denominação A respeito da denominação, há, em princípio, total liberdade para que os fundadores ou instituidores possam adotar qualquer expressão para propiciar a perfeita identificação12 da pessoa jurídica, inclusive acrescida, se for o caso, de sigla. Da denominação deve constar a palavra “Associação”, para que fique devidamente identificada a pessoa jurídica que está sendo criada. Fica claro que a denominação só poderá ser usada após o registro da entidade, tornando-se ilegal o uso da denominação antes do registro ou por qualquer outra entidade ou pessoa, podendo constituir-se até mesmo, conforme o caso, crime de falsidade de documento público ou privado. Não é aconselhável o registro de uma associação com denominação idêntica de outra já registrada, tampouco se permite que a associação reproduza de forma idêntica, em sua composição, siglas ou denominações de órgãos públicos, da administração direta ou indireta, bem como de organismos internacionais, e aquelas consagradas em lei e atos regulamentares emanados do Poder Público. Estas limitações, acrescidas de outras desenvolvidas no exame desta matéria no quadro dos estudos das fundações, item 2.1 do cap. VI, devem merecer a atenção de todos aqueles

que desenvolvem atividade associativa. b) Da sede A sede ou o domicílio da associação é o lugar onde funciona a sua diretoria ou administração, portanto, onde ela centraliza execução de suas decisões (art. 75). É possível, no entanto, que haja eleição de domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos e diferentes do local onde funciona sua direção (art. 75, IV, parte final). Na hipótese de a pessoa jurídica ter diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados (art. 75, § 1.º). c) Da duração As pessoas jurídicas de direito privado, ante as quais se incluem as associações, têm em regra, duração indeterminada. A nova Lei Civil, art. 46, I, determina expressamente que o registro declarará o “tempo de duração” da entidade. No entanto, existe a possibilidade legal de que associação seja criada com tempo determinado de existência, condicionado, por exemplo, à execução ou cumprimento de suas finalidades. d) Dos fins O Código Civil estabeleceu expressamente que os fins serão de disposição obrigatória no estatuto. Fins ou finalidades são sinônimos, e são a razão de ser da entidade associativa. As finalidades devem ser lícitas e servir ao interesse geral e ao bem comum. Cabe aos instituidores e fundadores, após discussão e reflexão, enumerá-las no ato da criação da entidade e inseri-las no seu estatuto. Quanto maior a exatidão na definição dos fins, maior a possibilidade de que haja uma perfeita atuação por parte da entidade. Os fins, no âmbito de uma associação, têm caráter de permanência,13 e no estatuto podem ser modificados pela vontade dos associados. Exigia o Código Civil no inciso IV, parágrafo único, do art. 59 que a alteração do estatuto fosse realizada

pelo voto concorde de dois terços dos presentes à assembleia geral especialmente convocada para este fim, havendo, ainda, a necessária presença na Assembleia da maioria dos associados ou de pelo menos um terço em segunda convocação. No entanto com o advento da Lei n.º 11.127, de 28.06.2005 foi suprimida esta exigência formal facultando-se aos instituidores/associados estabelecerem tanto quorum como forma diversa de deliberação (inclusive sem ser de competência privativa da Assembleia Geral) dos integrantes da associação para aprovação de alteração de norma estatutária. 2.1.2. Das atividades da associação Facultativamente, poderá haver um capítulo em que se estabeleça que, para a consecução de suas finalidades, a associação poderá desenvolver um imenso campo de atuação, como celebrar convênios, ajustes, contratos ou outros instrumentos jurídicos com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado ou de direito público. Poderá criar, manter ou administrar unidades de apoio e produção de recursos técnico-científico--operacionais, que forem essenciais ao cumprimento de suas finalidades. Poderá, ainda, por exemplo, realizar programas educacionais e assistenciais comunitários ou conceder bolsas, prêmios ou ajudas de custo para estímulo e aperfeiçoamento de pessoas nos campos da saúde, educação, esporte, economia, artes etc. Não há, enfim, limites preestabelecidos para a consecução de atividades por parte de uma associação. 2.1.3. Das fontes de recursos O legislador do Código Civil de 2002 inovou ao estabelecer como obrigatório o estabelecimento, no estatuto da associação, das fontes de recursos para sua manutenção. Sabidamente, a existência de patrimônio e de dotação real é requisito sine qua non para a existência de uma fundação. Veja-se, a propósito, o estudo desenvolvido do Cap. VII desta obra. No que tange à associação, até a vigência do Código de 1916, não existia nenhuma obrigatoriedade de que houvesse expressa disposição alternativa

neste sentido. No entanto, já era usual a presença de artigo inserido às vezes em capítulo próprio com previsão do patrimônio da entidade, mesmo porque, não obstante a falta de obrigatoriedade, inexiste atividade associativa realizada sem aporte direto ou indireto de recursos. Por fonte de recursos para sua manutenção, podemos entender todos os meios de que dispõe a associação para financiar suas atividades, podendo esses recursos ser de natureza monetária ou não. Embora não seja elemento obrigatório para se constituir uma associação, o patrimônio demonstra ser, na prática, uma fonte natural de recursos para qualquer pessoa jurídica. Poderá ser transferido à associação no momento da sua constituição, mediante doação dos associados, ou ao longo da sua existência, em razão de eventual resultado positivo ou superávit verificado em suas atividades. Já a receita constitui aqueles recursos que a associação irá obter ao longo da sua existência, decorrentes de atividades econômicas ou não, sem finalidade lucrativa. Podem originar-se de prestações de serviços, doações, subvenções sociais, dentre outras modalidades. 2.1.4. Da administração As associações, como todas as pessoas jurídicas, necessitam de órgãos para manifestar sua vontade e exercitar seus poderes. Esses órgãos fazem parte da administração da pessoa jurídica e são indispensáveis para a sua existência e o seu funcionamento, devendo estar previstos no registro (art. 46, III), contidos especialmente no estatuto (art. 54, V e VII). O modo da constituição dos órgãos deliberativos deverá ser expresso na norma estatutária, bem como a forma de gestão administrativa. Na administração de uma associação há, em regra, a presença de, pelo menos, três órgãos: a Assembleia Geral, órgão deliberativo responsável pelas deliberações mestras da entidade; a Diretoria Administrativa, responsável pela administração executiva da entidade, e o Conselho Fiscal, responsável pelo controle das contas da

entidade. Podendo haver um quarto órgão, comumente denominado de Conselho Deliberativo, que é órgão colegiado detentor de funções deliberativas, sendo seus integrantes escolhidos pela Assembleia Geral. Esses órgãos, suas competências, formas de provimento e o modo como serão convocadas suas reuniões devem estar consignados em um capítulo específico, denominado “Da administração”. Nada obsta que sejam criados outros órgãos. São os denominados órgãos auxiliares ou facultativos que têm caráter honorário ou técnico-científico e que podem ser denominados, por exemplo, de Conselho Técnico, Conselho Científico ou Conselho Honorífico. 2.1.5. Da diretoria A Diretoria é órgão necessário em todas as associações. Pode ser denominada simplesmente de Diretoria ou Diretoria Administrativa ou Executiva. Apresenta como atribuições obrigatórias e essenciais a administração e a representação da associação, tanto ativa como passivamente, tanto judicial14 como extrajudicialmente (art. 46, III, do CC). A forma de gestão administrativa da associação deve estar expressamente consignada no estatuto (art. 54, VII, do CC), sendo, via de regra, adotado sistema em que existe um Diretor-Geral, Diretor-Presidente ou Diretor-Executivo com a responsabilidade maior da representação da entidade e os diretores das áreas específicas que respondem pelos campos de trabalho ou de atuação que lhes são afetos, como por exemplo Diretoria Financeira, Diretoria Cultural ou Diretoria Educacional. Não é, via de regra, órgão colegiado, na medida em que seus membros (diretores) têm funções estatutárias que devem individualmente cumprir com total responsabilidade pessoal pelos atos praticados no exercício dessas mesmas funções, independentemente do ônus da solidariedade, nos casos e circunstâncias previstos expressamente no estatuto. Embora não seja um órgão colegiado, também a lei vigente não impede que o

estatuto possa determinar que algumas decisões sejam tomadas em reunião. Essas deliberações não desnaturam a responsabilidade individual dos diretores. Os diretores acumulam, no exercício de seus cargos, as funções de gestão e representação da associação, conforme o que dispuser para cada um deles o estatuto social. 2.1.5.1.

Das reuniões da diretoria. Das atas e da sua publicidade

As reuniões da diretoria deverão ser consignadas em atas e lançadas em livro próprio, sendo que por se tratar de órgão da administração, cujas deliberações importam em responsabilidade individual dos diretores, não se admite uma ata sumária. Observe-se que se as deliberações da diretoria produzirem efeitos perante terceiros (v.g., nomeação de gerentes, mudança do local da sede da associação, celebração de financiamento etc.) deverão ser as respectivas atas arquivadas no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Não há, portanto, obrigatoriedade legal de que todos os atos da diretoria sejam registrados, como, por exemplo, ata de reuniões que tratem apenas de encaminhamento, discussão e decisão a respeito de matérias estritamente administrativas. 2.1.5.2.

Da impossibilidade do exercício de cargo de diretor por membro de conselho fiscal de outros conselhos ou órgãos auxiliares

Sabidamente, os órgãos da associação são necessários e indispensáveis ao seu funcionamento, tendo relacionadas no estatuto atuações distintas. São compostos de pessoas físicas que devem exercer suas atribuições com autonomia. Por essa razão, claro está que existe uma relação entre integrantes do órgão de execução que é a Diretoria e o órgão responsável pela aprovação das contas e, portanto, do que foi realizado/executado que é o Conselho Fiscal, bem como entre os integrantes destes dois órgãos e a Assembleia Geral, órgão maior de deliberação de uma associação. Neste ponto, fica clara a natureza autônoma e de controle mútuo que existe entre os órgãos de um ente associativo, não se admitindo, portanto, que a mesma pessoa

tenha assento em mais de um órgão ao mesmo tempo. Sendo claro, que mesmo aqueles associados e integrantes de uma Assembleia Geral, e detentores de cargos em órgãos da Associação, estarão impedidos de se manifestar sobre assuntos atinentes às suas funções exercidas naqueles órgãos. 2.1.6. Dos associados Os associados, no âmbito de uma associação civil, são peça fundamental na administração e na consecução de suas finalidades. A participação dos associados é vital para essa pessoa coletiva, na qual a vontade das pessoas é sua razão de existir. Por essa razão, no próprio estatuto faz-se obrigatório que sejam estabelecidos os requisitos para admissão, demissão e exclusão de associados (art. 54, II), que pela sua importância será a seguir tratado de forma pormenorizada, e que contenham os direitos e os deveres dos associados (art. 54, III), sendo que em todas as associações devem ser conferidos iguais direitos aos associados, podendo o estatuto, na redação do Código, instituir categorias de associados com vantagens especiais (art. 55).15 Alcoforado bem lembra que “pode o estatuto criar toda e qualquer vantagem, desde que não atrite com a ordem jurídica e malfira os princípios informativos do direito, haja vista que se trata de um poder interno da própria associação, afeto ao interesse dos associados” e que “as vantagens especiais devem ser expressas no estatuto, não podendo ser presumidas ou implícitas, ainda que resultante do costume e da prática institucional da associação”.16 A qualidade dos associados, em princípio, é intransmissível. Não havendo óbice legal de que haja sócios de distintas categorias, como, por exemplo, sócios honorários ou beneméritos. Caberá, portanto, ao estatuto dispor diferentemente quanto às categorias dos sócios (art. 56, caput). Da mesma forma, caso o associado seja titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto. Compete ao associado exercer, na sua plenitude, tanto os direitos que lhe forem

consagrados em normas estatutárias como funções que lhe sejam conferidas de forma legítima (art. 58 do CC).17 Apenas a lei ou norma estatutária específica pode modificar este direito. Cabe também a um quinto dos associados o direito de promover a convocação dos órgãos deliberativos (art. 57), entre os quais estão incluídos a Assembleia Geral e outros Conselhos ou Câmaras com atribuições deliberativas que possam estar previstas no estatuto. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto (art. 57). É importante salientar que, caso o associado exerça algum cargo de administrador da entidade, sendo, por exemplo, integrante da Diretoria, a sua destituição deverá ser objeto de deliberação privativa de Assembleia Geral especialmente convocada para esse fim (art. 59, I, c/c o parágrafo único). Os outros associados, independente de categoria a que pertençam, poderão ser destituídos também por deliberação da Assembleia Geral ou de outro órgão que o estatuto venha a estipular. Sendo certa a necessidade da comprovação da justa causa para a exclusão, apurada em procedimento interno onde se estabeleça o contraditório e a possibilidade de recurso à instância superior da entidade. Nesse sentido, em 20.09.2011, o STF, no RE n.º 432.106/RJ, relator Min. Marco Aurélio, decidiu pela ilegalidade das cobranças realizadas por associação de moradores contra os não associados, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional. No âmbito do STJ, o Min. Luís Felipe Salomão, relator do REsp n.º 1.097.050-SP, em 22.09.2011 (publicado no DJe de 01.12.2011), entendeu, da mesma forma, ser ilegal a cobrança de mensalidades por associação de moradores, à qual, no caso, nunca se associou ou manifestou interesse de se associar. 2.1.6.1.

Dos requisitos para admissão de associados

Em face da própria natureza da associação, societas personarum, em que as relações são essencialmente entre e para as pessoas, os critérios para admissão,

demissão e exclusão dos associados (inc. II do art. 54) se revestem de suma importância. Tal dispositivo deve ser inserido, obrigatoriamente, no estatuto, que apresentará os critérios de cada uma das hipóteses, sendo normal também que atos inferiores à norma estatutária estabeleçam procedimentos, por exemplo, para a apresentação de documentação necessária para fazer o pedido de inscrição na entidade. Trataremos agora da admissão e, no item seguinte, da demissão e da exclusão. Importante ressaltar que o direito de se associar tem dois lados, referentes às duas pessoas. O direito da pessoa (física ou até jurídica) que deseja ser admitida como associada e o direito de associação (pessoa jurídica) de ter em seus quadros de membros (associados ou sócios) pessoas que comungam, que acreditam, que se integram às finalidades/objetivos da entidade associativa de que desejam fazer parte. Portanto, toda e qualquer associação não poderá discriminar o ingresso nos seus quadros de pessoas em razão, por exemplo, do sexo, da cor, da raça, uma vez que nossa Constituição proíbe qualquer tipo de discriminação. No entanto, todas as associações devem ter, obrigatoriamente, em norma estatutária (que é lei para a entidade e seus beneficiários) finalidades especificadas nas quais só poderão dela fazer parte aqueles(as) que estão de acordo com as referidas normas, e esta concordância ocorre, por exemplo, pela profissão ou cargo exercido (Conselhos Federais e Associação de Classe), pelas características comuns (aposentados, universitários, copeiros, cozinheiras etc.), por áreas ou campos de interesse (consumidores, sem-terra, sem-teto). Wendel de Brito Lemos Teixeira com razão leciona que “a associação pode exigir certas características específicas para o ingresso. Assim, uma associação de franceses residentes no Brasil pode exigir que seus membros sejam franceses residindo no Brasil. A natureza do objeto social permite fazer tal seletividade”.18 Cita, para tanto, Lorenzetti: Todo grupo está composto por indivíduos que têm determinadas características comuns, como, por exemplo, os aposentados, os consumidores, ou porque compartilham um objetivo. Este último pode consistir em proibições abertas ao ingresso a um grupo, como a defesa do meio ambiente

ou dos direitos humanos. Naturalmente, aqueles que não reúnem essas características não podem pertencer ao grupo, e isso é legítimo. 19

Portanto, pode uma associação (leia-se: diretoria, a quem em regra cabe estatutariamente esta atribuição) recusar o ingresso em seus quadros de alguns pretendentes. Tal entendimento pode ser fundamentado em duas razões. A primeira, trata-se de um ente (a associação) com autonomia e personalidade próprias, criado intuitu personae para aquelas finalidades estabelecidas em razão dos sonhos, necessidades e objetivos de seus fundadores e sócios/associados. A segunda razão é que a autonomia estatutária se reflete na vontade de admitir ou não o proponente como associado20 (em que suas características, de associado, serão avaliadas conforme os objetivos da entidade). 2.1.6.2.

Dos requisitos para a demissão, desligamento e exclusão dos associados

No âmbito do direito associativo, a retirada pelo sócio do seio de uma associação pode ocorrer de duas formas: por demissão ou por exclusão. A seguir, procuraremos trabalhar com cada uma das distintas situações. A demissão, o desligamento ou a desfiliação (prefiro as duas últimas expressões) têm guarida em dispositivo constitucional, qual seja o inciso XX do art. 5.º que estabelece que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado”.21 É a denominada liberdade negativa de associação e transmite a ideia de que ninguém está obrigado a ingressar em associação ou qualquer entidade privada contra a sua vontade, nem a manter vínculo de permanência, uma vez que a qualquer momento pode haver o rompimento dos laços da affectio societatis. A demissão reflete uma ação ou comportamento omissivo do associado. Explico--me: é ação enquanto manifestação expressa do associado visando sua desfiliação ou desligamento da entidade ou mesmo desistência de continuar a pertencer aos quadros da organização e de compartilhar dos mesmos ideais e

objetivos estatutários. A demissão, portanto, nesse caso, possui a ideia de abandono, de desistência. Esse abandono ocorre quando o associado deixa de cumprir com suas obrigações de sócio ou mesmo de exercer seus direitos, i.e., torna-se, por exemplo, inadimplente ou devedor das mensalidades da associação por três, quatro ou seis meses e/ou deixa de frequentar a sede e/ou as reuniões, o que demonstra descumprimento das normas estatutárias vigentes. Nesse caso, de abandono, decorre a demissão tácita, porque do seu comportamento, até omissivo, depreende-se que não tem mais vontade de fazer parte da associação. Vale ressaltar que não cabe, nesse caso, da demissão do associado provocada por ele mesmo, em face de seu desinteresse no cumprimento de suas obrigações estatutárias, aplicação do direito à ampla defesa na forma do art. 57 do CC, mas sim apenas a comprovação objetiva de sua mora.22 O pedido de demissão pode ser expresso quando o próprio associado (ou seu representante legal) formula pedido nesse sentido ao órgão competente da entidade, não sendo obrigatório declinar sua motivação para tanto. A associação não tem o direito de negar a desfiliação, inclusive por imperativo constitucional já mencionado, tampouco, como assevera Lemos Teixeira, “condicionar tal saída ao cumprimento de obrigações pendentes, salvo as relativas à formalidade do próprio pedido de demissão como, por exemplo, o reconhecimento de firma desse pedido ou exigências previstas no Estatuto. Poderá a associação tão somente cobrar pelos meios ordinários os débitos ou obrigações pendentes do associado retirante, sendo vedado condicionar o pagamento para ultimar a desvinculação com a entidade”23. Já a exclusão é manifestação exteriorizada pela entidade associativa retirando compulsoriamente o associado dos seus quadros. Esta forma de retirada apresenta dois aspectos condicionantes: primeiro, depende de que esteja configurado o motivo ou as causas que ocasionem a exclusão do associado, ou seja, qual a norma estatutária foi por ele descumprida24 e, segundo, que seja esta falta apurada em procedimento que

assegura direito de defesa e de recurso (art. 57 do CC, e art. 5.º, LV, da CF). Vale salientar que, por tudo, e principalmente em nome da democracia participativa, que do resultado do procedimento instaurado cabe recurso à Assembleia Geral, órgão máximo de uma associação. Importante destacarmos que não vige mais a redação original do art. 57 do CC que determinava recurso a Assembleia Geral;25 no entanto, pela relevância do tema no seio de uma associação, uma vez que o associado não só faz parte da associação, como é a própria associação (mesmo que em cota-parte). E assim, inclusive hoje, quando se discute a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas claro está que as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. Ademais, como asseverou o Min. Gilmar Mendes no RE nº 201.819/RJ: “A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais”.26

2.1.7. Da Assembleia Geral A Assembleia Geral, como cediço, é o principal órgão da associação. É o centro institucional dos poderes deliberativos e funcionais da pessoa jurídica associativa. É órgão colegiado, integrado por todos os associados. É necessariamente presidida pelo presidente da Associação, a quem caberá, na forma do estatuto, convocá-la e dirigila. O Código Civil, com a redação dada pela Lei n.º 11.127, de 28.06.2005, estabeleceu como competências privativas da assembleia geral apenas a destituição dos administradores e a alteração do estatuto (respectivamente incs. I e II do art. 59), sendo que para estas deliberações exigido será que a assembleia seja especialmente convocada para este fim com quorum a ser estabelecido na própria norma estatutária (parágrafo único do art. 59). Quanto à destituição dos administradores, portanto, dos integrantes da Diretoria, é de competência privativa da Assembleia Geral e só se pode operar com a estrita observância do que a respeito dispõe seus estatutos devendo sempre ser decisão fundamentada.27 Oportuno esclarecer que as decisões da assembleia geral serão sempre tomadas pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo (estatuto) dispuser de modo diverso.28 Saliente-se que, consoante a nova redação do parágrafo único, caberá deliberação da assembleia para que sejam estabelecidos os critérios de eleição dos administradores que necessariamente não precisam ser eleitos pela assembleia geral, podendo sê-los por outro órgão, como, por exemplo, por meio do Conselho Deliberativo. É oportuno registrar que a redação anterior do art. 59 estabelecia como competências privativas da assembleia geral, além da destituição dos administradores, a sua eleição e além da alteração do estatuto, a aprovação das contas. Exigia, ainda, quorum próprio para instalação da assembleia geral em 1.ª e/ou em 2.ª convocação o quorum próprio para a aferição da votação dos presentes.

Registre-se que à época das mudanças e das edições anteriores desta obra manifestamo-nos no sentido de que a definição de competências privativas da assembleia geral tratou-se de inovação trazida pelo Código em sede do direito associativo com determinação que fazia com que houvesse expressamente a obrigatória participação necessariamente democrática de todos os associados/integrantes daquela pessoa jurídica. Asseveramos, inclusive, que poderia haver convocação de assembleia com duração, por exemplo, de 8, 24 ou 72 horas, tempo a permitir que os associados pudessem exercer o seu direito de voto ou mesmo que a votação se realizasse por sistemas confiáveis como por meio eletrônico via internet com chave criptografada ou por correio, via AR ou até mesmo por meio das seccionais ou sedes estados/ municípios da entidade se de grande porte.29 Tudo para prestigiar o princípio da democracia participativa de que a associação é dos associados e é formada e dirigida pela vontade direta deles. Cumpre esclarecer que não obstante a alteração ocorrida no art. 59 do Código, suprimindo competências antes privativas, quorum para convocação e quorum para aferição de maioria em deliberações, esta nada tem a ver com estar-se prestigiando o princípio constitucional da ampla liberdade de associação, pois esta liberdade devem ter os integrantes da associação que a instituíram, os que a mantêm e os que a dirigem, todos com o igual direito de se manifestarem. Saliente-se, inclusive, que inexiste óbice legal a que sejam estas atribuições (as atribuições anteriores à modificação do multicitado art. 59) mantidas no estatuto, ou mesmo agora inseridas porque inclusive salutares ao bom funcionamento da pessoa jurídica associativa. Sendo ainda, por evidente, possível que aquelas associações que desejarem possam manter as atribuições antes existentes, afeta um processo de administração mais conveniente para os seus interesses (quer pelo número de integrantes quer pelo âmbito geográfico de sua atuação) onde deva uma Assembleia Geral ter competências restritas e, por exemplo, um Conselho Deliberativo ou uma Diretoria competências mais amplas.

2.1.7.1.

Do Conselho Deliberativo

O Conselho Deliberativo é órgão que pode ser criado,30 no âmbito de uma associação, subordinado obrigatoriamente à Assembleia Geral. A sua natureza será de órgão necessário31 e, portanto, imprescindível à organização e ao funcionamento da associação se lhes forem confiadas ou atribuídas competências deliberativas, entre as quais, por exemplo, a eleição dos administradores ou a exclusão de associados (que não são privativas da Assembleia Geral). É um órgão necessariamente colegiado, integrado por três ou mais membros denominados de conselheiros – pessoas físicas ou jurídicas –, representativos de segmentos públicos ou privados, que sejam importantes para a implementação da vontade superior da associação. Poderá o Conselho Deliberativo ser integrado por suplentes que substituirão em caso de vacância, falta ou impossibilidade temporária a qualquer conselheiro titular. No entanto o número de suplentes – se houver – deverá ser sempre inferior à metade do número de integrantes do Conselho, sob pena, em não o sendo, de desvirtuar-se a manifestação do colegiado que originariamente formou o Conselho. Todos os seus integrantes, titulares ou suplentes devem possuir, necessariamente, capacidade e independência para discutir e decidir os temas de sua competência, enquanto conselheiros, e, ademais, possuir uma afinidade e/ou proximidade, em razão do cargo, do perfil acadêmico, da experiência pessoal ou profissional com as finalidades da associação, pois o que se deseja e espera de um Conselho Deliberativo é que ele efetivamente participe da vida associativa, conhecendo, orientando e vivenciando suas atividades finalísticas. O Conselho Deliberativo terá, necessariamente, um presidente eleito por seus pares, e com mandato, a quem caberá convocar e dirigir as reuniões do colegiado. O Conselho Deliberativo deliberará com a presença da maioria de seus membros e suas decisões, ressalvados os casos expressos em lei ou no Estatuto e serão tomadas pela maioria simples e registradas em atas, cabendo ao presidente o

voto de desempate. Recomenda-se, contudo, que a deliberação desse órgão, quando versar sobre a eleição de administradores e aprovação de contas, seja tomada pela maioria absoluta dos seus integrantes. 2.1.8. Do Conselho Fiscal É o órgão que na estrutura de administração da entidade associativa tem como competência a fiscalização da gestão econômico-financeira da associação, devendo, para tanto, examinar suas contas, balanços e quaisquer outros documentos e, emitir, ao final dessa análise, parecer. É órgão essencial. A sua existência no âmbito estatutário atende à exigência que fez a Lei n.º 11.127, de 28.06.2005, criando o inciso VII no art. 54 do Código Civil e colocando como obrigatória a presença no estatuto de uma associação na forma pela qual deveria ocorrer o processo de aprovação das contas da gestão administrativa da entidade. Esta obrigação de que o estatuto passasse a dispor expressamente sob a forma de aprovação das contas das associações foi uma grande conquista para a prevalência no âmbito associativo das práticas e dos princípios da publicidade, da eficiência e da economicidade. Vale salientar que o Código Civil não determinou a forma. Entende-se que deva ser por meio do Conselho Fiscal órgão já consagrado pela previsão nos mais diversos estatutos associativos e também por exigência de atos normativos aplicados à associação. São eles: Lei n.º 91, de 02.08.1935, já revogada, que determinava as regras pelas quais as associações e fundações podem ser declaradas de utilidade pública e fazia no seu art. 1.º, alínea c, remissão expressa a necessidade da existência do Conselho Fiscal e a Lei n.º 9.790, de 23.03.1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip e exigiu no art. 4.º, III, que houvesse norma estatutária dispondo sobre a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo

pareceres para os organismos superiores da entidade. Pode e deve o Conselho Fiscal, a pedido de qualquer dos seus membros, solicitar aos órgãos de administração, leia-se, Assembleia Geral, Diretoria Administrativa ou Conselho Deliberativo (se houver), esclarecimentos ou informações, desde que relativos à sua função fiscalizadora, assim como à elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais. O parecer emitido pelo Conselho Fiscal sobre as contas da entidade deverá ser encaminhado ao Conselho Deliberativo ou assembleia geral para seu conhecimento e, conforme competência estatutária, também para sua deliberação. O Conselho Fiscal é órgão colegiado com mandato, integrado, normalmente, por três membros, sendo um deles seu presidente. Poderá haver membros suplentes no Conselho Fiscal, dependendo do porte e da estrutura da associação. Esses integrantes são eleitos pelo Conselho Deliberativo ou pela Assembleia Geral dentre pessoas que ostentem capacidade e familiaridade com a área econômico-financeira ou contábil e que não integrem nenhum dos outros conselhos ou Diretorias, em razão da autonomia que devem possuir ao fiscalizar a gestão dos atos da associação. Saliente-se que os membros do Conselho Fiscal têm os mesmos deveres dos demais integrantes da associação e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa, dolo, ou violação do estatuto. 2.1.9. Do quorum das decisões dos órgãos coletivos e da decadência do direito de anular estas decisões O Código Civil estabeleceu, no seu art. 48, caput, que, caso a pessoa jurídica (associação ou fundação), tenha uma administração coletiva, a deliberação será, obrigatoriamente, tomada pela maioria dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso. Portanto, este será o caso, por exemplo, de todas as deliberações da Assembleia Geral de uma associação, com exceção daquela prevista nos incs. I e II do art. 59, daquelas de um Conselho Deliberativo acaso existente no âmbito de uma Associação.

Será o caso também das deliberações de um Conselho Curador, órgão deliberativo maior no âmbito de uma fundação, com exceção daquele previsto no inciso II do art. 67 do Código Civil que trata de alteração estatutária. As decisões emanadas desses órgãos deliberativos – Assembleia Geral, Conselho Deliberativo, Conselho Curador – que porventura violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude poderão ser anuladas no prazo de três anos. Desse modo, o direito de anular o ato praticado por aqueles administradores será de três anos contados da exteriorização de sua prática, ou seja, de sua publicidade, por meio, por exemplo, do registro da ata contendo aquela deliberação. Os casos de erro, dolo, simulação ou fraude são aqueles consubstanciados, respectivamente, nos arts. 138 a 144, 145 a 150, 167 a 165 do Código Civil. Cabe salientar que o prazo de decadência é de quatro anos para anular decisões que contenham os demais vícios do ato jurídico (art. 178) inclusive a coação prevista nos arts. 151 a 155 do Código Civil. 3.

DA DISSOLUÇÃO DA ASSOCIAÇÃO

A dissolução de uma pessoa jurídica associativa finda com os laços legais e de fidúcia que lhe personificaram. Há a perda de capacidade de direito. No entanto diferentemente do que ocorre com a pessoa natural, como muito bem observa Sílvio Venosa, [...] o desaparecimento da pessoa jurídica não pode, por necessidade material, dar-se instantaneamente, qualquer que seja sua forma de extinção. Havendo patrimônio e débitos, a pessoa jurídica entrará em fase de liquidação, subsistindo tão só para realização do ativo e para o pagamento dos débitos, vindo a terminar completamente quando o patrimônio atingir seu destino. 32

As associações podem ser dissolvidas por vontade de seus associados, portanto de forma administrativa ou judicialmente, por ação do Ministério Público ou de qualquer interessado. São pertinentes à dissolução os seguintes artigos do Código Civil:

Art. 49. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório. Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua. § 1.º Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução. § 2.º As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado. § 3.º Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. § 1.º Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. § 2.º Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

Ressalto, ao final, que se a associação vier a perder a personalidade jurídica, sua extinção, com o cancelamento do registro, produzirá efeitos ex nunc, mantendo-se os atos negociais por ela praticados até o instante de seu desaparecimento, respeitando--se direitos de terceiros. 3.1. Da dissolução administrativa A dissolução administrativa ou extrajudicial é aquela que pode ocorrer pelo consenso unânime dos associados, pela deliberação da maioria absoluta dos associados (naquelas associações com prazo indeterminado), e deverá ser uma deliberação de atribuição da assembleia geral, que, como órgão máximo, poderá pronunciar-se a respeito, devendo-se exigir, no estatuto, a necessidade de uma convocação expressa da assembleia para apreciação da proposta de dissolução que deverá obedecer ao quorum previsto no parágrafo único do art. 59 do Código Civil, ou pelo vencimento do prazo de duração naquelas entidades instituídas com termo ad

quem determinado, ou quando esta possuir finalidade específica e for concretizada, exaurindo--se a razão de existir da entidade. Há, também, a dissolução, na forma da lei, daquelas associações, que necessitam de autorização para funcionar e que venha a ser, por lei, extintas e, ainda, a dissolução natural, quando decorrer do falecimento ou desaparecimento de todos os associados, impossibilitando a transmissão sucessória e a própria continuidade normal da entidade. A dissolução administrativa, quando por deliberação dos associados, deverá ser matéria de competência da assembleia geral, deverá ser regularmente convocada para deliberar especificamente sobre esta matéria, devendo norma estatutária atribuir quorum qualificado para esta decisão. Vale salientar que não há impedimento legal para que haja previsão, no estatuto, de outras causas de dissolução. Ocorrida a dissolução, cumpre a assembleia geral e/ou aos próprios administradores providenciar imediatamente, caso haja patrimônio e débitos a saldar, a escolha e a investidura de um liquidante. Este liquidante poderá agir com o apoio das normas referentes e a liquidação de sociedades, uma vez que estas se aplicam, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado (§ 2.º do art. 51 do CC). Cabe ao liquidante de imediato averbar a dissolução da associação no registro em que a pessoa jurídica estiver inscrita (§ 1.º do art. 51 do CC). 3.2. Da dissolução judicial A dissolução judicial cabe, por provocação ou iniciativa de qualquer interessado ou do órgão do Ministério Público, para todas as associações que recebam auxílio ou subvenção do Poder Público, ou que se mantenham, no todo ou em parte, com contribuições periódicas de populares (interpretação analógica dos arts. 1.º e 3.º, caput, do Decreto-Lei n.º 41, de 18.11.1966). Há dissolução judicial se a associação for compulsoriamente dissolvida ou tiver suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado (CF, art. 5.º, inciso XIX). A dissolução poderá ser requerida caso a sociedade deixe de desempenhar

efetivamente as atividades assistenciais a que fora destinada,33 aplique as importâncias representadas pelos auxílios, subvenções ou contribuições populares em fins diversos dos previstos nos seus atos constitutivos ou nos estatutos sociais e fique sem efetiva administração, por abandono ou omissão continuada dos seus órgãos diretores (itens I a III do art. 2.º do supracitado Decreto-Lei). E, o atual Código de Processo Civil estabeleceu no § 3.º do art. 1.046 que o processo para a dissolução será o procedimento comum previsto nos arts. 318 a 512. 3.3. Do destino do patrimônio remanescente depois de dissolvida a associação Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido34 será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes (art. 61, caput). Cumpre-nos fazer duas observações. A primeira é que a nova lei civil, diferentemente da anterior (art. 22), estabeleceu como obrigatória a destinação do patrimônio líquido remanescente à entidade de fins não econômicos que tenha sido elencada no estatuto como beneficiária. A segunda é que sendo o estatuto omisso ou silente com relação à indicação de entidade de fins não econômicos como beneficiária seus associados deverão deliberar, (certamente por meio de assembleia geral), para decidir para qual instituição de fins idênticos ou semelhantes será destinado o referido patrimônio. A instituição, com certeza de fins não econômicos, poderá ser municipal, estadual ou federal, subentendendo-se, obviamente, nas duas primeiras esferas o Distrito Federal por ser detentor de competências daqueles dois entes políticos. Assevera ainda o § 2.º do art. 61 do Código que: [...] Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

Por fim, cabe a indagação para o caso daquelas associações que tenham em seu

estatuto norma dispondo que em caso de dissolução ou extinção o destino de seus bens/patrimônio líquido será para uma entidade de fins lucrativos. Nosso entendimento é que, de acordo com o atual ordenamento jurídico civil, não será possível dar cumprimento a esta norma estatutária, devendo seus associados providenciarem uma alteração para adequação da redação ao preconizado pelo art. 61,35 sob pena de que seja o patrimônio em caso de dissolução destinado a uma instituição pública de fins idênticos ou semelhantes (art. 61, in fine), ou caso não haja deliberação dos associados ou inexistência de uma instituição nessas condições o que remanescer do seu patrimônio será devolvido à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União (conforme estabelece o § 2.º do art. 61 do CC). 3.4. Da restituição das contribuições ao patrimônio Trouxe o Código Civil de 2002 significativa novidade no que se refere ao destino do remanescente do patrimônio líquido ao possibilitar aos associados, por expressa disposição em norma estatutária ou mesmo na sua inexistência deliberar, por receberem em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação (§ 1.º do art. 61). No entanto, algumas observações se fazem necessárias. A primeira é que a decisão para a restituição, havendo norma estatutária permitindo ou por deliberação dos associados, será necessariamente antes da distribuição (na forma do art. 61, caput ou de seu § 2.º) do remanescente do patrimônio. A segunda é que a “deliberação dos associados” de que trata a norma sub examine deverá pela sua importância e abrangência ser oriunda do principal órgão deliberativo em sede associativa que é a assembleia geral, em convocação específica para deliberar sobre o tema e com decisão condicionada a quorum qualificado, por exemplo, maioria absoluta, ou seja, metade mais um dos associados que integram a entidade. A terceira é que os associados poderão receber em restituição, atualizado o respectivo valor, das contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da

associação. Portanto são apenas as contribuições destinadas especificamente ao patrimônio da entidade, como a compra ou construção de um imóvel, ou a aquisição de bem móvel que seja incorporado ao patrimônio e não, por exemplo, contribuição destinada exclusivamente ao custeio ou à manutenção das atividades da associação. A quarta é que o respectivo valor a ser restituído deverá, segundo a norma “ser atualizado”. Esta atualização das contribuições que tiverem sido prestadas ao patrimônio da associação deverá ser realizada com base em índice oficial de correção monetária, vedada incidência de juros. A quinta é que o valor destas contribuições será devolvido apenas para os associados que tiveram comprovadamente contribuído, e se fará a título de restituição, e não de distribuição de lucros face à natureza jurídica de associação, definida no art. 53 do Código Civil como organização de fins não econômicos.36 4.

DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE ASSOCIAÇÕES

Toda aquela pessoa jurídica de direito privado, entre as quais se inserem as associações, que for dissolvida ou que lhe seja cassada a autorização para seu funcionamento37 e venha a ter patrimônio e débitos, submeter-se-á a uma fase denominada de liquidação. Nesta fase, a associação subsiste apenas para fins de liquidação, ou seja, para a “realização do seu ativo” e pagamento dos débitos existentes. Portanto, durante todo o período concernente à liquidação, a entidade permanecerá apenas para o fim de sua liquidação (art. 51, caput). Portanto, dissolvida a associação e nomeado o liquidante, a liquidação da associação far-se-á de conformidade com as disposições legais para a liquidação das sociedades, são aplicáveis no que couber, das associações e das demais pessoas jurídicas de direito privado conforme assevera o § 2.º do art. 51. Estas disposições legais estão contidas no Código Civil, no Livro do Direito de Empresas, título que trata da sociedade, especificamente no Capítulo IX que discorre sobre a liquidação de sociedade (arts. 1.102 a 1.112). Como primeira observação, faz-se mister deixar claro que as normas estatutárias

que versarem sobre a liquidação devem estar em consonância com as disposições do Código Civil, exceto no que for incompatível com as peculiaridades das associações. Embora o estatuto seja considerado norma de regência dessa pessoa jurídica, não se pode negar que o processo de liquidação envolve interesses de terceiros, circunstância que lhe confere um status de norma cogente. Por essa razão, as normas estatutárias podem e devem ser utilizadas apenas supletivamente ao que esteja disposto no Código Civil. Na liquidação notória é a importância do liquidante. Tem ele investido nas suas funções deveres próprios (parágrafo único do art. 1.102 c/c o art. 1.103), tem as suas obrigações e responsabilidades regidas por preceitos peculiares à dos próprios administradores da sociedade liquidanda (art. 1.104). É o liquidante, na verdade, aquele que passa a representar a entidade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação (art. 1.105, caput). Pago o passivo, na forma do art. 1.106, o liquidante convocará assembleia de sócios para a prestação final de contas (art. 1.108). Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a associação se extingue no momento do registro da ata da assembleia geral no cartório próprio das Pessoas Jurídicas (art. 1.109, caput, c/c o § 3.º do art. 51). 5.

A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E SUA APLICAÇÃO ÀS PESSOAS JURÍDICAS

O Código Civil estabeleceu, de forma clara, no âmbito normativo brasileiro por meio de seu art. 52 que “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”. A proteção dos direitos da personalidade foi “constitucionalizada” a partir de 05.10.1988, quando a Lei Maior de 1988, tendo como tônica primeira a proteção das pessoas humanas, positivou diversos direitos da personalidade, como: “os direitos à vida, à liberdade, à segurança (caput do art. 5.º), à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material

ou moral decorrente de sua violação (inciso X do art. 5.º), direitos autorais (inciso XXVII do art. 5.º); participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive atividades desportivas (inciso XXVIII do art. 5.º). O Código Civil traz dentro de uma perspectiva atual de proteção aos bens jurídicos integrantes da personalidade humana uma tutela legal prevista em capítulo próprio “Dos Direitos da Personalidade”, nos arts. 11 a 21. Podem estes direitos da personalidade ser enumerados assim: 1.

direito à integridade física e moral;

2.

direito ao nome;

3.

direito à voz;

4.

direito à imagem;

5.

direito à honra, à boa fama e à respeitabilidade;

6.

direito à vida privada ou intimidade.

Historicamente cumpre salientar que nos primeiros textos legais que tratavam dos direitos da personalidade, como essenciais à proteção da dignidade e personalidade da pessoa humana, foram oriundos da Alemanha e Suíça já no final do séc. XIX, início do século XX, com enunciação dos direitos ao nome, à vida, ao corpo e à liberdade.38 De lá para cá foram estes direitos inseridos em Códigos Civis de diversos países e, no plano internacional em razão das atrocidades na 2.ª Guerra Mundial,39 provocaram a construção de sistemas de princípios universais para defesa dos direitos humanos e em especial da personalidade humana, com as Declarações Universais dos Direitos Humanos e a Declaração Americana dos Direitos Humanos, em particular as da Assembleia Geral da ONU de 1948, a convenção europeia de 1950 e ainda o Pacto Internacional das Nações Unidas sobre a proteção dos Direitos Civis, de 1966, foram estes diplomas internacionais com seus enunciados universais elevados a princípio asseguradores e inspiradores do direito interno dos povos civilizados. No âmbito brasileiro, o Código Civil de 1916 “fiel às suas origens”, nas palavras de Carlos Alberto Bittar,40 não conteve normas expressas sobre a matéria,

apenas dispositivos relacionados ao direito do autor e à proteção à intimidade e consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, inciso III) como cláusula geral de tutela da personalidade, permitindo a utilização dos mais diversos instrumentos jurídicos para sua salvaguarda.41 Quanto ao conceito sobre os direitos da personalidade cabe ab initio esclarecer que não existe, na doutrina, um conceito unitário ou uniforme. Para Rubens Limongi França42 os direitos da personalidade “são aqueles que dizem respeito às faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos”. Coube à Gierke o conceito mais conhecido: “São os direitos que asseguram ao sujeito o domínio sobre uma parte da própria esfera da personalidade”.43 A doutrina44 destaca como característica dos denominados direitos da personalidade o fato de serem eles inatos ou originários porque surgem com a própria existência da pessoa humana; extrapatrimoniais, embora de sua lesão possa surgir efeitos patrimoniais; absolutos, i.e., oponíveis erga omnes, intransmissíveis e irrenunciáveis, como leciona aliás o art. 1.º do Código e, imprescritíveis, pois a sua lesão não convalesce com o tempo (art. 12 do Código). 5.1. A importância das pessoas jurídicas de direito privado No mundo moderno, o homem, pessoa física, encontra-se quase que dominado por uma plêiade de entidades, as quais por seus mais variados objetivos e finalidades e estabilidade/permanência de funcionamento a ele prepondera que são as pessoas jurídicas. Francesco Ferrara45 com sua clássica percuciência assim dispôs: E enquanto os homens desaparecem em sucessivos acontecimentos, devido à limitada duração da vida humana, as pessoas jurídicas perpetuam-se através das gerações, ou se entrelaçam, se fundem, fracionam-se, especializam-se em tarefas sempre novas, ou se renovam na vida social. Por outro lado, os próprios indivíduos são inseridos na estrutura das pessoas jurídicas, colaborando ou contribuindo como células obscuras e mutáveis nestas grandes instituições, que constituem como que baluartes de civilização, das quais eles retiram benefícios, no seu particular ou geral interesse.

Evidente a extraordinária importância que assumem as pessoas jurídicas de direito privado, que hodiernamente demandam por parte dos legisladores várias medidas, entre as quais uma clara tutela civil dos direitos da personalidade, conforme suas peculiaridades e exigências específicas daquele ente. 5.2. Da aplicabilidade dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas Os direitos da personalidade são compatíveis com as pessoas jurídicas, pois: [...] como entes dotados de personalidade pelo ordenamento positivo (Novo Código Civil, arts. 40 e 45), fazem jus ao reconhecimento de atributos intrínsecos à sua essencialidade, como, por exemplo, os direitos ao nome, à marca, a símbolo e à honra. Nascem com o registro da pessoa jurídica, subsistem enquanto estiverem em atuação e terminam com a baixa do registro, respeitada a pendência de certos efeitos posteriores, a exemplo do que ocorre com as pessoas físicas (como, por exemplo, com o direito moral sobre as criações coletivas e o direito à honra). 46

O atual Código Civil veio consolidar o entendimento doutrinário favorável à aplicação dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas ao apresentar o art. 52 a seguinte redação: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”. Utilizou o legislador civilista o vocábulo no que couber para expressar a existência de diversidades entre as pessoas físicas e as pessoas jurídicas, que conduz, necessariamente à impossibilidade da aplicação às pessoas jurídicas de alguns direitos da personalidade conferidas às pessoas físicas. Como foi exposto anteriormente, os arts. 11 a 21 do Código Civil trazem de forma clara e exemplificativa,47 o âmbito de proteção dos direitos da personalidade para as pessoas físicas. Nestes dispositivos, portanto, encontra-se a proteção dos direitos da personalidade, depois da morte do titular, por seus parentes (art. 12, parágrafo único), a proteção do próprio corpo (arts. 13, 14 e 15), a proteção ao direito ao nome (arts. 16 e 17, este último vedando a utilização que o exponha “ao desprezo público” e o art. 18, vedando a utilização de nome alheio sem autorização). O direito ao

pseudônimo recebe a mesma proteção que se dá ao nome (art. 19), e o direito aos escritos, à voz, à honra, imagem e a boa-fama poderão ser proibidos, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa-fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais (todos do art. 20). Por fim, a vida privada e a intimidade são invioláveis (art. 21). 5.2.1. Relação dos direitos da personalidade aplicáveis às pessoas jurídicas 1 – Direito à vida Sabidamente a pessoa jurídica de direito privado adentra no mundo ou nasce por meio do registro dos seus atos constitutivos no Cartório de Registro Civil. As associações sem fins econômicos em um momento único, o registro do estatuto e as fundações de direito privado como o registro da escritura pública e do estatuto. Não há no direito brasileiro restrições a que tenha existência e, portanto, vida no mundo do direito, toda e qualquer associação (salvo, é claro, aquelas com fins ilícitos, não morais ou paramilitares – inciso XVII do art. 5.º da CF). Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao comentar o art. 5.º, inciso XIX, da CF, que trata da impossibilidade de dissolução ou suspensão compulsória das atividades das associações, salvo por decisão judicial transitada em julgado, identifica um verdadeiro direito à vida neste caso, explicando que tais entes têm assegurado o direito à livre constituição independendo de boa vontade do Poder Executivo, salvo em caso de ilicitude de seu fim.48 A que acrescento, como dito acima, salvo fins não morais ou paramilitares vez que a liberdade de se associar é um direito constitucional.49 2 – Direito ao nome ou denominação A nossa atual Constituição Federal, no seu art. 5.º, inciso XXIX, assegura proteção aos “nomes de empresas”, portanto ao nome empresarial, denominação através da qual o empresário exerce profissionalmente sua atividade (arts. 966 a 971 do Código Civil), por si só ou por meio de sociedades simples ou de sociedades empresariais. As associações e as fundações, pessoas jurídicas de direito privado sem fins

econômicos, tem a obrigatoriedade de terem um nome ou denominação já quando da inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (art. 46, I). Denominação esta que merece a mesma proteção conferida ao nome de empresa e que estará obrigatoriamente expressa no estatuto da pessoa jurídica associativa ou fundacional. Importante salientar que o direito ao nome da pessoa jurídica com ou sem fins econômicos, tendo em vista sua finalidade de impedir a usurpação de clientela e a concorrência parasitária no caso das sociedades empresariais ou tendo em vista a respeitabilidade e confiança que adquirem e gozam dos beneficiários, doadores e patrocinadores, não se restringe ao nome empresarial sob a forma de denominação ou firma (art. 34 da Lei n.º 8.934/1994) para o caso das sociedades empresariais ou à denominação para o caso das associações e fundações (arts. 46, I, e 54, I, ambos do Código Civil). Mas abrange também o título do estabelecimento (art. 124, IX, da Lei n.º 9.279/1976) e as marcas de produtos ou serviços (art. 122 e ss. da Lei n.º 9.279/1976). O eminente Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, a respeito do direito ao nome nos ensina que: Perde-se no tempo o início da preocupação dos povos com a proteção das criações individuais. Entre nós o primeiro diploma que veio a lume emitiu-se por alvará do Príncipe Regente, em 28.04.1809, que, com o fito de promover “a felicidade pública de meus fiéis vassalos”, assegurou os privilégios exclusivos de “alguma nova machina e invenção nas artes”. Entretanto, de tudo que se viu no passado legal sobre o tema e na legislação em vigor, tem-se presente que o objetivo de todos os editos é a proteção às criações individuais de forma a assegurar a propriedade sobre elas e consequentemente seu uso exclusivo. Por isto que se exige, à parte de outros requisitos, que o objeto do registro não tenha precedentes nem mesmo assemelhados. (Apelação Cível n.º 31.638, 2.ª Turma Cível do TJDFT, 09.06.1994)

A proteção ao nome empresarial decorre de seu registro nas Juntas Comerciais, competentes que são para proceder este registro ex vi da Lei n.º 8.934, de 18.11.1994, e do Decreto n.º 1.800/1996. Alexandre Alves50 aduz que não podem ser registrados nomes homógrafos ou homófonos, cabendo a prioridade e exclusividade de uso daquele que primeiro registrá-lo. Os critérios são aplicáveis em atividades idênticas

ou semelhantes, já tendo decidido o Superior Tribunal de Justiça, que o princípio da especificidade, embora pertinente às marcas, pode ser aplicado para o nome empresarial (REsp n.º 9.841-SP, 4.ª Turma, 20.08.1991, RSTJ 25/461). Entendemos, mesmo à míngua de um registro único em nível nacional ou mesmo estadual para as associações ou fundações (nos moldes, por ex., do que existe na Espanha), que defeso é por parte dos Cartórios de Pessoas Jurídicas proceder ao registro de denominação de entidades homógrafas ou homófonas, cabendo a prioridade e exclusividade de uso àquele que primeiro registrá-lo. Cabendo no caso das fundações ao Ministério Público do Estado, onde situados, cuidar pelo devido registro de denominação fundacional original. Quanto ao título do estabelecimento ou ao nome empregado pelo empresário para identificar o local onde ele exerce profissionalmente sua atividade perante a clientela que, por exemplo, pode ser um nome de fantasia “Empório Feijão Novo”, um termo ou expressão relativa à atividade comercial (“Pedreira Brilhante”) ou o próprio nome empresarial (“Baeta e Cia. Ltda.”) estes são protegidos pela Lei de Patentes. De igual forma as pessoas jurídicas sem fins lucrativos podem ter um nome de fantasia, por exemplo, Convention Bureau, aliado à sua própria denominação jurídica (“Fundação 21 de abril”), merecedoras também de proteção da Lei de Patentes. 3 – Direito à marca Marca é o sinal ou expressão destinada a individualizar os produtos, serviços e beneficiários de uma entidade de interesse social, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos ou de uma sociedade empresarial. Classificam-se doutrinariamente em inominais ou verbais, se expressas por nomes de fantasia; emblemáticas ou figurativas e mistas ou complexas se formadas por nomes e sinais, em conjunto original e harmônico. A marca é considerada pela Constituição (art. 5.º, XXIX) pelo art. 5.º do Código de Propriedade Industrial – Lei n.º 9.279/1996, como sendo objeto de propriedade. Alexandre Alves destaca como uma das teorias mais importantes sobre a natureza jurídica das marcas a teoria da personalidade (Personenlichkeitsrechts Theorie) de Köhler, segundo a qual o direito à marca é um direito semelhante à

integridade corporal, à defesa do nome ou à liberdade, sendo “um meio de manifestação do criador, é a manifestação da atividade produtiva”.51 O Código de Propriedade Industrial admite que a pessoa jurídica possa requerer o registro da marca (válido pelo prazo de 10 anos), obtendo o direito de exclusividade sobre a mesma. É possível também o registro da denominada marca coletiva, ser usada para identificar produtos ou serviços provindos de uma entidade (arts. 147 a 154). O Instituto Nacional de Propriedade (INPI), órgão da administração pública indireta, só procederá ao registro da marca após verificar se a mesma reúne os requisitos da novidade (ser distinta da qualquer outra registrada na mesma classe de produtos ou serviços); originalidade (não ocorra colidência com outras marcas) e licitude (não ofenda a lei, a moral ou os bons costumes) em exame formal preliminar. 4 – Direito a nome de domínio A utilização de computadores no âmbito da Internet nos últimos anos se fez corrente entre as pessoas jurídicas e é claro entre as pessoas físicas. Foram criados sistemas para divulgação de suas atividades com nomes. Estes nomes são denominados de nome de domínio e podem ser definidos como o nome que serve para localizar e identificar conjuntos de computadores na Internet. Quanto à diferença entre marca e nome de domínio, merece ser transcrito52 o seguinte trecho de artigo publicado por Ângela Bittencourt Brasil, com o título Propriedade Intelectual: Diferentemente da marca para uso comercial, um domain name é um endereço que nos permite localizar um computador ou um serviço posto à disposição na Internet. Todas as fontes têm seu endereço próprio ou Uniform Resource Locator, a URL. Na verdade, o domínio é uma parte deste endereço ou URL, que compreende dois elementos: o nome do utilizador, ou login name e o endereço Internet do seu servidor de mensagens que são separados pelo caractere @, a arroba. Por trás de cada endereço está o IP – Internet Protocol – que consiste em quatro grupos de algarismos identificadores do endereço, a exemplo dos números de telefones, que trazem uma correspondência com o respectivo domain name, ligação esta concretizada através de um sistema constituído de base de dados, o Domain Name System, e distribuída pelos computadores de todo o mundo. 53

É do voto54 do desembargador Jair Soares do TJDFT que extraímos acertadas colocações sobre o tema: Ao navegar na Internet, os computadores usam números de Protocolo Internet (IP) – composto de quatro grupos de três dígitos – para localização mútua. Em razão da dificuldade em se memorizar os números de Protocolo Internet (IP), foram criados os endereços Web, ou nomes de domínio – palavras ou frases que identificam os endereços na Internet. Portanto, para se conectar à Internet, com o objetivo de disponibilização de informações e serviços, é necessário o registro de nomes de domínio e a atribuição de endereços IP (Internet Protocol). Não obstante sua importância, os registros de nomes de domínio são regidos basicamente por três normas: a) Portaria Interministerial n.º 147/1995, do Ministério das Comunicações e do Ministério de Ciência e Tecnologia, que criou o Comitê Gestor da Internet no Brasil; b) Resolução n.º 1 do Comitê Gestor da Internet no Brasil, que estabelece as regras para o registro de nomes de domínio; e c) Resolução n.º 2 do Comitê Gestor da Internet no Brasil, que delega a FAPESP competência para realizar as atividades de registro de nomes de domínio, distribuição de endereços IPs e sua manutenção na rede eletrônica Internet. Com o intuito de organizar e centralizar o sistema de distribuição de nomes de domínio, o Comitê Gestor da Internet no Brasil delegou competência à FAPESP – Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – para realizar as atividades de registro de nomes de domínio, distribuição de endereços IPs e sua manutenção na rede eletrônica Internet (art. 1.º da Resolução n.º 002/1998). A regulamentação dos registros, por sua vez, deu-se pela Resolução n.º 001/1998 do Comitê Gestor, que em seu art. 1.º, dispõe: Art. 1.º O Registro de Nome de Domínio adotará como critério o princípio de que o direito ao nome do domínio será conferido ao primeiro requerente que satisfizer, quando do requerimento, as exigências para o registro do nome, conforme as condições descritas nesta Resolução e seus Anexos. Resta evidente, portanto, que o critério adotado para o registro de nome de domínio é o da precedência. Assim, o direito ao nome de domínio compete aquele que primeiro o requerer. O anexo I da Resolução n.º 001/1998, em seu art. 2.º, III, ressalta, contudo, que: II – o nome escolhido pelo requerente para registro, sob determinado DPN, deve estar disponível para registro neste DPN, o que subentende que: a) não tenha sido registrado ainda por nenhum requerente anterior neste DPN. Para esse critério é importante notar que o hífen (-) não é considerado parte distintiva do nome, ou seja, se ‘meu

domínio’ está registrado, não é possível registrar ‘meu domínio’ ou outras variações em que a única diferença seja a presença do hífen (-); b) não pode tipificar nome não registrável. Entende-se por nome não registrável, entre outros, palavras de baixo calão, os que pertençam a nomes reservados mantidos pelo CG e pela FAPESP com essa condição, por representarem conceitos predefinidos na rede Internet, como é o caso do nome ‘internet’ em si, os que possam induzir terceiros a erro, como no caso de nomes que representam marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas, quando não requeridos pelo respectivo titular, siglas de Estados, de Ministérios, etc.

Portanto, o nome de domínio é também um direito da personalidade das pessoas jurídicas com ou sem fins lucrativos que é protegido. 5 – Direito à imagem Alexandre Alves55 delineia com exatidão os contornos da proteção à personalidade da pessoa jurídica com fins econômicos ao aduzir que: [...] no mundo empresarial a imagem é um dos fatores essenciais para o sucesso da empresa. A organização proficiente pelo empresário dos diversos elementos reais e pessoais com os quais ele explora uma atividade econômica com finalidade especulativa é tarefa assaz árdua, muitas vezes só atingida após longos anos de esforços e investimentos. Forma-se um conceito, uma imagem abstrata e não visual, da entidade diante do mundo dos negócios e do próprio consumidor. Repentinamente esta é abalada pela notícia errônea, pelo ato doloso que imprime falsas declarações a diretores da pessoa jurídica ou um envolvimento em operações ilícitas. Atente-se ao fato de que nos meios de comunicação não são divulgados de início quem assinou tal documento, quem determinou tal medida, é o nome da sociedade que é exposto, abalando ou colocando em risco sua imagem.

A tutela da imagem da pessoa jurídica – atributo mencionado, assim como a honra, pelo art. 20 – tem sentido diferente da tutela da imagem da pessoa humana. Nesta: [...] a imagem é atributo de fundamental importância, de inspiração constitucional inclusive para a manutenção de sua integridade psicofísica. Já para a pessoa jurídica com fins lucrativos, a preocupação resume-se aos aspectos pecuniários derivados de um eventual ataque à sua atuação no mercado. O ataque que na pessoa humana atinge a sua dignidade, ferindo-a psicológica e moralmente, no caso da pessoa jurídica repercute em sua capacidade de produzir riqueza, no âmbito da iniciativa econômica por ela legitimamente desenvolvida. 56

No âmbito das pessoas jurídicas sem fins econômicos de igual forma a imagem é

fator importantíssimo para que a entidade possa cumprir à contento suas finalidades. Para uma instituição sem fins econômicos a imagem séria que ela forma diante da comunidade em que atua, junto ao Estado, Poder Público, junto ao mercado, mundo empresarial é fundamental para a formação de parcerias e captação de recursos para a manutenção de seus beneficiários e cumprimento de suas finalidades. A imagem é um direito a ser preservado e um atributo a ser protegido. 6 – Direito ao segredo ou à privacidade O direito ao segredo compreende não só os elementos mantidos no íntimo de cada pessoa, mas também abarca interesses documentais, profissionais ou comerciais. Serão focalizados os mais importantes no âmbito da pessoa jurídica: os segredos (ou sigilos) comercial e industrial. Nestes casos, o amparo legal recai sobre a reserva que deve ser mantida na atividade negocial e industrial, notadamente no que diz respeito às grandes sociedades e à transferência de tecnologia, fatos importantíssimos hodiernamente. Assim, claro está que, por exemplo, quando da divulgação de um segredo industrial ou da divulgação não autorizada pela imprensa de uma conversa entre dois diretores de uma pessoa jurídica qualquer gerará não apenas a obrigação de indenizar os prejuízos de ordem patrimonial causados, mas também a lesão à privacidade das pessoas naturais envolvidas.57 7 – Direito à honra objetiva. O dano moral da pessoa jurídica O tema da responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica tem tido notável evolução no pensamento jurídico, convergindo, agora, jurisprudência e doutrina no sentido de que as pessoas jurídicas podem ser vítimas também de danos morais, considerados esses como violadores de sua honra objetiva. A tese vem se impondo no decurso dos tempos. A doutrina francesa e a italiana há muito caminham por esta trilha, admitindo a repercussão do dano moral da pessoa jurídica. Primeiro restringiu-se o dano moral aos sindicatos, para depois estendê-lo às pessoas jurídicas em geral. É a posição de Mazeaud & Mazeaud:

Le prejudice matériel n’est pas seul en jeu. Un groupement, tout comme une personne physique, a un patrimoine extra-pécuniare, qui peut être lésé. Il est capable de subir um préjudice moral, à l’exclusion seulement d’une atteinte aux sentiments d’affection. Si une personne morale n’a pas de coeur, elle a un honneur et une consideration. 58

Depois a diferenciação entre danos não patrimoniais subjetivos dos danos não patrimoniais objetivos: É a posição de Adriano de Cupis: Partindo do pressuposto de que existem danos não patrimoniais subjetivos (dolore físico e patemi d’animo), e danos não patrimoniais objetivos (ofensas ao bom nome, à recuperação, dentre outros), se não pode a pessoa jurídica experimentar aqueles danos da primeira categoria (subjetivos), pode, contudo, sofrer os da segunda (objetivos) (Il Danno, Milão, 1946, p. 32). No Brasil, não obstante as primeiras posições terem sido contrarias, 59 hoje já se tem a orientação de que a pessoa jurídica pública ou privada, os sindicatos, as autarquias, podem propor ação de responsabilidade, tanto fundada no dano material como no prejuízo moral. 60

Ademais, assegurada está constitucionalmente a indenizabilidade do dano moral à pessoa, em face do dispositivo expresso no art. 5.º, X, de nossa Carta Magna, in verbis: “X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. A jurisprudência, pelos julgados do egrégio Superior Tribunal de Justiça, sedimentou este entendimento por meio da Súmula n.º 227, publicada no DJ de 20.10.1999, p. 49, asseverando que “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Para que pudesse ser firmado esse entendimento, importantes foram os posicionamentos dos Ministros integrantes da 3.ª e 4.ª Turmas daquela Corte de Justiça, dentre os quais se destacam as considerações trazidas pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, verbis: Quando se trata de pessoa jurídica, o tema da ofensa à honra propõe uma distinção inicial: a honra subjetiva, inerente à pessoa física, que está no psiquismo de cada um e pode ser ofendida com atos que atinjam a sua dignidade, respeito próprio, autoestima etc., causadores de dor, humilhação, vexame; a honra objetiva, externa ao sujeito, que consiste no respeito, admiração, apreço, consideração que os outros dispensam à pessoa. Por isso se diz ser a injúria um ataque à honra subjetiva, à dignidade da pessoa, enquanto a difamação é ofensa à reputação que o ofendido goza no âmbito social onde vive. A pessoa jurídica, criação da ordem legal, não tem

capacidade de sentir emoção e dor, estando por isso desprovida de honra subjetiva e imune à injúria. Pode padecer, porém, de ataque à honra objetiva, pois goza de uma reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam o seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua.

Assim, claro está que pode a pessoa jurídica ter difamada a sua honra objetiva, por inegavelmente gozar de uma reputação frente a terceiros. Não tenho dúvida – apesar de nenhum dos julgadores que fundamentaram a Súmula n.º 227 do STJ referir-se à pessoa jurídica de direito privado (fundações, sociedades civis ou associações civis sem fins lucrativos), que por tudo estão estas entidades de interesse social passíveis de sofrer danos morais. A ofensa pode não ter repercussão direta sob o patrimônio dessas entidades, mas afeta diretamente o conceito público que ela goza no seio da comunidade em que atua ou ao conceito que goza no meio social e que venha a ser abalado pelo ato ilícito.61 Vê-se isto com clareza, por exemplo, quando alguém se insurge contra uma creche ou um educandário bem-conceituado e com atendimento gratuito, afirmando injustamente que é negligente, que as crianças não são bem-educadas ou que sofrem maus-tratos e que lá não matricularia seu filho, pois o tratamento é desumano. O dano moral configura-se, obviamente, sem acordar direta aos dirigentes da Escola, mas fere sim, de forma inconteste, a honra objetiva da pessoa jurídica e a sua reputação perante a comunidade em que atua, os vizinhos, as instituições públicas com quem mantêm convênios, e os voluntários que lá prestam seus serviços. Com toda evidência, devem o Direito e a Justiça propiciar a defesa da imagem de uma instituição de interesse social perante terceiros, inclusive porque é na comunidade que o trabalho social da entidade repercute diretamente.

1

Como lembra Sílvio de Salvo Venosa, em sua obra Direito Civil, Parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1, p. 273, três métodos que podem ser adotados pelo legislador na formação dessa pessoa: o sistema da livre associação, o sistema do reconhecimento e o sistema das disposições normativas.

2

Essa manifestação voluntária do indivíduo é uma expressão de liberdade e o ato constitutivo trata-se,

na lição de Rodrigo Xavier Leonardo, de um regime jurídico plurilateral, organizado e complexo. Vejase, a propósito, obra de sua autoria indexada durante o curso de doutoramento realizado na USP. Associações sem fins lucrativos. São Paulo: RT, 2014. Item 6, p. 171 a 193. 3

“É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” (CF, art. 5.º, XVII).

4

De acordo com o Código Civil, cumpre destacar, há necessidade de indicação, no estatuto da entidade, se respondem seus membros e, consequentemente, seus administradores, de maneira subsidiária, pelas obrigações assumidas em nome da entidade, cf. disposto em seu art. 46, V. A prática, ressalta o Procurador de Justiça Marco Túlio Coimbra em Serviço Voluntário, Remuneração de Dirigentes e a responsabilidade civil em razão dos atos praticados pelos administradores: Aspectos gerais e implicações legais. Cap. da obra Terceiro Setor: Fundações e Entidades de Interesse Social, Vitória, 2004, Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional. Coleção do Avesso ao 1, deve-se fazer “constar disposição no sentido da inexistência de responsabilidade subsidiária, isto é, secundária ou supletiva, no caso de não serem os bens da entidade suficientes ao cumprimento das obrigações por ela assumidas ou nas quais incorrerem”. Este tema inclusive, será tratado mais amiúde no cap. XI, item 5 “Da responsabilidade dos administradores”.

5

VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil, Parte geral, v.a. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 275-276.

6

Importante ressaltar que no caso de a pessoa jurídica ter logrado a Constituição e posteriormente terse desviado de suas finalidades, é caso de ser promovida a ação de sua dissolução, cabendo ao Ministério Público a iniciativa, se não o fizerem os sócios ou alguns deles, conforme consta do cap. XIII, item 2.

7

Primoroso é acórdão da relatoria do Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, do STJ, relativo ao RE n.º 150.241SP, julgado em 02.12.1995 e publicado no DJ de 08.03.2000, em que é enfocado, o tema para efeito da aquisição por usucapião de imóvel rural por então sociedade de fato.

8

Afirmação contida no voto já referido, proferido pelo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira.

9

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de Direito Civil: Teoria Geral do Direito Civil. 18. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 216-218.

10

O modelo de ata de Assembleia Geral de constituição de associação encontra-se no Anexo II desta obra.

11

Este inciso VII foi acrescentado ao art. 54 pela Lei n.º 11.127, de 28.06.2005, publicada no DOU de 29.06.2005, constante do Anexo I desta obra e que também suprimiu a expressão “e administrativos” da parte final do inciso V do referido artigo.

12

O STJ, no Recurso Especial n.º 470.529/DF, da Relatoria do Ministro Castro Filho, julgado em 17.05.2005, decidiu que demanda proposta que haja erro na designação do nome da parte ré é vício perfeitamente sanável, inclusive, porque o nome no CNPJ e o endereço completo permitiriam a perfeita identificação daquela pessoa jurídica não havendo qualquer prejuízo à parte.

13

No que se refere às fundações, a rigidez é muito maior e, por razão, merecem acurada análise no Cap. VIII desta obra.

14

A representação em juízo, ativa e passivamente das pessoas jurídicas, será de conformidade com o inciso VIII do art. 75 do Código de Processo Civil, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores. E, no que concerne à intimação pessoal constata-se que a jurisprudência do STJ é no sentido de que é válida a citação da pessoa jurídica realizada na pessoa de quem, na sua sede, apresenta-se como seu representante legal, deixando de ressalvar a sua falta de poderes para representá-lo em juízo no mandado citatório ou intimatório. Isso porque se aplica em tais casos a teoria da aparência (cf. AgRg do Agravo de Instrumento n.º 712.646/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 14.08.2006).

15

De acordo com o Enunciado 577 da VII Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, “a possibilidade de instituição de categorias de associados com vantagens especiais admite a atribuição de pesos diferenciados ao direito de voto, desde que isso não acarrete a sua supressão em relação a matérias previstas no art. 59 do CC”.

16

Luis Carlos Alcoforado, em obra intitulada Série Comentários ao Código Civil, Tomo I (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 94).

17

Já é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência no sentido de que as associações não precisam estar autorizadas pelos seus associados para impetrarem Mandado de Segurança Coletivo em defesa de seus respectivos direitos e interesses, bastando estarem legalmente constituídas e em funcionamento há, pelo menos, um ano. Trata-se de legitimação extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual, com base no art. 5.º, LXX, da CF (precedentes: RE n.º 193.382/SP, RMS n.ºs 3.298/ PR e 12.748/TO, do Superior Tribunal de Justiça).

18

WENDEL, op. cit., p. 85.

19

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: RT, 1998. p. 205.

20

Para Francisco Galgano, citado por Wendel de Brito Lemos Teixeira, op. cit., p. 5, “associação pode recusar o ingresso de algum pretendente. Tal entendimento dá-se pelo fato de que o pedido de admissão é uma proposta de contrato, tendo a associação autonomia contratual para desejar contratar (aceitar o proponente como associado) ou não” (GALGANO, Francisco. Diritto Civile e Commerciale. 2. ed. Padova: Cedam, 1993. v. 1, p. 229 apud WENDEL, op. cit., p. 85).

21

O STF, no julgamento do RE n.º 201.819-8/RJ, de 27.10.2006, 2.ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, debateu o tema da eficácia das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais nas relações entre particulares e sua aplicação às associações privadas com ementa assim iniciada: “Sociedade civil sem fins lucrativos. União Brasileira de Compositores. Exclusão de sócio sem garantia da ampla defesa e do contraditório. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Recurso desprovido. (...)”.

22

TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos. Op. cit., p. 90.

23

Op. cit., p. 90.

24

Portanto, deve pesar contra o associado uma “justa causa” para exclusão, ou seja, a prática de conduta suficientemente grave para fundamentar uma medida tão extrema. Vide obra de Rodrigo Xavier Leonardo. Associação sem fins lucrativos. p. 141-150.

25

Redação do Código Civil de 2002, verbis: “Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo

justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto”. 26

Vide RE n.º 201.819, julgado em 27.10.2006, rel. Min. Gilmar Mendes.

27

O STJ no Recurso Especial n.º 136.568-SP, da Relatoria do Min. Nilson Naves, julgado em 23.03.1999, publicado no DJ de 10.05.1999, traz excelente fundamentação para corroborar a importância de uma deliberação desta na vida de uma entidade que é a destituição de uma diretoria com mandato em curso e a subsequente eleição de novos dirigentes.

28

Este é o comando do art. 48 do Código Civil quando a pessoa jurídica tiver administração coletiva.

29

Sílvio de Salvo Venosa, à época da redação anterior do art. 59 do Código Civil de 2002, também entendeu tratar-se este preceito legal de ordem pública com inegável interesse social no seu cumprimento, assevera que cai por terra qualquer possibilidade de a eleição desses próceres ser realizada por via indireta. Muitas associações, mormente clubes sociais e esportivos deste país, sempre elegeram os diretores por meio de um conselho ou assemelhado, que recebia variadas denominações (conselho deliberativo, eleitoral etc.). Algumas entidades possuem ainda conselheiros vitalícios. Com essa estratégia, muitos diretores e grupos a eles ligados eternizaram-se no poder, dominando a associação, sem possibilidade de renovação para novas lideranças. Os exemplos são patentes, principalmente, mas não unicamente, nos clubes de futebol profissional, pois a imprensa sempre os decanta. Doravante, perante os termos do presente artigo, somente a eleição direta, com a participação ampla em que essa nova posição legislativa seja devidamente absorvida no seio dessas entidades, como princípio que atende aos novos interesses sociais e morais. Certamente esse princípio atinge um segmento empedernido de nossa sociedade, acostumado com as benesses de um poder e de um patrimônio que não lhes pertence, e que resistirá a mudanças.

30

Este órgão, o Conselho Deliberativo, é comumente encontrado naquelas associações que contém um número muito elevado de associados e abrangência territorial ampla, não sendo obrigatório em todas as associações.

31

Podem existir, no âmbito de uma associação, órgãos colegiados outros que sejam auxiliares e que assim venham a preencher funções de aconselhamento e assessoramento técnico ou científico, podendo ser denominados de Conselho Consultivo, Conselho Técnico ou Conselho Honorífico, não sendo, em nenhuma hipótese, administradores, não tendo nenhuma função ou poder que possam caracterizá-los como tais. Não praticam atos de gestão, tampouco de representação. Suas funções são de orientar e assessorar os demais órgãos da administração.

32

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Parte Geral, p. 289.

33

Para ser considerada de interesse social ou de interesse público, no estatuto da entidade deverá haver expressa previsão de que o patrimônio, em caso de dissolução, será destinado a outra entidade de fins idênticos ou semelhantes.

34

O art. 61 do Código Civil assevera que, se for o caso, será deduzido do patrimônio líquido as quotas ou frações sociais de o associado seja detentor, o que se denomina de “título” e que, via de regra, existe nos clubes e associações/sociedades recreativas e não nas associações civis classificadas

como de interesse social. 35

O prazo para esta e toda e qualquer alteração visando adaptar-se ao novo Código foi até 11.01.2007 ex vi, da nova redação dada ao art. 2.031 do CC pela Lei n.º 11.127, de 28.06.2005.

36

A respeito da possibilidade da restituição de contribuições ou “dízimos” prestadas ao patrimônio de uma Igreja enquanto associação ou organização religiosa, confira-se o item 1.9.2.6 do Capítulo I.

37

É o caso daquelas que necessitam expressamente do Poder Público autorização para funcionar. São exemplos as sociedades estrangeiras que na forma dos arts. 1.123 a 1.125 do CC dependem de autorização do Poder Executivo para funcionar. As sociedades estrangeiras, disciplinadas no art. 11 da LICC e arts. 1.134 e 1.135, ambos do Código Civil, são analisados no item 1.18 do Capítulo I desta obra.

38

Na clássica obra de Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade. 7. ed. Atualizado por Eduardo Carlos Bianco Bittar – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 32-35, se faz preciso exame da origem e disseminação do regime legal dos direitos da personalidade.

39

A internacionalização dos Direitos Humanos – o Pós-Guerra é tratado com precisão à p. 131 a 139 da obra de Flávia Piovesan: “Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”, 6. ed., São Paulo: Max Limonad, 2004.

40

Op. cit., p. 38.

41

Neste tema, importante consultar Gustavo Tepedino. A tutela da Personalidade no Ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

42

FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de direito civil. 3. ed. São Paulo: RT, 1975. p. 401.

43

Apud GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 130.

44

BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 1 e ss. e TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade. p. 33 e ss.

45

FERRARA, Francisco. Teoria de las personas jurídicas. Trad. da 2. ed. italiana por Eduardo Ovejero y Maury. Madrid: Renos, 1929. p. 23.

46

Esta posição favorável à aplicação dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas com a qual nos filiamos é de Carlos Alberto Bittar, em sua obra Os direitos da personalidade, p. 13-14, exarado ainda na vigência do Código Civil de 1916.

47

De acordo com o Enunciado 274, da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, “os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1.º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.

48

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1, p. 44.

49

Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, op. cit., p. 82, não comunga da mesma opinião, “vez que

não é admissível aplicar a um ente abstrato atributo exclusivo dos seres vivos. O direito à livre associação não pode ser considerado um direito da personalidade da pessoa jurídica, pois não reúne as qualidades destes. Ressalte-se, outrossim, que a adoção da tese em tela levaria à ilação de que o direito à vida seria limitado em seu exercício pelo poder público, visto que, por analogia, a Constituição autorizando a cassação ou suspensão das atividades das associações, estaria imputando uma autêntica (pena de morte) para a pessoa jurídica”. 50

Apud ALVES, Alexandre F. de Assumpção. Op. cit., p. 86.

51

Alexandre Ferreira de Assumpção Alves. Op. cit., p. 95.

52

Esta transcrição foi originariamente feita pelo desembargador do TJDFT, Jair Soares, relator da Ap. C. n.º 2001.01.1.0142503, que tratou do conflito entre o nome de domínio e marca no âmbito da Internet e produziu notável voto inteiramente acompanhado pela 6.ª Turma Cível do TJDFT e que serve de esteio para o estudo do nome de domínio, cuja ementa agora transcrevo: Internet. Propriedade industrial. Conflito entre nome de domínio e marca. Justiça gratuita. Condenação nos ônus de sucumbência. 1 – O critério para registro de nome de domínio na internet é o da precedência. O direito ao nome de domínio compete aquele que primeiro o requerer, exceto quando os nomes possam induzir terceiros a erro, como no caso de nomes que representam marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas, se não foram solicitados pelo respectivo titular. 2 – Ainda que beneficiária da justiça gratuita, quando vencida, a parte se sujeita à condenação nas custas e honorários, ficando, contudo suspensa a execução pelo prazo de cinco anos (Lei n.º 1.060/1950, art. 12). 3 – Apelação não provida.

53

Direito eletrônico. Bauru: Edipro, 2001, p. 428.

54

Voto proferido pelo Des. Jair Soares na Apelação Cível 2001.01.1.0142503.

55

ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. Op. cit., p. 99.

56

TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 133.

57

Gustavo Tepedino e outros. Código Civil interpretado, p. 134.

58

Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile, Délictuelle et Contractuelle . 2. ed. Librairie du Recueil Sirey, 1934. t. III, p. 685.

59

SILVA, Wilson Melo da. O dano rural: a sua reparação. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. n.º 224, p. 501.

60

DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. 2, p. 897; veja-se também DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, v. 7, Responsabilidade Civil, 14. ed. 2000, p. 81, para quem, dano moral: “Vem a ser a lesão de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica”.

61

Em 23.10.2012, no REsp n.º 1.298.689-RS, sob a relatoria do Ministro Castro Meira, o STJ decidiu: Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, mas apenas na hipótese em que haja ferimento à sua honra objetiva, isto é, ao conceito de que goza no meio social. Embora a Súmula n.º 227/STJ preceitue que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”, a aplicação desse enunciado é restrita às hipóteses em que há ferimento à honra objetiva da entidade, ou seja, às situações nas quais a pessoa jurídica

tenha o seu conceito social abalado pelo ato ilícito, entendendo-se como honra também os valores morais, concernentes à reputação, ao crédito que lhe é atribuído, qualidades essas inteiramente aplicáveis às pessoas jurídicas, além de se tratar de bens que integram o seu patrimônio. Talvez por isso o art. 52 do CC, segundo o qual se aplica “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção aos direitos da personalidade”, tenha se valido da expressão “no que couber”, para deixar claro que somente se protege a honra objetiva da pessoa jurídica, destituída que é de honra subjetiva. O dano moral para a pessoa jurídica não é, portanto, o mesmo que se pode imputar à pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente, tem atributos biopsíquicos. O dano moral da pessoa jurídica, assim sendo, está associado a um “desconforto extraordinário” que afeta o nome e a tradição de mercado, com repercussão econômica, à honra objetiva da pessoa jurídica, vale dizer, à sua imagem, conceito e boa fama, não se referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais. Precedente citado: REsp n.º 45.889-SP, DJ 15.08.1994.

QUARTA PARTE FUNDAÇÕES

Origens, evolução, conceito, classificação e tipos: fundação de direito público instituída e/ ou mantida pelo Poder Público, fundação de direito privado instituída por pessoas físicas e/ou jurídicas. Fundações instituídas por empresas, por partidos políticos, de apoio às instituições de ensino superior, de previdência privada ou complementar e comunitárias. Forma de constituição, estatuto, patrimônio, finalidades, órgãos: conselho curador, conselho administrativo e conselho fiscal. Formas de extinção e liquidação.

Capítulo IV

FUNDAÇÕES

Sumário: 1. Origens das fundações – 1.1. A posição do instituto fundacional na Grécia – 1.2. A posição do instituto fundacional em Roma – 2. Evolução histórica – 2.1. A presença no Direito francês – 2.2. A presença no Direito alemão – 2.3. A presença no Direito inglês – 2.4. O crescimento nos Estados Unidos e na Europa – 2.5. A presença das fundações no Direito brasileiro: ordenações manuelina e afonsina – 3. Conceito – 3.1. A doutrina – 4. Natureza jurídica – 5. Classificação – 5.1. Noções preliminares – 5.2. Fundações instituídas pelo Poder Público – 5.3. Controle das fundações instituídas e/ou mantidas pelo Poder Público – 5.4. A fundação pública de natureza jurídica de direito privado e o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal de 05.10.1988 – 5.5. Do reconhecimento pelo STF da existência das fundações públicas e autárquicas e das fundações públicas de natureza jurídica de direito privado, além das fundações tipicamente privadas – 5.6. Do regime jurídico das fundações públicas de natureza jurídica de direito privado – 5.7. Da recepção do art. 5.º, IV, do Decreto-Lei n.º 200/1967 pela atual Constituição – 5.8. Dos fins e das áreas de atuação da fundação pública de direito privado – 5.9. Da edição de lei estadual regulamentando as áreas de atuação das fundações públicas de direito privado e autorizando o Poder Público estadual a instituir fundações públicas de direito privado – 5.10. Do Projeto de Lei Complementar à Constituição – PLP n.º 092, de 12.07.2007 – 6. Tipos de fundação de direito privado – 6.1. Fundação instituída por pessoas físicas ou jurídicas – 6.2. Fundação instituída por empresa – 6.3. Fundação instituída por partido político – 6.4. Fundações de apoio às instituições de ensino superior – 6.5. Fundação de previdência privada ou complementar. Características gerais – 6.6. Fundação comunitária.

1.

ORIGENS DAS FUNDAÇÕES

As origens do instituto fundação podem ser inicialmente explicadas pelo espírito de solidariedade – atributo do ser humano – dirigido a uma busca de meios ou formas de auxílio às pessoas necessitadas. Com efeito, desde os primórdios da história da humanidade, registraram-se atitudes de homens que, imbuídos pelo amor às artes, à sabedoria, à cultura ou ao singelo, mas profundo, amor ao próximo, destinavam bens para uma finalidade social. Fundação é, na verdade, um instrumento pelo qual pode o ser humano, como pessoa física ou jurídica, transmitir à sociedade atual e às sucessivas gerações seus ideais e convicções, e seguir atuando “como vivo, depois de morto”. A fundação surge como um produto de uma vontade, a que o Direito reconhece efeitos jurídicos, e essa vontade marca de modo indelével toda a existência fundacional, desde a sua natureza até o seu regime jurídico. Contudo, como ressalta Farinho, com essa vontade concorre uma intervenção motivada pelo interesse público reclamada pela especial configuração que a Fundação assume no domínio jurídico.1 Esse desejo de sobrevivência, de interferência ou intervenção no seu próprio mundo, que é comum aos homens de todos os tempos, pode ser uma das explicações pela qual a figura jurídica de fundação lato sensu é conhecida desde a antiguidade e conseguiu chegar até os dias atuais, superando, por certo, desconfianças, receios e, até, proibições dos poderes públicos. Os antecedentes da figura fundacional podem estar localizados no antigo Egito, onde atos filantrópicos, próprios daquela civilização, foram institucionalizados, sendo depois cristalizados com maior consistência na Grécia. 1.1. A posição do instituto fundacional na Grécia Na Grécia Clássica, de acordo com o autor espanhol Del Campo Arbulo,2 proibiu--se inicialmente que as escolas de filósofos pudessem organizar-se de uma maneira permanente, a partir de uma afetação de fundos próprios, com o objetivo de difundir suas doutrinas, pelo temor, por parte dos poderes públicos gregos, de que tais instituições pudessem chegar a contribuir para uma alteração da ordem pública.

Por isso, naquela época não era permitido que as comunidades constituídas por pensadores recebessem quaisquer doações ou possuíssem bens. Mas, como recorda Sáens de Miera, os filósofos encontraram um modo de perpetuar sua vontade mediante um sistema de fideicomissos3 sucessivos, como fizeram, entre outros, Epicuro e Teofrasto. O primeiro deles deixou seus jardins a dois de seus herdeiros, com a incumbência de que do jardim pudessem desfrutar os filósofos de sua Escola, impondo o mesmo ônus, sucessivamente, aos herdeiros de seus herdeiros. O segundo, Teofrasto, instituiu herdeiros de seu jardim dez de seus discípulos, para que desfrutassem em conjunto, incumbindo-lhes de assegurar que seu exemplo seria seguido quando eles mesmos falecessem. Temos como exemplo, também, a escola que Platão fundou nos jardins da Academia, uma instituição de ensino do tipo científico-religioso, consagrada às musas em Atenas. Tendo dirigido a Academia por quase duas décadas, legou-a em seguida a todos os discípulos, seus sucessores. 1.2. A posição do instituto fundacional em Roma Em Roma, o instituto fundacional passou a ter contornos mais definidos através da assimilação pela instituição dos moldes anteriores, em face do fato de a Grécia ter sido conquistada. As primeiras fundações romanas foram dedicadas, segundo excelente pesquisa de Londres da Nóbrega,4 ao culto funerário, à distribuição de alimentos, à manutenção de crianças pobres e aos jogos. Como recorda Luiz Fernando Coelho,5 o Direito romano, embora atribuísse personalidade jurídica somente aos entes do tipo associativo, concebia a existência de patrimônios vinculados a determinados fins; à época do Direito romano clássico não existiam patrimônios dotados de autonomia jurídica que pudessem ser considerados antecedentes diretos da fundação, mas a solução preconizada consistia na transferência do patrimônio a uma cidade ou collegium, com a imposição dos fins de utilidade pública, o que era feito mediante testamento ou por ato inter vivos.

No Império Romano, as fundações alimentares parecem ter sido mero instrumento da ação do Imperador, não possuindo autonomia patrimonial; entretanto, eram consideradas parte independente dos bens do Estado. O Imperador Trajano emprestou dinheiro a proprietários da região de Valeia e destinou os juros à manutenção de trezentas crianças pobres. Plínio, o jovem, fez doação de uma escola à cidade de Como. Todavia, se quisermos melhor delimitar onde surgiu a concepção de fundação com autonomia jurídica, encontramos em Del Campo6 uma embasada resposta, quando este autor antecipa que esta é uma criação não de Roma e sim de Bizâncio, uma vez que no momento em que o Cristianismo envolve o Império Romano, começam a aparecer as instituições genericamente denominadas piae causae ou estabelecimentos de misericórdia e caridade: hospitais, orfanatos, asilos e outros semelhantes.7 Para a outorga de uma autonomia própria a essas entidades, havia sido necessário que o Direito romano eliminasse a proibição anteriormente existente de realizar liberalidades, tanto inter vivos como mortis causae, em favor de pessoas indeterminadas. Dessa forma, as referidas entidades deixaram de estar sob o jugo e proteção da Igreja para serem tuteladas pela Lei do Império Romano, que lhes dava protagonismo jurídico próprio do ponto de vista patrimonial, independentemente de sua administração, se submetida ao Bispo ou não. As piae causae pareciam ser tratadas, na prática, como sujeito de direito dotado de capacidade própria, consequência de uma personalidade jurídica tácita. Podiam aparecer como proprietárias de bens móveis e imóveis que viessem a adquirir, bem como receber doações e legados, instituir herdeiros e comparecer em Juízo. Registre-se, no entanto, que, em essência, as instituições piae causae diferenciavam-se das atuais fundações, porque o patrimônio vinculado à finalidade não era independente, mas continuava sendo propriedade do benfeitor.8 Luiz Fernando Coelho ainda põe em relevo, sabiamente, na história das fundações, a constituição de uma actio popularis com o fim de serem efetivadas as fundações instituídas por legado ou doações. Esse ponto é inequívoco, pois, segundo Ihering, as fundações são por si mesmas

o objeto e o centro de gravidade de todas as rodas jurídicas que as fazem mover, mas o eixo do seu mecanismo está nas pessoas naturais, que são as que devem delas se aproveitar. A personificação das fundações é, pois, a forma apropriada de um patrimônio servir aos interesses e aos fins de pessoas indeterminadas. A partir da constituição da actio popularis, no direito novo, configura-se para Ihering um direito subjetivo dos destinatários da fundação: pobres, enfermos, viúvas, órfãos, protetores das artes etc., porque os dois elementos do direito – o interesse e a proteção do interesse por si mesmo – nela se encontram efetivamente.9 2.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Na realidade, a ideia de filantropia, ou dos mecenas, o que hoje chamamos de fundação orientada a finalidades de interesse geral, começou a se delinear na Idade Moderna, depois do Renascimento e da Reforma. As entidades piae causae já haviam começado a perder sua força desde o aparecimento dos estados nacionais e na medida em que a Igreja perdia sua influência. Cunha Gonçalves,10 autor português, afirma, em memorável obra-resumo da evolução ocorrida pela interferência das concepções germânicas e da elaboração dos glosadores, canonistas e post-glosadores, que: [...] assim chegou a doutrina das pessoas coletivas à Idade Moderna; mas, tendo essa doutrina contribuído para a excessiva acumulação e imobilização de bens em poder das ordens religiosas e outras corporações e fundações pias, seguiu-se a repressão dos bens de mão morta, sujeitandose a constituição das novas pessoas coletivas a autorizações, fiscalizações e incapacidades. [...]

Essas observações de natureza histórica poderiam até parecer desnecessárias; todavia, é justamente no desenvolvimento do instituto fundacional no Direito francês e no Direito alemão que se constata a importância do estudo, mormente para, posteriormente, fixar mais a estrutura de fundação no direito positivo brasileiro. Sylvio Marcondes relaciona alguns motivos pelos quais devem ser apontadas as características da formação do instituto no direito alienígena: [...] primeiro, porque a precedência cronológica dos respectivos diplomas legais exprime, em sua sequência, a linha evolutiva da categoria no Direito moderno; segundo, porque, apuradas, agora,

as características que lhe dão esses ordenamentos, mais fácil será, depois, mostrar as diferenças essenciais com que foi acolhida no Direito pátrio; terceiro, porque essa diferenciação legislativa importa, necessariamente, em elaboração doutrinária diversificada, tornando imprestável num país hermenêutica jurídica consagrada em outro; quarto, porque, em consequência, evidencia-se ser inaceitável, no Brasil – não obstante a insistência de juristas nossos em invocar autores franceses e alemães –, a pretensão de que se possa ver na fundação do nosso Código Civil pessoa jurídica de direito público [...]. 11

2.1. A presença no Direito francês O Direito francês apresenta uma situação sui generis no que se refere às fundações; primeiro, porque houve uma reação do Estado francês às instituições de mão morta, entre as quais a fundação, no sentido que se acabou por impedir, por meio de um edito repressivo de 1749, a excessiva concentração de bens pelas fundações, como os vultosos legados que, em detrimento dos herdeiros, eram-lhes destinados. Salientou Saleilles12 que, “quando se fala de fundação, na França, é do legado sub modo ou da doação sub modo que se trata, os quais não constituem uma verdadeira fundação, no exato sentido jurídico”, e, Planiol-Ripert,13 que há: [...] perigos econômicos e políticos da formação de massas patrimoniais em poder de entidades de duração ilimitada, como o exemplo dos abusos verificados antes da Revolução, e que definem a fundação como “a destinação perpétua de bens ou valores para um serviço determinado pelo disponente”.

Na França, para se instituir por doação entre vivos, faz-se necessária a prévia criação de um estabelecimento que obtenha a declaração de utilidade pública e, além disso, a autorização para aceitar a liberalidade, a fim de, só então, tornar-se efetiva a fundação. A sua criação por testamento enfrenta a impossibilidade de legado em favor de pessoa ainda não concebida ao tempo da sucessão, pois a legatária, inexistente a esse tempo, somente depois viria a ser constituída. Daí a razão das práticas indiretas: a doação e o legado sub modo. Na França, esclarecem, toda pessoa fictícia privada corresponde necessariamente a uma associação de pessoas; a fundação, tal como admitida na Alemanha – massa de bens destinados a um determinado serviço, investida diretamente de personalidade jurídica –, “é incompatível com as nossas leis, no estado atual dos textos”.

Em síntese, não houve, na França, a existência de uma fundação no sentido que hoje emprestamos ao vocábulo: patrimônio autônomo e independente destinado a um fim social. 2.2. A presença no Direito alemão As fundações no Direito alemão apresentam como característica marcante a presença do Estado em sua aprovação. Tuhr nos apresenta a posição desses entes no Código alemão: Junto à associação, o Código Civil reconhece outra espécie de pessoa jurídica, a fundação, ou seja, um patrimônio autônomo, que se destina a servir a um objetivo, desde o início e por toda a sua duração [...] Em sua qualidade de pessoa jurídica, a fundação tem uma esfera jurídica, nitidamente separada da de outras pessoas e um patrimônio próprio, independente de outros [...] A fundação nasce por vontade do fundador (negócio de fundação) e aprovação do Estado. É natural que o Estado se reserva o direito de controlar o nascimento dessas massas patrimoniais – a “mão morta” –, já que o patrimônio da fundação fica subtraído, por tempo em princípio ilimitado, à circulação jurídica e reservado para um objetivo determinado. Só a fundação para a qual o fundador está disposto a sacrificar parte de seu patrimônio obterá a aprovação do Estado.

Em síntese, nas palavras de Sylvio Marcondes, de quem o tema recebeu um estudo aprofundado: [...] na Alemanha, embora seja admitida a investidura direta da fundação na qualidade de sujeito de direito, também se verificou a reação do Estado, não com o rigor proibitivo do Direito francês, mas que se revela na necessidade de autorização governamental, prévia e de natureza constitutiva, para se criar fundação.

2.3. A presença no Direito inglês Na Inglaterra, como em outros países protestantes, a Igreja tinha seus próprios tribunais, que vigiavam a correta aplicação dos fideicomissos caritativos, mas quando eles desapareceram essa obrigação recaiu sobre os tribunais perante os quais a Coroa comparecia no papel de parens patriae,14 isto é, como defensora dos que não podem defender-se a si mesmos: os beneficiários da organização de caridade. Destaca Del Campo15 que o papel da Coroa britânica derivou, por outra parte, para uma isenção de impostos16 em favor das organizações beneficiárias constituídas

na forma de fideicomisso, trust, ou de qualquer outra, incluídas as organizações e associações dedicadas a finalidades caritativas, charities. A matéria foi ordenada sistematicamente pela primeira vez com a promulgação, na Inglaterra, em 1601, do Estatuto dos Costumes de Caridade (Statute of Charitable Uses), que enumerava certas finalidades consideradas como filantrópicas. A lista não era exaustiva e, curiosamente, omitia as finalidades religiosas, contrariamente ao que havia sendo, até o momento, o mais importante trabalho das fundações na Europa. O Estatuto de 1601 passou a formar parte da Common Law e orientou, desde a sua independência, o primitivo direito consuetudinário dos Estados Unidos em matéria de fundações, com o estabelecimento de normas especiais derivadas de sua configuração federal, dando-se relevo não só às finalidades beneficentes ou caritativas das fundações, mas ao fato de que, diferentemente de outras entidades, a fundação atuava sempre sem ânimo de lucro (non-profit corporation). 2.4. O crescimento nos Estados Unidos e na Europa Na Europa continental, as finalidades ou entidades de “mão morta” cresceram e enriqueceram muito em pouco tempo, uma vez que foram concebidas para adquirir ou receber bens, e sem capacidade ou com uma capacidade muito limitada para alienálos. A própria Igreja, que secularmente havia acumulado um grande patrimônio junto às organizações beneficentes, preocupou os poderes públicos, que achavam que essa situação de bens extra commercium resultava improdutiva. Assim, tanto na França, com Luís XIV, em 1666, como na Espanha, com Carlos III, em 1785, editaram-se ordens para impor controles e registros precisos17 ao funcionamento dessas organizações, freando o processo de criação e desenvolvimento das fundações. Naquele período, em razão de movimentos doutrinários e de caráter anticlerical, essas instituições passam a existir precariamente, sob o princípio de que a supremacia do Estado não devia ser enfraquecida, ainda mais por poderes infrassoberanos outorgados a instituições privadas. Ao final do século XVIII e nos séculos XIX e XX, as Fundações ressurgem, se

expandem e se consolidam. Os motivos são vários e diferenciados. Nos Estados Unidos, primeiro, foram os problemas sociais decorrentes da Guerra da Secessão (1861/1865), que exigiram um considerável esforço do Governo e dos particulares, em que se cita, entre os pioneiros das fundações americanas, Benjamim Franklin, doador de grandes somas de dinheiro às cidades de Boston e Filadélfia, em 1790, para empréstimo a jovens artífices, e George Peabody, instituidor, em 1867, do Peabody Educational Fund, destinado à educação nos Estados do Sul e do Sudoeste norte-americano; o Smithsonian Institution, fundado por James Smithson, e inaugurado em 1846. As fundações americanas decorrem, por certo, não só do extraordinário progresso econômico dos Estados Unidos, mas também das grandes fortunas que, concentradas nas mãos de alguns magnatas, foram, por concepção religiosa, por culpa ou compaixão humana, ou até mesmo por arrependimento, destinadas às fundações, como forma de fazer com que a comunidade a que pertenciam participasse dessa riqueza. Registre-se, é claro, que, ao lado do espírito público e cristão de alguns verdadeiros mecenas daquela época, havia as grandes empresas e sociedades comerciais que encontravam, com amparo na visionária legislação tributária norteamericana, voltada ao bem comum, forma de diminuição de seus lucros tributáveis, correndo, assim, fabulosas somas em dinheiro, que, ao invés de serem pagas diretamente ao Estado sob a forma de tributos, configuravam espécie de pagamento indireto, já que se dava diretamente à comunidade o benefício social, com a criação e manutenção de unidades de ensino, de pesquisa, de cultura, de saúde, de assistência social etc. São exemplos a Fundação Carnegie, criada em 1911; a Fundação Rockefeller, criada em 1913, que tem como missão promover o bem-estar da comunidade; a Fundação Ford; a Fundação W. K. Kellogg, criada em 1930, que tem como missão patrocinar instituições ou pessoas que realizam trabalhos sociais nas áreas de voluntariado filantrópico, juventude, educação, saúde, desenvolvimento social e liderança. Na Grã-Bretanha, segue-se também a mesma linha de comportamento observada

nos Estados Unidos, estando naquele país algumas das fundações mais antigas: Rowntree Trusts, criada em 1904; Rhodes Trust, criada em 1902; e Lever-Hulme Trust Fund, criada em 1925. Na Europa continental, o processo é semelhante, e resultam significativas as influências da I e II Guerras Mundiais, depois das quais restam milhares de pessoas de idade avançada que, sem descendentes diretos, decidem legar seus bens a fins, sobretudo, caritativos e sociais, em recordação de seus familiares falecidos naquelas guerras. Durante a segunda metade do século XX, em contraste com os países socialistas, onde as fundações desapareceram por serem incompatíveis com o princípio de que o Estado e o partido são as únicas fontes de bem-estar público, verifica-se uma expansão de fundações na Europa e nos Estados Unidos, sendo duas as circunstâncias: de uma parte, as empresas motivadas pelos incentivos tributários e em reavaliação de seu papel social que se sobrepõem aos particulares no momento de constituir novas fundações; e de outra, a mudança de concepção dos fins que devem ter uma fundação, que do campo da caridade se desloca para o campo da ciência de investigação, da cultura, dos direitos humanos, do meio ambiente etc.18 Surgem, dessarte, na Europa, as grandes fundações: Volkswagen, Konrad Adenauer, Krupp e Bosch na Alemanha; Gulbenkian em Portugal; Agnelle e Olivetti na Itália; Fritz Thyssen na Suíça; Fundação Nobel na Suécia; Fundação Juan March na Espanha. 2.4.1. Legislação fundacional da Espanha 2.4.1.1.

Previsão constitucional

A primeira norma que regula as fundações na Espanha é a própria Constituição Espanhola de 27.09.1978, cujo art. 34 está assim redigido: 1. Se reconhece o direito de fundação para fins de interesse geral, com observância da lei. 2. Regerá também para as fundações o disposto nos incisos 2 e 4 do artigo 22 (estes se referem, respectivamente, à ilegalidade das associações que perseguem fins e utilizem meios tipificados no direito como delito, e que as associações só poderão ser dissolvidas ou suspensas em virtude de decisão judicial motivada.

Portanto, na Espanha, por força de norma constitucional se reconhece o direito de fundação para fins de interesse geral. Tomás y Valiente assinala que este direito tem que ser compreendido dentro do marco da função social da propriedade, que permite ao legislador estabelecer limites e inclusive expropriar, mas que, em relação com o direito de fundação, os poderes públicos e os legislativos estatais devem adotar não uma ação de coação expropriativa ou imposição de limitações, mas sim uma estratégia de estímulo.19 O Tribunal Constitucional Espanhol já declarou que o art. 34 da Constituição se refere, sem dúvida, ao conceito de fundação admitido de forma generalizada entre os juristas, e que considera a fundação como pessoa jurídica constituída por uma massa de bens vinculados pelo fundador ou fundadores a um fim de interesse geral. Acrescentou o referido Tribunal Constitucional que o fato do reconhecimento do direito de fundação figurar no texto constitucional imediatamente depois do artigo que estabelece o direito à propriedade e a herança, permite entender que aquele direito é uma manifestação de autonomia de vontade a respeito dos bens, por cuja virtude uma pessoa pode dispor de seu patrimônio livremente, dentro dos limites e com as condições legalmente estabelecidas, inclusive, criando uma pessoa jurídica para assegurar os fins desejados.20 2.4.1.2.

Previsão legal – Lei n.º 50/2002

A Lei n.º 50/2002, de 26 de dezembro, aborda a regulação substantiva e procedimental das fundações espanholas. Observando-se, desde logo, que a legislação anterior, a Lei n.º 30/1994 tratava não só do regime jurídico das fundações, mas também era uma lei reguladora de incentivos fiscais para fomentar as suas atividades. Ressalta-se, desde logo, que a este respeito atualmente está em vigor a Lei n.º 49/2002, de 23 de dezembro que trata de forma separada do regime fiscal de todas as entidades sem fins lucrativos e dos incentivos fiscais do mecenato que, em item próprio, adiante trataremos. Segundo exposição de motivos da Lei n.º 50/2002, três são os objetivos que se pretende alcançar com esta legislação a respeito do direito de fundação:

1.º Reduzir a intervenção dos poderes públicos no funcionamento das fundações. Assim foi substituída a maior parte das exigências de autorização prévia dos atos e negócios jurídicos por parte do “Protetorado”, 21 pela simples comunicação ao menos do ato ou negócio realizado, com o objetivo de que possa ser impugnado perante a instância judicial competente, se o considerá-lo contrário ao direito, e, eventualmente, efetuar ações legais contra os diretores responsáveis. 2.º Flexibilizar e simplificar os procedimentos, especialmente os de caráter econômico e financeiro, eximindo, ademais, as fundações com menor tamanho do cumprimento de certar obrigações exigíveis das entidades maiores. 3.º Dinamizar e potencializar o fenômeno fundacional, para através do qual a sociedade civil seja coadjuvante com os poderes públicos na consecução de fins de interesse geral.

López-Nieto y Mallo lembra também que o parlamento Europeu, em sua Resolução sobre as fundações na Europa (RA 304/1993), assinala, neste sentido, que merecem apoio especial as fundações que participam da criação e desenvolvimento de respostas e iniciativas, adaptando as necessidades sociológicas da sociedade contemporânea. Particularmente, as que lutam pela defesa da democracia, do fenômeno da solidariedade, do bem-estar dos cidadãos, do aprofundamento dos direitos humanos, da defesa do meio ambiente, do financiamento da cultura, das ciências e práticas médicas e da investigação. 2.4.1.2.1.

Estrutura da Lei n.º 50/2002

A lei divide-se em onze capítulos, sete disposições adicionais, quatro disposições transitórias, uma disposição derrogatória e cinco disposições finais. O capítulo I, denominado “Disposições Gerais”, se ocupa do objeto da lei, do conceito de fundação, dos fins e beneficiários, da personalidade jurídica das fundações, da denominação, do domicilio das fundações estrangeiras. O capítulo II, denominado “Constituição da fundação”, se ocupa da capacidade de fundar, das modalidades da constituição, da escritura da constituição, dos estatutos, da dotação e da fundação em processo de formação. O capítulo III, denominado “Governo da fundação”, se ocupa do patronato (Diretoria), dos patronos (Diretores), da delegação e apoderamento de seus membros, da responsabilidade do mesmo e de sua substituição, cessão e suspensão.

O capítulo IV, denominado “Patrimônio da fundação”, se ocupa da composição, administração e disposição do patrimônio, da titularidade dos bens e direitos, da alienação e gravame dos mesmos, e das heranças e doações. O capítulo V, denominado “Funcionamento e atividade da fundação”, se ocupa dos princípios de atuação, das atividades econômicas, da contabilidade, auditoria e plano de atuação, da obtenção de ingressos, do destino de rendas e ingressos, e da autocontratação. O capítulo VI, denominado “Modificação, fusão e extinção da fundação”, se ocupa da modificação de estatutos, da fusão de fundações, das causas e formas de extinção e da liquidação. O capítulo VII, denominado “O protetorado”, se ocupa do mesmo e de suas funções de velamento e fiscalização. O capítulo VIII, denominado “O registro de fundações de competência estatal”, se ocupa de tal registro e dos efeitos do mesmo. O capítulo IX, denominado “O Conselho Superior das fundações”, se ocupa de tal Conselho, de suas funções e da comissão de cooperação e informação registral. O capítulo X, denominado “Autorizações, intervenção temporal e recursos”, se ocupa destas questões concretizando que os recursos são os jurisdicionais. Os arts. 44 a 46 que integravam o referido Capítulo XI da Lei n.º 50/2002 foram derrogados desde 02.10.2016 pelos arts. 128 a 136 da Lei n.º 40/2015, que criou um novo regime jurídico do setor público espanhol e estabeleceu um novo regime jurídico das fundações do setor público estatal. As disposições adicionais tratam das fundações do patronato Nacional, das fundações de entidades religiosas e das públicas excluídas, assim como das relacionadas com o Sistema Nacional de Saúde, das obrigações dos Notários, do depósito de contas e legalização dos livros, e das fundações vinculadas aos partidos políticos. As disposições transitórias falam da adaptação dos estatutos das fundações e modificação da doação, das fundações preexistentes do setor público estatal, dos

protetorados das fundações e dos Registros das Fundações de competência estatal. A disposição derrogatória invalida todas as disposições que se oponham ao estabelecido na Lei e, em particular, no Título I e algumas disposições da mencionada Lei n.º 30/1994, de 24 de novembro. Nas disposições finais se concretiza a aplicação da lei, se modifica um preceito da Lei Geral Orçamentária, se prevê da adaptação do Plano Geral de Contabilidade e as normas de elaboração do plano de atuação, do desenvolvimento regulamentar da Lei, e de sua entrada em vigor. 2.4.1.2.2.

Novidades da Lei n.º 50/200222

As novidades mais significativas do novo texto legal são bastante numerosas, e são as seguintes: 1.º Regulação das fundações estrangeiras, circunscrita àquelas que pretendam exercer atividades na Espanha da maneira estável. 2.º Nova regulação da denominação das fundações, para evitar duplicidades e inscrições abusivas. 3.ª Presunção de suficiência da dotação a partir de 30.000 euros, a fim de garantir a viabilidade econômica da nova entidade. 4.º Previsão de demissão dos patronos que não houverem instalado a entidade constituída nos seis meses seguintes ao outorgamento da escritura fundacional. 5.º Obrigatoriedade da figura do Secretário do Patronato e possibilidade de criar órgãos distintos deste. 6.º Obrigatoriedade de representação das pessoas jurídicas por pessoas físicas no Patronato e a possibilidade de que seus componentes possam ser representados por outros de seus membros. 7.º Possibilidade de autorizar uma retribuição adequada aos patronos que prestam à fundação serviços distintos dos que implicam desempenho de suas funções. 8.º Substituição, em determinadas hipóteses, do sistema de autorização prévia do Protetorado pela simples comunicação ao mesmo do ato ou negócio realizado. 9.ª Possibilidade de que a fundação possa desenvolver por si mesma atividades econômicas. 10.ª Utilização de modelos abreviados de prestação de contas quando cumpram os requisitos estabelecidos para as sociedades mercantis, e substituição da aprovação de um orçamento anual pela apresentação de um plano de atuação. 11.º Criação de uma seção de denominações, em que se anotarão os nomes das fundações inscritas nos Registros estatais e autonômicos.

12.º Criação no Conselho Superior das Fundações de uma comissão de cooperação e informação registral, que se encarregará de estabelecer mecanismos para a colaboração e informação mútua entre Registros Públicos.

2.4.1.3.

Regime fiscal: Lei n.º 49/2002

A norma mais importante que complementa a lei de Fundações é a Lei n.º 49, de 23.12.2002, que trata do regime fiscal das entidades sem fins lucrativos e dos incentivos fiscais ao mecenato. O referido regime fiscal apoia-se sobre três pilares básicos: o conceito de entidades sem fins lucrativos para os efeitos da lei, a tributação das referidas entidades quanto ao imposto sobre sociedades e a fiscalização em matéria de tributos locais. A lei também estabelece no seu título III, as entidades que podem ser beneficiadas com os incentivos fiscais ao mecenato. Para a regulamentação da referida Lei n.º 49/2002 foi promulgado o Real Decreto n.º 1.270, de 10.10.2003, o qual aprovou o regulamento para aplicação do regime fiscal as entidades sem fins lucrativos e os incentivos fiscais ao mecenato. 2.5. A presença das fundações no Direito brasileiro: ordenações manuelina e afonsina No Brasil, os registros começam no período em que estivemos sob a égide das ordenações manuelina e afonsina, no qual já eram conhecidas as entidades denominadas de “mão morta”. O primeiro esboço de fundação no Brasil, segundo relato do ilustre Promotor de Justiça de Fundações da capital de São Paulo, Edson José Rafael,23 data de 1738, quando Romão de Matos Duarte, solteiro milionário, achou por bem separar parte de seu patrimônio para formar um “fundo” para auxiliar, exclusivamente, os expostos na “roda”, que, a partir de seu gesto, passariam a ter tratamento digno, ao serem atendidos na Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro. Quer para evitar a identificação da mãe, quer para dar proteção ao recém-nascido, sem que soubessem a sua origem, foi engendrada uma caixa giratória, em forma de cesta embutida numa roda, que possibilitava depositar-se a criança enjeitada

pelo lado externo da parede da Santa Casa, para, imediatamente, ser recolhida pelo lado interno por enfermeiras de plantão. Tão logo instalada a roda, noticiou-se pelo Rio de Janeiro a sua existência e ela foi utilizada numerosas vezes. O primeiro caso atendido por esse fundo foi registrado três dias após a sua instituição: em 17.01.1738, a Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro recebia o seu primeiro afilhado, um menino exposto na roda, embrulhado em cueiro de chita verde e necessitando de cuidados médicos. Assim nasceu a “Fundação Romão de Matos Duarte”, funcionando paralelamente à Santa Casa do Rio, com patrimônio próprio, afeto à finalidade exclusiva de dar proteção e apoio aos órfãos desvalidos cariocas. O instituidor, mais tarde denominado “benfeitor magno dos expostos”, por ser também mesário da Santa Casa, não lograva, ao longo dos anos, nenhuma separação das entidades. A Fundação Romão de Matos Duarte foi sempre, por ignorância, comodismo ou falta de legislação adequada, mero apêndice da Santa Casa carioca. A despeito de patrimônio próprio (casa e dinheiro dado a juros), do nome “Fundação Romão de Matos Duarte”, mesmo da ala especial (Casa dos Expostos) no interior do hospital, a entidade não conseguia personalidade jurídica autônoma. O que foi atendido provisoriamente, em 29.01.1752, segundo relatos de Escragnole Dória, citado por Homero Sena e Clóvis Monteiro,24 quando foi designada uma pessoa distinta da Santa Casa para, como tesoureiro, tomar conta, administrar os bens, as dívidas e os afazeres da embrionária Fundação Romão de Matos, vindo a ter o referido ente um “Regimento Interno das Obrigações e Empregados da Casa dos Expostos”. Homero Sena e Clóvis Monteiro concluíram que: [...] a rigor, o que Romão de Matos Duarte quis fazer, com suas doações para criação dos meninos expostos na ‘roda’, foi instituir uma fundação, patrimônio afetado a determinado fim. Embora, ao que tudo indica, esse patrimônio tenha, desde 1752, administração autônoma, não foi destacado dos demais bens pertencentes à Santa Casa, que, em compensação, tomou a si o encargo de manter a Casa dos Expostos, dando-lhe, porém, o nome – que, talvez, aos irmãos mesários, tenha parecido mais sugestivo ou adequado – de Fundação Romão de Matos Duarte. 25

Da mesma forma, como registra Edson José Rafael, com maior ou menor vinculação, vários testamentos foram feitos nas cidades de São Paulo e Santos, como, de resto, em várias outras capitais dos estados brasileiros onde existiam “Santas Casas de Misericórdia”, com legados (patrimônio) a servirem para tal ou qual objetivo (finalidade), previamente escolhido pelo próprio testador, mas que, na verdade, se tornou apenas um fundo, um mero apêndice da legatária. Tais doações encontram-se às dezenas em processos de inventários nas Varas de Família e Sucessões de todas as capitais estaduais brasileiras. 2.5.1. A consolidação das normas vigentes no Brasil sobre fundações Carlos Carvalho,26 em notável trabalho de recompilação do Direito Civil vigente no início do século, apresentou sua Nova Consolidação do Direito Civil para servir de subsídio à discussão do antigo Código Civil Brasileiro de 1916. Neste trabalho constatava do art. 152, serem pessoas jurídicas de direito privado: a)

as fundações, estabelecimentos de utilidade pública ou de fins pios, religiosos, moraes, scientificos, artísticos, taes como casas de educação, asylos, hospitaes, misericordias, igrejas, capellas, ermidas, religiões, academias, universidades, escolas livres de ensino superior, collegios, seminarios, lyceus, monte-pios, montes de socorro, caixas econômicas, comtanto que tenham patrimonio seu, sejão ou não subsidiados pelos cofres públicos;

b)

as associações ou comunidades eclesiásticas, claustraes ou regulares, mosteiros ou conventos, ordens terceiras, irmandades, confrarias, devoções e igrejas;

c)

quaisquer associações fundadas para fins religiosos; beneficentes, de caridade, moraes, scientificos, artisticos, politicos ou de simples recreio;

d)

as fábricas das parochias, os cabidos e mitras;

e)

as sociedades commerciaes e civis que revestem fórma commercial;

f)

a massa falida. (texto original)

Estabelecido estava no art. 153 que as pessoas jurídicas de direito privado adquirem personalidade jurídica ou por disposição expressa de lei, ou pelo preenchimento de condições nela estabelecidas, com ou sem intervenção do Poder Público. (texto original) E, no art. 155 constava que quando descenderem de doação ou disposição de última vontade, as fundações ficarão sujeitas às respectivas regras de direito e à opposição de terceiros prejudicados,

sendo prohibida, a instituição de capellas vinculadas, de quaesquer vínculos e a cláusula de inalienabilidade de todo o patrimônio ou de parte delle (texto original).

E, no art. 156 da referida consolidação, já existia consignada a possibilidade de ação do Ministério Público na defesa do direito e do patrimônio fundacional, in verbis: Si o acto de fundação não indicar o modo e os órgãos da administração ou os indicados forem contrarios a direito, o ministério público e quaesquer interessados promoverão o que fôr necessário para realizal-a, annullal-a ou declaral-a irrealisavel e dar ao patrimônio o destino que por direito no caso couber.

Ressalte-se que a Lei n.º 173, de 10.09.1893, conferia personalidade jurídica às associações que se fundarem para fins religiosos, morais, científicos, políticos ou de simples recreio,27 não obstante a doutrina, com Martinho Garcez, já reconhecer a figura jurídica fundacional mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil.28 Assim, com o advento do Código Civil Brasileiro, em 1.º.01.1916, houve a consolidação no ordenamento jurídico positivo do instituto fundacional como pessoa jurídica de direito privado, dotada de um patrimônio composto por bens livres, destinados a uma finalidade social determinada, situação mantida no Código Civil de 2002. No Brasil, figuram como entidades fundacionais mais antigas: a Fundação Pão dos Pobres de Santo Antônio, em Porto Alegre, de 1867; o Abrigo Cristo Redentor, no Rio de Janeiro, de 1923, destinado a prestar assistência a mendigos e menores desamparados; a Fundação Getúlio Vargas, de 1944, com finalidade técnicoeducativa, especializada na organização nacional do trabalho. 3.

CONCEITO

Inicialmente, caberia levantar como questão a conveniência ou não de se formular um conceito de fundação, ainda que, em um primeiro momento, no plano da lógica, pareça que tal mister deveria vir antes do estabelecimento do instituto jurídico no plano normativo, ou seja, na lei. Creio, em resposta a essa breve indagação, que a definição de instituição

jurídica tradicional e consolidada, como é o caso da pessoa jurídica fundacional, não é tanto missão do legislador, senão dos doutrinadores e da jurisprudência que atuam em um plano muito mais consentâneo com os avanços da técnica e das necessidades sentidas no próprio seio da sociedade. O certo é que não há no ordenamento jurídico brasileiro uma definição legal de fundação. Diferentemente de alguns outros poucos ordenamentos jurídicos – o espanhol e o argentino –, em que se definiu o que seja fundação e estabeleceram-se os seus elementos configuradores.29 Razão pela qual, no âmbito do direito brasileiro, socorre-se aos doutrinadores para a formulação de um conceito de fundação. Apesar disso, é de extrema utilidade buscarmos um conceito nas linhas sempre seguras do Professor da Faculdade de Direito de Lisboa, Marcello Caetano, expresso em sua obra clássica Das fundações:30 “A fundação será, pois, mais propriamente a organização destinada a prosseguir um fim duradouro ao qual esteja afectado um patrimônio”. Ferrara sintetiza a noção de fundação na seguinte fórmula: “é una organizzazione per uno scopo”.31 3.1. A doutrina Autores de nomeada já escreveram conceitos sobre fundações, uma vez que o nosso Código Civil não define essa pessoa jurídica. Cabe-nos apontar, inicialmente, uma definição brasileira já clássica, mas atual – de Clóvis Bevilácqua, autor do anteprojeto do Código Civil:32 Fundação é uma universalidade de bens personalizada, em atenção ao fim que lhe dá unidade, ou, como se lê na Theoria Geral, é um patrimônio transfigurado pelas ideias que o põe a serviço de um fim determinado.

Carlos Maximiliano, na autoridade de sua precisão e clareza de ideias, assim define o ente fundacional: Denomina-se fundação um instituto com objetivo religioso, humanitário ou cultural, oriundo de liberalidade feita por meio de ato inter vivos ou causa mortis. Diverge da corporação ou sociedade; porque estas são formadas pela convergência da vontade de diversas pessoas, que administram

e dirigem o conjunto; ao passo que advém aquela da resolução magnânima ou piedosa de um só indivíduo, que destina vultoso patrimônio para se constituir e manter a instituição por ele almejada. Em regra, ele mesmo indica o modo de funcionamento e a direção geral; não raro, incumbe sociedade já existente, do encargo de organizar e orientar a fundação. 33

Para Maria Helena Diniz,34 fundações são universalidades de bens personalizados pela ordem jurídica, em consideração a um fim estipulado pelo fundador, sendo esse objetivo imutável e seus órgãos servientes, pois todas as resoluções estão delimitadas pelo instituidor. É, portanto, um acervo de bens livres, que recebe da lei a capacidade jurídica para realizar as finalidades pretendidas pelos seus instituidores, em atenção aos seus estatutos. Entre os autores brasileiros,35 o conceito da pessoa jurídica fundacional continua inalterado, como podemos ver pela definição da Professora Maria Helena Diniz. Para mim, fundações trata-se de um patrimônio personalizado, destinado a um fim. Finalidade esta que depende da vontade do instituidor. 4.

NATUREZA JURÍDICA

Inegável e inquestionável que as fundações nasceram sob a inspiração e auspícios do direito privado. Todavia, essa circunstância foi o principal dissenso por longa data entre os estudiosos no que respeita à existência da fundação de direito público. Para autores da nomeada de Hely Lopes Meirelles e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, só pode haver, no âmbito do poder público, fundação de direito privado, i.e., criada e instituída segundo as regras dos arts. 62 a 69 do Código Civil. De acordo com esses autores, o Estado (União, Estados e Municípios) não pode criar fundações de direito público ou de natureza jurídica pública. Já para outros juristas, como Celso Antonio de Mello, Geraldo Ataliba, José Cretella Júnior, Miguel Reale e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Poder Público, ao instituir fundação, pode atribuirlhe personalidade de direito público ou de direito privado. O Estado, portanto, pode criar e instituir, segundo esse entendimento – que também é nosso –, tanto uma fundação de direito público como de direito privado, para, por intermédio delas, oferecer aos cidadãos os serviços que julgar úteis e necessários ao bem-estar e ao desenvolvimento da sociedade.

Maria Sylvia Di Pietro36 esclarece, com a precisão que lhe é peculiar: Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordinála ao Código Civil; neste último caso, com derrogações por normas de direito público. Em um e outro caso se enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade.

Em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação – pública ou privada – tem que ser extraída do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos [...] Adiante voltaremos a esse assunto. 5.

CLASSIFICAÇÃO

5.1. Noções preliminares Procurar estabelecer uma classificação para fundações, creio ser de grande importância não só doutrinária, como prática. De fato e de direito, fundação é uma pessoa jurídica de tipo especial, pois resulta de uma construção da técnica jurídica altamente valiosa para a realização de fins socialmente úteis. As pessoas físicas, as pessoas jurídicas e o próprio Estado, juridicamente organizado, desde muito, aperceberam-se de que atribuir personalidade a um conjunto de bens destinado à realização de uma finalidade é realmente um recurso técnico indispensável para que uma obra possa sobreviver ao seu criador. E ter independência necessária para conduzir seus próprios destinos. Atendendo a essas noções iniciais, e considerando ab initio que as fundações nasceram sob a inspiração do direito privado, mas que o Estado, dentro de sua obrigação maior de oferecer e propiciar aos cidadãos quaisquer serviços que lhes sejam úteis, tornou possível que existam, hoje, as fundações de direito privado, quais sejam, as criadas e instituídas em conformidade com as regras estabelecidas nos arts. 62 a 69 do Código Civil; e que existam as fundações de direito público ou instituídas pelo poder público, dotadas de personalidade jurídica de direito público. Podemos, dessarte, classificar as fundações nos seguintes tipos:

1.

Fundações instituídas e/ou mantidas pelo Poder Público 1.1 com personalidade jurídica de direito privado; 1.2 com personalidade jurídica de direito público – autarquias;

2.

Fundações de direito privado 2.1 instituídas por pessoas físicas e/ou jurídicas; 2.2 instituídas por empresas; 2.3 instituídas por partido político; 2.4 de apoio a instituições de ensino superior; 2.5 de previdência privada ou complementar. 2.6 Comunitárias

Sendo certo que as fundações, em geral, podem se dedicar a fins de natureza muito distinta, entre os quais: a beneficência assistencial – atividade historicamente mais conhecida; a beneficência e assistência religiosa;37 a beneficência direcionada ao ensino em todos os níveis, à cultura, pesquisa etc. Mas há a possibilidade, uma vez que não reconhecida pelo Direito brasileiro, da existência de fundação que não sirva ao interesse geral, mas a fins particulares ou egoístas, como as alcunhadas de “fundações familiares”, em que os destinatários ou beneficiários se determinam pela circunstância de pertencer a certas famílias que tiveram consignadas por seus ascendentes rendas ou benefícios de determinados bens, por meio da instituição de uma fundação. 5.2. Fundações instituídas pelo Poder Público 5.2.1. Noções introdutórias O Estado assumiu, nos últimos anos, um papel mais participativo na sociedade, no que se refere à prestação de serviços públicos. Todavia, à medida que suas responsabilidades diante da comunidade aumentaram, sentiu-se a necessidade do trespasse da titularidade ou execução desses serviços a terceiros – estranhos ou não à Administração –, a fim de que se pudesse atender com eficiência às necessidades públicas. Essa descentralização envolveu e envolve o deslocamento da atividade de órgão da Administração Pública para outra pessoa física ou jurídica, pública ou privada,

muitas vezes em razão da estrutura rígida dos órgãos governamentais.38 A Constituição de 1988 por várias vezes se referiu às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, mas em nenhum momento tratou de sua personalidade jurídica. Inclusive as fundações públicas, no direito brasileiro, foram inicialmente equiparadas às empresas públicas, que, juntamente com as autarquias e sociedades de economia mista, compreendiam a Administração Federal indireta, segundo os ditames do Decreto-Lei n.º 200/1967, para, logo depois, com o advento do Decreto-Lei n.º 900/1969, serem retiradas desse rol. Sendo assim, tem-se, ab initio, que as fundações públicas de direito privado, já então previstas no Decreto-Lei n.º 200, de 29.02.1967,39 não guardam qualquer incompatibilidade com as regras constitucionais, como adiante veremos, o que permite inferir que a regra que as definiu tem inteira eficácia. Em compensação, o lamentável dilema continua provocando uma pergunta: afinal, porque tanta confusão e incoerência no trato das fundações instituídas pelo Estado? Após essa contradição inicial do legislador, foram sendo ampliados os preceitos legais e regulamentares sobre a definição da sua natureza jurídica, sobre aspectos de seu funcionamento e de sua forma de controle. O que não evitou, por certo, que os doutrinadores brasileiros debatessem com inquestionável proficiência sobre a natureza jurídica das fundações instituídas pelo poder público – se de natureza privada, uma vez que todas as fundações são de direito privado,40 se de direito público, na modalidade autarquia, ou mesmo de personalidade jurídica de direito privado, mas criada e mantida pelo Poder Público.41 Registra-se que a doutrina estrangeira também reconhece a existência das fundações públicas ou governamentais. Marcelo Caetano, Forsthoff e outros são exemplos desse entendimento. A Constituição de 05.10.1998, não obstante referir-se às fundações de uma forma assistemática e até confusa, reconheceu, no âmbito do Direito Constitucional, a existência da fundação pública instituída e mantida pelo Poder Público e de fundação pública instituída pelo Poder Público, mas de natureza jurídica de direito privado. 5.2.2. Fundação pública instituída e mantida pelo Poder Público com

personalidade jurídica de direito público – autarquia Entre as décadas de 1970 e 1980, houve uma paulatina definição, tanto por parte da doutrina como da jurisprudência, do que seriam as fundações públicas de natureza jurídica de direito público. Fixou-se indelevelmente que as fundações instituídas pelo Poder Público, mas revestidas de personalidade jurídica de direito público, constituem-se em verdadeiras autarquias e seguiriam, dessarte, ao regime jurídico perfilhado a essas pessoas jurídicas. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, fundação pública: [...] é pessoa jurídica de direito público de capacidade estritamente administrativa, cujo substrato ou base estrutural é constituída por um patrimônio instituído pelo Poder Público para a realização de finalidades por este assinaladas e havidas pelo Estado como próprias. 42

O importante é saber que, qualquer que seja a conceituação dada, o certo é que na mesma deverá estar presente o elemento primordial ao conceito do instituído na órbita do Direito Civil, que é: a personalização de um patrimônio destinado a um fim. Esta mesma posição de que as Fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias denominadas, às vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais é compartilhada dentre outros por Oswaldo Aranha Bandeira de Melo (Princípios gerais de direito administrativo, RT, 1979, vol. II, p. 204-205); Maria Sylvia Di Pietro (Direito administrativo, 19. ed., Atlas, 2006, p. 273); Diógenes Gasparini (Direito administrativo, São Paulo, Saraiva, 1992, p. 269); Miguel Reale (RDA 72/409); José Cretella Jr. (Curso de direito administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 59); e Carvalho Santos (Manual de direito administrativo, 20. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 486). Inclusive é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando deixou assentado que “nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estadosmembros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas

jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2.º do art. 99 da Constituição Federal”.43 E, também quando, posteriormente o próprio Supremo Tribunal Federal entende que: A denominação "pública" não confere à recorrente personalidade jurídica de direito público. Suas atividades não são típicas do Estado, podendo ser desenvolvidas por qualquer outra entidade. Sendo pessoa jurídica de direito privado, não se aplica o previsto no artigo 100, caput, da Constituição Federal. 44

5.2.3. Características essenciais45 1) Objeto As fundações públicas deverão ter, obrigatoriamente, finalidades sociais de interesse público, vez que se caracterizam, necessariamente, com serviços públicos, podendo elas atuar no campo de assistência lato sensu, educação (compreendido aqui pesquisa e ensino) e na cultura. Na fundação de direito público poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela Administração.46 2) Criação e extinção A fundação pública que é de natureza autárquica, ou seja, de direito público, tem como regra a ser aplicada a mesma que incide sobre as autarquias, vale dizer, a própria lei dá nascimento à entidade, porque essa é a regra adotada para o nascimento da personalidade jurídica de pessoas jurídicas de direito público e a sua extinção decorre também de lei, como ocorre com as demais pessoas administrativas. 3) Regime jurídico e de pessoal As fundações públicas de direito público não se distinguem, nesse particular, das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito público.

Em relação às fundações públicas de direito público e, portanto, de natureza autárquica, o regime jurídico do pessoal, anteriormente, deveria ser o mesmo adotado para os servidores da Administração Direta e das próprias autarquias, como dispunha o art. 39 da CF, em sua antiga redação, o qual previa o chamado regime jurídico único. Com a extinção desse regime, ocorrida com o advento da Emenda Constitucional n.º 19/1998 desapareceu essa exigência, de modo que o regime de pessoal para tais entidades passou a ser o que a pessoa federativa tiver estabelecido através da respectiva legislação. Em consequência, poderiam ser adotados tanto o regime estatutário como o trabalhista, a exemplo, aliás, do que poderia ocorrer com a própria Administração Direta e suas autarquias. Com o julgamento pelo STF, ao deferir a ADIn n.º 2.135-4, em 02.04.2007, voltou a vigorar o caput, do art. 39 da redação primeira da Constituição Federal de 1988, e nele está previsto que os entes federativos instituirão regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da Administração Pública, das autarquias e das fundações públicas. 4) Prerrogativas As fundações públicas de direito público fazem jus às mesmas prerrogativas que a ordem jurídica atribui às autarquias, tanto de direito substantivo, como de direito processual. E nem poderia ser de outro modo, na medida em que são consideradas como espécie do gênero autarquia47, como, por exemplo, as prerrogativas processuais atinentes aos prazos para contestar e recorrer (art. 180 do CPC/2015) e ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 496, I e II, do CPC/2015). 5) Regime tributário Dispõe o art. 150, § 2.º, da CF, de forma clara, que o princípio da imunidade tributária, relativa aos impostos sobre a renda, o patrimônio e os serviços federais, estaduais e municipais (art. 150, VI, “a”), é extensivo às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. 6) Regime financeiro Sujeição, em matéria de finanças públicas, às exigências contidas nos arts. 52, VIII, 169 e 165, §§ 5.º e 9.º, da Constituição. 7) Patrimônio

Da mesma forma que as autarquias, os bens do patrimônio das fundações públicas de direito público são caracterizados como bens públicos, protegidos por todas as prerrogativas que o ordenamento jurídico contempla. 8) Foro A competência de foro para os litígios judiciais é a mesma das autarquias, ou seja, tratando-se de fundação de direito público federal, seus litígios são dirimidos na Justiça Federal, inclusive aqueles que decorram da relação estatutária entre a fundação e seus servidores.48 A elas, inclusive, da mesma forma que às autarquias, aplica-se a Súmula n.º 270 do STJ. As fundações estaduais e municipais terão seus feitos processados no foro fixado no código de organização judiciária do Estado.49 9) Atos e contratos Como as fundações de direito público são espécie do gênero autarquia, as manifestações de vontade de seus agentes se formalizam, normalmente, por atos administrativos, regulados basicamente por regras especiais de direito público. Poderão, é claro, ser praticados atos de natureza privada e, nesse caso, se sujeitarão às normas do direito Civil ou Empresarial. Seus contratos também se caracterizam como administrativo, razão pela qual incide a disciplina da Lei n.º 8.666/1993, inclusive quanto à obrigatoriedade da licitação prévia. 10) Controle As fundações públicas submetem-se a um controle administrativo exercido diretamente pela entidade que as instituiu, controle este que abrange os atos de seus dirigentes e a sua gestão financeira e denomina-se de supervisão ministerial (art. 49, inciso X, da CF), com sujeição a todas as medidas indicadas no art. 26 do Decreto-Lei n.º 200/1967 e fiscalização pelo Tribunal de Contas da União. 5.2.4. Fundação pública instituída pelo Poder Público com personalidade jurídica de direito privado 5.2.4.1.

Noções introdutórias

Foram as fundações públicas de natureza jurídica de direito privado inseridas no ordenamento jurídico brasileiro quando do advento do Decreto-Lei n.º 200, de

25.02.1967, por alteração promovida pela Lei n.º 7.596, de 1987,50 vez que expressamente este diploma legal, inseriu no direito brasileiro a figura jurídica da fundação instituída pelo Estado com regime jurídico de direito privado, integrante da Administrações Pública Indireta51. Portanto, como forma de descentralização administrativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público. Cabe ressaltar, a título de exame histórico, que originariamente pelo Decreto-Lei n.º 200/196752 as fundações públicas integravam a administração indireta e se submetiam ao mesmo regime das empresas estatais, tendo o Decreto-Lei n.º 900/1969 alterado essa situação, retirando a fundação estatal do rol das entidades integrantes da Administração Indireta, sujeitando-a apenas às regras gerais do Código Civil. Assim, conferiu o legislador, à época, regime próprio para esta nova figura jurídica – fundação pública de natureza jurídica de direito privado. E que regime próprio foi este? Regime de direito privado, aplicando-se, pela natureza de suas finalidades, funções e funcionamento, o regramento de direito público, em todas as hipóteses que as normas civilistas não forem derrogadas pelo poder público, quando, claro, conflitantes com este.53 Portanto, efetivamente esse tipo de fundação surgiu quando o Poder Público buscou na legislação civil a figura das fundações, procurando dotar determinados serviços seus de uma maior autonomia administrativa e financeira. Para a administrativista Maria Sylvia Di Pietro: [...] a posição da fundação governamental privada perante o poder público é a mesma das sociedades de economia mista e empresas públicas; todas elas são entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado, pois todas elas são instrumentos de ação do Estado para a consecução de seus fins; todas elas submetem-se ao controle estatal para que a vontade do ente público que as instituiu seja cumprida; nenhuma delas se desliga da vontade do Estado para ganhar vida inteiramente própria; todas elas gozam de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora. 54

Como ressalta o professor de Direito Administrativo da Universidade Federal de Minas Gerais, Dr. Antonio Augusto Anastasia,55 em virtude da vultosa doação que

lhe era confiada, essa espécie organizacional começou a ser atraída para o universo das espécies administrativas, passando a integrar a Administração Pública. O primeiro passo nesse sentido deu-se pelo Decreto-Lei n.º 200/1967, que introduziu, em nível federal, a reforma administrativa. Nesse diploma, o ente fundacional integrava a Administração Pública indireta, submetendo-se aos controles próprios das empresas estatais, com expressa menção de sua personalidade de direito privado. A seguir, editou-se o Decreto-Lei n.º 900/1969, de 29.09.1969, pelo qual a entidade fundacional foi subtraída do rol da Administração Pública, sujeitando-se, tão somente, às regras gerais do Código Civil. Posteriormente, com o advento da Lei n.º 7.596/1987 – que alterou, quanto às fundações, o Decreto-Lei n.º 200/67, bem como revogou dispositivos do Decreto-Lei n.º 900/1969 –, houve a caracterização da fundação pública como entidade de direito privado, criada em virtude de autorização legislativa, todavia excluída do cumprimento das normas de fiscalização previstas no Código Civil. Assim, as fundações públicas contempladas com a Lei n.º 7.596/1987, destacadas anteriormente, são pessoas jurídicas de direito privado e que podem, mutatis mutandi, ganhar existência também no plano estadual ou municipal, sendo que, segundo o Professor Sérgio de Andréa Ferreira: A mais importante (alteração) é a que exclui as fundações públicas da incidência das disposições do Código Civil, concernentes às fundações privadas, o que deve ser entendido como excluindo, também, a aplicação do disposto nos arts. 1.199 e segs. do Código de Processo Civil, sobre a organização e fiscalização das fundações, que, aliás, em certos pontos, alteram o estatuído na codificação civil. Essa regra é realista. Em verdade, como já defendemos em trabalhos anteriores, a fundação de direito privado instituída pelo Poder Público – hoje fundação pública – é privada, mas não é particular.56 De fato, o poder público, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro: [...] ao instituir fundação, seja qual for o regime jurídico, dificilmente pratica simples ato de

liberalidade para destacar bens de seu patrimônio e destiná-lo a fins alheios que não sejam de interesse do próprio Estado. Este, ao instituir fundação, utiliza tal espécie de entidade para atingir determinado fim de interesse público; serve-se da fundação para descentralizar a execução de uma atividade que lhe compete, da mesma forma que o faz em relação às autarquias, sociedade de economia mista e empresas públicas, às quais confere a execução de serviços públicos. Por essa razão, a fundação governamental não adquire, em geral, vida inteiramente própria, como se fosse instituída por particular. É o interesse público que determina a sua criação; sendo variável o interesse público, o destino da fundação também pode ser mudado pelo ente que a instituiu, quer para alterar a lei que autorizou a sua criação, quer para revogá--la. Entender-se de outra forma significaria desconhecer ou desrespeitar o princípio da indisponibilidade do interesse público ao qual se vincula a Administração. Se instituísse uma entidade tendo em vista a consecução de determinado interesse coletivo, ela estaria dele dispondo na medida em que deixasse a fundação livre dos laços que a prendem à Administração Pública, necessários para determinar o cumprimento da vontade estatal. Acresce-se que a fundação governamental não tem, em geral, condições para adquirir vida própria, também por outra razão; a dotação inicial que lhe é feita não é, no mais das vezes, suficiente para permitir-lhe a consecução dos fins que a lei lhe atribui. Por isso mesmo, além da dotação inicial, ela depende de verbas orçamentárias que o Estado lhe destina periodicamente. 57

5.2.4.2.

Características essenciais

1 – Criação Estas fundações públicas de natureza jurídica de direito privado ingressam no mundo jurídico por vontade do Poder Público, manifestada por lei autorizativa, nos expressos termos do inciso XIX, do art. 37, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 19, de 04.06.1998, e pelo art. 1.º, II, da Lei n.º 7.596/1987, e adquirem personalidade por meio da inscrição do seu estatuto no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Assim, no caso de fundação pública de natureza jurídica de direito privado a lei autorizativa de sua criação deverá, obrigatoriamente, trazer em seu bojo, preceitos que apresentem ao mesmo tempo a rigidez e a flexibilidade necessárias para resguardar a instituição a ser criada, e o Poder Público instituidor. Assim, são disposições obrigatórias, a denominação, a sede e a duração da fundação, as finalidades e as atividades, o patrimônio, a receita, a administração com seus órgãos, a forma de alteração estatutária e sua extinção, o exercício financeiro e orçamentário, a responsabilidade dos integrantes de seus órgãos, a estrutura organizacional aí

contida, o regime jurídico de seus empregados, a forma de acompanhamento e fiscalização e controle e, por fim, as indispensáveis disposições gerais e transitórias. 2 – Extinção Impossível de extinção por sua própria vontade, assim como a criação da fundação pública de natureza privada decorre da vontade do Poder Público, traduzida por meio de edição de lei específica autorizativa, também sua extinção somente poderá ser concretizada por meio desse instrumento, ficando derrogado o art. 69 do Código Civil, que prevê a forma de extinção da fundação, inaplicável às fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público.58 3 – Regime Jurídico e de pessoal Sujeição de seus empregados ao regime jurídico celetista, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, da CF), inclusive para acumulação de cargos para fins criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (arts. 1.º e 2.º da Lei n.º 8.429, de 02.06.1992). Não aplicação da estabilidade constante do art. 41 da Constituição Federal, uma vez que, da mesma forma que os empregados de empresas estatais, não se enquadram na situação descrita na norma. São beneficiários de acordo coletivo de trabalho e do FGTS e possuem plano de carreira, emprego e salários próprios. Sujeição de seus dirigentes a mandado de segurança quando exerçam funções delegadas do Poder Público (art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 12.016, de 07.08.2009, e art. 5.º, LXIX, da CF); cabimento de ação popular contra atos lesivos de seu patrimônio (art. 1.º da Lei n.º 4.717, de 29.06.1965, e art. 5.º, inciso LXXIII, da CF); e legitimação ativa para propor ação civil pública (art. 5.º da Lei n.º 7.347, de 24.07.1985). 4 – Regime orçamentário, financeiro e contábil A fundação estatal não integra o Orçamento Geral da União como unidade orçamentária. Suas rendas são oriundas das receitas que auferir da prestação de serviços e do desenvolvimento de suas atividades, bem como por doações, conforme dispuser a lei ordinária que autorizar sua instituição. O relacionamento entre fundação estatal e o Poder Público, no tocante à lei

orçamentária anual, dá-se, exclusivamente, sob a forma de prestação de serviços, com base em contrato estatal de serviços, que tem por objeto a contratação de serviços e a fixação de metas de desempenho para a entidade. A fundação estatal não terá recursos assegurados para o seu funcionamento nos orçamentos fiscal e de seguridade social, como ocorre com os entes de direito público instituídos pelo Estado, inclusive no que tange à folha de pessoal. A fundação estatal arca com o ônus de sua própria folha de pagamento, incluídas as despesas decorrentes da remuneração dos eventuais servidores requisitados de outros órgãos. O sistema contábil da fundação estatal privada, até que seja editado regulamento próprio, será orientado pelos ditames da Lei n.º 6.404/1976, que é aplicado às empresas estatais e também serve como subsídio às fundações privadas. 5 – Contrato estatal de serviços O contrato estatal de serviços que a fundação estatal celebra com o órgão ou a entidade do Poder Público incumbido da sua supervisão tem por objeto a contratação de serviços e a fixação de metas e indicadores de desempenho para a entidade. O pagamento dos serviços prestados fica condicionado ao cumprimento das metas estabelecidas. Cabe à lei específica que autorizar a instituição da entidade dispor sobre os aspectos gerais da sistemática de avaliação de desempenho e os direitos, as obrigações e as responsabilidades dos dirigentes, sem prejuízo de outras condições que forem estabelecidas no contrato. O contrato estatal de serviços deve ser publicado no Diário Oficial e divulgado pela Internet. Na elaboração do Contrato estatal de serviços, devem ser observados segundo proposta desenvolvida pela Secretaria de Gestão do Ministério e do Planejamento, no mínimo, os seguintes preceitos: a)

especificação do programa de trabalho do órgão supervisor, ao qual estarão vinculados os recursos orçamentários previstos para o pagamento, à fundação estatal, pela prestação dos serviços e atividades contratadas;

b)

estipulação das metas anuais e plurianuais a serem atingidas pela fundação estatal e os

respectivos indicadores e prazos de execução; c)

cronograma de desembolso dos recursos financeiros devidos pela prestação dos serviços e atividades contratados, durante o horizonte temporal de vigência do contrato;

d)

as obrigações dos signatários em relação às metas pactuadas;

e)

os critérios e prazos a serem observados na elaboração do relatório de gestão e/ou desempenho da fundação estatal;

f)

a sistemática de acompanhamento e avaliação do contrato, contendo critérios, parâmetros e indicadores a serem considerados na avaliação de desempenho da fundação estatal e do cumprimento das obrigações estabelecidas no contrato;

g)

a obrigatoriedade da observância, pelos signatários, das recomendações exaradas pela comissão de acompanhamento e avaliação;

h)

as penalidades aplicáveis aos dirigentes da fundação estatal, em caso de descumprimento injustificado de metas e obrigações pactuadas, bem como eventuais faltas cometidas;

i)

as condições para revisão, renovação, prorrogação e rescisão do contrato;

j)

o prazo de vigência do contrato; e

k)

a obrigatoriedade de publicação do contrato estatal de serviços no Diário Oficial da União e nas páginas oficiais da fundação e da autoridade supervisora na Internet.

6 – Regime Tributário Imunidade tributária referente aos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes (art. 150, § 2.º, da CF). 7 – Regime de aquisição de bens e serviços – Atos e contratos Submissão à Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, para a realização de licitação, nos termos dos arts. 1.º e 19; possibilidade de contratação direta com o Poder Público, sem licitação, na hipótese prevista no art. 24, inciso XIII. 8 – Prerrogativas Juízo privativo na esfera estadual condicionado à previsão do Código Judiciário ou Lei de Organização Judiciária do Estado. Sujeição, em matéria de finanças públicas, às exigências contidas nos arts. 52, VIII, 169 e 165, §§ 5.º e 9.º, da Constituição. Bens passíveis de penhor observando-se o regime diferenciado previsto no art. 863 do Código de Processo Civil. 9 – Sistema de governança – órgãos

Comporão a fundação órgãos de deliberação, execução e fiscalização, nos moldes das fundações privadas59 e no escopo de permitir e garantir a participação da sociedade civil no modelo de governança para que as necessidades sociais e o interesse público se mantivessem sempre presentes. Portanto, são órgãos obrigatórios o Conselho Curador ou de Administração, o Conselho Administrativo ou Diretoria-Executiva e o Conselho Fiscal. Como órgão facultativo o Conselho Consultivo Social. O Conselho Curador é o órgão de direção superior, controle e fiscalização da fundação estatal. A ele cumpre assegurar que a entidade atue em alinhamento às diretrizes e estratégias governamentais traçadas para o seu setor de atividade, zelando e velando interna e externamente para que as finalidades públicas sejam efetivamente cumpridas. Cabe ao Conselho Curador aprovar, em nome da entidade, as metas institucionais a serem alcançadas pela fundação estatal, negociadas com o Poder Público por sua diretoria executiva. Cabe, ainda, ao Conselho aprovar as estratégias institucionais. Como órgão colegiado, com representação majoritária do governo, deverá ser presidido por representante do órgão ou entidade do Poder Público responsável pela supervisão da fundação estatal; contará entre seus membros, com a participação obrigatória de representantes da sociedade civil e dos empregados da Fundação. O Conselho Administrativo ou Diretoria Executiva é órgão de direção responsável pela gestão técnica, patrimonial, financeira, administrativa e assistencial da Fundação, composta por número variável de Diretores conforme a área de atuação da entidade. O Conselho Fiscal é o órgão colegiado de controle interno, responsável pela fiscalização da gestão econômico-financeira da fundação estatal. Deve examinar suas contas, seus balanços e quaisquer outros documentos que emitir e, ao final, apresentar parecer contábil. O Conselho Consultivo Social é órgão de caráter consultivo, subordinado diretamente ao Conselho Administrativo (ou de Administração), constituído por representantes da sociedade civil, aí incluídos usuários e outras pessoas físicas ou

jurídicas com interesse nos serviços da entidade. Suas principais funções são informar e orientar o Conselho de Administração acerca das expectativas e interesses da sociedade com relação à atuação da fundação estatal, bem como acompanhar e avaliar o desempenho da entidade, de forma a garantir o alinhamento do processo decisório aos interesses públicos. O Conselho Consultivo Social, caso exista, poderá eleger um representante, dentre seus membros, para compor o Conselho de Administração, na qualidade de representante da sociedade civil. 5.3. Controle das fundações instituídas e/ou mantidas pelo Poder Público As fundações públicas, qualquer que seja a sua natureza, sujeitam-se ao controle pela respectiva Administração. Carvalho Santos elenca que esse controle pode ser exercido sob três prismas: 1)

controle político, que decorre da relação de confiança entre os órgãos de controle e os dirigentes da entidade controlada (estes são indicados e nomeados por aqueles);

2)

controle administrativo, pelo qual a Administração Direta fiscaliza se a fundação está desenvolvendo atividade consoante com os fins para os quais foi instituída; e

3)

controle financeiro, exercido pelo Tribunal de Contas, tendo a entidade o encargo de oferecer sua prestação de contras para a apreciação por aquele Colegiado (arts. 70 e 71, II, da CF). 60

A respeito do controle ou da fiscalização pelo Ministério Público interessante opinião da Professora Di Pietro,61 verbis: Aliás, a fiscalização pelo Ministério Público, com relação às fundações governamentais, mesmo as de direito privado, é totalmente desnecessária, pois somente serve para sobrecarregar a entidade com duplicidade de controles que têm o mesmo objetivo. A tutela administrativa a que se sujeitam essas entidades, com o nome de “supervisão ministerial”, já visa assegurar a “realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade, a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade, a eficiência administrativa e autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade” (art. 26 do Decreto-lei n.º 200/1967). Isto sem falar na fiscalização financeira e orçamentária prevista na Lei n.º 6.223, de 14.07.1975, e agora tornada indiscutível em face da Constituição de 1988 (arts. 71, 49, inciso X, 165, § 5.º, 169,

§ 1.º).

Acresce que, com relação às fundações instituídas por particulares, a função do Ministério Público justifica-se pela necessidade de atribuir a algum órgão público a função de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi instituída; vale dizer, como a fundação adquire vida própria e nela não mais interfere o instituidor, o Ministério Público assume essa função. Nas fundações, públicas ou privadas, instituídas pelo Poder Público, a autonomia da entidade não vai ao ponto de desvinculá-las inteiramente dos laços que a prendem ao ente instituidor; este se encarrega de manter essa vinculação meio do controle interno (tutela) exercido pelos órgãos da Administração Direta. Já Pontes de Miranda ensinava que, “nas fundações instituídas pelo Poder Público, ‘há o poder de ingerência do Estado, que não se confunde com o dever de velar exercido pelo Poder Público e que se constitui em característica da fundação de direito privado’ (RF-102/76)”. Para Carvalho Santos: “a função ministerial, no caso, se justifica pela necessidade de fiscalizar se a fundação está efetivamente perseguindo os fins para os quais foi instituída. Trata-se, portanto, de controle finalístico”. No caso de fundações governamentais, é dispensável essa fiscalização, independentemente da natureza da entidade, haja vista que o controle finalístico já é exercido pela respectiva Administração Direta. Haveria, em consequência, duplicidade do controle para os mesmos fins.62 Esse é o motivo pelo qual em várias leis orgânicas estaduais do Ministério Público há a expressa menção de que a Curadoria de Fundações não tem atribuições para fiscalizar as fundações governamentais.63 Observe-se, por oportuno, que mesmo os entes fundacionais de direito privado não recebem integral incidência das normas do Código Civil, e isso em face da peculiaridade de integrarem a administração indireta do Estado. Uma das que não incide é exatamente a que se refere ao velamento das fundações pelo Ministério Público – norma inspirada na necessidade de controle das entidades criadas sob injunção da vontade de particulares. Portanto, as fundações de direito público ou fundações estatais, por estarem

atreladas indelevelmente ao Poder Público, sujeitam-se sempre ao poder da tutela da Administração, tornando-se a princípio dispensável outro sistema de controle. Entretanto, somos da opinião de que nada impede que a supervisão ministerial conviva com o exercício da competência constitucional do Ministério Público de velar pela consecução das finalidades da fundação pública de natureza jurídica de direito privado. Não há, creio, incompatibilidade substancial entre os dois controles. É exatamente importante que o Ministério Público acompanhe a gestão implementando mecanismos de controle e fiscalização tão necessários e com certeza indispensáveis para estas entidades. 5.4. A fundação pública de natureza jurídica de direito privado e o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal de 05.10.1988 Ab initio, se faz importante destacar que em nossa atual Constituição houve inserção de várias referências expressas às fundações instituídas pelo Poder Público. São exemplos o uso das seguintes expressões: “administração fundacional” (art. 22, art. 37, XI, e art. 38); “fundação ou fundações” (art. 37, XIX e XX, art. 39 § 1.º, art. 40, caput, e art. 163); e “fundação instituída e mantida” (art. 150, § 2.º, art. 157, art. 158 e art. 165, § 5.º, I e III). Caberia perquirir se em tais referências constitucionais estariam inclusas tanto as fundações de direito público – autarquias, como as fundações públicas de natureza jurídica de direito privado. A resposta é afirmativa. Há, sim, a coexistência de ambas em nosso direito Constitucional e como expresso reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal como adiante veremos. As primeiras fundações públicas instituídas e mantidas pelo Poder Público e de natureza jurídica autárquica, foram objeto de pormenorizado estudo nas páginas anteriores, e estão consagradas na atual Constituição Federal e na legislação infraconstitucional com estrutura, regime jurídico estatutário, orçamento público e tantas outras prerrogativas típicas das figuras jurídicas de direito público. As segundas fundações públicas de natureza jurídica de direito privado foram inseridas na ordem constitucional atual com o advento da Emenda Constitucional n.º

19, de 04.06.1998, que alterou a redação do inciso XIX do art. 37, estabelecendo que somente por lei específica poderá ser autorizada à instituição de fundação, cabendo à lei complementar definir as áreas de sua atuação. Releva observar que a nova regra constitucional, em relação ao texto anterior à EC 19/1998, apresentou três aspectos novos: 1.º criação de fundação por meio de lei autorizativa; 2.º supressão da expressão “pública” que se seguia à palavra “fundação”; e 3.º exigência de lei complementar para definir as áreas de atuação das fundações. Do que se depreende que a redação anterior do inciso XIX do art. 37, ao mencionar que “somente por lei específica poderão ser criadas autarquias e fundações públicas”, apenas se referia às fundações públicas de direito público, pois ao estabelecer em nova redação a criação de fundação (não mais apenas pública) por lei autorizativa, franqueou ao Poder Executivo eleger o regime jurídico privado para sua criação e funcionamento de determinar seu registro (da escritura pública) em um cartório. A supressão ou retirada da expressão “pública” que se seguia à palavra fundação na parte final do inciso XIX do art. 37 indica que quis o legislador permitir que a fundação contida no texto constitucional pudesse ter sua instituição autorizada (por lei específica) pelo Poder Público – leia-se Executivo, independentemente que sua natureza venha ser pública ou privada. A necessidade de definirem-se em lei complementar as áreas de atuação das fundações, expressão na parte final do multicitado inciso XIX do art. 37, demonstra de forma indelével a preocupação do legislador no sentido de que o campo ou as áreas de atuação das fundações, sendo seu regime jurídico de direito privado, fossem objeto de acurado estudo e debate por parte do Executivo, do Legislativo e da própria sociedade civil, vez que obrigatoriamente as finalidades e as atividades exercidas por estas fundações deverão ser em áreas não exclusivas do Estado e preponderantemente no campo assistencial lato sensu, social, cultural e científico. Evidentemente que estas ações poderão ser exercidas concomitantemente com o setor público ou complementares a este, onde temos como exemplo a área da Saúde

em que esta complementaridade está prevista expressamente no art. 199, § 1.º, da Constituição Federal. 5.5. Do reconhecimento pelo STF da existência das fundações públicas e autárquicas e das fundações públicas de natureza jurídica de direito privado, além das fundações tipicamente privadas O Supremo Tribunal Federal, por várias vezes, teve a oportunidade de se posicionar no tocante à natureza jurídica das fundações. Preponderantemente o entendimento é de que existem no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro três tipos de fundações.64 A fundação pública de direito público, que é a autarquia fundacional ou fundação autárquica; a fundação pública de direito privado, que é uma fundação instituída pelo poder público com base no regime jurídico de direito privado e a fundação privada, ou particular, que é instituída por particular (pessoas físicas ou jurídicas de direito privado). São exemplos os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: * RE n.º 101.126-RJ, Acórdão de 24 de outubro de 1984, Relator Ministro Moreira Alves. [...] nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2.º do art. 99 da Constituição Federal. * Agravo no RE n.º 219.900-1/RS, Acórdão de 4 de junho de 2002, Relatora Ministra Ellen Gracie. De tudo se conclui que o ordenamento jurídico brasileiro contempla três espécies do gênero fundação: aquelas tipicamente privadas, melhor dito, particulares, por não registrar qualquer participação, em sua criação, do Poder Público, regidas exclusivamente pelo Código Civil Brasileiro; aquelas criadas pelo Poder Público e que consignam, no ato de sua instituição, personalidade

jurídica de direito público; e, finalmente, aquelas que, criadas pelo Poder Público, são instituídas, todavia, como pessoas jurídicas de direito privado... Essas duas últimas espécies – as fundações com personalidade jurídica de direito público, criadas pelo Estado, e as fundações com personalidade jurídica de direito privado, também criadas pelo Estado, agora mediante lei e antes por autorização legislativa, compõem o subgênero dito ‘fundações públicas’, submetendo-se, ambas, aos controles públicos, e integrando, ambas, a Administração Pública Indireta. O que as distingue entre si é que as fundações de direito público nada mais são que autarquias travestidas em forma fundacional. Por essa razão os seus servidores são considerados servidores públicos civis, aplicando-se-lhes, por exemplo, a norma do art. 39 da Constituição Federal. Já a fundação de direito privado instituída pelo Poder Público – também fundação pública – é privada, mas não é particular.

* MS n.º 24.427-5/DF, Acórdão de 30 de agosto de 2006, 65 Relator Ministro Eros Grau. Apesar das divergências doutrinárias, podem ser visualizadas no Brasil três tipos de fundações: as privadas, as públicas com regime de direito privado e as públicas propriamente ditas. Afirma que, entre as espécies citadas, a única que prescinde de lei para a sua criação é a estritamente privada, sendo vedada ao Estado à criação de fundações dessa modalidade. * ADI n.º 191-4/RS Acórdão de 29 de novembro de 2007, Relatora Ministra Cármen Lúcia. Transcrevo excertos do voto da Ministra Cármen Lúcia: 4. A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados. [...] 5. A interpretação e aplicação daquele dispositivo, nos tempos que se seguiram à promulgação da Constituição de 1988, levaram à distinção entre fundações simplesmente instituídas pelo Poder Público e aquelas mantidas pelo Poder Público, às quais se atribuiu, em geral, natureza de direito público e regime idêntico. Entretanto, permaneceram, nos diferentes quadros de Administração Pública, não poucas fundações de direito privado, e a elas não se aplicavam o regime de direito público, nem aos seus servidores regime jurídico-administrativo. Criadas como tais – mesmo quando instituídas pelo ente público – não tiveram a sua transformação em pessoas de direito público quando do advento da Constituição de 1988.

6. Aquela orientação constitucional alterou-se pela Emenda Constitucional n. 19/98, pela qual se retornou ao entendimento antes adotado, possibilitando-se a existência de fundações de direito privado no âmbito da Administração pública. Daí o comentário que se tem, agora, na obra de Hely Lopes Meirelles (edições posteriores ao advento daquela Emenda), onde se observa: “A EC 19/98 deu nova redação ao inc. XIX do art. 37 da CF, deixando transparecer ter voltado ao entendimento anterior de que a fundação é entidade com personalidade jurídica de direito privado: ‘somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação. Cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação’. A fundação foi colocada ao lado das empresas governamentais (entidades de Direito Privado): a lei não cria, apenas autoriza a sua criação, devendo o Executivo tomar as providências necessárias para o registro determinante do nascimento da pessoa jurídica de Direito Privado. E mais: lei complementar deverá definir as áreas em que poderá atuar a fundação, não podendo essa figura jurídica servir de panaceia para qualquer atividade que a Administração pretenda efetuar com relativa autonomia” (Idem, Ibidem).

Importante trazer também à colação excertos votos dos Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau, que acompanharam o voto da Min. Relatora e fizeram expressa menção ao regime jurídico das Fundações instituídas pelo Poder Público: A matéria chegou a suscitar muitas controvérsias na doutrina, mas, efetivamente, como disse a Ministra Cármen Lúcia, com a Emenda Constitucional n.º 19, na realidade, resta-beleceu-se a possibilidade da instituição de fundações sob o regime privatista, porque se retirou a expressão ‘fundações de direito público’ e colocou-se as fundações ao lado da sociedade de economia mista e das empresas públicas (voto do Ministro Menezes Direito, fl. 15 do acórdão). Com a Emenda Constitucional n.º 19, de fato, já se manteve a possibilidade de o poder público criar fundações tanto de Direito Privado como de Direito Público, porque depende do regime que a lei complementar expressamente determinar. Por esse motivo que, no dispositivo, no tocante às fundações, colocou-se a oração subordinada de acordo com a lei complementar, que vai determinar o seu alcance, o seu regime (esclarecimento do voto do Ministro Menezes Direito, fl. 17 do acórdão). Verifico que há fundações com regime diferenciado (voto do Ministro Ricardo Lewandowski, fl. 19 do acórdão). Aprendi com o meu Professor no Largo de São Francisco, Silvio Marcondes, imenso comercialista, que escreveu um notável artigo sobre as fundações, que existem autarquias fundacionais, pessoas jurídicas de direito público, e as fundações, pessoas jurídicas de direito privado (voto do Ministro Eros Grau, fl. 20 do acórdão). Autarquia fundacional é uma expressão clássica na doutrina desde o artigo do Silvio Marcondes. O Professor Celso Antonio usa exatamente a mesma expressão (Esclarecimento do voto do Ministro

Eros Grau, fl. 25 do acórdão).

5.6. Do regime jurídico das fundações públicas de natureza jurídica de direito privado O regime jurídico trabalhista deste tipo de fundação é o de emprego público, ou seja, regido pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Importante registrar que debate, provocado inicialmente pela própria inadequação terminológica utilizada pela Constituição para referir-se às fundações e posteriormente pela alteração do caput do art. 39 da Constituição Federal pela EC n.º 19/1998, que agora, por força de decisão do Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o referido dispositivo, voltou a sua redação originária (ADI n.º 191-4, de 2007), trouxe à discussão o tema do regime jurídico dos servidores empregados da fundação pública/privada. A redação originária do caput do art. 39 e que hoje voltou a vigorar era esta: “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”. A supressão do caput do art. 39 do texto constitucional, por força da aprovação da EC n.º 19/1998, objetivou instituir o regime plural dentro da administração pública federal, para os órgãos e entidades de direito público, pluralidade essa, posteriormente regulamentada pela Lei n.º 9.962, de 22.02.2000, que disciplinou o regime de emprego público para órgãos e entidades de direito público em coexistência com a Lei n.º 8.112/1990, que instituiu o regime estatutário. A referida EC n.º 19/1998 foi atacada pela ADI n.º 2.135 e pela Medida Cautelar em ADI n.º 2.135-4 para que não se adotasse regime plural para os servidores da administração direta e das entidades de direito público, por meio do restabelecimento do regime jurídico único. O STF, em decisão de 02.08.2007, deferiu a medida cautelar na ADIn n.º 2.1354, fez retornar a redação original do caput do art. 39, e anulou os efeitos da Lei n.º 9.962, de 22.02.2000, que disciplinava o regime do emprego público para órgãos e

entidades de direito público. No entanto, a observação que deve ser feita é que esta lei, n.º 9.962/2000, nunca se aplicou às fundações públicas de direito privado ou, v.g. às empresas estatais e sociedades de economia mista, todas regidas pelo regime de direito privado. O STF, assim, ao acolher o pedido da Medida Cautelar na referida ADI, revigorando o caput do art. 39 da CF de 1988, fez com que os entes federativos instituam regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações públicas. É de observar também que este artigo trata apenas dos servidores público estatutários, que são os ocupantes de cargos públicos na administração direta, nas autarquias e nas fundações públicas de direito público, porque equiparadas no referido artigo com a Administração Direta e autárquica o que é, no mínimo, indicativo que estão neste dispositivo constitucional pessoas jurídicas do mesmo regime jurídico. Argumento a fortalecer este indicativo é o fato de que este dispositivo não mencionou as empresas públicas e as sociedades de economia mista, estas sim, junto com as fundações públicas de natureza jurídica de direito privado, detentoras de empregos públicos (celetista) e não de cargos públicos que aqueles entes da Administração direta, autárquica e fundacional detêm. Em conclusão, as fundações públicas de direito público devem obediência à regra constitucional que estabelece o regime jurídico único para os ocupantes de seus cargos e, as fundações públicas de direito privado terão seus empregados submetidos ao regime celetista não lhes aplicando, por óbvio, a mesma regra do regime jurídico único que é aplicado, no caso dito acima, aos servidores públicos estatutários. Importante é, neste momento, trazer a lume as lúcidas considerações de Maria Sylvia Zanella de Pietro, sobre a questão: O entendimento que temos defendido é no sentido de que o Regime Jurídico Único, instituído pelo artigo 39 da Constituição de 1988 (extinto pela Emenda Constitucional 19/1998, mas restabelecido por

força da medida cautelar concedida, em 02.08.2007, na ADI 2135) somente alcança as fundações estatais que sejam criadas com personalidade jurídica de direito público. O Estado tem a opção de instituir fundações com personalidade de direito público ou privado. Na primeira hipótese, a fundação tem precisamente o mesmo regime jurídico das autarquias, sendo, por isso mesmo, chamadas de autarquias fundacionais. É a elas que a Constituição faz referência no artigo 39 e também no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, quando fala em fundações públicas. Essa interpretação é coerente com o intuito do legislador constituinte, que somente quis estender o Regime Jurídico Único e a estabilidade excepcional prevista nas disposições transitórias aos servidores que integram a administração direta, as autarquias e as fundações públicas, ou seja, aos servidores que têm vínculo com pessoas jurídicas de direito público. Todos têm um traço em comum, o que justifica tratamento isonômico pela Constituição. Essa interpretação é coerente com o princípio segundo o qual “onde existe a mesma razão deve reger a mesma disposição legal” (ubi eadem est ratio, eadem est jus dispositio) . A contrario sensu, os servidores que têm vínculo com fundações de direito privado não foram alcançados pelos referidos dispositivos constitucionais, exatamente pela diversidade de regime a que se submetem.66 De igual forma José dos Santos Carvalho Filho assim se expressou: O artigo 39 da Constituição Federal, agora restabelecido, ao falar em Regime Jurídico Único, gera o entendimento de que esse regime é o estatutário. Ocorre que o artigo se refere à administração direta, autarquias e fundações públicas, entendendo-se que estas últimas são as fundações de direito público, de natureza autárquica. Ora, as fundações estatais de direito privado são de categoria diversa e têm seu suporte normativo básico no Código Civil; e, sendo pessoa de direito privado, não pode seu quadro de pessoal ser regido pelo regime estatutário, próprio apenas para as pessoas de direito público. Conclui-se, pois, que seu pessoal terá o mesmo regime jurídico das fundações do setor privado, ou seja, o regime trabalhista previsto na CLT. Desse modo, a decisão

do STF não produz qualquer reflexo sobre o regime dessas fundações.

5.7. Da recepção do art. 5.º, IV, do Decreto-Lei n.º 200/1967 pela atual Constituição A ausência de lei complementar definindo as áreas de atuação das fundações públicas de natureza jurídica de direito privado não impede o funcionamento ou a criação de fundações, vez que continua vigente o art. 5.º, IV, Decreto-Lei n.º 200/1967, que define as Fundações Públicas de direito privado, porque não destaca ou conflita ele com a Constituição, vez que tal norma (ordinária) já disciplinava o tema com o advento da norma constitucional do inciso IXX do art. 37, foi por ela o referido Decreto-Lei n.º 200/1967 recepcionado. Há, portanto, a possibilidade legal do Poder Executivo instituir fundação pública de direito privado até que a lei complementar prevista no art. 37, inciso XIX, da CF, seja editada. Este é o posicionamento de Lenir Santos:67 O art. 5.º, IV, do Decreto-lei 200 foi recepcionado pela Constituição, em especial o seu art. 5.º, IV, com força de lei complementar, por não haver conflito entre as suas disposições e as da Constituição. As normas são compatíveis, não havendo nenhuma colisão de suas disposições, uma vez que o Decreto-Lei 200, art. 5.º, IV, impõe como limite à atuação da fundação pública de direito privado as atividades públicas dotadas de poder de autoridade. Esse limite estabelecido é o que deve ser observado, até que a lei complementar venha a ser editada estabelecendo quais os campos de atuação das fundações instituídas pelo Estado.

Lenir Santos inclusive apresenta, como exemplo, entre outros, o que ocorre com a Lei n.º 8.080/1990, art. 35 e Lei n.º 8.142/1990, arts. 3.º e 4.º, que definem regras de rateio dos recursos da União para os Estados e Municípios na área da saúde; ambas foram recepcionadas com força de lei complementar após a EC n.º 29/2000, que determinou à lei complementar a fixação desses critérios. Tal lei ainda não existe e os rateios continuam a ser realizados e os recursos transferidos da União para os Estados e Municípios com base na legislação anterior à Emenda, que é uma lei ordinária. Ademais, Carlos Ari Sundfeld, a respeito da matéria, assim se manifestou:68 Passados mais de oito anos da EC n.º 19/1998, a lei complementar relativa às áreas de atuação

das fundações governamentais ainda não foi editada. Em virtude disso, alguém poderia supor que, desde a entrada em vigor da sobredita emenda, estaria vedada a instituição de qualquer fundação pelo Poder Público, dado o vácuo legislativo existente. Consequentemente, se fundações governamentais tivessem sido criadas nesse período, seriam ilegítimas. Mas assim não é, pois já existia, antes da emenda, a disciplina legal do tema (campos de atuação das fundações governamentais privadas), e ela foi recepcionada pela nova norma constitucional. Trata-se do art. 5.º, IV, do Decreto-lei n.º 200, de 1967, na redação da Lei n.º 7.596, de 1987. É verdade que a regra surgiu originalmente em lei ordinária, mas o certo é que, editada a emenda, foi recepcionada com eficácia de lei complementar. O caso em tela não é o primeiro nem será o último no qual se está diante de comando constitucional que, embora remeta a regulação de determinada matéria a uma lei complementar, admite a recepção, como tal, de lei ordinária preexistente, no que versar sobre o tema em causa. Como se sabe, é recepcionada a lei ordinária que, sendo preexistente à Constituição, possua conteúdo compatível com as novas disposições constitucionais. Além disso, há entendimento reiterado da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a lei ordinária preexistente é recepcionada como lei complementar, se tal status normativo somente tenha sido demandado pela ordem constitucional que lhe seja posterior. No ordenamento brasileiro, o exemplo mais conhecido é o do Código Tributário Nacional, consubstanciado na Lei federal n.º 5.172, de 1966. Ele tinha status de lei ordinária quando de sua criação e foi recepcionado como lei complementar pela Carta de 1988, que, em seu art. 146, exigiu o tratamento do assunto por essa fórmula legislativa. 69 No caso das fundações governamentais, ocorre situação análoga à do Código Tributário Nacional, pois também já existia norma tratando de suas áreas de atuação, no citado art. 5.º, IV, do Decreto-lei n.º 200, de 1967, em sua redação vigente.

5.8. Dos fins e das áreas de atuação da fundação pública de direito privado As finalidades das fundações públicas de direito privado devem ser, antes de tudo, lícitas e buscar a consecução do interesse social e serem não lucrativas ou sem fins empresariais e também não poderão as referidas fundações desenvolver atividades que exijam execução obrigatória por órgão ou entidade de direito público. Tal ocorre primeiro em razão de que as fundações públicas de direito privado têm suporte normativo básico no Código Civil e por isto a elas se aplicam os postulados constitucionais dos entes de interesse coletivo e os previstos especificamente no arts. 62 a 69 do referido Código Civil. Sobre estas finalidades é importante salientar que o ordenamento jurídico pátrio

apenas não admite a criação de fundações voltadas para a administração de interesses particulares, não tão somente para fins coletivos (art. 11 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), lícitos, morais e sem fins lucrativos. E, atualmente, por força da alteração do parágrafo único do art. 62 do Código Civil, as fundações poderão ser constituídas para os mais diversos fins, no campo da assistência social, cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, educação, saúde, segurança alimentar e nutricional, defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos, promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos, e atividades religiosas.70 Segundo porque na ausência de lei complementar vigora, como foi dito, a título de recepção como lei complementar o inciso IV do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 200/1967 (incluído pela Lei n.º 7.596/1987), que impede que as fundações públicas de direito privado desenvolvam ou desempenhem finalidades que exijam poder de polícia, ou poder de autoridade da Administração Pública e, portanto, são de atuação exclusiva do Poder Público. Áreas estas que são, entre outras, de defesa do Estado e das instituições democráticas, a tributação e o orçamento, as de defesa da vida, entre elas a proteção à saúde coletiva, ao meio ambiente. Também estão incluídas neste rol de impossibilidade de atuação as que são caracterizadas como monopólio, em função da relevância e do interesse público, nos termos dos arts. 173, 174 e 177, da Ordem Econômica e Financeira. A advogada Lenir Santos71 aponta como regras que “devem prevalecer no caso de instituição pelo Poder Público de fundações regidas pelo direito privado: não podem atuar em área que exija entidades de direito público para o desenvolvimento de suas atividades, tampouco podem atuar fora do campo cultural e da assistência, ou seja, da ordem social, não podendo executar atividades de lucro nem econômica”, e na área de saúde, assevera ela que “excluída a vigilância sanitária, vigilância

epidemiológica, regulação, fiscalização e controle, e outras atividades que requerem o poder de autoridade do estado, as demais atividades como serviços hospitalares, serviços de atenção primária, laboratoriais etc. poderão ser executadas por fundações estatais, conforme já ocorre com as organizações sociais, que são entidades privadas, qualificadas pelo Estado, executoras de serviços de assistência à saúde.” 5.9. Da edição de lei estadual regulamentando as áreas de atuação das fundações públicas de direito privado e autorizando o Poder Público estadual a instituir fundações públicas de direito privado É perfeitamente possível a edição por Estados-membros de lei regulamentando as áreas de atuação das fundações públicas estaduais de direito privado. De igual forma é constitucional a edição de lei estadual autorizando o Poder Público estadual a instituir as referidas fundações. Os limites a serem observadas pelo legislador estadual e consequentemente pelo Poder Público estadual são: 1.º A Constituição e o Código Civil, no que tange às finalidades que deverão ser lícitas, morais e não lucrativas ou não econômicas. 2.º O disposto no inciso IV do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 200/1967, vez que recepcionado foi pela atual Constituição Federal. 72

E é bom que seja salientado que o Decreto Lei n.º 200/67 estabelece um campo mais restrito de atividades, vez que é da redação do dispositivo que “somente poderá ser instituída fundação para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgão ou entidade de direito público” e ações e serviços que não exijam poder de autoridade da Administração Pública. Portanto, a atuação da fundação estadual é livre respeitando-se os limites do Decreto-Lei n.º 200/1967. A advogada Lenir Santos assevera acertadamente, como cediço, que: [...] áreas sociais de prestação de serviços, a Constituição admite a ação concomitante ou complementar da iniciativa privada, conforme disciplinam os artigos 197, 199, 202, 209 e 227, § 1.º, dos capítulos II,

III e VII da Ordem Social, e ressalvando que o Estado tem exclusividade em relação às atividades que requeiram o uso do poder de autoridade, poder de polícia administrativa nessas mesmas áreas. Concluindo aquela especialista em direito sanitário pela USP que: [...] no caso de instituição pelo Poder Público de fundações regidas pelo direito privado: não podem atuar em área que exija entidades de direito público para o desenvolvimento de suas atividades, tampouco podem atuar fora do campo cultural e da assistência, ou seja, da ordem social, não podendo executar atividades de lucro nem econômicas. 73

5.10.Do Projeto de Lei Complementar à Constituição – PLP n.º 92, de 12.07.2007 A Emenda Constitucional n.º 20 de 1998, ao dar nova redação ao art. 37, XIX, impôs um dever ao legislador que foi o de minudenciar as áreas de atuação da fundação pública de natureza jurídica de direito privado. Tal conclusão se extrai do exame de nova regra constitucional que de forma indelével tal qual já discorremos no item 5.4 deste trabalho trouxe-a como exigência que possam as matérias (áreas de atuação e campo de finalidades) serem disciplinadas por uma lei complementar à Constituição Federal. A exigência de lei complementar para estabelecer as áreas de atuação da fundação pública de direito privado está ligada à importância de dar contornos legais nítidos e consistentes aos ramos de atuação desta fundação, dotadas que são de maior agilidade e flexibilidade administrativa, em similaridade com as empresas estatais. Com isso, buscou-se, como já dito, impedir que a modalidade institucional pudesse ser aplicada em áreas típicas de Estado, como que executam atividades que exigem o poder de autoridade do Estado. Nessas áreas impõem-se as regras do direito administrativo e a adoção do regime de trabalho estatutário que melhor garante o interesse coletivo nos processos que envolvem decisão de Estado. Por outro lado, pretendeu-se, também, evitar a criação de fundações estatais em áreas do domínio econômico, para as quais já existe a figura jurídica de empresa estatal. Com fulcro nesta exigência constitucional o Ministro de Estado do Planejamento,

Orçamento e Gestão encaminhou em 04.06.2007 ao Presidente da República Projeto de Lei Complementar para regulamentar o inciso XIX do art. 37 da Constituição, na parte referente às fundações, com o objetivo de estabelecer as áreas de atuação dessas entidades. O referido Projeto de Lei Complementar que recebeu o número de PLP n.º 92/2007 estabelece que o Poder Público poderá instituir fundação estatal, sem fins lucrativos, integrante da administração pública indireta, nas áreas de saúde, educação, assistência social, cultura, desporto, ciência e tecnologia, meio ambiente, previdência complementar do servidor público, para os efeitos do art. 40, §§ 14 e 15, da Constituição Federal, comunicação social e promoção do turismo nacional. Observe-se que a criação de fundação estatal dar-se-á a partir de lei específica, que estabelecerá a sua personalidade jurídica, se de direito público ou privado. Cabe destacar que a proposta apenas autoriza o Poder Público a criar fundação estatal e, no caso da fundação estatal de direito privado, o Projeto prevê que somente poderá ser instituída para desempenho de atividades estatais que não sejam exclusivas de Estado, de forma a vedar a criação de entidade de direito privado para exercício de atividades em áreas em que seja necessário o uso do poder de polícia. 6.

TIPOS DE FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO

6.1. Fundação instituída por pessoas físicas ou jurídicas A origem do instituto da fundação guarda perfeita simetria com o espírito de solidariedade do ser humano na busca de meios de auxiliar as pessoas necessitadas. Foram pessoas, homens e mulheres, que, com suas atitudes, por amor à arte, à sabedoria, ou simplesmente amor ao próximo, legaram bens para alguma finalidade cultural ou assistencial. A fundação de direito privado, instituída por pessoas físicas, é a gênese do instituto fundacional que posteriormente foi personificando, atribuindo-se personalidade jurídica a um patrimônio que a vontade humana destinou a uma finalidade social.74 Qualquer indivíduo legalmente capaz, com habilidade e capacidade financeira,

poderá, por ato inter vivos ou mortis causa, destacar de seu patrimônio bens para que cumpram com autonomia uma finalidade social predeterminada.75 A fundação instituída ou mantida por pessoa física, e, portanto, de acordo com os preceitos da lei civil, tem eminente caráter social e apresenta finalidades educacionais, assistenciais, culturais, científicas, tecnológicas etc. As fundações de direito privado também podem ser instituídas por pessoas jurídicas. O nosso ordenamento jurídico não veda tal iniciativa. O amor a um ideal social está presente nas pessoas jurídicas, associações, sociedades civis, comerciais, empresas e outras que têm, efetivamente, por meio do instituto jurídico fundacional, servido desinteressadamente e proveitosamente à sociedade. Quanto à forma de instituição das fundações instituídas por pessoas jurídicas, bem como a capacidade de seus instituidores, devem ser observados requisitos específicos,76 principalmente porque a fundação a ser instituída deverá, como outra pessoa jurídica, ter, inclusive com relação a seus instituidores, vida própria e autônoma. 6.2. Fundação instituída por empresa 6.2.1. Características gerais A própria definição de fundação – na qual sobressai o patrimônio destinado a uma finalidade social ou de interesse geral, bem como a sua perenidade e autonomia – faz com que exista um número cada vez maior de empresas na condição de instituidoras de fundações de direito privado. Cabe ressaltar, como fez Sergio Mindlin, que “as fundações e institutos empresariais (associação) assumiram, nos últimos anos, um papel significativo no contexto das organizações cujos esforços visam contribuir para a redução dos problemas socioeconômicos no Brasil e para o acesso amplo da população a bens culturais”,77 realizando o ISP-Investimento Social Privado.78 Ademais, esta é a forma encontrada para que a empresa possa, na figura da fundação, enquadrar sua vontade de efetivamente ajudar a sociedade em que se insere, por meio da realização de tarefas ou prestação de benefícios concretos, imediatos e

individualizados. Todavia, ab initio, deve-se esclarecer que se trata, obviamente, de dois entes jurídicos distintos. Um é a empresa (sociedade comercial), outro é a fundação (com personalidade jurídica de direito privado), portanto, independentes e autônomos. Saliento, e o faço com extrema objetividade, que as fundações instituídas por empresas e empresários fazem parte de um conjunto de iniciativas sociais que vêm sendo desenvolvidas por grupos empresariais em todo o País. Não obstante ser função básica da empresa estar assentada na economia capitalista, na produção e no lucro, têm ela uma função social de contribuir para o desenvolvimento econômico, político e social da sociedade em que se insere. A atuação desse tipo de fundação vem trazer mais eficiência e maximização na resolução dos graves problemas sociais brasileiros e é fato notório terem estas fundações instituídas por empresa, as fundações empresariais ou corporativas, uma práxis administrativa em que predomina a nacionalidade instrumental/estratégica, ou seja, predominam as ações orientadas para o alcance das finalidades por meio da maximização dos recursos disponíveis.79 Além disso, como expressa Luíza Mônica Assis da Silva,80 “[...] o engajamento de empresas possibilita também uma maior participação no processo de formulação e implementação de políticas públicas, bem como a ampliação dos canais de financiamento em relações de parceria com o Estado ou com outros organismos da sociedade civil”. Segundo excelente artigo de Cláudia Vassallo, para as empresas, “[...] fazer o bem compensa”, uma vez que, hoje, qualidade, serviços, preços de padrão mundial e marketing inteligente deixaram de ser diferenças. Ou você tem ou está morto. É preciso possuir tudo isso e ainda fazer com que as pessoas gostem de sua empresa, se identifiquem com sua marca, tenham satisfação em trabalhar no seu negócio. 81

A visão, hoje, é de que as empresas devem ser socialmente responsáveis por suas ações e pelo desenvolvimento social. Cláudia Vassallo, no mesmo artigo já citado, escreve que:

[...] pode parecer heresia falar em fazer o bem e, ao mesmo tempo, esperar por resultados no mundo dos negócios. Não é. Essa pode ser uma típica relação ganha-ganha. Em tempos em que governos diminuem de tamanho, as empresas podem desempenhar um papel fundamental no desenvolvimento da sociedade. E acrescenta que a filantropia corporativa ainda é algo incipiente no Brasil. Cabe destacar neste ponto o GIFE,82 associação sem fins lucrativos que congrega, no Brasil, 141 instituições, notadamente de origem empresarial, entre elas fundações privadas, associações/institutos e empresas que voluntariamente doam recursos humanos, técnicos ou financeiros para fins públicos, sendo referência no país no tema de investimento social privado. No cenário econômico atual, onde é crescente a demanda social e decrescente o tamanho dos orçamentos e dos corpos funcionais das empresas, urge alterar-se o enfoque estratégico para o exercício da cidadania empresarial. Importa ressaltar que o próprio GIFE, que tem como papel central gerar conhecimento a partir de articulações em rede para aperfeiçoar o ambiente político institucional do investimento social e ampliar a qualidade, legitimidade e relevância da atuação dos investidores sociais privados, tem agendas estratégicas prioritárias, entre as quais a governança e a transparência, tendo há alguns anos celebrado parceria com o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa IBGC83, o “Guia das Melhores Práticas de Governança para Fundação e Institutos empresariais”.84 Existem, no Brasil, notáveis exemplos de programas sociais diretos e financiados, levados a efeito por fundações-empresas. Citaria como exemplo, dentre tantas outras, as fundações Banco do Brasil85, Bradesco86 e Bank Boston, as fundações Belgo Mineira, Cargill, Abramo Eberle, Iochipe e Orsa, a fundação Victor Civita, instituída pela Editora Abril, e a Fundação Sirotsky Sobrinho, instituída pela Rede Brasil Sul de Comunicação (RBS). Todas essas fundações, instituídas por empresas que conferem inclusive os seus

nomes à denominação da entidade, são verdadeiros elos comunitários nos campos da educação, saúde, assistência social e cidadania, fazendo com que a atividade social seja praticada e cada vez mais disseminada no ambiente corporativo brasileiro. 6.2.2. Anomalias Na prática, muitas vezes identificamos a existência de empresas instituidoras de fundações que não se desvinculam da fundação instituída em nenhum momento. A par de atuarem diretamente na administração, influenciando ou até decidindo sobre o direcionamento das finalidades da fundação, inclusive condicionando seu orçamento (e sua própria sobrevivência), ao estabelecer repasses ou doações de forma indefinida e esporádica. Esse tipo de fundação – por nós denominada de “fundação-empresa” – não pode e não deve ser constituída e gerida da forma acima relatada, sob pena de total descaracterização de sua personalidade jurídica fundacional. Há casos concretos de fundações que são instituídas para receber como dotação inicial bens compostos de equipamentos importados que, ao se incorporarem ao patrimônio das fundações, tornam-se passíveis de serem regularizados junto à Receita Federal. Há outras fundações instituídas por empresas que servem tão somente como forma de captação de recursos governamentais para repassá-los à instituidora, para que esta, ao seu talante, os administre e gerencie. Na verdade, essa é uma “fundação-empresa” totalmente desvirtuada, pois ela não cumpre nenhum papel social, tampouco suas próprias finalidades, uma vez que é a sua instituidora – a empresa comercial – que recebe todos os recursos e executa suas finalidades, mas de forma mercantil ou comercial, deixando a fundação de direito privado inativa.87 Há também uma anomalia ou dificuldade, que se apresenta no funcionamento desse tipo de fundação, que é a de dependência direta de contribuições regulares por parte da empresa instituidora, que em algum momento podem deixar de comparecer com a dotação esperada. Para diminuir essa dependência, que pode gerar instabilidade e insegurança,

sugere-se o estabelecimento, já na estrutura da instituição, de uma dotação suficiente para possibilitar a manutenção e o crescimento da fundação, como, por exemplo, transferência de ações da empresa instituidora. Outra alternativa é a instituição de um fundo patrimonial, denominado no exterior de endowments. O objetivo principal da criação desse fundo, que tem começado a ser utilizado no Brasil, é a geração de dividendos que possam manter, com mais segurança, a organização funcionando e operando.88 Estes fundos são muito comuns nos Estados Unidos, na Europa e no Brasil. Vale a exemplo do desenvolvimento e da implantação desta prática na Fundação O Boticário de Proteção à Natureza.89 6.3. Fundação instituída por partido político 6.3.1. Noções gerais sobre partido político O partido político, nos termos do § 2.º do art. 17 da Constituição Federal, é pessoa jurídica de direito privado, e, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, é o único mecanismo constitucional de que dispõem os cidadãos para concretizar uma ação política concernente à candidatura a cargo eletivo e ao seu próprio exercício. Conceituar ou definir o que seja partido político é tarefa que já cumpriram excelentes tratadistas. Cabe-me, no entanto, trazer a lume, entre tantas, três definições. A primeira, de Kelsen:90 “Formações que agrupam os homens da mesma opinião para assegurar-lhes uma influência verdadeira na gestão dos assuntos políticos e públicos”. A segunda, mais pragmática, é de Karl Friedrich: “Um partido é um grupo de seres humanos organizados de modo estável, tendo por objetivo tornar-se ou pretender tornar-se mestre de seus dirigentes, assim como aos membros do partido, graças a este domínio, benefícios e vantagens materiais”.91 A terceira e última é do constitucionalista brasileiro Pinto Ferreira, para quem: [...] o partido político pode, em suma, ser entendido como uma associação voluntária de pessoas, com determinada ideologia e programa, com a intenção de conquistar total ou parcialmente o poder, possivelmente mediante meios constitucionais, e satisfazer os interesses dos seus membros. 92

À ideologia e ao programa constantes dessa última definição, poder-se-ia acrescentar que os partidos sempre deverão estar voltados à finalidade maior de prestar serviços de interesse público em benefício de todo o grupo social, dando à sociedade oportunidade de escolher formas, concepções e políticas que possam propiciar-lhe uma vida com bem-estar, trabalho, segurança, saúde, educação e outras válidas e legítimas aspirações populares, seja pela atuação política e parlamentar dos membros e parlamentares filiados ao partido, seja pela efetiva implementação de um programa de governo, quando o membro do partido encontra-se à frente do Poder Executivo municipal, estadual ou federal. Assegura-se aos partidos políticos plena liberdade de organização,93 não sendo absoluta apenas porque se resguarda: a soberania nacional (característica essencial à existência do Estado); o regime democrático (regime político por meio do qual o poder emana do povo e as decisões são tomadas pela maioria, preservados os direitos das minorias); o pluripartidarismo (que é a coexistência de vários partidos legalmente constituídos e de várias tendências também); e os direitos fundamentais da pessoa humana (que são direitos individuais, coletivos, sociais e políticos e direitos à nacionalidade). Confere-se, também, aos partidos políticos,94 a denominada autonomia partidária, que, de acordo com o § 1.º do art. 17 da CF, propicia-lhes definir sua estrutura interna, sua organização e funcionamento, de acordo com suas peculiaridades e necessidades, cabendo-lhes, ainda, estabelecer estatutariamente as normas de fidelidade e disciplina partidárias. 6.3.2. Características das fundações dos partidos políticos A primeira característica é de que se trata da única espécie de fundação de direito privado nominada expressamente no texto constitucional. A citação encontra-se na letra c do inciso VI do art. 150, quando a Constituição veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações [...]”.

Reconhece a nossa Lei Maior, no âmbito constitucional, a existência das fundações instituídas pelos partidos políticos e, ademais, confere-lhes, no exercício de suas atividades, a imunidade95 sobre o patrimônio que possuam, sobre a renda que auferirem, ou sobre os serviços que prestarem ligados diretamente às suas finalidades estatutárias. Certamente, o legislador conferiu às fundações instituídas por partidos políticos benefícios de ordem tributária em virtude da importância de suas atividades no âmbito da sociedade brasileira, prestando serviços de utilidade pública e configurando-se como instrumentos imprescindíveis para resguardar o próprio regime democrático. À outra conclusão não se poderia chegar ao examinar a Lei Orgânica dos Partidos Políticos,96 quando, no seu art. 44, IV, refere-se à criação e manutenção do instituto ou fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política como entidades beneficiárias exclusivas de 20% (vinte por cento) do total dos recursos oriundos do Fundo Partidário.97 Dispõe o art. 44, IV, da Lei n.º 9.096/1995, in verbis: Art. 44. Os recursos oriundos do Fundo Partidário serão aplicados: [...] IV – na criação e manutenção de instituto ou fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política, sendo esta aplicação de, no mínimo, vinte por cento do total recebido.

Do exame do conceito formulado com a Lei extrai-se a seguinte conclusão: destinados os recursos do Fundo Partidário às fundações instituídas por partidos políticos, sejam estes recursos iguais ou superiores a vinte por cento do total destinado ao partido político, tais recursos estarão irremediavelmente ligados às finalidades para as quais a fundação foi instituída. A inafastabilidade dos fins fundacionais é reforçada, esclareço, diante do disposto no art. 44, IV, da Lei n.º 9.096/1995, que destina parcela de recursos do Fundo Partidário a instituto ou fundação destinada à pesquisa e doutrinação política. Ora, se a fundação foi instituída em torno desses objetivos, é ilegal a aplicação de tais recursos, uma vez revertidos à fundação de direito privado, em finalidade diversa

da que consta do inciso IV do art. 44 da Lei n.º 9.096/1995, sendo plausível apenas a efetivação de repasses aos partidos políticos caso haja uma relação consubstanciada em ajuste ou convênio que tenha por objeto trabalho de pesquisa, doutrinação ou educação política. Por outro lado, quanto ao limite dos valores a serem repassados, por intermédio de ajustes, estes devem observar critérios de razoabilidade. Para tanto, desde que necessário um determinado montante de recursos ao cumprimento do ajuste, tem--se como possível tal acordo, desde que não venha a descaracterizar a existência da fundação, que é um patrimônio afetado. Por conseguinte, e de forma obrigatória, todas as fundações instituídas por partidos políticos terão que apresentar como finalidades, em seu estatuto, as atividades de pesquisa, de doutrinação e de educação política em caráter nacional, vedada a sua ação visando diretamente a fins eleitorais. O próprio Tribunal Superior Eleitoral, órgão máximo da Justiça Eleitoral, ao analisar consulta que lhe fora encaminhada sobre a inelegibilidade, decidiu que a inelegibilidade não alcança os dirigentes dos institutos ou fundações mantidos por partidos políticos, a menos que a entidade sirva de veículo à divulgação com fins eleitorais, uma vez que inexiste preceito de lei ou norma constitucional que, uma vez interpretada, leve à conclusão sobre a necessidade do afastamento dos dirigentes (TSE, Resolução n.º 14.221-C, decisão de 24.03.1994, DJ de 25.04.1994, p. 9.183). Posteriormente, a Lei n.º 9.096/1995 reafirmou a natureza jurídica de direito privado das fundações políticas e já estabeleceu o campo de abrangência de suas finalidades, no art. 53, a seguir transcrito: Art. 53. A fundação criada por partido político, destinada ao estudo e pesquisa, à doutrinação e à educação política, rege-se pelas normas da lei civil e tem autonomia para contratar com instituições públicas e privadas, prestar serviços e manter estabelecimentos de acordo com suas finalidades, podendo, ainda, manter intercâmbio com instituições não nacionais. § 1.º O instituto poderá ser criado sob qualquer das formas admitidas pela lei civil. § 2.º O patrimônio da fundação ou do instituto de direito privado a que se referem o inciso IV do art. 44 desta Lei e o caput deste artigo será vertido ao ente que vier a sucedê-lo nos casos de: I – extinção da fundação ou do instituto, quando extinto, fundido ou incorporado o partido político, assim como nas demais hipóteses previstas na legislação;

II – conversão ou transformação da fundação em instituto, assim como deste em fundação. § 3.º Para fins do disposto no § 2.º deste artigo, a versão do patrimônio implica a sucessão de todos os direitos, os deveres e as obrigações da fundação ou do instituto extinto, transformado ou convertido. § 4.º A conversão, a transformação ou, quando for o caso, a extinção da fundação ou do instituto ocorrerá por decisão do órgão de direção nacional do partido político.

Ressalte-se ser comum e plausível, inclusive pela entidade de interesses, a participação de integrantes filiados ao partido político do qual foi a fundação criada ou mesmo de seus dirigentes partidários na composição dos Conselhos deste tipo de Fundação. Observe-se também que, apesar da proximidade institucional do Partido Político com a Fundação por ele criada, caso haja desaprovação da conta do partido pelo Tribunal Superior Eleitoral, a sanção que for aplicada aos partidos políticos não atingirá aquela entidade privada (art. 37, § 14, da Lei nº 9.096/95). De igual forma, as responsabilidades civil e criminal são subjetivas e, assim como eventuais dívidas já apuradas, recaem somente sobre o dirigente partidário responsável pelo órgão partidário à época do fato e não impedem que o órgão partidário receba recurso do fundo partidário. A falta de prestação de contas implicará a suspensão de novas cotas do Fundo Partidário enquanto perdurar a inadimplência e sujeitará os responsáveis às penas da lei (modificação da Lei n.º 13.165, de 29 de setembro de 2015). 6.3.3. Atuação do Ministério Público e da Justiça Eleitoral Ressalto que há entre o Ministério Público98 e a Justiça Eleitoral uma proximidade de atuação, uma vez que o patrimônio, a dotação inicial e a quase totalidade das receitas e recursos financeiros das fundações instituídas por partidos políticos advém do percentual de 20% do Fundo Partidário. E o órgão do Ministério Público competente para o acompanhamento e a fiscalização das fundações nos termos dos arts. 62 a 69 do CC, ao examinar, aprovando ou rejeitando as contas dessas fundações, deverá enviá-las ao TSE, para que, como órgão máximo da Justiça Eleitoral, tenha ciência da aplicação, pelas fundações, dos 20% referentes ao Fundo

Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (Fundo Partidário).99 Cabendo ao Tribunal Superior Eleitoral enviar ao Ministério Público, onde as Fundações instituídas por Partidos Políticos têm sua sede, o montante dos recursos repassados anualmente pelos Partidos à Fundação por eles instituída. Saliente-se que, em resposta à consulta formulada pela Promotoria de Fundações e Entidades de Interesse Social ao Egrégio Tribunal Superior Eleitoral quanto à viabilidade deste em baixar instrução aos partidos políticos relativamente ao prazo de repasse mensal a suas respectivas Fundações dos recursos recebidos do Fundo Partidário, aquele Tribunal, tendo como relator o Ministro Luiz Carlos Madeira, editou a Resolução n.º 19.144 – classe 19.ª – Distrito Federal (Brasília), de 05.08.2004, publicado no DJU de 08.09.2004, p. 61, dispondo que: Os partidos políticos, à medida que lhes forem creditadas as quotas do Fundo Partidário, deverão recolher o percentual pertinente à manutenção dos seus respectivos institutos ou fundações de pesquisa e de doutrinação e educação política, a que se refere o inciso IV do art. 44 da Lei n.º 9.096, de 1995.

O percentual será o estabelecido no estatuto partidário, observado o mínimo de vinte por cento das importâncias recebidas do Fundo Partidário. O recolhimento será feito no prazo de quinze dias da data em que forem recebidas as importâncias do Fundo Partidário, mediante crédito em conta-corrente do instituto ou fundação. À falta de instituto ou fundação, o percentual correspondente será levado à conta especial do partido, que permanecerá bloqueada até que se verifique a criação respectiva. 6.3.3.1.

Da adequação de institutos ou fundações de pesquisa e doutrinação e educação política de partido políticos às normas do Código Civil de 2002

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por meio de sua Promotoria de Fundações e Entidades de Interesse Social, apresentou ao TSE100 trabalho a respeito da necessidade de que as fundações dos partidos políticos fossem

criadas apenas pelo diretório nacional, não sendo admissível que os diretórios estaduais ou municipais criassem fundações, por não possuírem personalidade jurídica, não sendo admissível também que o órgão estadual da fundação (representação) detivesse autonomia administrativa e orçamentária dada a responsabilidade do Conselho Curador pelas deliberações. Neste trabalho do Ministério Público foi apresentado também argumento no sentido de que os Institutos de pesquisa e de doutrinação e educação política existentes e, portanto, órgãos de pesquisa dos Partidos Políticos destinatários dos recursos do Fundo Partidário, deveriam, com o advento do atual Código Civil, serem transformados em fundações. Três foram as razões elencadas pelas quais deveriam os institutos organizarem-se sob a forma fundacional: a)

estrutura centralizada nos bens e finalidades sociais, típicas das fundações;

b)

classificação das finalidades dos institutos como finalidades morais, próprias das fundações (art. 62, parágrafo único, do Código Civil de 2002);

c)

necessidade de velamento das atividades fundacionais por parte do Ministério Público.

O TSE evidenciando que “antes do advento da nova disciplina legal sobra a matéria, de certa forma era indiferente para a ordem jurídica que o partido político criasse um instituto ou uma fundação voltada para a pesquisa, doutrinação e educação política (art. 44, IV, da Lei n.º 9.096/1995)” e “a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002, a criação ou a manutenção de ente partidário com a denominação de instituto destoa da boa técnica jurídica, não apenas porque este não está previsto como ente personalizado, mas também porque as entidades de interesse social que se dedicam a atividades não econômicas devem tomar a forma de associação ou de fundações”, decidiu, em sessão realizada em 1.º de dezembro de 2005, editar ato normativo para adequar os institutos ou fundações de pesquisa e de doutrina e educação política de partidos políticos à norma estabelecida no Código Civil de 2002101 e estabelecendo regras, atuação e funcionamento da própria fundação, entre as quais a composição de órgãos e contratação e instituições públicas e privadas para prestação de serviços e manter estabelecimentos de acordo. 6.3.3.2.

Da regulamentação no âmbito da Justiça Eleitoral das finanças,

contabilidade e prestação de contas dos partidos políticos e das suas implicações nas fundações partidárias Como cediço, com a vigência da Lei n.º 12.034/2009, que introduziu o § 6.º no art. 37 da Lei n.º 9.096/1955, a prestação de contas dos órgãos partidários perante a Justiça Eleitoral passou a ter caráter jurisdicional. Por essa razão, o Tribunal Superior Eleitoral, em sessão realizada em 16.12.2014, aprovou a Resolução n.º 23.432/2014, revogada pela Resolução n.º 23.464/2015 e depois revogada pela Resolução n.º 23.546, de 18.12.2017, que regulamentou o disposto no título III da referida Lei n.º 9.096/1995, que trata “Das Finanças e Contabilidade dos Partidos Políticos no âmbito da Justiça Eleitoral”. A referida resolução sujeita os partidos políticos, enquanto pessoas jurídicas de direito privado, e seus dirigentes no que se refere a finanças, contabilidade e prestação de contas à Justiça Eleitoral, às disposições contidas na Constituição Federal, na Lei n.º 9.096, de 1995, na Lei n.º 9.504, de 1997, nas normas brasileiras de contabilidade emitidas pelo Conselho Federal de Contabilidade e em outras normas expedidas pelo próprio TSE. Por evidente, os Partidos Políticos não se confundem com as fundações por eles instituídas com apoio no art. 44, inciso IV, da Lei n.º 9.096/1995, já que se trata de pessoas jurídicas distintas, nos termos dos arts. 17 e 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal, e do art. 44 do Código Civil, dirigindo-se tal resolução aos Partidos Políticos. No entanto, como as fundações partidárias são criadas e mantidas por percentual do fundo partidário, há a necessidade de que tenha o TSE informações, pelos próprios partidos políticos, do recolhimento dessa importância às Fundações por eles instituídas. Assim, segundo disposições estabelecidas pelo Tribunal na Resolução n.º 23.546/2017, há referências expressas ao Fundo Partidário com relação às fundações instituídas pelos partidos políticos. São elas: Art. 17. Constituem gastos partidários todos os custos e despesas utilizadas pelo órgão do partido político para a sua manutenção e consecução de seus objetivos e programas. § 1.º Os recursos oriundos do Fundo Partidário somente podem ser utilizados para pagamento de

gastos relacionados (Lei n.º 9.096/95, art. 44): I – à manutenção das sedes e serviços do partido; II – à propaganda doutrinária e política; III – ao alistamento e às campanhas eleitorais; IV – à criação e manutenção de instituto ou fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política; V – à criação e manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres; VI – ao pagamento de mensalidades, anuidades e congêneres devidos a organismos partidários internacionais que se destinem ao apoio à pesquisa, ao estudo e à doutrinação política, aos quais seja o partido político regularmente filiado; e VII – ao pagamento de despesas com alimentação, incluindo restaurantes e lanchonetes. § 2.º Os recursos do Fundo Partidário não podem ser utilizados para a quitação de multas relativas a atos infracionais, ilícitos penais, administrativos ou eleitorais ou para a quitação de encargos decorrentes de inadimplência de pagamentos, tais como multa de mora, atualização monetária ou juros. § 3.º Os recursos do Fundo Partidário, ainda que depositados na conta bancária prevista no inciso I do art. 6.º, são impenhoráveis e não podem ser dados em garantia. [...] Art. 20. Os órgãos nacionais dos partidos devem destinar, no mínimo, 20% (vinte por cento) do total de recursos do Fundo Partidário recebidos no exercício financeiro para criação ou manutenção de instituto ou fundação de pesquisa, de doutrinação e educação política. § 1.º A destinação deve ser feita mediante crédito em conta-corrente do instituto ou fundação no prazo de quinze dias a partir da data em que forem recebidas as importâncias do Fundo Partidário. § 2.º No exercício financeiro em que a fundação ou instituto não despender a totalidade dos recursos que lhe forem assinalados, a eventual sobra pode ser revertida para outras atividades partidárias previstas no caput do art. 44 da Lei n.º 9.096/1995, observando-se que: I – as sobras devem ser apuradas até o fim do exercício financeiro e devem ser integralmente transferidas para a conta bancária destinada à movimentação dos recursos derivados do Fundo Partidário, no mês de janeiro do exercício seguinte; II – o valor das sobras transferido não deve ser computado para efeito do cálculo previsto neste artigo; e III – o valor das sobras deve ser computado para efeito dos cálculos previstos nos arts. 21 e 22. § 3.º Inexistindo instituto ou fundação de pesquisa, de doutrinação e de educação política, o percentual estabelecido no inciso IV do art. 44 da Lei n.º 9.096/1995 deve ser levado à conta especial do diretório nacional do partido político, permanecendo bloqueada até que se verifique a criação da referida entidade. [...] Art. 29. O processo de prestação de contas partidárias tem caráter jurisdicional e inicia--se com a apresentação, ao órgão da Justiça Eleitoral competente, das seguintes peças elaboradas pelo

Sistema de Prestação de Contas Anual da Justiça Eleitoral: [...] X – demonstrativo de recursos recebidos e distribuídos do Fundo Partidário; [...] XIX – parecer do conselho fiscal ou órgão competente do instituto ou fundação mantida pelo partido político; [...] § 7.º A prestação de contas do órgão nacional do partido político deve ser composta com os seguintes documentos do instituto ou fundação de pesquisa do partido: I – balanço patrimonial; II – demonstração do resultado do exercício; III – extratos bancários que evidenciem a movimentação de recursos do Fundo Partidário; IV – relatório das transferências recebidas do partido político, contendo data, descrição e valores com a segregação dos recursos em Fundo Partidário e outros recursos; V – relatório dos pagamentos efetuados com recursos do Fundo Partidário, e VI – documentos fiscais dos gastos oriundos do Fundo Partidário.

No entanto, como bem salientou o Promotor de Justiça do MPDFT Josué Arão de Oliveira102 por ocasião do exame que fez com relação à Resolução n.º 23.432/2014 e agora no que tange a Resolução n.º 23.546/2017: De forma nítida, vislumbrou o Tribunal Superior Eleitoral a necessidade de o Partido Político não só informar o valor do Fundo Partidário repassado à Fundação por ele criada, mas também comprovar a aplicação desses recursos, mediante documentos especificados na Orientação Técnica Asepa n.º 01/2015, aprovada pela Portaria n.º 107/2015 – TSE. Em que pese estar claro no texto da resolução, vale destacar que as informações exigidas do Partido Político, quanto à respectiva fundação, cingem-se aos recursos do Fundo Partidário, não abarcando outras receitas eventualmente auferidas pela fundação, provenientes de doações, aluguéis, venda de livros etc. Além disso, importante consignar que, apesar da competência normativa outorgada ao Tribunal Superior Eleitoral pela Constituição Federal e pelas Leis n.º 4.737/1965, n.º 9.096/1995 e n.º 9.504/1997, certo é que tal competência restringe-se à matéria eleitoral, não tendo o condão de revogar o artigo 66 do Código Civil, que atribui ao Ministério Público o velamento das fundações. Daí por que, permanece inalterada a obrigação da fundação instituída por Partido Político, com sede ou atuação no Distrito Federal, de apresentar anualmente a prestação de suas contas nesta Promotoria de Justiça, nos moldes estabelecidos na Portaria Normativa n.º 304/2014 – PGJ/MPDFT 103.

6.3.3.3.

Da possibilidade de reversão de recurso da fundação para o partido

político A Lei n.º 12.891, de dezembro de 2013, alterou a Lei n.º 9.096/1995, inserindo no seu art. 44, que disciplina a forma de aplicação dos recursos oriundos do Fundo Partidário, o § 6.º, que trata da possibilidade de reversão de recursos da fundação ou instituto de pesquisa para outras atividades partidárias. É esse o teor do referido parágrafo: Art. 44. Os recursos oriundos do Fundo Partidário serão aplicados: [...] § 6.º No exercício financeiro em que a fundação ou instituto de pesquisa não despender a totalidade dos recursos que lhe forem assinalados, a eventual sobra poderá ser revertida para outras atividades partidárias, conforme previstas no caput deste artigo.

Tal dispositivo legal foi regulamentado pelo TSE inicialmente na Resolução n.º 23.432/2014, art. 20, e atualmente no art. 20 da Resolução n.º 23.546/2017, que tem a mesma redação já anteriormente transcrita. Creio, no entanto, que essa inovação da Lei n.º 12.891/2013 de permitir a reversão de recurso do Fundo Partidário de propriedade de uma fundação ou instituto por força do inciso IV do art. 44 da Lei n.º 9.096 é imprópria. Como imprópria é a permissão de utilização de sobras do fundo partidário já destinado, aplicado e de propriedade das fundações ou institutos de pesquisas. A razão da lei em destinar aplicação de no mínimo 20 por cento do total recebido pelo Partido Político na manutenção de instituto ou fundação foi para que justamente os recursos públicos fossem utilizados na pesquisa e na doutrinação política. Portanto, devem ser eles utilizados nesta finalidade e, caso não sejam (que já é um absurdo), haja a reversão para o Partido Político que, por consequência, volta a ter aqueles recursos antes destinados à fundação ou ao instituto.104. Ademais, como ressalta o MPDFT “a possibilidade de reversão de recursos da fundação para o Partido Político, ao tempo em que desconsidera a distinção e autonomia dessas pessoas jurídicas e ofende o direito de propriedade da fundação assegurado na Constituição Federal e no Código Civil, também cria condições para burla à imposição de repasse mínimo às fundações de 20% do Fundo Partidário (art.

44, IV, da Lei n.º 9.096/1995), o que causa perplexidade e é de todo desarrazoado. Ora, ao impor aos Partidos Políticos um valor mínimo a ser despendido com a criação e manutenção de fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política, quis o legislador criar verdadeiros centros de formação política, visando incrementar o exercício da cidadania, alçada a fundamento da nossa República Federativa. Nesse ponto, a alteração advinda com a Lei n.º 12.891/2013 vem justamente em sentido contrário, pois acarretará o definhamento das atividades desenvolvidas pelas fundações, em prol dos interesses exclusivos dos partidos”.105 Necessário se faz que conste expressamente do estatuto da fundação cláusula autorizando que o recurso seja revertido ao Partido Político mediante aprovação do órgão máximo da fundação. Além do que, quando a lei alude “a eventual sobra” como possível de ser revertida para outras atividades partidárias, pressupõe, logicamente: 1.º que tenham sido exercidas atividades finalísticas pela Fundação ou Instituto; 2.º que sejam sobras, parcelas mínimas, restos. Por exemplo, no máximo 20% do total recebido durante o exercício. O que torna cabível que o Promotor de Justiça/Curador de Fundações dentro de seu poder de velamento determine que se faça presente no estatuto cláusula que permita reversão, na qualidade de sobra, em um percentual máximo de 20% do total recebido. Ressalto, por fim, que, com o advento da Resolução n.º 23.571, de 29 de maio de 2018, que disciplina a criação, organização, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos, houve necessidade de que algumas fundações partidárias fossem extintas ou deixassem de atuar na qualidade de executoras de pesquisa, doutrinação e educação política, em face da fusão do partido político que foi responsável pela sua criação. 6.4. Fundações de apoio às instituições de ensino superior 6.4.1. Noções preliminares e natureza jurídica A designação de fundação de apoio reflete a posição das fundações de direito privado que foram instituídas por pessoas físicas (entre as quais professores

universitários) ou pessoas jurídicas (entre as quais as próprias universidades ou as próprias instituições de ensino superior), visando a auxiliar e fomentar os projetos de pesquisa, ensino e extensão das universidades federais e das demais instituições de ensino superior, públicas ou privadas e as Instituições Científicas e Tecnológicas. Têm elas a natureza jurídica de fundações privadas, particulares, ou seja, regidas pelo Código Civil e pelo Código Processual Civil e criadas mediante a aprovação dos atos de instituição e do respectivo estatuto pelo Ministério Público onde se situa sua sede. E o fato de auxiliarem ou fomentarem as atividades de ensino e pesquisa das universidades e ICTs não desnatura sua personalidade jurídica, nem as desqualifica de fundação para outra categoria jurídica.106 Já vem de muitos anos a instituição de fundações de direito privado sob os auspícios de outra instituição na área de ensino, mormente as instituições de ensino superior públicas (as autarquias universitárias federais) ou as instituições de ensino superior estaduais ou mesmo particulares. Mesmo porque o campo do ensino e da pesquisa é um dos mais propícios e férteis à atuação fundacional, em face da característica da autonomia administrativo-financeira intrínseca a esta pessoa jurídica de direito privado, que possui enorme flexibilidade na realização de projetos e que se amolda às necessidades e carências das instituições de ensino superior, 107 as quais já há muito se ressentem da falta de recursos públicos para sua manutenção, necessários investimentos e desenvolvimento de suas atividades, agravado, inclusive, pela sempre insuficiente política remuneratória para seus servidores. Tal situação, inclusive para as universidades públicas brasileiras, podemos dizer que se agravou nos últimos 25 anos, não obstante previsão constitucional no caput do art. 207, conferindo a elas o gozo de autonomia didática como científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e a obrigatoriedade de a União assegurar, anualmente, via Orçamento Geral, recursos suficientes para manutenção e desenvolvimento das instituições de educação superior públicas, segundo o art. 55 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDB (Lei n.º 9.394, de 20.12.1996). O que certamente coloca o administrador público, no caso Reitor de Universidade Federal Pública, em precária e incômoda situação para realizar uma

proveitosa administração de tão poucos recursos.108 Importante ressaltar que Francisco Assis Alves, advogado especialista em Direito Fundacional, muito acertadamente afirmou que: [...] as fundações de apoio são hoje reconhecidas como aquelas entidades cuja atuação serve de base para que as ideias desenvolvidas na Universidade possam se transformar em projetos com resultados imediatos, produtivos, levando a Universidade para além da sua função primordial, que, em poucas palavras, é a produção de conhecimentos e inteligências. 109

6.4.2. Posição legal É necessário esclarecer ab initio que as fundações de apoio não foram criadas por lei, tampouco, nem nunca foram, mantidas pela União, razão por que jamais se enquadraram na lista de fundações públicas, prevista nas legislações legal e constitucional já abordadas. Cumpre salientar, no entanto, que ainda hoje subsiste uma diferenciação no que tange à criação das fundações de apoio, uma vez que nem todas foram constituídas do mesmo modo. Refiro-me àquelas em que houve, no momento de sua constituição, a participação de bens ou recursos públicos oriundos da própria Universidade enquanto autarquia, enquanto pessoa jurídica de direito público sem a devida e obrigatória autorização legislativa na composição de seu patrimônio inicial (art. 37, XIX e XX, da atual CF). Estas, criadas sem a necessária previsão legal, devem ser objeto de uma análise específica, caso a caso, para verificar a possibilidade de sua convalidação,110 por reforma dos seus atos constitutivos, ou mesmo, em último caso, sua extinção. Existem, no plano normativo legal, desde 20.12.1994, com a edição da Lei n.º 8.958, disposições sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior, de pesquisa e tecnológica e as fundações de apoio. Importante pontuar, logo de início, que a Lei n.º 8.958/1994, a “Lei das Fundações de Apoio”, disciplinou de forma genérica, mas normativa, um relacionamento legítimo e necessário entre as duas partes (IFES e Fundações de Apoio). Acrescente-se que, em razão da conhecida e propalada crise de autonomia financeira das universidades federais, houve, nos últimos vinte anos, o surgimento de

várias fundações de direito privado que atuam como apoio às atividades da universidade,111 extensão e interlocução entre as IFES e o mercado, o que, de alguma forma, acentua a participação delas no já denominado quase mercado educacional, revestindo-se a maioria delas do papel de importante canal de fomento à pesquisa, ao ensino e à extensão.112 Sendo certo que a preocupação da Lei n.º 8.958/1994 foi e é a geração de conhecimentos (e daí a referência a projetos de pesquisa e de desenvolvimento científico e tecnológico) e a disseminação do conhecimento gerado (justificando-se a referência a projetos de ensino e de extensão). Para bem desempenhar essas atribuições principais, a entidade responsável precisa desenvolver-se continuamente, e daí a coerência do apoio dos projetos de desenvolvimento institucional. Às IFES e às Fundações Apoio interessa flexibilizar ou até estender a interpretação da norma legal para eventualmente abranger situação distinta daquela que a Lei pretendeu disciplinar. Mesmo porque, de início, é preciso levar em conta que as relações universidade-empresa exigem não só certa flexibilidade de gestão, como também uma maior liberdade de iniciativa. É bem sabido que os recursos públicos são quase sempre carimbados e de repasses incertos: nem sempre estão disponíveis no tempo requerido para a pesquisa, nem é fácil ou possível remanejá-los de acordo com as necessidades supervenientes de um projeto em andamento. Até porque, embora a Constituição Federal tenha previsto no art. 207 a autonomia das universidades, esse é um princípio ainda longe de tornar-se efetivo, como salientamos anteriormente. O que nos levou a concluir que, desde a 2.ª edição desta obra, em 2000, era necessária a alteração desse marco legal para adequar tanto as necessidades de ambas as partes como os ditames do ordenamento jurídico e social. Esta alteração veio inicialmente com a MP n.º 495, de 19.07.2010, convertida, em 15 de dezembro daquele ano, na Lei n.º 12.349, que promoveu, conforme a própria Exposição de Motivos da referida Medida Provisória, sensíveis alterações no referido marco normativo, a partir da própria inclusão das ICTs – Instituições

Científicas e Tecnológicas para que ao lado das Instituições Federais de Ensino Superior pudessem operar contratos e convênios com a colaboração das fundações de apoio credenciadas sob o regime ditado pela Lei n.º 8.958, de 1994, em projetos de suporte às atividades finalísticas de ensino, pesquisa e extensão, por meio do conceito de desenvolvimento institucional. Tal conceito passa a ter sua definição e limites esclarecidos normativamente, relacionando critérios de melhorias mensuráveis das condições dessas instituições, inclusão da Financiadora de Estudos e Projetos e das agências oficiais de fomento no rol das colaboradoras. Concede-se, assim, segurança jurídica a essas parcerias ora consolidadas, para o que também converge a delimitação das iniciativas com melhorias infraestruturais, condicionadas a projetos especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica, que também integra a proposta. Posteriormente, com a edição da MP n.º 614, convertida na Lei n.º 12.863, de 24.09.2013, houve novas mudanças no quadro normativo com a possibilidade de que as IFES e as ICTs pudessem celebrar convênios e contratos também com estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos. De igual forma a nova lei permitiu o relacionamento da FINEP, do FNDCT, do CNPq, das agências financeiras oficiais de fomento e empresas públicas e sociedades de economia mista, das organizações sociais e entidades privadas como as Fundações de Apoio, com o objetivo de dar apoio às IFES e ICTs. A Lei n.º 12.863/2013 trouxe também sensíveis mudanças em vários aspectos da Lei n.º 8.958/1994, em que se destacam: a forma de execução dos convênios, contratos e acordos com a adoção de regulamento específico de aquisição e contratação de obras e serviços, mudanças na administração dos recursos da IFES sem o ingresso na Conta Única do Tesouro, estabelecimento de normas de controle e transparência na contratação de parentes e de pessoas jurídicas, critérios para participação de servidores em atividades e projetos das Fundações, bem como na concessão de bolsas. Posteriormente, por meio da Lei n.º 13.243, de 11.01.2016, que dispôs sobre

formas de estímulos com desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação, houve a alteração da Lei n.º 8.958/1994, com a possibilidade da utilização de Fundações de Apoio por parte de parques e polos tecnológicos, incubadoras de empresas, associações e empresas criadas com a participação de ICTs públicas, com a permissão de que recursos e direitos provenientes de projetos de ensino, pesquisa, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação possam ser repassadas pelos contratantes diretamente às fundações de apoio. Assim, institui-se a possibilidade de que o Núcleo de Inovação tecnológica constituído no âmbito de ICT possa assumir a forma de fundação de apoio. Estabeleceu-se a obrigatoriedade de que as Fundações de Apoio adotem regulamento específico de aquisições e contratações de obras e serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo a cada nível de governo, quando a execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes envolva recursos provenientes do poder público. E, com relação àquelas contratações que não envolvam recursos públicos, as regras possam ser instituídas pela instância superior da fundação, respeitados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade e da eficiência. 6.4.2.1.

As quatro grandes lições da Lei n.º 8.958/1994

Essa lei pontificou quatro grandes lições, todas no sentido de que se trata de uma norma instrumental para criação e difusão da ciência e tecnologia nacionais, no âmbito das universidades (instituições federais de ensino superior),113 das instituições científicas e tecnológicas, ambas em integração com a sociedade civil e empresarial. A primeira lição estabelece que as fundações de apoio são aquelas instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, de interesse das instituições federais de ensino superior114 e das demais Instituições Científicas e Tecnológicas, inclusive na gestão administrativa e financeira, estritamente necessário à execução desses projetos. Portanto, o que a lei fez foi permitir as qualificações como “fundações de apoio” de todas as fundações de direito

privado já existentes, ou a serem instituídas, que contivessem, ou viessem a conter, entre suas finalidades estatutárias, o apoio a projetos de ensino, pesquisa, extensão de desenvolvimento, na forma do art. 1.º, dos §§ 1.º a 3.º e dos arts. 1.º-A, 1.º-B e 1.º-C, todos da Lei n.º 8.958/1994. Importante seja dito que esse “apoio” pode ser entendido (inclusive pelo que consta da exposição de motivos da Lei n.º 8.958/1994), em sua redação inicial, como a busca por mais recursos, reconhecidamente escassos ante as restrições dos orçamentos públicos em confronto com a complexidade crescente da infraestrutura de pesquisa; e um gerenciamento melhor desses recursos, requerendo-se para tanto uma gestão mais ágil e flexível. Assim, como afirmado por Marco Aurélio de Souza: [...] parece-nos válido reconhecer nas fundações de apoio tanto a figura de um escritório de contratos de pesquisa quanto a de um escritório de transferência de tecnologia. No primeiro caso, teriam uma postura menos ativa, apenas realizando a mediação entre universidades e empresas, dando consequência a entendimentos já de interesse dessas partes. No segundo, promoveriam diretamente as pesquisas cujos resultados pudessem interessar ao setor empresarial, buscando, assim, clientes para futuros negócios, ou identificariam e trariam para a universidade demandas externas, viabilizando os acertos para seu atendimento. 115

Portanto, já nessa primeira lição fica claro, e esta é uma premissa que deve orientar a compreensão dessa figura jurídica fundacional, que fundação de apoio é peça essencial para geração e transmissão de tecnologia produzida na universidade para as empresas servindo de intermediária tanto para o alcance do progresso científico e técnico da Universidade como da ampliação e diversificação da matriz industrial do próprio país.116 Destaque inclusive na posição atribuída às fundações de apoio pela Lei n.º 10.973/2004, Lei de Inovação Tecnológica, que introduziu novos instrumentos de parceria e transferência de tecnologia entre universidade e empresa, inclusive com as alterações constantes da novel Lei n.º 13.243, de 2016. Ademais, enquanto o país cresce em importância no cenário econômico mundial, estando entre as dez maiores economias do mundo, vem a ocupar apenas a 69.ª posição no Global Innovation Index 2016, um dos principais índices de avaliação dos países em relação ao seu desenvolvimento tecnológico.

A segunda lição determina que elas, as fundações, a que se refere o art. 1.º da Lei, deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, regidas pelo Código Civil (portanto, sob o velamento do Ministério Público) e por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência e, em especial, ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente (art. 2.º). Essas disposições se sedimentam em três entendimentos. No primeiro, tais fundações são um tipo especial de fundação de direito privado, pois, mesmo com personalidade jurídica privada, têm características próprias, em razão de suas finalidades, que refletem uma interação das FA com o mercado, com a sociedade e com a academia (por meio das IFES e ICTs), na medida em que as IFES e ICTs poderão celebrar convênios e contratos com as Fundações de Apoio por prazo determinado para receber delas apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira na execução dos referidos projetos. O segundo entendimento é de que essa atuação requer especial atenção na composição de seus órgãos, com a necessária participação de integrantes da comunidade acadêmica, no desenvolvimento e acompanhamento de suas finalidades para que sejam de efetivo interesse das IFES e ICTs, que deverão participar ativamente do acompanhamento de suas atividades,117 inclusive abalizadas externamente pela obrigatoriedade de um registro prévio nas áreas governamentais de sua atuação, que são o Ministério da Educação e o Ministério da Ciência e Tecnologia. O terceiro e último entendimento é que seja a atuação delas (FA) pautada com a Lei n.º 12.349/2010, nos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência,118 tudo sob o amplo velamento do Ministério Público. A terceira lição refere-se ao espectro das relações entre as IFES e as ICTs contidas na Lei n.º 8.958/1994, considerando-se as alterações ocorridas nos seus

mais de vinte anos de vigência. Identificando-se, de forma nítida, três campos de normatização interna. O primeiro estabelecido no seu art. 1.º, que trata especificamente do relacionamento das entidades apoiadas (IFES e ICTs) com as fundações de apoio. O segundo estabelecido no seu art. 1.º-A, que trata da previsão do relacionamento da FINEP ‒ Financiadora de Estudos e Projetos, como secretaria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico ‒ FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico ‒ CNPq, as agências financeiras oficiais de fomento e empresas públicas ou sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, que com elas fundações de apoio poderão celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do caput do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, por prazo determinado, com finalidade de dar apoio às IFES e às demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1.º, com a anuência expressa das instituições apoiadas ou controladas com as fundações de apoio. O terceiro estabelecido no seu art. 1.º-B trata da previsão de relacionamento das Organizações sociais e entidades privadas com as fundações de apoio, também com a finalidade de dar apoio às IFES e às demais ICTs. A quarta lição é com relação à autorização de que as IFES e as ICTs possam celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993, dispositivo este que permite, como cediço, a dispensa na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. O referido inciso XIII do art. 24, inserido na Lei de Licitações e Contratos, permite a dispensa pela entidade pública da realização de licitação nos casos em que a instituição contratada tenha previsão em seu estatuto para realizar a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação.119 Todavia, é importantíssimo consignar aqui três observações: a primeira, que

inseparável é a vinculação dos convênios contratos ou ajustes com projetos específicos de ensino, pesquisa e extensão de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico ou de estímulo à inovação, pois de outra maneira não se concebe a enumeração dessas finalidades no texto dos arts. 1.º, 1.º-A, 1.º-B e 1.º-C da Lei n.º 8.958/1994 e do inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993. Esses projetos devem ser compostos por um conjunto de operações, nas quais as contratações terão obrigatoriamente prazo (portanto, não deve haver contratações que se arrastem ao longo dos anos) e objeto definidos, isto é, não genéricos ou absolutamente indefinidos.120 A segunda, que a própria Lei de Licitação, na parte final do inciso XIII do art. 24, condiciona a dispensa da licitação a duas condições: a primeira, que “a contratada tenha inquestionável reputação ético-profissional”; isso, em termos licitatórios, assemelha-se, mutatis mutandis, àquela resultante da habilitação prevista no art. 27, em que se exige dos interessados documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal;121 e a notória especialização definida no art. 25, § 1.º, no qual a fundação deverá ter conceito elevado no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, e outros requisitos relacionados com suas atividades, que permitam inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A terceira, que se trate de instituição brasileira que “não tenha fins lucrativos” e que seja incumbida, regimental ou estatutariamente, da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional. Isso quer dizer que, no caso das fundações de direito privado, para que estas se valham da dispensa de licitação, deverão ter como finalidades estatutárias o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento institucional científico, tecnológico ou de estímulo à inovação,122 sendo certo, ainda, que deverão ser sem fins lucrativos, por previsão estatutária e por verificação em suas prestações de contas. Imperiosa é a constatação de que o serviço objeto do futuro ajuste esteja

relacionado com o ensino, a pesquisa, com o desenvolvimento institucional científico, tecnológico ou de estímulo à inovação e inserido nas finalidades estatutárias da entidade123 (fundação de apoio contratada). Assim, deve-se verificar: se o tipo de serviço exige dos profissionais envolvidos nível técnico e científico que justifique a contratação de uma instituição de pesquisa; se o preço cobrado por essa instituição está de acordo com o usualmente praticado no mercado; e se a fundação tem condições operacionais de prestar os serviços a serem contratados, ou está se utilizando de subcontratação ou de profissionais que não pertençam ao seu quadro de pessoal.124 Tudo, é claro, dentro da perspectiva de que o foco do papel das fundações de apoio deve ser a geração e a disseminação do conhecimento125 no âmbito interno e externo das Instituições Federais de Ensino – IFES, e dos Institutos Federais de Educação Ciência e Tecnológica e das ICTs, mesmo porque devemos e precisamos ter no Brasil uma Universidade empreendedora e capaz de ser vetor essencial na inovação tecnológica com formas de contratação e gestão que interajam com a sociedade e a iniciativa privada. Vale ressaltar que o Tribunal de Contas da União, inclusive, tem, de longa data, considerado irregular a prática de contratação, por intermédio de fundação de apoio, de serviços passíveis de terceirização regular (limpeza, vigilância, conservação e manutenção predial etc.), por constituir burla à licitação (Acórdãos n.º 6/2007, p. 197/2007; 2.ª C., 2645/2007, p. 1.378/2008; 1.ª C., 599/2008, p. 1.508/2008). Este entendimento tem sido por nós acompanhado também ao longo das edições desta obra e que, com o advento da citada Lei n.º 12.349/2010, foi vedada expressamente ao consignar-se, nos incisos I e II do § 3.º (que foi acrescido ao art. 1.º), que: § 3.º É vedado o enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional, quando financiadas com recursos repassados pelas IFES e demais ICTs às fundações de apoio, de: I – atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e

II – outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional126 da instituição apoiada.

6.4.2.2.

Da expressão “desenvolvimento institucional”: abrangência e definição

A respeito da expressão “desenvolvimento institucional”, constante do art. 1.º da Lei n.º 8.958/1994, em sua redação original explicitada no § 3.º do art. 1.º do Decreto n.º 5.205, de 14.09.2004 (atualmente revogado), e objeto de normatização pela MP n.º 495, de 19.07.2010, convertida na Lei n.º 12.349, de 15.12.2010, e mantida na Lei n.º 12.863/2013, necessário se fez e se faz de análise percuciente para que se possa encontrar seu exato campo de abrangência, uma vez que tem ela, a referida expressão, uma natural amplitude. Iniciaremos a reflexão pela palavra institucional, que provém de instituição, oriunda do latim institutione, que é tudo aquilo que é próprio da instituição, portanto daquela entidade ou organismo de direito interno, como associação, fundação – ou de direito público externo, como a ONU, que apresenta uma estrutura definida, finalidade própria e campo de atuação próprio e autônomo –, como pela palavra desenvolvimento que é todo ato, manifestação, efeito de desenvolver, de fazer crescer, progredir, melhorar ou aprimorar uma pessoa ou um trabalho. No caso, por exemplo, de uma IFES – Universidade Federal – instituição pública criada para gerar, disseminar e transferir conhecimento e tecnologias, promover a formação acadêmica e profissional de qualidade –, é todo ato ou ação que visa fortalecer a missão principal da instituição, e não qualquer ato que venha a colaborar no seu custeio ou na sua manutenção, por exemplo, atividade como a manutenção predial ou infraestrutural, como conservação, limpeza, vigilância ou mesmo reparos, ou serviços administrativos como de copeiragem, recepção, secretariado ou de informática.127 Vale salientar que, antes das alterações operadas pela MP n.º 495/2010 e pela Lei n.º 12.349/2010, Ismar Barbosa Cruz, então Secretário de Controle Externo do TCU, com a percuciência que lhe é peculiar, em palestra assim se manifestou:128

[...] a abrangência da expressão do desenvolvimento institucional é polêmica. Alguns entendimentos foram firmados. Primeiro deles, os contratos para a execução de projeto e desenvolvimento institucional, devem ter produto que resulte em efetivo desenvolvimento institucional caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e da eficiência no desempenho da instituição beneficiada. Chamo a atenção para a melhoria mensurável; não basta apenas uma declaração, é necessário que se possa medir a melhoria que se está alegando para a contratação. Manutenção e desenvolvimento institucional não se confundem, embora o legislador quisesse diferenciá-los, isso não ocorreu no caso do relacionamento da lei das fundações de apoio. Nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição a exemplo do serviço de limpeza, vigilância e conservação predial. Eu não consigo vislumbrar em que nível de pesquisa, de conhecimento novo, de investimento em tecnologia poderia se enquadrar serviços tão simples. Portanto, conceito de desenvolvimento institucional não pode açambarcar esse tipo de serviço comum. Dispensas com base no inciso XII devem ter fundamento no desenvolvimento institucional, devem restringir-se a contratos que tenham por objeto direto alguma forma de ação que tenha sido especificada na constituição como de interesse do Estado. Nesses não se incluem os serviços genéricos de consultoria organizacional; é uma outra definição importante atrelando a Constituição ao interesse do Estado em zelar por alguma área específica.

No entanto, imperioso registrar que a redação primeira da Lei n.º 8.958, de 20.12.1994, não definiu o que seria “desenvolvimento institucional”. Apenas quase dez anos depois em 2004, mais especificamente em 14.09.2004, com a regulamentação da Lei n.º 8.958/1994 pelo Decreto n.º 5.205/2004, é que foi apresentada definição do que se “entenderia” por desenvolvimento institucional. Tratou-se, in casu, do § 3.º do art. 1.º do referido Decreto n.º 5.205, de 14.09.2004, verbis: [...] entende-se por desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades, inclusive aqueles de natureza infraestrutural, que levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento da sua missão institucional, devidamente consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição.

Essa definição, segundo texto da própria exposição de motivos, foi apresentada em razão de que os órgãos de controle (leia-se Corregedoria-Geral da União, Tribunal de Contas da União e do próprio Ministério Público) apontavam a dificuldade de exercer o controle das relações entre as entidades federais apoiadas e

suas fundações de apoio particularmente quando tais relações tinham por objeto a execução de projetos de desenvolvimento institucional. Sustentaram que a indeterminação semântica da expressão “desenvolvimento institucional” tinha sido utilizada para amparar um número ilimitado de hipóteses concretas que tangenciavam, ou mesmo invadiam, o terreno movediço do desvio de finalidade. A definição constante do decreto estabeleceu que as relações entre as IFES e as fundações de apoio com o objetivo de executar projetos de desenvolvimento institucional limitam-se a objetivos e metas que se encontrem devidamente consignadas em plano institucional aprovado pelo órgão superior das IFES. Naquela oportunidade, houve contrariedade por parte da doutrina129 e do TCU130 pelo fato de o decreto regulamentador trazer definição de desenvolvimento institucional não prevista na Lei de Regência. Já a Lei n.º 12.349/2010 deixou claro o campo de abrangência da expressão desenvolvimento institucional definida em lei, verbis: § 1.º Para os fins do que dispõe esta Lei, entendem-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos.

Essa definição abriu seu campo de incidência, inclusive, fazendo incidir programas, ações, projetos e atividades de inserção no PDI, Plano de Desenvolvimento institucional aprovado pelo órgão superior da instituição de ensino, inclusive pondo fim à polêmica da questão da atuação das fundações de apoio e obras de infraestrutura das IFES e ICTS, verbis: § 2.º A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais e à aquisição de materiais, equipamentos e outros insumos diretamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica.

Chamo a atenção, tal qual asseverei em edições anteriores, que os programas,

projetos, atividades e operações especiais deverão estar descritos no plano de desenvolvimento institucional (PDI), o qual decorre de regra expressa do art. 16 do Decreto n.º 5.773, de 09.05.2006 (decreto este que dispõe sobre o exercício de funções de regulação, suspensão e avaliação de instituições de educação superior e cursos superiores de graduação e sequência no sistema federal de ensino). Os elementos que o PDI deve conter estão inseridos nos incisos I a X do referido art. 16 (incisos que estão elencados em nota de rodapé).131 Saliente-se que o PDI abarca: III – cronograma de implantação e desenvolvimento da instituição e de cada um de seus cursos, especificando-se a programação de abertura de cursos, aumento de vagas, ampliação das instalações físicas e, quando for o caso, a previsão de abertura dos cursos fora de sede; VII – infraestrutura física e instalações acadêmicas, especificando: a) com relação à biblioteca: acervo de livros, periódicos acadêmicos e científicos e assinaturas de revistas e jornais, obras clássicas, dicionários e enciclopédias, formas de atualização e expansão, identificando sua correlação pedagógica com os cursos e programas previstos; vídeos, DVD, CD, CD-ROMS e assinaturas eletrônicas; espaço físico para estudos e horário de funcionamento, pessoal técnico administrativo e serviços oferecidos; b) com relação aos laboratórios: instalações e equipamentos existentes e a serem adquiridos, identificando sua correlação pedagógica com os cursos e programas previstos, os recursos de informática disponíveis, informações concernentes à relação equipamento/ aluno; e descrição de inovações tecnológicas consideradas significativas; e c) plano de promoção de acessibilidade e de atendimento prioritário, imediato e diferenciado às pessoas portadoras de necessidades educacionais especiais ou com mobilidade reduzida, para utilização, com segurança e autonomia, total ou assistida, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos serviços de transporte; dos dispositivos, sistemas e meios de comunicação e informação, serviços de tradutor e intérprete da Língua Brasileira de Sinais – LIBRAS.

Salutar também, e digna de registro elogioso, foi a inserção em lei (art. 1.º, § 3.º, inc. I, da Lei n.º 12.349/2010) de vedação expressa do enquadramento, no conceito de desenvolvimento institucional, de: I – atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de

rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e II – outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada.

6.4.2.3.

Da aplicação dos princípios constitucionais da administração pública às fundações de apoio

Estabeleceu a Lei n.º 12.349/2010, que deu nova redação ao art. 2.º da Lei n.º 8.958/1994, que as normas estatutárias das fundações de apoio devem dispor expressamente a respeito dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, eficiência. Portanto, são aplicáveis às fundações de apoio, e também a todas as entidades que compõem o Terceiro Setor, além dos princípios acima referidos, os princípios implícitos. São eles o princípio da finalidade, quando a entidade só pode agir em consonância com aquilo que está, expressamente, no rol de suas finalidades; o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, quando os administradores devem ser razoáveis nos comportamentos que tenham, os quais devem ser proporcionais ao resultado da ação e ao resultado desejado.132 Ademais, cabe ressaltar que posteriormente, por força da Lei n.º 12.863, de 2013, reforçando a aplicação dos princípios da impessoalidade e da moralidade, foi inserido o § 2.º no art. 3.º da Lei n.º 8.958/1994, dispositivo estabelecendo que as fundações de apoio não poderão contratar cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau, de servidor das IFES e demais ICTs que atue na direção das respectivas fundações; e ocupantes de cargos de direção superior das IFES e demais ICTs por elas apoiadas; contratar, sem licitação, pessoa jurídica que tenha como proprietário, sócio ou cotista seu dirigente; servidor das IFES e demais ICTs; cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau de seu dirigente ou de servidor das IFES e demais ICTs por elas apoiadas; e utilizar recursos em finalidade diversa da prevista nos projetos de ensino, pesquisa e extensão e de

desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação. 6.4.2.4.

Da liberação ou do repasse pelo Ministério da Educação de recursos financeiros para as IFES no final do exercício financeiro

Constatou-se, durante alguns anos, como prática reiterada, a liberação para as IFES de recursos orçamentários nos últimos dias do final do exercício financeiro, especialmente por parte do Ministério da Educação e, por parte das IFES, a transferência dos referidos recursos diretamente à Fundação de Apoio, dos recursos recebidos naquelas ocasiões. A responsabilidade pela liberação intempestiva dos recursos é fruto, primeiro, da falta de organização e planejamento do próprio Poder Executivo Federal, por parte dos referidos ministérios, que cientes já estão de que repasses de recursos em proximidade de final de exercício são para as IFES de inviável execução temporal, visto que se exclui a possibilidade do devido planejamento tempestivo do processo licitatório e do empenho cabível para o recurso disponibilizado. Cabe sim aos referidos Ministérios a execução dos repasses de forma planejada tempestivamente de modo a evitar essa inviabilidade e as situações de irregularidade no âmbito das próprias IFES (e posteriormente no âmbito das fundações de apoio). No caso do repasse dos recursos recebidos dos Ministérios por parte das IFES às fundações de apoio, sob a alegação de inviabilidade de execução orçamentária temporal, em razão da data em que estes recursos foram recebidos – que é sempre nos últimos dias do final do exercício –, a responsabilidade é: primeira, das próprias IFES que não utilizam das possibilidades oferecidas pelos artigos das Leis Orçamentárias e ou de lei de Diretrizes Orçamentárias anuais que permitem a reabertura de créditos, em exercícios posteriores, em especial, decorrentes de recursos oriundos de superávit financeiro ou de excessivo de arrecadação de receitas próprias e vinculadas. A responsabilidade segunda é das próprias Fundações de Apoio que sabem não dispor de tempo hábil para empenhar ou realizar o devido procedimento licitatório, mas, premidas pelo tempo e pelas responsabilidades de manter suas atribuições institucionais, assim agem.133 Tal situação, recorrente como afirmado, mereceu profunda reflexão no Primeiro

Fórum sobre as Instituições Federais de Ensino Superior, realizado no TCU em novembro de 2007,134 oportunidade em que propusemos alteração na lei orçamentária para propiciar tratamento específico para os repasses destinados às Instituições Federais de Ensino Superior. Tal assunto, “liberação de recursos apenas no final do exercício”, veio a merecer as devidas considerações do Ministro Aroldo Cedraz, ao proferir voto condutor do Acórdão n.º 918/2008 – Plenário, verbis: 17. Reconheço que se trata de um cenário difícil e que não pode perdurar. A liberação de recursos apenas no final do exercício, em prazos que não viabilizam sua adequada utilização nas finalidades previstas, termina por comprometer os projetos e o próprio funcionamento da universidade. 18. Compreendo a angústia dos gestores que, confrontados com tal panorama, tentam encontrar alternativas que viabilizem a preservação dos recursos, bem como a continuidade e a melhoria das atividades das instituições que administram. Isso, entretanto, não autoriza a utilização de subterfúgios como o detectado no caso em foco. 19. Note-se, aliás, que a frequência com que problemas semelhantes têm sido detectados por esta Corte em quase todas as instituições federais de ensino é alarmante e demonstra que se trata de uma gestão generalizada. Por tal razão, é necessária a adoção de providências em um nível mais alto que o da administração das universidades e centros federais de educação tecnológica, cujos gestores não podem continuar a arcar sozinhos com as consequências de uma falha estrutural do sistema. [...] 21. Assim, considero importante que cópia da deliberação que vier a ser proferida nesta oportunidade, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentam, seja encaminhada aos Ministérios da Educação, da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão e às Comissões Permanentes adequadas do Congresso Nacional, a fim de chamar a atenção para o problema e exorta à adoção de medidas administrativas e legislativas destinadas a assegurar um volume adequado e a liberação tempestiva de recursos orçamentários para as instituições federais de ensino superior.

Posteriormente, por ocasião da apreciação de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC)135 que envolveu diagnóstico da relação das IFES com suas fundações de apoio e por conseguinte com o próprio Ministério da Educação, por meio de auditoria realizada no período compreendido entre 16.04.2008 a 26.11.2008, no seio de diversas IFES localizadas em 13 (treze) unidades da federação, destacouse que consta desde a Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2009 (Lei n.º

11.768/2008) a possibilidade de reabertura, pelas IFES, no exercício seguinte, de créditos orçamentários não utilizados no exercício encerrado. 6.4.2.5.

Da desnecessidade da prestação de contas das fundações de apoio diretamente ao Tribunal de Contas da União

A prestação de contas aos órgãos financiadores é também exigida na lei. Ressalte--se que a prestação de contas é dirigida ao órgão financiador, mas a fiscalização da execução do contrato em que esteja envolvida verba pública é da competência do Tribunal de Contas da União. Em verdade, a lei criou, nesse inciso, uma fiscalização a mais para a fundação de apoio, pois, ao prestar contas ao órgão financiador, este, ao observar que houve mau uso da verba pública, tem por dever de ofício informar o fato ao TCU e ao Ministério Público. De fato, desde a entrada em vigor da Lei n.º 8.958/1994, as fundações de apoio, instituídas pelas Instituições Federais de Ensino Superior, estão desobrigadas de apresentar prestações de contas diretamente ao Tribunal de Contas da União, aplicando-se à espécie o art. 33 e seu parágrafo único da IN-TCU n.º 06, de 08.06.1994. Cabe apenas ação daquela Corte de Contas caso seja verificada a ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico que resulte dano ao erário, nos termos do art. 8.º da Lei n.º 8.443/1992, hipótese em que deverão ser alvitradas as medidas previstas no art. 12 da mesma lei, conforme o caso (Decisão n.º 192/1995 – TCU – 1.ª Câmara – Processo TC n.º 550.072/95-0,DOU de 18.08.1995, p. 12.673; Acórdão n.º 108/1995 – TCU – Plenário – Processo TC n.º 200.452/91-6,DOU de 18.09.1985, p. 14.428; Decisão n.º 30/1996 – TCU – 2.ª Câmara – Processo n.º 499.022/90-4, DOU de 05.06.1996). 6.4.2.6.

Da participação de servidores das IFES e ICTS contratantes nas fundações de apoio e nas atividades previstas na Lei n.º 8.958/1994

Estabeleceu a lei, no seu art. 4.º, que as instituições federais e demais ICTs podem autorizar a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas

fundações, sem prejuízo de suas atribuições funcionais.136 Sendo evidente que tal participação apenas ocorre quando há norma previamente aprovada pelo órgão de direção superior da universidade ou das ICTs, sendo agora expresso no referido art. 4.º (redação dada pela Lei n.º 12.349/2010) que os limites e as condições deverão estar previstos em regulamento e posteriormente em ajuste entre a IFES e a fundação de apoio. Ressalte-se que essa relação não cria vínculo empregatício (§ 1.º do art. 4.º) de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, conceder bolsa137 de ensino, de pesquisa e extensão, de acordo com os parâmetros a serem fixados em regulamento tanto para servidores ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como a participação dos servidores da universidade do ICTs não poderá ser exercida durante a jornada de trabalho a que esses servidores públicos federais estão sujeitos, excetuando-se a colaboração esporádica em assuntos da especialidade do servidor (§ 2.º do art. 4.º). A lei vedou a contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestar serviços ou atender a necessidades de caráter permanente das instituições federais contratantes, e, é claro, vedou o pagamento, pela instituição federal contratante, dos débitos contraídos pelas fundações de apoio contratadas, pois estas deverão responder com seu patrimônio a possíveis ações trabalhistas, de cobrança ou a execuções (art. 5.º). Por fim, permitiu a lei, no seu art. 6.º, que as fundações de apoio, por meio de instrumento legal próprio, utilizem de bens e serviços da instituição federal contratante, mediante ressarcimento e pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico, tecnológico e de estímulo à inovação de efetivo interesse das instituições federais contratantes e objeto do contrato firmado entre ambas. Dessarte faz-se necessário, além do devido ressarcimento às IFES do uso de imóveis e materiais disponibilizados a estas por conta dos projetos,138 o ressarcimento pelo uso da marca da instituição privada e a posterior incorporação e o registro ao patrimônio das IFES de bens adquiridos durante a execução de projetos

apoiados por fundações de apoio.139 A ratio desse dispositivo é dar cumprimento ao disposto no art. 218 da Constituição Federal, quando se estabelece que “o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas”, sendo que o § 4.º da referida norma constitucional corrobora esse entendimento ao estabelecer que “a lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos”. Um balizamento importante é que estas atividades sabidamente englobam prestação de serviço remunerado e prestação de serviço não remunerado. A prestação de serviço de forma voluntária ou não remunerada refere-se àqueles servidores integrantes do quadro das IFES ou ICTs que se dispõe a exercer cargos nos Conselhos (Superior, Administrativo e Fiscal) ou Diretorias das Fundações de Apoio conforme relação de órgãos e cargos constantes do estatuto da fundação. Nesse caso inclusive, o Decreto Regulamentador n.º 7.423, de 31.12.2010, deixou claro que os membros dos conselhos das fundações de apoio não são remunerados pelo exercício das suas funções (inc. I do art. 4.º). No entanto, com a entrada em vigor da Lei n.º 13.151, de 28.07.2015, permitiuse a remuneração dos dirigentes de fundações, incluídas as fundações de apoio, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente a sua área de atuação, devendo seu valor ser firmado pelo órgão de deliberação superior da entidade apoiada, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público Estadual ou do Distrito Federal. Observe-se, no entanto, que em se tratando de dirigentes de fundações de apoio, poderão estes ser remunerados, desde que não sejam servidores públicos federais (Lei n.º 8.112/1990). A única exceção para o recebimento de remuneração está estabelecida no § 5.º do art. 4.º da Lei n.º 8.958/1994, com a redação da Lei n.º 12.863/2013. É permitida a participação não remunerada de servidores das IFES e demais ICTs nos órgãos de direção de Fundações de Apoio, não lhes sendo aplicável o disposto no inciso X do caput do art. 117 da Lei n.º 8.112, de 11.12.1990.

Importante ressaltar também que sem prejuízo da isenção ou da imunidade previstas na legislação vigente, as fundações de apoio às Instituições de Ensino Superior e as Instituições Científica, Tecnológica e de Inovação (ICTs) poderão remunerar o seu dirigente máximo que: seja não estatutário e tenha vínculo empregatício com a instituição; seja estatutário, desde que receba remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal (redação do art. 20-A, incisos I e II, da Lei n.º 8.958/1994, com a redação da Lei n.º 13.243, de 2016). No que concerne à prestação de serviço remunerado, esta se dará pela participação dos docentes e servidores técnico-administrativos vinculados a IFES ou ICTs, por exemplo, em projeto que seja desenvolvido pela fundação de apoio, cabendo-lhes o recebimento de bolsas de ensino, pesquisa ou de extensão (art. 4.º, § 1.º, da redação dada pela Lei n.º 12.349, de 2010 e art. 4.º, § 4.º na redação dada pela Lei n.º 12.863, de 2013). Importante, no entanto, salientar também que a participação deles no projeto será dentro das normas próprias da instituição e de acordo com limites e condições estabelecidos em regulamento devidamente apurado pelo órgão de direção superior competente (das IFES ou ICTs), conforme art. 4.º, § 1.º, da redação dada pela Lei n.º 12.349, de 2010, e art. 6.º do Dec. n.º 7.423/2010. Ressalte-se que a Lei n.º 12.863, de 2013, incluiu no art. 4.º dispositivos permitindo a participação não remunerada de servidor da IFES e demais ICTs nos órgãos de direção de Fundação de Apoio, com exceção daqueles que estejam investidos nas IFES ou ICTs, de cargo em comissão ou função de confiança. E estes servidores somente poderão participar de atividades nas Fundações de Apoio quando não houver prejuízo ao cumprimento de sua jornada de trabalho na entidade de origem (IFES ou ICTs) (§§ 5.º, 6.º e 7.º do art. 4.º). Destaque-se que o Decreto n.º 7.423/2010 trouxe minudente regra no seu art. 6.º para a confecção e realização de projetos com as fundações de apoio.140 Importante ao final registrar que antes do advento da MP n.º 495, de julho de 2010, convertida na Lei n.º 12.349/2010, os ministros que compõem a Segunda

Câmara do TCU,141 por meio do Acórdão n.º 1.651/2005, apresentaram três pontos de significativa importância com relação aos docentes que, mesmo sob o regime de dedicação exclusiva, têm a possibilidade de exercer outra atividade, desde que eventual. São eles: 1.º Professor da carreira do magistério superior, submetido ao regime de dedicação exclusiva, não pode se dedicar, de forma continuada, a qualquer outra atividade, admitindo-se apenas, em caráter eventual, a sua participação em atividades estranhas ao magistério superior e desde que no âmbito da própria Universidade em que está lotado. 2.º Deve ser observada a vedação à realização de outras atividades de caráter não esporádico pelos docentes que atuam naquelas instituições em regime de dedicação exclusiva, devendo essa vedação alcançar inclusive a prestação de serviços, remunerados ou não, para as fundações de apoio àquelas instituições. 3.º Os professores que desejarem, sempre sem prejuízo de sua jornada de trabalho normal na instituição federal de ensino superior a que servem, exercer outras atividades de caráter não esporádico deverão optar, quando juridicamente possível e do interesse da Administração, pelo regime parcial de 20 horas semanais ou pelo regime integral de 40 horas semanais sem exclusividade de dedicação, com a consequente perda do acréscimo remuneratório devido à dedicação exclusiva.

Importante salientar que a participação de docentes e pesquisadores nas atividades relacionadas aos cursos de extensão e prestação de serviços a terceiros deve ser compatível com o número de horas estabelecido na sua carga horária, de modo a não comprometer sua atividade acadêmica regular. Ademais, para os professores de dedicação exclusiva, a participação em projetos fundamentados na Lei n.º 8.958/1994 deverá ser sempre esporádica, independentemente de ocorrer dentro ou fora da jornada de trabalho (Acórdão n.º 3.067/2005, 1.ª Câmara – TCU, Sessão de 06.12.2005, Rel. Min. Guilherme Palmeira). Há inclusive duplicidade de pagamento quando servidores federais, até mesmo professores em regime de dedicação exclusiva, participam de cursos de longa duração (portanto não esporádicos), promovidos por meio de convênios e contratos celebrados por Fundação de Apoio, uma vez que a participação nesses cursos já integra as atribuições inerentes ao cargo, e o fato de receberem remuneração pelos referidos cursos considera-se a duplicidade no pagamento (fato constante do relatório da Decisão n.º 404/2002-1 e presente no Acórdão n.º 418/2005 – 1.ª Câmara, Rel.

Min. Augusto Sherman Cavalcanti, sessão de 15.03.2005). No tocante aos docentes e aos servidores das Universidades, o TCU, por meio do Acórdão n.º 700/2005, Rel. Min. Guilherme Palmeira (ata 19/2005 – Plenário, sessão 01.06.2005, DOU de 10.06.2005), considerando que a participação de servidores em atividades da Fundação de Apoio deve ser objeto de maior controle pela IFES, decidiu: 1.º melhorar o controle sobre as atividades extrafuncionais de seus servidores, especialmente dos docentes, de modo a não serem incompatíveis com o regime de trabalho por eles desenvolvidos na IFES; 2.º assegurar que a participação de pessoal docente e de técnicos administrativos somente ocorra: 1) com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, de ensino, de extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico; 2) que seja de interesse das instituições federais contratantes; 3) por prazo determinado nos referidos ajustes; e 4) desde que não interfira na jornada de trabalho a que estão sujeitos, excetuadas as colaborações esporádicas que tratem de assuntos afetos à especialidade de cada servidor participante.

Essas condições impostas para a participação de servidores das instituições federais de ensino nas atividades contratadas com as fundações de apoio buscam evitar que algum docente se dedique em demasia às atividades relacionadas à fundação de apoio, em detrimento de suas obrigações ordinárias como servidor da Universidade (Acórdão n.º 813/2007 – Plenário – Ata 18/2007 – DOU 11.05.2007. Na mesma linha os Acórdãos n.º 1882/2007-P, 2193/2007-P, 2008-P, 453/2008 – 2.ª C e 1378/2008 – 1.ª C.). 6.4.2.7.

Da transparência e do acesso à informação das atividades das fundações de apoio

De forma clara e nova, inclusive na esteira da Lei de Acesso à Informação (à época ainda não vigente), a Lei n.º 8.958/1994 foi alterada, em 2010, para propiciar maior transparência das atividades executadas pelas fundações de apoio ao obrigar a divulgação em sítio na internet dos instrumentos contratuais, relatórios semestrais, relação de pagamentos e prestações de contas, tudo consoante o art. 4.º-A, verbis: Art. 4.º-A. Serão divulgados, na íntegra, em sítio mantido pela fundação de apoio na rede mundial

de computadores – internet: I – os instrumentos contratuais de que trata esta Lei, firmados e mantidos pela fundação de apoio com as IFES e demais ICTs, bem como com a FINEP, o CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento; II – os relatórios semestrais de execução dos contratos de que trata o inciso I, indicando os valores executados, as atividades, as obras e os serviços realizados, discriminados por projeto, unidade acadêmica ou pesquisa beneficiária; III – a relação dos pagamentos efetuados a servidores ou agentes públicos de qualquer natureza em decorrência dos contratos de que trata o inciso I; IV – a relação dos pagamentos de qualquer natureza efetuados a pessoas físicas e jurídicas em decorrência dos contratos de que trata o inciso I; e V – as prestações de contas dos instrumentos contratuais de que trata esta Lei, firmados e mantidos pela fundação de apoio com as IFES e demais ICTs, bem como com a FINEP, o CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento.

Ademais, posteriormente, com a vigência da Lei n.º 12.863, de 2013, assegurouse, expressamente, o acesso dos órgãos e das entidades públicas concedentes ou contratantes e do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo federal aos processos, aos documentos e às informações referentes aos recursos públicos recebidos pelas fundações de apoio enquadradas na situação prevista no art. 1.º da lei e aos locais de execução do objeto do contrato ou convênio. 6.4.2.8.

Da execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes que envolvam recursos públicos

Na execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes abrangidos pela Lei n.º 8.958/1994 que envolvam recursos provenientes do poder público, as fundações de apoio adotarão regulamento específico de aquisições e contratações de obras e serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo de cada nível de governo. 6.4.2.9.

Da execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes que não envolvam recursos públicos

De conformidade com o estabelecido na novel Lei n.º 13.243, de 2016, aplicamse às contratações que não envolvam a aplicação de recursos públicos as regras

instituídas pela instância superior da fundação de apoio que é o Conselho Curador ou Superior. Regras ou regulamento este disponibilizado no sítio eletrônico da fundação, que deverá respeitar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade e da eficiência. Portanto, desde 11.01.2016, as Fundações de apoio poderão na contratação com recursos privados utilizar-se de regulamento próprio para o estabelecimento dos seus procedimentos. 6.4.2.10. Obrigações que a fundação de apoio deve ter na execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes, independentemente se forem utilizados ou não recursos públicos De forma inovadora o art. 3.º-A, incluído pela Lei n.º 12.863, de 2013, estabeleceu que na execução do convênio, contratos, acordos e demais ajustes na forma da Lei n.º 8.958/1994, as fundações de apoio deverão prestar contas dos recursos aplicados aos entes financiadores, submeter-se ao controle de gestão pelo órgão máximo da Instituição Federal de Ensino ou similar da entidade contratante e submeter-se ao controle finalístico pelo órgão de controle governamental competente. Medida esta que certamente trará benefícios tanto para a Administração Pública como para os órgãos de controle e para as próprias fundações de apoio que terão que observar regulamento que atenderá às especificidades desta relação que envolva projetos no campo de ensino, pesquisa, extensão e inovação. Para tanto, foi o referido art. 3.º, como um todo, regulamentado por meio do Decreto n.º 8.241, de 21.05.2014, que dispôs sobre a aquisição de bens e contratações de obras e serviços pelas fundações de apoio.142 Inclusive, estabeleceu-se que o disposto no referido decreto aplicar-se-á às contratações cujos recursos sejam ou não provenientes do Poder Público, desde que tenham por objeto o apoio às IFES e às demais ICTs nos projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos.

Importante dizer que os procedimentos regidos por este decreto atenderão aos princípios da impessoalidade, da moralidade, da probidade, da publicidade, da transparência, da eficiência, da competitividade, da busca permanente de qualidade e durabilidade, e da vinculação ao instrumento convocatório. Ressalte-se, ao final, que os casos omissos relativos ao procedimento de contratação serão resolvidos pela própria fundação de apoio, observados os princípios anteriormente citados e, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, podendo, ainda, caso entenda necessário, solicitar parecer jurídico ou técnico para substanciar as decisões (art. 36 do Decreto n.º 8.241/2014). 6.4.2.11. Da subcontratação pelas fundações de apoio de todo ou parte do objeto do ajuste firmado com as IFES ou ICTs Os contratos decorrentes de dispensa de licitação nos termos do art. 24, III, da Lei n.º 8.666/1993, que são firmados entre as IFES ou ICTS e as Fundações de Apoio, não podem conter cláusula permitindo a subcontratação ou execução indireta dos serviços. Não se pode permitir que serviços sejam executados total ou parcialmente por pessoas jurídicas distintas da própria fundação de apoio, pois ela que deverá ter, de acordo com suas finalidades estatutárias e dentro do restrito campo, que é o de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, a capacidade de executar diretamente os serviços referentes aos objetos contratados com as IFES. Tem o TCU, desde a Decisão n.º 30/2000, deliberado pela irregularidade da subcontratação total do objeto de ajuste realizado pelas FIES com suas fundações de apoio por intermédio de dispensa de licitação (art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/1993), bem como pela subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo de objeto contratado, por constituir burla ao regular procedimento licitatório (Acórdãos n.º 2259/2007-P, 1273/2006 – 2.ª C, 197/2007 – 2.ª C, 15.02.2007 – 1.ª C, 1156/2007-P, 599/2008-P, 2672/2008 – 1.ª C e 253/2007P).

Nesse sentido, alterou-se o § 3.º do art. 4.º da Lei n.º 8.958/1994, para deixar claro que “É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestar serviços ou atender a necessidades de caráter permanente das contratantes”. 6.4.2.12. Das relações entre Fundações de apoio e instituições apoiadas A par dos comentários constantes do item anterior referentes à participação de servidores das IFES e ICTs em atividades realizadas pelas Fundações de apoio, cabe pontuar que, após a redação dada pela Lei n.º 12.349, de 2010, deve ser fixada a obrigatoriedade de que esta relação só poderá ocorrer desde que haja normas aprovadas pelos órgãos de direção superior competente (no âmbito das IFES ou ICTs) e com limites e condições estabelecidas em regulamento específico, e que o decreto regulamentador estatui, de forma clara, que devem ser observados os seguintes pontos constantes do art. 6.º do Decreto n.º 7.423, de 2010: Art. 6.º O relacionamento entre a instituição apoiada e a fundação de apoio, especialmente no que diz respeito aos projetos específicos deve estar disciplinado em norma própria, aprovada pelo órgão colegiado superior da instituição apoiada, observado o disposto na Lei n.º 8.958, de 1994, e neste Decreto. § 1.º Os projetos desenvolvidos com a participação das fundações de apoio devem ser baseados em plano de trabalho, no qual sejam precisamente definidos: I – objeto, projeto básico, prazo de execução limitado no tempo, bem como os resultados esperados, metas e respectivos indicadores; II – os recursos da instituição apoiada envolvidos, com os ressarcimentos pertinentes, nos termos do art. 6.º da Lei n.º 8.958, de 1994; III – os participantes vinculados à instituição apoiada e autorizados a participar do projeto, na forma das normas próprias da referida instituição, identificados por seus registros funcionais, na hipótese de docentes ou servidores técnico-administrativos, observadas as disposições deste artigo, sendo informados os valores das bolsas a serem concedidas; e IV – pagamentos previstos a pessoas físicas e jurídicas, por prestação de serviços, devidamente identificados pelos números de CPF ou CNPJ, conforme o caso. § 2.º Os projetos devem ser obrigatoriamente aprovados pelos órgãos colegiados acadêmicos competentes da instituição apoiada, segundo as mesmas regras e critérios aplicáveis aos projetos institucionais da instituição. § 3.º Os projetos devem ser realizados por no mínimo dois terços de pessoas vinculadas à instituição apoiada, incluindo docentes, servidores técnico-administrativos, estudantes regulares,

pesquisadores de pós-doutorado e bolsistas com vínculo formal a programas de pesquisa da instituição apoiada. § 4.º Em casos devidamente justificados e aprovados pelo órgão colegiado superior da instituição apoiada poderão ser realizados projetos com a colaboração das fundações de apoio, com participação de pessoas vinculadas à instituição apoiada, em proporção inferior à prevista no § 3.º, observado o mínimo de um terço. § 5.º Em casos devidamente justificados e aprovados pelo órgão colegiado superior da instituição apoiada, poderão ser admitidos projetos com participação de pessoas vinculadas à instituição apoiada em proporção inferior a um terço, desde que não ultrapassem o limite de dez por cento do número total de projetos realizados em colaboração com as fundações de apoio. § 6.º Para o cálculo da proporção referida no § 3.º, não se incluem os participantes externos vinculados a empresa contratada. § 7.º Em todos os projetos deve ser incentivada a participação de estudantes. § 8.º A participação de estudantes em projetos institucionais de prestação de serviços, quando tal prestação for admitida como modalidade de extensão, nos termos da normatização própria da instituição apoiada, deverá observar a Lei n.º 11.788, de 25 de setembro de 2008. § 9.º A participação de docentes e servidores técnico-administrativos nos projetos de que trata o § 1.º deste artigo deve atender a legislação prevista para o corpo docente e servidores técnicoadministrativos da instituição apoiada, além das disposições específicas, na forma dos §§ 3.º, 4.º, 5.º e 6.º. § 10. No caso de projetos desenvolvidos em conjunto por mais de uma instituição, o percentual referido no § 3.º poderá ser alcançado por meio da soma da participação de pessoas vinculadas às instituições envolvidas. § 11. No âmbito dos projetos de que trata o § 1.º deste artigo, a instituição apoiada deve normatizar e fiscalizar a composição das equipes dos projetos, observadas as disposições do Decreto n.º 7.203, de 4 de junho de 2010. § 12. É vedada a realização de projetos baseados em prestação de serviço de duração indeterminada, bem como aqueles que, pela não fixação prazo de finalização ou pela reapresentação reiterada, assim se configurem. § 13. Deve haver incorporação, à conta de recursos próprios da instituição apoiada, de parcela dos ganhos econômicos decorrentes dos projetos de que trata o § 1.º, observada a legislação orçamentária.

6.4.2.13. Convênios de educação, ciência, tecnologia e inovação As organizações sociais e entidades privadas poderão realizar convênios e contratos, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e às demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos

projetos mencionados no caput do art. 1.º da Lei n.º 8.958/1994, com a anuência expressa das instituições apoiadas. Organizações sociais poderão celebrar convênios ECTI e os critérios de habilitação estão regulamentados pelo Decreto n.º 8.240, de 21.05.2014.143 Ressalte-se que os convênios ECTI terão como finalidade o financiamento ou a execução de projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação. Os convênios ECTI poderão ter como partícipes as IFES, as demais ICT, as fundações de apoio, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, as entidades privadas, com ou sem fins lucrativos, e as organizações sociais com contrato de gestão firmado com a União. 6.4.2.14. Da remuneração por meio de taxa de administração para os convênios firmados entre as fundações de apoio e as instituições federais de ensino superior O TCU consolidou o entendimento de que taxa de administração é proibida em convênios e, no caso de contratos, a remuneração das Fundações de Apoio deve ter previsão contratual e ser fixada de acordo com critérios claros, definidos com base em custos operacionais. O pagamento de taxa de administração à fundação de apoio ligada a IFES não tinha amparo legal, quer quando um FA preste serviços a um IFES por meio de convênio, quer por meio de contrato, uma vez que o estabelecimento de uma remuneração ao ente convenente, ainda que para cobrir seus custos operacionais, não encontrava respaldo nas normas então vigentes que regulamentavam a celebração de convênio, em especial a IN/STN n.º 01/1997, revogada pela Portaria Interministerial n.º 424, de 30.12.2016, e o Decreto n.º 93.872/1986. Sendo então possível e legal a existência de cláusula contratual que preveja critérios claramente definidos para a remuneração dos custos operacionais que efetivamente ocorram em um contrato, como remuneração mensal de custos que vierem a ser levantados.144 Assim, quando cabível, a taxa de administração deveria fazer parte do detalhamento da planilha de preços a serem cobrados, de forma que a Administração

Pública possa verificar a sua compatibilidade com os preços de mercado, porquanto não haveria lógica existir uma lei que permitisse a contratação direta com dispensa de licitação a uma fundação que viesse a cobrar preços superiores aos praticados no mercado, auferisse faturamento que venha a declarar como decorrentes da cobertura dos custos de sua manutenção (taxa de administração), subcontratasse os serviços, livre da concorrência, e ainda assim fazê-lo por preço superior a de outros possíveis interessados, que, por fim, poderiam dar apoio aos projetos de interesse das instituições federais de ensino, quiçá com qualidade até mesmo superior (Acórdão n.º 2448/2007, 2.ª C.). Atualmente, com a vigência, a partir de 02.01.2017, da Portaria Interministerial n.º 424, de 30.12.2016, que estabeleceu normas para a execução do contido no Decreto n.º 6.170/2007 e dispôs sobre as normas relativas às transferências de recursos da União, mediante convênios e contratos de repasse, é possível no âmbito de instrumentos firmados com entidades privadas sem fins lucrativos a realização de despesas administrativas, com recursos transferidos pela União, até o limite fixado pelo órgão público, desde que estejam previstas no plano de trabalho, não ultrapassem 15% (quinze por cento) do valor do objeto e sejam necessárias e proporcionais ao cumprimento do objeto do instrumento. Consideram-se despesas administrativas as despesas com internet, transporte, aluguel, telefone, luz, água e outras similares. Nas despesas administrativas relacionadas a transporte, não poderá haver previsão de pagamento de diárias e passagens a agente público da ativa por intermédio de convênios ou instrumentos congêneres firmados com entidades de direito privado ou com órgãos ou entidades de direito público. Quando a despesa for paga com recursos do instrumento e de outras fontes, o convenente deverá inserir no Siconv a memória de cálculo do rateio da despesa, sendo vedada a duplicidade ou a sobreposição de fontes de recursos no custeio de uma mesma parcela da despesa (§§ 1.º a 4.º do art. 38 da Portaria Interministerial n.º 424/2016). Saliente-se, por fim, que com o advento do Decreto n.º 8.240, de 21.05.2014, que regulamenta os convênios e os critérios de habilitação de empresas referidos no

art. 1.º-B da Lei n.º 8.958/1994, as fundações de apoio não poderão pagar despesas administrativas com recursos dos convênios ECTI, ressalvada a hipótese de cobrança de taxa de administração, a ser definida em cada instrumento. 6.4.2.15. Da desnecessidade do recolhimento à conta única do Tesouro Nacional das receitas oriundas de ações conjuntas das IFES com suas fundações de apoio cujos recursos sejam públicos A movimentação dos recursos dos projetos gerenciados pelas fundações de apoio deverá ser realizada exclusivamente por meio eletrônico, mediante crédito em conta corrente de titularidade dos fornecedores e prestadores de serviços devidamente identificados. Poderão ser realizados, mediante justificativa circunstanciada e em caráter excepcional, saques para pagamento em dinheiro a pessoas físicas que não possuam conta bancária ou saques para atender a despesas de pequeno vulto, definidas em regulamento específico previsto no art. 3.º desta Lei, adotando-se, em ambas as hipóteses, mecanismos que permitam a identificação do beneficiário final, devendo as informações sobre tais pagamentos constar em item específico da prestação de contas. Os recursos provenientes de convênios, contratos, acordos e demais ajustes que envolvam recursos públicos gerenciados pelas fundações de apoio deverão ser mantidos em contas específicas abertas para cada projeto. As fundações de apoio deverão garantir o controle contábil específico dos recursos aportados e utilizados em cada projeto, de forma a garantir o ressarcimento às IFES, previsto no art. 6.º desta Lei. 6.4.2.16. Da vedação do repasse antecipado de recursos para o caso de contratos por caracterizar liquidação antecipada de despesas Nos contratos com fundações de apoio, firmados com base no inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993, c/c art. 1.º da Lei n.º 8.958/1994, em que haja utilização de recursos vinculados ao Orçamento da União, abstenha-se de efetuar repasse antecipado dos recursos, o que contraria os arts. 62 e 63 da Lei n.º 4.320/1964, e realize prévia pesquisa de preço de mercado para os serviços a serem pagos, os quais

devem estar devidamente detalhados no contrato, que deve conter os elementos necessários exigidos pelo art. 55 da Lei n.º 8.666/1993 (Acórdão n.º 2259/2007 – P, Rel. Min. Guilherme Palmeira). Admite-se o repasse antecipado de recursos nos limites estabelecidos na IN 01/1997 da STN tão somente na formalização de convênios. 6.4.2.17. Da contratação de fundação de apoio para a realização de concursos públicos e vestibulares Entendo ser legal a contratação com dispensa de licitação de fundação de apoio para a realização de vestibular com fundamento no art. 1.º da Lei n.º 8.958/1994 e no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/1993, e observa-se inclusive que a dispensa de licitação não decorre propriamente da natureza dos serviços, mas sim da condição da contratada (a propósito, vejam-se os Acórdãos n.º 259/2003 – 1.ª C., 569/2005 – Plenário e 2.149/2006 – 2.ª C.). Assim, deve haver vínculo de pertinência absoluta entre a função da instituição e o objeto da avença com a administração. Isso equivale a afirmar que somente poderia ser abrigada no permissivo do inciso XIII contratação cujo objeto se enquadre no conceito de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional. Desta forma, entendo que vestibular ou a realização de concurso vestibular pode ser enquadrado como um projeto de aperfeiçoamento do ensino universitário.145 Tal assertiva se dá, inclusive, porque o vestibular “permite a seleção dos candidatos que se apresentam melhor preparados para os desafios do curso superior, para a iniciação científica, para a assistência às pesquisas e para as demais atividades acadêmicas da Universidade, o que possibilita, para sua consecução, a contratação da Fundação de Apoio com fundamento no art. 1.º da Lei n.º 8.958/1994”.146 Ademais, em 20.08.2008, por ocasião do exame de Recurso de Reconsideração da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, a Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União decidiu residir no concurso público de vestibular uma oportunidade para o desenvolvimento institucional. Sobre o tema, voto do Ministro Marcos Vilaça, relator do Acórdão n.º 2672/2008, 1.ª C, verbis:

[...] Penso que a promoção de concurso é muito mais do que mera prática administrativa. Um concurso de alto nível é pré-requisito para que a escolha dos melhores candidatos seja bemsucedida, quer para admissão no serviço público, quer para ingresso em universidades. E isto é básico para a elevação do conceito de qualquer instituição, vale dizer, para o seu engrandecimento. É preciso lembrar que as instituições são feitas pelas pessoas que as compõem. Quanto maior a capacidade destas, maior a excelência institucional, seja no desempenho educativo, seja na prestação de um serviço.

Saliento também que o efetivo início da mudança do entendimento do TCU147 ocorreu por meio de decisão prolatada em 07.04.2009, por ocasião de análise de prestação de contas da Universidade Federal do Paraná, em que, sob a relatoria do Ministro Augusto Nardes, entendeu a Primeira Câmara daquela Corte de Contas julgar legal a contratação de fundação de apoio com dispensa de licitação para realização de vestibular. Essa posição foi integralmente acompanhada posteriormente pela 2.ª Câmara do TCU em julgamento de 09.03.2010, Acórdão n.º 887/2010 – 2.ª C., sob a relatoria do Min. José Jorge. E, ato contínuo, tendo como relator o próprio Min. José Jorge, o plenário do tribunal, no julgamento da AC 1.53.323, em 30.06.2010, passou a reconhecer, sem reservas, a contratação das fundações de apoio para realização de seus concursos vestibulares. A propósito, trago a colação excerto do voto do Ministro Relator: [...] 23. Julgo que falece absoluta razoabilidade ao argumento de que a realização dos vestibulares escapa às finalidades de desenvolvimento e pesquisa afetas às fundações de apoio. Ora, pareceme evidente que a natureza intrínseca dos concursos vestibulares é eminentemente técnica, não só no que tange à elaboração das provas, mas também aos procedimentos altamente complexos necessários ao tratamento massivo de dados, a serem processados sempre sob requisitos estritos de sigilo e segurança.

Quanto à promoção de concursos públicos externos à Universidade, não vejo c omo, ab initio, possam ser consideradas atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.148 Creio sim que devam eles se submeter às normas gerais estabelecidas na Lei n.º 8.666/1993.149 6.4.2.18. Da não aplicabilidade da Lei n.º 13.019/2014 às fundações de apoio

Como cediço, a Lei n.º 13.019/2014, com redação dada pela Lei n.º 13.204/2015, estabeleceu normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação. A referida lei, nas alíneas “a”, “b” e “c” do art. 2.º, inciso I, trouxe três entes jurídicos privados como capazes de firmar parcerias com a administração pública. São eles: as entidades privadas sem fins lucrativos, as cooperativas sociais e as organizações religiosas.150 Sabidamente as Fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior e às Instituições Científicas Tecnológicas, após prévio credenciamento junto ao MEC/ MCTI, têm por finalidade apoiar projetos de pesquisa, ensino, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos. Nessa linha, as fundações de apoio realizam uma atividade-meio para fim de gestão administrativa e financeira de projetos, os quais serão executados pelas universidades e também pelas instituições científicas e tecnológicas. A Lei n.º 8.958/1994, que dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio apresenta uma série de exigências que são moldadas especificamente de forma estrutural e estatutária, para que uma determinada fundação apoie uma determinada e específica Universidade ou Centro de Pesquisa. Por exemplo, há legislação específica que permite às fundações de apoio receberem recursos das agências oficiais de fomento para que as IFES ou ICTs apoiadas façam a pesquisa ou receber recursos das empresas privadas, o que não pode ser entidade com transferência voluntária, para que as IFES ou ICTs façam as pesquisas (Lei n.º 8.958/1994 e lei de inovação). Ademais, a questão toda do princípio da especialidade está centrada nesta especificidade, para a qual o legislador criou um arcabouço jurídico e legislativo

próprio. O que, inicialmente, na redação original da Lei n.º 13.019/2014, havia sido respeitado, como exemplo o inciso II do art. 3.º, verbis: Art. 3.º Não se aplicam as exigências desta Lei: [...] II. às transferências voluntárias regidas por lei específica, naquilo em que houver disposição expressa em contrário;

Mas com o advento da Lei n.º 13.204, de 15.12.2015, foi o referido inciso II revogado. No entanto, não tem sentido, nesse contexto, um chamamento público exigido pela Lei n.º 13.019/2014 para contratar a fundação que é credenciada para prestar o apoio, apoio este que se resume, como diz a parte final do art. 1.º da Lei n.º 8.958/1994, na gestão administrativa e financeira dos projetos de ensino, pesquisa e extensão das IFES e ICTS, e por elas tecnicamente executados. A questão central está, portanto, na impossibilidade da aplicação da Lei n.º 13.019/2014 pela especificidade de atuação das fundações de apoio, que não têm a missão de executar ensino, pesquisa e extensão de forma complementar à atividade estatal, mas tão somente gerir recursos em prol das IFES e ICTs apoiadas, que não delegam (nem poderiam delegar) a execução do papel acadêmico e científico que lhes cabe. 6.4.3. Das portarias interministeriais do MEC e do MCTI Sabidamente, a posição dos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia e Inovação nas atividades desenvolvidas por esse tipo de fundação é de suma importância. Primeiro, em razão da relação entre as Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e as fundações que, notadamente, desde 1975, foram por aquelas instituídas, ou constituídas, sempre com a finalidade de dar apoio e suporte administrativo e finalístico ao desenvolvimento de projetos de ensino, pesquisa e extensão, por meio da captação de recursos extraorçamentários, de órgãos nacionais e internacionais, públicos e privados. E, segundo, em razão da relação direta com a educação e a pesquisa. Na

exposição de motivos submetida ao Presidente da República, integrante do anteprojeto da Lei n.º 8.958/1994, o tema foi colocado com precisão, verbis: O anexo Anteprojeto de Lei, que dispõe sobre as relações entre as Instituições Federais de Ensino Superior – IFES e as Fundações de Apoio, criadas com o objetivo de auxiliá--las na captação e gerenciamento de recursos extraorçamentários, oriundos de diversas agências de financiamento nacionais e internacionais para o desenvolvimento de projetos de pesquisa, ensino e extensão. Para que as IFES possam cumprir seus objetivos básicos e ao mesmo tempo participar e contribuir juntamente com outros órgãos na promoção do desenvolvimento científico, da pesquisa e da capacitação tecnológica do País, tornam-se necessários recursos complementares e extraorçamentários, bem como um aparelhamento gerencial adequado. Seguindo essa linha de considerações, a Constituição Federal, ao dispor sobre a Ciência e a Tecnologia, determina, entre outras medidas, que o Estado apoie as atividades das áreas de Ciência, Pesquisa e Tecnologia, concedendo aos que delas se ocuparem meios e condições especiais de trabalho (conf. art. 218, § 3.º, da Constituição Federal). Nesse sentido, as IFES, na relação com o ambiente externo, tanto podem captar recursos para seus próprios projetos como participar conjuntamente do desenvolvimento de projetos com outros órgãos e entidades, e ainda prestar serviços. Nesse contexto, as Fundações de Apoio cumprem funções específicas, especializando-se no conhecimento de políticas de atuação e procedimentos das agências de financiamento e fomento, nacionais e internacionais, no assessoramento à elaboração de projetos compatíveis com essas fontes e gerenciamento dos recursos obtidos, com administração individualizada para cada projeto. Constituem, assim, meio eficaz, e as condições especiais de trabalho, imprescindíveis às IFES, que poderão, dedicadas às atividades-fim, participar e contribuir efetiva e sistematicamente para o desenvolvimento científico e tecnológico do País. 151

Para tratar da outorga do registro e credenciamento das fundações de apoio, o Ministério da Educação, em conjunto com o Ministério da Ciência e Tecnologia, em face do previsto no inciso III do art. 2.º da Lei n.º 8.958/1994, e dos arts. 8.º, 9.º e 10 do Decreto n.º 5.205/2004, editou a Portaria Interministerial MEC/MCT n.º 3.185, de 07.10.2004,152 alterada pela Portaria MEC/MCT n.º 475, de 14.04.2008,153 que, ao final, com o advento da Lei n.º 12.349, de, 31.12.2010 foi alterada pela Portaria ME/ MCTI n.º 191, de 12.03.2012.154 Com o advento da Lei n.º 12.863, de 2013, foi incluído parágrafo único no art. 2.º da Lei n.º 8.958/1994, estabelecendo que em caso de renovação do credenciamento155 o Conselho Superior ou o órgão competente da instituição federal

ou seu apoiado deverá se manifestar quanto ao cumprimento pela fundação de apoio das disposições contidas no art. 4.º da referida Lei n.º 8.958/1994. Essas disposições tratam da obrigatoriedade da divulgação, na íntegra, em sítio mantido pela fundação de apoio na internet dos instrumentos contratuais firmados pela fundação com seus parceiros, bem como relatórios de execução dos contratos, relação de pagamentos e prestações de contas. Saliente-se neste contexto a importância do GAT – Grupo de Apoio Técnico para o credenciamento de Fundações de Apoio, composto dos representantes do Ministério da Educação e um representante do Ministério da Ciência e Tecnologia, responsável pela análise dos pedidos de registro e credenciamentos apresentados pelas entidades, cuja aprovação caberá ao titular da Secretaria de Educação Superior do MEC e da Secretaria de Desenvolvimento Científico do MCTI. A Portaria Interministerial n.º 3.185/2004 estabelecia seis condições como necessárias ao requerimento de registro e credenciamento. Tudo em perfeita consonância com a Lei n.º 8.958/1994 e com o Decreto n.º 5.205/2004 (arts. 8.º, 9.º e 10.º). São elas: I – finalidade não lucrativa, ou exercício gratuito dos membros da diretoria e dos conselhos, comprovada mediante versão atualizada do Estatuto devidamente registrado; II – regularidade fiscal, comprovada por intermédio das certidões expedidas pelos órgãos públicos competentes; III – inquestionável reputação ético-profissional, atestada ou declarada por autoridade pública ou pessoa jurídica de direito público; IV – ata da reunião do Conselho Superior competente da instituição federal a ser apoiada, na qual manifeste prévia concordância com o credenciamento da interessada como sua fundação de apoio; V – comprovar a sua boa e regular capacidade financeira e patrimonial, mediante a apresentação do balanço patrimonial e de demonstrações contábeis do último exercício social, acompanhados das respectivas atas de aprovação pelo órgão de deliberação máxima da Fundação, não podendo substituí-los por balancetes ou balanços provisórios; e VI – demonstrar, por intermédio de relatório de atividade e outros documentos, que a Fundação tem apoiado as instituições de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica na consecução dos seus objetivos.

A Portaria MEC/MCTI n.º 475, de 14.04.2008, acresceu à referida Portaria MEC/ MCTI n.º 3.185, de 07.10.2004, cinco condições para o registro e o credenciamento de fundação de apoio. São elas: I – estatuto referendado pelo conselho superior da instituição apoiada; II – órgão deliberativo superior da fundação integrado por, no mínimo, um terço de membros designados pelo conselho superior da instituição apoiada; III – demonstrações contábeis do exercício social, acompanhadas de parecer de auditoria independente, bem como relatório anual de gestão, encaminhados ao conselho superior da instituição apoiada para apreciação em até 60 (sessenta) dias, após a devida aprovação pelo órgão deliberativo superior da fundação; IV – projetos de pesquisa ou extensão com a participação de no mínimo 2/3 (dois terços) de pessoal da instituição apoiada; V – incorporação de parcela sobre projetos captados ao orçamento da instituição apoiada, à conta de recursos próprios, na forma da legislação orçamentária. Parágrafo único. A comprovação do cumprimento das disposições contidas nos incisos II, IV e V deverá constar do relatório anual de gestão.

As alterações na Portaria Interministerial visam, certamente, aprimorar as relações entre Instituições Federais de Ensino – IFES e as Fundações de Apoio, inclusive para que haja um maior acompanhamento de suas atividades pelo órgão apoiador. Observa-se, no entanto, que a exigência de que o estatuto seja referendado pelo Conselho Superior da instituição apoiada pressupõe necessariamente que esteja ele de conformidade com o entendimento do Promotor de Justiça Curador de Fundação a quem a lei privativamente atribui a obrigação de aprovar os estatutos das fundações de direito privado. Com a alteração da Lei n.º 8.958/1994 pela Lei n.º 12.349, de 2010, a caracterização como fundação de apoio e Instituições Federais de Ensino Superior – IFES e demais Instituições Científicas e Tecnológicas – ICTS é condicionada à nova regulamentação estabelecida pelo Decreto n.º 7.423, de 31.12.2010. O referido Decreto, já no seu Capítulo I – Do registro e credenciamento, nos arts. 3.º, 4.º e 5.º, estabelece a forma e os requisitos para este reconhecimento interministerial. São eles:

Art. 3.º Os pedidos de registro e credenciamento ou de sua renovação serão protocolados junto ao Ministério da Educação e decididos em ato conjunto dos titulares dos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia. § 1.º Os pedidos protocolados serão encaminhados a grupo de apoio técnico que poderá solicitar documentos, diligências e medidas necessárias à instrução do processo e esclarecimento de situações. § 2.º O grupo de apoio técnico previsto no § 1.º será composto por dois representantes do Ministério da Educação e um representante do Ministério da Ciência e Tecnologia. § 3.º Os titulares dos Ministérios referidos no caput poderão delegar competência para a expedição do ato de registro e credenciamento. § 4.º O registro e credenciamento da instituição como fundação de apoio será válido pelo prazo de dois anos, renovável, sucessivamente, pelo mesmo período. § 5.º O pedido de registro e credenciamento da fundação de apoio poderá ter aprovação condicionada à apresentação de documentos complementares necessários à instrução do processo. (Incluído pelo Decreto n.º 8.240, de 2014) Art. 4.º O pedido de registro e credenciamento previsto no art. 3.º deverá ser instruído com os seguintes documentos: I – estatuto social da fundação de apoio, comprovando finalidade não lucrativa e que os membros dos seus conselhos não são remunerados pelo exercício de suas funções; II – atas do órgão colegiado superior da instituição apoiada e dos órgãos da fundação de apoio, comprovando a composição dos órgãos dirigentes da entidade, dos quais mais da metade deverá ter sido indicada pelo órgão colegiado superior da instituição apoiada e, no mínimo, um membro deverá provir de entidades científicas, empresariais ou profissionais, sem vínculo com a instituição apoiada; III – certidões expedidas pelos órgãos públicos competentes para a comprovação da regularidade jurídica, fiscal e previdenciária da fundação; IV – ata de deliberação do órgão colegiado superior da instituição apoiada, manifestando prévia concordância com o registro e credenciamento da entidade como fundação de apoio; e V – norma aprovada pelo órgão colegiado superior da instituição apoiada que discipline seu relacionamento com a fundação de apoio especialmente quanto aos projetos desenvolvidos com sua colaboração. § 1.º No caso das demais ICTs, que não se configurem como IFES, o percentual da composição dos órgãos dirigentes da fundação de apoio a que se refere o inciso II do caput será definido por ato conjunto dos Ministros de Estado da Educação e da Ciência e Tecnologia (Incluído pelo Decreto n.º 7.544, de 2011). § 2.º A fundação de apoio registrada e credenciada poderá apoiar IFES e demais ICTs distintas da que está vinculada, desde que compatíveis com as finalidades da instituição a que se vincula, mediante prévia autorização do grupo a que se refere o § 1.º do art. 3.º (Incluído pelo Decreto n.º 7.544, de 2011). Art. 5.º O pedido de renovação do ato de registro e credenciamento deverá ser protocolado com antecedência mínima de cento e vinte dias do termo final de sua validade.

§ 1.º O pedido de renovação deverá ser instruído com as certidões previstas no inciso III do art. 4.º, devidamente atualizadas, acrescido do seguinte: I – relatório anual de gestão da fundação de apoio, aprovado por seu órgão deliberativo superior e ratificado pelo órgão colegiado superior da instituição apoiada, dentro do prazo de noventa dias de sua emissão; (Vide art. 14, vigência) II – avaliação de desempenho, aprovada pelo órgão colegiado superior da instituição apoiada, baseada em indicadores e parâmetros objetivos demonstrando os ganhos de eficiência obtidos na gestão de projetos realizados com a colaboração das fundações de apoio; e (vide art. 14, vigência) III – demonstrações contábeis do último exercício fiscal, atestando sua regularidade financeira e patrimonial, acompanhadas de parecer de auditoria independente. § 2.º O pedido de renovação deverá ser acompanhado dos documentos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 4.º somente nos casos em que tenham sofrido qualquer alteração. § 3.º O indeferimento do pedido de renovação do registro e credenciamento ou a expiração da validade do certificado da fundação de apoio precedida por pedido de renovação protocolado fora do prazo previsto no caput impedem a realização de novos projetos com a instituição apoiada, até a obtenção de novo registro e credenciamento. § 4.º O registro e o credenciamento de fundação de apoio cujo pedido de renovação tenha sido protocolado no prazo previsto no caput terá sua validade prorrogada até a publicação da decisão final, caso não tenha sido julgado até o seu vencimento.

Esse procedimento de registro e credenciamento é, na verdade, um pedido de reconhecimento pelo Poder Público de que a fundação de direito privado é uma fundação de apoio nos moldes estabelecidos na Lei n.º 8.958/1994, cabendo ao Ministério da Educação e ao Ministério da Ciência Tecnologia e Inovação admitir ou não, administrativamente, se aquela fundação de direito privado encontra-se em condições de ser reconhecida como de apoio na forma da citada Lei n.º 8.958/1994, podendo, é claro, outras fundações de direito privado apoiar ou se relacionar com quaisquer IFES, universidades federais, universidades estaduais ou municipais, ou mesmo universidades particulares, no âmbito de suas finalidades e necessidades, não sendo elas, neste caso, fundações de apoio merecedoras do tratamento legal constante da Lei n.º 8.958/1994 e da Lei n.º 8.666/1993, art. 24, XIII. 6.4.4. Bolsas de ensino, pesquisa e extensão e de estímulo à inovação 6.4.4.1.

Conceito e origem histórica

Instrumento típico de atividades de fomento, as bolsas de estudos ou pesquisa têm como objetivo direto auxiliar, com uma oferta em dinheiro, ao bolsista (estudante ou pesquisador) em sua subsistência (e eventualmente em gastos extras, quando necessário o deslocamento para a realização do estudo ou pesquisa) enquanto se dedica, de preferência em tempo integral, a um curso ou a um trabalho de pesquisa. Essas doações privadas “sob forma de suporte material e financeiro dirigido a atividades não imediatamente utilitárias, como a arte e suas expressões, e seus produtores, historicamente encontram origem na figura de Mecenas (60 a.C. – 8 d.C.), ministro de Augusto, protetor de artistas e homens de letras”.156 Para Gontijo,157 “com o aparecimento em Bolonha, Paris e em outras cidades importantes da Europa, em impulso livre e espontâneo, das Universitates Studiorum ou Studii, que tamanha fama adquiriram, foram surgindo, em torno delas, instituições de beneficência com a finalidade de ajudar ou manter nos estudos jovens de talento, mas desprovidos de bens de fortuna. Movidos por sentimento de piedade com relação aos jovens, que, pelo desejo de aprender, afrontavam as privações e a miséria, nobres, dignitários da Igreja e outras pessoas se propunham a ajudá-los com contribuições. Surgiam, aí, as primeiras bolsas de estudo”. 6.4.4.2.

Importância no desenvolvimento econômico e científico

Em meados do século XX, ressalta Gontijo que “estudos e análises econômicas trazem à luz a grande importância que passa a ter, para o crescimento dos países, o desenvolvimento das ciências e da tecnologia. Economistas reconhecem que o conhecimento técnico passa a ser o fator fundamental de crescimento econômico, superando, em importância, os clássicos fatores de produção (terra, mão de obra e capital). A educação passa a ser vista como fundamental, mas não suficiente. Surge o reconhecimento da necessidade de dedicação crescente às pesquisas; pesquisa científica, como busca de entendimento dos fenômenos da natureza e da ciência; e pesquisa tecnológica, tendo por base os conhecimentos científicos, como procura de solução para problemas técnicos e de produção. A industrialização dos países passa a

defender, cada vez mais, as pesquisas organizadas, com objetivos diretos e imediatos, programas específicos, dotados de orçamentos e planejamento, previsão de prazos e resultados”. Neste contexto identificamos na Constituição da República de 1988 clara determinação para o fomento do desenvolvimento científico e tecnológico, verbis: Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 85, de 2015) § 1.º A pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 85, de 2015)

Essa determinação recebeu o reconhecimento de política nacional com o advento da Lei n.º 10.973, de 02.12.2004, conhecida como Lei de Inovação Tecnológica, ocasião em que o Estado passou a efetivamente fomentar um ambiente favorável à pesquisa científica, integrando os setores públicos e privado na busca do desenvolvimento tecnológico do País. O caminho adotado, muito bem posto pela advogada Lívia Baylão de Morais, “é o de que a pesquisa acadêmica, isto é, a pesquisa de base, gera conhecimento que se transforma em inovação tecnológica apta a atender à demanda de mercado. Para que essa equação se concretize, são necessários investimentos consistentes, contínuos, de longo prazo e de porte, tanto na formação de recursos humanos quanto no desenvolvimento da pesquisa e de novas tecnologias. Diante disso, a capacitação, sobretudo a educação científica e tecnológica da população, passa a ser condição estratégica. Por isso, há pouco mais de meio século, o poder público vem criando programas de concessão de bolsas com a finalidade de fomentar e apoiar o desenvolvimento científico e tecnológico. Tal é o que se pode verificar com a instituição da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal. Tais bolsas constituem mecanismo muito forte na promoção da capacitação de docentes e pesquisadores ou na realização de projetos de investigação científica. Elas são uma forma de o Estado subvencionar a atividade privada de estudo, pesquisa e

busca de realizações de cunho intelectual, quer acadêmica, quer científica”.158 As bolsas de ensino e pesquisa podem ser utilizadas tanto na esfera pública quanto no âmbito privado, estando todos os entes que as compõem interessados em colaborar com a realização de atividades de fomento público. 6.4.4.3.

Natureza jurídica das bolsas de ensino, pesquisa e extensão

A bolsa de estudo e pesquisa caracteriza-se, juridicamente, por ser uma doação, e, nesta condição, deve haver uma afinidade entre o objetivo da bolsa e os objetivos/finalidades da entidade financiadora, mesmo porque é imperioso que haja esta previsão no estatuto da entidade, pois a doação representa uma transferência do patrimônio da fundação a uma terceira pessoa, e o administrador só poderá utilizar os recursos da entidade na forma prevista em estatuto e dentro das finalidades ou objetivos nele definidos. Como instituto jurídico, a bolsa de estudo está disciplinada nos arts. 538, 539 e 540 do atual Código Civil, verbis: Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo. Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.

Da definição apresentada pode-se perceber que a doação é um negócio jurídico de liberalidade que admite, com ressalvas, a atribuição ao donatário, de encargo ou até mesmo modalidade de remuneração, como contraprestação devida pelo donatário. No entanto, para manter a sua natureza de negócio jurídico de liberalidade, a doação com encargo ou remuneração deve observar determinadas condições previstas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, lei especial que regula as relações individuais e coletivas de trabalho e derrogou dispositivos do Código Civil, quando a doação foi efetuada com encargo ou remuneração imputada ao donatário. Esse

entendimento está delineado no Parecer PGFN/CAJE n.º 593/1990, de lavra do Dr. Marcos Antônio Meneghetti, verbis: 17 – A doação contra encargo ou remuneração, dessarte, para manter a sua natureza de negócio jurídico civil de liberalidade, deve ser entendida com algumas condicionantes. O art. 3.º da CLT considera empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. O art. 457 da CLT dispõe que se compreendem na remuneração do empregado, para todos os efeitos, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. O § 1.º desse artigo diz que integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O art. 458 da CLT determina que, além do pagamento em dinheiro, compreendeuse no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário e outras prestações in natura que a empresa, por força de contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. 18 – Assim, a doação de valores, em pecúnia ou em bens, com encargo ou remuneração imputada ao donatário, somente manterá sua natureza civil se o encargo ou remuneração não representar vantagem para o doador, sob pena de caracterizar-se a relação de emprego contra salário. 19 – Exemplificando: se o doador faz doação de valor, seja em bens ou em pecúnia, mas atribui ao donatário o encargo de serviços a favor dele, doador, na verdade se caracteriza contrato de emprego contra salário, in natura ou em bens, não se podendo vislumbrar o negócio civil da doação; se, todavia, o doador faz doação de valor, em bens ou em pecúnia, atribuindo ao donatário o encargo de serviços, mas que não sejam a favor dele doador ou de pessoa interposta que lhe possa comunicar vantagem econômica, subsiste a doação civil como prevista no CC, e não relação de emprego. 20 – A bolsa de estudo ou de pesquisa será doação civil, negócio jurídico de liberalidade, desde que o pagamento feito pelo doador, atribuindo o encargo da realização de estudo ou de pesquisa, não reverta esse resultado economicamente para ele doador ou para pessoa interposta. Será doação, pois, o pagamento de valor, em pecúnia ou in natura, à pessoa, sob condição de que realize um curso acadêmico ou uma pesquisa para o domínio público, sem que o resultado do estudo ou da pesquisa seja diretamente aproveitado economicamente pelo doador. Ao contrário, se o resultado do estudo ou da pesquisa reverter ao doador, estar-se-á diante de relação de emprego contra salário. No primeiro caso, sem dúvida alguma, estão as bolsas de estudo conferidas pelo Ministério da Educação dos Estados e dos Municípios, como verdadeiras doações civis de mera liberalidade; no segundo caso, estão as “bolsas” de estudo ou de pesquisa custeadas pelos empregadores para a melhoria profissional de seus empregados ou pelos laboratórios empresariais para o desenvolvimento de drogas e produtos químicos economicamente aproveitáveis.

6.4.5. Da possibilidade de as fundações de apoio realizarem gestão de

fundos patrimoniais Recentemente, com o advento da Lei n.º 13.800, de 4 de janeiro de 2019, houve a normatização no ordenamento jurídico brasileiro da possibilidade de constituição de fundos patrimoniais com o objetivo de arrecadar, gerir e destinar doações de pessoas físicas e jurídicas privadas para programas, projetos e demais finalidades de interesse público. E, na qualidade de organizações gestoras do fundo patrimonial, estão elencadas todas as instituições privadas sem fins lucrativos instituídas na forma de associação ou de fundação privada com o intuito de atuar exclusivamente para um fundo na captação e na gestão das doações oriundas de pessoas físicas e jurídicas e do patrimônio constituído. Por expressa disposição do parágrafo único do art. 2.º, as fundações de apoio credenciadas na forma da Lei n.º 8.958, de 20 de dezembro de 1994, equiparam-se às organizações gestoras definidas no inciso II do caput deste artigo, podendo realizar a gestão dos fundos patrimoniais instituídos pela referida lei, desde que as doações sejam geridas e destinadas em conformidade com as prescrições que a própria Lei n.º 13.800/2019159 estabeleceu, o que é salutar e importante, pois abrem mais uma oportunidade de sustentabilidade para as fundações de apoio. 6.4.6. Bolsas de ensino, pesquisa e extensão e de estímulo à inovação no âmbito da Lei n.º 8.958/1994 Podem as Fundações de Apoio conceder bolsas de ensino, pesquisa e extensão e de estímulo à inovação aos estudantes de cursos técnicos, de graduação e de pós-graduação e aos servidores vinculados a projetos institucionais, inclusive em rede das IFES e demais ICTs apoiadas (art. 4.º-B). Tal concessão deverá estar de acordo com os parâmetros a serem fixados por regulamentação específica aprovada pelo órgão superior da instituição apoiada de Projetos institucionais, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência (art. 4.º-B, parte final do art. 2.º).

Portanto, estes projetos específicos, que serão disciplinados em norma própria, deverão, conforme estabelece o art. 6.º do Decreto n.º 7.423/2010, ser baseados em plano de trabalho, no qual sejam definidos expressamente, entre outros aspectos constantes do referido artigo, o objeto, os recursos, os participantes e os pagamentos. Estes projetos realizados nos termos do § 1.º do art. 6.º acima referido poderão ensejar a concessão de bolsas de ensino, pesquisa, extensão e estímulo à inovação pelas fundações de apoio, observadas as seguintes condições previstas no art. 7.º: § 1.º A instituição apoiada deve, por seu órgão colegiado superior, disciplinar as hipóteses de concessão de bolsas, e os referenciais de valores, fixando critérios objetivos e procedimentos de autorização para participação remunerada de professor ou servidor em projetos de ensino, pesquisa ou extensão, em conformidade com a legislação aplicável. § 2.º Para a fixação dos valores das bolsas, deverão ser levados em consideração critérios de proporcionalidade com relação à remuneração regular de seu beneficiário e, sempre que possível, os valores de bolsas correspondentes concedidas por agências oficiais de fomento. § 3.º Na ausência de bolsa correspondente das agências oficiais de fomento, será fixado valor compatível com a formação do beneficiário e a natureza do projeto. § 4.º O limite máximo da soma da remuneração, retribuições e bolsas percebidas pelo docente, em qualquer hipótese, não poderá exceder o maior valor recebido pelo funcionalismo público federal, nos termos do artigo 37, XI, da Constituição. § 5.º A instituição apoiada poderá fixar na normatização própria limite inferior ao referido no § 4.º.

Livia Baylão160 aponta também que “outra condição para o recebimento da bolsa é a atuação do indivíduo no núcleo do projeto, isto é, com atividades correlacionadas ao seu objeto principal ou que, no mínimo, concorram diretamente para o seu resultado. Não se pode, a pretexto da ligação com o resultado final do projeto, pagar toda e qualquer pessoa envolvida na sua execução como bolsista. Isso poderia levar a situações extremas, por exemplo, ser até o serviço de limpeza do laboratório, que em última instância concorre para o resultado da pesquisa, pago mediante bolsa. Tal fato não se sustenta por não ser legítimo nem legal”. E, para que fique cabalmente demonstrado que não se trata de empregado que recebe salário, mas sim de bolsista contemplado com bolsa, Lívia Baylão161 entende relevante demonstrar também 1) que a concessão de bolsas pela fundação de apoio

aos servidores da instituição apoiada é uma política institucional documentada em termos de cooperação ou instrumentos congêneres; 2) que a concessão de bolsas pela fundação de apoio aos servidores da instituição apoiada está prevista em seu estatuto; 3) que a instituição apoiada autorizou seu servidor a participar do projeto em que ele é bolsista; 4) que o projeto tem justificativa social, tempo de duração determinado, plano de trabalho e cronograma de atividades específico; 5) que o resultado do projeto não reverterá em benefício econômico para o doador, mas, se reverter, que se caracteriza, pelo menos, como projeto de extensão; 6) que o bolsista apresenta relatórios periódicos de suas atividades no projeto; 7) que houve um retorno social a partir do resultado do projeto (o que pode ser comprovado com sua inserção em programas e ações institucionais mais abrangentes). 6.4.6.1.

Tipos de bolsas

•

Bolsas de ensino:162 Destinam-se a apoiar e incentivar projetos de formação e capacitação de recursos humanos que no âmbito universitário podem englobar projetos desenvolvidos por graduados, pós-graduados, mestrandos, doutorandos ou pós-doutorados.

•

Bolsa de pesquisa: Constituem-se em instrumentos de apoio e incentivo à execução de projetos de pesquisa científica e tecnológica. 163

•

Bolsa de extensão: Constituem-se em instrumento de apoio à execução de projetos desenvolvidos em interação com os diversos setores da sociedade que visem ao intercâmbio e ao aprimoramento do conhecimento utilizado, bem como ao desenvolvimento institucional científico e tecnológico da instituição federal de ensino superior ou de pesquisa científica e tecnológica apoiada.

•

Bolsas de estímulo à inovação: Constitui-se, de igual forma que as bolsas anteriores, em um instrumento de apoio, neste caso, dirigido às ICTs – Instituição Científica e Tecnológica (órgão ou entidade da administração pública que tenha por missão institucional, entre outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico) para que seus servidores ou empregados possam receber bolsa de estímulo, à inovação diretamente de instituição de apoio ou agência de fomento que firme um acordo de parceria (convênio, termo de cooperação ou termo de parceria) para execução de um projeto... (art. 9.º e § 1.º da Lei n.º 10.973/2001).

•

Bolsa de estágio: A bolsa de estágio está prevista no art. 12 da Lei n.º 11.788, conhecida como Lei do Estágio, devendo ser paga ao aluno acadêmico de graduação ou pós--graduação quando da execução de atividades práticas correlatas aos conhecimentos teóricos adquiridos em sala de aula.

6.4.6.2.

Entidades que podem conceder bolsas

Como cediço, bolsa é uma doação, via de regra, pecuniária, acompanhada do encargo de realizar alguma atividade de ensino (bolsa de ensino), de pesquisa (bolsa de pesquisa ou bolsa de estímulo à inovação), de extensão (bolsa de extensão) ou de estágio (bolsa de estágio). Pode ser utilizada não apenas pelas fundações de apoio, mas por toda e qualquer entidade que tenha como finalidade ou objetivo institucional a dedicação à educação, à cultura ou à tecnologia, entre outras áreas afins. Lívia Baylão assevera que: Isso se afirme, com muito mais propriedade, acerca das fundações de apoio, cuja condição de gestoras dos projetos desenvolvidos pela instituição apoiada as torna inteiramente aptas para esse mister, uma vez que a concessão de bolsas é um elemento fundamental para o êxito dos projetos por elas geridos, sob a perspectiva do fomento público. Aliás, quanto às fundações de apoio, a concessão de bolsas aos servidores da instituição apoiada está expressamente prevista na Lei n.º 8.958, ao teor do art. 4.º, § 1.º, o qual estabelece que as fundações contratadas pelas IFES e ICT poderão conceder bolsa de ensino, pesquisa e extensão aos servidores que participarem do projeto objeto do contrato, sem que tal participação configure vínculo empregatício. 164

Por seu turno, a Lei n.º 10.973 também contém disposição expressa acerca da possibilidade de as fundações de apoio concederem bolsa de estímulo à inovação, para projetos de inovação tecnológica, diretamente ao servidor ou empregado público da ICT envolvida na execução do projeto, o que é autorizado por seu art. 9.º, § 1.º. Destarte, estreme de dúvidas, detecta-se a legalidade da concessão de bolsas pelas fundações de apoio, seguidos que sejam, é claro, os requisitos para tal prática. 6.4.6.3.

Da tributação das bolsas com relação ao imposto de renda

Além da análise sobre a possibilidade de concessão de bolsa acima realizada, dúvidas também existem quanto à tributação ou não desses recursos, no momento do seu recebimento pelo beneficiário. Como cediço, o Imposto de Renda e proventos de qualquer natureza, de competência da União, estão previstos no art. 153, III, da Constituição Federal, e a

sua definição e respectivo fato gerador, por força do disposto no art. 146, III, a, da Carta Magna, estão disciplinados em Lei Complementar. O Código Tributário Nacional – CTN, recepcionado materialmente pela atual Constituição como lei complementar, define o fato gerador do Imposto de Renda: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

Produto do capital são o rendimento da caderneta de poupança, os aluguéis, os fundos de investimento etc., e produto do trabalho são os honorários, os salários, as comissões etc. Os proventos são todos os acréscimos não compreendidos no produto do capital ou do trabalho, como a “doação recebida”, a herança etc. Por sua vez, a Lei n.º 9.250, de 26.12.1995, que altera a legislação do Imposto de Renda das pessoas físicas, disciplinou a isenção das bolsas de estudo no seu art. 26, nos seguintes termos: Art. 26. Ficam isentas do imposto de renda as bolsas de estudo e de pesquisa caracterizadas como doação, quando recebidas exclusivamente para proceder a estudos ou pesquisas e desde que os resultados dessas atividades não representem vantagem para o doador, nem importem contraprestação de serviços.

Da definição do texto legal acima, observa-se que a isenção alcança apenas as doações sem encargo e as doações com encargo em que a prestação devida pelo donatário não representa vantagem econômica ao doador ou importe contraprestação de serviços. Caso haja algum benefício ou contrapartida devida pelo donatário em favor do doador, ou se houver contraprestação de serviços do donatário ao doador, estará caracterizada vantagem patrimonial sujeita à tributação, e apenas a parcela que exceder ao valor dos serviços prestados será considerada doação, porque, ao outorgar isenção dos pagamentos recebidos como bolsas de estudos e pesquisa, a lei deve ser interpretada de forma restrita, literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, o que nos leva à conclusão de que a bolsa de estudo, como uma doação – negócio

jurídico de liberalidade –, deve ser entendida no seu sentido puro, nos estritos termos em que é prevista no Código Civil. Por fim, não é demais lembrar que a instituição deve normatizar a concessão de bolsas de estudos e pesquisas, por meio de um programa, em que devem ficar claramente definidas as normas gerais, as categorias de bolsas, os requisitos dos beneficiários, os critérios e procedimentos para sua concessão, a forma de controle e avaliação da pesquisa ou estudo. Esse programa evitará que a bolsa seja utilizada como um instrumento pessoal, podendo ocasionar fraudes ou abusos. No âmbito das IFES, esta regulamentação própria ou normatização acerca dos requisitos objetivos de participação de docentes e servidores em projetos executados com o apoio das fundações, a qual deve ter caráter esporádico, de forma a atender o disposto no art. 4.º, caput, §§ 1.º e 2.º, da Lei n.º 8.958/1994, dispondo sobre o valor máximo da bolsa, que já é praticado, e definindo que cada servidor poderá participar de, no máximo, dois projetos concomitantemente, com a carga horária compatível com a natureza da participação de caráter esporádico (Acórdão n.º 2.259/2007). Importante estabelecer também a impossibilidade de que se efetue pagamento de bolsas de estudo ou bolsa auxílio aos servidores e docentes com recursos de convênios (art. 8.º, II, da IN/STN n.º 01/1997, alterada pela IN/STN n.º 02, de 25.03.2002) (Acórdão n.º 1.388/2006-P). 6.4.6.4.

Da tributação das bolsas em relação às contribuições previdenciárias165

A Lei n.º 8.212 dispõe sobre o financiamento da Previdência Social, cria o seu plano de custeio ao tempo em que estabelece que o orçamento da Seguridade Social será composto por receitas provenientes da União, de outras fontes e das contribuições sociais. Determina, ainda, em seu art. 11 que tais contribuições são devidas pelos trabalhadores e seus empregadores, incidindo também sobre a arrecadação das loterias oficiais e sobre o faturamento e o lucro das empresas. Extrai-se, pois, do referido art. 11 que as doações pecuniárias para a realização de determinado estudo ou pesquisa não são base para a incidência de contribuições

previdenciárias, inclusive em face da natureza indenizatória que ostentam. Essa conclusão é corroborada pela leitura do art. 12 da Lei n.º 8.212, o qual elenca o extenso rol dos contribuintes obrigatórios da Previdência Social. Por esse artigo, deduz-se que há um elemento comum configurador da hipótese de incidência das contribuições previdenciárias, qual seja o desenvolvimento de atividade econômica, ainda que não permanente, que não vise lucro e mesmo que seja praticada no âmbito familiar. Não há, portanto, previsão de que estudantes ou pessoas que recebem doação para a execução de determinada tarefa, como é o caso dos bolsistas, sejam contribuintes compulsórios. Logo, caso desejem contribuir com a Previdência Social, devem fazê-lo na condição de contribuintes facultativos, conforme previsto nos arts. 14 e 21 da Lei n.º 8.212. No ano de 2009, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa n.º 971, com o fim de dispor sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social. Quanto à não incidência de contribuições previdenciárias, em seu art. 58, determina o seguinte: Art. 58. Não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuições: [...] IX – a importância recebida pelo estagiário a título de bolsa ou outra forma de contraprestação, quando paga nos termos da Lei n.º 11.788, de 2008, e a bolsa de aprendizagem paga ao atleta não profissional em formação, nos termos da Lei n.º 9.615, de 1998, com a redação dada pela Lei n.º 10.672, de 2003; [...] XXVI – as importâncias referentes à bolsa de ensino, pesquisa e extensão pagas pelas instituições federais de ensino superior, de pesquisa científica e tecnológica e pelas fundações de apoio, nos termos da Lei n.º 8.958, de 20 de dezembro de 1994, conforme art. 7.º do Decreto n.º 5.205, de 14 de setembro de 2004; [...]

Portanto, com base nisso, nem a bolsa de estágio nem as bolsas de ensino, pesquisa ou extensão concedidas pelas fundações de apoio aos servidores da instituição apoiada, com amparo na Lei n.º 8.958 são atingidas pela incidência de

contribuições previdenciárias. E veja-se que a aferição de vantagem econômica pelo doador da bolsa não é considerada como critério definidor de incidência de contribuição previdenciária, desde que a norma em questão sequer menciona este quesito. Entrementes, a bolsa de estímulo à inovação, criada depois das anteriores por ocasião da vigência da Lei n.º 10.973, foi especificamente disciplinada pelo art. 10 do Decreto n.º 5.563, que regulamenta a referida lei, nos seguintes termos: [...] § 4.º A bolsa de estímulo à inovação de que trata o § 1.º, concedida diretamente por instituição de apoio ou por agência de fomento, constitui-se em doação civil a servidores da ICT para realização de projetos de pesquisa científica e tecnológica e desenvolvimento de tecnologia, produto ou processo, cujos resultados não revertam economicamente para o doador nem importem em contraprestação de serviços. § 5.º Somente poderão ser caracterizadas como bolsas aquelas que estiverem expressamente previstas, identificados valores, periodicidade, duração e beneficiários, no teor dos projetos a que se refere este artigo. § 6.º As bolsas concedidas nos termos deste artigo são isentas do imposto de renda, conforme o disposto no art. 26 da Lei n.º 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e não integram a base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 28, incisos I a III, da Lei n.º 8.212, de 1991.

Logo, embora o fundamento legal da não incidência de IR e de contribuições previdenciárias sobre as bolsas de estímulo à inovação seja diferente, porquanto específico (art. 10, Decreto n.º 5.563), na prática redunda na mesma consequência de não recolhimento das referidas exações, tanto quanto ocorre com as bolsas de ensino, pesquisa e extensão que não revertam em benefício econômico para o doador. Por fim, a título de arremate, seguem abaixo, de forma resumida, as possibilidades de bolsa e suas respectivas incidências tributárias, considerando o que aqui se explanou sobre as características do projeto, o produto que ele gera e quem o financia. Esses fatores provocam sutis diferenças, as quais são capazes de determinar a natureza da bolsa e o seu tratamento tributário. 1)

Bolsa de ensino, pesquisa e extensão sem qualquer benefício econômico para o doador, concedida com fundamento na Lei n.º 8.958.

IR: não incide (art. 39, inciso VII, Decreto n.º 3.000). Contribuição previdenciária: não incide (art. 58, inciso XXVI, Instrução Normativa n.º 971). 2)

Bolsa de ensino, pesquisa e extensão com algum benefício econômico para o doador, concedida com fundamento na Lei n.º 8.958. IR: incide (art. 43, inciso I, Decreto n.º 3.000). Contribuição previdenciária: não incide (art. 58, inciso XXVI, Instrução Normativa n.º 971).

3)

Bolsa de estímulo à inovação, concedida com fundamento na Lei n.º 10.973. IR: não incide (art. 10, § 6.º, Decreto n.º 5.563). Contribuição previdenciária: não incide (art. 10, § 6.º, Decreto n.º 5.563).

4)

Bolsa de estágio, concedida com fundamento na Lei n.º 11.788. IR: incide (art. 43, inciso I, Decreto n.º 3.000). Contribuição previdenciária: não incide (art. 58, inciso IX, Instrução Normativa n.º 971).

Não é demais lembrar que o pagamento de IR pelos bolsistas, quando for o caso, deve obedecer à tabela dos valores de incidência. 6.5. Fundação de previdência privada ou complementar. Características gerais A fundação de previdência complementar é também usualmente denominada de fundação de previdência fechada, privada complementar, ou de “Fundos de Pensão”.166 Insere-se essa fundação no contexto da seguridade social, sendo uma das formas jurídicas de organização de entidades destinadas a atuar no campo da previdência privada. Cumpre-nos esclarecer, ab initio, que essas fundações eram denominadas de fundações de seguridade social, tanto as instituídas por empresas particulares como por empresas públicas ou autarquias, e foram, até a vigência da Lei n.º 6.435, de 15.07.1977, fundações de direito privado, naturalmente submetidas às normas gerais das fundações instituídas por pessoas físicas ou jurídicas.167 A mencionada Lei n.º 6.435/1977, com as alterações da Lei n.º 6.462, de 09.11.1977, entrou em vigor no dia 1.º.01.1978 e dispôs sobre as entidades de previdência privada, definindo-as como capazes de instituir planos privados de concessão de pecúlios ou de renda, de benefícios complementares ou assemelhados

aos da Previdência Social, mediante contribuição de seus participantes, dos respectivos empregados ou de ambos. Essa lei foi revogada pela Lei Complementar n.º 109, de 29.05.2001 (DOU de 30.05.2001). Classificou a mencionada Lei Complementar como entidades fechadas aquelas que têm por objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária, acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa, ou grupo de empresas, aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominados instituidores. As entidades fechadas organizar-seão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário, concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas (art. 36). Portanto, as entidades de previdência privada são organizadas como sociedades anônimas, quando tiverem fins lucrativos, e como sociedades civis ou fundações, quando sem fins lucrativos, e, nessa condição, complementarão o sistema oficial de previdência e assistência social, enquadrando suas atividades na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social (art. 34). Registre-se que as entidades fechadas de previdência complementar possuem hoje papel socioeconômico fundamental, uma vez que sua missão é complementar os benefícios previdenciários proporcionados pelo Estado, visando a preservar, na aposentadoria e nas adversidades, a promoção social obtida pelos indivíduos durante o período de suas atividades profissionais.168 Na verdade, o que ocorreu e que se manteve com a LC n.º 109/2001 é que o controle, fiscalização e supervisão dessas entidades fechadas de previdência passaram para o Poder Público Federal – MPAS – Secretaria de Previdência Complementar169 e saíram do âmbito do Ministério Público, por causa da derrogação pelo art. 86 da Lei n.º 6.435/1977, dos arts. 26 a 30 do CC e 764 e 765 do CPC/2015, e agora por expressa disposição do art. 72 da Lei Complementar.

No que diz respeito à regulação das entidades fechadas de previdência, a mais recente e significativa inovação concerne quanto à institucionalização do regime de previdência complementar no âmbito do funcionalismo público. Em 30.04.2012, foi editada a Lei n.º 12.618, que autorizou a criação de entidade fechada de previdência para administrar e executar planos de benefícios complementares dos servidores públicos federais: a Funpresp. A aludida lei veio cumprir a determinação constitucional prevista nos §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15.12.1998. A alteração do texto constitucional possibilitou aos entes federados limitar o valor dos benefícios pagos pelo regime próprio de previdência ao teto do regime geral de previdência, desde que instituam regime complementar de previdência. A lei que institucionalizou a Funpresp consignou em seu art. 4.º, § 1.º, que a referida entidade será estruturada como uma fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado, integrando a administração indireta. Ocorre que a opção do mencionado modelo fundacional pelo legislador vem gerando inúmeras discussões acerca da sua inconstitucionalidade, na medida em que a Carta Magna consigna que o sistema complementar dos servidores públicos deveria ser organizado por meio de fundações exclusivamente públicas, o que não fora respeitado.170 Atualmente, no Supremo Tribunal Federal tramitam três Ações Diretas de Inconstitucionalidade que questionam a utilização do modelo de fundação pública com personalidade jurídica privada para gerir o regime complementar de previdência no funcionalismo público.171 6.5.1. Atuação do Ministério Público e do Ministério da Previdência e Assistência Social Compete privativamente ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas zelar pelas sociedades civis e fundações, como definido no art. 31 desta Lei Complementar, não se aplicando a estas o disposto nos arts. 26 e 30 do Código Civil, 1.200 a 1.204 do Código de Processo Civil, e demais disposições em contrário (art.

72 da LC n.º 109/2001). Art. 72. Compete exclusivamente ao Ministério da Previdência e Assistência Social velar pelas fundações que se enquadrem no conceito de entidade fechada de previdência privada, como definido nos arts. 1.º e 4.º desta lei, derrogado, a partir de sua vigência, no que com esta conflitar, o disposto nos arts. 26 a 30 do Código Civil e 1.200 a 1.204 do Código de Processo Civil e demais disposições em contrário.

Nessa nova situação, os poderes de regulamentação, de fiscalização, de controle e acompanhamento são exercidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, por intermédio do Conselho de Gestão da Previdência Complementar (CGPC) e da Secretaria de Previdência Complementar (SPC), que transformou as fundações de previdência complementar em verdadeiros entes de colaboração da Administração Pública. Em resumo, e buscando no mestre Sérgio de Andréa Ferreira as colocações precisas para este tema: [...] podemos afirmar que as fundações de seguridade são fundações de direito privado, de direito civil, particulares: a) antes da legislação específica sobre elas, do Código Civil, inteiramente submetidas a esse, e ao Código de Processo Civil, sob o velamento do Ministério Público: administradas, sujeitas, tão somente, à provedoria daquela instituição e ao poder de polícia ordinário; b) após o advento da Lei n.º 6.435/1977, as entidades fundacionais fechadas de previdência complementar passaram a Colaboradoras do Poder Público, mas sempre de direito privado, de direito civil, particulares, apenas com derrogação da incidência das disposições do Código Civil e do CPC, quando houver conflito daquelas leis com tais regras, tendo o respectivo velamento sido transferido para a responsabilidade do MPAS, nos termos do estatuído pelo art. 86 do citado diploma legal. 172

Quanto à competência, necessário esclarecer que não tem o Ministério Público,173 por intermédio dos Promotores de Justiça (Curadores de Fundações), atribuição para velar pelas fundações de previdência privada. No entanto, cabe ressaltar que poderá haver ações cuja decisão, ao final, redundará em grande repercussão social, sendo possível a presença do interesse público, por força do art. 178, I, do CPC/2015, que justifique a atuação do Ministério Público. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 586.453/SE, de relatoria da Min. Ellen Gracie, assentou entendimento atinente à

jurisdição competente para processar e julgar litígios que envolvam a fundação previdenciária e seus participantes. Na ocasião, reconhecida a repercussão geral da discussão posta, firmou-se que dada à autonomia do Direito Previdenciário em face do Direito do Trabalho a natureza constitucional da relação contratual tornava a Justiça Comum competente para processar e julgar os processos que envolviam litígios contra entidades fechadas de previdência.174 Desse modo, atualmente, a competência para processar e julgar litígios que envolvem entidades fechadas de previdência privada e seus participantes é da Justiça Comum. 6.5.2. Da tributação no âmbito das entidades fechadas e previdência privada No âmbito da ordem constitucional advinda da Constituição Federal de 1967 e sob a égide da já mencionada Lei n.º 6.435/1977 (atualmente revogada pela LC n.º 109/2001), que trazia normas gerais sobre entidades de previdência privada, as entidades fechadas eram consideradas instituições de assistência social e, portanto, eram imunes à instituição de impostos sobre seu patrimônio, suas rendas ou serviços.175 Com o advento da Constituição Federal de 1988, em face do julgamento no Supremo Tribunal Federal, em 08.11.2001, do RE n.º 202.700-DF,176 que apresentou como recorrente o Distrito Federal e recorrido a CERES Fundação de Seguridade Social dos Sistemas Embrapa e Embrater, fixou-se entendimento, posteriormente, cristalizado por meio da Súmula n.º 730, que “a imunidade tributária conferida a instituição de assistência social, sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência privada se não houver contribuição dos beneficiários”. Diante do novo posicionamento jurisprudencial, os fundos de pensão passaram a sofrer com a incidência de tributos em face dos fatos geradores oriundos das funções estatutárias que lhes foram atribuídas. Preliminarmente, há de se mencionar que a relação contratual firmada no âmbito da previdência complementar fechada circunscreve-se quanto à participação de três sujeitos com obrigações tributárias distintas: a patrocinadora, o

participante/beneficiário e a própria fundação de previdência privada. A primeira atua como colaboradora do fundo de pensão, contribuindo com valor para as contas previdenciárias de seus empregados. O participante possui esta qualidade enquanto ainda na ativa contribui para a acumulação de montante para sua conta. Quando passa a receber o benefício contratado, figura como beneficiário. A patrocinadora é isenta de imposto de renda no momento em que efetua a contribuição para o fundo de pensão, pois de acordo com a legislação tributária aplicável ao imposto de renda pessoa jurídica é possível deduzir os valores na apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido.177 No caso do participante, as contribuições vertidas também são isentas da incidência de imposto de renda, nos termos da legislação vigente, pois é possível deduzir os valores quando do ajuste declaratório do imposto.178 Noutro giro, quando passa a ser beneficiário, o resgate dos valores sofrerá com a incidência das normas tributárias aplicáveis ao imposto de renda pessoa física, uma vez que os valores deixam de ser considerados como poupança para se tornarem renda para todos os fins. No que diz respeito, por fim, à tributação dos fundos de pensão, como alhures mencionado, estes deixaram de usufruir o direito à imunidade outrora garantida. Dessa forma, passou-se a regular progressivamente a incidência de tributos no âmbito das entidades fechadas de previdência. A tributação do patrimônio e os serviços desempenhados pelas fundações de previdência não ocasionaram maiores discussões no âmbito dos tribunais e doutrina, o que de fato não ocorreu quanto à tributação da renda e lucro, como no caso do imposto de renda e da CSLL. O Decreto-lei n.º 2.065/1983 isentou as entidades de previdência privada do pagamento do imposto de renda, mas excetuou a incidência do imposto, que deveria ser recolhido na fonte, no caso dos dividendos, juros e demais rendimentos de capital recebidos.179 Infere-se, assim, que a fundação de previdência privada no exercício de sua função de administrar as contas previdenciárias sofria a incidência do imposto de renda na fase de acumulação, uma vez que pode destinar parte dos recursos

angariados a aplicações financeiras. Posteriormente, com a edição da MP n.º 2.222, de 04.09.2001, foi estabelecido novo regime de tributação para as entidades fechadas da previdência, que passou a conferir diferimento tributário, no que tange à incidência do imposto de renda sobre os rendimentos, ao instituir sistemática mais benéfica na apuração do tributo.180 A Lei n.º 10.426, de 2002, conferiu a estas entidades a isenção para a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro líquido, uma vez que não havia que se falar em atividade lucrativa na administração de planos de benefícios previdenciários pelos fundos de pensão.181 Eventual rendimento das aplicações é tratado como superávit pela legislação, devendo ser integrado aos fundos da entidade, sem qualquer distribuição de lucros. Por derradeiro, há de se destacar a edição da Lei n.º 11.053, de 29.12.2004, que, revogando o regime anterior instituído pela MP n.º 2.222/2001, conferiu isenção para o Imposto de Renda sobre os rendimentos decorrentes da aplicação do patrimônio pela Entidade de Previdência Fechada. Pelo exposto, pode-se concluir que as entidades fechadas de previdência são isentas da incidência de imposto de renda pessoa jurídica, bem como da CSLL, no desempenho de suas funções institucionais, devendo, contudo, arcar com o ônus de pagar os demais impostos como IPVA, IPTU, dentre outros. 6.6. Fundação comunitária 6.6.1. Noções introdutórias Já há alguns anos tenho percebido a existência e o desenvolvimento das organizações, sob a natureza jurídica de fundações182 de direito privado que apresentam características distintas das demais fundações e que são objeto de classificações doutrinárias. Refiro-me às fundações comunitárias. São elas instrumento útil e específico para serem promotoras do desenvolvimento local das comunidades nas quais atuam, desenvolvimento este baseado na liderança e mediação de processo de articulação comunitária.

6.6.2. Origem das fundações comunitárias Aos Estados Unidos se credita a origem dessas fundações que tinham como escopo inicial oferecer serviços a doadores e conceder apoio financeiro a outras organizações da comunidade na qual se inseriam. A versão mais difundida, segundo relato de Lucia Dellagnelo, é de que “Frederick Goff, um banqueiro de Cleveland, nos Estados Unidos, recebia em seu banco muitos fundos patrimoniais de herança. Eles vinham de pessoas que morriam e deixavam recursos, com regras muito rígidas sobre como aquele dinheiro deveria ser aplicado na comunidade. Como o banco não tinha poder para mudar a finalidade social dos fundos, algumas vezes o objetivo social a que se destinavam, depois de alguns anos, não era mais relevante para a comunidade que previa que, se o doador não designasse alguém para cuidar dos recursos após sua morte, seria possível formar um conselho comunitário, capaz de identificar as principais necessidades locais para aplicar o dinheiro. A gestão financeira continuaria com o banco. Nascia assim, em 1914, a Cleveland Foundation, a primeira fundação comunitária da história”. Até 1970 o crescimento nos EUA das fundações comunitárias foi pequeno. No entanto, a partir de 1969, ocorreu nos Estados Unidos uma grande reforma na regulamentação do setor sem fins lucrativos. Pelo Tax Reform Act, criou-se, então, uma diferenciação entre fundação comunitária, classificada como public charity (caridade pública), e as fundações privadas. A partir daí, passaram a existir incentivos fiscais diferenciados para quem colocasse dinheiro em uma fundação comunitária e para quem criasse sua própria fundação. O objetivo era estimular doadores a se reunirem em torno de causas comuns pelo bem de sua comunidade e evitar ações filantrópicas de interesse único do doador. 6.6.3. Características e conceito de fundações comunitárias Antes de apresentarmos um conceito, faz-se indispensável trazer a lume a característica das fundações de acordo com o relatório apresentado por Dellagnelo e inserido no WINGS.183

São organizações apoiadoras, que buscam melhorar a qualidade de vida de todas as pessoas em uma área geográfica definida, independentemente do controle e da influência de outras organizações, governo ou doadores; são governadas por um conselho de cidadãos, representativo da comunidade que cercam; repassam recursos para outros grupos sem fins lucrativos e para um grande espectro de temas emergentes e variáveis na comunidade; buscam instituir um fundo permanente para comunidade, geralmente por meio da criação de um fundo patrimonial, com a contribuição de uma ampla gama de doadores, incluindo cidadãos locais, empresas, governo, outras fundações e organizações da sociedade civil; oferecem serviços a doadores para ajudá-los a atingir seus objetivos; envolvem-se em uma gama de atividades, de parcerias e liderança comunitária, atuando como catalisadores, colaboradores e facilitadores para a solução de problemas e de importantes questões comunitárias; possuem políticas de gestão abertas e transparentes, prestam contas regularmente à comunidade, informando ao público em geral seus objetivos, atividades e situação financeira. Para Lúcia Dellagnelo, “fundação comunitária é uma organização sem fins lucrativos, que atua em uma área geográfica definida, possui um conselho representativo da comunidade, oferece apoio técnico e financeiro a ONGs locais e busca formar um fundo permanente de recursos para comunidade”. 1. Lucia Dellagnelo é doutora em Educação e Desenvolvimento Humano pela Universidade de Harvard. Consultora de organizações nacionais e internacionais em projetos de educação e desenvolvimento social. Senior Fellow do Instituto Synergos e líder-parceira da Fundação Avina. Fundadora e coordenadora-geral do Instituto Comunitário Grande Florianópolis (Icom), fundação comunitária pioneira do Sul do Brasil, proferiu a palestra “Fundações comunitárias – história, conceito e experiências brasileiras”, publicada na obra184 Desenvolvimento local e fundações comunitárias em áreas urbanas: desafios e oportunidades, 2010, p. 75-85, e que foi referencial para o presente item do livro.

Para nós, fundação comunitária é uma espécie ou tipo de fundação de direito privado sem fins lucrativos que atua em uma área geográfica definida, tendo como seu conselho de curadores ou conselho superior a participação de representantes da comunidade, e apresenta como missão e objetivo principal apoiar técnica e financeiramente outra organização que atua naquela comunidade por meio da constituição de fundos comunitários específicos e permanentes. 6.6.4. Áreas de atuação da fundação comunitária Ressalte-se antes de tudo o caráter de promotora de desenvolvimento sustentável

da fundação comunitária que atua em determinado território apoiando comunidades. Segundo, de acordo com a preciosa lição de Eduardo Szazi,185 a fundação comunitária é, primeiro: difusora de conhecimentos, e elemento catalisador de informações a respeito de projetos sociais realizados em uma determinada comunidade. Segundo: é instrumento de eficácia no acompanhamento das políticas públicas implementadas naquela localidade; terceiro: é elemento de integração e é comunitária. Experiências de fundação comunitária no mundo De acordo como Lucia Dellagnelo,186 “em cada país onde surgiram, as fundações comunitárias assumiram funções sociais diferentes. No Leste europeu, representaram a reinvenção da filantropia, do investimento social privado, que fora aniquilado durante os anos do comunismo. Nos países da Europa Ocidental, as fundações comunitárias são muito diferentes e cumprem funções sociais distintas. Em geral, elas nascem para promover um novo conceito de filantropia, ou investimento social privado na comunidade baseado na articulação e soma de recursos. Na Itália, por exemplo, as pessoas ainda têm dificuldade de entender o sentido de investimento social privado, porque ou existe caridade – que você faz como pessoa física – ou política pública. E as fundações comunitárias estão contribuindo para a construção do conceito de investimento comunitário estratégico. Na África, as fundações comunitárias também propiciaram a capilaridade de investimentos, fazendo com que recursos de grandes investidores pudessem chegar a pequenas aldeias e comunidades locais. Na Ásia, algumas se tornaram parte de uma política de desenvolvimento comunitário governamental com apoio do Banco Mundial, por exemplo, na Tailândia, onde foram criadas fundações comunitárias para servirem como polos de desenvolvimento local. Na República Tcheca, a fundação comunitária trabalha com o conceito de filantropia de diáspora. Com isso, cidadãos tchecos que emigraram para outros países, principalmente para os Estados Unidos, podem remeter dinheiro para suas comunidades de origem. No México, muitas fundações comunitárias trabalham para promover o

desenvolvimento local e checar oportunidades de emprego, reduzindo, assim, a emigração para os Estados Unidos. Muitos investidores americanos entendem que não adianta apenas desenvolver programas sociais para imigrantes mexicanos instalados nos Estados Unidos. É preciso fortalecer as comunidades mexicanas e unir seus recursos em torno de programas de desenvolvimento local mais amplos. Em 2008, a Dorothy Reynolds escreveu um documento muito interessante chamado The Balancing Act, para a Mott Foundation. Nesse documento, ela afirma que gerenciar uma fundação comunitária é se equilibrar entre três grandes papéis: 1.

oferecer apoio financeiro (grantmaker);

2.

oferecer um canal e serviços para o investimento social privado;

3.

exercer liderança comunitária.

Manter esse equilíbrio é muito importante para conservar a essência de uma fundação comunitária. Além disso, é preciso trabalhar sempre em parceria, pois uma fundação comunitária que trabalha sozinha, executando seus próprios projetos e que não se interessa pela articulação com outros atores da comunidade, perdeu seu propósito de operação. A fundação comunitária tem por princípio a articulação e o trabalho em parceria. Ela nasce para articular diversos atores. Se o objetivo é criar numa organização para atuar sozinha, deve-se criar uma fundação privada, temática, com outra característica”.

1

Domingos Soares Farinho, Doutor em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa, apresenta em sua obra Fundações e Interesse Público – direito administrativo fundacional – enquadramento dogmático. Coimbra: Almedina, 2014, profundo exame do interesse público como conceito jurídiconormativo de referência da atividade administrativa fundacional.

2

ARBULO, José Del Campo. Lei de Fundaciones; comentários a Ley 30/1994 de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general. Centro de Fundación Madrid, 1996. p. 24.

3

Fideicomisso, segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira, constitui modalidade importante de substituição, que repercute com frequência nas sucessões testamentárias. Consiste na instituição de herdeiro ou legatário, com o encargo de transmitir os bens a uma outra pessoa a certo tempo, por

morte, ou sob condição preestabelecida. O herdeiro ou legatário instituído denomina-se fiduciário ou gravado, e o substituto ou destinatário remoto dos bens chama-se fideicomissário (art. 1.951 do CC). 4

NÓBREGA, Vandick Londres da. História e sistema do direito privado romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. p. 136.

5

COELHO, Luiz Fernando. Fundações públicas. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 9.

6

Op. cit., p. 26.

7

Esse é um fato relevante na história das origens das fundações. Francesco Ferrara, em seu Teorias de las personas jurídicas, observa que as primeiras fundações, de benemerência e culto, acham-se incorporadas e confundidas com a personalidade das igrejas, mas que aos poucos vão adquirindo autonomia até se afirmarem como entes em si, embora sob a proteção e vigilância eclesiásticas; com base ainda na autoridade de Ferrara, pode-se tomar como ponto de partida desse desenvolvimento o decreto de Constantino, que reconheceu as comunidades eclesiásticas cristãs; a partir desse reconhecimento, essas comunidades adquiria capacidade privada, podiam ter patrimônio e, efetivamente, passava a receber doações e legados; desse modo, os privilégios concedidos às igrejas foram estendidos às piae causae, destinadas a fins religiosos, educacionais e caritativos; e s s a s piae causae já aparecem, no Império Romano posterior, como instituições públicas eclesiásticas dotadas de personalidade jurídica, segundo o direito comum. O florescimento da caridade, fundamentada no Cristianismo, alentada pela Igreja e favorecida pelos imperadores, é um dos momentos mais notáveis da cultura bizantina.

8

Conforme Luiz Fernando Coelho (Teoria da ciência do direito . São Paulo: Saraiva, 1974. p. 53), a inexistência de patrimônios juridicamente personalizados no Direito romano clássico é explicada, de um lado, por não terem os romanos elaborado uma teoria das pessoas jurídicas; espírito eminentemente prático, desenvolviam suas instituições e as aperfeiçoavam na medida das necessidades da vida, sem a preocupação de justificativas filosóficas ou teorético-científicas, o que surgiu em momento posterior da evolução do direito positivo com a necessidade de sistematizar e precisar o significado de conceitos incorporados à técnica jurídica; esse momento, mais ou menos difuso na época de Justiniano, assinala o ponto de partida do direito como ciência; de outro lado, o próprio sentido prático do direito positivo de Roma explica o fato de não terem os romanos concebido a personalidade jurídica das universitates rerum, de vez que os objetivos de utilidade pública eram alcançados da mesma forma; de resto, com exceção da personalidade, todas as características das modernas fundações podem sem encontradas nas fundações fiduciárias romanas.

9

Cf. IHERING, Rudolf von. O espírito do direito romano. Trad. Rafael Benaion. Rio: Alba, 1943. v. 4, p. 230.

10

GONÇALVES, Cunha. Tratado de direito civil. v. 1, t. 2, n. 117, p. 901-903.

11

MARCONDES, Sylvio. Questões de direito mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 206.

12

SALEILLES. De la personnalité juridique. p. 244 a 246, citado por Sylvio Marcondes.

13

PLANIOL-RIPERT. Traité élémentaire de Droit Civil. v. 1, n. 3.031, p. 1.057-1.058.

14

Figura, creio, muito próxima do embrião do Ministério Público como defensor primeiro do Estado e

depois da sociedade. 15

Op. cit., p. 28.

16

É interessante esclarecer que no âmbito britânico os privilégios tributários atribuídos às entidades beneficiárias vinham determinados não pela forma jurídica do ente que as recebia, tampouco por um regime jurídico próprio, senão por que se entendia que a constituição de um trust caritativo ou de qualquer outra charity de forma não fideicomissária implicava um solene contrato privado entre os benfeitores, os beneficiários e a Coroa, protetora destes últimos.

17

Começa aqui o que se poderia denominar tecnicamente de sistema de concessão do Poder Público para a criação de fundação, em que hoje se destaca o Ministério Público como instituição legalmente responsável pela autorização de sua existência.

18

Utilizando expressões de Del Campo Arbulo, a limitação de recursos que experimenta o Estado do Bem-Estar Social como consequência da crise econômica faz com que os governos dirijam sua atenção ao denominado Terceiro Setor, isto é, aquele que não constitui nem o mercado nem a Administração Pública. Dessa maneira, o Estado, mantendo uma via de solidariedade obrigatória, o imposto, solicita e promove uma solidariedade voluntária que se expressa de modo muito definido na atividade das fundações.

19

Estudo preliminar inserido na obra coletiva Comentários a la Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales. Madrid, 1995, p. XXXI.

20

STC 49/1998, de 22 de março, citado na obra de Francisco López-Nieto y Mallo – La ordenacion legal de las fundaciones. La Ley Temas, Madrid, 2006, p. 30.

21

O Protetorado é, no âmbito da legislação espanhola, o órgão da Administração Geral do Estado responsável pelo velamento das fundações, cabendo verificar “o concreto exercício do direito de fundação e a legalidade da constituição e do funcionamento das fundações” entre tantas outras atribuições constantes dos arts. 34 e 35 da Lei n.º 50/2002. Assemelha-se o Protetorado ao Curador de Fundação no caso brasileiro.

22

Extraído da obra já citada de López-Nieto y Mallo, p. 57-60.

23

RAFAEL, Edson José. Fundações e direito: terceiro setor. São Paulo: Melhoramentos, 1997. p. 68-69.

24

SENNA, Homero; MONTEIRO, Clóvis Zobaran. Das fundações no Direito da Administração. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1970. p. 183-184.

25

Op. cit., p. 185-186.

26

CARVALHO, Carlos Augusto de. Direito Civil Brazileiro recompilado ou nova consolidação das leis civis vigentes em 11 de agosto de 1899. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1899, p. 48-50 (nas citações, manteve-se a grafia original).

27

Op. cit., p. 70.

28

GARCEZ, Martinho. Da theoria geral do Direito. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1914. p. 66-67.

29

Na Espanha, como tratado no item 2.4.1 deste capítulo, a Lei n.º 50, de 26.12.02, estabelece o estatuto jurídico das fundações, havendo incorporação do direito de fundação ao texto constitucional

espanhol de 1978: “art. 34.1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley”. Na Argentina, a Lei n.º 19.836, de 15.09.1972, estabelece, em 38 artigos, o estatuto jurídico das fundações referidas no art. 33 do Código Civil da Nação Argentina. 30

CAETANO, Marcello. Das fundações e subsídios para a interpretação e reforma da legislação portuguesa. Portugal: Com. Ática, 1961. p. 26.

31

FERRARA, Francesco. Le persone giuridiche, in Tratado di Diritto Civile Italiano. Vanali (org.). v. 2. t. 2. p. 103.

32

Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 5. tir. História. p. 240.

33

Personalidade das fundações. Direito: doutrina, legislação e jurisprudência. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, set./out. 1941.

34

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. v. 1, p. 146.

35

Confira-se obra de autoria dos membros do Ministério Público Paulista Doutores Airton Grazzioli e Edson José Rafael, que, de forma profunda, abordam com proficiência na teoria geral das fundações o conceito e a natureza jurídica das fundações, p. 45 a 68 da obra Fundações Privadas: Doutrina e Prática. São Paulo: Atlas, 2009.

36

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 322-323.

37

Na Espanha, as fundações de caráter religioso mereceram, por parte do legislador, um tratamento à parte. Houve primeiro uma diferenciação por meio de acordos entre o Estado Espanhol e a Santa Sé, e entre o Estado Espanhol e a Federação de Entidades Religiosas Evangélicas de Espanha, pelos quais as entidades que tivessem fins eminentemente religiosos seriam reguladas pelo direito canônico, e as que fossem criadas pela respectiva Igreja ou comunidade e que se dedicasse além das atividades religiosas ou de assistência social estariam sujeitas à legislação estatal que regulasse a atividade fundacional (atualmente a Lei n.º 50/2002).

38

O uso, pelo Estado, de institutos próprios do direito privado, como adverte Sebastião Baptista Affonso, importa, necessariamente, em desnaturá-los de sua pureza originária, para dar-lhes conotações diversas, tal como ocorreu com as figuras do contrato, da servidão, da locação e de tantas outras, que importaram na sua subordinação a regras peculiares ao direito público, de rogativas das normas de direito comum, conforme art. 3.º do DL n.º 200/67, com redação da Lei n.º 7.596/87. Artigo “Fundações Públicas”, publicado na Revista Forense, v. 314, p. 34, abr./maio 1991.

39

Este diploma legal, por muitos anos, relacionou como pessoas da Administração Indireta federal apenas as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. A Lei n.º 7.596, de 10.04.1987, porém, acrescentou ao art. 5.º do Decreto-Lei n.º 200/1967 o inciso IV, pelo qual as fundações públicas passaram a integrar, ao lado daquelas, a Administração Indireta. Vejamos o teor do dispositivo: “Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.Complementando a inovação, a mesma lei criou o § 3.º do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 200/1967, explicitando que “as entidades de que trata o inciso

IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações”. Não parece haver dúvida de que o legislador tinha em mente a já consolidada ideia relativa às fundações instituídas pelo Poder Público, como pessoas jurídicas de direito privado, dotada de muitos pontos de assemelhação com as fundações criadas pela iniciativa privada, inclusive quanto à aquisição da personalidade jurídica através do registro do ato constitutivo. Desse modo, é indiscutível que as entidades introduzidas na Administração Indireta se caracterizam como fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado e com sua configuração estrutural básica regulada pelo Direito Civil. (Esta análise do Decreto-Lei n.º 200/1967 é fruto do estudo do Professor José do Santos Carvalho Filho, p. 409 e 410 de seu clássico Manual de Direito Administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.) 40

A essa corrente, filiam-se Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro. 11. ed. 1985. p. 313314); Themístocles Brandão Cavalcanti (Tratado de direito administrativo . 5. ed. 1964. v. 2, p. 133139); M. Seabra Fagundes (RDA-78/1); Manoel de Oliveira Franco sobrinho (Fundações e empresas públicas. 1972. p. 12-16); Francisco Campos (Direito administrativo. 1943. p. 297).

41

A essa corrente filiam-se José Cretella Júnior (Fundações de direito público. 1976. p. 68); Miguel Reale (Direito administrativo: estudos e pareceres. 1964. p. 17-27), Celso Antonio Bandeira de Mello (Prestação de serviços públicos e administração indireta. 1975. p. 145 e ss.); José Geraldo Ataliba Nogueira (RT 338/72); Clóvis Beviláqua (Código Civil comentado. 10. ed. 1953. v. 1, p. 143); Oscar Saraiva (Novas formas de delegação administrativa do Estado. Revista do Serviço Público, p. 114117, set. 1944); Pontes de Miranda (Parecer in RF 102/76); Homero Senna e Clóvis Zobaran Monteiro (Fundações no direito, na administração. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1970); José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008).

42

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Fundação de direito público – criação por lei e instituída por decreto. Revista de Direito Administrativo, n.º 85/344, jul./set. 1966.

43

RE n.º 101.126-RJ, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 116/314). O dispositivo citado no acórdão refere-se à Constituição de 1967, com a EC n.º 1/69.

44

Agravo no RE n.º 219.900-1-RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 16.08.2002.

45

As características das fundações públicas de direito público foram extraídas em parte dos ensinamentos do eminente Professor José dos Santos Carvalho Filho, na clássica obra Manual de Direito Administrativo, já citada, p. 491-498.

46

No mesmo sentido, Alexandre Santos de Aragão, no trabalho “As fundações públicas e o novo Código Civil” (RDA 231/313, 2003).

47

Constata-se que já decidiu o STJ a respeito do prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer para tais fundações: “Fundação – Pessoa Jurídica de Direito Público – Efeitos. Fundação instituída pelo Poder Público, através de lei, com o fim de prestar assistência social à coletividade, exerce atividade eminentemente pública, pelo que não é regida pelo inc. I do art. 16 do Código Civil,

tratando-se, na verdade, de pessoa jurídica de direito público, fazendo jus às vantagens insertas no art. 188 do CPC” (REsp n.º 148.521-PE, 2.ª Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 14.09.1998). 48

Art. 109, I, da CF. Note-se que o dispositivo empregou a expressão entidade pública, nitidamente abrangente, alcançando autarquias e fundações autárquicas.

49

Aplica-se in casu também a Súmula n.º 97 do STJ.

50

Decreto-Lei n.º 200, de 25.02.1967: “Dispõe sobre a Organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras Providências. [...] Art. 4.º A Administração Federal compreende: [...] II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) Fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. [...] Art. 5.º Para os fins desta lei, considera-se: [...] IV – Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. [...] § 3.º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações”.

51

Importante destacar que há situações de instituições de fundações, por sociedade de economia mista, antes do advento da Lei n.º 7.596, de 10.04.1987 (que alterou o DL n.º 200/1967), o que vem a caracterizar esta fundação, de natureza tipicamente de direito privado, uma vez que até o advento da referida lei as sociedades de economia mista eram entes privados e não integravam in casu a Administração Pública Federal Indireta. Para continuidade deste tema consulte-se no Cap. V, item 3.2.1, Instituição por Sociedade de Economia Mista.

52

Para Odete Medauar, em 1961 o art. 81 da Lei n.º 4.024 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), já estatuía que as universidades oficiais poderiam se revestir de modelo autárquico ou fundacional (Direito Administrativo Moderno. 12. ed. São Paulo, RT, 2008).

53

Ademais, dispõe agora o Código Civil de 2002, no seu art. 41 que: “São pessoas jurídicas de direito público interno: [...] Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código”.

54

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 323-324.

55

ANASTASIA, Antonio Augusto Junho. Fundação educacional; opção constitucional por sua desvinculação do Poder Público; consequência quanto à supervisão pedagógica, Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, 1991.

56

FERREIRA, Sérgio de Andrea. Atualidades das fundações instituídas pelo Poder Público. Revista de Direito Administrativo, n.º 169, p. 1-11, de jul./set. de 1987.

57

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 324-325.

58

Ao passo que a fundação de direito privado pode extinguir-se quando a maioria dos membros de seu Conselho Curador e Conselho Administrativo assim o decidir, o mesmo não ocorre com a fundação pública de natureza jurídica de direito privado, que continuará a existir, mesmo que o pessoal que lhe integra os quadros, diretivos ou funcionais, resolva o contrário. Criada por lei, extingue-se por lei. É a vontade do legislador que vai determinar o desfazimento da fundação de direito público.

59

Oportuno o exame e leitura do contido nos capítulos VI e IX, que tratam, respectivamente, do Estatuto fundacional e dos órgãos da Fundação.

60

Note-se que este último dispositivo emprega a expressão fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, que, por sua abrangência, alcança as fundações públicas de direito público e as de direito privado. Em compensação, entendemos que, se a fundação, a despeito da instituída pelo Estado, tiver recursos próprios para sua a subsistência, não estará ela sob a incidência da regra constitucional. Cf. a respeito Eros Roberto Grau (Revista de Direito Público, n.º 989, p. 75, 1991).

61

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 407-408.

62

No mesmo sentido, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (op. cit., p. 277). Em sentido contrário, Hely Lopes Meirelles em edições anteriores de sua clássica obra Direito Administrativo Brasileiro (cf. 7. ed., 1979, p. 353).

63

A Lei Complementar n.º 28, que organizava o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, estabelecia, no art. 32, § 2.º, serem inaplicáveis as atribuições da Curadoria de Fundações às fundações instituídas pelo Poder Público e sujeitas à supervisão administrativa. A lei vigente – Lei Complementar n.º 106, de 03.01.2003 – não reproduziu a norma, mas o entendimento a respeito continua o mesmo.

64

A este respeito ofereceremos já a alguns anos em nossa obra, classificações de fundações, na qual, no âmbito das fundações privadas ou particulares, inseridas estão, em razão da existência, inclusive de funcionamento e legislação própria, as fundações instituídas para apoiar as instituições de ensino superior, as instituídas pelos partidos políticos, as de Previdência Privada Fechada e as empresariais.

65

Mandado de Segurança n.º 24.427-5 Distrito Federal – 30.08.2006 – Relator Min. Eros Grau: O Tribunal de Contas da União determinou ao Banco do Brasil que providenciasse junto ao Chefe do Poder Executivo o encaminhamento de projeto de lei ao Congresso Nacional para formalizar a criação da Fundação Banco do Brasil, visto que a instituição da entidade, ocorrida em 1986, não decorreu de lei autorizativa, nos termos das disposições dos incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de votos, considerou que a decisão do TCU era inexequível, uma vez que determinava providência que somente poderia ser tomada pelo Presidente da República.

66

Resposta à consulta formulada pelo Ministro do Planejamento Orçamentário e Gestão, e constante no trabalho da Advogada Lenir Santos, denominado “Fundações Estatais” – Algumas considerações, publicado na obra Fundações estatais: estudos e pareceres; organizadora: Lenir Santos. Campinas: Saberes Editora, 2009. p. 77-78.

67

Op. cit., p. 86.

68

Parecer sobre Fundação Governamental de Direito Privado – Consulente: Fundação para o Desenvolvimento Científico e Tecnológico em Saúde – FIOTEC – Rio de Janeiro-RJ. 13.07.2006.

69

De fato, tal dispositivo remete à lei complementar a mesma matéria já tratada no CTN. Dentre as diversas previsões nele contidas, é possível citar, como, por exemplo, o inciso III, alíneas “a” e “b”, segundo os quais cabe à lei complementar “III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”.

70

Veja-se a propósito estudo pormenorizado no item 2 do Cap. VIII que trata das finalidades das fundações. Tanto sob a égide da modificação trazida pela Lei n.º 13.151, de 28.07.2015, quanto com relação à situação anterior.

71

Op. cit., p. 90.

72

São exemplos de legislação estadual a editada pelos Estados: do Rio de Janeiro (Lei Complementar regulando o campo de atuação das fundações públicas de direito privado, e Lei ordinária autorizando o poder público estadual a instituir fundação na área de saúde); da Bahia (Lei Complementar regulando as áreas de autuação das fundações e Lei Ordinária autorizando a instituição de fundações nas áreas de saúde); de Sergipe (Lei ordinária dispondo sobre regramentos gerais para as fundações públicas de direito privado e Leis ordinárias n.ºs 6.346, 6.347 e 6.348, todas de 02.01.2008, dispondo todas sobre autorização para a criação de fundação na área de saúde.

73

Op. cit., p. 93.

74

Sobre a origem fundacional e suas características, ver itens 1 a 3 deste Capítulo.

75

Sobre capacidade das pessoas físicas, honorabilidade e idoneidade financeira, ver, respectivamente, itens 3.1 e 3.3 do capítulo V.

76

A propósito, ver o item 3.2, do capítulo V, que trata da capacidade de pessoas jurídicas com ou sem fins lucrativos serem instituidoras de fundação.

77

Sergio Ephim Mindlin, em 2009, defendeu excelente tese de doutorado no Programa de Pósgraduação em administração da USP, intitulada A governança de fundação e institutos empresariais: um estudo exploratório, na qual abordou, com profundidade, os mecanismos de governança de fundações empresariais voltados para a realização de investimento social privado, inclusive com estudos de caso.

78

Para o GIFE, “Investimento social privado é o repasse voluntário de recursos privados de forma planejada, monitorada e sistemática para projetos sociais, ambientais e culturais de interesse público. Incluem-se nesse universo as ações sociais protagonizadas por empresas, fundações e institutos de origem empresarial ou instituídos por famílias ou indivíduos. A preocupação com o planejamento, o monitoramento e a avaliação dos projetos é intrínseca ao conceito de investimento social privado e um dos elementos fundamentais na diferenciação entre essa prática e as ações assistencialistas. Diferentemente do conceito de caridade, que vem carregado da noção de assistencialismo, os investidores sociais privados estão preocupados com os resultados obtidos, as transformações geradas e o envolvendo

da comunidade no desenvolvimento da ação”. 79

Wagner de Siqueira Pinto, Mestre em Gestão Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas – Rio de Janeiro/RJ, Coordenador e Professor do Curso de pós-graduação em Gestão de Organizações do Terceiro Setor da UPIS – Faculdades Integradas, realizou pesquisa em uma das maiores fundações empresariais brasileiras que lhe permitiu verificar a predominância da racionalidade instrumental/estratégica em sua prática administrativa. Esta pesquisa foi publicada em forma de artigo, na Revista de Administração, São Paulo, v. 38, n. 4, p. 330-342, out./nov./dez. 2003.

80

Op. cit., p. 30.

81

VASSALLO, Cláudia. Fazer o Bem Compensa? Revista Exame, ano 31, n.º 9, p. 23-30 de 22.04.1998.

82

O GIFE (Grupo de Institutos, Fundações e Empresas), iniciado oficialmente em maio de 1995, tem como missão aperfeiçoar e difundir os conceitos e práticas do uso de recursos privados para o desenvolvimento do Bem Comum. As instituições que o integram destinam para finalidades públicas e sociais e para ações nas áreas de educação, desenvolvimento comunitário, saúde, esporte, cultura e artes, assistência social, formação para o trabalho, meio ambiente, comunicação, defesa de direitos e geração de trabalho e renda, um volume de recursos por volta de U$ 2,9 bilhões anuais. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2019.

83

O IBGC (Instituto Brasileiro de Governança Corporativa), fundado, em 27.11.1995, como sociedade civil sem fins lucrativos, com a finalidade de desenvolver e difundir os melhores conceitos e práticas de governança corporativa no Brasil, a fim de contribuir para o melhor desempenho da organização e, consequentemente, para uma sociedade mais justa, responsável e transparente, lançou, em maio de 1999, Código de melhores práticas de governança para Fundações e Instituições Corporativas, hoje já na sua 3.ª edição. Lançou em 2016, com participação deste autor, o Guia das Melhores Práticas para Organizações do Terceiro Setor. No Portal < www.ibgc.br>, está disponível o download deste Guia e do Guia de Melhorias Práticas para Cooperativas e de Melhores Práticas para Institutos Fundações e Empresas.

84

Este projeto buscará adaptar para institutos (associações) e fundações de origens corporativas tais como a Fundação Banco do Brasil, a Fundação Odebrecht e o Instituto Camargo Corrêa o atual código de melhores práticas de governança corporativas, publicado pelo IBGC, tendo realizado em São Paulo no dia 28.04.2009, com a presença dos principais executivos e conselheiros das fundações e institutos mantidos por empresas, o “painel temático de Governança”, visando a aprofundar o futuro “Código de melhores práticas de governança para Fundações e Instituições Corporativas”.

85

A Fundação Banco do Brasil, pessoa jurídica de direito privado, de fins não lucrativos, com autonomia administrativa e financeira, instituída pelo Banco do Brasil S.A., atualmente dirigida pelo Presidente Asclepius Ramatiz Lopes Soares e pelos Diretores Executivos Rogério Bressan Biruel e Roberto Luiz Benkenstein, tem por objetivo promover, apoiar, incentivar e patrocinar ações nos campos da Educação, Cultura, Saúde, Assistência Social, Recreação e Desporto, Ciência e Tecnologia e Assistência a Comunidades Urbano-Rurais. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2019.

86

A Fundação Bradesco, fundada em 1956, busca proporcionar igualdade de oportunidades por meio da educação, tem como principal fonte de recursos sua participação como acionista do Branco

Bradesco, realiza um dos maiores programas socioeducacionais privados, sem fins lucrativos do Brasil, e está presente em todos os Estados brasileiros e no Distrito Federal, com 40 escolas próprias, instaladas em regiões de acentuada carência socioeconômica. Segundo síntese das atividades contida no Relatório de 2018, por ocasião da publicação de seu balanço anual de 2018, a fundação beneficiou 94.256 alunos em suas Escolas próprias, oferecendo Educação Básica (da Educação Infantil ao Ensino médio e Educação Profissional Técnica de Nível Médio), Educação de Jovens e Adultos e Formação Inicial e Continuada, voltada à geração de emprego e renda. Aos mais de 41 mil alunos da Educação Básica, também foram assegurados, além do ensino formal, gratuito e de qualidade, uniformes, material escolar, alimentação e assistência médico-odontológica. Beneficiou também, na modalidade de educação a distância (EaD), por meio de seu portal de e-learning Escola Virtual, 789.856 alunos, que concluíram ao menos um dos diversos cursos oferecidos em sua programação, além de outros 9.035 beneficiados em projetos e ações em parceria, como o Programa Educa + Ação e em cursos de Tecnologia. Informações constantes do portal . Acesso em: 1.º ago. 2019. 87

Há algumas entidades que anomalamente, depois de regularmente instituídas, atuam comercialmente por intermédio das empresas instituidoras, recebendo recursos públicos como da FINEP, do FAT, e aplicando--os diretamente na instituidora; enquanto as fundações registram “zero” no seu Balanço Patrimonial, sem apresentar receitas e despesas ou qualquer resultado contábil.

88

A respeito dos Fundos Patrimoniais deve ser consultado o item 6 do Capítulo VII desta obra.

89

Criada em 1990, a Fundação O Boticário de Proteção à Natureza é uma entidade sem fins lucrativos que atua no financiamento e na disseminação de ações no campo da conservação da natureza no País e também opera projetos próprios na área. Sua missão é “promover e realizar ações de conservação da natureza para garantir a vida na Terra”. Com sede na cidade de Curitiba, Brasil, a instituição é a principal expressão da política de investimento social privado de O Boticário, fabricante de produtos de perfumaria, cosméticos e higiene pessoal, empresa genuinamente brasileira e de capital fechado fundada em 1977. Disponível em: . Acesso em: 13 jul. 2017.

90

KELSEN, Hans. Essência e valor da democracia (do original Von Wesen und Werte der Demokratie ). Tuebingen, 1929. p. 19.

91

FRIEDRICH, Karl J. La démocratie constitutionelle. Paris: PUF. p. 450.

92

FERREIRA, Luís Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, art. 12 a 21, p. 320.

93

Art. 17, caput, da CF de 1988.

94

Interessante se faz consultar a Regina Henrich Perondi, graduada em Letras e Jornalismo e especialista em Gestão de Organização do terceiro setor, que na obra “Partidos políticos e terceiro setor”, Fundações Ulysses Guimarães, 2007, trata do papel essencial na democracia que tem os Partidos Políticos e do papel do Terceiro Setor no âmbito de uma sociedade em transformação.

95

A imunidade tributária, com relação às fundações dos partidos políticos e às instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos, sua previsão constitucional e legal, sua abrangência e aplicação,

serão tratadas no Cap. XIV. 96

Lei n.º 9.096, de 19.09.1995, que dispõe sobre partidos políticos, regulamenta os arts. 17 e 14, § 3.º, V, da Constituição Federal, atualizada, inclusive, com as alterações da Lei n.º 13.831, de 17 de maio de 2019, na íntegra no anexo desta obra.

97

Esse Fundo Partidário, conforme o art. 38 da Lei n.º 9.096/1995, é um Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos, e é constituído por: I – multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas; II – recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanente ou eventual; III – doações de pessoa física ou jurídica, efetuadas por intermédio de depósitos bancários diretamente na conta do Fundo Partidário; IV – dotações orçamentárias da União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicados por trinta e cinco centavos de real, em valores de agosto de 1995.

98

Mesmo porque existem sediadas só no Distrito Federal, e, portanto, sob o velamento da Promotoria de Justiça de Fundações do MPDFT, as fundações: Ulysses Guimarães (PMDB), Milton Campos (PP), Ivete Vargas (PTB), João Mangabeira (PSB) e Astrogildo Pereira (PPS), Lauro Campos (PSOL), República Brasileira (PRB), Verde Hebert Daniel (PV), Indigo (PSL), Trabalhista Nacional (PTN), Dorival Abreu (PTN) e Republicana (PR), Fundação Instituto Cláudio Campos (PPL), Fundação da Ordem (PROS), Fundação Maria da Conceição Sampaio Tourinho (PTC), Fundação Brasil Sustentável (Rede), Fundação Socialista – FUNSOL (PHS), Fundação de Estudos e Formação Política Presidente Jânio Quadros (PRTB), Fundação Brasil Novo (NOVO).

99

Atualmente, a Resolução n.º 23.546, do TSE, de 18.12.2017, regulamenta o dispositivo no Título III da Lei n.º 9.096, de 1995. “Das finanças e contabilidade dos partidos”, estabelecendo obrigações relativas às finanças, contabilidade e prestação de contas, inclusive das fundações de pesquisa, precipuamente com relação aos recursos do fundo partidário.

100 Solicitação

da PJFEIS, de 10.08.2004 ao Plenário do TSE.

101 Trata-se

da Resolução de 22.121, do TSE, publicada no DJ de 09.12.2005, fls. 142, que, com as alterações produzidas em 25.05.2008 pela Resolução n.º 22.746, se encontra no anexo I desta obra.

102 Estudo

realizado por ocasião do exame da repercussão da Resolução n.º 23.432/2014 – TSE sobre as fundações instituídas por partidos políticos e objeto de ofício circular encaminhado a todas as fundações, com sede no Distrito Federal, e, por conseguinte, sob velamento e fiscalização das Promotorias de Justiça de Fundação e Entidade de Interesse Social do MPDFT.

103 Atualmente,

para o velamento das fundações partidárias vige a Portaria n.º 4, de 10 de abril de 2018, da Promotoria de Justiça de Tutela de Fundações e Entidades de Interesse Social do MPDFT, constante do anexo Legislação.

104 Houve,

inclusive, no âmbito da Promotoria de Justiça de Fundação do MPDFT, caso no qual fundação instituída por partido político recebeu, no ano de 2015, 20% do Fundo Partidário, e não desenvolveu nenhuma atividade de pesquisa, doutrina e educação política, naquele exercício, utilizando-se do total recebido apenas 10 por cento e contabilizou com sobra o restante e transferiu

todos os recursos recebidos do partido de volta para o mesmo partido. 105 Fundamento

e sugestão constantes do posicionamento dos membros do MPDFT, ao examinarem processo de contas das Fundações Partidárias e expedirem ofício circular às referidas fundações.

106 Sérgio

de Andrea Ferreira, em parecer sobre a matéria, esclarece, com reconhecida sapiência, que “a posição de auxílio e fomento à entidade criadora não desnatura a função social da fundaçãocriatura, na medida em que essa colaboração tem por objetivo a sociedade, associação, fundação ou autarquia instituidora, como instituição social, enquanto comunidade (de empregados, de alunos, de professores etc.). Daí nítido o sentido social, coletivo” (Parecer “Fundação Privada – Extinção – Entidades criadas para apoio às instituições oficiais de ensino”. RDP, n. 94, p. 82-93, abr.-jun. 1990).

107 A

respeito do tema, o mestre em Direito e Desenvolvimento Alexandre Pacheco da Silva, em dissertação apresentada à Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, como requisito para obtenção de seu título, intitulada Antes de uma fundação, um conceito: um estudo sobre a disciplina jurídica das fundações de apoio na cooperação entre universidade e empresa, 2011, 322 p., oferece importante contribuição não só para compreensão das Fundações de Apoio como intermediárias da cooperação entre universidade e empresa, como também para uma visão do fenômeno no marco da Lei de Inovação (Lei n.º 10.713/2004), e das alterações à Lei n.º 8.958/1994, promovidas pela Lei n.º 12.349/2010. Também a respeito do tema, a advogada Telca Maria Malheiro em monografia apresentada em 2002 ao Departamento de Administração da UNB, como requisito para obtenção do título de especialista em Gestão de Organizações sem fins lucrativos, ofereceu excelente estudo sobre a atuação das Fundações de Apoio junto às IFES, enfocando sua origem, o exame de suas finalidades e de sua atuação.

108 A

propósito, é consulta indispensável a obra de Jacques Schwartzmann, conhecido especialista educação superior (O financiamento do ensino superior no Brasil na década de 1990. A Educação Superior no Brasil. Porto Alegre: Unesco/Lesalc, 2002), e, talvez por esse “estrangulamento” orçamentário, as Instituições Federais de Ensino – IFES – foram se inserindo no que Nelson Cardoso Amaral (Autonomia e financiamento das IFES: desafios e ações. Primeiro Fórum sobre as Instituições Federais de Ensino Superior – o TCU promove a busca de soluções. Brasília: Tribunal de Contas da União, 2008) denomina de “quase mercado” educacional e que ele mesmo assim expressa: “No ensino superior, o que se viu foi, no contexto do ‘quase mercado’ educacional, uma pregação em favor do eficienticismo, da competição entre instituições, da implementação de um gerenciamento administrativo-acadêmico que segue padrões de empresas privadas, e da procura por fontes alternativas de financiamento que complementassem as do fundo público (AMARAL, 2003, p. 13). Nesse novo formato, as instituições públicas passam a atuar como um híbrido público-privado. No que se refere ao financiamento, apesar de continuar recebendo recursos do Fundo Público, estes são cada vez menores. Isso obriga as instituições a procurar fontes alternativas de recursos financeiros, seja pela prestação de serviços à população, oferecendo cursos de especialização e extensão, consultorias, assessorias etc., seja pela cobrança de taxas, matrículas, serviços de laboratório e outros”.

109 ALVES,

Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas. São Paulo: LTr,

2000. p. 66. 110 O

então analista de controle externo do TCU, Marco Aurélio de Souza, ao consolidar a informação do Parecer TC 017.029/2001-2, DOU 129, de 08.07.2002, bem examina a questão, ao lembrar que, “mesmo que em princípio todo ato contrário à Lei possa ser anulado, é reconhecido pela doutrina que em determinados casos o interesse na estabilidade das relações impõe certos limites e restrições a esse princípio geral. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, ‘a doutrina tem sustentado que não há prazo para a anulação do ato administrativo, mas a jurisprudência vem atenuando o rigor dessa afirmativa, para manter atos ilegítimos praticados e operantes há longo tempo [...] Esse entendimento jurisprudencial arrima-se na necessidade de segurança e estabilidade jurídica na atuação da Administração’” (Direito administrativo brasileiro. 26. ed. p. 195). O mesmo autor realça a possibilidade de convalidação dos atos administrativos “desde que não haja lesão ao interesse público ou prejuízos a terceiros”, considerando que o interesse na estabilidade das relações jurídicas “é também interesse público, tão relevante quanto os demais” (p. 197). Cita, ainda, Almiro do Couto e Silva, defensor da “exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito” (p. 90). Esse entendimento doutrinário foi afiançado pelo legislador federal, que expressamente incluiu o princípio da segurança pública entre aqueles a serem observados pela Administração Pública. Diz o art. 2.º da Lei n.º 9.784, de 29.01.1999, que “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança pública, interesse público e eficiência”.

111 Existem

no Brasil mais de 120 instituições, incluindo IES e IFES, e de 96 fundações de apoio devidamente credenciadas pelo MEC/MCTI.

112 No

âmbito do Distrito Federal existem atualmente apenas duas fundações de apoio à Universidade de Brasília-UNB: a Finatec e a Fahub.

113 Trata-se

de inserções contidas nas Leis n.º 12.349, de 15.12.2010, n.º 12.863, de 24.09.2013, n.º 13.243, de 11.01.2016, que, após profundos estudos e debates no seio do Estado (Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia), da academia, do CONFIES, Conselho Nacional das Fundações de Apoio as Instituições de Ensino Superior e de Pesquisa Científica e Tecnológica e do Tribunal de Contas da União e das agências de fomento, promoveu adequações normativas sob as quais as Instituições Federais de Educação Superior e as Instituições Científicas e Tecnológicas operam contratos e convênios com a colaboração das fundações de apoio credenciadas sob o regime editado pela Lei n.º 8.958, de 1994. Importante esclarecer que as instituições de ensino superior estaduais, municipais, do Distrito Federal ou mesmo particulares não estão abrangidas pela Lei n.º 8.958/1994. Importante esclarecer que as instituições de ensino superior estaduais, municipais, do Distrito Federal ou mesmo particulares não estão abrangidas pela Lei n.º 8.958/1994.

114 Ademais,

são considerados como instituições federais de ensino superior as universidades federais, faculdades, faculdades integradas, escolas superiores e centros federais de educação tecnológica

que por força da Lei n.º 11.892, de 29.12.2008, têm alguns a denominação de Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia. 115 Relatório

constante do Processo 017.029/2001-2, do TCU.

116 Esta

reflexão sobre a inserção de organizações de intermediação na cooperação entre universidade e empresa foi bem colocada por Alexandre Pacheco da Silva, op. cit., p. 17. Diz ele: “estaria no núcleo do debate sobre crescimento econômico dos países, pois não apenas cuidaria das condições para o alcance de um maior progresso técnico, como também está intimamente ligada à ampliação e diversificação da matriz industrial destes países”. No Brasil, acrescenta Pacheco, “a reflexão sobre ciência, tecnologia e inovação apresenta características peculiares, importante para o posicionamento do estudo do papel de organizações de intermediação no contexto nacional. O país possui uma importante infraestrutura científica dentro de suas universidades públicas, porém esta não é incorporada na matriz industrial nacional, ainda associada à importação de tecnológica e inovação. Nesse sentido, o país observa um descompasso entre a produção científica e geração de inovação tecnológica”.

117 Vide

parágrafo único do art. 2.º e art. 3.º-A, inseridos ambos pela Lei n.º 12.863/2013.

118 Estes

princípios, previstos na Constituição Federal, arts. 37 e 70, são aplicáveis às entidades privadas sem fins lucrativos, e vale ressaltar que o primeiro dispositivo legal que assim dispôs foi a Lei n.º 9.790 de 23.03.1999, que é tratada pormenorizadamente no Cap. XIV, item 4.6.2, desta obra.

119 É

imperiosa a necessidade de comprovação do nexo causal entre a natureza da instituição e o objeto contratual para a aplicação do permissivo do art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993. A Decisão n.º 830/1998 (Ata n.º 48) uniformizou divergentes posicionamentos do Tribunal de Contas da União e firmou o entendimento de que a dispensa de que trata o referido inciso apenas é admitida “quando, excepcionalmente, houver nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado”.

120 Na

verdade, a forma imprecisa de muitos desses contratos serve apenas para viabilizar a tendência que se observa de transferir para as fundações de apoio, à conta da maior flexibilidade de que dispõem, atos de competência exclusiva das instituições contratantes, como a aquisição de materiais diversos para atendimento das necessidades rotineiras da instituição.

121 O

TCU no Acórdão n.º 2867/2006, 2.ª Câmara, decidiu, como acerto, que se faça constar nos processos de dispensa e inexigibilidade de licitação a comprovação pelas pessoas jurídicas da regularidade de suas obrigações para com o INSS, FGTS e Fazenda Nacional.

122 Tem

o TCU, com acerto, se posicionado contrário à existência de contratos referentes a projetos com objetos genéricos que não possuem relação direta com o desenvolvimento institucional das IFES contratantes. Nesses casos, contrato com a fundação de apoio torna-se um verdadeiro “guardachuva”, comportando toda e qualquer ação sob a alegação de promoção ao desenvolvimento institucional (Decisão n.º 30/2002 – Plenário. Processo 013.184/1999-7 de 30.01.2002. E, Acórdãos n.º 1388/2006-P, 6/2007-P, 197/2007-2.ª C., 218/2007-2.ª C., 289/2007-P, 503/2007-P, 706/2007-P, 2466/2007-P, 2493/20072.ª C., 1378/2008-1.ª C. e 1508/2008. Matéria esta hoje sumulada por

meio do enunciado constante da Súmula n.º 250-TCU, verbis: “A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado”. 123 No

julgamento do Processo n.º 728/1998-5, o Tribunal de Contas da União, por meio da Decisão 30/2000-Plenário, rel. Min. Guilherme Palmeira, decidiu que serviços de consultoria organizacional prestados corriqueiramente por inúmeras empresas do ramo existentes no mercado não podem embasar a contratação direta, com dispensa de licitação de fundação de apoio, uma vez que não se trata, também, de atividades necessariamente voltadas para a pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional.

124 O

Tribunal de Contas da União, em decisão plenária (Processo n.º 005.260/1998-1 – Decisão n.º 414, de 07.07.1999, publicada no DOU de 19.07.1999), conclui que serviços executados por uma fundação de apoio ao Banco do Brasil, relativos a um contrato de prestação de serviços, objetivando o recadastramento de contas dos clientes do Banco das agências no Estado da Paraíba, são serviços “de rotina e que não necessitam de pessoal especializado para a sua execução, e poderiam ser executados por qualquer empresa comercial do ramo”. Ademais, esses serviços não se encontram entre aqueles previstos como um dos objetivos institucionais da fundação contratada, conforme estabelecido no art. 5.º de seu Estatuto (fl. 55), não se enquadrando na hipótese do inciso XII do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993. E que, segundo o voto do Ministro Adhemar Ghisi, relator, “Interpretar diferentemente seria permitir que as Fundações de Apoio e Pesquisa prestassem todo e qualquer serviço, em detrimento dos concorrentes privados. O objetivo do dispositivo legal foi fomentar e incentivar a pesquisa, e não desvirtuar sua área de atuação, o que, por certo, ocorreria caso essas entidades passassem a ser fornecedoras de serviços diversos para as entidades públicas que pretendessem se esquivar do certame licitatório. Assim, nesses casos, a dispensa só é devida caso o objeto do contrato tenha relação com os fins a que se prestam essas entidades: promover estudos, pesquisas e atividades de extensão, prestar serviços científicos; divulgar trabalhos técnicocientíficos etc., como, aliás, esta Corte já teve oportunidade de se pronunciar ao examinar os TCs005.679/98-2 (administrativo) e 001.198/97-1 (Decisão n.º 830/98, Ata n.º 48, Plenário); TC001196/97-9 (Decisão n.º 252/1999, Ata n.º 19, Plenário)”. Destarte, o inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993 deve ser interpretado restritivamente, nos termos colocados pela 8.ª Secex e por esta corte em ocasiões anteriores, restando caracterizada irregularidade do procedimento.

125 Tive

oportunidade de fazer essa reflexão na qualidade de presidente da Associação Nacional dos Procuradores e Promotores de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social – PROFIS, por ocasião do XXVII Encontro Nacional das Fundações de Apoio às Instituições de Ensino Superior de Pesquisa Científica e Tecnológica, em que proferi palestra sobre esta temática (Márcio Ziviani e Paulo Afonso Bacarense Costa (Org.), Juiz de Fora: CONFIES, 2009, p. 220).

126 Sobre

PDI – Plano de desenvolvimento Institucional trataremos pormenorizadamente ao discorrermos a respeito do conceito de desenvolvimento institucional no item 6.4.2.2, p. 244 a 246.

127 É

este inclusive o entendimento consolidado no âmbito do Tribunal de Contas da União por meio da

Decisão n.º 30/2000-P de lavra do Min. Guilherme Palmeira, da Decisão n.º 655/2002-P, de lavra do Min. Valmir Campelo (Ata n.º 21, sessão de 19.06.2002, publ. DOU de 08.07.2002), do Acórdão n.º 1934/2004 – Plenário, TC 006.931/2004 –6, Ata n.º 46/2004, sessão de 01.12.2004, DOU de 16.12.2004, da lavra do Min. Guilherme Palmeira e, do Acórdão n.º 328/2005 – Plenário (TC 005.866/2004, Ata n.º 10/2005, sessão de 30.03.2005, DOU de 07.04.2004). Rel. Min. Guilherme Palmeira, Acórdão n.º 700/2005 TC 002-153-2003-3, Ata n.º 19/2005 – Plenário, Sessão de 1.º.06.2005, DOU de 10.06.2005. 128 Texto

publicado nos Anais do Seminário realizado pelo MPDFT e pela PROFIS, em Brasília, nos dias 08 e 09.11.2004, referente à palestra do Secretário da 6.ª Secretaria de Controle Externo do TCU. Ismar Barbosa Cruz no painel intitulado “Aspectos legais da atuação da Fundação de Apoio às Instituições de Ensino Superior sob a ótica do Tribunal de Contas da União e da Receita Federal”.

129 Salientamos

que tanto na 6.ª como na 7.ª edição desta obra manifestamo-nos no sentido de que o Poder Executivo, ao regulamentar a Lei n.º 8.958/1994 pelo Decreto n.º 5.205/2004, conferiu, no particular, à expressão desenvolvimento institucional contorno mais amplo do que a conferida pelo legislador ordinário, o que lhe era defeso, e salientamos também que seria necessário perquirir sobre quais áreas poderiam ser desenvolvidas pelas Fundações de Apoio no vasto campo inserido no Plano de Desenvolvimento Institucional, as IFES e as Instituições de Pesquisa Científica e Tecnológica, uma vez que o referido decreto consignava “os programas, ações, projetos e atividades, inclusive aquelas de natureza infraestrutural, que levassem à melhora das já referidas instituições”.

130 No

âmbito do TCU o entendimento reiterado antes do advento da Lei n.º 12.149/2010 e de seu decreto regulamentador é que o Decreto n.º 5.205/2004, regulamentando a Lei n.º 8.958/1994, trouxe para a expressão “desenvolvimento institucional” um escancaramento da exceção insculpida no inciso XII do art. 24 da Lei de Licitação (voto do Min. Guilherme Palmeira no Acórdão 1934/2004, sessão de 1.º.12.2004), um notável elastério às instituições de apoio com uma atuação polivalente que parece ser infinita (voto do Min. Guilherme Palmeira no Acórdão 328/2005, sessão de 30.03.2005), posição reafirmada pelo mesmo Ministro no Acórdão 700/2005, sessão de 1.º.06.2005.

131 “Art.

16. O plano de desenvolvimento institucional deverá conter, pelo menos, os seguintes elementos: I – missão, objetivos e metas da instituição, em sua área de atuação, bem como seu histórico de implantação e desenvolvimento, se for o caso; II – projeto pedagógico da instituição; III – cronograma de implantação e desenvolvimento da instituição e de cada um de seus cursos, especificando-se a programação de abertura de cursos, aumento de vagas, ampliação das instalações físicas e, quando for o caso, a previsão de abertura dos cursos fora de sede; IV – organização didático-pedagógica da instituição, com a indicação de número de turmas previstas por curso, número de alunos por turma, locais e turnos de funcionamento e eventuais inovações consideradas significativas, especialmente quanto a flexibilidade dos componentes curriculares, oportunidades diferenciadas de integralização do curso, atividades práticas e estágios, desenvolvimento de materiais pedagógicos e incorporação de avanços tecnológicos; V – perfil do corpo docente, indicando requisitos de titulação, experiência no magistério superior e experiência profissional não acadêmica, bem como os critérios de seleção e contratação, a existência de plano

de carreira, o regime de trabalho e os procedimentos para substituição eventual dos professores do quadro; VI – organização administrativa da instituição, identificando as formas de participação dos professores e alunos nos órgãos colegiados responsáveis pela condução dos assuntos acadêmicos e os procedimentos de autoavaliação institucional e de atendimento aos alunos; VII – infraestrutura física e instalações acadêmicas, especificando: a) com relação à biblioteca: acervo de livros, periódicos acadêmicos e científicos e assinaturas de revistas e jornais, obras clássicas, dicionários e enciclopédias, formas de atualização e expansão, identificando sua correlação pedagógica com os cursos e programas previstos; vídeos, DVD, CD, CD-ROMS e assinaturas eletrônicas; espaço físico para estudos e horário de funcionamento, pessoal técnico administrativo e serviços oferecidos; b) com relação aos laboratórios: instalações e equipamentos existentes e a serem adquiridos, identificando sua correlação pedagógica com os cursos e programas previstos, os recursos de informática disponíveis, informações concernentes à relação equipamento/aluno, e descrição de inovações tecnológicas consideradas significativas; e c) plano de promoção de acessibilidade e de atendimento prioritário, imediato e diferenciado às pessoas portadoras de necessidades educacionais especiais ou com mobilidade reduzida, para utilização, com segurança e autonomia, total ou assistida, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos serviços de transporte; dos dispositivos, sistemas e meios de comunicação e informação, serviços de tradutor e intérprete da Língua Brasileira de Sinais – LIBRAS; VIII – oferta de educação a distância, sua abrangência e polos de apoio presencial; IX – oferta de cursos e programas de mestrado e doutorado; e X – demonstrativo de capacidade e sustentabilidade financeiras”. 132 A

propósito, consulte-se no item 4.6.2.1 do Capítulo XIV desta obra o conceito desses princípios e suas aplicações no Terceiro Setor. Ademais, a respeito do tema teve este autor a oportunidade de proferir palestra de abertura do seminário As Fundações de Apoio às Instituições de Ensino Superior: situação atual e perspectiva, no dia 08.11.2004, em Brasília, sob o título “As Fundações de Apoio às Instituições de Ensino Superior perante a evolução do pensamento jurídico dos princípios constitucionais referentes à Administração Pública aplicáveis ao Terceiro Setor”.

133 Oportuno

transcrever excerto do voto do Min. Guilherme Palmeira quando do julgamento constante do Acórdão n.º 289/2007, DOU de 09.03.2007: “Friso que a prática comentada nos itens acima, na realidade, tem sido utilizada como expediente pelas IFES para contornar as limitações crônicas dessas atividades na realização e manutenção de suas atribuições institucionais, derivadas, sobretudo, de sucessivos contingenciamentos orçamentários determinados pelo governo federal com o propósito de atender às metas de superávit fiscal. O TCU não está insensível a essa realidade, situação que pode levar, inclusive, muitos gestores públicos a cancelar atividades de relevante alcance social, tais como a realização de concursos vestibulares ou mesmo convênios com Hospitais Universitários para o desenvolvimento de projetos de pesquisa, ensino e extensão. A realização de projetos dessa natureza pressupõe dotação orçamentária específica para este fim, conseguida por ocasião da elaboração do orçamento da Universidade, que é parte do orçamento do Ministério da Educação. Este, por sua vez, integra o Orçamento Geral da União aprovado pelo

Congresso Nacional. Em princípio, a previsão de recursos é realizada por estimativa, com base em histórico de atividades, uma vez que não se tem de antemão a quantidade de interessados na prestação de serviços. Como bem salientou o Magnífico Reitor da UFSC, Prof. Lúcio José Botelho, é cediço que a limitação orçamentária no item ‘Recursos Próprios’ constitui-se no principal obstáculo que impede a execução integral dos cursos de especialização pela Universidade, sempre aquém do solicitado, inviabilizando, assim, o desenvolvimento do tripé ensino, pesquisa e extensão, que justifica a existência dessa instituição. A situação chega a tal paradoxo que, mesmo dispondo de recursos financeiros próprios para a realização desses projetos, as instituições federais de ensino superior não podem implementála por limitação do crédito orçamentário determinado pelo governo federal. Nada obstante reconheça as dificuldades vivenciadas pelo gestor público ao ter pela frente o desafio de administrar recursos públicos escassos, não vislumbro como possa essa Corte de Contas solucionar esse impasse, cujo deslinde extrapola o âmbito de fiscalização da receita e despesa com recursos públicos federais, observados os ditames da Lei e da Constituição da República. Cumpre à UFSC, bem como às demais instituições federais de ensino superior que tenham o mesmo problema, adotar as medidas necessárias, junto ao Ministério do Planejamento, Orçamentário e Gestão e ao Ministério da Educação, no sentido de rever os cortes lineares dos orçamentos a que foram submetidos e, se possível, adequar os tetos orçamentários aos casos específicos. A superação desses obstáculos não justifica a utilização de soluções de flagrante ilegalidade, como verificado nos autos. Atento a essas circunstâncias, julgo oportuno encaminhar cópia da presente deliberação à Casa Civil da Presidência da República, bem como aos Ministérios da Educação e do Planejamento, Orçamento e Gestão, e às Comissões de Educação e Cultura da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a fim de cientificar-se da dificuldade vivenciada pelas instituições federais de ensino superior na realização de cursos de extensão e pós-graduação lato sensu com recursos próprios dessas entidades”. 134 O

primeiro Fórum sobre as Instituições Federais de Ensino Superior foi realizado no TCU nos dias 24 a 27.11.2007, sob a coordenação do Min. Aroldo Cedraz, do qual teve este autor a possibilidade de participar com palestra, a respeito da importância das Fundações de Apoio às Instituições de Ensino Superior e de Pesquisa Científica e Tecnológica.

135 O

relatório de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), decorrente de auditoria aprovada pelo Tribunal de Contas da União em 16.04.2008, destinou-se a examinar, no plano nacional, o relacionamento das IFES com suas fundações de apoio, subscrita pelos Analistas de Controle Externo Ricardo de Bastos Cambraia, Jerusa Alves de Oliveira e Luiz Wagner Mazzaro Almeida Santos, e foi objeto de exame e aprovação do plenário do TCU em sessão plenária realizada em 26.11.2008, Ata n.º 50/2008, relativa ao processo TC 017.177/2008-2 da relatoria do Ministro Aroldo Cedraz.

136 Já

foi objeto de recomendação do TCU – Processo TC 004.117/87-3 que, quando houvesse casos de comprovada acumulação de cargos de professores das universidades com cargos técnicos da Fundação, seria exigida a comprovação de compatibilidade de horários.

137 O

tema referente à bolsa de ensino, de pesquisa de extensão, pela sua importância, será de forma

pormenorizada tratada no item 6.4.4.5 deste capítulo. 138 Vejam-se

Acórdãos n.º 302/2006-P, 966/2006-P, 1388/2066-P e 453/2008-2.ª C e 1378/2008 – 1.ª

C. 139 Vejam-se 140 Veja-se,

Acórdãos n.º 2259/2007-P e 253/2007-P.

na íntegra, o Decreto n.º 7.423/2010 no anexo desta obra.

141 O

CONFIES, Conselho Nacional das Fundações de Apoio às Instituições de Ensino Superior, presidido atualmente pelo Professor Doutor Fernando Peregrino, foi instituído com a finalidade de zelar pelos interesses de suas associadas, as fundações de apoio às instituições de ensino superior, representando-as em matéria de interesse comum, junto aos poderes públicos e perante instituições privadas nacionais e internacionais, e apoiou interessante edição de coletânea de Jurisprudência do Tribunal de Contas da União e legislação sobre matéria de interesse das Fundações de Apoio às Instituições de Ensino Superior, obra coordenada por Francisco de Assis Alves, editora Juarez de Oliveira, 2002.

142 Veja 143 O

Decreto n.º 8.241, de 21.05.2014, na íntegra, no Anexo I – Legislação desta obra.

referido Decreto 8.240/2014 encontra-se na integra no anexo da obra.

144 Tal

aspecto mereceu análise de Vanda Lídia Romano da Silveira, então titular da 6.ª Secretaria de Controle Externo do TCU, em palestra proferida no Encontro de Fundações de Apoio, promovido CONFIES, realizado no dia 22.09.2005 em Goiânia e voto proferido pelo Min. Marcos Vilaça, quando da apreciação do TC n.º 010.037/2002-0, referente à auditoria realizada na Universidade Federal de Santa Maria-RS – UFSM (Acórdão n.º 1.590/2004 – Plenário, Ata n.º 38).

145 Tal

opinião encontra, no âmbito do TCU, posições contrárias, que estabelecem que as IFES devem se abster de contratar, sem licitação, entidades de natureza privada para a realização de concurso de vestibular, inclusive fundação de apoio (Acórdão n.º 2645/2007 – Plenário).

146 Excerto

do voto do Ministro Augusto Nardes no Acórdão n.º 1.192/2006 – 1.ª C.

147 Para

tanto, consulte-se o AC n.º 1534/2009 – 1.ª C., Proc. 009.818/2001.8, Prestação de Contas da UFPR, Rel. Min. Augusto Nardes, Sessão de 07.04.2009. AC n.º 887/2010 – 2.ª C., Proc. 021.535/2006-4, Prestação de Contas UFMA, Rel. Min. José Jorge, Sessão de 10.03.2010, e AC n.º 1533-23/2010 – Plenário, Proc. 006.995/2005-1, Tomada da Contas Especial, FUFPI-UFPI, Rel. Min. José Jorge, Sessão de 30.06.2010.

148 Nos

termos definidos hoje na legislação de regência, a Lei n.º 8.958/1994, o que não impede, por óbvio, que no âmbito das fundações privadas que venham a apoiar Instituições Privadas de Ensino Superior tenham estas fundações como finalidade realizar concurso vestibular e concursos públicos.

149 Tal

opinião encontra registro no âmbito do TCU, decisão que respalda a contratação direta com dispensa de licitação de FA para a realização de concursos públicos. Acórdão n.º 2672/2008 – 1.ª C.

150 Estudo

minudente a respeito da Lei n.º 13.019/2014 está contido no Capítulo 2, item 3.

151 Projeto

de Lei n.º 4.460, de 1994, publicado no Diário do Congresso Nacional (seção 9), de 06.04.1994, p. 4.801-4.803.

152 Esta

Portaria foi publicada no DOU de 08.10.2004, p. 14, e revogou a Portaria Interministerial n.º

2.089, de 05.11.1997, que tratava da mesma matéria. 153 A

Portaria MEC/MCTI n.º 475, de 14.04.2008, publicada no DOU de 30.05.2008, encontra-se no anexo desta obra.

154 Portaria

Interministerial MEC/MCTI, de 13.03.2012, publicada no DOU de 14.03.2012. Encontra-se no Anexo I – Legislação desta obra.

155 Esse

prévio credenciamento junto ao MEC e ao MCTI, antes bienal, é, desde a MP n.º 785, de 06.07.2017, renovável a cada cinco anos, MP esta que, posteriormente, foi convertida na Lei n.º 13.530, de 07.12.2017.

156 Cícero

Ivan Ferreira Gontijo, reconhecido como estudioso dos mecanismos de fomento e de estímulo à ciência e tecnologia, em especial das bolsas de estudo e pesquisa, tem trabalhos de referência entre os quais o intitulado Bolsas de estudo e pesquisa: como distingui-la de salário. In: MARTINS, G. M. (Org.). Fundamentos jurídicos da concessão de bolsas de estudo e pesquisa. Brasília: Funadesp, 2005. p. 99-119.

157 Op.

cit., p. 101.

158 Lívia

Baylão de Morais, especialista em Gestão do Terceiro Setor pela Faculdade de Administração do Estado de São Paulo foi Presidente da Comissão do Terceiro Setor da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Estado de Goiás, apresentou excelente estudo sobre o tema: Concessão de bolsas por fundações de apoio a servidores das instituições apoiada – Aspectos jurídicos e institucionais. R. Dir. Terc. Setor – RDTS, Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 115-145, jan.-jun. 2012.

159 Dispositivo

recentemente vetado e que o Congresso Nacional “derrubou o veto”, promulgando-se esta parte da lei em 19 de junho de 2019.

160 Op.

cit., p. 132.

161 Op.

cit., p. 134.

162 As

definições de bolsas, registre-se, estão no Decreto n.º 5.205/2004, e acompanhadas pela doutrina inclusive porque não colidem com a Lei n.º 12.349/2010 e sua regulamentação, Decreto n.º 7.423/2010 e agora com a novel Lei n.º 13.243, de 2016.

163 Para

Livia Baylão Morais, a “bolsa de pesquisa é o genuíno instrumento de fomento estatal na promoção da investigação científica e da inovação tecnológica nacionais. Afinal, por meio da bolsa de pesquisa são incentivados a produção, a difusão e o uso dos conhecimentos científicos que culminam na geração de patentes, novos produtos e serviços, os quais aumentam a capacidade brasileira de competir internacionalmente na produção e exportação de bens de consumo” (op. cit., p. 129).

164 Op.

cit., p. 131.

165 Extraído

integralmente do excelente trabalho da advogada Lívia Baylão de Morais em artigo, já citado, denominado Concessão de bolsas por fundações de apoio a servidores das instituições apoiadas – Aspectos jurídicos e institucionais, R. Dir. Terc. Setor – RDTS , Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 115-145, jan.-jun. 2012.

166 Segundo

trabalho de Fernando Nunes Simões e Manoel Moacir Costa Macedo (O direito acumulado dos participantes dos fundos de pensão, Goiânia: Scala Gráfica, 2006, p. 17-18), os Fundos de

Pensão patrocinados por organizações estatais estão vinculados aos princípios da responsabilidade social, da governança corporativa e da ética nas organizações e nos negócios, e são a principal fonte de poupança interna do Brasil, detendo ao final do ano de 2006 mais de 330 bilhões de reais, ou seja, cerca de 20% do Produto Interno Bruto. 167 Essas

normas são as do Código Civil de 1916 (arts. 24 a 30), do Código Civil de 2002 (arts. 62 a 69) e do Código de Processo Civil (arts. 652 a 654, do diploma de 1939, e arts. 1.199 a 1.204, do atual), além de eventuais disposições regulamentares expedidas pelos ofícios fiscalizatórios dos Ministérios Públicos locais.

168 Excerto

da palestra do Dr. Devanir Silva, Superintendente Geral da ABRAPP – Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Privada – proferida no seminário realizado em 22.05.2009 pelo grupo de Pesquisa “Terceiro Setor e Tributação”, do mestrado da Universidade Católica de Brasília.

169 A

Secretaria da Previdência Complementar é órgão específico do Ministério da Previdência e Assistência Social, e tem como competência analisar os pedidos de autorização para constituição, funcionamento, fusão, incorporação, grupamento, transferência de controle e reforma dos estatutos das entidades fechadas de previdência privada, submetendo parecer técnico ao Ministro do Estado (inciso IV do art. 9.º do Decreto n.º 1.644, de 25.09.1995).

170 As

nuances legais e doutrinárias da discussão acerca da natureza jurídica da Funpresp foram objeto de artigo publicado no XXV Congresso do Conpedi – Curitiba, realizado de 7 a 10 de dezembro de 2016, de minha autoria e coautoria de Carolina Simão Odisio Hissa. Disponível em: . Acesso em: 19 jun. 2017.

171 ADI

n.º 4.946/DF; ADI n.º 4.893/DF e ADI n.º 4.863/DF, todas conclusas ao Rel. Min. Marco Aurélio. Acesso em: 22 jul. 2019. .

172 FERREIRA,

Sérgio de Andréa. Aspectos básicos do moderno direito das fundações de previdência suplementar. Revista de Direito Administrativo, v. 172. p. 22-23, abr.-jun. 1988.

173 Não

é incomum ser o Ministério Público procurado por associados de fundações de previdência privada, por exemplo, o GEAP ou a FUNCEF, com notícias e relatos de possíveis desvios de suas finalidades, carecendo à Promotoria de Fundações, em face do disposto no art. 86 da Lei n.º 6.435/1977 e atualmente em face da LC n.º 109/2001, legitimidade para atuar diretamente. Faz-se mister a urgente revisão, pelo Poder Legislativo, dessa legislação anacrônica, que retira da instituição ministerial o poder-dever de velar pelas fundações de previdência privada.

174 “Recurso

extraordinário – Direito Previdenciário e Processual Civil – Repercussão geral reconhecida – Competência para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada e com o fito de obter complementação de aposentadoria – Afirmação da autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho – Litígio de natureza eminentemente constitucional, cuja solução deve buscar trazer maior efetividade e racionalidade ao sistema – Recurso provido para afirmar a competência da Justiça comum para o processamento da demanda ‒ Modulação dos efeitos do julgamento, para manter, na Justiça Federal do Trabalho, até final execução, todos os processos dessa espécie em que já tenha sido proferida sentença de mérito, até o dia da conclusão do

julgamento do recurso (20/2/13). 1. A competência para o processamento de ações ajuizadas contra entidades privadas de previdência complementar é da Justiça comum, dada a autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho. Inteligência do art. 202, § 2.º, da Constituição Federal a excepcionar, na análise desse tipo de matéria, a norma do art. 114, inciso IX, da Magna Carta. 2. Quando, como ocorre no presente caso, o intérprete está diante de controvérsia em que há fundamentos constitucionais para se adotar mais de uma solução possível, deve ele optar por aquela que efetivamente trará maior efetividade e racionalidade ao sistema. 3. Recurso extraordinário de que se conhece e ao qual se dá provimento para firmar a competência da Justiça comum para o processamento de demandas ajuizadas contra entidades privadas de previdência buscando-se o complemento de aposentadoria. 4. Modulação dos efeitos da decisão para reconhecer a competência da Justiça Federal do Trabalho para processar e julgar, até o trânsito em julgado e a correspondente execução, todas as causas da espécie em que houver sido proferida sentença de mérito até a data da conclusão, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do julgamento do presente recurso (20.02.2013). 5. Reconhecimento, ainda, da inexistência de repercussão geral quanto ao alcance da prescrição de ação tendente a questionar as parcelas referentes à aludida complementação, bem como quanto à extensão de vantagem a aposentados que tenham obtido a complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada sem que tenha havido o respectivo custeio” (RE n.º 586.453, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 20./02./2013, Repercussão Geral – Mérito, DJe-106, divulg. 05.06.2013, public. 06.06.2013, ement. vol. 2693-01, p. 1). 175 Lei

n.º 6.435/1977: “Art. 39. […] § 3.º As entidades fechadas são consideradas instituições de assistência social, para os efeitos da letra c do inciso III do artigo 19 da CF”. Constituição de 1967/1969: “Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III – instituir imposto sobre: [...] c) o patrimônio, a renda ou os serviços dos partidos políticos e de instituição de educação ou de assistência social, observados os requisitos da lei”.

176 Estudo

aprofundado no referido RE n.º 202.700-DF encontra-se no item 2.4 do Cap. XVI desta obra.

177 Lei

n.º 9.249/1995: “Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei n.º 4.506, de 30 de novembro de 1964: [...] V – das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica”.

178 Lei

n.º 9.532/1997: “Art. 11. As deduções relativas às contribuições para entidades de previdência privada, a que se refere a alínea e do inciso II do art. 8.º da Lei n.º 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e às contribuições para o Fundo de Aposentadoria Programada Individual – Fapi, a que se refere a Lei n.º 9.477, de 24 de julho de 1997, cujo ônus seja da própria pessoa física, ficam condicionadas ao recolhimento, também, de contribuições para o regime geral de previdência social ou, quando for o caso, para regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observada a contribuição mínima, e limitadas a 12% (doze por cento) do total dos rendimentos computados na determinação

da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos. (Redação dada pela Lei n.º 10.887, de 2004)”. 179 Decreto-lei

n.º 2.065/1983: “Art. 6.º As entidades de previdência privada referidas nas letras 'a' do item I e 'b', do item II, do art. 4.º, da Lei n.º 6.435, de 15 de julho de 1977, estão isentas do Imposto sobre a Renda de que trata o Art. 24 do Decreto-Lei n.º 1.967 de 23 de novembro de 1982. § 1.º A isenção de que trata este artigo não se aplica ao imposto incidente na fonte sobre dividendos, juros e demais rendimentos de capital recebidos pelas referidas entidades. § 2.º O imposto de que trata o parágrafo anterior será devido exclusivamente na fonte, não gerando direito à restituição”.

180 Medida

Provisória n.º 2.222/2001: “Art. 2.º A entidade aberta ou fechada de previdência complementar, a sociedade seguradora e o administrador do Fundo de Aposentadoria Programada Individual – FAPI poderão optar por regime especial de tributação, no qual o resultado positivo, auferido em cada trimestre-calendário, dos rendimentos e ganhos das provisões, reservas técnicas e fundos será tributado pelo imposto de renda à alíquota de vinte por cento. § 1.º O imposto de que trata este artigo: I – será limitado ao produto do valor da contribuição da pessoa jurídica pelo percentual resultante da diferença entre: a) a soma das alíquotas do imposto de renda das pessoas jurídicas e da contribuição social sobre o lucro líquido, inclusive adicionais; e b) oitenta por cento da alíquota máxima da tabela progressiva do imposto de renda da pessoa física; II – será apurado trimestralmente e pago até o último dia útil do mês subsequente ao da apuração; III – não poderá ser compensado com qualquer imposto ou contribuição devido pelas pessoas jurídicas referidas neste artigo ou pela pessoa física participante ou assistida”.

181 Lei

n.º 10.426/2002: “Art. 5.º As entidades fechadas de previdência complementar ficam isentas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1.º de janeiro de 2002”.

182 Há

curiosamente tanto em Santa Catarina como no Rio de Janeiro entidades que se portam como fundações comunitárias, mas têm a natureza jurídica de associação.

183 WINGs

Wordwide Iniciative for Grantmakers Support, organização que congrega grantmakers de todo o mundo, possui uma área específica para fundações comunitárias. Disponível em: .

184 Esta

obra foi fruto de excelente parceria entre a Fundação Tide Setubal, dentro de sua linha de atuação de desenvolver, sistematizar e disseminar conhecimentos, ações e metodologias de trabalho e o GIFE, ambos na busca por novos arranjos institucionais para o investimento social privado e a necessidade de aprofundar a participação da comunidade na construção das soluções para as questões públicas.

185 Eduardo

Szazi, Fundações comunitárias e legislação brasileira, p. 102 e 103, capítulo da obra: Desenvolvimento local e fundações comunitárias em áreas urbanas. São Paulo, Fundações Tide Setubal: Gife, 2010.

186 Op.

cit., p. 82-83.

Capítulo V

FORMA DE CONSTITUIÇÃO DA FUNDAÇÃO E DE AQUISIÇÃO DE SUA PERSONALIDADE JURÍDICA

Sumário: 1.

Noções introdutórias – 2. Capacidade jurídica dos futuros instituidores – 3. Capacidade das pessoas físicas ou jurídicas para instituir uma fundação – 3.1. Pessoas físicas – 3.2. Pessoas jurídicas – 3.3. Honorabilidade e idoneidade financeira – 4. Formas e modalidades de constituição – 4.1. Escritura pública – 4.2. Testamento – 5. A aquisição da personalidade jurídica: o Estatuto – 5.1. Noções introdutórias – 5.2. Natureza jurídica da inscrição do estatuto – 5.3. Pessoas capazes de registrar o estatuto – 5.4. Requisitos formais genéricos do registro – 5.5. Requisitos formais específicos do registro – 5.6. Da advocacia: sua origem, posição constitucional e legal – 5.7. Consequências da realização de atividades por fundação em processo de formação no direito comparado e no direito brasileiro.

1.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

As fundações, como todas as pessoas jurídicas, são uma criação do Estado por intermédio do Direito, que utiliza o que Stammler chama de “a fórmula da personalidade”.1 O Estado, portanto, fazendo uso do sistema que em cada circunstância estima mais oportuno, dota as fundações de personalidade, fazendo-as nascer e ter vida dentro do mundo jurídico. Por tal razão, pode-se dizer das fundações

o que o jurista espanhol Garcia-Trevijano disse das pessoas jurídicas em geral, a saber: que “mais que se falar da origem haveria que se falar da iniciativa de criação das mesmas”.2 Como consequência, resulta como óbvio que, para que nasça uma fundação, como acontece com qualquer outra pessoa jurídica, faz-se necessária a ocorrência de dois elementos fundamentais: em primeiro lugar, um substrato, ou seja, uma entidade que apareça como independente dos indivíduos que tiveram a iniciativa de criá-la, e, em segundo lugar, o reconhecimento, em virtude do qual o ordenamento jurídico outorga a tal entidade a qualidade de pessoa jurídica.3 2.

CAPACIDADE JURÍDICA DOS FUTUROS INSTITUIDORES

A fundação tanto pode ser criada por pessoa jurídica como por pessoa física; ambas denominadas de instituidoras ou fundadoras. O ato fundacional será realizado por quem queira ou tenha o dever de fazer essa declaração de instituir uma fundação. Neste sentido, o ato de fundar pode proceder do próprio Estado (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal), ou de outra entidade pública, de uma entidade privada ou de um particular, por meio de manifestação inter vivos ou em testamento. 3.

CAPACIDADE DAS PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS PARA INSTITUIR UMA FUNDAÇÃO

As fundações privadas podem ser criadas por uma ou mais pessoas físicas, e por uma ou mais pessoas jurídicas, sendo, no primeiro caso, por um ato inter vivos ou mortis causa. 3.1. Pessoas físicas Às pessoas físicas requer-se a capacidade plena para todos os atos da criação e, em especial, para dispor e gravar inter vivos ou mortis causa os bens e direitos em que consistiram a dotação inicial da fundação. Portanto, de acordo com o art. 5.º, caput, do Código Civil, aos dezoito anos estará o indivíduo habilitado para instituir

uma fundação, ressalvado, é claro, se cessar a sua incapacidade por razões a que a própria lei estabelecer. Não obstante, poderá haver algum caso em que algum fundador tenha um interesse especial em que um filho menor participe da constituição de uma fundação na qualidade de fundador/instituidor. Esse caso, segundo José Maria Gonzales,4 no Direito espanhol, resolve-se separando o negócio jurídico fundacional em duas partes: uma na constituição da fundação, na qual intervirá o menor, por si ou por seu representante legal, e outra a do ato de dotação, que realizará unicamente o pai ou o representante legal do menor. Todavia, no Direito brasileiro, só o plenamente capaz pode instituir fundação por escritura pública. Se há incapacidade relativa, não basta a assistência do titular do poder familiar,5 do tutor,6 ou do curador,7 ainda que o juiz dê autorização. Como se trata de um ato gratuito, pelo qual o testador não objetiva nenhuma vantagem em troca de eventuais liberalidades, o testamento pode ser revogável a qualquer tempo, bastando para tanto apenas a vontade do testador. Devido a essa possibilidade de revogação, o ordenamento jurídico prevê que o testamento posterior, feito por uma mesma pessoa, revoga automaticamente qualquer testamento anterior.8 Ademais, feita a escritura pública e assinada, a morte ou incapacidade do instituidor nenhuma consequência tem no sentido de modificar a vontade anteriormente manifestada, ainda que não haja estatuto registrado no Cartório de Pessoas Jurídicas.9 O registro, como será analisado no item seguinte deste capítulo, pode ser realizado pelo herdeiro, pela pessoa encarregada de aplicar o patrimônio ou pelo próprio Ministério Público. A capacidade plena é necessária também para a efetivação de doação dos bens e direitos que integrem a dotação. Se a constituição da fundação se realiza por mortis causa, será necessária a capacidade para testar, i.e., urge observar os arts. 1.829 e ss. do Código Civil, principalmente os arts. 1.860 e 1.861 do referido Código, além do que o testamento poderá ser público, cerrado ou particular.10

3.2. Pessoas jurídicas As fundações podem ser instituídas por pessoas jurídicas de direito público interno, como visto no capítulo IV, e também por pessoas jurídicas de direito privado, como as associações civis, as sociedades (simples ou empresariais), os partidos políticos e as organizações religiosas. Todavia, à assertiva acima deve seguir um exame mais acurado do tema. No que se refere à associação, à sociedade civil (simples ou empresarial) e à organização religiosa, haverá que se examinar, primeiro, o seu estatuto ou contrato social para saber se existe a possibilidade expressa de constituir outra pessoa jurídica e quais as normas ou cautelas que aqueles diplomas estabelecem para que cumpram os sócios ou associados, quando de uma deliberação nesse sentido. É possível, também, ainda que não seja frequente, que não esteja previsto expressamente no estatuto, a constituição de outras pessoas jurídicas; nesse caso, a pessoa jurídica instituidora não poderá constituir uma fundação, salvo se realizar previamente uma alteração estatutária. As mesmas observações acima expostas, no que se refere às associações e às sociedades, devem ser adotadas para os sindicatos, os quais, como pessoas jurídicas de direito privado exercentes de atribuições públicas, conforme ressaltado no Cap. I, item 1.7, podem ser instituidores de uma fundação de direito privado, na medida em que as finalidades do novo ente sejam ou estejam incluídas dentro do campo de defesa dos direitos e interesses de certa “categoria operário-patronal ou autônoma”. Interessante também é o exame da possibilidade de uma fundação instituir outra fundação. Saliento, de início, que a constituição de uma fundação traz consigo um ato de disposição a título gratuito e de disposição patrimonial, o que, em termos gerais, parece estar fora das finalidades estatutárias de uma fundação. Não obstante, algumas reflexões podem ser feitas. A primeira é que existem fundações que têm como um dos seus fins a ajuda, a promoção ou o fomento de outras fundações; assim, parece-me que, se podem promovê-las, poderão constituí--las. Poderão também constituir outra fundação que tenha em seu estatuto e em sua escritura de constituição a previsão de que as suas finalidades são realizadas com a

colaboração de outras fundações ou instituições. Todavia, o mais complexo, efetivamente, é quando não há nenhuma previsão a respeito do tema na escritura de instituição ou no estatuto. Nesse caso, a resposta deve ser negativa. Primeiro, porque o ato de instituir uma fundação é ato de liberalidade e oneroso, uma vez que fundação é patrimônio, e uma nova fundação certamente implica a alienação de bens ou direitos que formam parte do patrimônio dela ou estejam vinculados diretamente ao cumprimento dos fins fundacionais, e não cabe aos administradores agir contrariamente aos fins da fundação, nem muito menos substituí-los, a fundação e suas atividades, por outra fundação distinta. 3.2.1. Da instituição de fundação por sociedade simples ou empresarial Após a análise da capacidade de instituir, por parte das associações e das próprias fundações, restam, no campo das instituições privadas, as sociedades simples ou empresariais. Previstas hoje no Código Civil, elas podem ser fechadas ou abertas. Nestas, estão a sociedade em comandita simples, a em nome coletivo, a de capital e indústria, a em conta de participação, e a em cotas de responsabilidade limitada. Naquelas, estão as sociedades por ações, que poderão ser sociedades anônimas ou comanditas por ações. Apesar da premissa de que em uma sociedade simples ou em uma empresa comercial o fim é o lucro, e este é repartido entre as pessoas que compõem essa entidade, tem sido, na atualidade, bastante comum a instituição de fundações por empresa.11 Reconhece-se como possível essa instituição. Primeiro, porque não há óbice legal; segundo, porque não compromete a causa lucrativa da empresa instituidora; terceiro, por se entender que toda sociedade comercial tem a obrigação de contribuir socialmente. Inclusive, em matéria fiscal, são conferidos benefícios e isenções a importâncias destinadas a fins altruístas pelas empresas.12 3.2.2. Da instituição de fundação privada por sociedade de economia mista

Como cediço, as sociedades de economia mista detentoras de personalidade jurídica de direito privado estão inseridas no rol de entes que compõem a administração pública indireta consoante o comando do Decreto-lei n.º 200/1967, que estatui no seu art. 4.º que a Administração Federal Indireta se compõe de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Cabe esclarecer, ab initio, que podem elas, as sociedades de economia mista, instituir fundações de direito privado e fundações públicas ou de direito público. A primeira situação, qual seja a instituição de uma fundação de direito privado por uma sociedade de economia mista, perdurou, no lapso temporal inserido na vigência do Decreto-lei n.º 200/1967, até o advento do Decreto-lei n.º 2.299/1986 e da Lei n.º 7.596, de 10.04.1987, vindo a receber conformação constitucional com o disposto nos incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição Federal de 1988, fruto da EC n.º 20/1998. Portanto, óbices à instituição de fundações de direito privado por entes da Administração Pública Indireta passaram a ocorrer com o advento desses atos normativos anteriormente referidos. Assim, a instituição de fundação pública por sociedade de economia mista se enquadra na mesma posição da instituição de fundação pública, por qualquer ente da administração, e deverá obedecer ao comando da Lei n.º 7.596/1987, que, como cediço, alterou os preceitos do Decreto n.º 900/1969 e do Decreto-lei n.º 200/1967 e atualmente disciplinado pelos incisos XIX do art. 37 da CF. A propósito, no Capítulo IV (nos itens 5.2.3) este tema foi tratado abrangendo as características e funcionamento das fundações públicas e instituídas e mantidas pelo Poder Público com personalidade jurídica de direito público – autarquia (itens 5.22) e Fundação Pública instituída pelo Poder Público, mas com personalidade jurídica de direito privado (item 5.2.4). Dessarte, nesse lapso temporal as pessoas jurídicas, como sociedades de economia mista, poderiam, de conformidade com o que estabelecem seus estatutos e por decisão de sua Assembleia Geral, instituir fundação de direito privado que se faria de acordo com o estabelecido no vigente art. 62 e seguintes do Código Civil e

arts. 764 e 765 do Código de Processo Civil de 2015, seguindo-se a autorização para registro de seus atos constitutivos pelo Ministério Público. Estaria assim constituída em uma fundação privada, não governamental com vida própria, independente de seus instituidores, submetida ao velamento e ao contínuo acompanhamento de suas finalidades estatutárias pelo órgão do Ministério Público conforme patrimônio que lhe foi dotado. Caso clássico de instituição de fundação de direito privado por sociedade de economia mista é a instituição pelo Banco do Brasil da Fundação Banco do Brasil (FBB) autorizada pela Promotoria de Fundações e Entidades de Interesse Social do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por meio da escritura pública registrada em 16.05.1986, no 3.º Ofício de Notas de Brasília, fundação esta que possui finalidades eminentemente privadas.13 Vale ressaltar inclusive que o plenário do próprio Supremo Tribunal Federal, em 30.08.2006, no julgamento do MS n.º 24.427/DF, da relatoria do Ministro Eros Grau, decidiu ser a FBB fundação privada e não desempenhar ela atribuições públicas, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita. Constitucional. Administrativo. Mandado de segurança. Fundação Banco do Brasil. Instituição anterior à vigência do disposto nos incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição do Brasil de 1988. Sujeição ao Decreto-Lei n.º 900/69. Impossibilidade. Finalidades eminentemente privadas. Ausência de função peculiar e exclusiva da administração ou de atribuição pública. Impossibilidade de classificá-la como entidade da administração indireta. Desnecessidade de criação por lei. Banco do Brasil. Entidade da administração indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado. Impossibilidade de concebê-lo como Poder Público. Impossibilidade de execução do acórdão do TCU quando a determinação depende da vontade de terceiro. 1. A Fundação Banco do Brasil – FBB foi instituída em 16 de maio de 1986, anteriormente à vigência do disposto nos incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição de 1988. Também não era vigente a Lei n.º 7.596/87. Não poderá, portanto, sujeitar-se a preceitos normativos inexistentes à época de sua criação. 2. O art. 2.º do Decreto-lei n.º 900/1969 estabelecia os requisitos e condições para a instituição de fundações pelo Poder Público. A inserção dessas fundações no quadro da Administração Indireta operou-se mercê do disposto no art. 1.º do Decreto-lei n.º 2.229/1986 e no art. 1.º da Lei n.º 7.596/1987, nos termos dos quais a fundação pública será instituída para o desenvolvimento de atividades estatais que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público. 3. A fundação Banco do Brasil persegue finalidades privadas. Não desempenha função que se

possa ter como peculiar e exclusiva da Administração nem exerce atribuição pública. Não pode ser incluída entre aquelas às quais dizia respeito o art. 2.º do Decreto-lei n.º 900/1969. 4. O Banco do Brasil, entidade da Administração Indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado, voltada à exploração de atividade econômica em sentido estrito, não pode ser concebida como poder público. 5. A determinação do TCU, no sentido de que o impetrante providencie junto ao chefe de Poder Executivo o encaminhamento de projeto de lei ao Congresso Nacional, é inexequível. O impetrante não pode ser compelido a fazer o que depende da vontade de terceiro. Segurança concedida.

Pode-se concluir inclusive, de forma muito clara, por serem essas fundações de natureza jurídica de direito privado, que terão elas necessariamente recursos próprios e de terceiros e também recursos públicos. Esses recursos quando próprios, portanto privados, são utilizados mediante regulamentação própria que entendo, há muito, devem ser moldados ao contido nos princípios constitucionais da Administração Pública, principalmente os elencados no art. 37 da CF, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e também a economicidade e, por não serem públicos, não se submetem às normas que regulamentam a transferência de recursos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União, entre os quais ponteia o Decreto n.º 6.170/200714 e, portanto, não são fiscalizados pelo Tribunal de Contas da União. Cabe ressaltar, inclusive, que, no caso da FBB, são recursos próprios as dotações do Banco do Brasil (uma vez que não fazem parte do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social), vindo a compor as receitas e o próprio patrimônio da Fundação Banco do Brasil, o qual, como sociedade de economia mista, deve se submeter não à Lei n.º 8.666/1993, mas sim aos princípios licitatórios contidos na Lei n.º 8.666/1993.15 Os recursos, quando públicos (oriundos de entes públicos da Administração Direta), devem ser utilizados/aplicados obedecendo-se aos princípios e as normas aplicáveis à administração pública, mormente no que se refere à adoção da Lei n.º 8.666/1993 e do Decreto n.º 6.170/2007 nas transferências de recursos a terceiros mediante convênios.

Registre-se que, em 10 de abril de 2018, o Supremo Tribunal Federal decidiu que16: 1.º) não compete ao TCU adotar procedimento de fiscalização que alcance a Fundação Banco do Brasil quanto aos recursos próprios, de natureza eminentemente privada, repassados por aquela entidade a terceiros, visto que a FBB não integra o rol de entidades obrigadas a prestar contas àquela Corte de Contas, nos termos do art. 71, II, da CF, não lhe cabendo, por via reflexa, subserviência aos preceitos que regem a Administração Pública, e também por ser entidade de direito privado, sobre ela recaindo, por força do art. 66 do Código Civil, a fiscalização do Ministério Público; 2.º) os recursos de origem pública, entre os quais o repasse17 dos recursos da sociedade de economia mista, Banco do Brasil, deverá a Fundação obedecer às regras que regem a administração pública. 3.3. Honorabilidade e idoneidade financeira Atividade fundacional é atividade séria, respeitável e respeitada, admirável e admirada, razão pela qual devem seus instituidores ser pessoas sérias e honradas. E, em verdade, na grande maioria das vezes o são. Sabidamente, pessoas honradas e pessoas dignas, honestas, probas e que merecem a consideração da comunidade em que vivem. Toda e qualquer pessoa que se predispõe a dar seu tempo, seu talento e, principalmente, parcela de seu patrimônio par a a constituição de uma entidade voltada para o social, como deve ser uma fundação, deve ser merecedora de todos os encômios. Todavia, mister se faz que, primeiro, a futura fundação não nasça sob suspeita ou descrédito, se instituída por pessoa que seja, por exemplo, comprovadamente criminosa; e, segundo, que não seja uma pessoa falida ou insolvente, ou com situação financeira e patrimonial que não lhe permita ou impeça a concretização da doação prometida na dotação patrimonial da fundação. Portanto, mister se faz a verificação, junto ao Cartório de Distribuição Civil e Criminal respectivo, sobre a situação judicial dos instituidores, mormente se houver alguma constrição ao patrimônio dos instituidores que seja capaz de levá-lo, conforme o caso, à insolvência ou à falência, ou mesmo não deixe livre o bem doado,

em desacordo com o que preconiza o art. 62 do CC, que exige que os bens objeto da constituição de fundação devem ser livres, i.e., sem nenhum gravame. Causa de decisão denegatória de aprovação de registro dos estatutos ou da escritura pública de criação de fundação. 4.

FORMAS E MODALIDADES DE CONSTITUIÇÃO

A entidade, para ser personificada, ou seja, para transformar-se em pessoa jurídica, necessita ter seus atos constitutivos assentados no registro pertinente. O Código Civil Brasileiro estabeleceu, em seu art. 45, que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no registro legal pertinente,18 havendo ou não prévia autorização governamental. O ato constitutivo tem de ser por escrito, conter as regras fundamentais da organização, o nome e o domicílio, e especificar o fim, ou fins, observando-se as regras peculiares de cada pessoa jurídica, que, no caso de fundação, está prevista no art. 62 do Código Civil, in verbis: “Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”. O registro, na objetiva definição de João Pedro Paiva,19 é o ato jurídico por meio do qual um particular, delegado de função pública, verifica a existência de certas manifestações de vontade destinadas a produzir efeitos jurídicos. Os serviços registrais ou os estabelecimentos onde são formalizados os registros públicos são atividades realizadas por notários, tabeliães e oficiais de registro ou respectivos prepostos. Trata-se de uma atividade privada, mas exercida por delegação do Poder Público na forma do art. 236 da Constituição Federal, e da Lei n.º 8.935/1994 que dispôs sobre os serviços notários e de registro. No ordenamento jurídico brasileiro, os registros públicos, até o advento do Código Civil, em 1.º.01.1916, eram lançados nas tábuas eclesiásticas, havendo apenas a obrigatoriedade, por força do art. 301 da Lei n.º 556, de 25.06.1850, das

sociedades comerciais arquivarem seus contratos no Registro de Comércio do Tribunal do distrito em que viessem a se estabelecer. Atualmente, compete ao Poder Judiciário estadual, ou federal, no caso do Distrito Federal, estabelecer, com base na Lei dos Registros Públicos (Lei n.º 6.015, de 31.12.1973), por intermédio de sua Lei de Organização Judiciária e suas Corregedorias de Justiça, instruções e provimentos aplicáveis às serventias extrajudiciais, referentes ao registro dos atos constitutivos das pessoas jurídicas. 4.1. Escritura pública A escritura pública ou o testamento (que a seguir será analisado) é formalidade indispensável – e primeiro requisito essencial – para a constituição de uma fundação. O art. 62 do Código Civil estabeleceu, com clareza, que para criar uma fundação o seu instituidor fará, por meio de escritura pública ou testamento, uma dotação especial de bens livres, especificando, no mesmo ato, o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Escritura pública é uma forma especial de declaração de vontade e consubstancia-se em um documento lavrado por tabelião em cartório de notas, portanto dotado de fé pública. Deve conter, além dos requisitos mencionados acima, i.e., a dotação especial de bens livres, o fim a que a fundação se destina e, opcionalmente, a forma de sua administração e os requisitos previstos no § 1.º do art. 215 do CC, quais sejam: a) data e lugar de sua realização; b) reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato; c) nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do cônjuge e filiação; d) manifestação da vontade das partes e dos intervenientes; e) referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; f) declaração de ter sido lida às partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; g) assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.20 A escritura, redigida em língua nacional, será assinada pelo próprio instituidor

comparecente, devidamente identificado, ou por procurador especial (§§ 2.º, 3.º e 5.º do art. 215 do CC). No caso específico de escritura pública de criação de fundação, exige a lei que o(s) instituidor(es) dote(m) a fundação de bens livres, ou seja, doe(m) ao futuro ente jurídico bens móveis ou imóveis que sejam legalmente disponíveis, bens estes que deverão ser suficientes para propiciar o pleno funcionamento da entidade. Exige também a lei que o(s) instituidor(es) especifique(m) as finalidades para as quais se destina a fundação, vedando a lei o registro de finalidades ilícitas, contrárias, nocivas ou perigosas ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes (art. 115, caput, da Lei n.º 6.015/1973). A lei faculta, no entanto, ao(s) instituidor(es) que declare(m), nessa oportunidade, a forma pela qual a fundação será administrada. Tem sido regra, no entanto, a colocação, já na escritura, da relação dos órgãos que comporão o ente fundacional, inclusive nomeando-se os seus integrantes.21 Conforme frisado no item 3 deste capítulo, os instituidores/fundadores deverão ser capazes para a prática desse ato jurídico. Quanto ao número de instituidores, uma fundação pode ser criada por duas ou mais pessoas. A lei não impõe limites. São declarações de vontade unilaterais convergentes, tanto das pessoas físicas como das pessoas jurídicas, sendo que no caso destas deve comparecer o seu representante legal, devidamente autorizado pelo estatuto, contrato social ou assembleia. Portanto, no sistema jurídico brasileiro, permite-se que os instituidores/fundadores manifestem sua vontade de criar uma fundação somente por meio de uma escritura pública ou testamento, sendo que a denominada “personificação” da entidade dar--se-á tão somente após o registro do seu estatuto no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, como veremos no item seguinte. A escritura pública, tal qual o testamento deverá, após sua lavratura por tabelião em cartório de notas, ser registrada no cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.22 A referida escritura, juntamente com o estatuto, compõe de forma perene e indissociável a pessoa fundacional.

No âmbito do Distrito Federal, por intermédio da Instrução n.º 2, de 10.10.1991, publicada no DJ de 14.10.1991, da Corregedoria de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (hoje inciso IV do art. 226 do Provimento Geral da Corregedoria23), os tabeliães de notas não farão lavrar nenhuma escritura de instituição de fundação, ou de seu interesse, seja como outorgante ou interveniente, sem a intervenção do Ministério Público. Assim, no Distrito Federal, a atuação do órgão ministerial, em relação especificamente às escrituras de instituição de fundação, circunscreve-se não só a conferir autorização para que sejam lavradas, mas, principalmente, discutir, analisar e verificar o atendimento por parte dos futuros instituidores de cada um dos pressupostos ou requisitos formais e materiais que a lei exige. 4.1.1. Retificação da escritura pública A escritura pública, enquanto ato unilateral de vontade, permanece sujeita à esfera de disposição do instituidor, que poderá alterá-la, retificá-la ou revogá-la, não cabendo ao órgão do Ministério Público obrigar, sponte sua, que a previsão nela estipulada (de constituição de uma entidade fundacional) se materialize. É possível até mesmo a retificação da escritura de instituição após o registro do estatuto – e, portanto, após a formação da fundação, com a aquisição de uma personalidade jurídica de direito privado –, pois há casos em que a composição dos órgãos de administração, prevista na escritura e no estatuto, necessita, no decorrer dos anos e do funcionamento da entidade, de uma melhor conformação. Um exemplo é a inclusão de um Conselho Fiscal, caso inexistente, a separação da pessoa jurídica do instituidor da figura de presidente da fundação, ou mesmo a substituição de bens oferecidos em doação por outros de maior valor. A lei não veda esta rerratificação da escritura, tampouco veda a alteração do estatuto nesse ponto. O Código Civil, art. 67, II, estabelece que o perfil da instituição não pode ser modificado ou desvirtuado, seja no tocante às finalidades, seja no tocante ao destino dos bens, devendo, portanto, esses pontos ser respeitados. 4.1.2. Da ineficácia da escritura pública

É possível que, após a lavratura da escritura pública de constituição de uma fundação no cartório de notas, se essa escritura não contiver qualquer vício de forma ou conteúdo, não esteja esse documento de constituição apto a produzir seus efeitos, ou seja, servir de base à regular instituição de uma fundação. Tal hipótese poderá ocorrer apenas quando o estatuto da fundação ainda não houver sido registrado no cartório de registro civil das pessoas jurídicas, os instituidores (aquelas pessoas que figurarem como outorgantes na escritura pública), em decorrência do tempo, vierem a falecer e seus sucessores não dispuserem de qualquer informação quanto à efetiva integralização da dotação inicial, bem como se esses sucessores não tiverem interesse em encampar o ideal delineado pelos instituidores, pois, inexistindo patrimônio e não havendo possibilidade de obrigar-se quem quer que seja a constituí-lo, não há que se falar em fundação. Diante dessa hipótese, imperioso se faz que seja declarada a ineficácia daquela escritura pública, que, como fonte de obrigações e direitos, mostra-se inteiramente írrita, devendo, então, ser desconsiderada a sua existência como ato jurídico (art. 185 do CC). Essa declaração poderá ser proposta pelo Ministério Público, por meio de uma ação de declaração de ineficácia de escritura pública, impetrada em Vara Cível, de acordo com a Lei de Organização Judiciária. Essa legitimidade decorre do fato de que, se o Ministério Público tem legitimidade para propor ação de extinção de uma fundação regularmente constituída, diante da constatação de ser “impossível a sua manutenção” (arts. 69 do CC e 765, II, do CPC/2015),a fortiori o tem para pleitear simples declaração de ineficácia de uma escritura de instituição, uma vez verificada a impossibilidade de concretização do objetivo que encerra.24 4.1.3. Do local do registro da escritura de instituição A Lei de Registros Públicos – Lei n.º 6.015/1973 – não define o local no qual deve proceder-se ao registro dos atos constitutivos das fundações e das associações, assim como das pessoas jurídicas em geral. Da mesma forma, a Lei n.º 8.935, de 18.11.1994, que regulamenta o art. 236 da CF e dispôs sobre serviços notariais e de

registro, não versa sobre a matéria. Assim, a lei, por omissão, permite que uma fundação seja registrada em um cartório de notas de uma cidade distinta daquela que apresenta como sendo sua sede, podendo ter sua sede em outro Estado da Federação. É evidente que a omissão da lei em não estabelecer que as associações sem fins lucrativos e as fundações sejam registradas no local onde venham a exercer suas principais atividades traz insegurança e prejuízo ao acompanhamento e à fiscalização do próprio Estado. Nesse diapasão, a ilustre Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado de Pernambuco, Dr.ª Liliane Rocha,25 entende que: [...] a Lei de Registros Públicos visa primordialmente à eliminação de riscos nos negócios jurídicos e, para tanto, enumera uma série de requisitos, que visam à edificação de uma estrutura eficaz para o direito, eficácia que está intrinsecamente ligada à informação alcançável pelos destinatários. Sem a determinação da competência, o registro das pessoas jurídicas, elencadas no art. 16, I, do CC,26 não alcançará a autenticidade, segurança e eficácia objetivados pela lei, tampouco os fins sociais a que ela se destina. Continua a atuante Promotora afirmando que: [...] os eventuais beneficiários, o Ministério Público e demais órgãos envolvidos na questão, só terão acesso a informação de todas as entidades e organizações que oferecem serviços e programas sociais, com a inclusão de regramento que disponha, com clareza, sobre a competência do local para o registro. Tal medida possibilitará a identificação de todas as entidades atuantes numa comarca e, por conseguinte, um maior engajamento da sociedade em geral e do Promotor de Justiça, com vistas à inclusão dos direitos dos menos favorecidos.

E arremata com a conclusão de que: [...] faz-se necessário seja procedida alteração ao art. 130 da Lei dos Registros Públicos, estabelecendo-se que as sociedades sem fins lucrativos e as fundações sejam registradas no local onde venham a exercer suas principais atividades. Sendo vários os locais dos seus estabelecimentos, que os seus registros se efetivem em cada um deles. Enquanto não ocorre a alteração legislativa, é imperioso que a lacuna constatada seja suprida por meio de normatização expedida pelas Corregedorias-Gerais de Justiça.

Considerando que existe lacuna na Lei n.º 6.015/1973, no que se refere à definição do local onde se deva proceder ao registro do ato constitutivo das sociedades civis e fundações, e que tal lacuna dificulta a fiscalização sobre tais entidades civis, o Poder Judiciário de Pernambuco, acolhendo as colocações do Ministério Público daquele Estado, do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Fundações e Entidades Sociais daquela Unidade da Federação, resolveu, de forma pioneira, expedir, em 03.11.1998, Instrução Normativa n.º 4/1998, publicada no DO do Estado de Pernambuco, em 06.11.1998, que estabeleceu que: “O registro das pessoas jurídicas elencadas no art. 16, I, do Código Civil, deve proceder-se no Cartório competente do local onde venham a exercer suas atividades” (art. 1.º) e “sendo vários os locais dos seus estabelecimentos, que os seus registros se efetivem em cada um deles” (art. 2.º). 4.1.4. Da verificação da suficiência do patrimônio A fundação de direito privado, sabidamente, é uma pessoa jurídica cujo substrato personalizado é um patrimônio afetado a um fim, tanto que a insuficiência ou deficiência de bens de todos conduz ao indeferimento ou à impossibilidade da própria constituição da entidade, conforme mandamento do art. 68 do Código Civil. No âmbito do Distrito Federal, como já foi dito antes, a Promotoria de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social verifica, desde a preparação da minuta da escritura, se os bens são suficientes para a concretização das finalidades preconizadas pelo instituidor. Saliento que, ao analisarmos o art. 1.200 do Código de Processo Civil, de 1973,27 poderiam ser levados a concluir que a verificação da suficiência ou não da

dotação inicial ocorre no momento em que o estatuto é examinado pelo Ministério Público, mas entendemos que nada impede que essa verificação ocorra previamente, antes mesmo de se realizar o ato constitutivo, antes ainda da lavratura da escritura pública, de modo a evitar transtornos para o instituidor e para a própria sociedade beneficiária das atividades da fundação. Deve haver, também, já na escritura, a previsão do destino dos bens em caso de extinção da fundação. 4.2. Testamento O testamento é a outra forma pela qual pode ser constituída uma fundação. O art. 62 do Código Civil reza que, para “criar uma fundação, o seu instituidor fará, através de escritura pública ou testamento, uma dotação especial de bens livres”. Sabidamente, o negócio jurídico da fundação por testamento é disposição em razão de morte, portanto unilateral, não receptícia e formal. A pessoa jurídica é criada em razão da morte do instituidor. E, na sucessão testamentária, sem prejuízo da intervenção de outro órgão de atuação do Ministério Público com atribuição ratione materiae, intervirá, obrigatoriamente, o curador de fundação verificando a regularidade do ato e demais requisitos da instituição do ente fundacional. A lei não estabelece a forma do testamento. Assim, poderá ser público, cerrado ou particular, devendo, em cada caso, obedecer aos requisitos essenciais estabelecidos no Código Civil (arts. 1.864 a 1.885). A capacidade para instituir uma fundação por meio de disposição de última vontade é a mesma capacidade que a lei exige para fazer testamento, sendo, portanto, incapaz de testar os menores de dezesseis anos; os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais e os viciados em tóxico; aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; e os pródigos (art. 1.860 c/c arts. 3.º e 4.º do CC). Pelas mesmas razões expostas quando do exame da capacidade para instituir (item 3.1), o titular do poder familiar, tutela ou curatela não pode intervir.

Como salientado por Pontes de Miranda:28 [...] as limitações à disposição de última vontade apanham a fundação (e.g., arts. 1.721 e 1.72729). Se foi feita dotação acima da quota disponível, reduz-se. Cabem as mesmas ações de nulidades e de anulação, por incapacidade, a respeito das outras disposições de última vontade. As exigências formais são as mesmas do testamento de que é parte; as mesmas as sanções e as ações de anulação. Para o direito testamentário, a fundação é conteúdo de instituição de herdeiro, de legado ou de modo.

4.2.1. Da possibilidade de revogação A fundação em testamento, segundo lição do mestre Pontes de Miranda,30 é negócio jurídico: [...] revogável com o testamento, ou por testamento posterior que só revogue a fundação, quer se trate de instituição de herdeiro, ou de herdeiro fideicomissário, quer de legado, quer de modus ou encargo. Se encargo, discute-se que é o fundador: o testador, ou o obrigado. O modus pode conter a obrigação de fundar e a de prestar, ou somente essa. Herdeiro e legatário podem ser encarregados de fundar e, aí, fundador é o herdeiro, ou legatário (j. Biermann, Bürgerliches Recht, I, 512; G. Planck, Kommentar, I, 160); se, porém, o testador já dotou de bens, fora do que o herdeiro há de prestar em cumprimento do modus, fundador é o testador (P. Oertmann, Allgemeiner Teil, 221; A. von Tuhr, Del Allgemeine Teil, I, 598; sem razão: F. Endemann, Lehrbuch, III, 314. Christian Meurer, Die juristischen Personen, 285; O. von Gierke, Deutsches Privatrecht, I, 651, erro que vem de Roth, Über die Stiftungen, Jahrbücher für die Dogmatik, I, 209).

4.2.2. Da reversão dos bens aos herdeiros do fundador Tratando-se de fundações mortis causa, uma das questões que podem ser colocadas é a da reversão dos bens aos herdeiros do fundador, que deve ser analisada sob dois prismas. O primeiro, no caso em que foi concluída a formação da pessoa jurídica fundacional com o registro dos seus estatutos; o segundo, se não há estatuto registrado. No primeiro caso, trata-se de procedimento referente à extinção da fundação e determinação do destino dos bens fundacionais. No segundo, da inexistência da pessoa jurídica pela sua incompleta formação, por ausência de alguém indicado pelo testador para proceder à elaboração do estatuto (arts. 65 do CC), ou da omissão do

órgão do Ministério Público que tinha, segundo o art. 1.202 do CPC/1973, a incumbência de elaborá-lo e submetê-lo à aprovação do juiz: I – quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça; II – quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro de seis meses, o que está mantido no art. 764 do CPC/2015, com exceção do prazo que o novo CPC não estabeleceu. A reversão poderia implicar um pacto de continuação dos herdeiros; será uma manifestação dos pactos sucessórios, cuja proibição está expressa na legislação. Ademais, segundo Antonia Nieto Alonso:31 [...] já não cabe falar de pactos sucessórios nas fundações testamentárias, porque fundação é uma declaração unilateral de vontade, e no pacto se exige bilateralidade. E, no pacto sucessório, não só a vontade do “disponente” se deve considerar, senão também a do cocontratante.

5.

A AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: O ESTATUTO

5.1. Noções introdutórias No sistema jurídico brasileiro, a fundação somente se personifica, i.e., adquire personalidade jurídica de direito privado após o registro do seu estatuto no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Existem, portanto, dois momentos: o da criação ou instituição com o registro da escritura pública ou do testamento; e o da personificação propriamente dita, com a aprovação e registro do estatuto. Para terceiros, o fato de nascer a personalidade jurídica é da máxima importância, como salienta Pontes de Miranda:32 [...] se a fundação consta do registro, existe como pessoa jurídica; se dêle não consta, não existe (art. 20, § 2.º, do CC33). Se a fundação perde a personalidade jurídica, tem-se de indagar se a causa da perda atingiu o registo. Se só atingiu o registo, pode pensar--se em novo registo. Se atingido foi o negócio jurídico da fundação, as consequências são diferentes: o que resta do patrimônio, depois de pagas as dívidas, não se submete à regra jurídica do art. 30; devolve-se ao fundador, ou aos terceiros que fizeram doações à fundação. Salvo se o foi por nocividade do fim, isto é, ilicitude do seu objeto, que atinja o negócio jurídico com o terceiro.

5.2. Natureza jurídica da inscrição do estatuto

A inscrição ou o registro do estatuto no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas é de natureza constitutiva. O fato de não haver personalidade jurídica antes do registro faz com que esta somente apareça no momento da inscrição em cartório competente. A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, entre as quais estão as fundações, começa, de acordo com o art. 45 do CC, com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, ou com a autorização ou aprovação, quando necessária, do órgão governamental. In casu, o funcionamento da fundação depende do órgão do Ministério Público que tem a incumbência legal de aprovar o estatuto fundacional. Sem essa aprovação, ou suprimento judicial, não poderá ser feito o registro dos atos constitutivos (estatuto) da fundação em cartório (art. 764 do CPC/2015). Essa exigência legal de aprovação do estatuto das fundações pelo órgão do Ministério Público, com o possível suprimento pelo juiz, foi concebida levando--se em consideração o interesse público imanente ao ente fundacional. O que deve ser resguardado e respeitado. Esse assunto será mais bem tratado no capítulo XIII, ocasião em que se analisa melhor a posição do próprio Ministério Público dentro do velamento das fundações, expresso genericamente no art. 66 do Código Civil, como também a natureza jurídica da aprovação do estatuto pela autoridade pública. 5.3. Pessoas capazes de registrar o estatuto O estatuto pode ser registrado após submetido à aprovação do Ministério Público ou quando levado a registro por decisão judicial que supriu manifestação contrária do Ministério Público. No primeiro caso, o ato de aprovação pelo Promotor de Justiça/Curador de Fundações já deve mencionar um dos instituidores/fundadores como responsável para levar a efeito o registro do estatuto. No segundo caso, a própria sentença determinará a pessoa competente para encaminhar o estatuto ao cartório, juntamente com a decisão judicial que supriu a negativa de aprovação do órgão do Ministério Público.

5.4. Requisitos formais genéricos do registro O Código Civil, no seu art. 46, estabeleceu os requisitos básicos que deverão constar do registro civil das pessoas jurídicas. São eles: I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II – o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III – o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV – se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V – se os membros respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

A Lei n.º 6.015, de 31.12.1973, ao estabelecer normas gerais sobre os serviços concernentes aos registros públicos, dispôs, em seu art. 120, que o registro das sociedades e fundações consistirá na declaração, feita no livro, pelo oficial, do número de ordem, da data da apresentação e da espécie do ato constitutivo, com a seguinte indicação, além das previstas no art. 46 do Código Civil, já citada acima: VI – os nomes dos fundadores ou instituidores e dos membros da diretoria provisória ou definitiva, com indicação da nacionalidade, estado civil e profissão de cada um, bem como o nome e residência do apresentante dos exemplares.

A referida lei, no art. 121, com a redação dada pela Lei n.º 9.042/95, exige, ainda, que: Para o registro, serão apresentadas duas vias do estatuto, compromisso ou contrato, pelas quais se fará o registro mediante petição, do representante legal da sociedade, lançando o oficial, nas duas vias, a competente certidão do registro, com o respectivo número de ordem, livro e folha. Uma das vias será entregue ao representante e a outra arquivada em cartório, rubricando o oficial as folhas em que estiver impresso o contrato, compromisso ou estatuto. 34

5.5. Requisitos formais específicos do registro O dever de elaborar o estatuto cabe àquele(s) ou àquela(s) a quem o fundador ou instituidor determinou, se o estatuto não for elaborado pelo próprio instituidor, ou, na falta de ambos, ao órgão do Ministério Público, devendo esse ato constitutivo da

fundação conter, além dos itens declarados no art. 46 do CC e nos arts. 120 e 121 da Lei n.º 6.015/1973, os específicos e inerentes ao conceito e à definição da pessoa jurídica fundacional. Os itens específicos ou essenciais são: patrimônio, finalidades, organização, forma de administração e acompanhamento pelo Ministério Público. O patrimônio deverá ser composto de bens livres e suficientes para a manutenção e subsistência da entidade (arts. 62 do CC). As finalidades deverão ser lícitas e serão as mesmas já especificadas no testamento ou na escritura pública de instituição (art. 62 do CC). A estrutura administrativa deverá ser suficiente em número de órgãos de deliberação, execução e de fiscalização, e um número de integrantes para atender às bases e às finalidades especificadas pelo(s) instituidor(es) (arts. 62 do CC, parte final, e 764, inciso II e § 1.º, ambos do CPC/2015). O velamento do Ministério Público deve ser previsto no estatuto de forma a, efetivamente, possibilitar o acompanhamento do órgão do Ministério Público às atividades da fundação no campo administrativo, sendo convidado a participar das reuniões de seus conselhos e a acompanhar a atuação de seus administradores; no campo contábil-financeiro, recebendo e aprovando sua prestação de contas e realizando auditorias direita ou indiretamente; no campo finalístico, verificando se a entidade cumpre e atende aos fins para os quais foi criada; no campo patrimonial e financeiro, zelando pela preservação e boa utilização do seu patrimônio e a administração de suas receitas e despesas. 5.5.1. Da aprovação do estatuto pelo Ministério Público como condição prévia ao seu registro em cartório A aprovação do estatuto é parte essencial à formação da pessoa jurídica fundacional. Após a lavratura da escritura de instituição da fundação e da elaboração do estatuto por parte do(s) instituidor(es) (CC, arts. 62 e 764, inciso II e § 1.º, do CPC/2015), ou de pessoa por ele(s) designada, ou pelo próprio Ministério Público (art. 764, inciso II e § 1.º, do CPC/2015), este deve ser submetido ao Ministério

Público do Estado onde a fundação estiver situada (art. 65 do CC), que é a autoridade competente para aprovar o registro do estatuto no Cartório de Pessoas Jurídicas. Essa aprovação – ato do Poder Público que detém legalmente o Ministério Público – é uma função de natureza jurídica constitutiva integrativa, segundo lição de Pontes de Miranda,35 semelhante à de certos notários e sucedâneos, ambas, historicamente, da função euremática dos iudices chartularii. A aprovação é exigência acertada da lei brasileira, pois o que se protege e resguarda é o interesse público, que se sobrepõe a qualquer interesse particular, mesmo o do instituidor. É importante ressaltar que o oficial do Cartório de Pessoas Jurídicas não poderá registrar o estatuto de uma fundação sem a aprovação do órgão do MP. No entanto, caso seja efetuado o registro do estatuto sem aprovação ministerial, o terceiro de boa-fé que desconhecia o vício não poderá sofrer prejuízo. Esclareça-se que na aprovação do estatuto pelo Ministério Público deverá ser verificado pelo órgão ministerial, normalmente um Promotor de Justiça/Curador de Fundações, se foram e estão sendo observadas todas as regras jurídicas a respeito da organização e funcionamento de uma fundação: aspectos contábeis, financeiros, as bases das fundações e se os bens são suficientes para a finalidade (sempre lícita) a que se destina o ente. Portanto, há um sistema de reconhecimento das fundações pelo Estado, que, no caso brasileiro, poderíamos denominar de reconhecimento específico ou reconhecimento condicionado, igual ao sistema seguido atualmente pelos Direitos alemão, italiano, francês e português, cujos ordenamentos fazem com que a aquisição da personalidade jurídica pela fundação dependa de um ato da autoridade pública que a concede em cada caso. Um segundo sistema, denominado de livre constituição, corresponde ao dos ordenamentos jurídicos que estabelecem a aquisição automática da personalidade jurídica, quando cumpridos determinados requisitos estabelecidos pela lei para todos os casos, sem necessidade alguma da intervenção dos poderes públicos. Esse é o caso do Direito sueco. Em terceiro lugar, existe um ordenamento – como exemplo os Direitos espanhol e suíço, que adotam um sistema de reconhecimento normativo ou genérico –, que exige, para a aquisição da

personalidade jurídica, uma vez cumpridos os requisitos legais, a efetivação da inscrição em um registro público.36 5.5.2. Hipóteses de aprovação do estatuto pelo juiz – suprimento judicial O Poder Judiciário poderá ser instado a se manifestar em duas ocasiões. Elas estão previstas no art. 764 do CPC/2015, especialmente no inciso II e no § 2.º, e, em ambas, a decisão judicial supre a manifestação do Ministério Público, verbis: Art. 764. O juiz decidirá sobre a aprovação do estatuto das fundações e de suas alterações sempre que o requeira o interessado, quando: I – ela for negada previamente pelo Ministério Público ou por este forem exigidas modificações com as quais o interessado não concorde; II – o interessado discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público. § 1.º O estatuto das fundações deve observar o disposto na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). § 2.º Antes de suprir a aprovação, o juiz poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor.

Importante destacar que, atualmente, por força da nova redação dada ao art. 67, inciso III, do Código Civil o órgão do Ministério Público terá no máximo 45 dias para se manifestar a respeito das alterações a ele apresentadas. 5.5.2.1.

Do suprimento judicial caso não haja concordância do instituidor com as modificações apresentadas pelo Ministério Público

A primeira ocasião ocorre quando o órgão do Ministério Público tenha determinado fundamentadamente algumas modificações no estatuto que entendia serem necessários ao bom funcionamento da futura fundação. O interessado instituidor ou seu representante legal não concordando com ele requererá, em petição fundamentada, suprimento judicial na forma do inciso I do art. 764 do CPC/2015. 5.5.2.2.

Do suprimento judicial da denegação de aprovação do estatuto pelo Ministério Público

A segunda ocasião ocorre quando o órgão do Ministério Público tenha denegado a aprovação do estatuto apresentado pelo instituidor ou seu representante legal. Esta

denegação, será, necessariamente, fundamentada e, seguramente motivar-se-á na falta de cumprimento de norma essencial que deve estar contida no estatuto. O interessado instituidor ou seu representante legal não concordando com a negativa de aprovação requererá, em petição fundamentada, suprimento judicial, na forma do inciso II do art. 764 do CPC/2015. 5.5.2.3.

Natureza e procedimento do suprimento judicial

Essa ação de suprimento é de natureza constitutiva. O juiz conhecerá, julgará e constituirá o negócio jurídico fundacional, autorizando o registro do estatuto no cartório competente. Nessa missão de conhecimento, o juiz poderá manter a não aprovação do estatuto dada pelo Ministério Público, concordando, assim, com os fundamentos da opinião ministerial; ou discordar da não aprovação, no todo ou em parte, e autorizar o registro do estatuto na forma como apresentada pelo interessado ou com algumas modificações apresentadas pelo órgão do Ministério Público; ou, ainda, decidir apresentar as suas modificações em substituição ou acréscimo ao apresentado pelo órgão do Ministério Público (art. 764, § 2.º, do CPC/2015). Evidentemente, e em consonância com o sistema jurídico recursal, cabe recurso de apelação da sentença proferida pelo juiz na ação de suprimento de aprovação do estatuto, tanto da parte do interessado como do próprio órgão do Ministério Público.37 Cabe ressaltar que importantíssima é a ação do Ministério Público, enquanto Curador de Fundação, no sentido de verificar sempre se as modificações pretendidas atendem à vontade do instituidor e aos fins da instituição, vez que aquele e estes devem ser sempre perenes.38 Importante observar também, como faz Antonio Carlos Marcato, que é: [...] defeso, à pessoa nomeada pelo instituidor para elaborar os estatutos, simplesmente desistir da instituição da fundação: permanecendo omissa, quer por não elaborá-las no devido tempo, quer por não realizar as modificações propostas pelo representante do Ministério Público (art. 1.201), este assumirá a tarefa posteriormente submetendo os estatutos à aprovação judicial. 39

A segunda ocasião em que o Poder Judiciário se manifesta estava inserida no

art. 1.202 do CPC/1973, in verbis: I – quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça; II – quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro em seis (6) meses.

O juiz, portanto, aprovava o estatuto de uma fundação primeiro quando o instituidor, ou alguém por ele nomeado, não o tenha elaborado e submetido ao Ministério Público (inciso I), segundo quando a pessoa encarregada pelo instituidor não tenha elaborado o estatuto em seis meses ou no prazo que lhe fora concedido (inciso II), cabendo ao Ministério Público fazer o estatuto e submetê-lo à aprovação judicial (caput do art. 1.202, do CPC/1973). A decisão do juiz é constitutiva (positiva ou negativa), cabendo, da mesma forma que a ocasião anterior, recurso de apelação. Entendo que, inobstante o silêncio do atual CPC, seja possível que as situações descritas no antigo CPC sejam mantidas, pois são situações fáticas que podem acontecer e precisam de resposta do Ministério Público, enquanto responsável pelo velamento, como do juiz, caso demandado. 5.5.3. Da administração provisória Após a aquisição da personalidade jurídica, que ocorre com o registro do estatuto, o instituidor desvincula-se da fundação, não podendo exercer qualquer atribuição que o estatuto outorgar a um dos seus órgãos internos. Por essa razão, o estatuto deve atribuir ao órgão de deliberação a competência de escolher e dar posse a todos os integrantes dos órgãos internos, inclusive aos seus próprios membros. No entanto, a atribuição de eleger os próprios membros só será exercida a partir do término do primeiro mandato, uma vez que, no momento da aquisição da personalidade jurídica, a composição provisória do órgão deliberativo deve fazer parte do ato constitutivo, seja na escritura pública de constituição, ou nas disposições transitórias do estatuto, sob pena de a fundação já nascer acéfala, sem um órgão em funcionamento que tenha atribuição de dar operacionalidade à fundação, como, por exemplo, escolher os administradores e os membros do órgão fiscalizador.

5.6. Da advocacia: sua origem, posição constitucional e legal A advocacia, como defesa de pessoas, direitos e interesses, nasceu no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria. Foi em defesa de uma mulher gravemente acusada, segundo um fragmento do Código de Manu. De acordo com ele, sábios em leis poderiam ministrar argumentos e fundamentos para quem necessitasse defender-se perante autoridades e tribunais. No Antigo Testamento, recolhe-se idêntica tradição entre os judeus. No Egito, proibiam-se as alegações oratórias, para que as artes suasórias e os usos retóricos do defensor não influíssem nos juízes. Há quem localize na Grécia antiga, especialmente em Atenas, o berço da advocacia, quando a defesa dos interesses das partes por grandes oradores, como Demóstenes, Péricles, Isócrates, se generalizou e se difundiu.40 Tais hipóteses, como afirma acertadamente o advogado Neto Lobo,41 não configuram a existência de uma profissão, de uma atividade profissional permanente e reconhecida. Esta começou a se delinear no Império Romano, com os advocatus ou patronus, que representavam as partes e tinham acesso ao direito, e o jurisconsultor, que era aquele mais experiente na sua tarefa. Segundo alguns autores, a advocacia converteu-se em profissão organizada quando o Imperador Justino, antecessor de Justiniano, constituiu, no século VI, a primeira Ordem de Advogados no Império Romano do Oriente, obrigando o registro a quantos fossem advogar no foro. No entanto, outros afirmam ser o marco legal da profissão a Ordenação francesa do Rei São Luiz, no século XIII, que indicava requisitos para o exercício da advocacia, havendo, no entanto, nas próprias Ordenações Filipinas daquele mesmo século, referência aos advogados de forma organizada.42 No Brasil, a profissão foi reconhecida com a criação, em 11 de agosto de 1827, em Olinda (PE) e em São Paulo, de cursos jurídicos, porque antes, em face do alvará de 24.07.1713, qualquer pessoa idônea, ainda que não formada, podia advogar por meio de uma provisão. Os advogados tiveram presença em praticamente todas as Constituições brasileiras. Tratava-se, sobretudo, de assegurar aos representantes da Ordem dos

Advogados do Brasil participação na realização de concursos para a magistratura.43 Na Constituição de 1988, a advocacia mereceu destaque especial, sendo considerada indispensável à boa administração da justiça, com a inclusão do art. 133 no texto magno, que reza: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Embora já dispusesse de garantias desse teor por força do estatuto que regia a carreira (à época, Lei n.º 4.215/1963), a verdade é que a elevação da imunidade ao nível da própria Constituição acaba por lhe conferir uma dignidade e um peso que não podem ser desprezados. A Ordem dos Advogados do Brasil, nos moldes atuais, só foi criada a partir do Decreto n.º 19.408, de 18.11.1930, cujo art. 17 assim dispunha: “Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, órgão de disciplina e seleção da classe dos advogados, que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos Estados, aprovados pelo Governo”. De lá para cá, a Ordem foi regida por diversos estatutos. O atualmente em vigor é o da Lei n.º 8.906, de 04.07.1994, que logo de início, no seu primeiro artigo, dispõe sobre as atividades privativas de advocacia, e no art. 2.º estabelece os contornos das garantias constitucionais: Art. 2.º O advogado é indispensável à administração da justiça: § 1.º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social. § 2.º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público. § 3.º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

Importante salientar que o advogado exerce função social, conforme disposto na parte final do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.906/1994, acima citado. E, certamente, uma das formas do advogado exercer sua profissão expressando seu compromisso social é através da prestação de serviços advocatícios pró-bono ou de uma advocacia

solidária que consiste no oferecimento de serviços voluntários a entidades sem fins lucrativos, por advogados ou sociedades de advogados. Tais serviços são prestados sem a cobrança de honorários em função da relevância social ou mesmo política da causa, notadamente em defesa dos interesses da sociedade. Esta forma de advocacia, exercida originalmente nos Estados Unidos da América, começou nos últimos anos a ser realizada por advogados e/ou escritórios de advogados brasileiros. 5.6.1. A Lei n.º 8.906/1994 e o visto de advogado no estatuto das pessoas jurídicas como condição essencial ao seu registro em cartório A Lei n.º 8.906, de 04.07.1994, como afirmado anteriormente, dispôs sobre o Estatuto da Advocacia e sobre a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), tendo, logo no seu art. 1.º, que trata das atividades privadas da advocacia, estabelecido, em seu § 2.º, que “os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados”. Tal disposição legal fez com que os oficiais de cartório passassem a exigir, como condição ou requisito essencial ao registro dos atos constitutivos das pessoas jurídicas de direito privado, constituídas sob a natureza jurídica de associação civil, sociedade civil, ou sociedade comercial, o visto de advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Com certeza, esse comportamento é adequado e encontra-se em consonância com o estabelecido em lei. Todavia, imperioso se faz distinguir algumas situações ou aspectos quanto ao significado e abrangência das expressões “atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas”. Sabidamente, atos constitutivos nada mais são do que uma convenção, contrato ou estatuto pelo qual duas ou mais pessoas, no caso das sociedades e das associações, ao se congregar, colocam em comum serviços, atividades ou conhecimentos em prol de um mesmo ideal, objetivando a consecução de determinado fim, com ou sem capital e sem intuitos econômicos. No caso de fundações, este ato constitutivo é o estatuto que estabelece a organização em torno de um patrimônio destinado à consecução de fins comuns, sociais e sem intuitos econômicos.

É sabido também que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição de seus atos constitutivos, contratos, estatutos ou outra forma de compromisso, no seu registro próprio (art. 45 do CC). E que esse registro declara a denominação, os fins, o tempo de duração da entidade, os nomes dos fundadores ou instituidores e dos membros da diretoria provisória ou definitiva (art. 46 do CC e inciso I e VI do art. 120 da LRP). A Lei de Registros Públicos condicionou, no seu art. 119, parágrafo único, que o registro dos atos constitutivos da sociedade não poderia ser feito quando seu funcionamento dependesse de aprovação da autoridade. E assim procedeu porque há determinadas sociedades ou associações que são reguladas por lei especial e que necessitam, para seu registro, de autorização ou aprovação de autoridade ou órgão governamental (art. 45, parte final, do CC). Entre esses casos, inequivocamente encontram-se as fundações de direito privado, que têm, por lei, seu estatuto submetido ao Ministério Público, para, na qualidade de autoridade competente pelo velamento das fundações, autorizar sua aprovação para registro no Cartório de Pessoas Jurídicas. Sendo certo que o órgão do Ministério Público, Promotor de Justiça/Curador de Fundações, ao conferir sua aprovação ao estatuto de uma fundação, procede a criterioso e sistemático exame daquele negócio jurídico, para que, efetivamente, possa adentrar no mundo jurídico pessoa fundacional dotada de um patrimônio composto de bens livres suficientes para sua existência e permanência, imbuída de fins definidos e lícitos, composta de órgãos de gestão e deliberação autônomos e atuantes, e com seu funcionamento, possibilidade de reformas e de extinção perfeitamente delineados (arts. 62 a 69 do CC). Além, é claro, da observância do estatuto dos arts. 45 do CC e 120 da LRP. Obrigatoriamente, devemos examinar o § 2.º do art. 1.º da Lei n.º 8.906/1994 dentro do contexto legal já preexistente, e assim procedendo, podemos e devemos tirar as seguintes conclusões: 1.ª Quanto à aplicabilidade do dispositivo legal: inequivocamente, cabe ao advogado dar o seu visto em todos os atos e contratos – entre os quais, como já exposto, inserem-se os estatutos e compromissos – das pessoas jurídicas de direito privado constantes do art. 44 do CC, com

exceção das fundações de direito privado, que secularmente já têm seus estatutos (atos constitutivos) aprovados pelo Ministério Público, vindo o advogado, se entendida a imprescindibilidade de seu visto, no caso do estatuto de fundação, a atuar, após o Ministério Público, em flagrante duplicidade de ações, podendo até retardar e onerar mais as fundações, que, é cediço, não devem ter fins lucrativos. Portanto, o § 2.º do art. 1.º da Lei n.º 8.906/1994 não se aplica aos atos constitutivos das fundações de direito privado, que devem ser registrados em cartório, como já vem e continua sendo feito, tão somente com o ato de aprovação do órgão do Ministério Público competente.

Saliento e sublinho que o visto do advogado nas demais pessoas jurídicas não é mera formalidade, como disse o Professor e Conselheiro Federal da OAB, Dr. Paulo Neto Lobo, “e sim importa no comprometimento de autoria da forma e do conteúdo do ato”, como também porque: [...] as consequências da criação desses entes sobre grupos sociais diversos exigem uma cautela maior. A experiência demonstrou que esse campo foi ocupado por outros profissionais, sem qualificação jurídica (despachantes, contadores), utilizando formulários e modelos nem sempre adequados, provocando dificuldades e litígios evitáveis, especialmente nos casos de dissoluções societárias. 44 2.ª Quanto à amplitude do dispositivo legal: interessante é perquirir se, para a atuação do advogado nessa matéria, quis a lei que fosse ampla ou se referisse a algumas situações. Sobre o tema, merece trazer à colação o entendimento dos advogados e conselheiros Orlando Gomes, Pio Antunes, Jayme Paz e Marco Túlio de Rose, 45 com o qual concordamos: A expressão “atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicos” deve ser compreendida, como tudo em Direito, com bom senso. Assim, embora uma simples alteração de contrato social possa ser entendida como a constituição de uma nova pessoa jurídica (já que outras distribuições de quotas, outra denominação, outra natureza jurídica, etc., são dadas a público), nossa opinião é que as alterações de contratos só restritivamente devam ser incluídas no dispositivo. Como exemplos de alterações que efetivamente criam nova entidade jurídica, teríamos aquelas que transformam a natureza da sociedade de capital aberto para capital fechado, nas sociedades anônimas; de sociedades por quotas de responsabilidade limitada para outro tipo societário, e viceversa; a composição do capital social, compreendendo mais de 50% do valor do capital, e outras que tragam alterações substanciais, dando-nos de fato uma nova sociedade. Já uma simples criação de filial, uma modificação pouco expressiva no ramo de atividades, pensamos, possam ser levadas a registro sem o visto do advogado. Sempre, porém, que houver fusão, cisão, incorporação ou atos semelhantes, não poderá o contrato fugir à regra aqui estabelecida.

5.6.2. A Ordem dos Advogados do Brasil: necessidade de prestação de contas ao Tribunal de Contas da União e sua natureza jurídica de acordo com a jurisprudência do STF O Tribunal de Contas da União por seu pleno firmou o entendimento, em 19.11.2003, que o Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não estão obrigados a prestar contas ao referido tribunal, em respeito à coisa julgada decorrente de decisão proferida pelo então Tribunal Federal de Recursos nos autos do Recurso de Mandado de Segurança n.º 797, julgado em 25.05.1951. Decisão esta que entendeu não ser a OAB uma autarquia (Acórdão n.º 1765/2003 – Plenário – Ata 46/2003 – Plenário DOU de 28.11.2003). O Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do exame liminar da ADIn n.º 1707-1/MT declarou expressamente que o Conselho Federal e o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil são pessoas jurídicas de direito público autárquico (Relator Min. Moreira Alves – Plenário, julgamento em 1.º.07.1998, DJ de 16.10.1998). Posteriormente, o egrégio STF, ao deferir na ADIn – MC n.º 1.717-6, voltou a caracterizar a OAB como autarquia e não como entidade privada (Relator Min. Sydney Sarates – Plenário, julgamento encerrado em 22.09.1999, DJ de 25.02.2000). Posteriormente, em 2006, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn n.º 3.026-4/DF, deixou claro que ainda não há pronunciamento definitivo do plenário acerca da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil, mas tão somente pronunciamento em sede de liminar ocorrido na ADIn n.º 1.707-MC/MTm relatado pelo Ministro Moreira Alves. Entenderam então os ministros a dificuldade de sustentar de modo absoluto, pela argumentação expedida pelo Ministro Moreira Alves, o caráter autárquico da OAB e sim como exercente de um serviço público independente (Min. Gilmar Mendes), ou uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no Direito Brasileiro (Min. Eros Grau), ou “entidade corporativa dotada de ofício público, múnus público, que não tem nada a ver com as funções próprias da Administração Pública” (Min. Carlos Britto), ou mesmo uma federação coorporativa (associação de pessoas) e não um serviço

público (Min. Ricardo Lewandowski). Todas essas considerações foram extraídas da ADIn n.º 3026-4/DF, Relator Min. Eros Grau – Plenário, julgamento finalizado em 08.06.2006, DJ de 29.09.2006. Em 2019, a OAB ajuizou mandado de segurança, também no STF, contra decisão do TCU que determinou a entrega de prestação de contas da entidade para controle e fiscalização e, recentemente, no RE 1.182.189, houve proposta de julgamento do RE com repercussão geral, pois, segundo o Ministro Relator Marco Aurélio, “está-se diante de tema a exigir pronunciamento do Supremo. Cumpre definir se, considerado o artigo 70, parágrafo único, da Constituição Federal, a Ordem dos Advogados do Brasil submete-se ao dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União”.46 5.7. Consequências da realização de atividades por fundação em processo de formação no direito comparado e no direito brasileiro De tudo que foi escrito até aqui sobre registro da escritura do estatuto, é fácil deduzir-se que poderá haver – e na prática é o que ocorre – um pequeno período de tempo (de duas semanas a quatro meses, ou até mais) em que a fundação constituída por meio de escritura não tem seu estatuto aprovado pelo órgão do Ministério Público, e consequentemente não está registrada no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Como cediço, a fundação de direito privado, no Direito brasileiro, só adquire a personalidade jurídica com o registro dos seus atos constitutivos (estatuto) em cartório. Todavia, a lei brasileira não regula expressamente a situação de providências ou atos que sejam eventualmente praticados no interregno entre a lavratura da escritura pública de instituição e o registro do estatuto. Creio que o adequado seria denominarmos de “fundação em formação” aquela que ainda não se personificou por completo, uma vez que ainda não logrou registrar seu estatuto; diferentemente da denominada “fundação de fato”, que é aquela entidade que se apresenta como fundação, se autodenomina como fundação, age como fundação, mas, em verdade, possui natureza jurídica distinta, podendo ser uma associação ou uma sociedade civil.

No direito positivo comparado, a personalidade jurídica das fundações é adquirida de modo diverso, como distintas são suas possibilidades de atuação nesse espaço, digamos, “pré-fundacional”. A Alemanha é pioneira na regulamentação e no estudo da matéria. O Código Civil Alemão – BGB, que entrou em vigor em 1.º.01.1900, trata das fundações nos §§ 80 a 88, podendo elas ser constituídas por actos inter vivos (§ 81 BGB) e mortis causa (§ 83 BGB). Sua personalidade jurídica requer negócio fundacional e aprovação estatal, segundo o § 80. São denominadas unselbständige Stifungen, fundações não reconhecidas ou “fundações não autônomas”, de que falam Mestmaecker e Reuter,47 as que ainda não têm a aprovação administrativa. Nesse caso, a solução alemã foi considerá-las previamente existentes por meio de uma anotação em um registro, visando a proteger eventuais credores. Na Suíça, os legisladores do Código Civil, de 10.12.1907, seguiram o exemplo do BGB alemão. Assim, o parágrafo do art. 81 declara que a fundação se constitui por um ato autêntico ou por testamento, e, de acordo com a jurisprudência, o ato autêntico pelo qual se constitui uma fundação deve interpretar-se segundo as regras do testamento, da vontade do autor, e segundo seu integral conteúdo (Direito Suíço JT 1969/37). A jurisprudência também considera que os atos jurídicos realizados pelos fundadores em nome da fundação que não tenha ainda sido constituída são válidos e surtem seus efeitos como se tivessem sido realizados pela fundação, desde o instante do seu nascimento. Por sua parte, o Código Civil Italiano, de 1942, ocupa-se das fundações no Livro Primeiro, Título II, Das pessoas jurídicas, e no art. 12, e reconhece-as como pessoas jurídicas privadas; nesse mesmo preceito estabelece que a aquisição da personalidade jurídica se verifica mediante decreto do Presidente da República, sem prejuízo das delegações que podem efetuar-se. O art. 14 estabelece que podem ser criadas fundações por testamento. Embora o Código Italiano nada diga a respeito das fundações em formação ou fundações não reconhecidas, alguns autores, como Galgano, citado por Antonia Nieto

Alonso, ocuparam-se dessa questão e afirmam que no Direito italiano são admissíveis, ao lado das fundações dotadas de personalidade jurídica, fundações não reconhecidas,48 podendo até mesmo estar representadas em juízo. Todavia, o certo, segundo Predieri,49 é que, se não se obtém a correspondente autorização, a fundação não pode nem adquirir propriedades imobiliárias, nem aceitar doações ou heranças, e, obviamente, não será beneficiária de nenhum benefício fiscal. A legislação francesa fundacional estatui que a fundação não goza de capacidade jurídica até a entrada em vigor do Decreto do Conselho de Estado que a reconhece como de utilidade pública. Entretanto, admite-se que pode ser denominada de “fundação” a afetação irrevogável de bens, direitos ou recursos a uma outra fundação para realizar uma obra de interesse e finalidade não lucrativa que não teria personalidade jurídica. A legislação espanhola dispõe sobre fundação já na própria Constituição, incorporando o instituto ao texto constitucional de 1978 como um direito dos cidadãos, tal qual o direito de associação. É esta a redação do art. 34 da Constituição Espanhola: 1 – Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, com arreglo a la ley. 2. Regirá para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22.

Esses dispositivos 2 e 4 tratam, respectivamente, da ilegalidade das associações que persigam fins ou utilizem meios tipificados como delito, e de que as associações só poderão ser dissolvidas ou terem suas atividades suspensas em virtude de decisão judicial motivada. Segundo o Código Civil Espanhol, art. 35, a personalidade jurídica das corporações, associações e fundações de interesse público reconhecidas por lei começa desde o instante em que, com base no direito, tiverem sido validamente constituídas. A ambiguidade desse dispositivo – que não definiu o que era constituição válida – fez com que coexistissem no Reino da Espanha, segundo Pinãr Mañas,50 até a promulgação, em novembro de 1994, da Lei de Fundações n.º 30, hoje substituída

pela Lei n.º 50 de 26.12.2002, que complementou o citado art. 34 da Constituição Espanhola, dois sistemas de reconhecimento da personalidade jurídica das fundações. No primeiro, previsto para as fundações assistenciais, era suficiente o negócio jurídico privado de criação para que a fundação adquirisse personalidade. No segundo, próprio das fundações docentes e culturais, era necessário um ato posterior de reconhecimento por parte da Administração Pública, mediante a inscrição do registro. A Lei de Fundação espanhola de 1994,51 (LFE), agora substituída pela Lei n.º 50, de 26 de dezembro de 2002, no aspecto de constituição de uma fundação, é semelhante ao sistema brasileiro. Primeiro, porque podem ser constituídas fundações por pessoas físicas ou jurídicas, sejam estas públicas52 ou privadas (art. 8.1 da LFE). E as pessoas físicas que tenham capacidade podem dispor de seus bens ou direitos por ato inter vivos ou mortis causa para compor a dotação inicial do patrimônio da fundação (art. 8.2 da LFE). Segundo, porque o art. 9.º da LFE exige, para que seja constituída uma fundação, a lavratura da escritura pública, que deverá conter, como requisitos mínimos, os mesmos da lei brasileira (art. 10 da LFE). No entanto, o sistema de reconhecimento e aquisição da personalidade jurídica das fundações espanholas é realizado em um só momento que é o da inscrição da escritura pública de sua constituição no correspondente registro de Fundação (art. 4.º da LFE). Sendo que apenas aqueles inscritos no referido registro é que poderão utilizar a denominação de “fundação” (art. 4.2 da LFE). A diferença, portanto, está no aspecto de que, na Espanha, existe um registro específico e nacional para as fundações, diferente do caso brasileiro, em que o registro é realizado em qualquer cartório competente para registro dos atos constitutivos de todas as pessoas jurídicas de direito privado. Acrescenta a lei que transcorridos seis meses desde a outorga da escritura pública fundacional sem que os patronos (diretores) tenham realizado a inserção no registro de fundações, o Protetorado procederá à demissão dos diretores, os quais

responderão solidariamente com relações obrigacionais contraídas em nome da fundação e pelos prejuízos em razão da falta de inscrição. No que se refere especificamente ao tema “fundação em formação”, a lei espanhola dispõe, no seu art. 13, que, lavrada a escritura fundacional e enquanto não se proceda a inscrição no Registro de Fundação, o órgão de governo da fundação realizará, além dos atos necessários para a inscrição, aqueles outros que resultem indispensáveis para a conservação de seu patrimônio e os que não admitam demora sem que haja prejuízo para a fundação, os quais se entendem automaticamente assumidos por esta quando obtenham personalidade jurídica. O texto desse artigo, comentado por F. López-Nieto y Mallo,53 tem o seguinte conteúdo: 1.º O legislador admite que, antes da inscrição da fundação, já existe uma organização que produz efeitos, inclusive frente a terceiros. 2.º O dispositivo permite ao órgão de governo – quer dizer, ao Patronato (Diretoria) – realizar determinados atos. 3.º Os atos a que se refere o dispositivo aparecem limitados aos necessários para a inscrição e aos que resultem indispensáveis ou não admitam demora. E no caso de que se trate de outros tipos de atos, estaríamos na presença de atos realizados por um representante sem autorização, que exigiria a ratificação posterior da fundação. 4.º Se a fundação adquire personalidade jurídica mediante a inscrição, assumirá automaticamente e ex lege dos direitos e obrigações derivados dos atos, ficando os patronos (diretores) desvinculados dos mesmos, a menos que em sua atuação tenham incorrido em algum tipo de negligência.

1

STAMMLER. La génesis del derecho. Trad. esp. Madrid, 1936. p. 113, cit. por F. López-Nieto y Mallo.

2

TREVIJANO, Garcia. Principios jurídicos de la organización administrativa. Madrid, 1957. p. 145.

3

LÓPEZ-NIETO Y MALLO, F. Manual de fundaciones. Barcelona: Bayer Hnos S.A., 1996.

4

GONZÁLEZ, José Maria de Prada. Constitucion, modificacion y estincion de fundaciones en la nueva ley in las fundaciones; su nuevo regimen jurídico, fiscal y contable. Madrid: Fundación Futuro, 1995. p. 32.

5

“Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade

ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo: I – os filhos; II – os herdeiros; III – o representante legal.” 6

Art. 1.749, II, do CC. “Ainda com autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade: II – Dispor dos bens do menor a título gratuito.”

7

Art. 1.774 do CC. “Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes.”

8

GRAZZIOLI, Airton; RAFAEL, Edson. Fundações Privadas, op. cit., p. 91.

9

No âmbito do Distrito Federal já houve caso em que um dos instituidores doou à fundação um imóvel de sua propriedade, e o ente não chegou sequer a ter estatuto registrado.

10

Airton Grazzioli e Edson Rafael desenvolveram no campo da instituição de fundação por causa mortis estudo completo a respeito das formas de testamento e das pessoas capazes de fazê-lo. Op. cit., p. 90-94.

11

Inclusive, no presente livro, faz-se a distinção entre os tipos de fundação da “fundação-empresa”, capítulo IV.

12

No capítulo XV, Dos Incentivos à Captação de Recursos, há um item sobre os benefícios fiscais, em que se faz referência à Lei da Cultura e a outras leis beneficentes do Terceiro Setor.

13

Finalidades previstas no Estatuto da FBB: promover, apoiar, incentivar e patrocinar ações no campo da educação, cultura, saúde, assistência social, recreação e desporto, ciência e tecnologia e assistência a comunidades urbano-rurais.

14

Ressalte-se que o próprio TCU no Acórdão 115/2012, de 25.1.12 decidiu nos autos de embargos de declaração opostos ao acórdão 886/2009 – Plenário que a FBB “adote procedimentos formais de controle dos recursos repassados a terceiros por meio de convênios, observando os preceitos definidos na Lei 8.666/93 e no Decreto 6.170/2007, bem como os princípios que regem a Administração Pública”. Não devendo observar os preceitos do Decreto 6.170/2007 com anteriormente o próprio TCU havia determinado.

15

Vale ressaltar inclusive jurisprudência contida no Acórdão n.º 566/2012 do Plenário do TCU verbis: “Assim, o entendimento jurisprudencial desta Corte evoluiu no sentido de que as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que exploram atividade econômica, como regra geral, devem se submeter aos princípios licitatórios insculpidos na Lei n.º 8.666/1993 até edição da norma prevista no § 1.º do art. 173 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/1998, salvo em circunstâncias excepcionais, devidamente motivadas, em que a utilização daquele diploma legal pode acarretar à atividade comercial da empresa” (grifei).

16

MS 32.703-AgR, 2.ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10.04.2018, DJe-091, divulg. 10.05.2018, public. 11.05.2018.

17

Saliente-se que a obediência aos ditames legais deve ser do valor do repasse e não daquilo que eventualmente decorrer dele, esclarecimento do voto do relator Ministro Dias Toffoli, in verbis: “O que o Tribunal de Contas da União também quer é o seguinte: a fundação fez uma aplicação, e

aquele valor repercutiu; então, aquilo que repercutiu tem que ser fiscalizado. Logo, fica uma coisa infinita. Minha decisão vai no sentido seguinte: quanto àquilo que foi repassado, se se repassaram cem, fiscalizam-se cem. Se aqueles cem viraram duzentos, por conta da administração e da boa gestão que a fundação fez, o que se vai administrar é aquele valor que foi repassado. É o caráter público do valor. O que vai além disso não vai ser fiscalizado”. 18

Quanto à possibilidade da existência de uma “fundação em formação” ou “fundação de fato” consulte-se item 5.7 deste capítulo.

19

João Pedro Lamana Paiva, advogado e Registrador Público, publicou na revista Fundações, da Fundação Irmão José Otão, ano 1, n.º 1, p. 29 a 36, 1995, artigo intitulado “Breves considerações sobre as fundações de direito privado e seu modus constitutivo”.

20

A não observância de lavratura de escritura pública para a constituição/criação de fundação (art. 107, c/c o art. 104 e art. 62, todos do CC) torna nulo o ato de criação (art. 166 do Código Civil).

21

No intuito de melhor esclarecer o assunto, inclui-se no Anexo II deste livro minuta de escritura pública de instituição de fundação.

22

Arnoldo Wald, no seu Curso de Direito Civil Brasileiro: Introdução e parte geral. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 138, compartilha de nosso entendimento referente a que “tanto o testamento como a escritura pública em que consta a instituição devem ser registrados no registro civil de pessoas jurídicas”.

23

O Provimento Geral da Corregedoria da Justiça do Distrito Federal aplicado aos serviços notariais de registro foi publicado no DJe de 30.12.2009, p. 2-29, como anexo da Portaria GC 90, de 29.12.2008. “Art. 226. Além de outras exigências legais, para o registro de títulos e documentos serão observadas as seguintes disposições: (...) IV – o registro ou a averbação de qualquer título ou documento em que figure fundação como interessada, seja ela outorgante, outorgada ou interveniente, só será feito com expressa autorização do Ministério Público”.

24

No âmbito do Distrito Federal, há dois casos em que os curadores de fundações assim se posicionaram.

25

Liliane da Fonseca Rocha, Promotora de Justiça, foi Coordenadora do Centro de Defesa de Fundações e Entidades Assistenciais do Ministério Público do Estado de Pernambuco, Da ausência de norma que defina o local de registro das entidades sociais, tese aprovada, por unanimidade, no 12.º Congresso Nacional do Ministério Público, realizado em Fortaleza (CE), de 26 a 29.05.1998. Livro de Teses, t. 3, p. 1.048-1.056.

26

O art. 16, I, do CC de 1916 corresponde atualmente ao art. 44 do atual Código Civil.

27

Art. 1.200: “O interessado submeterá o estatuto ao órgão do Ministério Público, que verificará se foram observadas as bases da fundação e se os bens são suficientes ao fim a que ela se destina”.

28

PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado (parte geral do CC de 1916). Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. p. 459.

29

Os arts. 1.721 e 1.727 do CC de 1916 correspondem atualmente ao art. 1.967 do atual Código Civil.

30

MIRANDA (1954). Op. cit., p. 460.

31

ALONSO, Antonia Nieto. Fundaciones: su capacidad; especial consideración a la realización de actividades mercantiles y industriales. España: La Coruña. Fundación Pedro Borriei de La Maza, Conde de Fenosa, 1996. p. 166.

32

MIRANDA (1954). Op. cit., p. 460.

33

O art. 20, § 2.º, do CC de 1916 não possui correspondente no atual Código Civil.

34

Redação dada pela Lei n.º 9.042, de 09.05.1995, que dispensou, para efeito de registro público, a publicação de atos constitutivos de pessoa jurídica em jornal oficial.

35

PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil (arts. 1.103 a 1.210). 1996. t. 16, p. 430.

36

Essa classificação foi extraída do autor espanhol Caffarena, na obra coletiva Comentários a Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales. p. 51-52.

37

Na prática, são raros os casos de suprimento judicial. No âmbito do Distrito Federal, nos últimos quinze anos, só houve um caso em que o instituidor se insurgiu judicialmente contra decisão do Ministério Público, que negou o registro da escritura pública, por esta não obedecer aos requisitos formais genéricos e específicos mínimos, necessários para a criação da pessoa jurídica fundacional. Registro que no Estado de Minas Gerais, quando do julgamento da Apelação Cível n.º 1.0338.07.055991-3/001, oriundo da Comarca de Itaúna, sendo apelante a Fundação Universidade de Itaúna e apelado Ministério Público, houve decisão neste sentido. Ementa: “Ação de suprimento de aprovação de reforma de Estatuto – Denegação da aprovação pelo Ministério Público – Finalidade do instituidor – Observância da lei – Alteração do Estatuto – Impossibilidade. Cabe ao Ministério Público a atribuição de fiscalizar as fundações instituídas e disciplinadas segundo os ditames do Código Civil. Assim, identificando que algumas alterações, a ele submetidas, do estatuto de fundação não respeitam os fins da instituição nem a vontade do instituidor deve ele indicar as modificações necessárias nos termos do art. 1.201 e art. 1.203 do CPC. Submetidas as alterações ao Judiciário para o suprimento da aprovação, constatando o Julgador a pertinência das modificações propostas pelo Ministério Público, nos termos do § 2.º do art. 1.201 do CPC ‘O juiz, antes de suprir a aprovação, poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptá-la ao objetivo do instituidor’”.

38

No corpo do acórdão do TJMG, citado na nota anterior expõe o Des. Relator, referindo-se ao trabalho da Promotora de Justiça Sílvia de Lima Soares que, “Assim, acertada se mostrou a postura do Ministério Público a quem compete zelar pelos interesses que possam lesar ou causar prejuízo às Fundações e à sociedade, pois, como se pode constatar, as alterações pretendidas possuem desvio de finalidade a justificar a rejeição”.

39

Comentários ao art. 1.202 do CPC no Código de Processo Civil Interpretado. 3. ed. revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2.939.

40

LOBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília: Brasília Jurídica, 1994. p. 18-19, referindo-se a José Maria Martinez Val e a João Baptista Prado Rossi.

41

Ibidem, p. 19.

42

Sobre as Ordenações Filipinas, interessante ver a reprodução feita por Cândido Mendes de Almeida,

Lisboa, 1870, pela Fundação portuguesa Calouste Gulbenkian, 1985. 43

Da concessão do benefício da gratuidade de justiça. A Constituição de 05.10.1988 mantém essa participação, deixando claro que a OAB se faz presente em todas as fases do certame (art. 93, I).

44

LOBO, Paulo Luiz Neto, 1994, p. 24.

45

Orlando de Assis Correa (organizador), Pio Cláudio de Lima Antunes, Jayme Paz da Silva e Marco Túlio de Rose, Comentários ao Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 28.

46

Disponível em: . Acesso em: 23 jul. 2019.

47

CC, Alemán; BGB, MESTMAECKER; Ernst-Joachim; REUTER, Dieter. Alemania, en: Les Fondations en Europe. Une étude comparative, dirigido por: Klaus Neuhoff y Uwe Pavel, IdW-Verlag GmbH, Düsseldorf, 1973. p. 133-136. Cfr.: MAÑAS, Piñar; PEREZ, José Luis y Real , Alicia. Notas sobre el régimen jurídico de las Fundaciones en los Derechos Europeos. CAS, n.º 4, p. 126 y 127.

48

GALGANO, Francesco. Sull’ammissibilità d’una Fondazione non riconosciuta, Riv. dir. civ . II, p. 172189. O mesmo professor bolonhês analisa esta questão em: Le Associazioni, Le Fondazioni, I Comitati, Padova, Cedam, 1987, referindo-se ao reconhecimento da personalidade jurídica e a figura da Fundação não reconhecida, p. 398-403.

49

PREDIERI, Alberto. Italia, in: Les Fondations en Europe [...], op. cit., p. 258.

50

PINÃR, Mañas et al. Comentários a la Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales. Madrid, 1995. p. 25.

51

A Lei n.º 30/1994, de 24 de novembro, foi publicada no Boletín Oficial del Estado, no dia 25 de novembro, e entrou em vigor no dia seguinte, sendo sua denominação completa: Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General. Esta lei foi substituída pela Lei n.º 50/2002, de 26 de dezembro, que entrou em vigor no dia 1.º.01.2003.

52

O regulamento de Fundação de competência estatal foi aprovado pelo Real Decreto 1.337/2005, de 11 de novembro.

53

LÓPEZ-NIETO Y MALLO, F. Manual de fundaciones. S.A, 1996. Comentários ao art. 11 da Lei n.º 30/1994 que na Lei n.º 50/2002 foi mantida com a mesma redação passando apenas a ser numerado como art. 13.

Capítulo VI

DO ESTATUTO FUNDACIONAL

Sumário:

1. Noções gerais e definição – 2. Disposições estatutárias obrigatórias e facultativas – 2.1. Da denominação, sede e duração da fundação (art. 120 da LRP) – 2.2. Dos fins ou das finalidades da fundação (arts. 120, I, da LRP e 62 do CC) – 2.3. Das atividades da fundação – 2.4. Do patrimônio – 2.5. Da receita – 2.6. Da administração (arts. 120, II, da LRP e 62 do CC) – 2.7. Das alterações estatutárias (arts. 120, III, da LRP e 67 e 68 do CC) – 2.8. Da extinção da fundação (arts. 69 do CC e 765 do CPC/2015) – 2.9. Do exercício financeiro e orçamentário – 2.10. Da prestação de contas – 2.11. Da responsabilidade civil e criminal (art. 120, IV, da LRP) – 2.12. Da estrutura organizacional e do funcionamento – 2.13. Das disposições gerais e transitórias – 2.14. Do velamento do Ministério Público (art. 66 e § 1.º do CC) – 3. Das modificações do estatuto – 3.1. Considerações iniciais – 3.2. Momento de sua concretização – 3.3. Conteúdo das modificações ao estatuto – 3.4. Pressupostos ou requisitos da modificação estatutária.

1.

NOÇÕES GERAIS E DEFINIÇÃO

O estatuto de uma fundação é peça de primordial importância para a entidade. Primeiro, porque por meio dele são estabelecidas as normas gerais e específicas pelas quais serão regidas as atividades da fundação. Segundo, porque é com o registro da norma estatutária, em cartório, como dito no capítulo anterior, que a

fundação adquire personalidade jurídica. Pontes de Miranda1 salienta que na estrutura jurídica da fundação falta a pluralidade de pessoas que está por baixo da personalidade jurídica nas sociedades. As pessoas que aparecem nas fundações são membros da administração, tal como ocorreria a qualquer administração de negócios alheios. A fundação tem a sua personalidade distinta da personalidade dos seus administradores. A sociedade também a tem distinta da personalidade dos seus sócios; porém, no caso da fundação, não se pode sequer ter a ilusão de que a aliança de pessoas encha, na realidade, a personalidade jurídica. A organização, acima dos administradores, personifica-se. Daí a relevância do processo organizatório das fundações, que é “engendrante”, em vez de ser “resultante”, como nas associações. Um dos elementos mais ressaltantes, pela condição da economia individualística, é a vinculação do patrimônio ao fim. O estatuto é a norma fundamental e norteadora da organização e do funcionamento da fundação. Seus preceitos apresentam a rigidez e a flexibilidade necessárias para resguardar a instituição, seus fins e patrimônio da ação do tempo e da vontade de seus órgãos de administração. Esses preceitos, muitas vezes, são complementados por normas específicas de funcionamento constante de um regimento interno. O novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa define o estatuto do latim statutu, “estatuído”, como lei orgânica de um Estado, sociedade ou associação como constituição, ordenação, regra e regulamento. O estatuto, segundo lição de Maria Helena Diniz,2 tem por escopo estabelecer as relações entre os órgãos servientes entre si e os instituidores, beneficiários e terceiros, a fim de evitar demandas futuras. Tem força de lei por ser a lex privata da fundação, e por isso requer sua observância. Vincula a todos, quaisquer que sejam os fatos supervenientes ou as circunstanciais da sua execução. É grande a participação do instituidor ou das pessoas por ele indicadas na elaboração do estatuto, uma vez que nessa norma a sua vontade estará consagrada, mormente nas finalidades da fundação, como em outros tantos dispositivos que possam expressar o gosto e a vontade do fundador no estabelecimento de regras lícitas que entender convenientes.

Essa liberdade condiciona-se à lei e à aprovação do órgão do Ministério Público, que é partícipe essencial no acompanhamento da redação do estatuto, até, em alguns casos, como o próprio elaborador do estatuto. Esse condicionamento está presente na elaboração, na aprovação e nas alterações ou reformas que sobrevierem ao estatuto (art. 764 do CPC/2015). Dessa forma, podem ser identificadas, no estatuto de uma fundação, normas ou cláusulas que obrigatoriamente deverão estar nele contidas e normas ou cláusulas facultativas. A sua redação – que pode ser sucinta, na qual só figure o essencial, ou mais extensa, em consonância com o tipo de fundação de que se trate – deve obedecer, na medida do possível, a uma técnica, adotando-se uma linguagem clara e direta, pois não se deve esquecer que o estatuto constitui norma objetiva e tem força de lei para a entidade e terceiros. Os artigos, que conterão incisos e parágrafos, ou, conforme o caso, apenas parágrafo único, devem ser agrupados como qualquer ato regulamentar ou legal em capítulos, e estes, caso necessário, em face da extensão do estatuto, serão agrupados em títulos. Formalmente, os capítulos deverão ser agrupados por matérias iguais ou semelhantes, tanto para facilitar a leitura como para facilitar a localização do assunto. É bem verdade que pedir a perfeição ao se redigir um estatuto não é tão fácil como parece, pois todos nós conhecemos as dificuldades em que tropeça, às vezes, o próprio legislador, na tentativa de elaborar normas precisas e sem lacunas. Todavia, o que tentamos destacar aqui é a importância que se deve dedicar à clareza e à correção gramatical do estatuto, tendo em conta seus efeitos jurídicos e sua importância como instrumento jurídico essencial para ser usado todos os dias por quantos tenham a seu cargo os destinos da entidade. 2.

DISPOSIÇÕES ESTATUTÁRIAS OBRIGATÓRIAS E FACULTATIVAS

As indicações estabelecidas no art. 120 da Lei de Registros Públicos – LRP n.º 6.015/1973, são disposições que devem obrigatoriamente constar no estatuto da fundação,3-4 cabendo-nos agora fazer alguns comentários sobre cada uma delas,

acrescidas das disposições facultativas, e outras disposições contidas no Código Civil. 2.1. Da denominação, sede e duração da fundação (art. 120 da LRP) Essas três disposições obrigatórias, acrescidas do regime jurídico no qual se identifica a entidade como civil, com personalidade jurídica de direito privado e sem fins lucrativos, integram o capítulo I do Estatuto. a) Da denominação A respeito da denominação, em princípio há liberdade para que os fundadores possam adotar qualquer uma, à exceção das limitações que serão expostas. Exige-se que na denominação conste a palavra “fundação”, para que fique devidamente identificada a pessoa jurídica que está sendo criada. Fica claro que a denominação5 só poderá ser usada após o registro da escritura da entidade, tornandose ilegal o uso da denominação antes do registro ou por qualquer outra entidade ou pessoa; podendo constituir-se até mesmo, conforme o caso, crime de falsidade de documento público ou privado. Defeso é também o registro de fundação com denominação idêntica à de outra já registrada. Tampouco se permite que a fundação reproduza de forma idêntica, em sua composição, siglas ou denominações de órgãos públicos, da administração direta ou indireta, bem como de organismos internacionais e daquelas consagradas em lei e atos regulamentares emanados do Poder Público.6 Não há, todavia, no Brasil, como há, v.g., na Espanha, um registro nacional único de fundações, cabendo essa cautela ao órgão do Ministério Público do Estado onde esteja situada a entidade e aos oficiais do Cartório de Notas e do Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, não realizando o registro, respectivamente, da escritura ou estatuto, quando se tenha notícia da existência de fundação com idêntica denominação.7 Não poderão adotar denominações que fazem referência a atividades que não correspondam aos fins da fundação ou induzam a erro ou confusão a respeito de natureza jurídica ou da atividade da fundação.

É possível, em princípio, que a fundação ostente o nome do seu fundador ou instituidor. Todavia, não se admite que essa identidade entre a denominação da fundação e o nome de seu instituidor seja usada com fins políticos partidários. O próprio Tribunal Superior Eleitoral, em resposta à consulta que lhe fora formulada,8 considera que: Os candidatos devem, tanto quanto possível, participar do certame em igualdade de condições. Para o eleitor, especialmente o leigo, a atividade da fundação beneficente, pessoa jurídica de direito privado, confundir-se-á com a pessoa daquele que lhe deu nome. Coincidência de nomes e o fato de a fundação proporcionar bens aos cidadãos em geral geram um certo induzimento que conflita com a igualdade consagrada na legislação eleitoral. Decidiu-se que, caso o nome do candidato seja o mesmo da denominação da fundação e fator de desigualdade em relação aos outros candidatos, conflita com o direito eleitoral vigente, e deve ser o vício sanado até a data da escolha do candidato, mediante homologação do nome pela convenção partidária, não afastando a possibilidade, no exame de casos concretos, de que possa ser cancelado o registro do candidato que seja dirigente de uma fundação e, com o pretexto de divulgar as atividades da entidade, o faz de forma exemplar tendo como real objetivo a pura e simples promoção pessoal e nítida finalidade eleitoral.

A utilização de nome ou apelido de uma pessoa física ou da denominação ou sigla de uma pessoa jurídica distinta do fundador deverá constar necessariamente com seu consentimento, ou, em razão de ser incapaz, com o de seu representante legal. Hoje, ex vi do atual art. 52 do Código Civil, existe proteção aos direitos da personalidade das pessoas jurídicas, entre os quais está a denominação ou o nome das fundações.9 b) Da sede A sede ou o domicílio da pessoa jurídica fundacional é o local onde funciona a sua administração e onde ela centraliza a realização de suas atividades (art. 75, IV, do CC). O estatuto determina a sede e poderá fazê-lo apenas designando o nome da cidade, não havendo obrigatoriedade de se especificar o endereço completo, pois muitas vezes o local da sede é um imóvel alugado ou cedido e, em caso de mudança, não será necessária uma alteração estatutária para consignar-se o local da nova sede da fundação.

A fundação poderá ter, de acordo com suas finalidades e conveniências, várias unidades ou estabelecimentos em qualquer parte do território nacional, ou mesmo no exterior, nos quais poderá exercer suas atividades. As atividades de uma fundação em outro Estado podem ser mais bem definidas como uma representação, que nada mais significa do que a unidade criada pelo órgão deliberativo da fundação-sede, para a consecução de uma atividade determinada, atividade esta que deve estar em consonância com os fins da fundação. Fez-se necessária para sua constituição uma consulta ao estatuto da fundação e verificar se há previsão ou não para que a entidade possa atuar em qualquer parte do território nacional, em caso afirmativo, qual o órgão competente para deliberar sobre tal matéria. Mesmo que o estatuto seja omisso quanto à competência, essa deve ser entendida como uma atribuição do órgão deliberativo. Já com relação à possibilidade de atuação em outros Estados, é necessária cláusula expressa e, caso não haja previsão, necessário se faz que realize alteração estatutária, objetivando incluí-la no estatuto. Após essa providência, o órgão deliberativo deverá reunir-se, deliberar pela criação ou não da representação e indicar o nome do(s) representante(s) que irá responder pela unidade. Da reunião que deliberar pela criação da representação, deverá ser lavrada ata, e esta encaminhada ao Ministério Público onde se localizar a sede da fundação, que irá manifestar-se acerca da matéria. Em caso de deferimento do pedido, o representante legal da fundação deverá providenciar o registro da ata e encaminhá-lo ao órgão do Ministério Público incumbido do velamento das fundações no local da representação.10 Cumpridas essas formalidades, estará criada a representação da fundação, devendo esta prestar contas de suas atividades ao Ministério Público local, conforme dispõe o art. 66, § 2.º, do Código Civil. Deve ser estabelecido no estatuto que a sede também será o foro próprio para a pessoa jurídica fundacional exercitar e cumprir os direitos e obrigações resultantes do seu estatuto e, eventualmente, demandar judicialmente.11

c) Da duração As fundações, em regra, têm duração indeterminada. É mesmo ínsita à própria natureza do ente a perpetuação de sua ação através do tempo, “eternizando” a vontade do instituidor de personalizar seu patrimônio para um fim social e altruístico. O professor da Faculdade de Direito de Lisboa, Marcello Caetano,12 com a sapiência que lhe é peculiar, ao responder à indagação de deverá a fundação ser perpétua, apresenta a seguinte resposta: As fundações são os vínculos do Direito moderno e obedecem, geralmente, na sua criação, à ânsia que o fundador tem de ganhar na terra um pouco da eternidade a que todo homem aspira. Por isso, a maioria delas é estabelecida por tempo indeterminado, na esperança de que a sucessão dos séculos respeite a memória do instituidor. Sabe--se, porém, quanto esta esperança é ilusória. Quantas fundações instituídas através dos séculos estão esquecidas já! O minguar dos patrimônios, a transformação dos valores, a alteração das necessidades ou dos meios de lhes dar satisfação, a mudança de concepções políticas e sociais, a luta contra os bens de mão morta e a negligência dos homens tornam temporário o que audaciosamente se quis eterno. A perpetuidade é, pois, relativa.

O prazo de sua duração, no entanto, poderá ser determinado, ou seja, poderá ser criada e instituída uma fundação para fins temporários. O Código Civil Brasileiro, desde 1916 (art. 30) e no atual art. 69, admite expressamente a fundação temporária ou com prazo de existência definido, devendo este termo ad quem constar expressamente da escritura pública de instituição e obviamente do estatuto, pois será de fundamental importância quando da extinção da fundação e do destino do seu patrimônio. Marcello Caetano salienta que, apesar de no direito português não existir disposição análoga à brasileira, ele não vê inconveniente em se admitir fundações para fins temporários, e apresenta como exemplos uma fundação de auxílio aos combatentes da guerra de 1914, que se extinguiria com a morte dos possíveis beneficiários, e uma fundação para formação de técnicos de energia nuclear com a duração de trinta anos.13 2.2. Dos fins ou das finalidades da fundação (arts. 120, I, da LRP e 62 do CC)

As finalidades, enquanto razão de ser da entidade fundacional, integram sempre o capítulo II do Estatuto. Os fins ou as finalidades da fundação são, com certeza, junto com o patrimônio, a parte mais importante do ente fundacional, pois servem para conhecer e delimitar o campo de atuação da fundação, e por essa razão merecerão, neste livro, um capítulo próprio, sendo neste tópico apenas consignados seus aspectos básicos. As finalidades devem ser lícitas e servir ao interesse geral, devendo ser enumeradas pelo instituidor no ato de criação da entidade – por escritura pública ou por testamento – com a maior exatidão possível (art. 62 do CC). As finalidades têm caráter de permanência, uma vez que depois de definidas pelos instituidores não poderão ser modificadas, em sua essência, pelos administradores, que jamais poderão propor a inserção de finalidades contrárias às já existentes ou que desvirtuem os seus fins, na redação do art. 67, II, do CC de 2002. A lei brasileira determina campo de atuação específico para as fundações. No entanto, entendo que podem elas se dedicar a complementar qualquer área social ou de interesse geral dos cidadãos, ou mesmo específico de uma determinada coletividade.14 2.3. Das atividades da fundação Facultativamente, poderá haver um capítulo em que se estabeleça que, para a consecução de suas finalidades, a fundação poderá desenvolver um imenso campo de atuação, como celebrar convênios, ajustes, contratos ou outros instrumentos jurídicos com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado ou público; poderá criar, manter ou administrar unidades de apoio e produção de recursos técnico-científicooperacionais que forem essenciais ao cumprimento de suas finalidades. Poderá, ainda, por exemplo, realizar programas educacionais e assistenciais comunitários ou conceder bolsas, prêmios ou ajudas de custo para estímulo e aperfeiçoamento de pessoas nos campos da saúde, educação, esporte, economia, artes etc. Não há, enfim, limites preestabelecidos para a consecução de atividades por parte de uma fundação de direito privado.

2.4. Do patrimônio Trata-se de capítulo de obrigatória presença no estatuto, uma vez que a base de toda atividade de uma fundação justifica-se pela existência de um patrimônio, ou seja, de uma dotação patrimonial. Patrimônio, portanto, é requisito sine qua non para a existência de uma fundação, sem o qual esta sequer pode ser constituída.15 Patrimônio esse a ser composto de bens livres e destinados a uma finalidade específica, segundo expressa referência do art. 62 do Código Civil Brasileiro. A expressão “bens livres” quer dizer que os bens dotados devem ser legalmente disponíveis por ato de doação ou ato de última vontade e suscetíveis de uma valoração econômica. O patrimônio com o qual instituidores deverão dotar o ente fundacional, já expresso na escritura, terá que ser adequado e suficiente para a realização das finalidades que a fundação se propõe a cumprir, bem como para as suas necessidades mínimas de funcionamento, evitando-se a sua conversão em títulos da dívida pública, no caso de insuficiência, na redação do art. 25 do CC de 1916, ou a sua incorporação à outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante, na redação do CC de 2002. Todos os bens e direitos da fundação deverão ser utilizados para realizar suas finalidades, sendo permitida, porém, a alienação, a cessão, a substituição ou a permuta de qualquer bem ou direito para a consecução das mesmas finalidades. Tais alienações deverão ser aprovadas pelo Conselho Deliberativo ou Curador, ouvido o Ministério Público, e serão concretizadas mediante decisão judicial. 2.5. Da receita Facultativamente, seguido do capítulo referente ao patrimônio, poderá constar um capítulo próprio sobre a constituição da receita da fundação. Da receita farão parte as rendas provenientes dos resultados de suas atividades, dos usufrutos que eventualmente lhe forem constituídos, das rendas provenientes dos títulos, ações ou ativos financeiros de sua propriedade ou de operações de crédito, rendas auferidas de seus bens patrimoniais, as receitas de qualquer natureza, inclusive

as provenientes da venda de publicações e produtos, a remuneração de trabalhos técnicos, a participação em empresas e empreendimentos, o resultado das atividades de outros serviços que prestar. Constituirão, ainda, receita as doações e quaisquer outras formas de benefícios que lhe forem destinadas, bem como as subvenções, dotações, contribuições e outros auxílios estipulados em favor da fundação pela União, pelos Estados ou pelos Municípios, bem como por pessoas físicas, instituições públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras. Deverá ser consignado neste capítulo artigo que estabeleça que os recursos financeiros da fundação, excetuados os que tenham especial destinação, serão empregados exclusivamente na manutenção e desenvolvimento de atividades que lhe são próprias e, quando possível, no acréscimo de seu patrimônio, devendo obedecer a planos que tenham em vista a garantia dos investimentos e a manutenção do poder aquisitivo dos capitais aplicados. 2.6. Da administração (arts. 120, II, da LRP e 62 do CC) As fundações, como todas as pessoas jurídicas, necessitam de órgãos para manifestar sua vontade e exercitar seus poderes. Esses órgãos fazem parte da administração da entidade, são indispensáveis para a existência e o funcionamento da entidade fundacional, e já poderão constar da escritura pública de constituição (art. 62, in fine, do CC). Os órgãos são compostos de membros ou integrantes e, no âmbito de uma fundação, têm como função primordial administrar o patrimônio em conformidade com as finalidades e diretrizes estabelecidas pelos instituidores, não sendo possível, como acontece nas associações ou sociedades, que a vontade dos sócios seja soberana e capaz de modificar todo o arcabouço da entidade. Por isso, Gierke, citado por Marcello Caetano,16 explicou com maestria, que: [...] a associação é governada por uma vontade imanente, isto é, que está e permanece nela própria, ao passo que a fundação é dirigida por uma vontade transcendente, a vontade do fundador, estranha, superior e inacessível, uma vez lançada a obra na órbita dos seus destinos.

Portanto, em fundação não há assembleia. “Os órgãos da fundação servem, não ditam o que se há de fazer”. A administração de toda fundação deve ser composta de pelo menos três órgãos: um Conselho Curador ou Conselho Deliberativo, que é o responsável por traçar as linhas mestras dos trabalhos da fundação; um Conselho Diretor ou Diretoria, responsável pela execução e administração do ente fundacional; e um Conselho Fiscal, responsável pelo controle das contas dessa pessoa jurídica. Todos os Conselhos são igualmente responsáveis pelo cumprimento das finalidades, perenes e imutáveis, que foram estabelecidas na escritura e no estatuto da fundação. Esses órgãos deverão ser consignados obrigatoriamente em capítulo distinto, denominado “Da administração”. Deverá ser objeto de artigo específico, nesse capítulo do estatuto, dispositivo que estabeleça que o exercício das funções de membro da Diretoria, do Conselho de Curadores e do Conselho Fiscal não serão remunerados, a qualquer título.17 Também deverá ser consignado artigo dispondo sobre a responsabilidade subsidiária dos membros dos Conselhos e da Diretoria pelas obrigações da fundação (art. 120, IV, da LRP). 2.6.1. Do Conselho Curador, do Conselho Administrativo, do Conselho Fiscal, da Diretoria Executiva e da representação judicial e extrajudicial (art. 120, II, da LRP) Cada um desses Conselhos deverá ser objeto de um capítulo ou seção em separado, pois todos têm competências e atribuições próprias e constituição distinta, tanto em número de integrantes como na forma de provimento. A representação judicial e extrajudicial, ativa e passiva, indispensável para qualquer pessoa jurídica, é, em regra, competência da Diretoria Administrativa ou do Conselho Administrativo, na pessoa de seu diretor-presidente, com qualquer outra denominação que possa vir a ter (CPC, art. 75, VIII). Em face da importância desse tema, até pela possibilidade de criação de mais de um conselho na estrutura organizacional da entidade, como, por exemplo, um de

caráter honorífico ou outro de caráter técnico/científico, o assunto será objeto de minudente análise no capítulo IX deste livro. 2.7. Das alterações estatutárias (arts. 120, III, da LRP e 67 e 68 do CC) Artigo disciplinando a alteração de estatuto, em capítulo próprio, é de presença obrigatória na norma básica da fundação. Estatuto é norma essencial e perene para a entidade. Todavia, circunstâncias posteriores à instituição da entidade, e apenas constatadas no decorrer do seu funcionamento, podem fazer com que seja absolutamente necessária a reforma ou alteração de dispositivos do estatuto, tendo sempre como último escopo a preservação do seu patrimônio e o aperfeiçoamento e mantença das suas finalidades. O estatuto apenas pode ser alterado por deliberação de dois terços das pessoas competentes para gerir e representar a fundação, ou seja, a reforma só será concretizada por decisão de dois terços dos integrantes do Conselho Curador ou Deliberativo e de dois terços dos integrantes do Conselho Administrativo ou Diretoria Administrativa. Comumente, consigna-se na norma estatutária que a alteração ou reforma será discutida em reunião conjunta dos membros, v.g., do Conselho de Curadores e da Diretoria Executiva, presidida pelo presidente do primeiro e aprovada, no mínimo, por dois terços dos votos da totalidade de seus integrantes (art. 67, I, do CC). É condição sine qua non para a admissão ou concretização da alteração do estatuto que esta não contrarie ou desvirtue o fim da fundação (art. 67, II, do CC), ou seja, a reforma aprovada por dois terços das pessoas competentes para gerir e representar a fundação não pode ser contrária às finalidades consignadas na escritura pública de constituição e no próprio estatuto. É também condição essencial para a sua concretização que haja o exame da referida alteração pelo órgão do MP competente (art. 67, III), que in casu é o órgão do Ministério Público do Estado onde se situa a fundação, o qual aprovará ou não a reforma18 no prazo máximo de 45 dias e, em caso afirmativo, determinará o seu

registro no cartório competente. Caberá recurso ao Poder Judiciário, portanto, a juiz de Direito, caso não haja esta aprovação (art. 67, III, parte final). O atual Código Civil, no seu art. 68, estabelece que, quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias. Assim, é dever do Ministério Público ao receber solicitação de aprovação de reforma estatutária cientificar os dirigentes que foram vencidos em suas manifestações, para, se quiserem, impugnarem a alteração propugnada. É bem verdade que haverá de ser feita prova de que a alteração estatutária trouxe prejuízo para a fundação, quer por ser inoportuna e desnecessária para preservar seu patrimônio ou manter suas finalidades, quer por contrariar cláusula expressa de sua constituição ou mesmo por vício formal na apreciação, discussão ou votação da matéria. 2.8. Da extinção da fundação (arts. 69 do CC e 765 do CPC/2015) A extinção, pela sua importância, deve integrar capítulo próprio no estatuto. O fim da existência jurídica de uma fundação ocorrerá quando for verificado, de forma alternativa e não necessariamente cumulativa: 1.º a inutilidade de seu funcionamento, pela sua atuação finalisticamente desnecessária, desvirtuada, irregular e ilegal; 2.º a impossibilidade de sua mantença em funcionamento pela deficiência de recursos para a manutenção ou em caso de manifesta insolvência; 3.º o vencimento do prazo para o qual foi instituída para funcionar. 19

A competência para verificar a ocorrência das hipóteses acima relacionadas é do Ministério Público, no exercício de sua função de fiscalização e de acompanhamento. Em ambos os casos, a extinção da fundação deverá ser promovida judicialmente por ação civil própria e autônoma. A extinção também poderá ser administrativa, uma vez que para que ocorra a extinção judicial é necessário que tenha havido uma divergência entre os

administradores da fundação. Destarte, a fundação poderá ser extinta administrativamente, de acordo com a lei e com seu estatuto, ocorrendo, para tanto, deliberação fundamentada do Conselho de Curadores e da Diretoria Executiva, aprovada por dois terços de seus integrantes, em reunião conjunta presidida pelo presidente do Conselho de Curadores; esta deliberação, que deverá ser amigável, será submetida ao Ministério Público para aprovação e determinação de registro em cartório. Sendo claro que, de acordo com o Código, se a deliberação não for unânime a minoria vencida, a requerimento dos administradores, será cientificada para se quiser impugnar as referidas alterações (art. 68). Independentemente da forma como a fundação é extinta, o Conselho de Curadores ou a Diretoria Executiva, sob o acompanhamento do órgão do Ministério Público, procederá à sua liquidação, com a realização das operações pendentes e dos atos de disposição final que forem necessários à identificação do patrimônio residual da fundação. Importante salientar que, quando da liquidação da fundação, poderão aplicar-se, no que couber, os dispositivos referentes à liquidação das sociedades com fins lucrativos (arts. 1.102 a 1.112), conforme comando expresso do § 2.º do art. 51 do Código Civil. Esse patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, será incorporado a outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes (art. 69, parte final). Quando a extinção for determinada por sentença, o destino dos bens (aprovados administrativamente ou judicialmente) será declarado pelo juiz, em conformidade com a vontade do instituidor ou do estatuto, cabendo, é claro, recurso dessa sentença na forma legal. 2.9. Do exercício financeiro e orçamentário Exercício financeiro é o período em que ocorrerá a execução financeira do orçamento, ou seja, é o momento em que será realizado o recebimento das receitas e o

pagamento das despesas. Já o exercício orçamentário é o período que compreende a elaboração, discussão e aprovação do orçamento anual da entidade. O exercício financeiro da fundação poderá coincidir com o ano civil e usualmente estabelece-se o dia 30 de outubro de cada ano como data-limite para que o diretor-presidente da fundação apresente ao Conselho Curador a proposta orçamentária para o ano seguinte. Essa proposta orçamentária anual deve conter a estimativa da receita, discriminada por fontes de recurso, e a fixação da despesa com discriminação analítica. O Conselho Curador terá o prazo de trinta dias para discutir, emendar e aprovar a proposta orçamentária, não podendo majorar despesas, salvo se consignar os respectivos recursos. Aprovada a proposta orçamentária ou transcorrido o prazo previsto sem que se tenha verificado a sua aprovação, fica a Diretoria Executiva autorizada a realizar as despesas previstas. Depois de apreciada pelo Conselho de Curadores, a proposta orçamentária será encaminhada, no prazo máximo de quinze dias, ao órgão competente do Ministério Público. 2.10.Da prestação de contas A prestação de contas é o conjunto de documentos e informações sobre a fundação nos aspectos patrimonial, financeiro, operacional, fiscal, jurídico, trabalhista e previdenciário e é de âmbito anual, devendo ser elaborada com base nos demonstrativos contábeis encerrados em 31 de dezembro do ano anterior (ou na data de encerramento, se o exercício fiscal não coincidir com o ano civil) e submetida ao Conselho de Curadores até o final do primeiro trimestre de cada ano. Ao referido Conselho cabe apreciar a prestação de contas e encaminhá-la, em prazo exíguo, ao órgão competente do Ministério Público, que a examinará para fins de aprovação e emissão de atestado de regular funcionamento. A prestação de contas da fundação deverá conter, entre outros, os seguintes elementos:

I – relatório circunstanciado de atividades; II – balanço patrimonial; III – demonstração dos resultados do exercício; IV – demonstração das origens e aplicações de recursos; V – relatório e parecer de auditoria externa; VI – quadro comparativo entre a despesa fixada e a realizada; VII – parecer do Conselho Fiscal.

Todos estes elementos antes nomeados devem ser encaminhados previamente 20 à própria Diretoria da fundação, que os enviará, de forma conjunta, a cada um dos integrantes do Conselho de Curadores, para conhecimento, exame, discussão e decisão a ser proferida por ocasião da sessão ordinária designada para a aprovação da Prestação de Contas. 2.11.Da responsabilidade civil e criminal (art. 120, IV, da LRP) Todos os integrantes dos órgãos da fundação são responsáveis pelos atos que praticarem e que forem contrários à lei e ao estatuto. Todavia, não são eles solidariamente responsáveis pelas obrigações assumidas regularmente pela entidade se o estatuto assim determinar (no capítulo X haverá uma abordagem específica sobre a responsabilidade dos dirigentes fundacionais). 2.12.Da estrutura organizacional e do funcionamento Respeitado o disposto no estatuto, a fundação poderá ter sua estrutura organizacional e seu funcionamento fixados em Regimento Interno, que estabelecerá as atividades e atribuições (normas) administrativas e técnicas, de modo a atender plenamente às finalidades para as quais a entidade foi instituída, bem como dispor sobre a forma de admissão do seu pessoal, em regra sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, mediante processo de seleção. 2.13.Das disposições gerais e transitórias Situa-se este capítulo como finalizador do estatuto e nele são inseridos dispositivos que, pela sua abrangência e importância, dizem respeito à fundação como

um todo. Nessa parte do estatuto, inserem-se disposições como, por exemplo, de artigo vedando a remuneração, a qualquer título, dos integrantes dos órgãos da fundação. As disposições transitórias são aquelas que se destinam a regular situações excepcionais da vida fundacional, como, por exemplo, o início do primeiro mandato de seus dirigentes ou como serão regidas as atividades da entidade até a aprovação do regimento interno. 2.14.Do velamento do Ministério Público (art. 66 e § 1.º do CC) A competência do Ministério Público no que se refere à fiscalização das fundações de direito privado é ampla e decisiva. Preceitua o Código Civil que velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. Caso as atividades fundacionais se estendam a mais de um Estado, caberá, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público local esse encargo (art. 66, §§ 1.º e 2.º, do CC). Nessa atuação, um Promotor de Justiça/Curador de Fundações pratica inúmeros e múltiplos atos e promoções administrativos,21 entre os quais: a)

aprovar minutas de escritura pública de instituição de fundação e retificação, se houver;

b)

aprovar minutas de estatuto, alterações ou reformas;

c)

fiscalizar e acompanhar o funcionamento da fundação, zelando pela mantença de sua estrutura jurídica estatutária;

d)

averiguar a regularidade patrimonial, financeira, operacional, fiscal, jurídica, trabalhista e previdenciária da fundação, por meio da tomada regular de prestações de contas;

e)

exigir a apresentação de proposta orçamentária e fiscalizar a aplicação e utilização dos bens e recursos fundacionais.

No estatuto encontram-se, expressamente, presentes muitos desses atos a serem praticados pelo órgão do Ministério Público que acompanha o trabalho da fundação. Outros atos são colocados no capítulo referente às disposições gerais e transitórias, como, por exemplo, dispositivo que estabelece a possibilidade de realização de auditoria externa às expensas da fundação, por determinação do Ministério Público, ou a possibilidade de decretação de intervenção administrativa por parte do Ministério Público, além de um artigo que estabelece: ao órgão competente do

Ministério Público é assegurado assistir às reuniões dos órgãos dirigentes da fundação, com o direito de discutir as matérias em pauta, nas condições em que tal direito se reconhecer aos integrantes da estrutura da fundação, com um parágrafo único estabelecendo que a fundação dará ciência ao órgão competente do Ministério Público do dia, hora e local designados para suas sessões ordinárias e extraordinárias, num prazo nunca inferior a 48 horas antes da reunião. 3.

DAS MODIFICAÇÕES DO ESTATUTO

3.1. Considerações iniciais Já foi dito que estatuto é norma essencial e perene para a entidade. Todavia, circunstâncias posteriores à instituição da entidade, e apenas constatadas no decorrer do seu funcionamento, podem fazer com que seja absolutamente necessária a reforma ou alteração de dispositivos do estatuto, tendo sempre como último escopo a preservação do patrimônio e o aperfeiçoamento e mantença das finalidades da fundação. Em princípio, entende-se por reforma ou alteração estatutária qualquer modificação do seu texto original. Essas alterações podem ser de distintas gradações, até o ponto em que algumas delas, por sua menor significância, podem não ser admitidas como modificação da regra estatutária; outras, justamente por afetar extremos que se estimam essenciais no estatuto (como, por exemplo, as finalidades), levam-nos a suspeitar que mais se trata de uma verdadeira alteração da natureza da fundação e do desvirtuamento da vontade dos instituidores, ocasião em que se torna impossível a concretização da modificação desejada. As alterações podem também ter lugar na fase de elaboração e aprovação do estatuto pelo órgão do Ministério Público, oportunidade em que deverão ser analisadas de conformidade com o tempo em que se operarem. 3.2. Momento de sua concretização 3.2.1. Antes do registro do estatuto no cartório de pessoas jurídicas Há, obrigatoriamente, e por força de lei, uma fase de aprovação do estatuto pelo

órgão do Ministério Público (art. 65 do CC). Nessa fase, normalmente são feitas várias modificações estatutárias, fruto de um entendimento havido entre os instituidores e o promotor de justiça, visando a tornar o estatuto capaz de propiciar o pleno e legal funcionamento da fundação. Nessa fase, são elaboradas, apresentadas e discutidas minutas de estatuto com o órgão do Ministério Público responsável por sua aprovação, oportunidade em que se poderá adequar, convenientemente, o estatuto à vontade do instituidor, ao patrimônio por ele doado e às finalidades a ele afetadas; enfim, à escritura pública de instituição que, como se sabe, precederá no tempo ao registro do estatuto, é, portanto, possível qualquer alteração que não conflite com a escritura pública de instituição. É possível que haja por parte do Promotor de Justiça/Curador de Fundação a decisão de negar a aprovação do estatuto na forma como apresentado. Nesse caso, cabe aos instituidores alterar dispositivos estatutários para se conseguir a aprovação, havendo, para tanto, que apresentar justificativas a propiciar uma nova manifestação do órgão do Ministério Público, tudo a fim de propiciar o seu ulterior registro no cartório de pessoas jurídicas.22 3.2.2. Após o registro do estatuto no cartório de pessoas jurídicas O estatuto, sendo aprovado pelo órgão do Ministério Público por ato próprio e registrado no Cartório de Pessoas Jurídicas, traz como consequência a constituição da fundação com sua personificação, passando a pessoa jurídica fundacional a ter vida própria regida pelo estatuto aprovado e registrado. Assim, qualquer reforma do estatuto deverá obedecer às regras estabelecidas naquela norma. Essas regras não se devem afastar dos postulados expressos no Código Civil (arts. 67 e 68), que servem de balizamento quanto à forma, ao conteúdo e ao procedimento de qualquer modificação a que se proceda no estatuto, após ter sido ele registrado. Esses pressupostos a serem observados estão no primeiro daqueles dispositivos, assim colocados: Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma: I – seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;

II – não contrarie ou desvirtue o fim desta; III – seja aprovada pelo órgão do Ministério Público no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, findo o qual ou no caso de o Ministério Público a denegar, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

A autoridade competente para aprovar a alteração do estatuto é o Ministério Público, cuja denegação, ou seja, a não aprovação, pode ser suprida judicialmente (art. 67, III, parte final, do CC e art. 764 do CPC/2015). Também o art. 68 do CC garante os direitos da minoria, que, administrativamente, no transcurso do procedimento de aprovação no âmbito do Ministério Público, poderá impugnar a alteração. 3.3. Conteúdo das modificações ao estatuto Ao fazermos as considerações iniciais a este capítulo, referimo-nos a “gradações” das reformas ou alterações estatutárias. Agora as explicaremos: existem dispositivos estatutários – como, por exemplo, aquele inserido no capítulo I, que trata da sede da fundação – nos quais alguns instituidores colocam, inadvertidamente, de forma expressa, o endereço, a localização da sede da fundação com número de rua, prédio, sala, e não só a cidade em que se situa. Esse tema, embora contido no corpo do estatuto, não é materialmente norma estatutária. Não há obrigatoriedade de que conste a localização da sede no estatuto com tal precisão. Se ela constar da norma estatutária, qualquer mudança de local – uma vez que a sede da fundação é alugada ou dada em comodato –, causará uma inconveniente alteração de estatuto. Dessa forma, resulta evidente que a modificação de simples dados no texto estatutário – como o domicílio, no exemplo acima colocado – não pode ser considerada rigorosamente como uma modificação de estatuto, mas é assim considerada porque, formalmente, nele foi desnecessariamente colocada. Todavia, existem modificações estatutárias que afetam a essência ou a substância da própria fundação. Nesses casos, recomenda-se um exame detido e muita cautela. É o caso, por exemplo, de modificações dos fins da fundação para outro totalmente distinto ou até oposto. É o caso, também, daquelas modificações estatutárias que, a pretexto de alterar alguns dispositivos na organização

administrativa da entidade, destinam-se a desvirtuar, enfraquecer ou a prejudicar a própria organização enquanto instrumento para a gestão e a consecução das finalidades fundacionais, atingindo, muitas vezes, a própria ideia de administração estabelecida pelos instituidores da fundação. Em qualquer caso, como adverte Caffarena, “o tema da modificação da fundação é um tema de grande transcendência para a vida da fundação”. Ademais, utilizando as palavras de López-Nieto:23 Não se trata aqui, como ocorre nas associações, de estabelecer uma nova regra que convenha aos sócios, senão que se trata de fazer viável o funcionamento de fundação e muitas vezes de evitar seu desaparecimento. Em outras palavras, fazer possível o cumprimento dos fins de interesse geral, que pode exigir-se adaptações e atualizações, e o respeito à vontade do fundador.

Marcello Caetano,24 em suas lições, apresentou uma divisão doutrinária das modificações, no que diz respeito ao caráter jurídico, à orgânica, à autonomia e ao fim. A modificação no carácter jurídico duma fundação produz-se, como nota Ferrara, quando uma instituição privada passa a instituto público, quando uma fundação eclesiástica passa a ter carácter laico, quando um instituto estrangeiro passa a nacional, ou vice-versa, ou ainda se de instituto de utilidade geral se converte em de utilidade local, ou vice-versa. Passemos às modificações da orgânica. Essas são as mais fáceis: consistem em alterações dos estatutos destinadas a modificar o número, a competência ou a composição dos órgãos da fundação, processos de recrutamento e de renovação dos respectivos titulares e outras da mesma índole. Seguem-se as alterações estatutárias que afectem a autonomia das fundações, quer por lhes imporem deveres de aceitar a coordenação com outros institutos de fins iguais ou análogos, quer para lhes permitir a integração em federações ou uniões de institutos, às quais estes terão de confiar parte da sua competência a fim de que os órgãos federais possam realizar uma obra colectiva mais ampla e profunda. E temos ainda as modificações do fim da fundação. Essas modificações, para assim poderem ser qualificadas, não hão de, porém, implicar alteração ou mudança do objectivo visado pelo fundador: mas apenas uma ampliação ou restrição deste, quanto à matéria ou relativamente ao lugar.

3.4. Pressupostos ou requisitos da modificação estatutária O Código Civil, nos arts. 67 e 68, apresenta os pressupostos para a reforma do estatuto de uma fundação.

A primeira, contida no inciso I do art. 67, é que as alterações desejadas sejam fruto da deliberação de dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; portanto, uma reforma estatutária deverá ser apreciada e aprovada pelos Conselhos Curador e Administrativo, em reunião conjunta para a qual todos os seus integrantes devem ser regularmente convocados. Na ata dessa reunião deverá ser consignado, obrigatoriamente, o nome de cada um dos integrantes dos dois órgãos, registrando-se sua ausência ou presença, além da redação aprovada de cada artigo, parágrafo ou inciso alterado, bem como o quorum da reunião, no momento da decisão. Tal precisão no texto da ata faz-se cabível em face da necessidade de se identificarem os integrantes dos Conselhos que divergiram da maioria, e aos quais a lei confere o pleno direito de, vencidos na modificação do estatuto, promover a impugnação da ata e, portanto, da alteração estatutária, no prazo de dez dias após a ciência que lhe for dada, pelo órgão do Ministério Público. Há, agora por lei, o direito de essa minoria vencida interpor preliminarmente, pedido administrativo de impugnação diretamente ao órgão do Ministério Público, a fim de que este não aprove as alterações levadas a efeito pelos gestores e dirigentes da fundação, no caso em que as alterações pretendidas contrariem os fins da fundação, dilapidem o seu patrimônio, subvertam a sua estrutura jurídico-administrativa ou sejam nocivas à sua própria existência. A lei estabeleceu, no inciso II do art. 67, como segundo requisito ou pressuposto para modificação do estatuto, que a alteração não contrarie ou desvirtue o fim da fundação. Creio que esse requisito é de fundamental importância, uma vez que em hipótese alguma será permitido que uma fundação possa desvirtuar suas finalidades originárias por quaisquer outras por simples vontade ou desejo dos administradores. Todavia, em razão do interesse do tema, realiza-se no capítulo VIII – Finalidades da fundação – uma abordagem mais específica da questão. Por fim, o inciso III do art. 67 estabelece que a reforma seja aprovada pela autoridade competente e atribui diretamente, e com caráter indelegável, ao órgão do Ministério Público responsável pelo velamento da fundação (art. 66 do CC) o poder-dever de analisar e aprovar em ato fundamentado o estatuto que lhe for submetido,

agora no prazo de 45 dias. Essa atribuição, inegavelmente, é uma das mais importantes da atividade ministerial no exercício do acompanhamento da fundação, razão pela qual está sendo tratada no capítulo do velamento exercido pelo Ministério Público.

1

PONTES DE MIRANDA. Op. cit., 1996, p. 426.

2

Maria Helena Diniz, em sua obra Direito Fundacional, da Ed. Oliveira Mendes, salienta, à p. 32, que o estatuto, por estabelecer preceitos mais conformes ao interesse fundacional, é a lei maior da fundação. Por tal razão, Georges Renard (La philosophie de l’institution, 1939. p. 59), ao demonstrar sua enorme força vinculante, chegou a compará-lo com a Constituição, relativamente à sociedade política. Logo, sendo o estatuto o elemento mais importante da fundação, por programar suas atividades, deve ser acatado por todos, pois obriga os que o votaram, os que ingressaram durante sua feitura e os admitidos ulteriormente, como já asseverou Pontes de Miranda (Borsoi, 1954, p. 366).

3

O art. 120, bem como o art. 46 do CC já estão transcritos no capítulo VI, item 5.4 “Requisitos formais genéricos do registro”.

4

A exigência do inciso VI do art. 120 da Lei n.º 6.015/1973 já estará contida na escritura pública de instituição da fundação e, portanto, despiciendo elencada, novamente, no estatuto.

5

Não há óbice legal à modificação da denominação do nome ou da sigla da fundação. Contudo, deve-se por certo observar tanto a forma da alteração – obediência à manifestação dos órgãos competentes da fundação e à aprovação do Ministério Público e posterior registro cartorário – conforme consta do item 3 deste Capítulo. Faz-se necessária também uma justificativa ou fundamentação para a modificação que deve ser consentânea com a atuação e com as finalidades da entidade, fazendo com que, inclusive, possa a fundação com o novo nome melhor desenvolver suas atividades.

6

A mesma proteção que é dada às normas comerciais deve ser dada às denominações das fundações (Decreto n.º 3.344, de 26.01.2000) quanto à sua identificação com órgãos administrativos mesmo porque distinta é a atividade da entidade privada e do órgão público.

7

Importante salientar que, legalmente, pode-se proteger os direitos relativos à denominação, ao nome ou sigla da fundação, que muitas vezes, com o crescimento e desenvolvimento das atividades da entidade, é, de fato, uma marca que detém credibilidade pública. A Lei n.º 9.279, de 14.05.1996, que regula direitos e obrigações relativas à propriedade industrial, protege esses direitos com a concessão de registro de marca, assegurando ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional. O direito ao nome ou à denominação detém proteção jurídica expressa no art. 52 c/c arts. 40 e 45, todos do Código Civil.

8

A Consulta de n.º 14.153, Classe 10 – Distrito Federal (Brasília), foi publicada no DJ de 24.03.1994, p.

5.920, e teve como relator o Ministro Marco Aurélio, cujos itens 1.2 e 1.3 da ementa estão a seguir transcritos: “1.2 Denominação – Coincidência com o nome de possível candidato – Repercussão eleitoral. Às eleições devem concorrer candidatos, tanto quanto possível, em igualdade de condições. Em relação àqueles que, profissionais, utilizam veículos de comunicação, emprestando o próprio nome ao programa, a legislação em vigor proíbe a divulgação a partir da escolha, como candidatos, pelo Partido, ou seja, da homologação das candidaturas – art. 70 da Lei n.º 8.713, de 30 de setembro de 1993. A fortiori, isto é, presumindo-se que o legislador disporia de idêntica forma diante de situação mais favorável, o quadro identificador há de ser afastado a partir da citada escolha. Presente o aspecto social, a solução deve repousar não na cessação da atividade da fundação, mas sim no afastamento da denominação social coincidente. 1.3. Coincidência de nomes – Divulgação das atividades – Fator temporal – Consequência. A regra direciona à distinção considerado o perfil daquele que deu o nome à fundação. Se político tradicional, quer por deter mandato, quer por desenvolver atividade político-partidária efetiva, as implicações ficam exacerbadas. Tratando-se de cidadão comum, as repercussões do que veiculado antes de alcançar o status formal de candidato ocorrerão uma vez extravasados os limites da divulgação da atividade da fundação, servindo de pretexto, pura e simplesmente, à promoção pessoal daquele que lhe tenha emprestado o nome com nítida finalidade eleitoral”. 9

Veja-se para tanto o item 5.2 do cap. III desta obra, que trata da aplicabilidade dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas.

10

Devem acompanhar o requerimento os seguintes documentos: a) uma cópia da ata que deliberou pela criação da representação; b) uma cópia da escritura pública de constituição e da última versão do estatuto da fundação; c) atestado do Ministério Público onde se localiza a sede da fundação, atestando a regularidade de suas contas; d) requerimento formulado pelo representante legal, solicitando o cadastramento da fundação na unidade da Federação.

11

Súmula n.º 363 do STF: “A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que praticou o ato”.

12

CAETANO, Marcello. Das fundações: subsídios para a interpretação e reforma da legislação portuguesa. Col. Jurídica Portuguesa. Lisboa: Edições Ática, 1961. p. 15.

13

Marcello Caetano (Das fundações e subsídios para a interpretação e reforma da legislação portuguesa. Portugal: Ática, 1961. p. 15-16), esclarece, ainda, que na Itália, arts. 16 e 18 do CC, e na Suécia, as fundações temporárias são admitidas, podendo elas ter por patrimônio não um capital, mas uma renda ou um rendimento que lhes sejam consignados, concebendo-se até que, sendo a duração determinada, receba um capital, mas com direito de ser consumido, segundo um plano tal que a sua extinção coincida com o termo da fundação.

14

Este é o nosso entendimento com relação ao parágrafo único do art. 62 do Código Civil que será pormenorizadamente estudado no cap. VIII desta obra.

15

Pela importância do tema dedicamos a ele um capítulo próprio, o de n.º VII.

16

CAETANO (1961). Op. cit., p. 81.

17

Sobre a questão da remuneração de dirigentes, veja capítulo XII, item 4 e cap. IX, item 4.1.

18

Esta alteração é fruto da Lei n.º 13.151, de 28.07.2015, verbis: “Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma: [...] III – seja aprovada pelo órgão do Ministério Público no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, findo o qual ou no caso de o Ministério Público a denegar, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado”.

19

O legislador do CC de 2002 apenas suprimiu na redação do anterior art. 30 a expressão nociva e acrescentou na redação do novel art. 69 a expressão inútil.

20

Este prazo não deveria ser inferior a 7 (sete) dias, sendo razoável algo entre 10 e 20 dias, conforme disposto em regimento interno, sob pena de tornar inviável a operacionalização e encaminhamento de todas as informações ao Conselheiro Membro do Conselho Curador, órgão este que como cediço detém a competência última no âmbito interno para a apuração da Prestação de Contas de uma fundação de direito privado.

21

Todos serão tratados pormenorizadamente no capítulo XIII, “Da atuação do Ministério Público”.

22

Há evidentemente o recurso ao Poder Judiciário, na forma de ação de suprimento com base no art. 764 do CPC.

23

Caffarena é citado por F. López-Nieto y Mallo em seu Manual de fundaciones, op. cit., p. 161.

24

CAETANO, Marcello. Ática, fls. 139-41. 1961.

Capítulo VII

DO PATRIMÔNIO DA FUNDAÇÃO

Sumário: 1. Considerações iniciais – 2. Bens livres – 3. A dotação inicial – 4. Da suficiência ou insuficiência dos bens da dotação inicial – 5. Da revogação da dotação inicial – 6. Fundo patrimonial e fundo de reserva técnica – 6.1. Da criação dos dois fundos, forma e funcionamento – 6.2. Valor do fundo de reserva técnica ou reserva técnica – 7. Da alienação dos bens fundacionais – 7.1. Da inalienabilidade dos bens vinculados às finalidades da fundação – 7.2. Do procedimento a ser adotado em caso de alienação de bens – 8. Do comodato de bens de fundação: situações e casos concretos.

1.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A fundação é uma pessoa jurídica constituída por um patrimônio que lhe é destinado para cumprir um fim específico e determinado no ato de sua instituição. Nesse sentido, o art. 62 do Código Civil estatui que, “para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina [...]”. Portanto, o patrimônio, composto de bens livres, e a finalidade são elementos indispensáveis para a instituição e caracterização da fundação no âmbito do Direito brasileiro.

Existe, no entanto, no âmbito do Direito comparado, a ideia de que pode haver fundação sem afetação inicial de patrimônio a um fim – é o entendimento de que a fundação pode ser vazia, para que depois se encha. O Direito alemão é um exemplo, uma vez que o BGB, § 82, silencia acerca da necessidade da dotação patrimonial no ato de fundação.1 O certo é que, no âmbito do Direito suíço, o art. 80 do Código Civil é claro ao dizer que “a fundação tem por objeto a afetação de bens a favor de um fim especial”. No Direito português, o problema não tem sido discutido, pois todos os autores reconhecem que para haver fundação há de existir afetação de patrimônio, e o primeiro texto legal que deu uma definição foi o art. 444 do Código Administrativo de 1940, que prescreveu que: “são considerados instituidores de utilidade local as pessoas coletivas [...] constituídas por fundação de particulares, mediante afetação de bens dispostos em vida ou por morte”.2 Todavia, a opinião majoritária é a que defende o patrimônio como elemento essencial da fundação, não havendo nenhuma discrepância entre os civilistas brasileiros que unanimemente sustentam que a determinação do fim e dos bens patrimoniais a ela destinada constitui o conteúdo essencial do negócio fundacional, sem o qual este seria ineficaz. 2.

BENS LIVRES

O Código Civil, no art. 62, não define o que seja patrimônio; ele se limita a dizer que será constituído de “bens livres”. Mas o que são bens? E por que livres? Bens, consoante o estabelecido nos arts. 79 e ss. do CC, podem ser definidos como coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação, contêm valor econômico, podem ser classificados ou agrupados por elementos comuns que contêm, sendo a classificação mais usual aquela que separa os bens em móveis e imóveis, e que comumente são apresentados como integrantes da dotação inicial do patrimônio de uma fundação. Como bens imóveis: terrenos, casas, prédios, salas; e como bens móveis: equipamentos, automóveis, direitos, ações, cotas, sendo quase sempre acompanhados de aportações em moeda corrente. O importante é que todos os bens devem ser suscetíveis de uma valoração

econômica, isto é, eles devem ter expressão monetária. Os bens devem ser livres, diz o Código. Isso significa que os bens oferecidos para compor a dotação inicial devem estar legalmente disponíveis. Primeiro, devem pertencer (ser de propriedade) àquele que os oferece em doação (por acto inter vivos ou causa mortis). Segundo, não podem estar fora do comércio, devendo ser passíveis de alienação e apropriação pela futura fundação. Terceiro, os bens dotados não podem prejudicar credores ou a legítima de herdeiros necessários, por evidente seria a nulidade da instituição. Os credores ou os herdeiros necessários poderiam pleitear a nulidade em tais casos, utilizando-se da ação pauliana, porque o que existe, em realidade, é uma liberalidade, que é lesiva aos direitos seus. 3.

A DOTAÇÃO INICIAL

A dotação inicial é a ação do instituidor – pessoa física ou pessoa jurídica –, destacando de seu patrimônio uma fração de bens ou direitos para afetá-la ou destinála à realização do fim a que se destina a fundação. A dotação pode ser feita por ato entre vivos ou por testamento. No primeiro caso, trata-se de um negócio jurídico especial, que Cunha Gonçalves3 chama de destinação e que recorda as figuras jurídicas similares do direito canônico: a dedicatio e a consecracio. No segundo, o da fundação testamentária, será um “ato jurídico autônomo de destinação de um patrimônio para uma obra”. Tal ação dar-se-á, inicialmente, por meio da consignação, na escritura pública de constituição da fundação – lavrada e registrada em Cartório de Notas, Títulos e Documentos, de relação circunstanciada dos bens e direitos que serão doados ao futuro ente. Essa relação deve ser específica, circunstanciada e com a consignação da expressão econômica de cada um dos bens, devendo ser apresentados ao oficial responsável pelo registro da escritura os documentos comprobatórios da propriedade dos bens, bem como de sua disponibilidade, caso já não tenham sido apresentados ao Promotor de Justiça/Curador de Fundações, que é o órgão competente em algumas unidades da Federação, como São Paulo e Distrito Federal, para aprovar a minuta da escritura pública e autorizar o seu registro em cartório.

Após o registro da escritura pública de criação da fundação ou da lavratura do testamento, a dotação inicial deverá ser efetivamente concretizada. Essa concretização dar-se-á, normalmente, após a aprovação do estatuto do ente fundacional pelo órgão do Ministério Público, uma vez que somente após a aprovação e o registro do estatuto da fundação no Cartório das Pessoas Jurídicas é que a entidade adquire personalidade jurídica, e, portanto, já pode ser legalmente sujeito de direitos e obrigações, por meio de seus órgãos. Esses órgãos, por intermédio de seus integrantes, colocarão a entidade em funcionamento, tendo como uma das primeiras atitudes, depois de instalados o depósito bancário da dotação recebida em espécie e a transferência da propriedade, em cartório, de todos aqueles bens imóveis ou direitos reais recebidos em doação ou a transferência das ações. Edson Rafael,4 ao escrever sobre esse tema, ainda sob a égide do CC de 1916, ressalta que: [...] por força do que dispõe o art. 1.176 do Código Civil, 5 será nula qualquer doação que exceder aquela que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Assim, havendo herdeiros necessários, o instituidor, ao fazer o testamento, deverá ter a cautela de só destinar à fundação o patrimônio que baste para a sua instituição (teto mínimo a ser conferido pelo Ministério Público), da parte que se inclua na metade disponível (teto máximo) de toda a herança.

Vejamos o que determina o art. 1.789 do Código Civil: “Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”. Caso a dotação patrimonial se faça em vida, ainda que moralmente incorreto, nada há na lei que impeça doação de parte maior do patrimônio, respeitada a eventual meação dos bens (no caso, por exemplo, de casamento em regime de comunhão de bens) e a correlação da doação com a idade do instituidor, quando da escritura pública. J. M. de Carvalho Santos define como “bens livres”, para instituição de fundação, todos aqueles disponíveis para doação ou ato de última vontade, esclarecendo: Se os bens dotados prejudicam credores ou a legítima de herdeiros, evidente é a nulidade da instituição. Os credores ou os herdeiros necessários poderão pleitear a nulidade em tais casos,

porque o que existe, em realidade, é uma liberalidade que lhes é lesiva dos direitos seus. Os credores podem lançar mão da ação pauliana. 6

Em nenhum caso, registre-se, se considerará dotação o mero propósito ou a promessa de arrecadação de doações ou donativos. 4.

DA SUFICIÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DOS BENS DA DOTAÇÃO INICIAL

A lei brasileira, assim como a doutrina e a legislação pátria, não oferece qualquer indicação precisa do que seja a dotação inicial mínima indispensável e suficiente para a instituição de uma fundação. Não existe um critério a nortear a fixação da quantidade e expressão monetária do patrimônio inicial de uma fundação. Do exame dos arts. 62 e 63 do Código Civil resta claro ao intérprete e aplicador da lei que o legislador estabeleceu que os bens integrantes da dotação inicial devem ser suficientes para a concretização dos fins a que se destina a fundação. Nesse ponto, entende este autor que o parâmetro deve ser o valor necessário a propiciar que a fundação recém-instituída possa cumprir com suas finalidades7 durante, pelo menos, os primeiros anos de sua existência, vindo a gerar receitas que permitam a continuidade de suas atividades fundacionais, entre as quais os acréscimos ao seu patrimônio e o pagamento de suas despesas administrativas.8 Recomenda-se, inclusive, que o Curador de Fundações requeira ao instituidor a apresentação de um estudo de viabilidade econômica, que demonstre a adequação e a compatibilidade entre o valor da dotação patrimonial inicial e os recursos necessários à instalação da fundação e o efetivo implemento dos objetivos fundacionais. Tal precaução, como salienta Signorini, opera como um filtro que impede a constituição de fundações sem o mínimo de exequibilidade prática.9 Outro aspecto que deve ser analisado nesta ocasião diz respeito ao momento em que deve ser verificada a suficiência do patrimônio inicial da entidade. Pelos termos do art. 1.200 do Código de Processo Civil de 1973, éramos levados a concluir que a verificação da suficiência ou não da dotação inicial ocorreria no momento em que o estatuto fosse examinado pelo Ministério Público, mas entendemos que nada impede

que essa verificação ocorra previamente, antes mesmo de se realizar o ato constitutivo, antes mesmo da lavratura da escritura pública, de modo a evitar transtornos para o instituidor e para a própria sociedade beneficiária das atividades da fundação, no caso de uma dotação inicial insuficiente. Dispõe a lei (Código Civil), no art. 63, que “quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante”. Portanto, se para atingir os fins desejados pelo instituidor os bens não são suficientes, a primeira providência é perquirir se o próprio instituidor, quer no testamento, quer na escritura pública, tenha já estipulado um destino diferente para aqueles bens, como, por exemplo, destiná-los a outra fundação já existente. A segunda providência a ser tomada pelos administradores – se já tiverem sido declarados pelo instituidor, como faculta o art. 62 do CC, ou pelo órgão do Ministério Público no uso das atribuições de velamento previstas no art. 66 do CC – é aguardar que novas doações sejam feitas pelos instituidores, ou mesmo terceiros, tornando o patrimônio suficiente para a consecução das finalidades e, assim, garantir a existência da fundação. A terceira providência, expressa pelo legislador de 2002, é incorporar os bens que foram destinados à novel fundação à outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante. Portanto, tem o órgão do Ministério Público o dever de verificar se os bens são suficientes e ao reputá-los insuficientes para a consecução das finalidades desejadas pelo instituidor deve: 1.º não aprovar a instituição daquela fundação; 2.º encaminhar os bens para o destino que haja disposto previamente o instituidor (caso de testamento); 3.º incorporar a outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante àquela que seria instituída. 10

5.

DA REVOGAÇÃO DA DOTAÇÃO INICIAL

Como atos por título gratuito, o testamento e a promessa de doação por escritura pública podem, em princípio, ser revogados nos mesmos casos e da mesma forma que o podem as doações e os testamentos. Há, todavia, um limite máximo para essa manifestação, e esse termo ad quem é justamente a completa formação da pessoa jurídica fundacional, que ocorre com o registro do seu estatuto no cartório competente (das pessoas jurídicas). Carvalho Santos11 preleciona que: [...] antes que a instituição adquira personalidade, o ato de fundação se limita a criar um estado de expectativa, que pode deixar de vir a produzir efeitos se o fundador revoga a sua declaração de vontade. Essa revogação lhe é permitida fazer até o momento em que a instituição adquire personalidade [...]. Se a instituição é feita por escritura pública, até a aprovação dos estatutos pela autoridade competente e o respectivo registro, pode o fundador revogá-la, pois até então os bens não saíram do seu patrimônio [...].

Em sentido contrário, mas com entendimento isolado na doutrina, Pontes de Miranda entende que: O Direito Civil brasileiro não admite revogação da declaração da vontade criativa da fundação, quer pelo instituidor, quer pelos herdeiros (aliter, o Direito Civil alemão e o suíço). Se, em testamento, a declaração é declaração testamentária e, como tal, revogável pelo testador. 12

O Ministro do STF, José Celso de Mello Filho, quando Promotor de Justiça no Estado de São Paulo, ao tratar da questão da revogabilidade do negócio jurídico fundacional,13 salienta, com maestria, que, “na hipótese de o ente fundacional ser instituído mediante testamento e sendo este um ato essencialmente revogável (art. 1.857 do CC), a declaração unilateral de vontade poderá ser revogada enquanto o testador instituidor for vivo”. Carvalho Santos, citado por José Celso de Mello, bem sintetiza a questão: Em se tratando de testamento, não é possível a revogação após a morte do testador. Os seus herdeiros não podem desrespeitar-lhes a vontade, a não ser que haja liberalidade lesiva a seus direitos hereditários. Em vida, porém, o testador pode revogar a instituição,

tornando sem efeito o testamento. (Grifos da citação). Por fim, José Celso de Mello observa que: [...] além do instituidor, nas hipóteses já mencionadas, também terceiros poderão revogar o negócio jurídico fundacional, tais como os credores quirografários do instituidor, que poderão, por meio da actio pauliana, anular o ato por fraude, eis que a instituição de fundação constitui negócio jurídico gratuito (v. art. 106 do CC de 1916).

O novel legislador sabiamente inseriu no atual Código Civil o art. 64, verbis: “Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial”. O que torna claro que o compromisso firmado pelos instituidores do ato de instituir a fundação, portanto da lavratura da escritura pública, é promessa contra a qual, caso descumprida, cabe também ação de cobrança.14 6.

FUNDO PATRIMONIAL E FUNDO DE RESERVA TÉCNICA

A fundação é uma pessoa jurídica que se caracteriza pela destinação de um patrimônio ao alcance de específicos objetivos de interesse social. O patrimônio constitui, portanto, a essência dessa pessoa jurídica, desde o seu nascedouro, com a dotação inicial, constante da escritura, devidamente integralizada, durante o transcurso de toda a sua existência. Dessarte, é essencial que as fundações adotem meios que visem à preservação do seu patrimônio, sendo recomendável que se constitua um fundo patrimonial e um fundo de reserva técnica para que atenda a essa finalidade principal, que é a preservação e mantença da própria fundação, por meio da preservação do seu patrimônio. A preservação do patrimônio fundacional, por meio destes fundos, é compromisso dos administradores com a longevidade e perenidade das ações da fundação. As ações da fundação são aquelas dirigidas ao cumprimento constante de suas

finalidades estatutárias. Desse modo, a criação de um fundo patrimonial ou de um fundo de reserva técnica pode ter as seguintes finalidades: FUNDO PATRIMONIAL 1.ª finalidade: preservação do patrimônio da fundação para garantir a perpetuidade de atuação em benefício de sua missão finalística; Esta preservação do patrimônio se faz pela manutenção de fundos patrimoniais capazes de gerar recursos que assegurem níveis satisfatórios de ações presentes para o cumprimento de suas finalidades, ao mesmo tempo em que preservam sua capacidade de crescimento e de investimento futuro. Deve-se ressaltar que a criação e a gestão de fundos patrimoniais no Brasil são ainda muito incipientes. O assunto não é consensual nem de fácil aplicação, posto que envolve questões técnicas relacionadas a planejamento financeiro e a políticas de investimento. Por essa razão, dedicamos, na obra, no Capítulo XV, item 6.3, campo próprio para o desenvolvimento deste tema. Assim, a criação e a gestão de fundos patrimoniais devem ser feitas, preferencialmente, por especialistas ou empresa especializada no assunto, pois estes dispõem de melhores condições técnicas de avaliar a situação patrimonial, econômica e financeira da pessoa jurídica, emitindo opinião fundamentada e segura sobre o montante de recursos que efetivamente deverão ser destinados à sua constituição.15 É esse, inclusive, o entendimento de Eduardo Szazi,16 o qual pontua que: [...] o próprio código Civil de 1916 já apontava nesse sentido, pois previa em seu artigo 25 que, quando insuficientes para constituir uma fundação, os bens doados seriam investidos em títulos da dívida pública até que, aumentados com os rendimentos ou novas dotações, perfizessem capital bastante. Fazer crescer o capital, portanto, era a diretriz. Em âmbito internacional, lembramos o modelo norte-americano, que determina a aplicação mínima de 5% do patrimônio das fundações em sua causa, autorizando os administradores a buscar, dentro de seu portfólio de investimentos, uma rentabilidade superior, que contemple o investimento mínimo legal e a perpetuidade da fundação. A França, a seu turno, autoriza a aplicação de 10% da renda anual de uma fundação na constituição de um fundo patrimonial, enquanto a Itália determina que suas fundações diversifiquem o risco de seus investimentos, de modo a assegurar um adequado retorno financeiro e a aplicação mínima de 50% de suas rendas em atividades de interesse público.

2.ª finalidade: destinação de parte de suas receitas para o incremento de um campo específico da atuação no âmbito de suas finalidades; Esta destinação de parte de suas receitas para o incremento de um campo específico de atuação é a forma pela qual os administradores fundacionais podem, dentro do âmbito das finalidades, fortalecer um campo, foco ou área de atuação indispensável para o prosseguimento, fortalecimento e crescimento da atividade fundacional. Como exemplo pode-se mencionar a destinação de um percentual das receitas de uma fundação que tenha como finalidade ampla o atendimento à saúde, com atenção específica à área de oncologia, à construção de hospitais para atender crianças com câncer. FUNDO DE RESERVA TÉCNICA Finalidade: abrigar reserva financeira para cobertura de passivos contingentes, mediante aplicação conservadora dos recursos. O fundo de reserva técnica será constituído com a finalidade de cobrir eventuais passivos contingentes, evitando, assim, qualquer comprometimento do seu patrimônio ou interrupção de sua missão finalística. No entanto, poderá também ser instituído de forma a pertencer ao próprio fundo patrimonial. São exemplos as importâncias destinadas à provisão para imposto de renda na fonte sobre aplicações financeiras17 e para a contribuição sobre movimentações financeiras (CPMF). Certo, também, que deverão estas importâncias ser devidamente corrigidas pela necessária aplicação que deve ser realizada em investimentos de baixo risco. 6.1. Da criação dos dois fundos, forma e funcionamento Para a criação e constituição desses fundos, deverá haver, obrigatoriamente, deliberação do órgão maior da fundação, portanto o Conselho Curador ou Superior, e o seu valor ou percentual deverá ser compatível com as receitas da fundação e consentâneo com o objetivo do fundo patrimonial, ou do fundo de reserva técnica, a ser criado para atendimento das finalidades anteriormente elencadas e definidas.

Os fundos localizar-se-ão no âmbito do Balanço Patrimonial, no patrimônio líquido da fundação, compondo seu patrimônio.18 6.1.1. Valor do fundo patrimonial ou endowments funds Cabe esclarecer, ab initio, que não há, em legislação própria no âmbito brasileiro, valor ou patamar tanto mínimo como máximo para criação de fundo patrimonial. Razão pela qual se faz necessária a fixação de alguns parâmetros para que se possa ter a real dimensão da necessidade do incremento ou não do fundo depois de determinado período. O primeiro parâmetro ou premissa é com relação à própria necessidade da constituição de fundo patrimonial (endowment funds, como são conhecidos no exterior) que é vital para todo e qualquer ente fundacional, uma vez que o patrimônio é condição sine qua non para a existência e a própria continuidade da fundação. Essa premissa se faz mais forte e se torna cogente quando se trata de uma fundação instituída por empresa, condição esta que lhe faz, no mais das vezes, dependente de seus instituidores, tanto no ato da própria instituição quando a dotação inicial venha se mostrar insuficiente para a plena consecução de suas finalidades, como no transcurso de sua existência, quando se faz necessário aportar mais recursos para o seu perfeito funcionamento. O segundo parâmetro é que o valor do fundo patrimonial seja sempre proporcionalmente representativo, levando em consideração tanto o valor total do patrimônio da fundação quanto o custo de sua manutenção e o custo do cumprimento de suas finalidades. Exemplifico: o valor do patrimônio fundacional é de R$ 100.000.000 (cem milhões de reais), o valor do custo de sua manutenção (custos administrativos) é de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) e o custo do cumprimento de suas finalidades por ano é de R$ 20.000.000 (vinte milhões de reais). O fundo patrimonial, portanto, terá de ser compatível com a preservação do patrimônio, para que aquele seja capaz de assegurar pelo menos a manutenção das

ações e atividades presentes para que a fundação dê consecução às suas finalidades. Assim, nesta situação exemplo, o valor em percentual seria de 22% (vinte e dois por cento) em termos de aplicação mínima ou de valor mínimo a ser mantido no fundo patrimonial (que é a soma dos percentuais referentes aos custos administrativos e custo para cumprimento das finalidades). A situação ideal para um fundo é um valor suficiente para um crescimento anual satisfatório e compatível tanto para o cumprimento das finalidades da fundação como para sua sustentabilidade e manutenção de sua estrutura administrativa operacional, tudo para que esta seja capaz de implementar o crescimento desejado de suas finalidades que necessariamente podem ser variáveis ano a ano. 6.1.2. Da utilização do fundo patrimonial O fundo patrimonial, para que sirva a sua primeira finalidade precípua, a de preservar o patrimônio da fundação, garantindo a perpetuidade de atuação em benefício de sua missão finalística, não poderá ser utilizado em montante equivalente ao que se utiliza para o cumprimento de suas finalidades. Assim, caso uma fundação tenha um fundo patrimonial que apresente como saldo o valor de R$ 20.000.000 (vinte milhões de reais) e, se para o cumprimento de suas finalidades a fundação despender R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) ao ano, ele não poderá ser utilizado. Já se o fundo for em montante de R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais) poderá ser utilizado até o valor total da diferença, ou seja, R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Já a utilização do fundo patrimonial para o incremento das finalidades da entidade ou de uma finalidade específica poderá ser considerada como a segunda forma de utilização da reserva técnica e terá como critérios os mesmos elencados no exemplo dado anteriormente. 6.2. Valor do fundo de reserva técnica ou reserva técnica Cabe esclarecer que não há, na legislação brasileira, valor ou patamar mínimo ou máximo para criação de uma reserva técnica ou fundo de reserva técnica.

Assim, faz-se necessário, da mesma forma que o fundo patrimonial anteriormente referido, fixar-se alguns parâmetros tanto para a instituição do fundo como para a sua paulatina incrementação. O primeiro parâmetro é a necessidade de sua constituição. Neste aspecto, creio ser indispensável face a ainda insegurança jurídica existente com relação a alterações legais que possam influir e impactar no patrimônio da fundação mormente com relação a interpretações relativas a exigências de pagamentos de tributos (impostos, taxas e contribuições). O segundo parâmetro é que o valor do fundo técnico seja sempre proporcionalmente representativo levando em consideração tanto o valor total do patrimônio da fundação como o valor referente à reserva financeira para a cobertura de passivos contingentes. Passivos estes que, via de regra, são compostos de exigências tributárias como cobranças dos fiscos federais, estaduais e municipais que estejam sendo discutidos, ou mesmo dívidas trabalhistas. 6.2.1. Da utilização da reserva técnica ou fundo de reserva técnica O fundo de reserva técnica sempre tem como pressuposto a preservação do próprio patrimônio da Fundação. Ele o preserva e evita que seja depreciado ou enfraquecido. Assim, considerando que a finalidade da reserva técnica é a cobertura de passivos contingentes, a utilização da quantia respectiva só poderá ser utilizada quando restar excluída cabalmente a possibilidade de exigência da importância caucionada. 7.

DA ALIENAÇÃO DOS BENS FUNDACIONAIS

A importância do substrato patrimonial na constituição e na existência de uma fundação é evidenciada pela legislação pátria – art. 69 do CC –, a contrario sensu, e pelos doutrinadores que deixam claro que sem bens não existe fundação, tal qual exposto pelo Dr. Santiago Dantas:19 Compreende-se tanto nas associações como nas fundações, existem os dois elementos, o

elemento pessoal e o patrimonial. Não se pode conceber uma pessoa jurídica em que não haja uma coletividade de pessoas reunidas para constituí-la e um patrimônio próprio, uma arca, como diziam os romanos, respondendo à execução dos fins sociais. Mas a importância de um ou de outro elemento varia conforme se trate de uma fundação ou associação. Na fundação, o que avulta é o patrimônio. O patrimônio se destina àquele fim e as pessoas se reúnem apenas para pôr em atividade aquele patrimônio, para fazê-lo funcionar; as pessoas passam, não têm importância; o que tem importância é o patrimônio.

Em razão do fato de que fundação é patrimônio personificado pela finalidade a que é destinado, a análise do problema da sua inalienabilidade é de extrema importância. Os doutrinadores têm como entendimento que os bens que constituem o patrimônio fundacional são, em regra, inalienáveis, não podendo, consequentemente, ser desviados de seu destino. O Ministro José Celso de Mello Filho, em excelente trabalho sobre as fundações, versa, com profundidade e abrangência, sobre o tema da relativa inalienabilidade dos bens fundacionais, apresentando o entendimento dos tribunais a respeito.20 Segundo os tribunais, “os bens das fundações são normalmente inalienáveis, porque representam a concretização dos fins preestabelecidos pelos respectivos instituidores, não tendo os seus administradores qualidade para alterar o imperativo da vontade daqueles” (RT 252/661). Note-se, porém, que essa inalienabilidade é simplesmente relativa, não tendo caráter absoluto. Tal é o entendimento de Vicente Ráo, em seu O direito e a vida dos direitos (n. 564, v. 2, p. 809). A orientação jurisprudencial nesse campo manifesta-se pela relativa inalienabilidade dos bens fundacionais. Caso os mesmos sejam vendidos, exigem os tribunais a aplicação do preço na aquisição de outros bens, que deverão ser igualmente destinados ao mesmo fim (cf. RT 116/650, 138/18, 149/580, 169/127 e 242/232). 7.1. Da inalienabilidade dos bens vinculados às finalidades da fundação

Apesar do princípio da inalienabilidade dos bens que compõem o patrimônio da fundação, existem alguns que verdadeiramente estão fora do comércio e, portanto, indisponíveis, insuscetíveis de sub-rogação e inalienáveis, uma vez que formam a essência da fundação e vinculam-se ao ente umbilicalmente, como, por exemplo, os quadros de uma fundação, museu de artes ou o prédio da instalação da creche de uma fundação que tem por fim cuidar de crianças. Existem outros bens que não sofrem essa limitação, pois eles são justamente destinados a propiciar meios para a realização dos objetivos da fundação, como, por exemplo, dotação em dinheiro ou outros móveis e imóveis não vinculados diretamente aos fins da entidade. A esse respeito, imprescindível trazer à colação parecer do então Curador de Resíduos da Justiça da Guanabara, Dr. Geraldo de Almeida Pinto, publicado na Revista Forense, v. 208, p. 49-55: XXI – Importa, efetivamente, distinguir o patrimônio da fundação, os bens que por sua natureza não possam ou não devam ser alienados ou substituídos, em qualquer hipótese, seja por seu caráter infungível, seja porque está ligado, em sua individualidade, e sua substância material, aos fins da fundação, dos outros bens que, sem qualquer consideração, por suas qualidades individuais, no patrimônio representam, apenas, os valores destinados a produzir frutos, que tornem exequíveis os fins a que se voltam a entidade. XXII – Enquanto os da primeira categoria (de que são exemplos, a mero título ilustrativo: quadros de pintores renomados doados a uma fundação que se proponha ao incremento e à divulgação da arte pictórica; o edifício de hospital, para isso, especialmente, construído e doado pelo instituidor a uma fundação destinada a prestar assistência médica aos desvalidos, etc.) são, por si, por sua natureza, obviamente, inalienáveis, quanto aos da segunda categoria, comportam eles uma subdistinção: a) se a natureza dos bens assim o permitir e tiverem eles sido gravados, pelo instituidor, com inalienabilidade (é a hipótese, por exemplo, de imóveis, ou de apólices, doados garantir, pelo tempo, a produção de renda), ficarão submissos ao processo legal de sub--rogação, quando cabível; de sorte que, quando a Justiça assim o reconhecer admissível, poderão tais bens ser substituídos por outros que passarão a suportar o gravame; b) finalmente, restam os bens que, por sua natureza, pela destinação que lhes foi dada pelo instituidor, pelo que representam no patrimônio (é o caso da dotação, em dinheiro, das ações negociáveis em bolsa, dos bens de troca e de consumo, etc.), são suscetíveis de ampla e irrestrita alienação, seja para a adquirição de outros que melhor proveito proporcionem, seja para a própria efetivação dos fins, perseguidos pela entidade.

XXIII – Em tudo, como se vê, presente a ideia diretora e inafastável da conformidade do emprego do patrimônio, em estrita consonância com o fim a que está voltado, ou, em outras palavras, todo o tecido da construção permeado pelo estrutural princípio da indesviabilidade dos bens – considerados estes, em suas individualidades, ou encarados pelo valor pecuniário, que representam – em relação às finalidades da fundação. [...] XXXI – Os apontados pressupostos do problema parecem autorizar as seguintes conclusões, quanto à condição jurídica dos bens integrantes do patrimônio das fundações: 1. são, por natureza – vale dizer, pela afetação ao destino –, indisponíveis, insuscetíveis de sub-rogação, inalienáveis os bens que, por seu caráter infungível, por sua substância, ou, por específicas qualidades individuais, sejam estrita e indissoluvelmente vinculados à própria finalidade da fundação, ou que, com ela, se relacionem imediata e diretamente; 2. são, ainda, inalienáveis – mas suscetíveis de sub-rogação, mediante processo judicial próprio –, os bens aos quais tem o doador – no caso, o instituidor –, imposto à cláusula de inalienabilidade; 3. os demais bens que, no patrimônio da fundação, representam apenas valores destinados a propiciar meios para a realização das finalidades da instituição, não sofrem limitações quanto à comercialidade, sendo, portanto, livremente alienáveis. XXXII – Irredutíveis – segundo nos parece –, há outro tratamento genérico, uma etiqueta geral, no entanto, deve chamar a atenção para a marca, para o sinete comum que ostentam todos os bens, integrantes do patrimônio da fundação: a indesviabilidade deles – considerados em suas individualidades, ou, em seus valores –, dos fins da fundação.

Indesviabilidade que compreendem a proibição de uso, ou de habilitação de uso, ou de aplicação em fim diverso, a distração da finalidade, como, obviamente, as figuras mais graves de descaminho. E, dispensável seria registrar, tanto que se configurem tais irregularidades, como, de resto, quaisquer inobservâncias das disposições legais ou estatutárias, por elas têm contas a prestar os administradores da fundação, sem prejuízo dos procedimentos anulatórios cabíveis. 7.2. Do procedimento a ser adotado em caso de alienação de bens Sabidamente, os administradores de uma fundação não são seus donos e muito menos donos do patrimônio fundacional, tampouco continuam pertencendo aos instituidores os bens depois da personificação da entidade. Assim, o patrimônio de fundação deve ser administrado com extrema cautela e dedicação, pois é coisa privada administrada como se pública fosse.

Nesse diapasão, cabe inicialmente comprovar-se a real necessidade da venda e fundamentadamente assim decidir o órgão máximo da fundação, o órgão deliberativo, normalmente denominado de Conselho Curador. Após, essa deliberação será submetida ao Promotor de Justiça/Curador de Fundações, que, como órgão ministerial com a obrigação de velar pela fundação, deverá assegurar-se de que a venda do bem é indispensável para a existência e/ou continuidade das atividades da fundação, exigindo até a sua sub-rogação ou substituição por outro(s) bem(ns) destinado(s) ao mesmo fim. Havendo o Ministério Público opinado favoravelmente sobre a venda do bem imóvel, esta deverá, sob pena de nulidade, ser judicial, por meio do ajuizamento pela fundação de uma ação de autorização judicial para venda, pedindo-se a expedição de alvará.21 Observe-se que os bens imóveis constitutivos das fundações só podem ser vendidos mediante alvará judicial. E ninguém melhor do que o Prof. Vicente Ráo (parecer inserto na Revista dos Tribunais, n.º 506, v. 138, p. 18/2, de julho de 1942), para demonstrar a sua imprescindibilidade, bem como a necessidade de outras cautelas a serem observadas naquelas alienações que o juiz deve tomar e exigir para conceder a sub-rogação, não esquecendo até o mais restrito respeito à vontade do instituidor. O Prof. Vicente Ráo, no parecer acima citado, faz precisas colocações a respeito de fundação, dos bens que a compõem, da sua inalienabilidade e das cautelas exigidas, as quais merecem ser aqui reproduzidas: O traço distintivo entre as duas formas surge mais característico no elemento “bens” ou “patrimônio”, que, acessório na sociedade, é essencial na fundação, a tal ponto que Clóvis a definiu como sendo “um patrimônio transfigurado pela ideia, que o põe a serviço de um fim determinado”. O patrimônio é, assim, o elemento predominante na fundação.

Duas conclusões, portanto, se impõem: a)

“os bens das fundações são bens destinados a um fim certo e preestabelecido por seus instituidores;

b)

nas fundações, é a vontade dos instituidores que impera só e soberana, não a dos dirigentes nem a dos beneficiados”.

Devemos inferir, dessa conclusão, que são inalienáveis os bens das fundações? “São coisas fora do comércio”, dizia o art. 69 do Código de 1916,22 “as insusceptíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis”. O artigo citado, segundo o comentário e esclarecimento de Clóvis, distingue duas classes de coisas, ou bens, que estão fora do comércio: a)

as insusceptíveis de apropriação individual; e

b)

as que o direito subtrai à circulação.

Em consonância com essa distinção, ora a inalienabilidade é absoluta, ora é relativa. Absolutamente inalienáveis são as coisas que não podem ser objeto de apropriação individual, tais: a)

as coisas de uso inexaurível, como o ar, a luz e o mar alto; e

b)

as coisas públicas de uso comum.

Relativamente inalienáveis são as coisas que, embora suscetíveis de apropriação, “por considerações diversas de defesa social e proteção às pessoas e lei proíbe de alienar” (Clóvis). Nessa última categoria se incluem as coisas inalienáveis em razão de seu destino, como nas fundações. Nenhum texto de lei, é certo, determina expressamente essa inalienabilidade, mas ela decorre, lógica e juridicamente, da permissão legal de vincular bens a um destino certo e determinado. Entretanto, e aqui surge o verdadeiro conceito da inalienabilidade relativa, essas coisas não hão de ser consideradas necessariamente como coisas certas,

individualizadas, por modo permanente na sua materialidade; devem, sim, ser consideradas em relação a seu fim, ou seja, como um valor patrimonial, cuja exploração ou rendimento permita a consecução dos fins visados. A inalienabilidade decorrente da vinculação de bens a um destino certo, como sucede com os bens constitutivos das fundações, haja ou não o instituidor imposto expressamente a proibição de alienar, também não exclui a possibilidade de venda e consequente aplicação do preço em outros bens, que igualmente ficam destinados ao mesmo fim. A conversão de certos bens em outros, com seus acréscimos posteriores, em caso de insuficiência para se constituir a fundação (art. 63), corresponde à conversão dos bens existentes em outros mais apropriados, durante a vida da fundação, tendo-se em vista o mais fiel desempenho da vontade do instituidor. Nos quatro casos mencionados, pois, a regra da inalienabilidade comporta exceções. No direito anterior ao Código, as instituições pias eram havidas por verdadeiras e próprias fundações. E Ribas ensinava: “a inalienabilidade relativa das coisas consiste em não poderem ser alienados sem licença da autoridade competente os bens das corporações e instituições pias” (Direito Civil, capítulo IV). A esse, como aos demais casos de inalienabilidade relativa, aplicam-se os conceitos de Clóvis, ao comentar o art. 1.676 do Código de 1916:23 A sub-rogação pode dar lugar a abusos; mas a sua proibição em absoluto seria injusta por lesiva de legítimos interesses. Muitas vezes o proprietário estará impossibilitado de utilizar o imóvel por falta de recursos, pela situação do bem, ou por outra razão igualmente valiosa. O direito não pode querer o prejuízo do proprietário e a inutilização do bem, quando os fins da inalienabilidade se podem alcançar com o expediente da sub-rogação.

Quais as cautelas a serem observadas na acenada conversão de bens? Por um modo geral, além dos requisitos específicos exigidos pela lei em certos casos particulares, pode-se invocar, a este propósito, o ensinamento de Clóvis: Como bem ponderou a Comissão da Câmara, cabe ao juiz autorizar a sub-rogação e este pode evitar os abusos, exigindo: 1.º que o interessado prove a necessidade da sub-rogação;

2.º que os bens ou títulos para os quais é transferida a cláusula de inalienabilidade tenham, pelo menos, valor igual ao dos substituídos; 3.º que essa avaliação seja feita por peritos.

Nas fundações é de se recomendar, sempre, a par das cautelas acenadas, o mais estrito respeito à vontade do instituidor, che impera sola e sovrana, na acenada frase de De Ruggiero, sobrepondo-se à vontade dos administradores e à dos próprios beneficiados. Além da autoridade do juiz para a verificação das cautelas exigíveis, cumpre invocar a função que o art. 66 do Código atribui ao representante do Ministério Público, função de caráter permanente, a ser exercida durante a inteira existência das fundações. 8.

DO COMODATO DE BENS DE FUNDAÇÃO: SITUAÇÕES E CASOS CONCRETOS

Comodato define-se como contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível, para ser usada temporariamente e depois restituída (Código Civil, art. 1.248). Maria Helena Diniz, em seuCurso de Direito Civil Brasileiro (1989. v. 3, p. 232-233), apresenta como traços característicos da definição acima exposta: a contratualidade, visto ser um contrato que decorre de um acordo de vontade, a infungibilidade e não consumibilidade do bem dado em comodato; a temporariedade (Código Civil, art. 1.250) da coisa dada em comodato; e, por fim, a obrigatoriedade da restituição da coisa emprestada após o uso. Duas situações distintas são as oriundas de um contrato de comodato em que figure como parte uma fundação de direito privado: a primeira ocorre quando se trata de uma fundação como comodatária, ou seja, cujo bem oferecido em comodato pertence ao patrimônio de terceiros, não ao de uma fundação, hipótese em que não se verifica nenhum problema. Isso porque caberá à fundação utilizar da melhor maneira o bem, de acordo com suas finalidades estatutárias e nos limites traçados pelo contrato de comodato. Impedimento surgirá, todavia, quando se tratar de fundação comodante. Como

elementar, um bem, uma vez destinado a uma fundação, vincula-se de maneira irremediável a seus fins. Essa vinculação, aliás, consta de qualquer definição comumente aceita sobre o que seja fundação. Nesse sentido, qualquer comodato de bens fundacionais necessariamente deverá observar essa afetação. Não se admitirá, v.g., que um prédio destinado a uma escola para deficientes físicos seja emprestado em comodato, mesmo modal, para uma pessoa física ou jurídica, ou até mesmo para outra fundação que lide com artes cênicas. Os dois objetivos são nobres e merecem apoio; contudo, uma vez afetado o bem, não há mais possibilidade de que se modifique sua destinação. Há mais de seis anos nos afrontamos com o exame de um caso em que uma fundação praticamente inativa havia firmado um contrato de comodato de imóvel pertencente ao seu patrimônio com uma associação, a qual, após o término do prazo fixado e da prorrogação concedida, não devolveu o imóvel à fundação comodante, sob a alegação de que se tratava de uma locação. Nosso entendimento, confirmado por sentença, foi o de que o contrato firmado entre as partes configurava um comodato modal. Com efeito, o contrato de comodato firmado pelas partes, com vigência inicial de vários anos, apresentava como objeto do empréstimo gratuito um imóvel com duas grandes áreas, uma das quais construída, e tinha como ônus, aposto no comodato, a concessão de bolsas de estudo, a reforma de parte do prédio e o término de outra parte, colocando-o em perfeitas condições para ser usado. Nada foi questionado pela associação-comodatária, durante a vigência do comodato, sobre o ônus imposto. Nos anos seguintes, por força de um aditivo contratual, as partes mantiveram as concessões das bolsas de estudo e acrescentaram a doação de uma importância mensalmente reajustável em valor considerável à época. A prorrogação constante do aditivo contratual referido foi questionada pela associação. Todavia, o conteúdo econômico do negócio, a causa lucrativa, não era preponderante. O animus comodandi ou intenção liberal se sobrepunha. O encargo imposto não parecia poder ser tido como um aluguel, como retribuição verdadeira a emprestar à locação a sua perfeita feição típica.

O certo é que, naquele comodato, tanto em sua redação original como em suas posteriores alterações, não existia a contraprestação, mas apenas o modo ou encargo, como elemento acidental, restringindo a vantagem patrimonial que favorecia a beneficiária, in casu, a comodatária. A medida do encargo que a beneficiária (comodatária) podia suportar, sem comprometer a gratuidade do negócio jurídico em que ele foi inserido, tornou-se de indiscutível interesse no processo. E em momento algum a comodatária reclamou ou alegou discordância ou até mesmo eventual prejuízo com o encargo que lhe foi imposto. Em verdade, o sacrifício patrimonial da comodatária não significava verdadeira contraprestação do que, em virtude do contrato, recebeu. Diante daquela realidade, manifestamos nosso entendimento de que o negócio jurídico relativo à ocupação do referido prédio, estipulado entre a fundaçãocomodante e a associação-comodatária, tratava-se de um contrato de comodato, com o elemento acessório do modus que, ajustado ao negócio jurídico, não desvirtuava o estipulado, uma vez que as obrigações assumidas pela comodatária foram razoavelmente menores do que a vantagem patrimonial por ela auferida com a utilização dos bens comodatados.

1

Marcello Caetano, em op. cit., afirma que Lehman, no estudo que apresentou sobre As fundações no Direito Alemão à Semana Internacional de Direito, realizada em Paris em 1937 (cf. Travaux de la Semaine Internationale de Droit), informa: “Enquanto o Código Civil Suíço, no seu art. 80, inclui a dotação patrimonial como condição expressa do acto de fundação, o Código Civil Alemão passa o assunto em silêncio. É por isso que a opinião dominante se inclina para que a fundação possa nascer sem afectação de um patrimônio, respondendo assim às hipóteses em que se verifique serem os bens afectados desprovidos de valor, sem embargo do que a fundação haja conseguido doutro modo adquirir um patrimônio. Mas como a fundação não pode atingir o seu fim senão mediante o emprego de meios patrimoniais, dever--se-á pelo menos exigir que o fundador indique a via pela qual ela poderá obter tais meios” (p. 27).

2

CAETANO (1961). Op. cit., p. 11.

3

Tratado de direito civil. t. 1, v. 1, n.º 117. p. 77.

4

Fundações e Direito. p. 93-94.

5

O citado art. 1.176 do Código Civil de 1916 corresponde ao art. 549 do CC de 2002.

6

SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro interpretado. 8. ed. Freitas Bastos, 1958. v. 1, p. 405.

7

E cumprir com suas finalidades é tornar efetivos os fins estatutários da entidade. Assim, todas as fundações devem ter no mínimo uma sede, própria ou alugada, devidamente mobiliada e equipada, com recursos humanos (empregados e voluntários). Todavia, é evidente que, dependendo da especificidade da atuação e das finalidades propostas, deverá haver a adição a esse mínimo de recursos materiais e humanos necessários, como por exemplo, laboratórios, computadores, veículos. Por essa razão, no âmbito do Distrito Federal, estima-se, como mínimo, para a instituição e manutenção de uma fundação a importância de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Já no âmbito do Rio Grande do Sul, a Procuradoria de Fundações exigia o mínimo de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) que poderão, segundo o Procurador de Justiça Antônio Carlos de Avelar Bastos, constituir-se parte em bens móveis ou imóveis (Entrevista publicada no Jornal FIJO – ano 2, n.º 13, p. 3, novembro de 2005). Hoje a vigente lei espanhola (Lei n.º 50/2002) dispõe claramente que se presumirá suficiente a dotação cujo valor econômico alcance os 30.000 euros. E acrescenta que, quando a dotação seja inferior a este valor, o fundador deverá justificar sua adequação e suficiência aos fins fundamentais mediante um estudo econômico que comprove sua viabilidade utilizando os referidos recursos (art. 12 da LFE).

8

No âmbito do Distrito Federal, recomenda-se às fundações que constituam um fundo patrimonial, de natureza contábil, para evitar-se, com o passar dos anos, a deterioração do patrimônio da fundação, pois é comum, hoje, que um grande número de fundações, criadas a cinco, dez ou vinte anos, apresentem um patrimônio irrisório. Esse fundo, pormenorizado no item 6 deste Capítulo, consistirá em uma destinação mensal de um percentual sobre a receita bruta da entidade, e serve para permitir uma eventual remuneração de dirigentes, conforme será tratado no capítulo IX, item 4.1, n. 7, deste livro.

9

Terezinha de Jesus Souza Signorini é Procuradora de Justiça no MP-PR e Coordenadora do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Cíveis, Falimentares, de Liquidação Extrajudiciais, da Fundações e do Terceiro Setor e autora do artigo: Extinção de fundação privada: função social, procedimentos e objetivos. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Paraná. Curitiba, ano 3, n.º 4, ago. 2016, p. 321-343.

10

A lei anterior, art. 25, estabelecia que “quando insuficientes para constituir a fundação, os bens doados serão convertidos em títulos da dívida pública, se outra coisa não dispuser o instituidor, até que, aumentados com os rendimentos ou novas dotações, perfaçam capital bastante”.

11

SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro interpretado. 11. ed. v. 1. p. 405.

12

PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código. 1996. p. 458.

13

MELLO FILHO, José Celso de. Notas sobre as fundações. RT-537, p. 35, jul. 1980.

14

No âmbito do DF já foram propostas duas ações de cobrança contra instituidores que não cumpriram com suas obrigações de integralizar a dotação inicial.

15

Necessário, entre outros aspectos, é auferir rentabilidade ao patrimônio, como, por exemplo, sua alocação em investimentos de baixo risco, que não comprometam o capital, tal como imóveis de aluguel ou aplicações financeiras de baixo risco, a caderneta de poupança e também os fundos DI lastreados em títulos públicos.

16

Eduardo Szazi é consultor do GIFE e autor do livro Terceiro Setor – Regulação no Brasil, tendo escrito sobre o tema em artigo publicado em 15.09.2003 no site . A importância dos fundos patrimoniais.

17

Exigência do art. 28 da Lei n.º 9.532/1997, que foi declarado inconstitucional pelo STF e suspenso cautelarmente para aplicação, situação que impôs o dever de cautela ao administrador para que, no transcurso da ADI 1.758-4, realizasse provisão dessas importâncias em fundos ou reservas próprias.

18

Excepcionalmente poder-se-á destinar parcela identificada do fundo para remuneração de dirigentes conforme explanação feita no n.º 7 do item 4 do Cap. IX deste livro.

19

DANTAS, Santiago. Programa de direito civil: parte geral. 2. tir. Rio de Janeiro: Rio, 1977. p. 215.

20

José Celso de Mello Filho, Notas sobre Fundações. jul. 1980. p. 35.

21

A propósito, transcrevo ementa de julgamento da 4.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em Recurso de Mandado de Segurança n.º 7.441/SP, no DJ de 11.11.1996, in verbis: “Fundação. Bens. Alienação. Administração dos recursos. 1 – Os bens da fundação, que não sejam os destinados à venda, são inalienáveis, somente admitida a alienação mediante autorização judicial. 2 – A administração dos recursos assim obtidos, e sua aplicação aos fins propostos, é da competência dos órgãos diretivos da fundação, sob a fiscalização do MP. A atividade judicial se esgota com a autorização da venda, devendo receber, oportunamente, a prova da correta aplicação dos recursos. 3 – Cabe aos administradores da fundação a escolha da melhor aplicação financeira a fazer com os seus recursos”.

22

O citado art. 69 do Código de 1916 não possui correspondente no Código Civil de 2002.

23

O citado art. 1.676 do Código de 1916 corresponde ao art. 1.911 do Código Civil de 2002.

Capítulo VIII

FINALIDADES DA FUNDAÇÃO

Sumário:

1. Noções preliminares – 2. Da limitação dos fins fundacionais – 2.1. Do princípio da liberdade de associação aplicado às fundações– 2.2. Inaplicabilidade do parágrafo único do art. 62 do Código Civil às fundações existentes – 2.3. Da inaplicabilidade do parágrafo único do art. 62 do atual Código Civil às fundações a serem criadas – 3. Da alteração dos fins – 4. Do desvio de finalidade – 5. Desenvolvimento de atividades comerciais e industriais.

1.

NOÇÕES PRELIMINARES

A fundação, em nosso ordenamento jurídico, é uma instituição de fins determinados pela vontade do instituidor e condicionados à dotação de bens livres que formam seu patrimônio. Os fins ou as finalidades serão especificados pelo instituidor – pessoa física ou jurídica – em escritura pública ou em testamento. A esse respeito, clara é a redação do art. 62 do Código Civil,1 abaixo transcrito: “Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”. As fundações, historicamente, procuram beneficiar a coletividade, por meio de

finalidades eminentemente sociais. A vontade dos instituidores deverá sempre estar ligada a um interesse geral, uma vez que os destinatários dos benefícios que uma fundação pode prestar são, de uma maneira geral, a própria sociedade ou comunidade em que ela se insere. Todavia, mister se faz distinguir entre as finalidades, que necessariamente tem de ser genéricas, e a realização dessas finalidades, que, ao se concretizarem, acabam beneficiando, em última análise, pessoas determinadas. São conhecidas as palavras de Ihering quando afirma que fundação “traz” uma liberdade social no sentido de que os bens a ela atribuídos constituem uma espécie de propriedade popular, uma propriedade detida formalmente pela instituição, mas sempre a serviço de interesses amplos e populares. Saliente-se que no ordenamento jurídico brasileiro não há prévia limitação aos fins ou às finalidades que possam ser buscadas pelas fundações. Aplica-se, por certo, o princípio constitucional expresso, no caso das associações, quando estabelece a Carta Magna ser plena a liberdade de associação para fins lícitos (art. 5.º, XVII), vedando-se a associação que busca a realização de fins políticos de caráter paramilitar (art. 5.º, XVII, in fine, c.c., art. 17, § 4.º) e as sociedades de criminosos (societas criminis e societas sceleris), quando há conluio entre duas ou mais pessoas para a prática de um determinado crime e quando há uma associação para reunir, em quadrilha, malfeitores para a prática de crimes. Também não há legislação definindo ou delimitando o número de indivíduos que devam ser beneficiados pela concretização da finalidade de fundação. Assim, é indeterminado e indeterminável o número de beneficiários da finalidade da fundação. Se, por exemplo, a finalidade for a preservação do meio ambiente, do cerrado brasileiro, dos monumentos históricos, está claro que jamais se poderá fazer a determinação uti singuli do beneficiário, pois este se encontrará constituído por toda a sociedade, tanto presente como futura. É bem verdade que existem casos em que a finalidade se adstringe a indivíduos pertencentes a uma mesma coletividade ou que tenham interesses comuns, como, por exemplo, uma fundação que atua na proteção e na prevenção do câncer nas crianças;

não haverá, por óbvio, uma cifra mínima ou máxima de pessoas que poderiam ou viriam a ser beneficiadas. Há também casos intermediários e talvez oriundos da forma histórica de atuação da fundação, que são a beneficência à saúde, com os hospitais, o ensino, com as creches, escolas e universidades, em que a prestação do benefício é definida em quantitativo fixo. Existe uma questão identificada por Lacruz Berdejo2 e ligada com o acima analisado, que é a do direito daqueles que desfrutam ou se beneficiam das prestações sociais da fundação. Afirma o civilista espanhol que o eventual beneficiário é juridicamente um terceiro que desempenha um papel passivo e posterior à criação do ente, e que não pode acioná-lo valendo-se de um direito subjetivo. Ademais, os integrantes da coletividade beneficiária têm apenas um direito latente ao desfrute do benefício ou uma expectativa de direito, e, por essa razão, não têm meios para exigi-la. Há, em estatutos de fundações espanholas, artigo assim redigido: Nadie tendrá derecho a los benefícios de la fundación antes de que fueran efectivamente concedidos. Registro que em hipótese alguma se poderá permitir a constituição de fundações com a finalidade de destinar, direta ou preferencialmente, seus benefícios aos familiares, cônjuges e parentes dos instituidores, ou é claro aos próprios instituidores3. São as chamadas “fundações-familiares”, que carecem por completo de qualquer interesse coletivo. 2.

DA LIMITAÇÃO DOS FINS FUNDACIONAIS4

O legislador do Código Civil de 2002, inicialmente, criou parágrafo único no art. 62, que ora transcrevo: Art. 62. [...] Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (destaquei).

Posteriormente, em 28.07.2015, com o advento da Lei n.º 13.151/2015, o parágrafo único do art. 62 passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de: I – assistência social; II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – educação; IV – saúde; V – segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; IX – atividades religiosas; e X – (vetado).

Diferentemente do Código Civil de 1916, que, no seu art. 24, não restringia os fins para os quais se poderia constituir uma fundação, embora, implicitamente, fosse exigível, como ainda o é, que as finalidades da pessoa jurídica fundacional tenham conteúdo material voltado para o interesse social, dada a sua natureza de entidade sem fins lucrativos. Dizia o referido dispositivo que: “Art. 24. Para criar uma fundação, far-lhe-á o seu instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá--la” (grifei). Comentei em razão da mudança ocorrida a partir de 13.01.2003, com o advento do Código Civil, que a liberdade de escolha das finalidades da fundação, antes gozada pelos instituidores, foi restringida, uma vez que, pelo texto da lei, um ente fundacional somente poderia ser criado para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Posteriormente a julho de 2015, conferiu-se nova redação ao citado parágrafo único, inserindo-se novos campos finalísticos para que as fundações pudessem ser constituídas.

A iniciativa é meritória, no entanto, creio que não poderia nem deveria haver limitações aos fins para os quais as fundações pudessem ser constituídas. O único limite deveria ser seus fins, sempre lícitos e sempre destinados a interesse coletivo ou social. Não obstante a aparente simplicidade com que os citados dispositivos possam ser interpretados, acerca deles deverão ser feitas algumas ponderações, visando à sua melhor aplicação, em consonância com todo sistema jurídico pátrio. 2.1. Do princípio da liberdade de associação aplicado às fundações A primeira ponderação que se deve fazer é saber se o legislador pátrio ordinário estaria investido de poderes suficientes para limitar as finalidades de uma fundação privada, sem com isso estar ferindo o princípio constitucional maior da liberdade de associação5, inserto no art. 5.º, XVIII, XIX, XX e XXI, da Carta Política de 1988. Segundo tal princípio, aplicável, em certa medida, aos entes fundacionais privados, é plena a liberdade de associação para fins lícitos, não podendo ninguém ser privado de associar-se ou de permanecer associado, salvo quando se tratar de ente associativo de caráter paramilitar. Estendendo-se a aplicação de tal princípio a fundações privadas, pode-se afirmar que ao legislador pátrio ordinário não foi dada a prerrogativa para impor limitações aos fins fundacionais, pois, em assim o fazendo, estaria colocando obstáculos à criação dessa espécie de pessoa jurídica, afrontando, com isso, o princípio constitucional da ampla liberdade de associação, cuja única exceção à sua aplicação restringe-se às entidades de fins ilícitos. De sorte que, se forem atendidas todas as exigências para criação de uma fundação privada, também em relação à licitude dos seus fins, não se pode oferecer obstáculos, frise-se, intransponíveis, ao surgimento da pessoa jurídica fundacional. Impedir que se institua uma fundação tão somente porque os seus fins não se inserem entre aqueles estabelecidos pelo parágrafo único do art. 62 do Código Civil vigente, constitui, certamente, interferência desregrada na liberdade de escolha do instituidor, que goza do direito de, entre as diversas atividades lícitas de interesse

social, optar em qual delas atuará a entidade fundacional que pretende criar. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, de modo acertado, acentuam que: [...] o ato ilícito tem de o ser de forma genérica, é dizer: quer se praticado pelo indivíduo isoladamente, quer pela associação. Caso contrário, ao legislador seria dado o erigir figuras delituosas voltadas especificamente às associações, indiretamente coibindo-as. Assim, se determinada finalidade pode ser praticada pelo indivíduo isoladamente, também há de o ser por uma associação. 6

Do citado texto, pode-se extrair que ao legislador pátrio não foi dada a prerrogativa para estabelecer finalidades ilícitas orientadas especificamente para as associações, criando, com isso, condições e requisitos mais exigentes para essa espécie de pessoa jurídica, somente pelo fato de serem o que são. No caso das fundações privadas, a limitação dos seus fins ao campo religioso, moral, cultural e de assistência, e agora para outros tantos inseridos pela Lei n.º 13.151/2015, acaba por criar obstáculos descomedidos à sua criação, somente pelo fato de serem entes fundacionais, além de desrespeitar o direito de manifestação do instituidor, a quem cabe escolher, entre os diversos fins lícitos e de interesse coletivo, quais compreenderão a entidade que almeja instituir. Assim, pode-se concluir que a limitação das finalidades das fundações privadas em fins religiosos, morais, culturais e de assistência configura-se interferência excessiva e imprópria do legislador ordinário no âmbito dessa pessoa jurídica, exorbitando assim os poderes que lhe foram conferidos, bem como ofendendo o princípio constitucional da liberdade de associação, extensivo às fundações privadas. 2.2. Inaplicabilidade do parágrafo único do art. 62 do Código Civil às fundações existentes Com a entrada em vigor do atual Código Civil, uma das primeiras dúvidas suscitadas foi em relação à sua abrangência: se aplicável somente às fundações criadas a partir da vigência do Código ou se também àquelas já existentes, ou seja, se também àquelas concebidas na vigência do estatuto civil de 1916.

Quer parecer que o legislador pátrio indicou no próprio texto do estatuto civil vigente a solução para o problema, ao dispor no art. 2.032 que: “Art. 2.032. As fundações, instituídas segundo a legislação anterior, inclusive as de fins diversos dos previstos no parágrafo único do art. 62, subordinam-se, quanto ao seu funcionamento, ao disposto neste Código” (grifei). Com isso, verifica-se que a nova lei não interferiu nos fins das fundações criadas antes de sua vigência, exigindo apenas que, quanto ao seu funcionamento, e tão somente em relação a ele, fossem subordinados os entes fundacionais ao novo comando legal. Em outras palavras, significa dizer que as normas de funcionamento – estatuto e regimento interno fundacional – das fundações já existentes deverão adaptar-se ao atual Código Civil, sem com isso ter que modificar as suas finalidades. Esse parece ser o melhor entendimento a ser dado ao atual Código Civil; caso contrário, estaremos diante de uma norma impossível de ser aplicada, já que a própria lei material, no seu art. 67, veda qualquer alteração no estatuto fundacional que vise a modificar ou a contrariar os seus fins. Também por não se ter como transformar uma fundação noutra espécie de pessoa jurídica, mesmo após extinta, considerando, nesse caso, que o patrimônio fundacional deve ser transferido a outra fundação, como estabelece o art. 69, CC. Absurdo e injustificável seria estabelecer uma norma condenando todas as fundações privadas instituídas na vigência do Código Civil de 1916 à extinção, somente pelo fato de os seus fins não se inserirem entre aqueles estabelecidos no novo estatuto civil. Seria um contrassenso, por exemplo, exigir-se que uma fundação que se presta a finalidades ambientais seja extinta – ante a impossibilidade legal de modificar os seus fins e de transformar-se noutra espécie de pessoa jurídica – somente porque as suas finalidades, de acordo com a letra da lei, não são religiosas, morais, culturais ou de assistência. Deve-se, portanto, dar ao art. 2.032 do Código Civil em vigor a interpretação de que a todas as fundações privadas existentes antes da sua vigência não se aplica a limitação de finalidades a que se refere o parágrafo único do art. 62, mas tão somente no que diz respeito ao seu funcionamento.7

2.3. Da inaplicabilidade do parágrafo único do art. 62 do atual Código Civil às fundações a serem criadas É sabido que no ordenamento jurídico pátrio não se admite a criação de fundações voltadas para a administração de interesses particulares, mas tão somente coletivos, como se pode extrair da exegese do art. 11 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei n.º 4.657/1942 –, que assim dispõe: “Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e fundações obedecem à lei do Estado em que se constituírem” (grifamos). Ao tratar das fundações como organizações destinadas a fins de interesse coletivo, quis o legislador pátrio, a contrario sensu, falar da impossibilidade da constituição de entes fundacionais objetivando o atendimento de interesses estritamente particulares. Com isso, parece que a intenção do legislador, ao inserir o parágrafo único no art. 62 do Código Civil, foi simplesmente torná-lo mais cristalino, enfatizando a necessidade de as finalidades da fundação serem voltadas para a coletividade, ou seja, para o atendimento do interesse coletivo, afastando, de modo contundente, a possibilidade da criação desses entes objetivando o suprimento de interesses meramente particulares. Nesse sentido, Tomáz de Aquino Resende, Procurador de Justiça de Minas Gerais, teceu o seguinte comentário: Ao acrescentar o parágrafo único ao art. 62 do Código Civil, buscou o legislador, pensamos, tornar mais claro ainda que no direito pátrio, como tradição secular, não se admite a figura de pessoa patrimonial a administrar interesses exclusivamente privados, como acontece em outros países, onde são criadas fundações para administrar fortunas em favor de alguns poucos herdeiros. Como já tivemos oportunidade de asseverar em outros trabalhos, este desejo da sociedade, expressado através dos legisladores, em não admitir o nascimento de fundação para administrar interesses particulares, vem muito claro no artigo 11 do Decreto-lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil8) que nos leva, aí sim, numa interpretação literal, à conclusão irrefutável de que, obrigatoriamente, só poderão existir sociedades sem fins lucrativos (hoje associações) e fundações, se objetivarem as mesmas, em seus especificados fins, a questões de interesse coletivo [...]. 9

Desse modo, embora o parágrafo único do art. 62 do Código Civil tenha, aparentemente, limitado os fins das fundações, em termos práticos, nenhuma inovação trouxe em relação ao que já se exigia para constituição dessas entidades. Na verdade, além de desnecessário, tal dispositivo mostrou-se por demais confuso e impróprio. Cabe salientar que, por meio da Lei n.º 13.151/2015,10 o referido parágrafo único recebeu nove incisos com diversas finalidades para as quais podem ser as fundações constituídas. Observo, tão somente, que o elenco de um número determinado de finalidades pode trazer o risco de amputar a ação das fundações, devendo-se, creio, interpretar-se extensivamente, e não como numerus clausus a inserção de finalidades tópicas. Sobre os fins fundacionais estabelecidos originariamente no Código Civil, há que se fazer uma análise sobre o verdadeiro significado dos termos utilizados pelo legislador, sobre sua adequada aplicação e a repercussão do seu uso no mundo fático. Inicialmente, merece comentar-se qual o significado do vocábulo “religiosos”, estabelecida no Código Civil como uma das finalidades para as quais se poderá constituir uma fundação privada. 2.3.1. Do significado do vocábulo “religiosos” Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, a palavra religioso vem do latim religiosus, que significa sagrado, consagrado pela religião; que vive de acordo com as regras de uma religião. Em sendo assim, se falo que algo ou alguém é religioso, quero dizer que segue os preceitos de determinada religião, ou seja, portase de acordo com as regras de uma religião específica. Ora, quando se diz que uma fundação privada somente poderá ser constituída, entre outros, para fins religiosos, quero dizer que esse ente, necessariamente, terá que ter suas finalidades intimamente ligadas ao preceito de determinada religião, o que não faz o menor sentido. Isso porque, não basta que uma fundação tenha fins religiosos, simplesmente, para que possa ser efetivada a sua constituição. Aliás, isso nem é relevante para a realização do negócio jurídico fundacional, sendo mais importante que ela atenda ao interesse coletivo, e não tenha objetivos ilícitos.

Em sendo irrelevantes os fins religiosos para criação de uma fundação, até em razão da complexidade para se enquadrar o que seriam religiosos, pode-se inferir que o uso da referida expressão pelo legislador pátrio foi no mínimo inadequada, contribuindo mais para confundir do que para esclarecer. Ao adotarmos a expressão “fins religiosos”, nos termos do parágrafo único do art. 62 do Código Civil, necessariamente, estaremos admitindo que uma fundação privada somente poderá ser constituída se os seus fins estiverem relacionados a uma determinada crença religiosa, ou seja, se estiverem de acordo com as regras de uma determinada religião, o que colocaria a questão do interesse coletivo, tão importante em matéria fundacional, em um segundo plano. Por outro lado, importante salientar que podem ser constituídas fundações para fins religiosos independentemente de previsão legal inserida no Código Civil. Mesmo porque a instituição de fundações com este caráter guarda sintonia com o inserto no art. 5.º, VI, da Constituição Federal, que estabelece que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. 2.3.2. Do significado da expressão “fins morais” Finalidades imorais não se coadunam com o nosso ordenamento jurídico, que acertadamente já expurgou qualquer tipo de associação para fins ilícitos (CF, art. 5.º, VII), o interesse coletivo é que deve nortear estas entidades, não havendo possibilidade de serem criadas fundações que confrontem com a moral existente. É sabido que: [...] a moral assemelha-se no momento em que também define regras comportamentais no contexto social. Diferencia-se, sobretudo, em dois outros aspectos, quais sejam: sanção (no direito é imposta pelo Estado, ao passo que na moral é imposta pela própria consciência, manifestando-se através do remorso, arrependimento) e a amplitude, sendo certo que é mais ampla que o direito. A distinção entre a norma moral e a jurídica é velha questão doutrinária. 11

Não há como negar, todavia, que a moral se preocupa, de forma expressiva, com

o foro íntimo, ao passo que o direito se relaciona com a ação exterior do homem. Por esse motivo, “cabe ao direito o estabelecimento de sanções concretas, enquanto da moral somente podem ser exigidos sancionamentos difusos, não institucionalizados. A legalidade não é, portanto, sinônimo de moralidade, tanto que a coercitividade limitase ao direito, jamais à moral”.12 No entanto, verificou-se que, embora distintos, os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpenetram-se por inúmeras formas diferentes, sendo certo que as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas.13 Do que se conclui inclusive ser despicienda a inserção no dispositivo legal da exigência de que tenham que ser as fundações doravante fundações com fins morais,14 porque necessariamente seus fins deverão ser além de lícitos, morais. 2.3.3. Do significado da expressão “fins culturais” Sobre os fins culturais, há de se buscar o sentido antropológico da expressão, até para saber qual a sua abrangência em relação às finalidades fundacionais. Para o respeitado filólogo Houaiss, no seu Dicionário da Língua Portuguesa, a palavra cultura, no seu sentido antropológico, significa: •

conjunto de padrões de comportamento, crenças, conhecimentos, costumes etc. que distinguem um grupo social;

•

forma ou etapa evolutiva das tradições e valores intelectuais, morais, espirituais (de um lugar ou período específico); civilização;

•

complexo de atividades, instituições, padrões sociais ligados à criação e difusão das belas-artes, ciências humanas e afins.

Do significado da palavra cultura, vê-se o quão amplo pode ser o emprego da expressão “fins culturais”, trazida pelo Código Civil para tratar das finalidades das fundações. Pela própria acepção da expressão, “fins culturais” abrangeria qualquer tipo de manifestação humana baseada numa tradição, nos valores intelectuais, morais, espirituais etc. de uma sociedade, acumulada durante toda sua existência. Com isso, quando se diz que uma fundação pode ser constituída para “fins culturais”, quer dizer-se que essa espécie de pessoa jurídica poderá ser criada para

atuar nos diversos campos culturais, que vão desde a mais simples tradição de uma sociedade até os valores intelectuais, morais e espirituais por ela acumulados durante toda sua evolução. Por certo, nesse diapasão, é imprescindível assinalar que a Constituição Federal, nos arts. 215 e 216, procurou garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso a toda e qualquer fonte da cultura nacional. O que, com certeza, traduz-se em limites à atuação do próprio Estado, obrigando-o a respeitar a autodeterminação cultural do cidadão, em suas diversas formas de manifestação. De igual forma a Constituição atribui ao Estado o dever de democratizar a cultura e preservar sua diversidade ao proteger a manifestação das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras. Atribui, por fim, o legislador constitucional, amplitude tal ao patrimônio cultural que este envolve bens de natureza material e imaterial, do futebol15 às criações científicas, artísticas e tecnológicas. Já a doutrina nessa esteira se posiciona, veja Maria Helena Diniz, para quem, ainda, “cultura em sentido amplo pode abranger a educação, inclusive ambiental, a pesquisa científica, a preservação do patrimônio cultural, a valorização e a difusão de manifestações culturais, o desenvolvimento intelectual etc.”.16 2.3.4. Do significado da expressão “fins assistenciais” Podemos, inicialmente, aferir que os fins assistenciais constantes do texto legal se referem à assistência social. Esta, a assistência social, como instituto jurídico, tem suas origens no direito romano. É o nome técnico dado ao ato de se auxiliar pessoas necessitadas. Trata-se de um amparo estatal, baseado no princípio humanitário de se ajudar indigentes, reconhecidamente pobres, que não podem gozar dos benefícios previdenciários. A Constituição de 1988, como bem assevera Alexandre de Moraes:17 [...] pela primeira vez, consagrou seção própria para disciplinar a justiça social, prevendo regras de proteção social à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice.

A assistência social, nos termos constitucionais, será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, pois não apresenta natureza de seguro social, sendo realizada com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizada com base na descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; e na participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

Portanto, claro é que a assistência social é um conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, no rol do art. 203 da Constituição Federal18 e do art. 2.º da Lei n.º 8.742/1993. E, estas ações, na área de assistência social, são organizadas por um Sistema descentralizado e participativo, constituído pelas entidades e organizações de assistência social em todos os campos em que haja o estado de necessidade. Vige, portanto, um conceito lato de assistência social que abrange toda e qualquer promoção dos direitos sociais. Assim, quaisquer serviços podem,19 a princípio, ser caracterizados como assistência social, desde que realizados inequivocamente com o objetivo do art. 203 da Constituição e sob a perspectiva de integrar socialmente aqueles indivíduos que, sem tal assistência, teriam extremas dificuldades de acesso aos direitos sociais relacionados, inclusos no art. 6.º da Constituição, como educação, saúde, moradia, lazer, segurança e tantos outros dele decorrentes. Entendimento inclusive no Supremo Tribunal Federal, exarado pelo Ministro Moreira Alves, em sessão plenária, ao conceder medida liminar na ADI n.º 2.028-5/ DF, verbis: O conceito mais lato de assistência social – e que é admitido pela Constituição – é o que parece deva ser adotado para a caracterização da assistência prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da Carta Magna.

2.3.5. Da aplicação extensiva do parágrafo único do art. 62 do Código Civil Certamente, a interpretação extensiva do parágrafo único do art. 62 do Código Civil em vigor demonstra ser a mais escorreita, dada a amplitude do interesse coletivo que, deveras, não se limita, stricto sensu, ao campo religioso, moral, cultural

e de assistência, mas compreende todos os outros que possam beneficiar, de forma desinteressada, ou seja, sem que esteja presente nenhuma finalidade lucrativa, a coletividade, tais como: meio ambiente, pesquisa científica, preservação do patrimônio cultural, educação, esportes etc. Sobre a interpretação que se deve dar ao parágrafo único do art. 62 do Código Civil vigente, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, antes da vigência da Lei n.º 13.151/2015, por meio dos Enunciados n.º 8 e n.º 9,20 assim manifestou-se: Enunciado n.º 8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único. Enunciado n.º 9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações de fins lucrativos.

Tal posicionamento vem ao encontro do entendimento esposado por um número considerável de doutrinadores que veem no dispositivo em epígrafe significado meramente indicativo. Tomando esse entendimento como parâmetro, o Ministério Público, na sua missão de velar pelas fundações, deve avaliar, no momento da instituição, entre outros requisitos, se a pessoa jurídica que se pretende criar tem os seus fins voltados para o interesse da coletividade, podendo, com isso, presentes os demais requisitos exigíveis para constituição do ente fundacional, autorizar a sua criação. Verificando qualquer óbice à criação do ente fundacional, seja porque os seus fins não se configuram como lícitos, ou mesmo não atendam ao interesse coletivo, não somente poderá, como também deverá o Parquet negar autorização para o registro dos atos constitutivos do ente fundacional. Concluindo, deve-se dar ao parágrafo único do art. 62 do Código Civil em vigor interpretação extensiva, de modo a encampar não somente os fins religiosos, morais, culturais e de assistência, stricto sensu, mas em todas as áreas de interesse da coletividade em que poderá atuar a pessoa jurídica fundacional. 3.

DA ALTERAÇÃO DOS FINS

Os fins da fundação devem estar especificados na sua escritura de constituição. Podem, como dito acima, atender a quaisquer das necessidades ou anseios sociais de uma sociedade.21 As atividades devem, no entanto, ater-se apenas à consecução dos fins especificados na escritura e no estatuto e podem inclusive ser enumeradas, logo após as finalidades, no corpo do estatuto, sendo estas atividades, como forma ou meios de consecução da finalidade, passíveis de serem alteradas. Não é possível, por exemplo, que os administradores de uma fundação que foi criada pela vontade de um instituidor em destinar um patrimônio para a realização de cursos profissionalizantes alterem ou modifiquem suas finalidades para a proteção e defesa de espécies em extinção na Mata Atlântica.22 Trata-se de verdadeira cláusula pétrea e decorre do princípio da especialidade dos fins. Implícita estará, se possível tal alteração, a possibilidade de desvios ou distorções na realização da atividade fundacional. Esse foi, com acerto, o entendimento de legislador civilista ao estabelecer, no art. 67, inciso II, que os estatutos de uma fundação não podem ser alterados, contrariando ou desvirtuando os fins da entidade. A atuação dos administradores fundacionais é limitada, cabendo-lhes somente os poderes de gestão da entidade, circunscritos apenas ao cumprimento da vontade do instituidor, fixada na escritura de instituição ou no ato de última vontade. O dirigente fundacional, a exemplo de tutor de menor e de curador de incapaz, é administrador de bens alheios, é administrador da propriedade de pessoas que não podem gerir seu próprio patrimônio, e, por isso, precisarão da ajuda de administradores. Administradores que terão seus exercícios acompanhados pelo Juiz, no caso dos tutores e curadores, e pelo Ministério Público, no caso das fundações. A alteração que visa a modificar finalidade fundacional – incluindo novas, excluindo, redefinindo ou explicitando finalidades fixadas pelo instituidor –, importa, na verdade, na criação de uma nova entidade, uma nova fundação, diversa daquela idealizada pela vontade do instituidor, conforme podemos ver adiante na lição do insigne Clóvis: Observação – A fundação deve ter uma direcção seja pessoa natural, seja um conjucto de pessôas physicas, seja uma associação. No exercício das funcções, a direção pode reconhecer as

falhas dos estatutos e providenciará para saná-las. Como, ordinariamente, as fundações são dirigidas por diversas pessôas, tanto que Gierke vê nellas uma determinada forma de associação, diz o n.º I deste artigo que a reforma seja deliberada pela maioria dos incumbidos da gerência e da representação do instituto. A reforma não poderá ir além do modo de administrar a fundação, não lhe poderá alterar os fins. Importaria essa alteração em crear-se outra fundação, differente da que pretendera o instituidor. Esse poder não é dado às pessoas incumbidas, apenas, de gerir e representar a fundação. 23

Há casos, todavia, como preleciona Pontes de Miranda,24 em que “o fundador pode ter concebido com certa generalidade o fim ou fins da fundação, deixando aos formuladores dos estatutos fixação, definitiva, do fim ou dos fins. Pode ter adotado alternação de fins, ou substituibilidade, ou escala”. Nesses casos, portanto, poderá ser admitida pelo Ministério Público a alteração das finalidades da fundação para uma melhor especificação, definição ou abrangência no rol das finalidades originariamente concebidas pelo(s) instituidor(es). Observe-se que os fins devem ser imutáveis em sua essência e qualquer alteração não deve e não pode ser contrária aos fins originalmente estabelecidos na escritura. Todavia, é crível e perfeitamente admissível que, com o decorrer do tempo, existam transformações nas circunstâncias sociais em que a fundação atue, ou mesmo o próprio contexto para o qual a entidade tenha sido projetada haja sido alterado por condições supervenientes à vontade dos instituidores ou dos administradores, que provoque uma alteração de fins fundacionais. Mediante interpretação do ato fundacional, preservando-se a intenção dos instituidores, admite-se a modificação nas atividades-fim.25 Essa interpretação é perfeitamente admissível. Pontes de Miranda26 já de muito compartilha com este entendimento, asseverando que, [...] se as circunstâncias mudaram de tal maneira que ferem o fim, ou fins, sem que o fundador o previsse, é preciso saber-se se a mudança do fim, ou dos fins, pode ser determinada pelos estatutos, com a devida aprovação, sem que se ofenda a intenção do fundador, isto é, o seu propósito manifestado. A questão é de interpretação do ato fundacional. A alteração somente é permitida se o fundador a teria admitido, conforme a vontade que manifestou, e até onde a mudança das circunstâncias o exija. Trata-se de medida mais grave que a da alteração da organização.

Marcello Caetano, de igual forma, ensina-nos e exemplifica que as modificações do fim da fundação: [...] para assim ser qualificadas, não hão de, porém, implicar alteração ou mudança do objectivo visado pelo fundador: mas apenas uma ampliação ou restrição deste, quanto à matéria ou relativamente ao lugar. Na verdade, sendo o fim elemento essencial da fundação, esta desnatura-se quando o mude completamente, não podendo então dizer que conserva a sua primitiva identidade. Será, porém, a mesma se, inicialmente instituída para benefício das crianças em geral, restringir a sua actuação às crianças doentes, ou às crianças da cidade de Lisboa, por necessidade de aproveitar mais rendosamente o seu patrimônio e concentrar os seus serviços.

4.

DO DESVIO DE FINALIDADE

Os fins ditados pelo instituidor também não podem ser desvirtuados ou entregues ao arbítrio dos administradores, uma vez que em sede fundacional não existe a liberalidade de modificações ou alterações dos próprios fins, mesmo implicitamente, sob pena de caracterizar o denominado desvio de finalidade. Não são admissíveis, portanto, alterações estatutárias dos fins da fundação distanciadas ou contrárias aos propósitos do(s) fundador(es). Tais alterações podem ser qualificadas como nocivas à própria fundação, sendo causa, até, da sua extinção. A fundação que se distanciar do cumprimento de suas finalidades, relegando-as ou substituindo-as por outras, dará ensejo à intervenção27 do órgão do Ministério Público, que poderá, dentro de sua missão legal de velamento,28 determinar o imediato retorno das atividades do ente aos fins estatutários ou até propor a extinção da fundação, caso verifique, diretamente ou por meio de inquérito civil público, que as atividades fundacionais passaram a ser ilícitas ou inúteis à própria sociedade, conforme estabelece o Código Civil, art. 69, caput. Ressalto que no nosso sistema jurídico não há possibilidade legal de modificação dos fins das fundações como na forma prevista pelo art. 87 do Código Civil alemão: Quando a realização do fim da fundação se tornar impossível ou comprometer o interesse público, a autoridade competente pode dar por fim à fundação um destino diferente ou suprimir a

fundação; ou na forma dos arts. 88 e 89 do Código Civil suíço, que dispõe que a autoridade cantonal competente, ou, se a fundação depender da Confederação, o Conselho Federal pode, sob a proposta da autoridade tutelar e com prévia audiência do poder superior da fundação, modificar o fim desta quando o caráter ou o alcance do primitivo fim hajam manifestamente cessado de corresponder às intenções do fundador.

5.

DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES COMERCIAIS E INDUSTRIAIS

O ponto de partida talvez seja perquirir-se sobre a possibilidade legal da realização de atividades econômicas por parte das fundações. Ab initio, cabe esclarecer que não há dispositivo legal que vede o exercício de atividades industriais ou mercantis por parte de uma fundação de direito privado.29 Há, sim, a colocação de que não podem estas entidades ter fins lucrativos na realização de suas atividades, admitindo-se a existência de superávit30 em seu resultado financeiro. Admite-se, no entanto, a realização de atividades econômicas por parte das fundações.31 Primeiro, quando elas sejam necessárias para o melhor cumprimento dos seus fins estatutários e estejam a eles (fins) diretamente ligadas; segundo, quando a fundação seja acionista ou cotista de uma sociedade comercial. Em ambas as hipóteses, caberá ao órgão do Ministério Público, dentro de sua missão maior de velamento, conhecer previamente todas estas situações, vindo a estabelecer, se estimar necessário, medidas junto aos órgãos de administração da fundação para evitar qualquer prejuízo ao seu patrimônio. Também sobre o assunto, os colegas do Ministério Público do Estado de São Paulo Doutores Airton Grazzioli32 e Edson José Rafael assim se posicionaram: De fato, as fundações privadas surgiram em um contexto em que pessoas humanitárias, movidas por um caráter puramente social, lhes destinavam um legado para o auxílio da sociedade, substituindo muitas vezes as funções estatais, atribuindo-lhes, igualmente, uma finalidade a ser perseguida. Ocorre que somente ao exercer atividades econômicas lícitas é que a fundação reforça seus recursos para realizar os seus fins, pois é impossível imaginar, nos dias de hoje, qualquer pessoa jurídica que sobreviva apenas de donativos, ficando à mercê da atitude de pessoas que queiram contribuir para uma sociedade mais humana.

A atividade econômica, assim, permite que a fundação incremente o seu patrimônio, impedindo seu esgotamento, de modo a adaptá-la à realidade atual. Permite, outrossim, que o instituidor possa ver sua fundação perpetuada no tempo, como é, em regra, o desejo daqueles que destinam parte de seu patrimônio para a realização de finalidades sociais. De fato, o que se veda à fundação é sua atuação no mercado como o próprio fim da fundação. Como atividade meio, é perfeitamente possível que uma fundação preste serviços educacionais, hospitalares, dentre tanto outros. Assim, a atividade econômica será apenas o meio que a fundação encontra para obter superávit econômico e com ele realizar sua finalidade de interesse social. Por esse motivo, estando justificada a possibilidade do exercício de atividades econômicas pelas fundações, é que se permite a participação da fundação em outra sociedade comercial, como sócia ou acionista.

Assim, toda a atividade da fundação em participação societária, que possa auferir resultado econômico que seja aplicado em sua finalidade social definida estatutariamente, goza de imunidade fiscal, e, portanto, é possível e legal a realização de atividade econômica na medida em que seu resultado seja destinado exclusivamente à finalidade essencial da entidade.33 Verifica-se que de forma alguma poderão as fundações exercer atividades fora do âmbito de suas finalidades, sob pena de total desnaturalização da fundação e desvio de suas finalidades. E realmente é preocupante a possibilidade de uma fundação converter-se em empresa ou converter-se em sócia majoritária de uma empresa – tornando-se, de fato, uma verdadeira empresa por meio de interposta pessoa. Com certeza, cabe destacar esses pontos e definir em lei, uma vez que o exercício de atividades comerciais pode apresentar a ideia de um patrimônio dinâmico em contínua adaptação ao meio, e isso pode ser proveitoso para a fundação. Oportuno, neste instante, é trazer à colação artigo da moderna lei espanhola que regula as fundações (Lei n.º 50/2002), verbis: Art. 24. Atividades econômicas. 1. As fundações poderão desenvolver atividades econômicas cujo objetivo esteja relacionado com os fins fundacionais ou sejam complementares ou acessórios dos mesmos, submetidos às normas

reguladoras da defesa da concorrência.

Ademais, poderão intervir em quaisquer atividades econômicas através de sua participação em sociedades, com base no previsto nos seguintes incisos: 2. As fundações poderão participar em sociedades mercantis e nas que não respondam pessoalmente pelas dívidas sociais. Quando esta participação seja majoritária deverão comunicar ao Protetorado e quando ocorrer essa circunstância. 3. Se a fundação receber por qualquer título, bem como parte da dotação inicial, bem em um momento posterior, alguma participação em sociedade das quais devam responder pessoalmente pelas dívidas sociais, deverá alienar referida participação salvo que, em prazo máximo de um ano, se produza a transformação de tais sociedades em outras e nas quais fiquem limitadas a responsabilidade da fundação.

O art. 24 da Lei se ocupa das atividades econômicas que podem ser realizadas pelas fundações. E, segundo López-Nieto y Mallo,34 é “um dispositivo legal mais abrangente que o utilizado pela Lei espanhola de 1994, que fala de atividades mercantis e industriais. Trata-se, portanto, de um preceito novo que estabelece essa possibilidade, não admitida como norma pelo ordenamento anterior espanhol sobre as fundações, que obrigava estas a converter bens integrantes do capital fundacional em títulos da Dívida Pública perpétua”. López-Nieto y Mallo aponta que só o Regulamento de Fundações Culturais de 1972 permite a realização de atividades empresariais, industriais ou mercantis, porém limitadas a que são estritamente necessárias para o melhor cumprimento do fim fundacional, pois, nos demais casos, requer prévia e expressa autorização do Protetorado, e sempre com um controle desmedido (art. 28). E, por fim, expôs López-Nieto y Mallo que a legislação tributária espanhola tem reconhecido a atividade empresarial das fundações, concretamente da Lei reguladora do Imposto sobre Sociedades. Por tudo isso, deve ser considerado como ganho importante o conteúdo do artigo mencionado na Lei de Fundações (art. 24 da Lei n.º 50/2002), que aborda uma questão sobre a qual a doutrina se tem mostrado vacilante, por considerar que o exercício de atividades empresariais de uma fundação desnaturaliza sua essência e se choca com o caráter altruísta das entidades que nos ocupam. Sem embargo, deve admitir-se, como já dito, que “é indiferente que o lucro

consista na cobrança de umas rendas de capitais imobiliários e não mobiliários, o bem e a obtenção de alguns ganhos exercendo atividade empresarial”.

1

O art. 62 do CC de 2002 apresenta a mesma redação do art. 24 do CC de 1916, no entanto, acrescentou o legislador parágrafo único ao referido artigo, estabelecendo que fundação somente poderá constituir--se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, como verificaremos no item 2 deste capítulo tal acréscimo normativo é inadequado. Ademais, a limitação da finalidade da fundação é totalmente contrária ao interesse público e inconveniente ao interesse da sociedade. Inclusive, até por estas razões foi ampliada, por meio da Lei n.º 13.151, de 28.07.2015.

2

BERDEJO, Lacruz. Parte general del derecho civil. Barcelona, 1983. v. 2.

3

No âmbito do Ministério Público de Minas Gerais, foi examinado caso de instituição por testamento em que a intenção do instituidor era de criar uma fundação cuja finalidade atendesse, preferencialmente, aos interesses de membros da própria família do instituidor. A Promotora de Justiça Valma Leite Cunha com acerto manifestou-se “que o testador-instituidor, ao inserir no dispositivo finalístico a prestação de auxílio obrigatório e preferencial a seus parentes, acabou por distinguir os futuros destinatários dos serviços da entidade entre pessoas dotadas ou destituídas de privilégio, conforme sejam parentes ou não do instituidor, desvirtuando o interesse coletivo que norteia a essência da fundação”. Tal entendimento, acatado pelos representantes do instituidor fez com que a fundação fosse regularmente instituída e entrasse em pleno funcionamento.

4

A Associação Nacional dos Procuradores e Promotores de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social – PROFIS, em Assembleia Geral Ordinária realizada no dia 31.03.2005, em Florianópolis-SC, decidiu por unanimidade aprovar o enunciado n.º 1, que trata da interpretação e do entendimento a serem dados por seus associados ao parágrafo único do art. 62 do Cód. Civil in verbis: Relator: Promotor de Justiça Dr. José Eduardo Sabo Paes. Ementa: O ordenamento jurídico pátrio apenas não admite a criação de fundações voltadas para a administração de interesses particulares, com fins lucrativos, ilícitos ou imorais. O parágrafo único do art. 62 do novo Código Civil, Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, não se aplica restritivamente às fundações já existentes ou a serem criadas. Legislação: – Constituição Federal, art. 5.º, incisos VI e XVII e art. 203; – Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Lei 4.657/42, art. 4.º, art. 11; – Código Civil – Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 62, parágrafo único, art. 67, art. 69, art. 104 e art. 2.032.

5

Ver MORAES, Alexandre de et al. Constituição Federal comentada. Org. Equipe Forense. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 88-108.

6

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Arts. 5.º a 17. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001. vol. II, p. 106-107.

7

Tal entendimento também se aplica às fundações de regime jurídico próprio, tal qual às Fundações de

apoio, que tiveram sua especificidade estabelecida pela Lei n.º 8.958, de 20.12.1994, que, ao regular as relações desses entes com os seus instituidores (universidades, instituições de ensino e professores universitários), definiu as fundações de apoio como aquelas constituídas com o objetivo de auxiliar e fomentar os projetos de pesquisa, ensino e extensão das universidades federais e demais instituições de ensino superior públicas ou privadas. Trata-se, portanto, de entes fundacionais com características especiais, a começar pelas suas finalidades que, a rigor, devem estar voltadas para o apoio a projetos de pesquisa, ensino extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, de interesse das instituições de ensino superior (Lei n.º 8.958/1994, art. 1.º). Em sendo um tipo peculiar de fundação, cujas finalidades foram estabelecidas por lei própria – Lei n.º 8.958/94 –, certamente não há que se falar na aplicabilidade do parágrafo único do art. 62 do Código Civil, uma vez que, nos termos da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (art. 2.º, § 2.º, Decreto-lei n.º 4.657/1942), as leis especiais não são revogadas pelas gerais, salvo quando as gerais regularem a matéria ou explicitarem a revogação. No caso vertente, tratando-se o Código Civil como lei geral, e a Lei n.º 8.958/94 como lei especial, certamente, não terá a primeira o condão de modificar a segunda, na parte que regula matéria específica, como na questão das finalidades das fundações de apoio que, como já aqui comentado, devem ser orientadas para o auxílio e fomento dos projetos de pesquisa, ensino e extensão das universidades federais e demais instituições de ensino superior. Assim, pode-se afirmar que, entre outras razões já expostas, não se aplica o parágrafo único do art. 62 do Código Civil às fundações de apoio, visto tratar-se de entes fundacionais cujas finalidades foram estabelecidas por lei especial (Lei n.º 8.958/1994) não revogada nem modificada pela lei geral (Lei n.º 10.406/2002 – Código Civil). 8

Conforme a Lei n.º 12.376, de 30 de dezembro 2010, a ementa do Decreto-Lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942, passou a vigorar com a seguinte redação: “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro”.

9

Texto disponível no site .

10

Oriunda do PLS n.º 310/2006 de autoria do Senador Tasso Jereissati PSDB-CE que, aprovado, em 11.05.2011, no Senado Federal, identificado, na Câmara, como PL n.º 1.336, de 2011, e que recebeu, em 28.07.2015, a sanção presidencial.

11

O advogado Leonardo Pantaleão escreveu sobre “Fundações Educacionais e o Novo Código Civil” no Capítulo 7 do livro Fundações Educacionais. São Paulo: Atlas, 2003, p. 170-209.

12

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit.

13

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002.

14

Já em relação aos “fins morais”, importante citarmos os comentários feitos pela eminente Promotora de Justiça do Paraná Cibele Cristina Freitas de Resende, em excelente trabalho sobre a limitação das finalidades fundacionais imposta pelo Código Civil, em que frisa, “no nosso ordenamento jurídico já não são permitidas entidades imorais ou que tenham objeto ilícito”, referindo-se, por certo, às disposições contidas no art. 104 do estatuto civil vigente, que, expressamente, estabeleceu como

um dos requisitos para validade do negócio jurídico, incluindo-se o fundacional, a licitude do seu objeto. Texto divulgado no site da FIPE: . 15

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JR., Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

16

Curso de direito civil. Teoria geral do direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 211.

17

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1.942.

18

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes; III – a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.

19

As acertadas colocações são de Damião Alves de Azevedo, então Diretor da Divisão de Outorgas de Títulos do Ministério da Justiça.

20

Enunciados publicados pelo Centro de Estudos Judiciários e pelo Conselho da Justiça Federal, organizados pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., Brasília, p. 494, 2003.

21

Nos últimos anos, houve um grande crescimento dos serviços de radiodifusão, instituídos pela Lei n.º 9.612, de 19.02.1998, que criou o denominado Serviço de Radiodifusão Comunitária, composto da radiodifusão sonora em frequência modulada, o que é outorgado às fundações e também às associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade da prestação de serviços, havendo, inclusive, com a edição em 31.08.2001 da Medida Provisória n.º 2.216-37, a possibilidade de o Ministério das Comunicações conceder a licença para o funcionamento das rádios comunitárias, em caráter provisório, até a aprovação do ato de outorga pelo Congresso Nacional.

22

No âmbito do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, a Promotoria de Justiça de Fundações já se manifestou inúmeras vezes negando a possibilidade de alteração das finalidades de fundação.

23

Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 4. tir. Rio de Janeiro: Rio, 1979. p. 245 (manteve-se a grafia original).

24

PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. p. 472.

25

Lincoln Antônio de Castro, em sua obra O Ministério Público e as fundações de direito privado, publicada pela Freitas Bastos Editora, 1995, p. 22, exemplifica que uma fundação pode ter sido criada com o objetivo de propiciar a concessão de bolsas de estudos a alunos carentes. Posteriormente, constata-se que a fundação adquiriu potencialidade financeira para se tornar instituição ministradora de ensino gratuito, beneficiando pessoas carentes. No caso, a rigor, ficou mantido o fim projetado pelo instituidor, qual seja, o de beneficiar alunos carentes; mudaram-se, todavia, as atividades-fim, respeitando-se a intenção do instituidor.

26

Op. cit., p. 472-473.

27

A intervenção do Ministério Público nas fundações, em sentido amplo, traduz, por meio de suas várias manifestações, a competência que tem o Parquet de velar por elas, encargo atribuído pelo art. 66 do Código Civil.

28

O termo velar, como obrigação do órgão do Parquet, conjuga fiscalização como prestação de serviço público, em prol das fundações, para preservação da fidelidade da atuação aos fins determinados pelo instituidor, a apreciação de suas normas originárias e alterações posteriores e o acompanhamento do seu desenvolvimento até a sua extinção (este assunto será desenvolvido no capítulo XIII).

29

Esclarecedora é a obra do advogado Gustavo Saad Diniz, Direito das Fundações Privadas a Teoria Geral e Exercício de Atividades Econômicas. Porto Alegre: Síntese 2000, que com rara felicidade soube trazer ao direito pátrio a evolução da doutrina jurídica estrangeira no exame da possibilidade de exercício de atividades econômicas pelas fundações privadas, sendo por certo obra de consulta obrigatória para todos aqueles que desejam aprofundar-se no tema.

30

Tanto o lucro como o superávit podem ser definidos como o resultado econômico-financeiro positivo de uma atividade, apurado em um determinado período. A distinção entre um e outro não reside na forma de apuração, que em termos simples é a diferença entre as receitas e as despesas, mas na natureza e finalidade do ente que auferiu o resultado positivo. O superávit é típico das entidades que têm por objetivo gerir recursos para a consecução de suas atividades finalísticas, de interesse social. É a diferença entre a captação de recursos, quer por meio de doações ou prestação de serviços, quer por quaisquer outros meios lícitos, e a despesa realizada em prol de seus fins. Não é objetivo da entidade de interesse social o atingimento do superávit em si, mas este é consequência, uma sobra a ser utilizada no desenvolvimento de suas atividades em benefício da sociedade. O lucro, ao contrário, é o objetivo primário dos entes que a ele visam, por intermédio de atividades empresariais, quando as despesas são realizadas com o propósito de se obter algum retorno econômico-financeiro, a fim de beneficiar pessoalmente os sócios, acionistas, administradores etc., ou para o fortalecimento da própria instituição, visando a uma rentabilidade maior. Este, em suma, é resultado de uma gerência econômica, enquanto aquele, de uma gerência patrimonial vinculada a um fim social.

31

Admite-se também a realização de atividades econômicas por parte das associações inclusive existe a possibilidade da aplicação da nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas às Fundações e Associações conforme item 8 do cap. XI.

32

A obra Fundações Privadas, Doutrina e prática, já citada, veio a lume em março de 2009 e trata desta matéria as fls. 143 a 147.

33

Tal entendimento resulta da análise de recurso extraordinário em que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a imunidade constitucional abrange somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais mencionados no estatuto da fundação. RE n.º 164162-2, recorrente: Estado de São Paulo; recorrida: Fundação de Assistência Social Sinhá Junqueira. Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 14.05.1996, DJ 13.09.1996.

34

LÓPEZ-NIETO Y MALLO. Op. cit., p. 219.

Capítulo IX

ÓRGÃOS DA FUNDAÇÃO

Sumário:

1. Considerações preliminares – 2. Características básicas: importância, autonomia, estrutura, gestão – 3. Mandato. Membros natos. Investidura – 4. Do Exercício gratuito das funções e da remuneração de seus dirigentes – 4.1. Cautelas e requisitos a serem adotados para possibilitar a remuneração dos dirigentes – 5. Conselho Curador – 5.1. Das atas do Conselho Curador – 5.2. Do voto do presidente do Conselho – 5.3. Das incompatibilidades ou impedimentos para integrar o Conselho Curador como membro ou presidente de pessoas que exercem cargos públicos. Situações dos Reitores, Magistrados e Membros do Ministério Público Brasileiro – 6. Conselho Fiscal – 7. Conselho administrativo ou diretoria executiva – 7.1. Poder de representação e de gestão – 7.2. Das atas e da sua publicidade – 7.3. Da impossibilidade do exercício de cargo de diretor por membro dos Conselhos Curador e Fiscal – 7.4. Das atribuições da Diretoria Executiva – 8. Órgãos auxiliares.

1.

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Ao falar do estatuto fundacional (capítulo VI), referi-me, em linhas gerais, que a administração das fundações, como pessoas jurídicas que são, necessitam de órgãos para manifestar sua vontade e exercitar seus poderes. Esses órgãos que compõem a administração da entidade já poderão constar da escritura pública de instituição e deverão, obrigatoriamente, estar elencados no

estatuto suas competências, atribuições e composição distintas. Integrados por membros (pessoas jurídicas, por meio de seus representantes ou pessoas físicas), esses órgãos têm como função essencial, no âmbito de uma fundação de direito privado, administrar o patrimônio da entidade da forma mais correta e mais consentânea com os fins fundacionais. Indispensável, no entanto, que sejam seus membros plenamente capazes para praticar atos da vida civil, uma vez que o cargo e as atribuições a ele inerentes são, em regra, de natureza pessoal intransmissível e indelegável.1 Todos os órgãos fazem parte da pessoa jurídica e têm funções próprias, tal qual os órgãos que fazem parte de uma pessoa física, como a boca e o ouvido. O jurista Pontes de Miranda2 apresenta com propriedade esta comparação das pessoas jurídicas com as pessoas físicas, in verbis: A expressão “órgãos”, tomada à anatomofisiologia, é de grande alcance, e evita que se tenha de dilatar, com prejuízo para a técnica jurídica, o conceito de representação. Ser órgão é mais do que ser representante. Antes de ter órgãos, a pessoa jurídica não pode praticar atos.

Sobre a prática de atos por esses órgãos, Pontes de Miranda3 coloca a questão de que são atos da pessoa jurídica e, por isso, devem ser praticados pelos próprios integrantes daqueles órgãos, em consonância com o estatuto, que é a forma de constituição e organização da pessoa jurídica. Em face da sua pertinência, transcrevo excertos de sua obra: À semelhança das pessoas físicas, as pessoas jurídicas têm o seu campo de atuação externa e o seu campo de atuação interna, conforme os seus atos são atinentes ou atingem terceiros, ou não lhes são atinentes, nem os atingem. Dentro ou para fora da pessoa jurídica, o órgão é sempre pessoa, ou grupo de pessoas, pelo qual atua a pessoa jurídica. Para cumprimento das suas funções, os órgãos têm de praticar os atos que são necessários aos fins da pessoa jurídica como se fossem eles que os tivessem de praticar, como pessoas físicas. Os atos, praticados por eles são da pessoa jurídica, e não deles. Tudo isso há de obedecer às regras de constituição e organização da pessoa jurídica.

Portanto, a fundação, uma vez constituída, assenta seus alicerces no ato de vontade de seu instituidor, exarado no estatuto, que deve ser respeitado. É esse

respeito que condiciona a sua atuação e a do Estado. Por isso, como diz Pontes de Miranda, os órgãos fundacionais servem, não ditam o que se há de fazer. O que se há de fazer já foi estabelecido em normas estatutárias.4 2.

CARACTERÍSTICAS BÁSICAS: IMPORTÂNCIA, AUTONOMIA, ESTRUTURA, GESTÃO

Órgão é definido por Marcello Caetano como “um centro institucionalizado de poderes funcionais a ser exercido por um indivíduo ou por um colégio de indivíduos que nele sejam providos, com o objetivo de exprimir a vontade juridicamente imputável à pessoa coletiva de que faz parte”.5 Observe-se que há uma diferença capital quanto aos órgãos da fundação e da associação. Enquanto numa associação há sócios, e são os sócios que, reunidos em assembleia, têm o poder de elaborar os estatutos e de alterá-los, instituindo os órgãos que entenderem ou suprimindo-os e designando periodicamente os respectivos titulares, de tal modo que a vontade imputável à pessoa colectiva é uma vontade viva e atual, pois a cada momento pode adaptar-se às circunstâncias, na fundação não é assim. Na fundação tudo está condicionado pelo ato de instituição e pelos estatutos outorgados pelo fundador ou para alguém por ele.

Na fundação, não há sócios; pode haver simpatizantes ou, nas palavras de Marcello Caetano, “amigos da fundação”, os quais não têm o poder de deliberar acerca dos destinos dela. Do mesmo modo, os beneficiários, mesmo quando sejam facilmente determináveis (o que nem sempre sucede), são estranhos à gerência e governo da fundação. Os órgãos foram logo de início definidos por uma vontade estranha à pessoa coletiva (a do fundador) e a sua função é realizarem o mais perfeitamente possível essa vontade. Esses órgãos, em regra, são em número mínimo de três: o primeiro é o Conselho Curador ou Deliberativo, responsável por elaborar as metas e diretrizes da fundação e conduzir o seu trabalho; o segundo é a Diretoria Administrativa ou Conselho

Administrativo, responsável pela execução e gerência da entidade; e o terceiro, denominado de Conselho Fiscal, é o responsável pelo controle interno contábil e patrimonial da fundação. Como foi dito, esse é um número mínimo ou essencial. Há fundações que, em razão de suas finalidades, de seu patrimônio, ou mesmo do seu campo de ação, adotam um número maior de órgãos, com a inserção de um Conselho Técnico ou Científico, com atribuições de consultoria técnica e/ou um Conselho Honorífico ou de Notáveis, no qual se homenageiam pessoas ou entidades de grande importância para a fundação. Todos os órgãos, apesar de distintas atribuições, devem trabalhar em sintonia. A atuação deles não é independente. Há, sim, uma autonomia restrita à competência privativa de cada um deles e uma vinculação entre eles. Vinculação esta existente, por exemplo, entre o órgão de deliberação (Conselho Curador) e o órgão executivo (Diretoria Administrativa), quando cabe a este vincular-se às metas e diretrizes elaboradas e traçadas por aquele. Quanto à gestão a ser exercida pelos órgãos, cumpre a estes perseguir os fins estatutários e zelar pelos interesses da fundação, procurando adotar nos casos concretos em que tenham que agir e decidir, o procedimento mais conveniente ao normal desenvolvimento do seu trabalho dentro da instituição. Segundo o magistério sempre abalizado de Marcello Caetano, os órgãos têm de: [...] manifestar uma vontade fundacional, exprimindo aquilo que deve ser querido para que se cumpram as suas atribuições. E na manifestação dessa vontade terão de frequentemente optar entre várias resoluções possíveis dentro de um âmbito de latíssima discricionariedade. É então que os titulares respectivos terão de, para além da letra das normas estatutárias, procurar o critério orientador. Onde encontrá-lo? Na vontade, expressa ou presumida, do instituidor, tal como ela se formou no ato da instituição? Ou no fim que foi assinado à obra? À primeira vista, afigurar-se-á pequena a diferença entre as duas hipóteses, pois que o fim é o que essencialmente interessa na vontade do instituidor. Mas não é assim. A formulação desse fim pode ser rodeada de elementos circunstanciais que lhe deem o tom do momento da manifestação da vontade, e este em geral reflete aspectos subjectivos que a particularizam. Se o que se tem principalmente em vista é a vontade do instituidor, pode-se ser conduzido à rigidez na administração, imobilizada ou tolhida por uma verdadeira mão morta.

Ao contrário, se se considerar, sobretudo, a realização do fim proposto pelo instituidor e que passou a ser a alma da fundação, então pode admitir-se que os órgãos desta tenham os poderes suficientes à realização permanente desse escopo, fazendo evoluir a obra de harmonia com as circunstâncias que se vão sucedendo na vida dela. 6

Todos os órgãos são, em regra, compostos de três ou mais pessoas. Na verdade, a estrutura organizacional de uma fundação deverá ser proporcional ao seu porte, às tarefas que executa e à finalidade a que se propõe.7 Não há lei limitando o número mínimo ou máximo de integrantes de cada órgão. Contêm eles, normalmente, um mínimo de membros, e o número máximo fica condicionado à necessidade decorrente do trabalho que será desenvolvido pela fundação no cumprimento de suas finalidades, de modo a não sobrecarregar em demasia aqueles que graciosa e voluntariamente colaboram com a entidade. 3.

MANDATO. MEMBROS NATOS. INVESTIDURA

A regra é que todos os integrantes de todos os conselhos tenham o exercício de suas funções condicionado por um mandato, um período certo e definido para o início e término de suas atividades. Pode-se permitir a reeleição ou recondução a novo(s) período(s) no mesmo cargo, mas sempre com limites prefixados. A regra é a rotatividade, é a “oxigenação” da entidade com a integração de novas pessoas aos órgãos da fundação, visando a dar seguimento e aprimorar o trabalho desenvolvido. Cabe salientar que as pessoas jurídicas, como concretização da ideia de que elas devem agir com identidade distinta dos indivíduos que a constituíram ou a constituem, trazem consigo, dentro de uma perspectiva de ação coletiva, a certeza que a recondução ilimitada de seus integrantes, conselheiros ou dirigentes executivos é indevida. Ademais, a permanência indefinida das mesmas pessoas nos mesmos órgãos não é situação que se coaduna com a razão de criação de pessoas jurídicas fundacionais que devem sempre visar o interesse coletivo, o que naturalmente está acima do interesse ou vontade de qualquer pessoa de qualquer órgão administrativo da entidade.8 Não se pode admitir a existência de membros natos, pessoas que se eternizem no exercício de determinados cargos dentro da fundação,9 principalmente os instituidores, uma vez que o papel deles se exaure com o ato de instituição da

fundação.10 A partir do momento em que a fundação adquire personalidade jurídica, ela ganha vida própria e, obviamente, distinta da vontade daqueles que foram seus instituidores.11 Os conselheiros e diretores serão investidos nos seus cargos mediante assinatura do termo de posse no livro de ata das reuniões dos Conselhos Curador, Fiscal, Administrativo, conforme o caso. Após a lavratura da ata,12 ela será encaminhada ao Ministério Público que, aprovando-a, permitirá seu registro em cartório, para que surtem seus efeitos legais. Esse ritual, que deve ser cumprido pelos administradores para que seja efetivada a sua investidura, visa aos interesses dos demais integrantes da fundação, de terceiros (órgãos públicos e privados) e do Ministério Público, a fim de que eles conheçam exatamente a data em que os administradores assumiram as suas funções. É a partir da posse que o eleito ou designado torna-se integrante de órgão da fundação; apesar disso, sujeita-se o ato, como condição resolutiva de eficácia, à aprovação do órgão do Ministério Público para o seu registro em cartório. Para a investidura, portanto, não prevalece tão só a publicidade da reunião do Conselho que elegeu os administradores, ou o momento da posse, mas se fazem necessários a aprovação, pelo Ministério Público da ata da respectiva reunião e o seu registro em cartório para ter validade erga omnes. Obviamente, a investidura pressupõe o ato unilateral de aceitação dos administradores em assinatura no termo de posse, sendo a aceitação do cargo pela pessoa eleita irretratável. A partir da posse, cabe-lhe apenas a renúncia para que possa ser dispensado da função. Entende-se, visando ao recurso de interpretação analógica do art. 150 da Lei n.º 6.404/1976, que, até a investidura dos administradores eleitos, os anteriores continuam a exercer suas funções, considerando-se o seu prazo de gestão legalmente prorrogado.13 No entanto, é imperioso esclarecer que podem existir casos em que, findo o tempo estipulado estatutariamente para que os novos administradores sejam eleitos, não seja realizada nova eleição e a fundação permaneça sem membros eleitos por meses ou anos. A consequência é a acefalia, provocada no mais das vezes pela (total)

inatividade da fundação, em face da inércia dos administradores, que simplesmente abandonaram as atividades fundacionais.14 Os casos de substituição, vacância ou impedimento deverão ser regulados pelo próprio estatuto, devendo, em sua omissão, ser decididos pelo Conselho Curador, sujeito à oitiva do Ministério Público, se não prévia, a posteriori. 4.

DO EXERCÍCIO GRATUITO DAS FUNÇÕES E DA REMUNERAÇÃO DE SEUS DIRIGENTES15

É característica presente na maioria das entidades de interesse social, aí incluídas as associações e as fundações de direito privado – a inexistência do pagamento de remuneração aos integrantes de seus órgãos de administração, conselheiros ou diretores. Tal se dá, em regra, atualmente por duas razões. A primeira decorre da própria natureza jurídica dessas instituições, das finalidades lícitas e sociais que perseguem e da ausência de lucro em suas atividades. A segunda, em razão da forma protagonizada pelas pessoas que, voluntária e gratuitamente, dedicam seu tempo e talento a essas entidades como associados, dirigentes ou conselheiros. Todavia, toda aquela entidade ou fundação que não ostente como essencial a natureza pia, assistencial e caritativa poderá vir a remunerar seus dirigentes, desde que atendidas determinadas cautelas e requisitos legais, estatutários e finalísticos. Legalmente, não há existência em nosso ordenamento jurídico positivo de expressa vedação de que os dirigentes de uma entidade de interesse social sejam remunerados pelo seu trabalho. O que houve era previsão, na lei que determinou as regras pelas quais as sociedades civis, as associações e as fundações eram declaradas de utilidade pública, de que não poderia haver remuneração nem recebimento de vantagens pelos seus diretores ou associados (Lei n.º 91/1935, e agora revogada pela Lei n.º 13.204, de 14.12.2015). O pagamento de remuneração, salário, gratificação, enfim, de qualquer vantagem pecuniária aos dirigentes dessas entidades, impedia o reconhecimento pelo Poder

Público Federal, in casu, o Ministério da Justiça, dessa entidade como de utilidade pública, e, portanto, de poder candidatar-se ao recebimento de determinadas subvenções, auxílios e isenções fiscais.16 Vale ressaltar que com o advento da Lei n.º 9.790/1999 –, consigna-se, de forma expressa, a possibilidade de remuneração para os dirigentes de entidade qualificada como Oscip, que atue efetivamente na gestão executiva, e para aquelas que prestem serviços específicos da lei.17 4.1. Cautelas e requisitos a serem adotados para possibilitar a remuneração dos dirigentes Como foi dito anteriormente, todas as entidades de interesse social têm como características a ausência de lucro e o atendimento a fins sociais – no qual se inserem as fundações de direito privado. Têm sido responsáveis pela multiplicação de iniciativas privadas com sentido público, levando o protagonismo dos cidadãos e de suas organizações privadas a complementar ou mesmo suprir carências do próprio Estado nas áreas de saúde, educação, assistência social, de proteção e respeito ao meio ambiente, de desenvolvimento humano no âmbito da cultura, do esporte etc. Registre-se que, a par da diversidade e heterogeneidade de objetivos sociais dessas entidades, a grande maioria delas atua com a colaboração direta de pessoas que, voluntariamente, dedicam-lhes seu tempo e talento, sem receber nenhuma remuneração, direta ou indireta, ou qualquer vantagem. Há, contudo, fundações ou associações que, mesmo sem fins lucrativos, apresentam objetivos/finalidades muito amplos e patrimônio expressivo a justificar a existência, em sua administração, de uma Secretaria Executiva, Superintendência ou Gerência Executiva, para atuar da forma mais profissional possível. Há aqueles casos em que seus diretores administrativos dedicam-se, em período integral e com exclusividade, à execução das obrigações administrativas das entidades, merecendo por essa atividade ser remunerados, uma vez que atuam e laboram como profissionais. Alguns aspectos devem ser ressaltados para que não subsistam dúvidas neste entendimento:

5.

1.

Impossibilidade de remuneração dos membros do Conselho Superior (ou Curador) e do Conselho Fiscal, em razão da natureza das funções por eles exercidas, que não justifica a dedicação exclusiva.

2.

Impossibilidade de remuneração dos membros do Conselho Superior (ou Curador), do Conselho Fiscal e da Diretoria Administrativa (ou Diretoria Executiva), por intermédio de pessoas jurídicas (firmas de consultorias) das quais sejam sócios ou pela execução de trabalhos técnicos relativos a contratos gerenciados pela fundação.

3.

Impossibilidade de se remunerar os membros da Diretoria Administrativa (ou Diretoria Executiva) pela participação em reuniões que tenham por objetivo a celebração de contratos ou ajustes de interesse da fundação, uma vez que, já remunerados pelo exercício do cargo da Diretoria Executiva, o exercício remunerado de outras atividades da fundação torna-se incompatível, pois os membros da Diretoria são os responsáveis pela contratação dos prestadores de serviço – sejam professores, consultores, ou outros –, além de fiscalizarem diretamente a execução de tais serviços. A contratação de si mesmos tira-lhes a independência para o exercício de cargo de diretores.

4.

Impossibilidade de se remunerar os membros da Diretoria Executiva com os recursos gerenciados pela fundação (recursos que não constituem receitas próprias). Os membros da Diretoria Executiva, por estarem impedidos de prestar outros serviços que não os próprios do cargo que ocupam, não podem, consequentemente, receber remuneração advinda dos recursos de terceiros gerenciados pela fundação, quer diretamente, quer por meio de sociedades nas quais porventura tenham participação pessoal ou por intermédio de parentes consanguíneos ou afins.

5.

Possibilidade de remuneração dos diretores apenas com as receitas próprias da fundação. Preliminarmente, consideram-se receitas próprias da fundação aquelas oriundas de serviços prestados diretamente.

6.

Existência de receita suficiente para arcar com a remuneração da Diretoria Executiva.

7.

Constituição de um Fundo Patrimonial, de natureza contábil, para se evitar a deterioração do patrimônio da fundação. Esse fundo consistirá em se destinar, mensalmente, uma parcela, em percentual, sobre a receita bruta da fundação, a ser contabilizada a débito do valor bruto das receitas e a crédito em conta específica do Patrimônio Líquido, devendo, a cada dois exercícios financeiros, ser o saldo da conta incorporado ao Patrimônio Social. O Patrimônio Social e o Fundo Patrimonial não poderão ser utilizados para compensar déficits, o que significa dizer que a despesa anual da fundação, acrescida de qualquer incremento de despesas, tais como remuneração de membros da Diretoria Executiva, aumento das despesas de pessoal, respectivos encargos e outras, deverá ter como limite a receita bruta anual.

CONSELHO CURADOR

Entre os órgãos da fundação, o Conselho Curador, ou Conselho Superior (como é denominado em algumas entidades), é aquele que deve, a todo tempo e a todo

momento, exprimir e expressar a vontade do(s) instituidor(es), zelando e velando interna e externamente para que as finalidades sociais sejam efetivamente cumpridas. Para tanto, cabe-lhe a difícil e nobre missão de traçar as metas e diretrizes da fundação. As metas serão sempre as finalidades para as quais a fundação foi criada. A meta a ser estabelecida ano a ano pelo Conselho Curador terá, obrigatoriamente, como alvo e limite as finalidades estatutárias da entidade. Diretrizes são o conjunto de indicações ou de pontos, fundamentados nas finalidades, que devem ser apresentados pelo Conselho Curador ao Conselho Administrativo ou Diretoria Executiva, a fim de que esse órgão possa concretizar ou levar a termo a execução do negócio fundacional, seguindo a orientação recebida. O Conselho Curador é um órgão necessariamente colegiado, integrado por 3 (três) ou mais membros denominados de conselheiros – pessoas físicas ou jurídicas –, representativos de segmentos públicos ou privados, que sejam importantes para a implementação da vontade superior da fundação. As pessoas jurídicas integrantes do Conselho, esclareça-se, poderão ser tanto de direito público como de direito privado e necessariamente deverão ser pessoas que por sua missão institucional, atribuição legal ou estatutária ou área de atuação pertinente às finalidades do ente fundacional determine que sua participação no âmbito do Conselho Curador da Fundação seja totalmente pertinente ou até imprescindível. Participação esta que poderá ter excepcionalmente caráter de permanência na medida em que suas posições ou contribuições sejam fundamentais para a continuidade da vontade expressa pelo instituidor no ato de criação da entidade. Poderá o Conselho Curador ser integrado por suplentes18, que substituirão em caso de vacância, falta ou impossibilidade temporária qualquer conselheiro titular. No entanto o número de suplentes – se houver – deverá ser sempre inferior à metade do número de integrantes do Conselho, sob pena, em não o sendo, de desvirtuar-se a manifestação do colegiado que originariamente formou o Conselho. Todos os seus integrantes, titulares ou suplentes devem possuir, necessariamente, capacidade19 econômica e independência para discutir e decidir os

temas de sua competência enquanto conselheiros, ademais, devem possuir uma afinidade e/ ou proximidade, em razão do cargo, do perfil acadêmico, da experiência pessoal ou profissional com as finalidades da fundação, pois o que se deseja e espera de um Conselho Curador é que ele efetivamente participe da vida fundacional, conhecendo, orientando e vivenciando suas atividades finalísticas. O Conselho Curador terá, necessariamente, um presidente eleito por seus pares e com mandato, a quem caberá convocar e dirigir as reuniões do Conselho. O Conselho Curador somente deliberará com a presença da maioria absoluta de seus membros, e suas decisões, ressalvados os casos expressos em lei, no Estatuto, serão tomadas pela maioria simples e registradas em atas, cabendo ao presidente o voto de desempate. Como órgão colegiado de deliberação, há presunção da responsabilidade coletiva de todos os conselheiros, o que, todavia, não induz à solidariedade.20 Das atribuições desse Conselho, relaciono a título de exemplificação, algumas que são normalmente inseridas no Estatuto: I – fixar as diretrizes de atuação da fundação e exercer a fiscalização superior do patrimônio e dos recursos daquela; II – aprovar o orçamento, as contas, os balanços, o relatório anual da fundação e acompanhar a execução orçamentária; III – aprovar o critério de determinação de valores dos serviços, produtos e bens contratados ou adquiridos para a consecução dos objetivos da fundação; IV – aprovar a prestação de contas anual; V – pronunciar-se sobre a estratégia de ação da fundação, bem como sobre os programas específicos a serem desenvolvidos; VI – aprovar as prioridades que devem ser observadas na promoção e na execução das atividades da fundação; VII – deliberar sobre propostas de empréstimos a serem apresentadas a entidades de financiamento que onerem os bens da fundação; VIII – autorizar a alienação a qualquer título, o arrendamento, a oneração ou o gravame dos bens móveis e imóveis da fundação; IX – aprovar a participação da fundação no capital de outras empresas, cooperativas, condomínios ou outras formas de associativismo, bem como organizar empresas cuja atividade interesse aos objetivos daquela;

X – aprovar a realização de convênios, acordos, ajustes e contratos, bem como estabelecer normas pertinentes; XI – apreciar e aprovar a criação de estruturas administrativas; XII – aprovar o quadro de cargos e salários e suas alterações, bem como fixar diretrizes de salários, vantagens e outras compensações de seu pessoal; XIII – conceder licença aos membros do Conselho; XIV – escolher auditores independentes; XV – aprovar o Regimento Interno da Fundação e eventuais modificações deste Estatuto, observada a legislação vigente; XVI – escolher a Diretoria Executiva; XVII – deliberar sobre quaisquer assuntos de interesse da fundação que lhe forem submetidos pela Diretoria Executiva, por intermédio do diretor-presidente; XVIII – eleger os membros do Conselho Fiscal; XIX – resolver os casos omissos neste Estatuto e no Regimento Interno.

5.1. Das atas do Conselho Curador As reuniões do Conselho Curador deverão ser consignadas em atas e lançadas em livro próprio. Por se tratar do órgão da fundação que detém a responsabilidade maior sobre os destinos da entidade, sobre os demais órgãos, mormente a diretoria administrativa ou diretoria executiva, e perante terceiros, suas deliberações deverão ser claras, públicas e fundamentadas inclusive mediante resolução, se a matéria assim o ensejar (v.g., autorização para realização de convênios, alienação ou gravame de bens etc.). Deverão, ainda, serem as respectivas atas subscritas por todos os presentes, arquivadas no Cartório de Registro de Títulos e Documentos sob prévia anuência do Curador de Fundações competente. 5.2. Do voto do presidente do Conselho Cumpre esclarecer que é perfeitamente possível regular o exercício do direito de voto do conselheiro-presidente do Conselho Curador. É imprescindível que o estatuto determine que o presidente terá voto de qualidade. Se o estatuto silenciar, o referido voto não terá tal atributo. Não pode o regimento interno ou a deliberação do próprio Conselho conferir ao voto do

presidente tal atributo, em face das consequências que ele teria nas deliberações administrativas e suas repercussões na vida da fundação. O voto de qualidade deve, necessariamente, ser permanente, e não episódico, utilizável conforme as circunstâncias do momento, daí ser estatutário. O voto de qualidade, ou de desempate, ou de minerva, é aquele geralmente outorgado pelo estatuto ao presidente do Conselho Curador e que tem o atributo de prevalecer, no caso de impasse na deliberação, decorrente da igualdade numérica de votos em sentidos opostos, diante de determinada proposta. A propósito, cabe esclarecer que o presidente não tem mais de um voto. Em caso de empate, prepondera o do presidente já anteriormente manifestado. Assim, a deliberação submetida a um impasse será dirimida pelo voto dado pelo presidente do Conselho, daí o voto deste ser de qualidade. Em caso de empate, a deliberação a ser adotada será aquela que recebeu o voto favorável do presidente do Conselho. O voto de qualidade não representa um voto duplo ou plural. Trata-se do mesmo voto dado pelo conselheiro-presidente, a quem o estatuto atribui a qualidade de desempatar a questão. Voto de qualidade, ou de minerva, portanto, é aquele único voto que se impõe para decidir o impasse. Prevalece, pois, a corrente de votos concordantes com aquele dado pelo presidente, em havendo empate nos votos com relação à determinada matéria no seio do Conselho Curador. Reitere-se, portanto, em face da confusão que em geral se nota, que o “voto de desempate” não é um segundo voto dado pelo conselheiro-presidente. Trata-se simplesmente da qualidade que o seu voto tem, já dado como membro do Conselho, para o efeito de deslindar o impasse decorrente do empate na apuração dos votos sobre determinada matéria.21 5.3. Das incompatibilidades ou impedimentos para integrar o Conselho Curador como membro ou presidente de pessoas que exercem cargos públicos. Situações dos Reitores, Magistrados e Membros do Ministério Público Brasileiro O problema de acumulação de cargos ou funções públicas por parte de detentores de cargos de direção e representação em fundações, ou seja, de pessoas

ocupantes de cargos públicos, exercendo, ao mesmo tempo, cargo de membro, presidente ou diretor de Conselho Curador ou Administrativo de Fundação, é matéria bastante interessante, razão pela qual lhe será dada destaque especial. Entendo que existem determinados cargos que são verdadeiros munus públicos para os seus exercentes,22 e que, em razão das atribuições a eles cometidas, impedidos estão de exercerem outra função, mesmo na órbita privada. Exponho para exemplificar o previsto na Lei n.º 8.958/1994, que trata das relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica (Universidades Federais, Faculdades e Faculdades integradas, escolas superiores e Centros Federais de educação e tecnologia) e as fundações de direito privado que têm por finalidade lhes dar apoio a seus projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. Neste caso torna-se incompatível que o Reitor de uma Universidade Federal, ocupe, por exemplo, a Presidência do Conselho de Curadores de Fundação de Apoio, ou que Pró-Reitores sejam também membros do referido Conselho de Curadores. Descabido também a existência de norma estatutária que possibilite a intromissão funcional de dirigentes da Universidade no âmbito da Fundação de Apoio23. Outro exemplo é o caso do presidente de uma fundação que, após ter sido nomeado para cargo de Juiz de Direito Substituto, aqui no Distrito Federal, renunciou, de plano, ao cargo que exercia na fundação. Procedendo assim, agiu bem, além de cumprir a lei, pois, na magistratura, vedalhe a Lei Complementar n.º 35, de 14.03.1979, o exercício de cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, ressalvando apenas cargos em associação de classe, e sem remuneração.24 A propósito, o Conselho Nacional de Justiça, no uso de suas atribuições constitucionais a respeito da possibilidade de magistrado acumular cargos distintos, já teve oportunidade de examinar a questão e de forma pontual decidiu estarem os magistrados impedidos25 de exercer comércio ou participar como diretor ou ocupante de cargo de direção de sociedade de economia mista (art. 36, I, da LOMAN) e de exercer cargo de direção ou de técnico de pessoas jurídicas de direito privado (art.

44 do Código Civil c/c art. 36, II, da LOMAN). Ressalvando-se apenas a direção de associação de classe ou de escola de magistrados e o exercício de um cargo de magistério. Não pode consequentemente “um juiz ser presidente ou diretor de Rotary, de Lions, de APAEs, de Sociedade Espírita, Rosa Cruz etc., vedado também ser Grão Mestre da Maçonaria, síndico de edifício de condomínio, diretor de escola ou faculdade pública ou particular, entre outras vedações.” 26 Inclusive, deve salientar-se que não podem os magistrados exercerem a função de diretor ou presidente de entidade cooperativa,27 mesmo que seja de entidade ligada à própria magistratura, vez que a atividade judicante só pode ser exercida com absoluta independência e isenção, critérios estes também balizadores de decisão do CNJ que impediu os membros do Poder Judiciário de atuarem na justiça desportiva e que foi mantida pelo Plenário do STF (MS 25.938, Rel. Min. Cármen Lúcia, 24.04.2008). Posteriormente, houve decisão no sentido de tornar clara a impossibilidade do exercício simultâneo do cargo de magistrado com a função de Conselheiro ou de Presidente de Conselho deliberativo de Clube de Futebol28. Ao membro do Ministério Público há vedação para o exercício de cargos públicos, expressa no art. 128, § 5.º, II, “d”, da Constituição Federal e, nesta linha, o STF, ao julgar, em 09.03.2016 a ADPF n.º 388-DF decidiu por estabelecer interpretação de que os membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos, fora do âmbito da Instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério. No que se refere às associações, ou mesmo fundações, a regra é que a função a ser exercida não pode ser conflitante com aquelas que o membro do MP exerce, em razão de seu cargo, no âmbito da própria instituição ministerial. Mesmo porque a razão é que não pode e não deve o membro do MP, na condição de dirigente de uma associação ou seu conselheiro ou mesmo conselheiro de uma fundação de direito privado exercer algum tipo de concorrência ou impedimento nestas atividades com a que exerce no Ministério Público. Sendo certo, portanto, que não podem os magistrados exercer cargos de diretor29

mesmo que sem remuneração no âmbito de organização do terceiro setor, portanto, sem fins lucrativos e de interesse social, certo também que podem os magistrados, como participantes e integrantes da sociedade com suas naturais transformações e evoluções, participar como associados de quaisquer entidades sem fins lucrativos30. Deve também ser citada a possibilidade de um membro do Ministério Público, detentor de cargo de Procurador-Geral, quer da República, quer de Justiça, integrar o Conselho de uma fundação de direito privado, na condição de seu presidente. Parece-me que a participação de um chefe de uma instituição ministerial em uma entidade privada, como uma fundação de direito privado, é algo extremamente delicado, senão, vejamos. Primeiro, porque obviamente não se trata de encargo (o de presidir fundação ou Conselho de Fundação) diretamente afeto por lei à área de atuação de um ProcuradorGeral, podendo ser fato gerador de incompatibilidade ou impedimentos na atuação funcional do detentor daquele elevado cargo público. Segundo, porque, sabidamente, têm os Procuradores-Gerais de Justiça, como chefes da instituição ministerial nos estados e presidentes de seus respectivos Conselhos Superiores da Instituição, incumbências de caráter representativo e decisório, ex vi, respectivamente, da Lei Complementar n.º 75/1993, Lei Orgânica n.º 8.625/1993 e leis complementares estaduais respectivas. Já as atividades de conselheiro, presidente ou diretor de uma fundação de direito privado, por integrarem e representarem judicialmente e extrajudicialmente uma fundação de direito privado, são acompanhadas e fiscalizadas, ex vi dos arts. 62 a 69 do CC e atualmente arts. 764 e 765 do CPC de 2015, pelo órgão do Ministério Público competente, que examina, fiscaliza, censura e até questiona judicialmente, caso tenham comportamento incompatível com o cargo que exercem. Talvez, a título de reflexão, pudéssemos argumentar que seria interessante que o Ministério Público, por intermédio de um Procurador-Geral, ocupasse mais espaços, tanto em ações extraprocessuais como no âmbito privado; agora, deixá-lo submeter-se ao exame, avaliação e fiscalização de órgão integrante da mesma instituição (no caso, se a fundação apresenta como seu chefe um Procurador-Geral de Justiça), data venia,

não me parece consentâneo com o altíssimo papel que deva ter um chefe de poder ou instituição, mas ser diretamente incompatível com o exercício de tão elevado munus público. Trago à colação, por oportuno, lição conclusiva de Hugo Nigro Mazzilli,31 Procurador de Justiça de São Paulo, em artigo intitulado “A participação do Promotor de Justiça em entidades privadas e governamentais”, in textum: Nem se diga que, abolindo-se as funções estranhas ao Ministério Público, os misteres do promotor de justiça poderiam esvaziar-se. Ao contrário: basta deter-se sobre todas as atribuições legais que lhe são conferidas para ver a infinidade de atribuições, estas, sim, institucionais, obrigatórias e cometidas expressamente ao Ministério Público, não só na área judicial como na área administrativa, sendo que, para não ficarmos em minúcias, é o suficiente enumerarmos as fundações constantes do art. 129 da Constituição Federal. Enfim, torna-se necessário manter total compatibilidade entre a atuação processual e extraprocessual a cargo do Ministério Público.

Registro, ainda, que não posso simplesmente concluir que todos os membros do Ministério Público – promotores ou procuradores – não possam ter participação na vida da coletividade, como integrantes de associações32 ou fundações de direito privado. Contudo, tal atuação, quando cabível, deve ser exercida com extrema cautela, pois o desempenho por parte de membro do Parquet de funções privadas, que não são legalmente conferidas ao Ministério Público, pode gerar, e não raro acaba mesmo gerando, incompatibilidades e impedimentos, quando não incidirem diretamente nas próprias vedações constitucionais. É caso, por exemplo, de que deva declarar-se suspeito Promotor de Justiça que, exercendo o cargo de Curador de Fundação, manifestou-se em documento de interesse da fundação de direito privado mantida ou instituída por Universidade Pública ou privada na que esteja empregado como professor.33 Trago à colação, uma vez mais, o magistério de Hugo Nigro Mazzilli34 nesta questão: Ora, no tocante a entidades protetivas ou assistenciais a menores, o papel do membro do Ministério Público não é de ser seu dirigente: incumbe à própria comunidade escolher seus

dirigentes e administradores. O Ministério Público tem o dever de acompanhar o trabalho e a atuação dessas entidades, não como seu gestor, mas para inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata o ECA, adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas (art. 201, XI, do ECA). Em outras palavras, em vez de ser o membro do Ministério Público dirigente de uma ou de algumas entidades assistenciais de menores, é o Promotor de Justiça da Infância e da Juventude aquele que vai acompanhar todos os programas de cada qual dessas entidades, adotando as medidas administrativas ou judiciais necessárias. No momento em que o membro do Ministério Público se põe a administrar diretamente uma entidade, por mais abrangentes e válidos que sejam seus objetivos, por mais nobre que seja sua finalidade, cairá no seguinte dilema: se a entidade for pública, poderá incidir na vedação constitucional aludida; se for privada, passará a ter de administrar problemas da entidade que, no exemplo dado, não são só diretamente problemas dos menores, mas sim da própria entidade, enquanto pessoa jurídica. É o caso de sua administração financeira, dos problemas trabalhistas e fiscais e de tantas outras questões prosaicas. A direção dessas entidades pode e deve ser desempenhada por qualquer cidadão de bem da comunidade que naturalmente não tenha impedimentos legais para tanto, o que basta para demonstrar que essas atividades não são funções legais de Ministério Público, já que para desempenhá-las não seria preciso sequer ser Promotor de Justiça.

Ademais, a lei orgânica da magistratura, desde 1979, já sabiamente, no campo da disciplina judiciária, veda aos magistrados o exercício de direção de entidades de direito privado, entre as quais as associações e fundações. É inconteste que, com a Constituição de 1988, igualados foram os membros do Ministério Público aos da Magistratura no que tange não só aos direitos e prerrogativas, mas também aos deveres e vedações.35 Registre-se, ainda, que a lei adjetiva estabelece que Magistrados e Membros do Ministério Público, para que funcionem em determinados casos concretos, não podem ter qualquer impedimento ou causa de suspeição, isto é, que o agente público não seja in habilis nem suspectus para o exercício imparcial da função. Assim, sob a égide do CPC/1973, o inciso VI do art. 134, aplicado aos membros do Ministério Público por força do art. 138, I, estabelecia que era defeso aos juízes o exercício das funções, no processo contencioso ou voluntário, quando for órgão de direção de administração de pessoa jurídica que seja parte na causa.36

A esse respeito, o saudoso mestre Pontes de Miranda,37 com reconhecida maestria, assim comentava o referido inciso: Art. 134, VI, proíbe-se ser juiz da causa quem é órgão de direção ou administração de pessoa jurídica parte na causa. Aqui se trata do juiz que é órgão de direção ou administração de pessoa jurídica. Não se exige como pressuposto para o impedimento que seja órgão que presente, como presidente ou vice-presidente, a pessoa jurídica, quer de direito público, quer de direito privado. Basta que seja órgão para determinadas direções ou administrações externas ou internas.

Agora, com o advento do CPC/2015, na redação do inciso V do art. 144 (que trata das vedações e impedimentos), acrescentou-se a condição de “sócio” de pessoa jurídica parte no processo. E, inserido foi novo inciso, estabelecendo que há impedimento do juiz quando figura como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços (inciso VII). Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: [...] V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; [...] VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;

Em conclusão, não vislumbro, a princípio, incompatibilidade para o membro do MP o exercício de cargo de direção ou de conselho deliberativo ou curador (estes precipuamente porque não dispõem do poder de executar decisões) de associação ou fundação de direito privado. Depreendo, também, que existe incompatibilidade – no mínimo ética, senão legal – entre o exercício do cargo de Procurador-Geral da República ou Procurador--Geral de Justiça concomitantemente com o de cargo de direção de Conselhos de fundação de direito privado ou de associação civil, assim como há incompatibilidade legal entre o exercício do cargo de magistrado concomitantemente com os já referidos cargos de direção de entidades de interesse social. 6.

CONSELHO FISCAL

É o órgão que na estrutura de administração da entidade fundacional tem como competência a fiscalização da gestão econômico-financeira da fundação, devendo, para tanto, examinar suas contas, balanços e quaisquer outros documentos e emitir, ao final dessa análise, parecer contábil, que deverá ser, no mínimo, anual (podendo ser em menos tempo, se as circunstâncias e os fatos assim o exigirem). Compete também a esse Conselho, que atua como um verdadeiro controle interno da entidade, emitir parecer prévio e justificado em caso de alienação, oneração ou aquisição de bens e direitos pela fundação, a ser submetido, conforme o caso, à deliberação do Conselho Curador. É importante observar que, apesar de, stricto sensu, somente a Diretoria e o Conselho Curador terem a obrigação de administrar diretamente a entidade fundacional, cabe ao Conselho Fiscal a incumbência de avaliar a administração desses órgãos, aqui incluindo a fiscalização das atividades dos administradores, assim como o exame da contabilidade.38 Pode e deve o Conselho Fiscal, a pedido de qualquer dos seus membros, solicitar aos órgãos de administração, leia-se, Conselho-Curador e Conselho Administrativo, esclarecimentos ou informações, desde que relativos à sua função fiscalizadora, assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais. O parecer emitido pelo Conselho Fiscal sobre as contas da entidade deverá ser encaminhado ao Conselho Curador para seu conhecimento. O Conselho Fiscal é órgão colegiado com mandato, integrado, normalmente, por 3 (três) membros, sendo um deles seu presidente. Poderá haver membros suplentes no Conselho Fiscal, dependendo do porte e da estrutura da fundação. Esses integrantes são eleitos pelo Conselho Curador dentre pessoas que ostentem capacidade e familiaridade com a área econômico-financeira ou contábil e que não integrem nenhum dos outros conselhos ou Diretorias em razão da autonomia que devem possuir para fiscalizar a gestão dos atos da fundação. Saliente-se que os membros do Conselho Fiscal têm os mesmos deveres dos demais integrantes da fundação e respondem pelos danos resultantes de omissão no

cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação do estatuto. Quanto à composição desse órgão, o então Promotor de Justiça Tomáz Aquino de Resende acrescenta que “é interessante que seus integrantes não tenham vínculos, sejam funcionais, sejam afetivos, com o instituidor, ou com os demais conselhos. O ideal mesmo é que o Conselho Fiscal seja integrado por especialista, nas áreas de contabilidade ou direito”.39 7.

CONSELHO ADMINISTRATIVO OU DIRETORIA EXECUTIVA

A diretoria é um órgão necessário em todas as fundações. Não é órgão colegiado, na medida em que seus membros (diretores) têm funções estatutárias que devem individualmente cumprir com total responsabilidade pessoal pelos atos praticados no exercício dessas mesmas funções, independentemente do ônus da solidariedade, nos casos e circunstâncias previstos expressamente no estatuto. Embora não seja um órgão colegiado, também a lei vigente não impede que o estatuto possa determinar que algumas decisões sejam tomadas em reunião. Essas deliberações não desnaturam a responsabilidade individual dos diretores.40 Por outro lado, a existência do Conselho Curador não altera em nada as funções, encargos e responsabilidade dos diretores, a não ser pelo fato de que serão, nessa hipótese, eleitos por aquele colegiado. Os diretores acumulam, no exercício de seus cargos, as funções de gestão e representação da fundação, conforme o que dispuser para cada um deles o estatuto social.41 Os diretores, tanto quanto os membros do Conselho de Administração, têm poderes decisórios que lhes são atribuídos por lei e pelo estatuto. A única distinção, insisto, entre a diretoria e o Conselho é a forma de decisão. Na diretoria, ela é individual, em regra, ao passo que no Conselho ela é sempre deliberativa ou colegial. Mesmo quando a decisão da diretoria sobre determinadas matérias for tomada em reunião, não logra o órgão revestir-se de caráter colegial. Apesar de ser coletiva a decisão, o poder de executá-la é individual, ou seja, daquele

diretor que o estatuto para tanto designou. A diretoria será composta de duas ou mais pessoas físicas, que preencham os requisitos de capacidade exigidos pelo Código Civil ou por leis especiais. 7.1. Poder de representação e de gestão O estatuto deverá estabelecer as atribuições, o poder de cada diretor. Todavia, mister se faz definir-se, em sede fundacional, o que é representação e gestão. Representação é o poder de manifestar externamente, em relação a terceiros, a vontade da fundação. Gestão é o poder de deliberação dos membros do Conselho Curador. O poder de decisão cabe aos diretores individualmente, consoante previsão estatutária e legal no caso do poder de representação. O poder de deliberação cabe aos conselheiros colegiadamente, por meio da reunião do Conselho Curador em que se decida a matéria, por maioria absoluta ou qualificada. O Código Civil atribui expressamente aos dois órgãos da fundação (Conselho Curador e Conselho Administrativo) a competência para que, em reunião conjunta, deliberem sobre a alteração do estatuto da entidade, sendo necessário que a reforma seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação (art. 67, I). A representação orgânica, normalmente referida como representação ativa e passiva nos atos jurídicos e extrajudiciais, cabe àquele que é designado no estatuto, recaindo o encargo normalmente a um membro da Diretoria (diretor-presidente). 7.2. Das atas e da sua publicidade As reuniões da diretoria deverão ser consignadas em atas e lançadas em livro próprio, sendo que, por se tratar de órgão da administração, cujas deliberações importam em responsabilidade individual dos diretores, não se admite uma ata sumária. Observe-se que, se as deliberações da diretoria produzirem efeitos perante terceiros (v.g., nomeação de gerentes, mudança do local da sede da fundação, celebração de financiamento etc.), deverão ser as respectivas atas arquivadas no

Cartório de Registro de Títulos e Documentos, sob prévia anuência do curador de fundações competente. Não há, portanto, obrigatoriedade legal de que todos os atos da diretoria sejam registrados, como, por exemplo, ata de reuniões que tratem apenas de encaminhamento, discussão e decisão a respeito de matérias estritamente administrativas. 7.3. Da impossibilidade do exercício de cargo de diretor por membro dos Conselhos Curador e Fiscal Sabidamente, os órgãos da fundação são necessários e indispensáveis ao seu funcionamento, tendo relacionadas no estatuto atuações distintas. São compostos de pessoas físicas que devem exercer suas atribuições com autonomia, havendo uma clara relação de vinculação entre o órgão de deliberação e o que executa, bem como com aquele que fiscaliza, cabendo ao segundo vincular-se às metas e diretrizes elaboradas e traçadas pelo primeiro. É este o ponto que faz com que exista, para todo aquele que exerce, ao mesmo tempo, funções em órgãos distintos da mesma fundação, uma incompatibilidade entre ambas as atribuições de cada um desses dois órgãos. Por isso, não se admite que a mesma pessoa tenha assento em mais de um órgão ao mesmo tempo. Além desse entendimento há outro baseado na composição da diretoria executiva, à luz da legislação comercial das sociedades anônimas (art. 143, § 1.º, da Lei n.º 6.404/1976), e que se entende aplicável às fundações. Sobre o § 1.º do referido dispositivo legal, traz-se à colação o ensinamento de Rubens Requião: A fim de permitir melhor entrosamento e coordenação entre o conselho de administração, se houve, e a diretoria, a lei faculta que até um terço dos cargos da diretoria poderá ser preenchido por conselheiros, devidamente designados por eleição, pelo mesmo Conselho.

Dessa forma, entende esse autor, utilizando-se do recurso da analogia legis, que seria perfeitamente possível a aplicação às fundações de direito privado do dispositivo apontado, que é, ao mesmo tempo, permissivo e limitador, pois admite

que 1/3 (um terço) da Diretoria Executiva seja composta, mutatis mutandis, por membros do conselho de administração da sociedade anônima. É a aplicação do “princípio segundo o qual se presume que o legislador lhe daria o mesmo regime, se dele tivesse cogitado: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio”. Resta claro, portanto, que se pode permitir a participação dos membros do Conselho Curador na Diretoria Executiva, desde que limitada a 1/3 (um terço) da totalidade dos membros da diretoria executiva, amoldando-se o estatuto, dessa forma, à ratio do § 1.º do art. 143 da Lei n.º 6.404/1976. 7.4. Das atribuições da Diretoria Executiva As atribuições da Diretoria Executiva e de seus integrantes – que coloquei em número de três: um diretor-presidente, um diretor-técnico e um diretor administrativo-financeiro – podem, a título exemplificativo, ser assim enumeradas: 1 – São atribuições da Diretoria Executiva: I – expedir normas operacionais e administrativas necessárias às atividades da fundação; II – cumprir e fazer cumprir o Estatuto, o Regimento Interno e as normas e deliberações do Conselho de Curadores; III – submeter ao Conselho Curador a criação de órgãos administrativos de qualquer nível, locais, situados nas filiais ou sucursais; IV – realizar convênios, acordos, ajustes e contratos, inclusive os que constituírem ônus, obrigações ou compromissos para a fundação, ouvido o Conselho Curador; V – preparar balancetes e prestação anual de contas, acompanhados de relatórios patrimoniais e financeiros, submetendo-os, com parecer do Conselho Fiscal, ao Conselho Curador, por intermédio do presidente do Conselho Fiscal; VI – propor ao Conselho Curador a participação no capital de outras empresas, cooperativas, condomínios ou outras formas de associativismo, bem como organizar empresas cujas atividades interessem aos objetivos da fundação; VII – proporcionar aos Conselhos Curador e Fiscal, por intermédio do diretor-presidente, as informações e os meios necessários ao efetivo desempenho de suas atribuições; VIII – submeter ao Conselho Curador o planejamento e a política de pessoal da fundação; IX – submeter à apreciação do Conselho Curador a criação e extinção de órgãos auxiliares da Diretoria. 2 – Compete ao diretor-presidente

I – orientar, dirigir e supervisionar as atividades da fundação; II – cumprir e fazer cumprir o Estatuto, o Regimento Interno, as normas em vigor na fundação e as orientações oriundas do Conselho Curador, do Conselho Fiscal e da Diretoria Executiva; III – convocar e presidir as reuniões da Diretoria Executiva; IV – designar o diretor que o substituirá em suas ausências e impedimentos eventuais; V – assinar convênios, consórcios, contratos, ajustes ou quaisquer modalidades de acordos com entidades públicas e privadas ou com pessoas físicas, com o intuito de assegurar a plena realização dos objetivos da fundação, observada a orientação estabelecida pelo Conselho Curador; VI – manter contatos e desenvolver ações junto a entidades públicas e privadas para obtenção de recursos, doações, empréstimos e estabelecimento de acordos e convênios que beneficiem a fundação; VII – admitir, promover, transferir e dispensar empregados da fundação, bem como designar os dirigentes de seus órgãos, de acordo com o Regimento Interno; VIII – representar a fundação em juízo ou fora dele, podendo delegar essa atribuição, em casos específicos, e constituir mandatários e procuradores; IX – submeter, mensalmente, os balancetes ao Conselho Fiscal e, anualmente, a prestação de contas e os relatórios correspondentes ao exercício anterior;

X – decidir, ouvido o Conselho Curador, sobre a divulgação dos resultados de estudos realizados pela fundação, bem como sobre comercialização ou transferência de conhecimentos e tecnologias para terceiros. 3 – Compete ao diretor-técnico I – orientar, fiscalizar e coordenar a aplicação dos recursos na execução dos projetos e programas da fundação; II – elaborar planos e estudos visando ao desenvolvimento das atividades da fundação;

III – assistir os supervisores ou gerentes de projeto na elaboração de propostas, contratos ou convênios referentes à realização de pesquisas, treinamentos e prestações de serviços. 4 – Compete ao diretor administrativo-financeiro I – supervisionar a elaboração do relatório anual de atividades e do plano de trabalho a serem apreciados pela Diretoria e encaminhados ao Conselho Curador; II – assinar, juntamente com o diretor-presidente, documentos relativos à sua área de atuação; III – supervisionar e controlar as receitas, despesas e aplicações financeiras da fundação; IV – movimentar contas bancárias, assinando cheques e recibos juntamente com o diretor-

presidente; V – dirigir e fiscalizar a contabilidade da fundação; VI – supervisionar a elaboração da prestação anual de contas da fundação; VII – supervisionar a elaboração da proposta orçamentária para cada exercício, referente

ao custeio da estrutura e administração da fundação. 5 – Compete a cada um dos diretores: I – participar das reuniões, deliberações e decisões da Diretoria Executiva; II – supervisionar as atividades da área e das unidades da estrutura organizacional da fundação que lhe forem atribuídas; III – executar outros encargos que lhe forem atribuídos pelo Conselho Curador.

8.

ÓRGÃOS AUXILIARES

Após o exame dos órgãos necessários – e, portanto, imprescindíveis – à organização e ao funcionamento da fundação, a lei não impede a criação de outros que possam vir a preencher funções de aconselhamento, de natureza geral ou teórica. A primeira característica desses órgãos ou conselhos é que são facultativos, podendo ser criados e suprimidos do estatuto por deliberação do Conselho Curador, ouvido o Ministério Público. A segunda característica refere-se ao número de membros que possam ou devam integrar tais conselhos. Não há fixação legal de um número mínimo ou máximo. Isso depende da estrutura, das necessidades e da forma de atuação da fundação. Não obstante, é razoável que seja entre 7 e 15 o número de seus integrantes, sob pena de tornar-se um órgão inoperante. A terceira característica, como já dito anteriormente, uma vez que se aplica a todos os órgãos, é a da periodicidade dos mandatos, que pode ser de 2, 3 ou até 4 anos. Podem ser denominados de Conselho Consultivo, Conselho Técnico ou Conselho Honorífico, não sendo, em nenhuma hipótese, administradores, e não tendo nenhuma função ou poder que possam caracterizá-los como tais. Não praticam atos de gestão, tampouco de representação. Suas funções são de orientar e assessorar os demais órgãos da administração.

A título de exemplificação, enumero, a seguir, algumas atribuições de um Conselho Técnico: 1.

O Conselho Técnico é o órgão consultivo da fundação, responsável pelo assessoramento especializado à Diretoria Executiva.

2.

Compete ao Conselho Técnico: a)

emitir parecer técnico sobre os pleitos;

b)

opinar, quando consultado, sobre aspectos de natureza técnica dos pedidos de auxílio apresentados à fundação;

c)

fornecer subsídios à Diretoria Executiva para a formulação das políticas e diretrizes, bem como para a elaboração dos planos de atividades a serem submetidos ao Conselho Curador;

d)

indicar comitês, assessores e consultores especializados; e

e)

esclarecer e informar à Diretoria Executiva e ao Conselho Curador sobre aspectos técnicos e conhecimentos específicos de cada campo de atuação, objetivando a priorização de projetos.

Enumero, ao final, as atribuições de um Conselho Consultivo: 1.

O Conselho Consultivo é o órgão de assessoramento42 da fundação na consecução de seus objetivos institucionais, sendo composto por um número determinado de pessoas nomeadas pelo Conselho Curador, para um mandato de três anos, permitida a recondução.

2.

Compete ao Conselho Consultivo: a) dar parecer sobre os projetos, planos e atividades da fundação, sempre que julgar necessário, ou quando for solicitado pelo Conselho Curador; b) recomendar ao Conselho Curador a outorga da distinção de membro honorário da fundação; c) comparecer às reuniões do Conselho Curador, a seu critério, ou quando convocado.

1

Não se admite, por exemplo, que os integrantes do Conselho Curador se façam representar, em suas reuniões ou atos, por procuração, ou que os empregados de uma entidade civil executem e decidam tudo por delegação do Presidente ou do(s) diretor(es) da entidade.

2

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. t. 1, p. 371.

3

Op. cit., p. 371.

4

A perfeita conclusão é da Professora Maria Helena Diniz, inserida à p. 33 de sua obra Direito

Fundacional, já citada. 5

CAETANO, Marcello. Das fundações e subsídios para a interpretação e reforma da legislação portuguesa. Portugal: Ática, 1961. p. 80.

6

CAETANO (1961). Op. cit., p. 82.

7

Maria Cecília Kother em sua obra Fundação uma exigência à Reflexão, p. 24, assevera que “o tamanho de uma fundação diz respeito, sempre, a sua capacidade econômica disponível para agir como determinante principal na formação de sua estrutura. Não podendo ser esquecida ou descuidada a relação entre estrutura e potencialidade financeira viável. Uma entidade de pequeno porte ou de grande porte, ao estruturar-se, visando a obtenção de fins, precisa manter-se dentro dos parâmetros da sua realidade e da realidade social em que está inserida. O descompasso entre estas duas realidades pode convergir como futuro fator de sua desestruturação. A prudência e o bom senso, na formação da estrutura de uma organização fundacional, antecedem a qualquer planejamento. Na composição de qualquer estrutura fundacional, torna-se imprescindível que ela seja absolutamente enxuta, no caso de gerir recursos humanos pagos, para evitar um acúmulo de pessoas sem efetiva ocupação. Assim, também, na perspectiva de uma estrutura mista, com recursos humanos pagos e recursos humanos voluntários, conforme Lei n.º 9.608, de 18.02.1998, o tamanho da estrutura fica na exigência do necessário”.

8

Portanto incabível e impróprio estabelecer norma estatutária permissiva de infindáveis reconduções de integrantes de conselho curador ou mesmo de diretoria administrativa ou executiva. A propósito, no âmbito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, houve exame desta questão por ocasião do julgamento de Apelação Civil de n.º 1.0338.07.055991-3/00, originária da Comarca de Itaúna que trata de ação de suprimento de aprovação de reforma de Estatuto em face de denegação de sua aprovação pelo órgão do Ministério Público (15.ª Câmara Civil, Rel. Des. José Allonso da Costa Côrtes, j. 24.08.2008).

9

O princípio aplica-se também às associações sem fins lucrativos, pois, da mesma forma, todos os seus sócios ou associados devem ter oportunidade de participar dos órgãos da entidade.

10

Existe inclusive a possibilidade legal e jurídica de exclusão de membro vitalício (instituidor, por exemplo) do cargo de curador de uma fundação. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RE n.º 162.114, proferido em 06.08.1998, diz: “Instituidores e Fundação não se confundem. Não é pelo fato de haverem instituído uma fundação que seus instituidores se tornam seus donos. A partir de sua constituição, a fundação passa a ser autônoma, com finalidade própria (social). Se essa finalidade foi traída, quer seja por violação de seus estatutos, quer seja por malversação ou qualquer outro expediente atentatório à própria fundação, o administrador pode – e deve – ser afastado [...]” (Acórdão publicado no DJ de 26.10.1998 e na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, n.º 1, p. 325, Ed. Brasília Jurídica, 1999).

11

Em matéria fundacional, como veremos no capítulo XI, “Forma de atuação das Fundações e Associações”, a vontade do “instituidor”, não se confunde com a vontade da própria fundação. A única vontade que interessa a uma fundação é a manifesta (pelo Instituidor) quando da criação da mesma. Essa vontade é traduzida nas finalidades a serem realizadas pelo patrimônio legado, e é

realizada pelos órgãos da pessoa jurídica, no estrito cumprimento e no fiel respeito, inclusive ideológico, das regras estatutárias – que são o modus operandi de efetivação da vontade do instituidor. 12

As atas deverão ser digitadas e delas constarão um mínimo de informações, entre as quais a qualificação de toda pessoa que for escolhida para integrar órgão da fundação, como titular ou suplente, contendo o nome completo, estado civil, profissão, endereço residencial, número no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda (CPF/MF), bem como delimitando a data de início e término do exercício do respectivo cargo.

13

Modesto Carvalhosa e Milton Latorraca, em seus Comentários à Lei de Sociedades Anônimas (São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3, p. 192), asseveraram que “por outro lado, não podem permanecer estes, no cargo, a partir do exato momento da posse dos novos eleitos. Qualquer resistência ou obstrução a que os novos administradores assumam e a que, portanto, tenham a posse dos livros sociais será ilícita. Cabe à companhia a propositura da competente ação de reintegração de posse de livros contra os administradores anteriores, cujos mandatos estejam caducos ou deles tenham sido destituídos. Tal medida, exercida pela companhia por meio de novos diretores, é mais apropriada que a ação de imissão de posse, cuja iniciativa caberia pessoalmente aos novos administradores”.

14

Tal situação gera, de forma inconteste, a obrigação do Ministério Público de atuar primeiramente admoestando os dirigentes da entidade para que realizem eleição, e depois, propondo ação judicial para nomeação de um administrador ou propondo ação judicial para extinguir a fundação, conforme previsto no item 3 do cap. XIII desta obra.

15

No cap. XII, item 4, abordam-se, de forma minudente, aspectos da remuneração de dirigentes de fundações e entidades de interesse social sendo essa leitura conveniente para melhor exame da questão.

16

Tal exigência foi repetida na Lei n.º 9.532/1997, que altera a legislação tributária, em seu art. 12, § 2.º, “a”, ao estabelecer que, para o gozo da imunidade, as instituições estão obrigadas a atender ao requisito de “não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados”. Lei esta, na opinião deste Promotor de Justiça, publicada no semanário “Direito & Justiça” do Correio Braziliense de 17.08.1998, inconstitucional, justamente no que se refere ao art. 12, caput, e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º, uma vez que restringiu a fruição da imunidade por parte das instituições de educação e/ou de assistência social, por meio de veículo legislativo inidôneo, qual seja, lei ordinária. A inconstitucionalidade é flagrante, porque a imunidade tributária decorre, inicialmente, do próprio texto constitucional, de expressa previsão do art. 150 da Constituição Federal, que reflete a limitação constitucional ao poder que tem o Estado de tributar, sendo, no dia 27.08.1998, suspensa cautelarmente sua vigência pelo STF, por este Tribunal entendê-la inconstitucional (veja-se capítulo XVI).

17

Sobre a Lei n.º 9.790/1999 e a possibilidade de instituir-se remuneração, consultar o cap. XIV, item 4.6.6.2, e para leitura de estudo amplo a respeito da remuneração de dirigentes de fundações e entidades social, consulte-se cap. XII, item 4.

18

A suplência ocorre principalmente naquelas fundações que tem atuação nacional ou que apresentam finalidades e/ou atividades que abrangem vários segmentos da sociedade.

19

Quando verificada a incapacidade ou a inconveniência do exercício das funções de curador ou administrador de uma fundação, quer seja por violação de seus estatutos, por malversação ou por qualquer outro expediente atentatório à fundação, é possível a promoção, pelo Ministério Público, de ações judiciais cabíveis para o afastamento daqueles que, por alguma razão, estão incompatibilizados para tais atividades (tal entendimento resulta do Recurso Especial n.º 162.114, julgado em 06.08.1998 pelo Superior Tribunal de Justiça (publicado no DJ de 26.10.1998), em que, na mesma forma da decisão do STF no RE n.º 44.384/SP, entendeu-se que “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação de destituição de curador de fundação, no desempenho do seu dever de velar pelas fundações”.

20

Sobre o item responsabilidade dos administradores consulte-se cap. XI, item 5, deste livro.

21

Tais colocações são decorrentes da interpretação dada por Modesto Carvalhosa ao art. 140 da Lei n.º 6.404/1976, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 63-64.

22

É de se esclarecer que vedada está a participação de membro do MP em qualquer outro cargo público, salvo uma de magistério, conforme inciso IX do art. 129 da CF. A resolução CNMP n.º 5, de 20.03.2006 foi o primeiro normativo específico sobre o tema (atualmente, vige a Resolução nº 73, de 15 de junho de 2011, com redação dada pelas Resoluções nºs 132 e 133, ambas de 2015). E, aquele Conselho em sessão realizada em 20.11.2006 em pedido de providências relatado pelo Conselheiro Gaspar Viegas decidiu pela vedação do exercício de cargo ou função em conselho fiscal de fundação de direito público.

23

A propósito o Tribunal de Contas da União em Acórdão n.º 1502/2007 – 1.ª Câmara, DOU de 1.º.06.2007, analisou caso concreto em que Reitor de Universidade Pública ocupava a Presidência do Conselho de Curadores e ainda detinha o poder de nomear o Secretário-Executivo da referida Fundação de Apoio.

24

Lei Orgânica da Magistratura n.º 35/1979. Art. 36. É vedado ao magistrado: (...) II – exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração.

25

Inclusive, com o advento da EC n.º 45, de 08.12.2004, que criou o Conselho Nacional de Justiça, cabendo--lhe entre outras atribuições a de zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências (inc. I do § 4º do art. 103-B da Constituição Federal).

26

Situação contida no Pedido de Providências n.º 775/2006 – CNJ.

27

A cooperativa pode ser crédito de ensino ou com outra qualquer finalidade e a situação está contida no procedimento de controle Administrativo n.º 2008.10.00.000565-6, Rel. Conselheiro Técio Lins Silva, decisão de 02.12.2008 e no Pedido de Providências n.º 2007.10.00.00188-6, Rel. Conselheiro Técio Lins Silva, decisão de 27.02.2008.

28

CNJ, Pedido de Providências n.º 2008.10.00.0023856, Rel. Conselheiro Min. João Oreste Delazen, 05.11.2008.

29

CNJ, Pedido de Providências n.º 571/2006, Rel. Conselheiro. Marcus Faver, 04.11.2006.

30

CNJ, Pedido de Providências n.º 504/2006, Rel. Conselheiro Douglas Alencar Rodrigues, 03.05.2006.

31

No referido artigo, o autor, tratadista consagrado em temas relativos à Instituição Ministério Público, discute aspectos atinentes não só à participação de membro do Ministério Público na direção de entidades ou associações civis, bem como sua participação, a qualquer título, em organismos governamentais.

32

É de natureza constitucional e legal o exercício por membro da Magistratura e do Ministério Público da Presidência em associação representativa de classe (art. 5.º, incs. XXI e XVIII, e art. 8.º da Constituição Federal). Ademais, estes dirigentes de entidades classistas devem exercer suas atribuições com independência. Leis infraconstitucionais lhes asseguram o direito de, no caso do Ministério Público, se licenciarem de suas funções ministeriais (Lei n.º 8.625/1993, art. 53, VII e VIII, e Lei Complementar n.º 75/1993, art. 222, V, e § 5.º) não se constituindo acumulação de função as atividades ali exercidas (art. 44, IV, e parágrafo único, da Lei n.º 8.625/1993). O próprio CNMP se posicionou quanto à relevância das associações de classes no processo democrático e quanto à capacidade das entidades para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (Processo CNMP 94/2008-82, 4.ª Sessão Extraordinária, 19.05.2008).

33

Este, inclusive, é o posicionamento do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP em consulta sobre a legalidade do exercício de função remunerada em fundação por membro do Ministério Público. 7.ª Sessão Ordinária de 07.07.2008.

34

Trecho extraído do artigo intitulado A participação do Promotor de Justiça em entidades privadas e governamentais, Justitia, São Paulo, v. 1.158, abr./jun. 1992.

35

Examine-se, a propósito, os itens I e II do art. 128 da CF, que trata das garantias e vedações dos membros do Ministério Público, em cotejo com o art. 95 e seu parágrafo único, também da CF, que estabelece, respectivamente, as garantias e vedações aos juízes.

36

“Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: (...) VI – quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.” “Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição: I – ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos números I a IV do art. 135”.

37

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentário ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973. t. 2, p. 402.

38

Este entendimento com o qual concordamos foi inicialmente proferido pelo então titular da 1.ª Promotoria de Fundações e Entidades de Interesses Sociais de Brasília, Dr. Gladaniel Palmeira de Carvalho.

39

RESENDE, Tomáz de Aquino. Novo manual das fundações. Belo Horizonte: Inédita, 1997. p. 45.

40

Em princípio a responsabilidade do administrador é individual. Sobre esta forma e os casos de solidariedade consulte-se cap. XI, item 5, da “Responsabilidade dos Administradores”. Esse entendimento foi consagrado por meio da III Jornada promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em novembro de 2004, Enunciado n.º 141.

41

Sobre a matéria, ver Modesto Carvalhosa, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, p. 11 e ss.

42

A propósito consulte-se artigo de Marcelo Estraviz, Porque montar um Conselho Filantrópico, Revista Filantropia, n. 45, p. 16-17, mar.-abr. 2010.

Capítulo X

DA EXTINÇÃO DA FUNDAÇÃO

Sumário: 1. Noções introdutórias – 2. Causas de extinção –2.1. Ilicitude de seu objeto – 2.2. Finalidade (fim) impossível ou inútil – 2.3. Impossibilidade de sua mantença – 2.4. Vencimento do prazo de sua existência – 3. Formas de extinção – 3.1. Legitimação ativa – 3.2. Extinção administrativa – 3.3. Extinção judicial – 4. Do destino dos bens em caso de extinção – 4.1. Da previsão do destino dos bens na escritura pública ou no estatuto – 4.2. Da incorporação do patrimônio a outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes – 4.3. Da devolução do patrimônio da fundação extinta à Fazenda Pública – 5. Da liquidação ou apuração do patrimônio – 5.1. Das consequências do registro de extinção da fundação.

1.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

A extinção da fundação consiste na eliminação ou supressão dessa pessoa jurídica do mundo dos negócios jurídicos, acompanhada da liquidação do seu respectivo patrimônio. Essa extinção da pessoa jurídica fundacional só poderá ocorrer se o seu fim estiver esgotado, se tornar inútil ou mesmo impossível de atingir. Assim, as pessoas jurídicas, em se tratando de associações civis ou sociedades, reputam-se findas:

1.º pela dissolução deliberada entre os seus membros, salvo os direitos da minoria e de terceiros; 2.º pela sua dissolução quando a lei assim o determine; 3.º pela sua dissolução, em razão de ato do Governo, cassando-lhe a autorização para funcionar, quando a pessoa jurídica incorrer em atos opostos aos seus fins ou ilícitos (CC, art. 51, c.c. o art. 5.º, XVII, da CF). Em relação às fundações, a sua extinção se opera quando se verificar ser ilícita, impossível ou inútil sua finalidade, ou vencido o prazo de sua existência (CC, art. 69).

Por ser a extinção de uma fundação um fenômeno jurídico e social, em razão das finalidades afetadas ao seu patrimônio, cabe ao próprio Estado, por meio de órgão do Ministério Público competente, verificar se existem situações de fato e de direito a justificarem a supressão dessa pessoa jurídica. Mesmo porque cabe ao Ministério Público – como autoridade competente –, sempre que entender que a extinção é inconveniente, encontrar maneiras dentro do seu poder de velamento, de alterar a administração, destituir administradores, reforçar ou reconstituir o patrimônio ou até permitir uma adequação aos fins para que a entidade possa sobreviver. Cabe, por certo, aos administradores fundacionais (integrantes dos Conselhos gestores e executores), representantes da vontade do instituidor, ser os primeiros a procurar manter viva e operante a fundação e, em caso de não possível a mantença da entidade, pela sua nocividade, insolvência, ou, em razão do término de sua duração, propor a sua extinção. Ao Ministério Público cabe verificar a ocorrência das causas apresentadas como impedidoras da continuidade das atividades da fundação e aprovar sua extinção administrativa, ou extingui-la judicialmente. 2.

CAUSAS DE EXTINÇÃO

A legislação pátria, constante do art. 69 do CC e do art. 765, I, II e III, do CPC/2015, prevê quatro causas para que se produza a extinção de uma fundação. Uma é o art. 69, 1.ª parte, do Código Civil de 2002, que estabeleceu como causas de extinção tornar-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido fosse o prazo de sua existência. O legislador lançou mão, no entanto, de dois diplomas legais para especificar as causas. A outra é o Código de Processo Civil de

2015, que nos seus três incisos do art. 765 praticamente repetiu o legislador civilista ao colocar como causas de extinção a ilicitude de seu objeto (sinônimo da sua nocividade), a impossibilidade de sua manutenção e o vencimento do prazo de sua existência, inclusive mantendo a redação do art. 1.204 do CPC/1973. 2.1. Ilicitude de seu objeto Verifica-se a ilicitude do objeto de uma fundação quando se constata que ela desenvolve e mantém suas atividades em desvio das finalidades lícitas e sociais para as quais ela foi instituída. Quando, por exemplo, ela passa a agir como uma verdadeira empresa comercial, auferindo lucro e colocando no mercado seus produtos e serviços de forma mercantilista, ou quando ela passa a agir em desacordo com suas normas estatutárias, dilapidando seu patrimônio, como, por exemplo, distribuindo bens de seu acervo patrimonial entre os próprios dirigentes, ou com comportamentos ilegais, como sonegação fiscal ou movimentação de recursos financeiros sem comprovação documental. A ilicitude de seu objeto ou de suas finalidades pode ocorrer em razão do próprio desvio de finalidades que acarreta a nocividade de sua mantença, como dito no parágrafo anterior. Todavia, pode ocorrer também na hipótese em que os fins ou as finalidades tornam-se ilícitas, quando, por exemplo, a atividade fundacional realizada passe a ser tipificada como crime. 2.2. Finalidade (fim) impossível ou inútil O legislador de 2002 inseriu dentre as causas já existentes para propiciar a extinção do ente fundacional a constatação de que a finalidade da fundação se tornou impossível ou inútil. Finalidade impossível é aquela que não apresenta nenhuma condição de exequibilidade por parte dos administradores do ente fundacional. Pode ser pela falta de condições financeiras ou porque se tornou um fim humanamente irrealizável. Finalidade inútil é aquela que com o decorrer do tempo e da própria evolução social, científica e tecnológica tornou-se desnecessária, não apresentando mais a

utilidade antes existente ou não se prestando mais ao objetivo a que se destinava. 2.3. Impossibilidade de sua mantença É impossível a mantença de uma fundação quando é caracterizada a sua inviabilidade econômico-financeira ou o estado de insolvência ou acefalia de seus órgãos, sendo essas situações a seguir definidas, identificadas por meio de uma análise dos demonstrativos contábeis, exame das atas de reunião, bem como por meio do contexto administrativo e operacional da entidade, normalmente através da prestação de contas que anualmente a entidade deve encaminhar ao Ministério Público. 1.

Inviabilidade econômica: quando as receitas da entidade são insuficientes para arcar com suas despesas de manutenção e com os custos de execução de suas atividades durante períodos sucessivos, o que tende a deteriorar o seu patrimônio; não há perspectiva de aumento de receitas ou de desenvolvimento de novos projetos rentáveis. A situação se agrava até a inviabilidade financeira.

2.

Inviabilidade financeira: quando não há recursos financeiros disponíveis para arcar com as obrigações da entidade, principalmente as de curto prazo, e não há perspectiva de que a situação se reverta. Esse quadro tende a evoluir para o estado de insolvência.

3.

Estado de insolvência: o nível de endividamento da entidade é muito elevado, tornando-se impossível saldar as dívidas sem que haja a descaracterização do patrimônio da entidade, que às vezes é inferior ao montante devido.

4.

Acefalia dos órgãos: quando os órgãos da fundação (Conselho Curador, Administrativo e Fiscal) se encontram totalmente paralisados, não atuam, não se reúnem, não deliberam, deixam escoar por meses, senão anos, os prazos estatutários de realização de nova eleição para o provimento dos cargos de administração. É a situação de abandono ou de estado de paralisia, casos em que o patrimônio certamente estará fadado à deterioração. Os administradores de fundações não cumprem com suas obrigações de atuar, reunir-se, prestar contas, enfim, atender às finalidades para as quais foi instituído o ente fundacional.

A doutrina apresenta ainda a possibilidade da extinção “por haverem desaparecido os destinatários, ou por se ter tornado inexequível o seu fim”.1 Todavia, essas duas hipóteses dificilmente ocorrem na prática. A primeira é o caso de inexistirem beneficiários ou destinatários aos quais a fundação visa a atender; pode, em teoria, ocorrer se ela visa a atender, por exemplo, a uma determinada doença endêmica e, com o decorrer dos anos, essa doença é totalmente erradicada do local ou

da área em que a entidade atua. O segundo caso pode ser aquele em que a própria finalidade ou o objeto da fundação é impossível de ser concretizado por uma impossibilidade material ou jurídica que pode ser produzida por uma mudança de circunstâncias externas ou internas da fundação. 2.4. Vencimento do prazo de sua existência Vencido o prazo de existência estabelecido na escritura pública, a fundação se extingue. Portanto, o vencimento do prazo só é causa extintiva para aquelas fundações que são instituídas com termo ou condição final de existência e, implementado um desses, finda a pessoa jurídica. Naturalmente que as fundações, na sua quase totalidade, têm duração indeterminada ou razão perpétua ou indefinida de existir, mas nada impede que os instituidores lhes deem um prazo para viver. É a doutrina da “fundação temporária” ou “fundação por tempo determinado”, cujos exemplos extraio das lições do Professor português Marcello Caetano. A primeira, uma fundação de auxílio aos combatentes da guerra de 1914, que se extinguiria com a morte do último dos possíveis beneficiários; a segunda, uma fundação para formação de técnicos de energia nuclear, com a duração de trinta anos.2 3.

FORMAS DE EXTINÇÃO

3.1. Legitimação ativa A lei admite que uma fundação seja extinta administrativa ou judicialmente, conferindo legitimação ativa a qualquer interessado e ao órgão do Ministério Público com atribuições para o velamento das fundações (art. 765, caput, do CPC/2015). Na expressão “qualquer interessado”, alguns entendem como sendo aqueles dirigentes que ficaram como minoria vencida no tocante à reforma do estatuto (art. 68 do CC). Todavia, creio que qualquer integrante de qualquer órgão da fundação é parte legítima para requerer a extinção, tanto administrativa como judicialmente, bem como a pessoa que seja credora da fundação e possa, com o seu crédito insatisfeito, caracterizar, em juízo, alguma das causas de extinção da entidade.

Ademais, no Código Civil de 2002 o legislador inseriu no art. 69 de forma expressa que, além do órgão do Ministério Público, qualquer interessado poderá promover a extinção da fundação, corroborado o entendimento doutrinário de que as pessoas acima referidas detêm legitimidade ativa para a extinção. 3.2. Extinção administrativa Essa forma de extinção, que é a mais comum, ocorre quando os administradores da fundação, ou seja, os integrantes dos Conselhos Curador e Administrativo, acordam pelo fim das atividades da fundação. A extinção administrativa, de acordo com o acertado entendimento do Promotor de Justiça, Dr. Gladaniel Palmeira de Carvalho, [...] permite um melhor aproveitamento do patrimônio existente, sempre se observando a previsão estatutária, o que possibilitará que outra entidade, às vezes com a mesma linha de atuação da extinta fundação, possa vir a fortalecer suas atividades. 3

Essa deliberação deverá ser tomada por um quorum especial – no mínimo, pela maioria absoluta dos integrantes dos dois conselhos, que, em reunião conjunta, de acordo com o previsto no estatuto fundacional, devem decidir de forma fundamentada, declinando a(s) causa(s) do cessar das atividades ou da impossibilidade da sua manutenção, de acordo com o que consta da escritura pública e do estatuto, sobre o destino do patrimônio remanescente. Caberá ao órgão do Ministério Público, de posse da ata da reunião conjunta que deliberou pela extinção administrativa da fundação, e estando ela com suas prestações de contas regulares, aprovar, em ato, a extinção apresentada, encaminhando sua decisão, na qual constará o destino a ser dado aos bens remanescentes do patrimônio fundacional, para registro no cartório competente. 3.2.1. Da lavratura da escritura pública de extinção no cartório de notas Para a concretização da extinção, faz-se necessário que seja elaborada uma minuta de escritura pública de extinção, a qual será previamente aprovada pelo órgão do Ministério Público para lavratura no Cartório de Notas e Protestos e posterior

encaminhamento à averbação no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Para a escritura pública de extinção deverá comparecer pelo menos um administrador da fundação em extinção, que poderá ser seu diretor-presidente ou qualquer outro integrante que seja escolhido estatutariamente para proceder à extinção e liquidação da entidade, o qual, devidamente qualificado, deverá declinar a vontade de pôr fim às atividades da fundação, bem como, nesse instrumento, apresentar o rol dos bens móveis e imóveis que compõem o patrimônio residual da fundação a ser extinta, assim como o destino a ser-lhes dado, de acordo com o disposto no estatuto. Nessa escritura pública deverá constar expressamente a autorização dada pelo Promotor de Justiça/Curador de Fundações para que seja extinta a fundação. Caberá ao tabelião ou seu substituto, mediante o recebimento das custas devidas, e perante o outorgante representante da fundação, lavrar escritura pública de extinção da fundação, a fim de ser registrado em folha de livro próprio. 3.2.2. Da averbação da escritura pública de extinção no cartório de pessoas jurídicas Da mesma forma que a escritura pública foi requisito essencial para a constituição da fundação, também para a sua extinção faz-se necessário que haja a averbação da referida escritura pública de extinção no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas onde se encontra registrado o estatuto da fundação. Tal ocorre em razão de que no sistema brasileiro a fundação só adquire sua personalidade jurídica com o registro do seu estatuto no cartório específico; portanto, para todos os efeitos legais e públicos e para que a fundação deixe de existir no mundo jurídico, faz-se necessário percorrer, na volta, o mesmo caminho da ida, ou seja, deverá o representante da extinta fundação, de posse da escritura pública, levála ao Cartório de Pessoas Jurídicas para averbá-la à margem do estatuto outrora registrado. 3.2.2.1.

Exigências que devem ser feitas pelo oficial do cartório4

No âmbito do Cartório de Pessoas Jurídicas, devem ser exigidos os seguintes documentos para o caso da extinção administrativa:

1.

ato normativo do Ministério Público autorizando o cartório a efetuar o registro;

2.

escritura pública de extinção lavrada em Cartório de Notas, Títulos e Documentos, de acordo com prévia autorização do Ministério Público;

3.

Certidão negativa de débito relativa aos tributos federais e à dívida ativa da União, expedida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil5. Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, fornecido pela CEF 6. Certidão da Fazenda Pública Estadual do DF e/ou Municipal;

4.

requerimento subscrito pelo presidente da fundação (ou pela pessoa designada pelo Ministério Público para tratar do procedimento de extinção), solicitando ao Oficial do Cartório o registro dos documentos apresentados e o processamento da extinção.

Para o caso da extinção judicial, após a decretação, por sentença, da extinção da fundação, deverá ser expedido ofício ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas em que a fundação tem o seu estatuto matriculado, para que conste a extinção decidida, e à Secretaria da Receita Federal, para que seja cancelado o registro da Fundação no Cadastro Geral de Contribuintes. Todavia, é imprescindível que o autor da ação de extinção (“órgão do Ministério Público” ou “qualquer interessado”) requeira, já na petição inicial, conforme a situação da fundação a ser extinta, que se oficie ao Ministério da Economia/Receita Federal do Brasil, para saber sobre eventuais débitos junto ao INSS; à Caixa Econômica Federal, para os débitos junto ao FGTS; e à Receita Federal, em relação aos tributos federais. Esclareça-se que a baixa da inscrição no CNPJ da entidade ou do estabelecimento filial deve ser solicitada até o 5.º dia útil do 2.º mês subsequente ao da ocorrência de sua extinção, nas seguintes situações, conforme o caso: encerramento da liquidação voluntária, judicial ou extrajudicial; incorporação; fusão; cisão total; encerramento do processo de falência, com extinção das obrigações do falido; ou transformação em estabelecimento matriz de órgão público inscrito como estabelecimento filial, e vice-versa7. 3.3. Extinção judicial Essa forma de extinção da pessoa jurídica fundacional não é de frequente ocorrência, por ser promovida pelo órgão do Ministério Público ou por qualquer

interessado, em face da incidência de qualquer uma das causas previstas na lei (art. 765, I, II, III, do CPC/2015 e art. 69 do CC). Poderá ser interposta diretamente uma ação de extinção de fundação, poderá haver um inquérito civil público preparatório da ação de extinção, ou mesmo preceder de outras medidas administrativas ou judiciais preparatórias da ação principal extintiva. 3.3.1. Do inquérito civil público É uma das medidas preparatórias mais comuns realizadas no âmbito da Promotoria de Justiça com atribuições para a tutela das fundações. Visa esse inquérito civil proteger o patrimônio social, em cujo âmbito inserem-se as entidades de interesse social, tais as fundações. Trata-se de função institucional do Ministério Público, prevista na Constituição Federal (art. 129, III) e na Lei Complementar n.º 75/93 (art. 6.º, VII, “b”). O inquérito é uma medida tomada sempre que as fundações não cumprem o dever de prestar contas ao órgão do Ministério Público, que é obrigado por lei (art. 66 do CC) a proceder à sua fiscalização e velamento. Visa esse instrumento apurar as condições atuais do funcionamento da fundação e do seu patrimônio, além de verificar a viabilidade orçamentária, financeira e administrativa da continuação das atividades da entidade, apurando, se for o caso, eventuais responsabilidades pela deterioração de seus ativos. No decorrer desse procedimento, deverão ser compulsados todos os documentos existentes na Promotoria acerca da entidade, como escritura de instituição, estatuto, prestação de contas (se houver), recomendações expedidas etc. Deverão, também, ser notificados e ouvidos todos aqueles instituidores ou dirigentes da entidade sobre a situação atual da fundação. Ao finalizar-se a instrução, pode-se chegar a três conclusões: 1.º que a fundação se apresenta em condição de continuar funcionando, quer pela existência de patrimônio suficiente para a consecução de seus fins, quer pela viabilidade operacional, bastando, para tanto, que haja interesse dos seus dirigentes na sua continuidade, e que

sejam corrigidas as falhas verificadas no decorrer da análise do procedimento, principalmente as de natureza administrativa, contábil, fiscal e operacional. 2.º que a fundação não apresenta a mínima condição de funcionamento, havendo concordância, por parte de seus dirigentes, em dar fim às atividades fundacionais por meio de extinção administrativa, sendo, para tanto, regularizadas suas contas, decidido o destino do seu patrimônio residual, e apresentada minuta de escritura pública de extinção para sua aprovação pelo Promotor de Justiça de Fundações. 3.º que a fundação deve ser extinta judicialmente, em face da existência de indícios e provas de que ela é nociva e/ou de impossível mantença, e os seus administradores não concordam com a extinção administrativa.

3.3.2. Da ação civil de extinção De acordo com o disposto no art. 765 do CPC/2015 e com o procedimento dos arts. 719 e seguintes do CPC, caberá ao Ministério Público verificar a possibilidade de mantença da fundação e, caso seja comprovada sua impossibilidade de se manter, interpor uma ação civil de extinção. Essa será interposta de acordo com o procedimento estabelecido nos arts. 719 e seguintes do CPC, mesmo porque constante do Capítulo XV, Seção XI, referente à organização e à fiscalização das fundações. Recorda Guedes que incumbe ao requerente a demonstração de suas alegações, tanto sendo um pedido do Ministério Público quanto de outro interessado. Trata-se de um ônus que, se não atendido, pode resultar na improcedência do pedido ou, substitutivamente, na iniciativa probatória estendida do juiz que pode diligenciar.8 Poderá, também, ser denominada de ação civil pública de extinção de fundação. Primeiro, porque o conceito de ação civil pública, já antes da edição da Lei n.º 7.347/85, não levava em consideração o direito substancial discutido em Juízo, mas tão somente a qualidade da parte legitimada a agir. Naquela época, já se configurava a hipótese da ação civil pública quando o órgão legitimado a agir era o Ministério Público.9 Na verdade, especificamente sobre a ação civil pública, isto é, aquela promovida pela parte pública (Ministério Público), vamos encontrar historicamente, na França do século XIX, atribuições bem claras sobre a atividade de instituição no

processo civil.10 No Brasil, desde o início do século, a legislação tratou de legitimar o Ministério Público a propor ações e requerer providências de jurisdição voluntária em nome do interesse público. Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Júnior, na obra A Ação Civil Pública e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos, citam alguns casos, dos quais por oportuno, transcrevo um deles, que consta à página 20: O Rio Grande do Sul, pelo Decreto n.º 2.646, de 4 de setembro de 1920, já na vigência do Código Civil, também legitimou o Ministério Público para a propositura da ação civil pública. O referido decreto, que organizou a instituição naquele Estado, disciplinava como atribuição do Ministério Público “a propositura das ações ou defesa, quando nelas forem partes interessadas os menores, órfãos, interditos e fundações, sempre que os representantes respectivos faltarem, estiverem legalmente impedidos ou forem negligentes em defendê-los”. O alcance e a profundidade desta norma são notáveis, porquanto já mencionava em seu próprio corpo as razões pelas quais se estava legitimando o Ministério Público para a propositura da ação. A legislação gaúcha estava fundada na mais correta doutrina, apreendendo com absoluta fidelidade e exatidão a verdadeira função do Ministério Público no direito processual civil.

Como cediço, no sistema do Código de Processo Civil de 2015, o Ministério Público age como parte – titular da ação civil pública (art. 177) e fiscal da ordem jurídica (art. 179). Os autores acima citados realçaram em sua obra Ação civil pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos (p. 24-25) hipóteses dentro do Direito positivo brasileiro em que o Ministério Público pode atuar como titular da ação civil pública, entre as quais a Ação de Extinção de Fundação (CC, art. 69, e CPC, art. 765). A função fiscalizadora do Ministério Público junto às fundações no sistema do código, é restrita e orientada para o bem público, e a legitimação para agir, conferida ao Ministério Público nos casos de ação civil, atende sempre ao interesse público, legitimação esta enormemente expandida pelo art. 129, III, da atual Constituição Federal, conforme já assente na jurisprudência dos Tribunais.11 Hugo Nigro Mazzilli, Procurador de Justiça no Estado de São Paulo, em sua obra A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo (7. ed. São Paulo: Saraiva, 1995),

relaciona também a ação de extinção de fundação, como ação civil pública, e esclarece que: Era intuito da lei limitar as hipóteses de cabimento da ação civil pública a numerus clausus, diversamente do que ocorria quanto à promoção da ação penal pública, conferida genericamente ao Ministério Público.

Contudo, o constituinte de 1988 ampliou as hipóteses de cabimento de ação civil pública para o Ministério Público, por meio da norma de extensão contida no art. 129, III e § 1.º, da Constituição. Hoje, pois, as hipóteses de cabimento de ações civil públicas pelo Ministério Público não mais são numerus clausus, entretanto, em matéria cível, o Ministério Público jamais tem legitimação exclusiva para agir. Diversos outros legitimados também passaram a deter poder de iniciativa para a defesa em juízo de quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. E continua o autor: Embora tenhamos vista que o conceito legal de ação civil pública alcança hoje mais do que apenas as ações de iniciativa ministerial, é útil dar uma atenção especial a estas últimas, tendo em vista que, ordinariamente, é o Ministério Público quem tem tomado a iniciativa da propositura da ação civil pública em defesa de interesses da coletividade. Como regra geral, a promoção da ação civil pública cabe aos membros do Ministério Público que integrem as promotorias especializadas, cumulativas ou gerais, de acordo com a divisão de atribuições prevista pela Lei Complementar Paulista n.º 734/93 – Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo. Ressalvadas, pois, as ações civis públicas cuja iniciativa caiba, por expresso, a outra promotoria (por ex., a ação de nulidade de casamento, às promotorias de família; a ação acidentária, às promotorias de acidentes de trabalho; ação de anulação de atos lesivos às fundações, às promotorias cíveis etc.) – no mais, a ação civil pública cabe a órgão do Ministério Público do Estado titular do cargo ou da função de promotor de justiça cível.

Portanto, não há sequer necessidade de se fazer remissão na exordial à Lei n.º 7.347/1985, uma vez que a ação civil pública é direito conferido ao Ministério Público de fazer atuar na esfera civil a função jurisdicional. E, no caso de extinção da fundação de direito privado, a previsão legal que se consubstancia no Código Civil,

art. 69, e no Código de Processo Civil, art. 765, dispositivos que devem ser citados na petição inicial, elegendo a via processual prevista no Código de Processo Civil para as hipóteses de extinção de fundação em razão da sua nocividade ou impossibilidade de sua mantença, ilicitude de seu objeto ou vencimento do prazo de sua existência, em atendimento aos arts. 719 e ss. do CPC/2015 – Procedimento de Jurisdição Voluntária. Uma vez iniciada a extinção judicial, Signorini observa que deve requerer a suspensão de todos os processos de execução que eventualmente tramitem em face da entidade requerida. A medida é necessária para acautelar o procedimento de concurso universal de credores a ser procedido posteriormente, na fase de liquidação.12 4.

DO DESTINO DOS BENS EM CASO DE EXTINÇÃO

Não há dúvida de que o patrimônio composto de bens livres é elemento essencial da fundação, estando presente, de forma indelével, na sua constituição e durante toda a sua existência. Por essa razão especial, no momento em que se trata da extinção da entidade, deve haver um cuidado em relação a estes bens que compuseram a dotação inicial da fundação e que foram posteriormente acrescidos ao seu patrimônio. O destino dado aos bens que compõem o patrimônio da fundação será aquele estabelecido na parte final do art. 69 do Código Civil, in verbis: o “patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante”. O primeiro caminho a ser adotado como destino do patrimônio residual é verificar-se no estatuto da fundação, ou na sua escritura pública de instituição, se se encontra presente manifestação do(s) instituidor(es) sobre o que deve ser feito, em caso de extinção da entidade, com os bens que dela remanescerem.13 O segundo caminho a ser trilhado surge a partir do momento em que o ato constitutivo ou o estatuto da fundação for silente quanto ao destino dos bens. Nesse caso, o patrimônio residual será incorporado a outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes.

O terceiro caminho aventado pela doutrina, uma vez que dele não dispõe expressamente a lei, é o caso em que inexiste no Estado, onde se situa a fundação, outra fundação com fins iguais ou semelhantes à extinta, apta a receber o patrimônio remanescente. Nesse caso, os bens que se tornaram vagos serão devolvidos à Fazenda do Estado ou do Distrito Federal. 4.1. Da previsão do destino dos bens na escritura pública ou no estatuto Lacerda de Almeida, citado por J. M. Carvalho Santos,14 disse que são acordes os autores em equiparar a dissolução da pessoa jurídica à morte da pessoa natural; e à semelhança do que ocorre com a última, a pessoa natural cuja sucessão é testamentária relativamente à pessoa jurídica, ou os estatutos respectivos preveem o caso e as consequências de sua dissolução. A dissolução da pessoa jurídica prevê, como na sucessão testamentária, que a vontade do instituidor é a que deve prevalecer. Em tudo o que diz respeito à fundação, aliás, essa é a regra, razão pela qual o destino do patrimônio será o designado no ato constitutivo ou nos estatutos. Apesar de a lei ser expressa e alguns autores com ela concordarem, fico um pouco reticente com relação ao caso em que o(s) instituidor(es) manifeste(m) sua(s) vontade(s) de que devem os bens, em caso de extinção, se reverter para o(s) seu(s) patrimônio(s) ou para o dos seus herdeiros. Pelo contrário, creio que no estudo da teoria das fundações não deve este ser o entendimento preponderante, de que o patrimônio fundacional, em caso de extinção, retorne ao domínio dos instituidores. E, assim, afirmo, baseado no sentido social e público que deve haver quando instituidores disponham e destinem bens a favor de uma coletividade por intermédio da pessoa jurídica fundação. É possível até que a lei brasileira – que é do início do século – quando mandou respeitar a vontade do instituidor, tenha feito por duas razões: uma, talvez a mais tradicional, é a de que outrora (há dois ou três séculos) as fundações se destinaram essencialmente à consecução de obras pias; a outra razão seria a da conveniência

política do Estado em fomentar liberalidades desse tipo por parte dos particulares. A consequência deveria ser a de que a lei não deixaria sair do patrimônio coletivo o que nele uma vez tenha ingressado, permitindo-se, com ressalvas, a ampla liberdade concedida ao instituidor na decisão sobre o destino dos bens (que não são mais seus) em caso de extinção. É de se argumentar, também, que os bens já separados da esfera de domínio dos seus proprietários – uma vez que pertencentes a uma fundação – possam, depois de anos ou décadas, se reverter à propriedade privada, após terem sido administrados sob um regime administrativo e fiscal diferenciado e menos rigoroso – em razão justamente das finalidades sociais afetadas a esse patrimônio –, e possam, depois, em maior número e expressivo velar econômico, retornar aos seus primeiros proprietários ou herdeiros destes. Marcello Caetano,15 de quem se extrai algumas das ideias acima expostas, compartilha esse entendimento de que não poderia aceitar-se tal reversão, por não ser do espírito da lei, in casu portuguesa, que, nesse ponto, é igual à brasileira. 4.2. Da incorporação do patrimônio a outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes Essa opção, como dito anteriormente, ocorre quando não há previsão expressa no estatuto ou na escritura sobre o destino dos bens, ou quando já consta daqueles atos dispositivo consignando que, em caso de extinção, o patrimônio será incorporado a outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes. Fundações de fins iguais – que acredito não se encontrarem na prática – são aquelas em que uma apresenta as suas finalidades idênticas à da outra que foi extinta. Fundações de fins semelhantes são aquelas em que uma tenha finalidades estatutárias análogas no aspecto e na forma à que foi extinta. Um exemplo verossímil foi o caso de uma fundação extinta administrativamente, com sede no Distrito Federal, que tinha por finalidades atender aos municípios brasileiros. O seu patrimônio residual foi entregue a outra fundação (única do Distrito Federal com finalidades semelhantes à extinta) que tem como objetivo também a assistência a municípios.

4.3. Da devolução do patrimônio da fundação extinta à Fazenda Pública Essa opção, presente na vigência do CC de 1916, foi uma criação dos doutrinadores, capitaneados por Clóvis Beviláqua,16 para o caso da inexistência no local (Estado ou Distrito Federal) onde se situa a fundação, de outra fundação com fins iguais ou semelhantes, apta a receber os bens remanescentes. Nesse caso, segundo Clóvis, os bens se tornaram vagos e serão devolvidos ao fisco estadual; se a fundação estendia a sua atividade a mais de um Estado, a todos eles, repartidamente, será devolvido o patrimônio. Trouxeram os partidários dessa solução,17 como sua base jurídica, o art. 22 do Código Civil de 1916, que tratava da extinção de uma associação de intuitos não econômicos. Esse dispositivo, aplicado analogicamente nos termos do art. 4.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, faria com que o patrimônio da fundação extinta fosse devolvido à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União, conforme fosse o local de sua sede. Creio, apesar da autoridade daqueles professores do Direito, que a norma anteriormente estabelecida no art. 22 poderia ser seguida com mais cautela. Seria o caso de uma fundação que estendesse suas atividades a mais de um Estado (o que é corriqueiro na atualidade) e viesse a ter seu patrimônio localizado, em maior quantidade e expressão econômica, fora do estado onde se encontra sua sede. Como ficaria, na hipótese de extinção, caso não houvesse uma fundação com fins iguais ou semelhantes no local de sua sede? Todos os seus bens deveriam ser devolvidos à União? Coloco essas indagações para que se possa refletir se a solução mais adequada não seria, no caso sub examine, que os bens remanescentes, antes de serem entregues ao Fisco (não devolvidos, porque dele nunca foram), fossem destinados a uma fundação com fins iguais, localizada em outro Estado da Federação, preferencialmente onde já atuava a fundação extinta e onde até havia parte de seu patrimônio. A mesma solução deveria ser dada àqueles bens residuais de fundação que não tivessem congêneres iguais ou semelhantes no local de sua sede, buscando-se, então, transferir os bens a uma fundação situada em outro Estado da Federação, que

perfizesse as condições do art. 69 do CC. 5.

DA LIQUIDAÇÃO OU APURAÇÃO DO PATRIMÔNIO

A extinção da fundação significa, dentro da ordem das ideias que temos desenvolvido, a supressão da personalidade coletiva. Suprimida a pessoa jurídica, não tendo mais susceptibilidade de direitos e obrigações, lhe é impossível conservar o patrimônio. Este tem de ser liquidado, a fim de se dar ao saldo o destino conveniente. Preliminarmente à liquidação do patrimônio em caso de extinção, deverá ser verificado se houve a completa integralização do patrimônio consignado na escritura pública de instituição da fundação como dotação inicial a ser aportada para dar vida à entidade. Caso não tenha sido feita a integralização da dotação inicial, os instituidores da fundação devem ser compelidos a fazê-lo; primeiramente, por meios administrativos e, em caso de serem infrutíferos, deverá ser interposta, pelo Ministério Público, uma ação judicial de cobrança. No caso da extinção administrativa, a apuração do patrimônio é uma medida que integra a prestação de contas à qual regularmente se submete a entidade, ao ser velada pelo órgão do Ministério Público. E se comprova por meio da comparação dos registros contábeis com o inventário patrimonial (no caso de bens móveis e imóveis) e os extratos bancários (no caso de recursos financeiros), sendo necessário, em alguns casos, efetuar uma inspeção física do patrimônio. Poderá ser por meio de prestação de contas regular ou de um Inquérito Civil. No caso de extinção judicial, e não havendo prestações de contas apresentadas, ou se apresentadas, mas não capazes de demonstrar, com clareza, qual é a situação financeira e patrimonial da entidade, seus créditos e seus débitos, pelo menos duas soluções podem ser adotadas. A primeira é a realização, no curso do processo de extinção, de uma perícia contábil nos termos dos arts. 464 a 480 do CPC/2015, a fim de que haja, antes da sentença de extinção da fundação, a certeza de sua situação financeira e patrimonial, oferecendo-se possibilidade aos eventuais credores da fundação de se habilitarem ou

se manifestarem sobre o montante dos débitos e/ou créditos que tenham sido apurados na perícia contábil judicial realizada. A segunda alternativa que pode ser aventada foi até o advento do atual CPC a aplicação das normas para a dissolução e liquidação das sociedades sem fins lucrativos (art. 654 e ss. do Código de 1939). É bom salientar que tais normas somente teriam aplicação no processo de extinção da fundação. Apesar dessa constatação, trata-se de disposições legais pertinentes por regularem a liquidação dos bens daquelas sociedades, das quais se poderia extrair, v.g., a nomeação de um liquidante (art. 658 do CPC/1939) para administrar o patrimônio residual da fundação. A nomeação desse liquidante pelo Juiz seria de extrema importância para o controle do patrimônio da fundação extinta, isso porque a ele caberiam tarefas como as de: realizar inventários dos bens e balanços da fundação; promover ações de cobrança de dívidas ativas e pagamento de passivas; alienar, desde que autorizado pelo Juiz, bens de fácil deterioração; representar a fundação em Juízo e fora dele, prestando contas de sua administração (art. 660 do CPC/1939). A nomeação de um administrador judicial é também solução que se impõe. Ressalte-se que a nomeação do administrador judicial auxilia na prática de uma série de atos e providências, sobretudo nos casos de fundação de porte expressivo, mas somente deve ser requerida de plano pelo MP quando houver elementos que apontem para a existência de ativo patrimonial, isto é, de bens capazes de suportar minimamente o pagamento da remuneração do referido profissional, a qual é considerada crédito extraconcursal e tem absoluta predileção em relação aos demais credores.18 A aplicação desses dispositivos se justifica quando se tem em mente que a sentença que extingue a fundação tem natureza mista, por determinar providências de índole executiva. Isso porque uma fase bem definida de execução do julgado propriamente dito não existe. Na própria sentença que extingue a fundação – cuja eficácia é preponderantemente constitutiva negativa – o magistrado já determina providências no sentido de adjudicar os bens remanescentes da entidade aos

destinatários constantes do estatuto fundacional ou indicados pelo Ministério Público. Ora, se se chega à conclusão, após perícia contábil, de que a fundação é insolvente ou de que possui dívidas que demandariam atos seus para solver, qual seria a atitude do Juiz? Adjudicar o patrimônio naquele estado? Acredita-se que não seria a forma correta. Sendo a fundação de direito privado um conjunto de bens que adquire personalidade jurídica, não haveria que se falar em fundação composta por um patrimônio negativo (dívidas superiores aos créditos), quando se estaria diante de um estado de insolvência patrimonial. Por sua vez, tratando-se de um patrimônio composto por créditos e débitos, mesmo que em situação superavitária, também não haveria nenhuma possibilidade dessa adjudicação. Como exemplo, poder-se-ia cogitar uma hipotética fundação cujo ativo fosse composto basicamente por bens imateriais, v.g., direitos autorais e débitos concretos, relativos a prestações mensais de um lote destinado à frustrada construção de uma sede própria. Nesse caso, provavelmente, haveria dificuldade em adjudicar esse patrimônio a outra pessoa – natural ou jurídica – por ser totalmente ilíquido o patrimônio da fundação extinta, o que causaria enormes dificuldades para o adjudicatário, caso não dispusesse de capital suficiente para arcar com as dívidas anteriormente referidas. Por óbvio, há casos em que o procedimento de liquidação seria inócuo. Refere-se aqui àquelas fundações cujo patrimônio remanescente é ínfimo ou restringe-se a um bem único, e desde que não haja dívidas a solver. Nesse caso, a liquidação é desnecessária e, sendo procedimento que implica custos para a massa, é incabível.19 Importante ressaltar que com a vigência do atual Código Civil podem ser observadas as disposições constantes dos arts. 1.102 a 1.112 daquele Código, que tratam da liquidação das sociedades com fins lucrativos para as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos. 5.1. Das consequências do registro de extinção da fundação A fundação, como já explicado, extingue-se pelo vencimento do seu prazo de existência (que consta da sua escritura e do seu estatuto), ou pela averbação da

sentença judicial de extinção ou do ato do Ministério Público de extinção administrativa, ambos averbados na matrícula em que foi registrado o estatuto da fundação no cartório das pessoas jurídicas. Pontes de Miranda20 esclarece algumas questões quanto ao registro da extinção da fundação: 1.º Que fundação com prazo determinado de existência, vencido o prazo, extingue-se a fundação. O registro conta-se deste prazo e a averbação que sobrevenha tem eficácia apenas declarativa, fazendo-se em virtude de sentença em ação mandamental. a)

Ao terceiro que negociou com a fundação, crendo que existisse, por desconhecer a cláusula registrada, a lei não nos protege: desconhecia a determinação de tempo, por negligência. O registro tampouco favorece aquele que conhecia a cláusula, a despeito da omissão do registro.

b)

Enquanto não se procede à extinção e se averba a extinção, o registro tem eficácia, salvo a favor do que conhecia a extinção; e, no intervalo entre a sentença e a averbação, que é curtíssimo, por se tratar de ação mandamental, é de má-fé o terceiro que trata com a fundação, cuja extinção sentenciada conhecia.

2.º Sentença decretando uma ilicitude originária, a despeito, portanto, do registro, é decisão constitutiva negativa, com eficácia ex tunc; porém os terceiros, que estavam de boa-fé, têm a proteção da lei. Os que conheciam a ilicitude não são protegidos. 3.º Sentença decretando o ex tunc por nocividade ou impossibilidade de mantença tem eficácia constitutiva negativa, com efeito imediato mandamental. A personalidade só se extingue com a averbação. Todavia, o terceiro que sabia ter sido proferida a sentença de extinção não pode alegar, a seu favor, a eficácia do registro, arguindo a falta de averbação. 4.º Se desapareceram os destinatários, se sobreveio impossibilidade de se executar o fim da fundação, ou se o fim se tornou ilícito, a sentença extingue a fundação, com força constitutiva negativa, e eficácia imediata mandamental (Código de Processo Civil de 39 art. 655). O terceiro que conhecia a sentença, antes de ser feita a averbação, não pode invocar a proteção do registro, alegando a falta de averbação; outrossim, se conhecia a ilicitude sobrevinda. 5.º Se o fundador previu que a fundação podia ser extinta por acordo dos que a administravam, o acordo constitutivo negativo somente tem efeito com a averbação. Todavia, o que conhecia o acordo, antes de se averbar, não pode alegar, a falta de averbação. 21

1

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 473.

2

Op. cit., p. 15.

3

Opinião extraída do artigo do então Promotor de Justiça, Dr. Gladaniel Palmeira de Carvalho, intitulado Da Extinção de Fundação por Motivo de Inatividade, Revista Terceiro Setor , editora Yacaré, ano 2, n.º 3, p. 30, set./out. 2000.

4

A legislação pertinente a essas exigências é: arts. 46, VI, e 66 do CC e 765 do CPC.

5

Lei n.º 8.212/1991, art. 47, I, “d”.

6

Lei n.º 8.036/1990, art. 27, “e”.

7

Exigência da IN RFB n.º 1.863, de 2018.

8

Jefferson Carús Guedes, com propriedade, assevera que nos procedimentos de jurisdição voluntária ampliam-se sobremaneira os poderes do juiz sob justificativas lógicas, que se ajustam com o interesse estatal em manter sob o seu exame (Estado) certas questões da vida privada abarcadas pela jurisdição voluntária. O juiz da jurisdição voluntária não conhece outra verdade que não a verdade do interessado e, por isso, ganha mais amplos poderes instrutórios, em contrapartida aos estímulos que o processo em contraditório (contencioso) possui e lhe proporciona. GUEDES, Jefferson Carús. Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 719 ao 770. São Paulo: RT, 2016. v. 11 (Coleção Comentários ao Código de Processo Civil. Coordenação Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero).

9

Nelson Nery Júnior, em conferência publicada na Revista de Processo, de 31 de julho-setembro de 1983, p. 225, dispôs que a esse respeito a Lei Complementar n.º 40, de 14.12.1981 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), faz expressa referência: “Art. 3.º São funções institucionais do Ministério Público: [...] III – promover a ação civil pública, nos termos da lei”. Conjugando esse dispositivo com o art. 81 do CPC/1973, podemos dizer que haverá ação civil pública toda vez que a lei legitimar o Ministério Público a provocar a atividade jurisdicional. Não outros órgãos públicos.

10

Sobre a origem do Ministério Público, inclusive sobre o seu aparecimento em França, consultar a imprescindível obra de Charles-Frédéric Schenck, Traité sur le Ministère Public et de ses functions . Paris: Chez Deschamps, s.d., v. 1, p. 4 e ss. e ler o item 1 do capítulo XIII deste livro.

11

Apelação Civil n.º 37.194/95, decisão de 08.04.1996, 3.ª Turma Cível, Rel. Des. Fátima Nancy Andrighi, DJDF 29.05.1996, p. 8.501.

12

SIGNORINI, Terezinha de Jesus Souza. Extinção de fundação privada: função social, procedimentos e objetivos. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Paraná, Curitiba, ano 3, n.º 4, ago. 2016, p. 330.

13

As condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso, devem, obrigatoriamente, constar do estatuto registrado ex vi do art. 46, VI, do CC.

14

SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado. 10. ed. Freitas Bastos, 1963. v. I, p. 418.

15

CAETANO, Marcello. Op. cit., p. 158-162.

16

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 14. tir., edição histórica. Ed. Rio, 1979. p. 247-248.

17

FRANÇA, R. Limongi. Instituições de direito civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 85.

18

A propósito, consulte-se trabalho de referência ao tema, que trata, inclusive, do procedimento de concurso universal de credores na etapa de liquidação e da ordem de pagamento entre eles: SIGNORINI, Terezinha de Jesus Souza. Extinção de fundação privada: função social, procedimentos e objetivos. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Paraná, Curitiba, ano 3, n.º 4, ago. 2016, p. 330.

19

Marcello Caetano, Op. cit., p. 154 e 155, aventa de acordo com o Código Português, o qual pela sua pertinência, ora transcrevo: “Na liquidação da fundação parece dever observar-se, na medida do possível, o art. 1.133 do Código do Processo Civil, relativo à liquidação de patrimônios ‘em benefício do Estado’. Isto é, depois de se proceder ao inventário e à avaliação dos bens existentes, passarse-á à cobrança dos créditos, à satisfação do passivo e à judicial dos bens, mas a venda dos fundos públicos e dos bens imobiliários deve fazer-se apenas na medida do estritamente necessário – ‘quando o produto dos outros bens não chegar para pagamento das dívidas’” (parágrafo único do art. 1.133).

20

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 473-474.

21

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 473-474.

QUINTA PARTE FUNDAÇÕES E ASSOCIAÇÕES

Forma de atuação, funcionamento interno, atuação do Ministério Público no velamento das fundações e no acompanhamento das associações e entidades de interesse social. Qualificações: organização social e organização da sociedade civil de interesse público (Oscip). Títulos de utilidade pública, certificados de entidade beneficente de assistência social. Incentivos à captação de recursos e regime tributário.

Capítulo XI

FORMA DE ATUAÇÃO DAS FUNDAÇÕES E DAS ASSOCIAÇÕES

Sumário:

1. Noções preliminares – 2. Princípios legais e éticos de atuação – 3. O exercício, pelas fundações e associações, de atividades comerciais ou industriais – 3.1. Da obtenção derivada pela cobrança dos serviços prestados – 4. A autocontratação – 5. Da responsabilidade dos administradores – 5.1. Noções introdutórias e conceito de responsabilidade – 5.2. Da responsabilidade civil – 5.3. Da responsabilidade dos administradores quando da desconsideração da personalidade jurídica – 5.4. Do ato regular de gestão – 6. Da concessão do benefício da gratuidade de justiça às pessoas jurídicas – 6.1. Previsão constitucional – 6.2. Lei n.º 1.060, de 05.02.1950 – 6.3. Lei n.º 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil – 7. Da ação civil pública e sua utilização pelas associações e fundações – 8. Modificação de estrutura de entidades por meio de fusão, incorporação, cisão e transformação – 8.1. Noções iniciais e históricas – 8.2. Da transformação – 8.3. Da incorporação – 8.4. Da fusão – 8.5. Da cisão – 9. A Lei de Falências e de Recuperação de Empresas e sua aplicação às associações e fundações – 9.1. Introdução – 9.2. Os institutos da falência, da insolvência e suas diferenças – 9.3. Associações civis e fundações e aplicação da Lei n.º 11.101/2005 – 9.4. Das razões para que o mesmo tratamento dispensado pelo legislador às empresas seja dado a associações e fundações – 9.5. Dos meios econômicos e da aplicação extensiva da Lei n.º 11.101/2005 às associações e fundações.

1.

NOÇÕES PRELIMINARES

Não há entidade de interesse social – fundação ou associação – que perdure no tempo se não conhecer bem as suas finalidades, a sua razão de ser e existir. Toda associação ou fundação tem uma realidade para dentro dela: organização e administração. Essa estrutura administrativa deve-se afinar com as inspirações e aspirações de seus associados no caso das associações e de seus instituidores no caso das fundações, cabendo aos seus gestores e administradores atuar com coesão, coerência e sintonia com os ideais de criação da entidade. A singularidade de uma fundação, independentemente do montante de seus recursos, torna-se um desafio, considerando-se que o patrimônio é a marca diferencial para com as associações. É o que poderíamos chamar de “absurdo do certo”. Essa aparente discrepância, colocada por Maria Cecília Kother1 em artigo, no qual foi analisado o processo administrativo de uma fundação, garante não só a seriedade do que é feito por uma fundação, como a torna diferente de outras organizações. Na forma de atuação da fundação,2 a administração tem especial relevo. Administrar é gerir negócios públicos ou particulares, para Kother,3 o verbo administrar tem: [...] o significado de arte e ciência, pois só a conjugação dessas habilidades dá condições de exercer adequadamente esse processo em uma fundação. O administrador fundacional deve ser como um administrador empresarial, mas deve lembrar-se de que está cercado por limites, que vão desde as finalidades de sua fundação até o controle próprio a que está condicionada a natureza da pessoa jurídica que ele administra. E segundo Francesco Galgano, por ela citado, [...] a posição dos administradores da fundação é profundamente diversa, tanto da posição dos associados, como da posição dos administradores da associação. Os elementos que a diferenciam da primeira são tradicionalmente resumidos na proposição segundo a qual a associação possui órgãos dominantes e a fundação, ao contrário, órgãos servidores.

Todo administrador de fundação que tiver presentes os fins da mesma, ao tomar suas decisões no desenvolver de seu trabalho, obterá êxito, pois quem sabe “onde está e para onde quer ir” certamente alcança o que se propõe. Essa é uma das metas que o administrador fundacional tem que observar, e é, ao mesmo tempo, a regra número um: conhecer as finalidades de sua fundação. Pela lógica, esses fins não serão maiores e nem poderão estar numa dimensão inatingível em relação ao fundo que o instituidor dispôs para criação da fundação. A coerência que deve existir na relação entre fins e recursos faz nascer a segunda regra para o exercício do trabalho administrativo, que é: fundação não tem fins lucrativos. Aliada a essas regras, a habilidade administrativa deve alimentar-se da inteligência, bom senso e criatividade do administrador, de forma que a disponibilidade financeira seja administrada para atender aos custos operacionais, podendo ser aumentado com vista à continuidade da fundação e nunca esgotado. O administrador de uma fundação, em seu trabalho, não pode perder de vista a vontade do instituidor e a forma como pode realizá-la por iniciativas em favor das pessoas a quem ele objetivou dar apoio, ajuda, estímulo e encorajamento.4 2.

PRINCÍPIOS LEGAIS E ÉTICOS DE ATUAÇÃO

A legalidade e a impessoalidade, a moralidade, a publicidade, a economicidade e a eficiência, mais do que princípios legais,5 são princípios constitucionais6 e devem nortear tanto as atividades de uma fundação que, senão pública, têm fins públicos e sociais,7 como também as atividades de uma entidade de interesse social. Há ainda para as entidades do Terceiro Setor a aplicação dos princípios constitucionais implícitos. São eles: O princípio da licitação, da responsabilidade da administração, da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.8 A transparência e a moralidade dos atos e de suas atividades, sempre em consonância com a norma estatutária – Lei Maior das Fundações e das Associações –, veda a concessão de benefícios na forma de auxílios ou ajudas a pessoas físicas ou pessoas jurídicas de que participe, direta ou indiretamente, a qualquer título, membro dos seus Conselhos ou Diretoria.9

Ética é um princípio para nortear ações valiosas e uma conduta correta, pois ela é mediadora do convívio social e deve ser aplicada não só à situação da vida humana, mas também no exercício da atividade fundacional e associativa, uma vez que, sabidamente, essas entidades procuram com sua ação dar um novo significado de sentido às pessoas e ao próprio mundo em que vivem. A ética deve estar sempre presente, tanto na ação da pessoa jurídica fundacional e associativa como no comportamento de seus administradores, existindo, portanto, princípios que norteiam toda a atividade fundacional, entre os quais enumeramos três: 1.

destinar efetivamente o patrimônio e as suas rendas ao cumprimento dos seus fins essenciais;

2.

tornar públicas suas ações, dando a todos informações suficientes sobre seus fins e suas atividades;

3.

atuar com critérios de imparcialidade e não discriminação na determinação de seus beneficiários. 10

Uma sociedade só pode dizer-se ética quando puder constituir-se eticamente, uma vez que a ética propõe princípios para ação nos mais diferentes campos da vida humana. Existem, entre muitas outras, a ética profissional, a ética política e a ética fundacional. Para a compreensão desta última, deve-se entender que os bens que compõem o acervo patrimonial da fundação não são de propriedade dos administradores – ou dos instituidores – e que a atividade fundacional deve ser realizada em proveito da sociedade, e não dos dirigentes fundacionais. É importante que as entidades integrantes do Terceiro Setor não apenas cumpram sua missão e atinjam suas metas institucionais ou pautem suas ações apenas no cumprimento de suas normas estatutárias ou regimentais, mas que ajam com “Compliance”, em que a integridade é o objetivo para que elas, entidades do Terceiro Setor, pautem suas condutas dentro de um modelo comportamental correto, a ética é o norte para se atingir e sedimentar esse comportamento. Nesse contexto, portanto, o compliance se apresenta como um caminho a ser percorrido para que se possa chegar a um modelo comportamental efetivamente ético.11 Essencial é que o conjunto das ações seja não só permeado, mas fundado na cultura da ética.

Neste diapasão é exemplo a instituição por algumas entidades fundacionais, na qual se destaca a CERES – Fundação de Seguridade Social, de um Código de Ética.12 Código este que apresenta como objetivo orientar o comportamento ético de todos os segmentos vinculados à Fundação, como membros dos órgãos estatutários, empregados, gestores e prestadores de serviços e como princípios os institucionais, pessoais e profissionais, estabelecendo conduta, procedimento e penalidades e um comitê de Ética com finalidade essencial de orientar e promover o cumprimento ao Código. 3.

O EXERCÍCIO, PELAS FUNDAÇÕES E ASSOCIAÇÕES, DE ATIVIDADES COMERCIAIS OU INDUSTRIAIS

A lei brasileira não veda o exercício de atividades comerciais ou industriais pelas fundações ou pelas associações. Ela condiciona, apenas, que as atividades não tenham fins lucrativos e que sejam realizadas no estrito cumprimento das finalidades estatutárias da entidade.13 O importante é sabermos e identificarmos se o exercício de uma atividade empresarial por uma fundação ou associação desnatura sua essência e se choca com o seu caráter altruísta, se esta atuação é legal e ética. Tradicionalmente, tende-se a negar a possibilidade de que as fundações e as associações possam intervir na distribuição de bens e serviços de forma empresarial. Suas receitas deveriam proceder unicamente dos rendimentos de seu patrimônio ou de doações e subvenções, e sua atividade deveria ser limitada a um âmbito meramente de prestação de serviços de caráter gratuito. Na atualidade, evidencia-se a necessidade de que as fundações e as associações devam intervir no mercado, para obtenção de recursos que possibilitem o cumprimento efetivo de seus fins.14 Segundo o autor espanhol Cabra de Luna,15 podem distinguir-se três formas de exercício de atividades econômicas por parte das fundações: 1.

pela aportação empresarial à dotação inicial;

2.

pela criação de empresas, para que sirvam de instrumentos para a fundação cumprir os seus

fins; 3.

pela constituição de empresas para captar recursos (benefícios) que cheguem como ingressos (receita) à fundação.

Atualmente a lei espanhola de fundação Lei n.º 50, de 26.12.2002, no art. 24, estabelece a possibilidade de participação das fundações em atividades econômicas.16 Obviamente que todos os benefícios que se obtenham por meio desses três meios acima deverão ser aplicados à realização dos fins fundacionais, inclusive na incrementação do seu patrimônio. A finalidade fundacional representa benefício para a coletividade e o negócio fundacional é, naturalmente, ato gratuito e de liberalidade, entendido como atividade realizada com intenção de favorecer a outrem, atribuindo-lhe alguma vantagem ou benefício – geralmente econômico – para satisfazer uma necessidade cuja cobertura contribui ao bem-estar social.17 Uma outra questão legal e ética é a possibilidade de que os beneficiários de uma fundação paguem pelos seus serviços. Não há vedação legal; todavia, há de existir limites. Um deles seria a cobrança de um preço justo que cobrisse, por exemplo, custo real daquele serviço prestado sem margem comercial. O segundo que esta cobrança não descaracterizasse as finalidades da fundação; e o terceiro que tal fato não limitasse o acesso aos possíveis beneficiários das finalidades sociais da fundação. 3.1. Da obtenção derivada pela cobrança dos serviços prestados Interessante citarmos que a atual Lei de Fundação Espanhola trata tanto de obtenção de receita pela cobrança de seus serviços como da aplicação das suas rendas nos fins fundacionais (arts. 26 e 27 da Lei n.º 50/2002). Com relação ao primeiro caso, dispõe a lei que as fundações poderão ter receitas pelo exercício de suas atividades sempre que isto não implique em uma limitação injustificada no âmbito de seus possíveis beneficiários (art. 26 da LFE). Em qualquer caso, a lei de fundações espanhola exige no entender de López-Nieto “que as fundações não se desfiguram limitando o âmbito de seus possíveis

beneficiários, mas resta claro que pode dar-se uma margem comercial, sempre que a cobrança dos serviços impeça o desfrute das mesmas por parte dos beneficiários ou deem lugar a alguma discriminação entre elas”. Esta questão, segundo López-Nieto, deve ser velada pelo “Protetorado”, no caso brasileiro pelo curador de fundação, a fim de que se cumpram de maneira efetiva os fins fundacionais. Com relação ao segundo caso, a Lei de Fundação Espanhola estabelece que na realização dos fins fundacionais deve ser destinado pelo menos 70% da renda a quaisquer outras receitas líquidas obtidas, que deduzida os impostos, obtenha a fundação, devendo o restante, deduzidos os gastos com administração, servir de incremento à dotação fundacional (art. 27.1). 4.

A AUTOCONTRATAÇÃO

Autocontratação pode ser definida como sendo um negócio jurídico unilateral de caráter especial, em que uma só pessoa se apresenta como contratante e contratado. Maria Helena Diniz define o autocontrato, em Direito Civil, como sendo: [...] o negócio jurídico em que uma só pessoa vem a representar ambas as partes, como no caso, por exemplo, do contratante que intervém por si mesmo, em seu próprio nome, e como representante de outrem, manifestando sua vontade sob dois ângulos diversos, de tal sorte que haja duas vontades jurídicas diferentes, embora expressas por uma única pessoa. (Dicionário jurídico. v. 1, Saraiva, 1998. p. 344). O direito positivo não oferece uma solução clara e em princípio parece contrário à validez e admissibilidade dessa classe de contratos.

Não há, outrossim, nos dispositivos contidos no Código Civil, ou no Código Processual Civil, que tratam especificamente de fundação ou associação, preceito expresso permitindo ou regulando qualquer forma de autocontratação. Todavia, por questões éticas, a autocontratação não deveria ser permitida nos seguintes casos: a)

quando o negócio jurídico encobrir uma remuneração pelo exercício de atribuição inerente ao cargo do dirigente dentro da fundação; b) quando os dirigentes ou seus familiares fazem parte, como sócios ou contratados de firma que tem relações contratuais18 com a fundação/associação; c) quando o dirigente executa um trabalho técnico relativo a um contrato gerenciado pela própria fundação.

E é de bom alvitre que quaisquer outros casos aqui não enumerados em que os

integrantes de Diretoria ou dos Conselhos de uma Fundação contratem com a própria fundação devem, obrigatoriamente, ser objeto de autorização prévia do órgão do Ministério Público responsável pelo velamento. 5.

DA RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES19

5.1. Noções introdutórias e conceito de responsabilidade Marton, citado por Maria Helena Diniz,20 define com muita propriedade a responsabilidade como “a situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto às consequências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observância do preceito lhe imponha.” A responsabilidade vem a ser uma reação provocada pela infração a um dever preexistente. É, portanto, a consequência que o agente, em virtude de violação de dever, sofre pela prática de seus atos. A noção de que todo homem pode ser titular de direitos e obrigações na órbita civil é um conceito legal. No ato de administrar – do latim: administrato, que se compõe de ad manus, manus tractum, ou seja, aquele que conduz alguma coisa, presta certa atividade – existe o desenvolvimento de um processo obrigacional que deve culminar com satisfação do objetivo de que se incumbiu o titular do cargo. Os incidentes que ocorrem nesse iter (caminho), ou que venham a decorrer dele, trazendo consequências danosas, e que são passíveis de responsabilização, visto que o administrador é a pessoa que tem em suas mãos determinados bens ou dirige interesses alheios.21 No Direito brasileiro há duas espécies de administradores: os legais e os voluntários. Como exemplo de administradores legais, temos o Administrador judicial que é o profissional responsável pela conclusão do processo de falência ou de recuperação judicial (arts. 21 a 24 da Lei n.º 11.101/2005). Na espécie administradores voluntários incluem-se os administradores das associações e das fundações. Os administradores das fundações, aí compreendidos os integrantes do Conselho Curador e do Conselho ou Diretoria Administrativa, como também os administradores e dirigentes das associações sem fins lucrativos, têm

sobre si grande responsabilidade, pois a manifestação deles, mormente do representante legal da entidade, denominado comumente de Diretor-Geral ou Diretor Executivo e do Presidente do Conselho Superior ou Curador, é a manifestação da própria pessoa jurídica, que fala e age por intermédio deles. Quaisquer deles, sejam legais ou voluntários, podem ser responsabilizados pelos atos de gestão, responsabilidade esta que poderá compreender os campos administrativo, penal ou civil. 5.2. Da responsabilidade civil Esclarece-nos a professora Maria Helena Diniz22 que a responsabilidade civil, que é repercussão do dano privado, tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado pela lesão, de modo que a vítima só poderá pedir reparação traduzida em uma importância em dinheiro. Logo, tal responsabilidade consiste na aplicação de medidas, a fim de fazer com que o patrimônio do agente responda pelos atos por ele praticados que importem em prejuízo a terceiros. A responsabilidade civil biparte-se em contratual e extracontratual ou aquiliana. A responsabilidade civil contratual tem sua origem num contrato, fundando--se na autonomia da vontade, obedecendo às regras comuns dos negócios jurídicos, baseando-se no dever de resultado, o que acarreta a presunção da culpa pela inexecução previsível e evitável da obrigação nascida do contrato, prejudicial a outra parte. Só excepcionalmente se permite que um dos contratantes assuma, em cláusula expressa, o encargo da força maior ou caso fortuito. 5.2.1. Da responsabilidade civil do administrador Inexiste no ordenamento jurídico pátrio disciplinamento específico da responsabilidade civil dos dirigentes de entidades do Terceiro Setor, pelo que valem em relação aos mesmos as regras genéricas dispostas no Código Civil e, por analogia, na Lei das Sociedades Anônimas, no que diz respeito à responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas. Nesse entendimento o autor está na boa

companhia de Marco Túlio Coimbra,23 Procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais, verbis. No Código Civil, cumpre destacar que há necessidade de indicação no estatuto da entidade se respondem seus membros e, consequentemente seus administradores, de maneira subsidiária pelas obrigações assumidas em nome da entidade, conforme disposto em seu art. 46, inciso V. A prática é constar disposição no sentido da inexistência de responsabilidade subsidiária, isto é, secundária ou supletiva, no caso de não serem os bens da entidade suficientes ao cumprimento das obrigações por ela assumidas ou nas quais incorrerem. Avanço do atual Código Civil diz respeito ao acolhimento expresso, em seu artigo 50, da notável transformação evolutiva da responsabilidade civil das pessoas jurídicas nos últimos tempos, deixando consignada a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da entidade para alcançar os bens de seus próprios administradores e membros em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Ressalte-se que no caso da sociedade empresarial ela se volta para um fim específico, que é o lucro. É com esse objetivo, como bem salientado por Antônio Azevedo,24 que o administrador deve pautar sua atuação, de modo a fazer cumprir os fins da sociedade e observar o que dispõem os seus estatutos, nem prejudicando a sociedade, nem favorecendo terceiros ou a si próprio, em prejuízo dela. Ao se afastar daqueles objetivos, ou ao incidir nas práticas por último ventiladas, o detentor de tal cargo deve ser responsabilizado pelos danos ou prejuízos causados por sua iniciativa, ou para os quais tenha concorrido de alguma maneira. No que se refere às fundações de direito privado e às associações civis sem fins econômicos, a essência do comportamento é a mesma. O que altera é que as finalidades ou os objetivos são voltados ao atendimento de um interesse social e destituídos de finalidade lucrativa. Consagrou-se nas pessoas jurídicas em geral o regime de responsabilidade dos administradores pelos excessos, abusos ou violação da lei, do contrato ou do estatuto.25 São vários os deveres dos administradores, entre os quais relaciono: 1.º dever de cumprir e fazer cumprir os estatutos da entidade; 2.º dever de diligenciar a probidade e transparência; 3.º dever da lealdade para com a entidade, evitando conflitos de interesses pessoais com os da entidade.

5.2.2. Da responsabilidade contratual e extracontratual das pessoas jurídicas de direito privado As entidades de interesse social, como pessoas jurídicas de direito privado, são responsáveis pelo cumprimento do contrato ou do negócio jurídico que realizarem por intermédio de seus legítimos representantes, dentro dos limites do poder autorizado no estatuto e/ou deliberado pelo órgão competente, e seus bens respondem pelo inadimplemento contratual por força do art. 389 do Código Civil. De acordo com a lição de Maria Helena Diniz,26 no campo da responsabilidade extracontratual, é princípio assente que as pessoas jurídicas de direito privado devem reparar o dano causado pelo seu representante que procedeu contra o direito, alargando-se, assim, o conceito de responsabilidade indireta. O Código Civil, ao cuidar da responsabilidade civil, fê-lo apenas quanto às pessoas jurídicas que têm finalidade lucrativa, de forma que, se combinarmos os arts. 932, III, e 933 desse diploma legal, poder-se-á dizer que essas sociedades respondem pelos atos ilícitos praticados pelos seus representantes, desde que haja presunção juris tantum de culpa in eligendo ou in vigilando, que provocam a reversão do ônus da prova, fazendo com que a pessoa jurídica tenha que comprovar a ausência de culpa. 5.2.3. Da responsabilidade subjetiva, objetiva e solidária Em linhas gerais e aplicando-se por analogia aos administradores das entidades do Terceiro Setor o disposto no art. 158 e seus incisos e parágrafos, da Lei n.º 6.404/1976, pode-se distinguir claramente as hipóteses legais de responsabilidade civil do administrador dessas entidades, para tanto nos ajuda Marco Túlio Coimbra com suas colocações: Assim, dispõe o art. 158, caput, não ser o administrador civilmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da entidade e em virtude de “ato regular de gestão”, na dicção legal. Como ato regular de gestão há de ser entendido aquele praticado pelo administrador nos estreitos limites de suas competências e atribuições, normalmente previstas no estatuto e/ou regimento interno da entidade.

Todavia, ressalva expressamente o texto de lei em comento que

responde o administrador pessoalmente pelos prejuízos que causar, mesmo quando proceder nos limites de suas atribuições ou poderes, mas com culpa ou dolo, a teor do disposto no inciso I, do referido artigo de lei.27 Antônio de Azevedo28 lembra bem que: [...] como a responsabilidade subjetiva não dispensa a culpa – culpa em qualquer das suas modalidades –, o ato eventualmente imputável ao administrador carece ser conveniente e suficientemente provado, para viabilidade da ação de responsabilidade. No que concerne a esse aspecto, a preocupação da sociedade, a quem incumbe o ônus da prova, deve conter-se em demonstrar a omissão indeliberada ou o ânimo deliberado, do qual resultou o prejuízo.

A responsabilidade objetiva ou sem culpa, como cediço, deriva da aplicação da teoria do risco. Usa-se mais uma vez como parâmetro a Lei das Sociedades Anônimas, em que o direito societário estabelece que responde civilmente o administrador que violar a lei ou o estatuto (art. 158, II, da Lei n.º 6.404/1976). Ademais, não se admite como desculpas a alegação, por parte do administrador, de desconhecimento das normas legais e estatutárias. Responderá ele por excesso ou abuso de poder, sendo dispensável a prova de culpa do administrador, presumindo-se esta em face da natureza da infração.29 A última hipótese é a responsabilidade solidária entre o administrador e a própria fundação ou associação, sendo ambos, indistintamente, obrigados a responder pelo ato ilícito praticado. Em regra, a responsabilidade civil do administrador é individual. A solidariedade resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil). Antônio de Azevedo, ao tratar deste tema no âmbito das sociedades anônimas, oferece-nos subsídios valiosíssimos para o exame da questão na esfera fundacional, in verbis: De outro lado, não há se confundir a solidariedade eventualmente propiciada entre a sociedade e o administrador, com a solidariedade resultante da divisão de responsabilidades entre administradores, a exemplo da regra ditada pelos §§ 1.º a 5.º do art. 158 da Lei n.º 6.404/1976. Nesse caso, é comum que da administração sejam incumbidos mais de um diretor, hipótese que se observa quanto ao conselho de Administração.

Se ocorrer, entretanto, que o administrador ou a coletividade venha a fazer uso indevido da sociedade, ou assuma obrigações com excesso de gestão, o leque de responsabilidades30 ficará ampliado, de modo que, diante de terceiros, a sociedade não vai responder de forma isolada, mas solidariamente com o administrador. Responsabilizável civilmente o administrador, ainda, por seus atos praticados com violação a disposição legal ou estatutária. Nesse sentido, dispõe expressamente o inciso II do artigo em comento. Mesmo porque cumpre ainda salientar, também por analogia ao disposto no § 1.º, do art. 158 da Lei das S.A., que a responsabilidade do administrador é, em regra, individual, pelo que não responde ele civilmente pelos atos praticados pelos colegas de administração. Ressalte-se que o Tribunal de Contas da União consolidou o entendimento na Súmula n.º 286, reconhecendo a responsabilidade solidária com os seus administradores. Isso significa que, após uma possível má gestão dos recursos públicos, as entidades privadas, juntamente com seus atuais administradores, continuam a responder pelas decisões equivocadas tomadas anteriormente. A seguir, transcrevemos o teor da Súmula do TCU: Súmula n.º 286 do TCU – A pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma finalidade pública responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados ao erário na aplicação desses recursos.

Diante disso, como bem assevera Marianne Freire, “tem-se compreendido que as entidades do Terceiro Setor bem como os dirigentes antecessores são responsáveis pelas ações e omissões das entidades privadas. Isso significa que, caso um exdirigente tenha utilizado inadequadamente um recurso federal, a atual gestão também é solidariamente responsável pelas impropriedades realizadas, pois quem existe para a Administração Pública federal é a entidade privada e não a pessoa que a representa. Está sendo reconhecido, portanto, como uma unidade indivisível, o que inviabiliza a realização de novas parcerias com o poder público”.31

5.2.4. Da aplicação do princípio da responsabilidade no âmbito das fundações e associações32 Deve-se sublinhar que o Conselho de Curadores e a Diretoria de uma Fundação funcionam de modos diversos. Da mesma forma, a Assembleia Geral e a Diretoria Administrativa de uma Associação. No que tange ao Conselho de Curadores ou à Assembleia Geral por ser órgão colegiado de deliberação, há presunção da responsabilidade coletiva de todos os conselheiros ou assembleanos, a qual, todavia, não induz a solidariedade. Para a exoneração da responsabilidade e divergência da decisão colegiada deve ficar consignada em ata, ou se por qualquer motivo não for possível, ser levado ao conhecimento do Conselho fiscal e, no caso das Fundações, ao próprio órgão do Ministério Público responsável pelo velamento. Os diretores, isto é, os integrantes da Diretoria ou do Conselho Administrativo, em regra, agem dentro de suas atribuições específicas e particulares, a eles aplicamse, contudo, os mesmos procedimentos antes referidos, para exoneração de sua eventual responsabilidade. Portanto, a regra em questão, a do § 1.º do art. 158, encontra exceção legal expressa no caso de ser o administrador conivente com o ato praticado com infração à lei ou ao estatuto pelo colega ou descuidar de seus deveres no sentido de descobri--lo ou ainda, se o descobrindo, deixar de tomar as providências ao seu alcance para impedi-lo. Em se tratando de decisões conjuntas, em que o administrador não concorde com o ato praticado, lembra Marco Túlio Coimbra:33 [...] impõe-lhe a lei o dever de consignar expressamente sua divergência na respectiva ata da reunião onde tomada a decisão ou, não sendo possível, de comunicá-la imediatamente e por escrito aos demais órgãos de administração e deliberação da entidade, sob pena de também ser solidariamente responsável pelos eventuais prejuízos que do ato advier. Por derradeiro, dentre as atribuições dos Ministérios Públicos Estaduais em face das fundações de direito privado, decorrente de seu velamento, previsto no art. 66 do atual Código Civil, importante destacar nesse contexto sua legitimidade para postular judicialmente a responsabilização civil dos dirigentes de tais entidades em face de atos irregulares de gestão.

Nesse escopo, cumpre salientar a importância da utilização da ação civil pública, prevista na Lei n.º 7.347/1985 e reforçada e ampliada pelo disposto no art. 129, III, da Constituição Federal, que deu ao Parquet legitimidade para o seu manejo em defesa do patrimônio social, sendo certo que o patrimônio de tais entidades, na medida em que indelevelmente ligado à consecução de atividades de interesse social, há de ser entendido como patrimônio social. 34

5.3. Da responsabilidade dos administradores quando da desconsideração da personalidade jurídica A desconsideração da personalidade jurídica é uma doutrina que visa desconsiderar a personalidade jurídica da entidade, isto é, não considerar os efeitos da personificação para atingir a responsabilidade dos sócios, caso estes tenham agido com abuso de direito por meio da pessoa jurídica de que fazem parte. Segundo Rubens Requião,35 a doutrina, esboçada nas jurisprudências inglesa e norte-americana, é conhecida no Direito Comercial como a doutrina do Disregard of Legal Entity, e teve sua sedimentação com tese elaborada pelo Prof. Rolf Serick, da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, que traduzido significa “Aparência e Realidade nas Sociedades Mercantis: o abuso de direito por meio da pessoa jurídica”. É de se esclarecer, logo de início, que não se objetivou, com a referida tese e doutrina a ela subsequente, extinguir a pessoa jurídica, mas sim torná-la ineficaz para determinados atos, fazendo com que seus sócios ou integrantes respondam diretamente por seus atos fraudulentos ou por abuso de direito cometidos com o uso da personalidade jurídica da entidade. A referida doutrina surgiu na jurisprudência inglesa, no final do século passado ( caso Salomon vs. Salomon Co. Ltd.), em que um empresário, sócio de uma companhia, era ao mesmo tempo sócio e credor de sociedade comercial. Dando seguimento a abuso da pessoa jurídica, “transferia” o sócio e “credor” o fundo de comércio para a sociedade, aliás superestimado, tendo então se tornado o seu maior credor. A nossa jurisprudência também aceitou a desconsideração da pessoa jurídica, como leciona o Promotor de Justiça Dr. Guilherme Fernandes Neto em sua obraO

abuso do direito no Código de Defesa do Consumidor,36 tanto antes do Código de Defesa do Consumidor – CDC – Lei n.º 8.078, de 11.09.1990, art. 28,37 como durante a sua vigência, o que se pode visualizar em várias decisões de nossos tribunais.38 O dispositivo do CDC possibilita – diante das hipóteses contidas no próprio art. 28 – que se levante a capa protetora da associação, da sociedade civil ou comercial e se atinja diretamente o patrimônio dos sócios ou dirigentes responsáveis pela pessoa jurídica. Esta é a principal consequência do abuso do direito perpetrado por meio da pessoa jurídica. Não importa se o sócio é minoritário, ou se não está na administração da sociedade; será afetado pelos atos lesivos praticados e responsabilizado pelo ressarcimento. Importantíssimo esclarecer que não há necessidade da ocorrência de fraude para que a desconsideração da pessoa jurídica se opere. O legislador do CDC, art. 28, § 5.º, permitiu que se entendesse que há abuso na pessoa jurídica quando há desvio de função na instituição ou sua utilização anormal. 5.3.1. Da desconsideração da personalidade jurídica de uma fundação ou associação Pelo que foi exposto no item precedente, está claro que a desconsideração pode ser efetuada em relação à associação, à fundação de direito privado e até às cooperativas, como já ocorre em relação às sociedades simples e empresariais, pois não tendo o legislador feito distinção, não cabe ao intérprete fazê-la. Além disso, no atual Código Civil, o legislador dispôs com acerto, no art. 50, com recente redação dada pela Lei nº 13.874/19, que: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

Definiu a própria lei que desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer

natureza (§1º do art. 50); confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. Situações estas que também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. Por fim, o legislador estabeleceu que a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput do artigo 50 do CC não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, bem como não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica (§§ 4º e 5º do art. 50). Ademais, quando uma associação sem fins lucrativos, uma cooperativa ou uma fundação se desvia de seus objetivos ou finalidades sociais e parte para a mercancia, ela está sujeita à desconsideração de sua personalidade jurídica, e a aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica, entendimento este constante da IV Jornada de Direito Civil, pelo Enunciado 281. Existe a possibilidade da mutação de uma relação jurídica – inicialmente não protegida pelo CDC – em relação de consumo. Podemos exemplificar com a análise da relação existente entre os associados de determinada cooperativa. Não existe, a priori, entre os cooperados e a cooperativa, uma relação jurídica de consumo, porque não estão presentes seus elementos caracterizadores, dispostos pelo Código de Defesa do Consumidor, a saber, fornecedor e consumidor; todavia, se os dirigentes da pessoa jurídica deturpam a sua finalidade, desviando de seu desiderato a cooperativa para, verbi gratia, auferir lucros para si ou para terceiros, nascerá, com o abuso desta pessoa jurídica, a relação de consumo, que será protegida pelo CDC, coibindo-se a utilização abusiva da personalidade jurídica da cooperativa, em detrimento do consumidor.39 No âmbito das fundações e inclusive das associações, já identificamos a

utilização da imunidade tributária por essas entidades para a importação de produtos sem qualquer pertinência com os fins da entidade ou simplesmente para revender o equipamento importado no mercado interno ou repassá-lo para uso por algum empresário ligado à entidade, com a finalidade de este utilizar-se pessoalmente ou profissionalmente (comercialmente) dos equipamentos ou mercadorias importados sem o pagamento do Imposto sobre Importação. Se o dirigente de fundação ou cooperativa habitacional utiliza a pessoa jurídica como capa para a realização de importações ou incorporações imobiliárias, respectivamente, além da sonegação fiscal, perpetra abuso do direito. Não se trata, evidentemente, de elisão fiscal, mas de artifício mediante desvio da função da pessoa jurídica, o que caracteriza o abuso de direito por meio da pessoa jurídica. Se o lucro foi desviado da fundação – pois é claro que o desiderato das fundações não é a obtenção de lucro e a prática da mercancia – não poderá o dirigente da pessoa jurídica utilizar o argumento de que não se trata de relação de consumo – para não se aplicar o CDC e, obviamente, seu art. 28, para tentar evitar a desconsideração da personalidade jurídica e proteger seu patrimônio. Seria beneficiar o dirigente com sua própria torpeza. Não importa se a pessoa jurídica está registrada como fundação, associação civil sem fins lucrativos ou cooperativa, possuindo inclusive o título de utilidade pública, se chega a desviar-se de sua finalidade social e econômica e, v.g., proporciona lucro para os dirigentes, ou para interpostos, utiliza-se da capa da pessoa jurídica sem fins lucrativos para atuar como fornecedor; ipso facto, aplica-se o CDC e, inclusive, o artigo pertinente à desconsideração. Dessa forma, pode-se desconsiderar a pessoa jurídica das cooperativas, associações e fundações, desde que presentes os pressupostos para a desconsideração, a saber, os descritos no caput ou no § 5.º do art. 28 do CDC, e a entidade venha a agir como se fosse sociedade comercial ou civil com fins lucrativos. A presunção advinda do registro civil das citadas instituições (fundações, associações civis e cooperativas) cede à prova de suas reais atividades; assim, da mesma forma que se analisam os atos perpetrados por uma sociedade, para que se

verifique se na realidade trata-se de sociedade civil ou comercial, faz-se o mesmo para estudar a natureza da pessoa jurídica de direito privado, seja ela qual for. Se a relação inicialmente existente entre os dirigentes da associação sem fins lucrativos, fundação ou cooperativa e os demais associados transforma-se, e começa a entidade a ser dirigida com a finalidade de proporcionar lucros, seja a quem for, mediante o fornecimento de bens ou serviços, a instituição altera-se em fornecedora e, pelo processo mutatório, sujeita-se às vicissitudes do mercado de consumo e, ipso facto, à desconsideração de sua personalidade jurídica, que, desviada de sua finalidade, não pode prevalecer em detrimento de seus membros ou da sociedade.40 Alguns tribunais vêm, aliás, decidindo, a exemplo do TJSP, em votação unânime de sua 10.ª Câmara Cível, que: “Quando a pessoa jurídica é utilizada para a prática de ato ilícito ou para encobrir fraude, legitima-se a responsabilidade direta do sóciogerente que participa do ato, solidariamente com a sociedade” (Acórdão de 21.12.1982, publicado na RT 575/136 – Rel. Des. Prado Rossi). Há, em tal situação, indiscutivelmente, desconsideração da pessoa jurídica, máxime quando esta não passa de um alterego de seus diretores ou administradores, que fazem uso do nome social em proveito próprio. No âmbito do Direito Tributário, os arts. 134 e 135 do CTN consagram a desconsideração da personalidade jurídica quando a cobrança do débito for impossibilitada por omissão do responsável ou, ainda, por atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei. Em tais circunstâncias, há diante de terceiros a exata hipótese de responsabilidade solidária, situação em que o administrador e a sociedade vão responder perante os prejudicados pelos respectivos atos. A regra, aliás, é a de que a responsabilidade em tal caso se torne ilimitada, mas não raro os integrantes desses corpos societários se defendem com disposições encartadas no seu contrato social, no estatuto, estabelecendo a limitação da responsabilidade, ou, até mesmo, a irresponsabilidade. 5.4. Do ato regular de gestão

O administrador não é pessoalmente responsável, ou seja, não responde civilmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, em virtude do ato regular de gestão. Essa é a disposição do art. 150, caput, da Lei n.º 6.404/1976. Resguardadas as proporções e diferenças, no caso das fundações e associações ocorre o mesmo e, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Luis Fux em recurso Especial de n.º 797.999-8, em causa envolvendo direito ambiental no bojo de ação civil pública para a tutela do meio ambiente, houve a desconsideração da personalidade jurídica da Associação a fim de responsabilizar solidariamente o presidente, o secretário e o tesoureiro da entidade a responderem solidariamente pelo ônus da condenação na referida ação civil (Recurso Especial, julgado pela 1.ª Turma em 24.04.2007 e acórdão publicado no DJ de 04.06.2007). Sabe-se, de forma clara, que todos os atos normais e regulares que forem praticados no cumprimento e no atendimento das finalidades estatutárias da nova entidade de interesse social são atos de gestão. Parte-se do pressuposto de que o administrador emprega, no exercício de suas funções, cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios, exercendo as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para cumprir o interesse social da entidade. 6.

DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA ÀS PESSOAS JURÍDICAS

6.1. Previsão constitucional A Constituição Federal, no art. 5.º, inciso LXXIV, estabelece que: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita em que comprovarem insuficiência de recursos”. Inserido no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no Capítulo I referente aos direitos individuais e coletivos, a norma constitucional não discrimina como seus beneficiários pessoas jurídicas ou pessoas físicas. O interesse coletivo prepondera sobre o interesse individual, vez que o que é importante é assegurar a todos, especialmente, aos mais carentes, indistintamente, acesso ao Poder Judiciário.

O interesse do constituinte de 198841 foi assegurar a todos, e especialmente aos mais carentes, o direito do recurso ao Poder Judiciário, evitando que hospitais, manicômios, nosocômios e outras instituições de interesse público tivessem que desviar parte de seus preciosos recursos para pagamento de custas judiciais, e, em assim procedendo, os tribunais estão atendendo, ainda que de forma indireta, ao comando constitucional de tutela e proteção dos carentes.42 O direito ao acesso à justiça, incluído entre as garantias constitucionais do Estado Democrático de Direito, deve ser mais do que uma declaração principiológica, mais sim forma de concretização do direito fundamental que é o acesso à justiça tal qual previsto no art. 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal, abaixo transcrito, verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. 6.2. Lei n.º 1.060, de 05.02.1950 A Lei n.º 1.060/1950, como primeira norma a estabelecer critérios para a concessão de assistência judiciária aos necessitados não continha dispositivo com referência expressa às pessoas jurídicas como beneficiárias da justiça gratuita. No entanto, estabelecia no art. 2.º que, verbis: “Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no País, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho”. A lei fez alusão de que estes “nacionais ou estrangeiros” seriam pessoas físicas. Podendo é claro, advir tal conclusão por se referir a lei que são eles “residentes no País”. De qualquer forma a Constituição Federal de 1988, tal já afirmado anteriormente, não fez qualquer distinção ao acesso ao Poder Judiciário, veja-se art. 5.º, inciso LXXIV. Assim, entendíamos serem as pessoas jurídicas beneficiárias da justiça gratuita e o parágrafo único do art. 2.º da Lei n.º 1.060/1950 estabelecia as condições que orientam o reconhecimento do conceito de “necessitado” para que a pessoa possa fazer jus à gratuidade, verbis: Art. 2.º Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que

necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Ressalte-se que o referido art. 2.º foi expressamente revogado pela Lei n.º 13.105, de 2015, que instituiu o CPC/2015. Ainda sob a égide da Lei n.º 1.060/1950, caberia a elas demonstrarem que não têm meios para acessar o Poder Judiciário. Esta demonstração poderá ser de diversas formas desde que fique clara a insuficiência de patrimônio ou até a inexistência de patrimônio nos casos de associação sem fins lucrativos, ou patrimônio inalienável no caso de fundação, patrimônio reduzido, sujeição à falência/concordata etc. que venha a caracterizar a impossibilidade da pessoa jurídica de arcar com as despesas oriundas do processo judicial sem prejudicar a sua própria manutenção ou até a sua normal existência.43 No âmbito dos Tribunais foi ainda com a Lei n.º 1.060/1950 pacificada a questão, sendo exemplos as seguintes decisões: O benefício da gratuidade, objeto da Lei n.º 1.060/1950 é, em princípio, restrito à pessoa física, contudo, num transcender moderno, pode alcançar a pessoa jurídica, desde que alegue não estar em condições de pagar custas do processo e honorários advocatícios; e sem contraprova o benefício, então concedido, há de ser confirmado. (TJDF – ARC 20020020043164-DF – 1.ª C. Cív. – Rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira – DJU 21.05.2003, p. 82). Justiça gratuita. Lei n.º 1.060/1950. Prova da hipossuficiência. Necessidade. À pessoa jurídica pode ser estendido tal benefício, desde que comprove impossibilidade absoluta de arcar com as despesas do processo. 2. Agravo desprovido (TRF 1.ª R., AG 01000261179-MG, 6.ª T., Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, DJU 28.04.2003, p. 264). Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a concessão do benefício da assistência judiciária à pessoa jurídica que demonstre a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejudicar a própria manutenção (STJ, Recurso Especial n.º 258.174/RJ, 4.ª T., Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira Cabimento, DJU 25.09.2000, p. 110).

6.3. Lei n.º 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil O Código de Processo Civil, vigente desde 18 de março de 2016, estabeleceu, expressamente, no seu art. 98 que a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou

estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Inobstante, não esclareceu se se trata de qualquer pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos. Entendo, todavia, aplicar-se a todas aquelas constantes do art. 44 do Código Civil: associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos ou empresas individuais de responsabilidade limitada. Sendo a única condição da lei, no referido art. 98, a “insuficiência de recursos”, insuficiência esta que deverá ser comprovada, como, por exemplo, com a juntada em juízo da declaração de renda junto à Receita Federal, a comprovar que o pagamento de taxa ou custas processuais ou outras despesas constantes do § 1.º do art. 98 do CPC/2015 pode prejudicar a atuação finalística da atividade caso tenha ela que arcar com essas despesas. 7.

DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA E SUA UTILIZAÇÃO PELAS ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES

A Ação Civil Pública44 pode ser conceituada como o exercício do direito à jurisdição, pelo Ministério Público, ou pessoa jurídica em lei determinada, com a finalidade de preservar o patrimônio público ou social, o meio ambiente, os direitos do consumidor e o patrimônio cultural, ou de definir a responsabilização por danos que lhes tenham sido causados. O Ministério Público é legitimado a agir em casos previstos na Lei n.º 7.347/1985, juntamente com outros colegitimados ativos, entre os quais as entidades de interesse social (associações, sociedades civis e fundações), previstos no art. 5.º, adiante transcrito. Está o art. 5.º, I a V, assim redigido: Art. 5.º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I – o Ministério Público; II – a Defensoria Pública; III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V – a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Portanto, estabelece o referido artigo que a ação civil pública pode ser proposta por associações que incluam entre as suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Não há dúvida (tratase de interpretação literal da lei) sobre a legitimação ativa das associações previstas no art. 44 do Código Civil. Dúvida também não pode haver quanto à legitimação das sociedades civis sem fins lucrativos que se confundem com as associações civis (art. 44 do CC), uma vez que ambas devem sempre ter como escopo finalidades pias (caritativas), morais, religiosas, literárias ou filantrópicas, e são constituídas por um certo número de pessoas que congregadas colocam, em comum, serviços, atividades ou produtos em prol de uma das finalidades acima descritas, inclusive com o entendimento do CC de 2002. Quanto às fundações, também está presente a legitimação ativa para propor ação civil pública. Primeiro, pela expressa previsão no caput do art. 5.º. Segundo, porque a lei – no inciso I – estabeleceu a condição de que esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil, que é o Código Civil, em que, nos arts. 44, 45, 62 e seguintes, disciplinou a criação e o funcionamento da fundação de direito privado.45 Para todas as entidades legitimadas46 a propor a ação civil pública, a primeira análise ou interpretação literal da norma sub examine é a de que imperioso se faz a presença, no estatuto ou nos atos constitutivos da entidade, proteção a uma das áreas previstas no inciso II (meio ambiente; consumidor; ordem econômica; livre concorrência; patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico). No entanto, a assertiva não é verdadeira, vez que pode uma associação, sociedade civil ou fundação ajuizar uma ação civil pública mesmo quando não haja a expressa previsão literal de proteção ao meio ambiente, ao consumidor etc.

A partir da novel Constituição Federal, a Lei de Ação Civil Pública ganhou uma interpretação sistêmica, adequando a extensão dos aspectos da legitimidade de agir aos propósitos da nossa Lei Maior. Claro exemplo que pode ser, mutatis mutandi, aplicado aos outros casos é o da proteção ao patrimônio histórico e cultural e ao meio ambiente. Meio ambiente a que toda e qualquer pessoa física ou jurídica tem legítimo interesse, na proteção dos recursos naturais (ar e água puros) – por força do art. 5.º, LXXIII, e do art. 225,47 ambos da Constituição Federal. E que, em um caso julgado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça,48 entendeu o STJ por unanimidade, que a fundação de direito privado Joaquim Barreto de Araújo, entidade destinada a prestar assistência social no campo dos recursos e das relações humanas a pescadores artesanais da região, conforme o art. 1.º do seu estatuto, tinha legitimidade para propor ação civil pública em defesa do meio ambiente em que vive a comunidade por ela assistida, em face da construção no local de uma fábrica de celulose. Uma das questões debatidas foi a de saber se a referida fundação teria ou não legitimidade para propor ação civil pública, a fim de proteger os pescadores da região contra a degradação do meio ambiente em que vivem, embora não constasse, dentre as suas finalidades institucionais/estatutárias, a proteção ao meio ambiente. Entendeu-se que “se ela tem por finalidade prestar assistência à comunidade de pescadores, está ela legitimada para evitar a degradação do meio ambiente em que eles vivem”. É claro que a poluição do ar e das águas prejudica a atividade pesqueira e a ré, ao dar assistência aos pescadores, pode ajuizar ação civil pública para evitar a degradação do meio ambiente no qual vivem seus assistidos.49 Como também: De que adiantaria a ré prestar assistência médica, dentária, psicológica aos pescadores e deixar que a poluição do ar e das águas mate todos os peixes? A construção da fábrica de celulose na região dos pescadores assistidos pela ré poderia, com os dejetos industriais, provocar agressão ao meio ambiente, matar os peixes e inviabilizar a pesca, prejudicando os pescadores.

A legitimação ativa da fundação foi acatada unanimemente, espancando a visão individualista de acesso à Justiça, tendo inclusive o Min. Milton Luiz Pereira

sustentado em seu voto que: De qualquer modo, pelo prisma da “legitimação extraordinária”, à parla de proteção ambiental (que inclui o ar e água puros, necessários à vida), pela abrangência, compensa aceitar que todas as fundações, sociedades ou associações de proteção, implicitamente, por presunção e genericamente, estão autorizadas a defender o meio ambiente, que é naturalmente do interesse dos cidadãos a ela congregados. Afinal, toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, tem legítimo interesse na proteção dos recursos naturais (ar e água puros) – arts. 5.º, LXXIII, e 225, CF. Por essas estrias, as bases da legitimação, na espécie, com todo o fervor do direito público, doravante, tornando-se conveniente prender-se a atenção à mens legis, e não somente à matéria disciplinada, interpretando-se sob as luzes do “interesse coletivo” o art. 5.º, Lei de Introdução ao Código Civil. 50 Daí por que, é sabido, muitos admitem a legitimação até de sociedades de fato (ad hoo gruppen) – cf. Rodolfo Camargo Mancuso, Interesses Difusos: conceito e legitimação para agir, RT, 1988, p. 149 (fls. 111-112).

8.

MODIFICAÇÃO DE ESTRUTURA DE ENTIDADES POR MEIO DE FUSÃO, INCORPORAÇÃO, CISÃO E TRANSFORMAÇÃO

8.1. Noções iniciais e históricas A modificação das pessoas jurídicas – fusão, cisão, incorporação e mesmo a transformação – é uma possibilidade que decorre de mudanças legais, econômicas, sociais e até mesmo políticas. Esta dinâmica social leva organizações muitas vezes à necessidade de alteração de sua estrutura original, estimulando os operadores jurídicos, contábeis e sociais a se debruçar nas diversas formas de ocorrência destas mudanças e a buscar novos modelos e arranjos legais. Vale ressaltar que, no âmbito comercial, todas as formas de concentração ou desconcentração de empresas ou sociedades sempre tiveram maior relevância do ponto de vista econômico do que jurídico, exceto quanto ao interesse do Estado em reprimir o abuso do poder econômico, de um lado, e de outro fortalecer a empresa nacional, razão pela qual essas operações se sujeitam, nos termos da Lei n.º 12.529, de 30.11.2011, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Nenhuma dessas denominações, porém, foi contemplada pelo Código Comercial, e somente com o Decreto-lei n.º 2.627, de 26.09.1940, é que foram delineadas as primeiras definições do que seriam a incorporação e a fusão. Com a revogação

parcial do referido decreto pela Lei n.º 6.404, de 15.12.1976, a fusão e a incorporação foram reguladas de forma mais detalhada, além do acréscimo da cisão em todos os seus aspectos. Exatamente pelo fato de os Códigos Comercial e Civil não contemplarem essas operações, a Lei n.º 6.404/1976 exerceu, no Brasil, o papel de norma geral de sociedades, e os dispositivos sobre fusão, incorporação, cisão e transformação foram aplicáveis a todas e quaisquer sociedades.51 No caso de modificação da estrutura das entidades de interesse social (fundações e associações), a análise deve ser mais acurada levando-se em conta a própria dinâmica do Terceiro Setor e a legislação fragmentada regida, muitas vezes, por normas especiais. Tal ocorre porque, como cediço, as entidades sem fins lucrativos, ao longo de sua existência, usufruem de reconhecimento tributário diferenciado por meio da imunidade ou isenção, do recebimento de subvenções públicas, das doações e contribuições populares etc., e, por razões lógicas, não poderia esse patrimônio, em caso de extinção ou dissolução, ser destinado a entidade com finalidade lucrativa. Razão pela qual o estatuto e a lei devem prever que, nessas hipóteses, o patrimônio será destinado, em regra, a outra entidade sem fins lucrativos e que tenha finalidades assemelhadas. Diante disso, relevo há para o estudo da aplicabilidade a essas entidades dos institutos da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão. 8.2. Da transformação Pode-se conceituar transformação como um meio mediante o qual uma pessoa jurídica passa de uma espécie a outra independentemente de dissolução e liquidação, ou seja, muda de enquadramento dentro do rol de pessoas jurídicas estabelecido no art. 44 do Código Civil (incisos I a VI). O art. 220 da Lei n.º 6.404/1976 traz a seguinte definição: A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo a outro.

Requisito básico da transformação é o consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo se esta, a transformação, estiver expressamente prevista no Estatuto ou Contrato Social. Assim, plenamente viável a transformação de uma sociedade limitada em uma sociedade anônima, sendo tal operação recorrente no mundo do Direito Comercial. Imprópria, todavia, a transformação de uma fundação em uma associação. Tal proibição se deve à natureza jurídica dessas entidades. Enquanto uma é a personificação jurídica de um patrimônio, a outra decorre de uma associação de pessoas em busca de finalidades comuns, ambas sem fins lucrativos. Por outro lado, a transformação de associações em outras formas tem aceitação no Ordenamento Jurídico brasileiro, inclusive com previsão expressa em lei para as entidades educacionais, conforme previsão do art. 7.º-A da Lei n.º 9.131/1995, verbis: “As pessoas jurídicas de direito privado, mantenedoras de instituições de ensino superior, previstas no inciso II do art. 19 da Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, poderão assumir qualquer das formas admitidas em direito, de natureza civil ou comercial e, quando constituídas como fundações, serão regidas pelo disposto no art. 24 do Código Civil brasileiro”. 8.3. Da incorporação A incorporação é originariamente um fenômeno da era capitalista, no campo, sempre incisivo de absorção de pequenas e médias empresas por grupos econômicos ou multinacionais. Etimologicamente, como assevera Paes de Almeida, incorporação significa “ação ou feito de incorporar; juntar num só, unir, adicionar, no que não se distanciaria de fusão, que também significa reunião, aliança, mistura. Juridicamente, porém, como conceitua o art. 227 da Lei de Sociedades Anônimas, ‘é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações’. O art. 1.116 do Código Civil conceitua a incorporação como a operação pela qual ‘uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os

direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos’. Pelo processo da incorporação uma ou mais sociedades são absorvidas pelas incorporadoras, permanecendo inalterada a identidade desta, que, por via de consequência, assume todas as obrigações das sociedades incorporadas”.52 Ou seja, na incorporação uma instituição assume o controle da outra mediante aquisição de todo o patrimônio da incorporadora, seja material ou intelectual. Na incorporação, portanto, a entidade incorporada deixa de existir, podendo, entretanto, fundir seu nome ao da incorporadora. A incorporação pode ser aplicada à sociedade de tipos iguais ou diferentes (art. 223 da Lei das S.A.) e na forma prevista para alteração dos seus respectivos estatutos ou contratos sociais (também art. 223 da Lei das S.A.), que entendo serem aplicáveis à associação sem fins lucrativos. Ademais, há exemplo no âmbito do Terceiro Setor que ocorreu com duas tradicionais e importantes instituições filantrópicas no Estado de São Paulo. Trata-se do caso da AACD – Associação de Assistência à Criança Deficiente, que com mais de 61 anos de atividades, incorporou o Lar Escola São Francisco, tradicional centro de reabilitação médico, desde 1943, que atende pessoas com deficiência física e mobilidade reduzida, de qualquer idade. Cabe ressaltar, inclusive, que no âmbito da Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social – CEBAS há duas possibilidades: 1.ª Quando as entidades envolvidas (incorporada e incorporadora) são certificadas, continuam a manter os requisitos para tanto e seguem nas mesmas finalidades estatutárias anteriores à fusão, há conservação do histórico social e, portanto, manutenção da imunidade tributária; 2.º Quando apenas uma das entidades é certificada, a incorporação comprometerá a incorporadora no que tange à imunidade tributária, pois como parte da composição trazida não possuía o reconhecimento como entidade beneficente de entidade de assistência social, a entidade remanescente não poderá manter sua imunidade, no mesmo sentido, se a incorporada é certificada e a incorporadora não, perderá tal condição após a modificação. 53

8.4. Da fusão

A fusão pode ser conceituada de acordo com o art. 228 da Lei n.º 6.404, de 1976, como a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova instituição. Trata-se, portanto, de um fenômeno jurídico-contábil em que duas instituições formam uma única, e nesse caso as entidades fusionadas deixam de existir, nascendo uma nova instituição com personalidade jurídica distinta das anteriores, mas sucedendo as fusionadas em todos os direitos e obrigações. Outro não é o sentido expressado no art. 1.119 do Código Civil: A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.

Cabe ressaltar, inclusive, que no âmbito da certificação de entidades beneficentes de assistência social – CEBAS há duas possibilidades: 1.º Quando as entidades fusionadas são certificadas, continuam a manter os requisitos para tanto e seguem nas mesmas finalidades estatutárias anteriores à fusão, há conservação do histórico social e, portanto, manutenção da imunidade tributária; 2.º Quando apenas uma das entidades é certificada, a fusão comprometerá a nova entidade no que tange à imunidade tributária, pois como parte da composição da nova entidade não possuía o reconhecimento como entidade beneficente de entidade de assistência social, a nova entidade não poderá ser sucessora do histórico social. 54

Há, portanto, a possibilidade jurídica de que entidades associativas ou fundacionais se unam, tanto de uma espécie com outra como duas ou mais associativas ou duas ou mais fundacionais. Evidentemente que cada uma delas deverá, de conformidade com suas previsões estatutárias, deliberar a respeito da necessidade/conveniência da fusão, pois, em verdade, as duas pessoas jurídicas serão extintas para que seja criada uma nova, com novo e distinto ato constitutivo e estatuto que regrará as atividades da entidade fruto da fusão. Observe-se, também que, quanto às fundações a serem fundidas, haverá um procedimento de extinção no âmbito de cada uma das entidades, uma vez que deverão ser evidenciados a sua causa e propósito.

Isto é, poder-se-á apresentar justificativa da impossibilidade ou inutilidade da fundação, cf. art. 69 do CC e art. 765, I, II, e III, do CPC, quando, por exemplo, a finalidade tornar-se impossível, ou seja, quando a entidade não apresentar nenhuma condição de exequibilidade por parte dos administradores do ente fundacional. Pode ser pela falta de condições financeiras ou porque se tornou um fim humanamente irrealizável. Finalidade inútil é aquela que, com o decorrer do tempo e da própria evolução social, científica e tecnológica, tornou-se desnecessária, não apresentando mais a utilidade antes existente ou não se prestando mais ao objetivo a que se destinava. Haverá o caso também de impossibilidade de mantença da fundação quando ocorrer sua inviabilidade econômico-financeira ou estado de insolvência ou acefalia de seus órgãos.55 Tal situação de fusão é possível de ocorrer, como regra, em duas hipóteses. A primeira, em caso de fundações empresariais quando o trabalho desenvolvido por uma delas ou mesmo pelas duas não encontra mais viabilidade econômica. A segunda, é o caso das Fundações instituídas pelos Partidos Políticos. Nessa hipótese, o fundamento é que como pode(m) o(s) partido(s) se fundir a outro(s), face ao permissivo constante do art. 2.º da Lei n.º 9.096/1995, de igual sorte há que se permitir que suas respectivas fundações, possam ser fundidas em uma, consoante a nova realidade partidária. Cabe observar, por fim, que a fusão, na prática, não é utilizada no âmbito do Terceiro Setor por ser de fato mais complexa que a incorporação, e poder, em tese, produzir os mesmos efeitos. 8.5. Da cisão Inovação introduzida pela Lei das Sociedade Anônimas, a cisão é largamente utilizada para o desenvolvimento das instituições com ou sem fins lucrativos, especialmente aquelas que estão em franca expansão e que precisavam descentralizar sua gestão para manter seu ritmo de crescimento. Cisão aplicada analogicamente ao Terceiro Setor é o procedimento pelo qual o

patrimônio de uma instituição é dividido em duas ou mais partes, para a constituição de nova ou novas entidades ou para integrar o patrimônio de sociedade (entidade) já existente. Traz o art. 229 da Lei das S.A. seu conceito: Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

Amador Paes de Almeida salienta que “da interpretação do dispositivo resulta clara e inquestionável a existência de duas espécies de cisão:56 a)

total, que ocorre quando há versão, isto é, transferência de todo o patrimônio da sociedade cindida;

b)

parcial, quando da divisão do patrimônio só uma parte é destinada a outra ou outras sociedades, permanecendo parcela em mãos da sociedade cindida.

Na primeira hipótese, a sociedade cindida se extingue. Na segunda, ao revés, conquanto cindido, separado o seu patrimônio, subsiste, uma vez que conserva parte desse mesmo patrimônio”. 57 Seja em qualquer das modalidades ou formas de cisão, esta ocasionará a sucessão jurídica de direitos e obrigações, ou seja, transferência parcial do patrimônio, bem como das operações/atividades vinculadas a esta parte cindida. Leia-se o § 1.º do art. 229 abaixo transcrito: § 1.º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso da cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados (sem grifo no original).

Portanto, a cisão é reconhecidamente forma de sucessão entre pessoas jurídicas capazes de conservar direitos e obrigações, com destaque para os efeitos sobre a conservação do histórico social da cindida na nova entidade gerada e, portanto, manutenção da certificação de entidade beneficente de assistência social e seus efeitos sobre a imunidade tributária. Este, inclusive, é o posicionamento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, para quem “a cisão é uma forma sem onerosidade de sucessão entre pessoas

jurídicas, em que o patrimônio da sucedida ou cindida é vertido, total ou parcialmente, para uma ou mais sucessoras, sem contraprestação destas para aquela”.58 8.5.1. Da cisão parcial A cisão parcial se revela possível porque ela não implica a extinção da pessoa jurídica. No entanto, deve-se ressalvar que, em razão da natureza jurídica dessas entidades (fundações e associações civis sem fins lucrativos), alguns requisitos devem ser observados para a concretização da cisão, quais sejam: previsão no ato constitutivo – escritura de constituição nas fundações ou estatuto nas demais entidades; que a entidade beneficiária do patrimônio transferido (resultante da cisão) seja uma entidade sem fins lucrativos, podendo ou não ter fins congêneres, de acordo com a previsão no ato de constituição; e, ainda, no caso específico das fundações, que haja aprovação do Ministério Público e, se houve transferência de bens imóveis, autorização judicial. Observadas as disposições acima, os passos para se concretizar a cisão de uma fundação seriam os seguintes: 1.º realização de reunião conjunta dos órgãos administrativo e deliberativo da fundação para que seja definida a entidade (ou entidades) que irá receber parcela do patrimônio da fundação, bem como a definição do patrimônio a ser transferido, individualmente; 2.º após a elaboração da ata, deverá ela ser submetida à aprovação do órgão do Ministério Público para análise e aprovação de seu registro; 3.º se houver bens imóveis a serem transferidos, há necessidade de pedir autorização judicial, tendo em vista a vinculação desses bens aos fins da fundação cindida.

Após o registro da ata e a autorização judicial, se for o caso, poder-se-á dar início às providências contábeis e tributárias da cisão, que, em síntese, são as seguintes: 1.º criação de uma conta contábil transitória (entidade X c/cisão parcial), tanto na fundação cindida como na pessoa jurídica resultante da cisão, para que se realizem a transferência e o recebimento contábil do patrimônio de uma pessoa jurídica para a outra; 2.ª levantamento de balanço patrimonial após a operação;

3.º observação do disposto no art. 16, parágrafo único, da Lei n.º 9.532/1997, que determina que a transferência de bens e direitos do patrimônio das entidades isentas para o patrimônio de outra pessoa jurídica, em virtude de cisão, deverá ser efetuada pelo valor de sua aquisição ou pelo valor atribuído, no caso de doação.

Há dissolução judicial se a associação for compulsoriamente dissolvida ou tiver suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado (CF, art. 5.º, XIX). Ressalto, ao final, que, se a associação vier a perder a personalidade jurídica, sua extinção, com o cancelamento do registro, produzirá efeitos ex nunc, mantendo-se os atos negociais por ela praticados até o instante de seu desaparecimento, respeitando--se direitos de terceiros. 8.5.2. Da realização de cisão no âmbito do Terceiro Setor em face da Lei n.º 12.101, de 200959 Fato novo e de relevo é o estudo da possibilidade jurídica da criação de nova entidade assistencial lato senso a partir de uma cisão. Neste aspecto, ab initio, devese trazer à baila primeiro que o art. 2.033 do atual Código Civil esclarece que, salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no seu art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se pelas suas próprias disposições. Segundo que até o advento da Lei n.º 12.101, de 27.11.2009, havia regramento específico sobre os efeitos da modificação de entidades, mais especificamente no Decreto n.º 3.048/1999, que em seu art. 206, § 11, dispunha que “as pessoas jurídicas de direito privado beneficentes, resultantes de cisão ou desmembramento das que se encontram em gozo de isenção nos termos deste artigo, poderão requerê-la, sem qualquer prejuízo, até quarenta dias após a cisão ou o desmembramento, podendo, para tanto, valer-se da mesma documentação que possibilitou o reconhecimento da isenção da pessoa jurídica que lhe deu origem”. O presente Decreto acabou por regulamentar toda a sucessão decorrente da modificação das pessoas jurídicas no âmbito do Terceiro Setor. Todavia, não o fez da melhor forma, por alguns motivos:

a)

Não se pode condicionar o reconhecimento de sucessão de um direito previsto na Constituição Federal e em Leis Complementares e Ordinárias, no caso imunidade tributária, via Decreto. O prazo de 40 dias para requerer o reconhecimento da sucessão contraria a legislação posta que elenca manutenção de requisitos pela sucessora, e não de prazo para requerer sucessão de direitos, sem falar na inconstitucionalidade de tal determinação;

b)

A imunidade conferida em lei com garantia constitucional não pode ser revogada por Decreto. A própria hierarquia das leis está sendo ferida pelo Decreto em voga, pois a imunidade a que tem direito a sucessora está estabelecida no art. 150 da Constituição Federal, com os requisitos estabelecidos no art. 14 do CTN e no § 2.º do art. 12 da Lei n.º 9.532/1997;

c)

O Decreto n.º 3.048/1999, ao regulamentar a cisão em seu art. 206, § 11, acabou por influir em matéria restrita à Lei Complementar, nos moldes do art. 146, II, da Constituição Federal, atraindo para si a inconstitucionalidade;60

d)

Finalmente, a regulamentação do Decreto n.º 3.048/1999 era, simplesmente, desnecessária, pois sempre houve farta regulamentação da modificação das pessoas jurídicas no Ordenamento Jurídico posto. A sucessão em direitos e obrigações sempre soou como uma instituição de decorrência lógica. Necessariamente, cada instituição nascida de cisão, dentro do prazo de validade do Cebas da cindida, teria que informar a cisão, aí, sim, sob pena de não manter a imunidade.

Acertadamente, pelos motivos explicitados acima, o marco regulatório da filantropia no Brasil acabou por revogar parte do Decreto n.º 3.048/1999. Isto é, a Lei n.º 12.101/2009, por meio de seu regulamento, o Decreto n.º 7.237/2010, no art. 50, inciso II, alínea a, revogou expressamente os arts. 206 a 210 do Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999. Importante ressaltar que o Decreto n.º 7.237/2010 encontra-se, atualmente, revogado pelo art. 70 do Decreto n.º 8.242, de 23 de maio de 2014. Qual a consequência desta revogação expressa? Tal pergunta ficou ainda mais importante na medida em que nem a Lei n.º 12.101/2009, nem seu regulamento (atualmente revogado), acertadamente, sequer mencionaram a palavra cisão e suas consequências jurídicas quanto à sucessão dos direitos à imunidade tributária. A resposta é simples: permanece a legislação mais do que suficiente, no Brasil, para regulamentar todas as consequências decorrentes da modificação das pessoas jurídicas, inclusive a cisão. O art. 2.033 do Código Civil, já mencionado, é muito claro ao afirmar que, “SALVO O DISPOSTO EM LEI ESPECIAL, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação,

incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código”. Ora, se não há mais nada disposto em lei especial, no âmbito do Terceiro Setor, que regulamenta a cisão, prevalecem os dispositivos do Código Civil. Resta, portanto, elencar o regramento para a cisão após o novo marco regulatório da filantropia no Brasil, ou seja, a Lei n.º 12.101, de 27.11.2009: art. 2.033 do Código Civil, Capítulo X, do Código Civil, disposições da Lei n.º 6.404/1976, mais especificamente art. 229. Cabe salientar, ao fim, que a própria Receita Federal do Brasil já reconheceu o procedimento de cisão e seus efeitos, entendendo que “não perde sua imunidade a Entidade Beneficente de Assistência Social (Ebas) que se desmembra em outra Ebas com objetivo institucional entre os previstos no Estatuto da Ebas Originária”.61 9.

A LEI DE FALÊNCIAS E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E SUA APLICAÇÃO ÀS ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES

9.1. Introdução Desde 08.06.2005 passou a viger a nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas sancionada pelo Presidente da República como Lei n.º 11.101, de 09.02.2005. A lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresarial (art. 1.º). O espírito da nova lei, segundo Dario Peixoto,62 alicerça-se na visão – consagrada pelo atual Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406, de 10.01.2002, CC) –, que entende a empresa como atividade econômica produtora de bens e serviços, dissociando, enfim, o seu conceito, do de Sociedade Empresária (antes Sociedade Mercantil) ou Empresário (antes Comerciante), que, na verdade, sem com ela confundir-se, são os sujeitos que a exploram. A nova lei, de acordo com o magistério de Fábio Ulhoa Coelho:63 [...] prima por conceber condições para a preservação da empresa que se encontre em crise e que tenha como se soerguer, para que daí se preservem os produtos, serviços, empregos e tributos por ela gerados. Assim se busca perenizar, em primeiro plano, os benefícios que a

empresa oferece à sociedade, sem, necessariamente, buscar preservar, a qualquer custo, o Empresário ou a Sociedade Empresária que a explora. Para esses, a nova lei trouxe melhores e mais seguras chances de reorganização, ou incorporando modelos que o próprio mercado maturou e desenvolveu ao longo de anos de experiência, trazendo também, e principalmente, possibilidades concretas de satisfação dos direitos dos credores.

9.2. Os institutos da falência, da insolvência e suas diferenças Sabidamente falência (prevista no cap. V da Lei n.º 11.101/1965, art. 75) é um processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário, que, via de regra, é uma pessoa jurídica de direito privado sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada ou anônima. Já a insolvência civil (prevista nos arts. 748 a 786-A do CPC/1973 e ainda vigente64) é um processo de execução concursal do patrimônio do devedor “não empresário”. São claras as diferenças entre estes dois regimes, o falimentar e o da insolvência civil, tendo aquele mais privilégios jurídicos do que a legislação processual civil apresenta em relação aos demais devedores insolventes. Ulhoa Coelho65 bem esclarece estes privilégios jurídicos: Em primeiro lugar, a recuperação judicial ou extrajudicial, medidas que possibilitam ao devedor empresário a chance de se reorganizar para cumprir, em parte que seja, suas obrigações. Na recuperação judicial ou na homologação judicial da recuperação extrajudicial, todos os credores se submetem ao plano aprovado pela maioria, em função do qual se pode, por exemplo, estabelecer a remissão parcial de dívidas ou a prorrogação dos prazos de pagamento. Somente o empresário tem acesso à chance de alcançar a recuperação judicial ou extrajudicial. O devedor que não explora empresarialmente nenhuma atividade econômica não goza de favor legal semelhante, já que a suspensão da execução concursal de seu patrimônio está condicionada à anuência de todos os credores. O segundo aspecto ilustrativo da diferença de tratamento entre os dois regimes de execução concursal do direito brasileiro reside nas regras sobre extinção das obrigações. O devedor empresário em regime de execução concursal tem as suas obrigações extintas se ocorrer o rateio de mais de 50% do devido aos quirografários, após a realização de todo o ativo (LF, art. 158, II). Quer dizer, se, na falência, depois da satisfação integral do devido aos credores com preferência (trabalhista, credor com garantia real etc.), os recursos restantes são suficientes para saldar mais da metade dos créditos quirografários, o que não for pago está extinto. As obrigações do devedor civil em regime de execução concursal, por seu turno, somente se extinguem com o pagamento

integral do devido (CPC, art. 774). Desse modo, se o empresário individual ou a sociedade empresária entra em falência com patrimônio de valor suficiente para atender à condição do art. 158, II, da LF, poderá obter a declaração de extinção das obrigações logo após a realização do ativo (venda dos bens e cobrança dos devedores), pagamento dos credores preferenciais e rateio em favor dos quirografários do produto apurado. Se, em seguida, reconstituir o seu patrimônio, os credores existentes ao tempo da falência não poderão comprometê-lo, ao passo que o devedor não empresário na mesmíssima situação poderia ter o seu patrimônio reconstituído executado até o integral pagamento do passivo (salvo se decorrido o prazo de cinco anos do encerramento do processo de insolvência, nos termos do art. 778 do CPC, quando as obrigações se extinguem por decadência).

Ulhoa66 salienta, ainda, que “os privilégios da recuperação judicial ou extrajudicial e na extinção das obrigações, conferidas pelo direito falimentar, justificam-se como medida de socialização de perdas derivadas do risco inerente às atividades empresariais” e que “o risco de insucesso está presente em qualquer atividade econômica, mesmo para o mais arguto e competente dos empresários” e conclui por afirmar que: [...] como no sistema capitalista de organização da economia a produção cabe à iniciativa privada, e todos, em última análise, dependemos do sucesso das empresas para atendimento de nossas necessidades, é justa a socialização das perdas provocadas pelo risco empresarial, explicando-se, desse modo, os privilégios que o direito falimentar concede aos falidos. Ulhoa entende ainda que: [...] para sujeitar-se à falência é necessário explorar atividade econômica de forma empresarial. Disso resulta que não se submetem à execução concursal, de um lado, quem não explora atividade econômica nenhuma e, de outro, quem o faz sem empresarialidade. Quem não produz nem faz circular bens ou serviços, assim nunca terá sua falência decretada, nem poderá beneficiar-se de qualquer tipo de recuperação judicial ou extrajudicial. É o caso, por exemplo, da associação beneficente, fundação, funcionário público, aposentado, assalariado etc.

Consoante o art. 2.º da Lei n.º 11.101/2005, a lei não se aplica à empresa

pública e sociedade de economia mista, instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência a saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparada às anteriores. Portanto, nem todo exercente de atividade econômica empresarial encontra-se sujeito à nova Lei de Falências. Algumas sociedades empresárias, embora produzam ou circulem bens ou serviços por empresas organizadas estão excluídas da lei. 9.3. Associações civis e fundações e aplicação da Lei n.º 11.101/2005 Ab initio, verifica-se que as associações e fundações não estão inseridas no rol das entidades a que não se aplica a Lei de Falências (art. 2.º), muito menos são elas equiparadas àquelas que a lei nomeou. Resta saber se exercem, as associações, atividade econômica empresarial para estarem sujeitas à nova Lei de Falências. É fato inconteste que devem ter as associações civis e as fundações de direito privado fins não econômicos ou finalidades não lucrativas. Está na Lei Civil (art. 44). Certo é também que podem elas exercer atividades comerciais e, também, terem o necessário superávit no cumprimento de seus objetivos e na realização de suas atividades. Atividades comerciais que não lhes são vedadas por lei e que não desnaturam sua personalidade jurídica. Certo é também que no contexto do terceiro setor existem as associações e fundações que desde o seu nascimento, desde a sua instituição, foram calcadas de recursos, fundos e/ou dotações, que lhes deu suficiência econômica para a sua atuação (sustento e crescimento de suas atividades), diferente de outras tantas, na verdade a grande maioria, que foi instituída e funciona com os recursos próprios de seus associados no caso das associações e de sua dotação inicial no caso das fundações instituídas por particulares. Dario Peixoto apresenta uma classificação em associações civis e fundações autônomas ou dependentes, “estas constituídas para serem, por toda sua vida,

dependentes de recursos que elas mesmas não geram e, aquelas, as que se revestem, desde o início de suas atividades, de forças econômicas suficientes a si mesmas”.67 Verifica-se, portanto, que primeiro a Lei n.º 11.101/2005 não exclui expressamente do âmbito de sua aplicação às associações e fundações, e principalmente aquelas que têm atividade econômica, podendo sim excluí-las se fizéssemos uma análise no sentido de que efetivamente as entidades do terceiro setor não exploram atividade econômica de forma empresarial. No entanto, importante salientar, mormente para aquelas entidades ditas “economicamente autônomas”, que há, segundo Dario Peixoto: [...] grande similaridade com as empresas, pois reúnem elas como o Empresário e as Sociedades Empresariais os quatro fatores vitais da produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia e, nas suas relações de capital, estão sujeitas aos mesmos fatores críticos de sucesso de qualquer atividade empresarial, nas suas relações, com clientes e fornecedores, elas atuam sujeitas aos mesmos ditames sob os quais operam as empresas comerciais e nas suas relações de trabalho, de igual modo, são tratadas pela legislação da mesma forma como o são o Empresário e a Sociedade empresarial.

Assim, conclui aquele tributarista, acertadamente, que “as similaridades, então, são muitas, mas o diferencial, porém, é um só – de natureza econômica fiscal – que está contido na vertente econômica das próprias definições legais dos institutos: as Associações Civis e as Fundações, ao contrário das empresas, não possuem fins econômicos” (destaque do original). 9.4. Das razões para que o mesmo tratamento dispensado pelo legislador às empresas seja dado a associações e fundações Como expresso anteriormente (subitem 9.2), Ulhoa colocou que os privilégios das obrigações, conferidas pelo direito falimentar, justificam-se como medida de socialização de perdas derivadas do risco inerente às atividades empresariais. No entanto, imperioso é perceber que exatamente os mesmos riscos encontram-se presentes na atividade associativa e fundacional, daquelas entidades denominadas de “autônomas”. O mesmo empenho que um empresário68 possa ter no sentido de dotar sua

empresa de instrumentos de produção e comercialização modernos, de fazer as pesquisas de mercado cabíveis e ainda assim o seu negócio pode não dar certo; o empreendedor social também pode se empenhar e dotar sua associação ou fundação de uma estrutura para captar recursos, buscar auxílios, subvenções, ter produtos próprios para serem comercializados em proveito de suas finalidades tendo também o uso de pesquisa de mercado e rigoroso controle técnico. Ademais, podem acontecer inúmeros fatores sobre os quais tanto o empresário como o empreendedor social que atende e cuida da área de saúde, ensino, pesquisa e assistência social não terão nenhum controle. Exemplo disto são as mudanças institucionais de direito: custo ou variações na estrutura ou conjuntura econômica e social regional, nacional ou global e a própria atuação das diversas pessoas ou atores envolvidos, como os empregados, fornecedores, prestadores de serviço ou doadores e voluntários. 9.5. Dos meios econômicos e da aplicação extensiva da Lei n.º 11.101/2005 às associações e fundações Dessarte, dúvida não há que as empresas possuem os fins econômicos que faltam às associações civis e fundação de direito privado. Certo também que as associações e fundações, autônomas possuem e fazem uso, tanto quanto as empresas dos mesmos meios econômicos. E, na acertada colocação de Dario Peixoto: [...] o que quer que a Nova Lei de Falências ao querer manifestamente preservar mais a empresa momentaneamente em crise do que o Empresário ou a Sociedade Empresária que a exploram? Nada mais, nada menos, por óbvio, que a preservação dos meios econômicos reunidos pela empresa! Precisamente os meios econômicos comuns às empresas, mas também reunidos pelas Associações Civis e Fundações autônomas do Terceiro Setor, e que são os geradores de empregos, tomadores de insumos, fornecedores de bens e serviços usufruídos pela comunidade onde atua e, até mesmo, em alguns casos, contribuintes de tributos e preços públicos específicos. 69

Conclui-se, assim, que, primeiro, por não haver vedação legal expressa no texto da lei para que as associações e fundações sejam abrangidas pela nova lei de

falências; segundo, por realizarem essas entidades atividade social-empresarial que faz uso dos mesmos meios econômicos que são comuns às empresas; e, terceiro, apesar de não realizarem exploração de atividade econômica empresarial em sentido estrito, realizam atividades econômicas da maior importância social, é perfeitamente compatível ampliar-se o âmbito de incidência da nova lei de falências para permitirse sua aplicação às associações civis e fundações de direito privado que atuam autonomamente.70 Não obstante, o Senador Paulo Paim (PT/RS) apresentou Projeto de Lei no Senado para permitir que as associações e as fundações possam requerer o plano especial de recuperação judicial, que abrangerá qualquer tipo de crédito e não implicará falência do devedor em caso de seu descumprimento.71

1

Maria Cecília M. F. Kother. Administração de Fundações. Revista FIJO Fundações, a. 1, n. 1. Porto Alegre, 1995, p. 41.

2

Os mesmos princípios de atuação devem nortear os administradores de uma associação.

3

Op. cit., p. 42-43.

4

KOTHER, Maria Cecília M. F. Op. cit., p. 43.

5

Previstos no art. 4.º da Lei n.º 9.790, de 23.03.1999, e já comentada no Cap. II, item 7.4.2.

6

Previstos no art. 37 da Constituição Federal.

7

No que se refere à atuação judicial das fundações e Associações, há entendimento pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que à pessoa jurídica que se dedicar a atividades beneficentes, filantrópicas e comprovar sua hipossuficiência financeira poderá ser-lhe concedida o benefício da gratuidade da justiça na forma do art. 98 e ss. do CPC.

8

Este autor teve a oportunidade de discorrer sobre os princípios expressos e implícitos por ocasião da palestra de abertura que proferiu no seminário As Fundações de apoio às instituições de Ensino Superior: Situação Atual e Perspectivas, realizada em Brasília no dia 08.11.2004 e promovida pelo MPDFT e pela PROFIS.

9

Veja-se a propósito a Decisão do TCU n.º 861 de 24.11.1999, referente ao Processo TC n.º 014.398/94-0.

10

Este item tem a redação do art. 23 da atual legislação espanhola de Fundações, Lei n.º 50/2002.

11

A propósito de Compliance no Terceiro Setor, consulte-se o Capítulo II, item 3.6, e a obra: GRAZZIOLI, Airton; PAES, José Eduardo Sabo. Compliance no Terceiro Setor – controle e integridade nas organizações da sociedade civil. São Paulo: Editora Elevação, 2018.

12

Este Código de Ética foi aprovado pelo Conselho Deliberativo da CERES, em 29.12.2005. Esta fundação de previdência privada fechada é multipatrocinada pela Embrapa, sendo dirigida por nove anos pelo Professor Doutor Manoel Moacir Costa Macedo, que inclusive no ano de 2009, de forma inovadora, propôs a realização de auditoria independente, no âmbito de Governança Coorporativa, consistindo na avaliação e parecer anual quanto à observância dos fatores de transparência na gestão de fundação, considerando a verificação da compatibilidade do Código de Ética da CERES com as melhores práticas do mercado e sua adequada aplicação na Fundação.

13

Ver item 4 do capítulo VIII, Finalidades da Fundação.

14

Admite-se também a realização de atividades econômicas por parte das associações inclusive existe a possibilidade da aplicação da nova Lei de Falências e de Recuperação às Fundações e Associações conforme item 5 do cap. VIII.

15

Cabra de Luna y Lorenzo Garcia, La constelación de las entidades no lucrativas: el tercer sector. El sector no lucrativo en España, Madrid, p. 192, 1993.

16

Lacruz Berdejo, cit., por Cabra de Luna, op. cit., p. 184. “Artigo 24. Atividades econômicas. 1. As fundações poderão desenvolver atividades econômicas cujo objetivo está relacionado com os fins fundacionais ou serão complementares ou acessórios das mesmas, com consentimento das normas reguladoras da defesa da concorrência”. (LFE)

17

Antonia Nieto Alonso, op. cit., p. 305, citando Del Campo Arbulo, outro autor espanhol, assevera que a tradicional finalidade benéfica das fundações há experimentado uma diversificação notável. A marca da gratuidade se desfaz e o que realmente importa é que a fundação não tenha em suas atividades ânimo de lucro, entendendo esta expressão não na acepção estrita de que suas atividades não podem dar resultado, senão que se estes ocorrerem que não sejam objeto de distribuição e sim meio de se incrementar o patrimônio fundacional, e, sobretudo, de aumentar os benefícios ou prestações sociais oferecidas.

18

Em 02.12.2010, a Sexta Turma do STJ, ao julgar o RMS n.º 25.696-RJ, sob a relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura, enfatizou o fato de que institutos e as organizações ditas sem fins lucrativos seriam contratados para prestar serviços, como terceirizados, em áreas-chave do governo, como saúde e segurança. Esses institutos, por sua vez, dispensados da obrigatoriedade de licitar, subcontratam para prestar os serviços terceirizados pelo Estado a empresas comerciais administradas pelos próprios diretores dos institutos, seus familiares ou “laranjas”, pessoas que figuram apenas nominalmente nos contratos sociais das empresas, com o intuito de encobrir seus verdadeiros gestores e beneficiários. Naquela oportunidade, entendeu também o STJ que a quebra do sigilo bancário e fiscal de pessoa jurídica é legal quando existem indícios suficientes de envolvimento da instituição em esquema de desvio de verbas públicas.

19

Este item abrange a responsabilidade dos administradores das associações, sociedades civis e fundações.

20

DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil das pessoas jurídicas. Revista da Procuradoria-Geral do Ceará, a. 3, n. 4, p. 64, jan./jun. 1981.

21

AZEVEDO, Antônio Ivanir. Responsabilidade civil do administrador. Revista dos Tribunais , a. 79, v.

653, p. 78, mar. 1990. 22

Op. cit., p. 64-65.

23

Marco Túlio Coimbra, em Serviço Voluntário, Remuneração de Dirigentes e a responsabilidade civil em razão dos atos praticados pelos administradores: Aspectos gerais e implicações legais. Cap. da obra Terceiro Setor: Fundações e Entidades de Interesse Social, Vitória – 2004, Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional. Coleção do Avesso ao Direito, vol. 1, p. 169-171.

24

Op. cit., p. 79.

25

Nas sociedades anônimas, nas sociedades por quotas de responsabilidades limitadas (Dec. n.º 3.708/1919, art. 10 ou no art. 293 do CCom.), consagrada foi a responsabilidade contratual, hoje presente no CC, Livro II, do Direito de Empresa, art. 1.091, § 1.º, e na Lei n.º 6.404/1976, art. 158, II.

26

Op. cit., p. 66.

27

Op. cit., p. 170.

28

Op. cit., p. 79.

29

Antônio de Azevedo recorda que também o administrador que descumpre preceito de lei tributária, gerando prejuízos à sociedade, em decorrência das pesadas multas impostas pelo fisco, deve responder pelo prejuízo causado, mesmo que não tenha culpa no ato.

30

De conformidade com o Enunciado 558 da VI Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, “são solidariamente responsáveis pela reparação civil, juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade administrativa, as pessoas, inclusive as jurídicas, que para eles concorreram ou deles se beneficiaram direta ou indiretamente”.

31

FREIRE, Marianne Feijó de Lima. A responsabilidade das entidades privadas recebedoras de recursos públicos. In: PAES, José Eduardo Sabo (Coord.). Terceiro Setor e tributação 8 . São Paulo: Elevação, 2016.

32

A base para este estudo é a aplicação analógica da Lei 6.404/1976, art. 158, § 1.º e incisos I e II. Interessante também a consulta ao artigo de Nelson Rodrigues Netto, Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Anônimas, Revista Forense, vol. 358, nov.-dez. de 2001, Rio de Janeiro, p. 139 a 150 e o artigo de Irineu Mariani, Responsabilidade Civil dos Sócios e dos Administradores de Sociedades Empresárias (à luz do novo Código Civil), Revista dos Tribunais , a. 94, vol. 834, abr. 2005, p. 58-73.

33

Op. cit., p. 171.

34

“A regra jurídica do art. 129, inciso III da Constituição Federal de 1988, dá ao Ministério Público legitimidade para ajuizar ação civil pública para a proteção não apenas do patrimônio público (estatal, ou do povo), mas também do patrimônio social. Temos que entender por patrimônio social o que, não sendo público, mas ao contrário, privado, tem destinação social, comunitária. Eis o sentido de social, mormente em face das regras gerais (princípios) consagrados no prólogo da Constituição e nos seus artigos 1.º e 3.º, em que é dada ênfase ao conceito social [...]” (excerto de acórdão nos autos do Mandado de segurança n.º 171.058-1/1, do Eg. TJSP, relator Desembargador Costa de

Oliveira, publicado na RT 689/157 e transcrito em parte por Edson José Rafael em Fundações e Direito Privado. SP: Educ/Melhoramentos, p. 259). 35

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1982. v. 1, p. 271.

36

FERNANDES NETO, Guilherme. O abuso de direito no Código de Defesa do Consumidor: cláusulas, práticas e publicidades abusivas. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 184.

37

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1.º (Vetado). § 2.º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. § 3.º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. § 4.º As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5.º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

38

V. acórdão prolatado nos embargos infringentes da Apelação Cível n.º 90.170, pelo 4.º grupo de câmaras cíveis do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ( UT RT 492/217/219, out./1976, tendo como relator Hamilton Moraes e Barros); Acórdão prolatado na Apelação n.º 353.867, pela 8.ª Câmara do 1.º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo ( Lex 105/131, relator Celso Franco) e ainda, entre outros, o acórdão referente à Apelação n.º 9.247, 2.ª Câmara do Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo (RT 238/393/394, ao 44, agosto/1955, Relator Edgar de Moura Bittencourt), extraindo-se do decisório: “Há, no caso, completa confusão do patrimônio da pessoa física do executado com o do embargante, o que resultou evidente prejuízo para quem contratou com aquele. [...] Como ficção útil da lei, a personalidade coletiva não pode isolar-se da personalidade dos que a compõe, sob pena de fugir-se à realidade [...]”. E, concluem: “A assertiva de que a pessoa da sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios é um princípio jurídico, mas não pode ser um tabu, a entravar a própria ação do Estado, na realização de perfeita e boa justiça [...]”; acórdão prolatado pela 1.ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Apelação Cível n.º 592043996).

39

Esclarecimento do Dr. Guilherme Fernandes, em sua obra já citada, p. 190, em que aquele Promotor visualizou a concretização de hipótese semelhante à atuação da diretoria de cooperativa de servidores públicos, sediada em Brasília, destituída em razão de ação judicial promovida pelos associados, por desvio do escopo estatutário da entidade; os ex-diretores auferiam lucros com os serviços prestados pela cooperativa, em detrimento dos associados, razão pela qual houve mutação da relação jurídica, sendo os associados acobertados pelo CDC, em razão do abuso da personalidade jurídica (iniciado com o desvio de sua função), que chegou a transformar o vínculo inicialmente existente – entre a cooperativa e associados – em relação de consumo.

40

A conclusão precisa é de Guilherme Fernandes Neto, Op. cit., p. 192.

41

STJ, REsp. 196.998/RJ, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 17.06.2002, p. 288. Ementa: “Assistência Judiciária. Pessoa Jurídica. É admissível que possa a pessoa jurídica pedir e obter

assistência judiciária. A lei não distingue entre os necessitados (art. 2.º e par. único). No caso, a requerente é pobre, juridicamente não possui ela patrimônio, nem meios para arcar com os encargos do processo. Enquadra no conceito de pessoa juridicamente pobre. Recurso Especial conhecido e provido.” 42

A afirmação é de Ângelo Maraninchi Giannakos a fl. 39 da obra Assistência Judiciária no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008

43

Inclusive às pessoas jurídicas despersonalizadas se aplica o benefício cf. arts. 98 e ss. do CPC. Vejase artigo do Professor Araken de Assis, Benefício da gratuidade, Revista Ajuris n.º 78, julho de 1998.

44

A propósito, consulte-se artigo deste autor e do Promotor de Justiça de Fundações Airton Grazzioli: “A ação Civil Pública como instrumento efetivo para o Ministério Público velar e fiscalizar as entidades do terceiro setor e a postura de seus dirigentes inclusive no recebimento de remuneração”, publicado no Livro Ação Civil Pública após 30 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 25-35.

45

Há inclusive entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o legislador também deu às fundações públicas legitimação ativa para propor ação civil pública. Vide DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 324-325, e voto do Min. Aldir Passarinho Júnior do STJ na Ação Rescisória n.º 497-BA.

46

Ainda sobre a legitimidade é forte na doutrina crescimento do entendimento de que a tutela desses interesses difusos pode ser feita por sociedades de fato ou por “grupos sociais de fato ou não personificados”, expressão de Rodolfo de Camargo Mancuso em sua obra Interesses difusos: conceito e legitimação para agir, 4. ed., RT, 1997, p. 175, para quem a natureza da tutela aos interesses difusos não parece exigir rigor formal na constituição dos grupos que pretendem sustentálos, além do que “a outorga de legitimação para agir a certos grupos organizados e definidos, reconhecidos pelo Estado como legítimos portadores de certas massas de interesses, atende à preocupação estatal de evitar abuso na participação popular na gestão de certos assuntos que, em princípio, recaem na seara da Administração Pública ou do Ministério Público, de sorte que o Estado, ao chancelar a atividade dessas associações agrées, as admite no papel de ‘colaboradores do bem comum’”.

47

“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

48

Ação Rescisória n.º 497-BA, julgada em 12.08.1999 e publicada no DJ de 22.11.1999; Relator Ministro Garcia Vieira, 1.ª Seção.

49

O próprio Ministro Relator do acórdão rescindendo, Min. Humberto Gomes de Barros, muito bem acentuou que: “O conceito de assistência social não se restringe, hoje, ao mero exercício de piedade, que se exaure na doação de esmolas, e leva o assistido à dependência do conformismo”. E conclui que: “Não se

pode conceber assistência social sem que se preservem os meios capazes de possibilitar a sobrevivência e a dignidade do assistido”. 50

A Lei n.º 12.376/2010 alterou a ementa do Decreto-Lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), ampliando o seu campo de aplicação, passando a vigorar com a seguinte redação: “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro”.

51

Este entendimento era adotado, sem discrepâncias, pela doutrina, v.g., Waldemar Ferreira ( Tratado de sociedades mercantis. 5. ed. Nacional de Direito, 1958. v. 5, p. 1.782) e Pontes de Miranda (Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. v. 51, p. 59).

52

ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais (direito de empresa). 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 91.

53

As possibilidades de incorporação no âmbito do CEBAS foram extraídas do trabalho de Luigi Mateus Braga, mestre em Direito e Advogado-Geral da Divisão Sul-Americana da Igreja Adventista, publicado na obra jurídica por nós organizada Terceiro Setor e Tributação 5, viabilidade da cisão de pessoas jurídicas do Terceiro Setor sem prejuízo da conservação da imunidade tributária. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 55-69.

54

Estas observações foram colhidas do artigo Viabilidade Legal da Cisão de Pessoas Jurídicas do Terceiro Setor Sem Prejuízo da Conservação da Imunidade Tributária op. cit., p. 58.

55

Para um exame mais profundo consulte-se o item 2 do Cap. X desta obra.

56

Cabe ressaltar que para Waldírio Bulgareli a cisão pode ser classificada em quatro formas: “1. Cisão Pura, em que uma sociedade divide o seu patrimônio entre várias novas e se extingue. 2. Cisão Absorção, em que a sociedade divide o seu patrimônio entre sociedades existentes e desaparece. 3 Falsa Cisão, ou apport partiel d’actif, em que a sociedade transfere parte do seu patrimônio, continuando a existir. 4 Cisão-Holding, em que a sociedade reparte o seu patrimônio entre duas ou mais sociedades constituídas para este fim, permanecendo como sociedade holding pura” (BULGARELI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 290).

57

Paes de Almeida, op. cit., p. 95.

58

STJ, Recurso Especial 533.042-SE, 4.ª T., Min. César Rocha, j. 25.11.2003, DJU 14.06.2004.

59

Este item é fruto das pesquisas do mestre, advogado e Advogado-Geral da Divisão Sul-Americana da Igreja Adventista, Luigi Mateus Braga, que em artigo intitulado “Da viabilidade legal da cisão de pessoas jurídicas do Terceiro Setor sem prejuízo da conservação da imunidade tributária face aos ditames da Lei 12.101 de 2009”, oferece minucioso e interessante estudo a respeito de aspectos práticos de entidade criada a partir de uma cisão.

60

Há, inclusive, precedente do Supremo Tribunal Federal: “A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, por se tratar de limitação constitucional ao poder de tributar, a demarcação do objeto material da imunidade das instituições de educação é matéria afeita à lei complementar” (ADI 1.802-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13.02.2004).

61

SOLUÇÃO DE CONSULTA N.º 149, DE 27 DE JUNHO DE 2011 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DESMEMBRAMENTO. Não perde sua imunidade a Entidade Beneficente de Assistência Social (Ebas)

que se desmembra em outra Ebas com objetivo institucional entre os previstos no estatuto da Ebas originária. Dispositivos Legais: CF, art. 195, § 7.º; Lei n.º 12.101, de 2009, arts. 3.º, II, 29, 30, 33; Lei n.º 6.404, de 1976, arts. 219, II, 229; PN CST n.º 78, de 1976. DIONE JESABEL WASILEWSKI, Chefe Substituto. 62

Dario André Alencar Peixoto de Carvalho, advogado tributarista, é autor do trabalho ainda não publicado “Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas – Necessidade de urgente ampliação do seu âmbito de incidência para sua aplicação às Associações Civis e Fundações do Terceiro Setor”.

63

Fábio Ulhoa Coelho, em seu Curso de Direito Comercial. 8 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004 e citado por Dário Peixoto em seu artigo já referido.

64

Vige em razão do art. 1.052 do CPC/2015, que estabelece que “até a edição de lei específica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título IV, da Lei n.º 5.869, de 11.01.1973.

65

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de recuperação de empresa. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 194-195.

66

COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 195-196.

67

Dario Peixoto, em seu artigo já citado, assim fundamenta sua classificação: “As Associações Civis e Fundações que chamo de dependentes são em maior número e, geralmente, são constituídas para serem, por toda a sua vida, dependentes de recursos que elas mesmas não geram. O esforço inicial de constituição via de regra se resume, no caso das Associações Civis, à escolha de um local que sirva de sede social e, em casos extremos (mas nem tanto incomuns), à compra de uma pasta ou classificador, na livraria mais próxima, para servir de abrigo ao estatuto, após o registro constitutivo. E, no caso das Fundações, à destinação de um patrimônio que, por si só, representa apenas uma fonte potencial, porém não concreta, de recursos. Normalmente, não desenvolvem atividades econômicas em caráter permanente, e sobrevivem de raras subvenções advindas de emendas parlamentares aos orçamentos públicos, de doações de particulares (em desuso desde o século passado) ou mesmo de convênios celebrados com a Administração Direta, esses, quase sempre, derivados de programas de iniciativa pública e não delas próprias, e que apenas as usam como ponte entre a ação do Estado e o benefício final ao cidadão comum. Já as Associações Civis e Fundações que denomino de economicamente autônomas, ao contrário, se revestem, desde o início de suas atividades, de forças econômicas suficientes a si mesmas. Sejam pequenas ou grandes essas forças econômicas geralmente bastam para o sustento e crescimento de suas atividades. Seu modelo foi o que primeiro surgiu no Brasil, pelas mãos da própria Coroa Portuguesa, com as Santas Casas de Misericórdia. Esse tipo de entidade conta, desde a sua criação, com um aporte inicial de capital (em bens e dinheiro) capaz de dar suporte às suas operações. Seus instituidores, por princípio, traçam-lhes um perfil estatutário focado na perenidade e na longevidade, organizando-as a partir de uma complexa estrutura administrativa que, na sua face mais moderna, está baseada no mesmo sentido de profissionalismo de que também necessitam as empresas. São grandes empregadoras e prestadoras de serviços ao público, e agem, de fato, suplementando a ação do próprio Estado, menos perfeito que elas na consecução daquilo a que se propõem”.

68

As colocações com relação à figura do empresário foram feitas por Ulhoa, em sua obra já citada, p. 196.

69

As colocações relativas ao empresário foram extraídas da obra de Ulhoa Coelho, Comentários à nova Lei, p. 196.

70

Registre-se que o STJ, no REsp n.º 1.004.910/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 18.03.2008, julgou pela possibilidade da associação valer-se do plano de recuperação judicial estabelecido na Lei n.º 11.101, de 2005.

71

Trata-se de PLS n.º 219, de 2009, que acrescenta os §§ 1.º a 4.º ao art. 748 do Código de Processo Civil para possibilitar ao devedor (associações e fundações) antes da declaração de insolvência, requerer plano de recuperação judicial com o objetivo de superar crise econômico-financeira, que infelizmente foi, em 20.12.2018, arquivado, após aprovação na Comissão de Assuntos Econômicos.

Capítulo XII

FUNCIONAMENTO INTERNO DAS FUNDAÇÕES E DAS ASSOCIAÇÕES: PLANEJAMENTO, EXECUÇÃO,

RELAÇÕES DE TRABALHO E CONTABILIDADE

Sumário: 1.

Noções preliminares – 2. Planejamento – 2.1. Planejamento estratégico – 2.2. Planejamento orçamentário – 3. Dos aspectos trabalhistas e das relações de trabalho (remunerada e não remunerada) no âmbito das fundações, associações e entidades de interesse social e da prestação de serviços às entidades de assistência social por estrangeiro – 3.1. Introdução – 3.2. Do trabalho remunerado, do contrato de trabalho e da relação de emprego – 3.3. Do trabalho não remunerado: o serviço voluntário – 3.4. Da prestação de serviços a entidades de assistência social por estrangeiro – 4. Da remuneração de dirigentes de fundações e entidades de interesse social – 4.1 Noções introdutórias – 4.2. Organizações Sociais (OS) – Lei n.º 9.637/1998 – 4.3. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

– Lei n.º 9.790/1999 – 4.4. Remuneração dos dirigentes das OSs e OSCIPs – Lei n.º 10.637/2002 – 4.5. Remuneração dos dirigentes de entidades imunes – Leis n.º 12.868/2013 e n.º 13.151/2015 – 4.6. Remuneração dos dirigentes de entidades imunes e isentas – Lei n.º 13.204/2015 – 4.7. Remuneração dos dirigentes de entidades isentas do Sistema Nacional do Desporto – 4.8. Limites à remuneração dos dirigentes de entidades imunes e isentas – 5. Dos pagamentos diferentes: diárias e ajudas de custo e participação nos lucros ou resultados – 5.1. Diárias e ajudas de custo – 5.2. Participação nos lucros ou resultados – 6. Sistema contábil das entidades sem fins lucrativos – 6.1. Introdução – 6.2. Mudança no padrão contábil – 6.3. Aplicação dos princípios de contabilidade – 6.4. Contas: origem, função, importância e classificação – 6.5. Demonstrações financeiras a serem adotadas – 6.6. Balanço social – 6.7. Da Resolução n.º 1.409, de 21.09.2012, do Conselho Federal de Contabilidade, que revogou as Resoluções n.º 837, de 22.02.1999, e n.º 877, de 20.04.2000 – 6.8. Plano de contas – 6.9. Contabilidade por fundos – 6.10. Sistema Público de Escrituração Digital – SPED.

1.

NOÇÕES PRELIMINARES

Os recursos de uma fundação ou associação – sejam eles sob a forma de dinheiro, voluntários, ou tempo – são limitados, não importa quão grande ou pequena seja a organização, e o processo de administração de uma fundação ou associação pela sua importância compreende as seguintes etapas básicas: planejamento estratégico, planejamento orçamentário (ou planejamento tático) e respectiva execução e controle. Neste diapasão, instrumentos de gestão relativos às funções gerenciais de planejamento, organização, execução e controle são essenciais para uma gestão moderna que necessita otimizar os recursos disponíveis e atender às expectativas da sociedade. O planejamento estratégico é uma maneira de usar todos os seus recursos da forma mais eficiente e eficaz,1 e levará sempre em consideração a missão da entidade. A missão, pensada, discutida e elaborada pelo conjunto de integrantes da entidade, consubstancia-se nos objetivos ou finalidades estatutárias da organização e deverá servir de orientação e razão da existência da entidade. O planejamento orçamentário, por sua vez, é instrumento fundamental para que a entidade atinja os objetivos definidos no planejamento estratégico, justamente para

melhor gerir os limitados recursos à disposição dos administradores. A execução do planejamento orçamentário deve ser registrada e controlada por meio de um sistema contábil compatível com a natureza da organização. E deve ser também sujeita a um processo de integral avaliação, a fim de que sejam indicados os resultados e ou retornos alcançados pelas atividades e projetos da entidade no campo social. Necessária também se faz a realização de um planejamento legal. Essa forma de planejamento, segundo apresentação de Biasioli, deve ter seu início antes mesmo da constituição jurídica da entidade para, por meio de pesquisa, perquirir-se sobre quais serão as prováveis fontes de recursos da obra. Após identificar e definir as fontes de mantença ou sobrevivência da entidade se com seus recursos privados (captação de recursos), benefício fiscal, recursos públicos (títulos, certificados e qualificações) e produção e venda de bens e serviços para atendimento de suas finalidades é que se dará efetivamente início à constituição da entidade.2 Biasioli também observa a importância de realizar o planejamento legal tributário das entidades sociais, principalmente sob a ótica de reduzir a carga tributária, avaliando-se tanto o ambiente interno da entidade (suas limitações e qualidades) como o ambiente externo (legislação tributária aplicável), inclusive para avaliação do “custo do status filantrópico”.3 2.

PLANEJAMENTO

O planejamento pode ser definido como um processo desenvolvido por uma entidade, tendo por objetivo alcançar uma situação desejada, de um modo mais eficiente e consistente. Por meio do planejamento, a instituição estabelece quais as providências que serão tomadas pelo administrador, quando o futuro tende a ser diferente do passado. Por isso, não se deve confundir planejamento com projeção e previsão. Na projeção, a situação futura, em sua estrutura básica, tende a ser igual ao passado; já a previsão é o esforço de se verificar, com base em probabilidades, quais serão os eventos que poderão ocorrer no futuro.

O planejamento é um processo contínuo e exige que o processo decisório ocorra antes, durante e depois de sua elaboração e implementação. A atividade de planejar, pela sua própria essência, resulta de decisões presentes, tomadas a partir do estudo do efeito que essas decisões produziriam no futuro. Hierarquicamente, o planejamento pode ser dividido em dois tipos e níveis: o planejamento estratégico e o planejamento tático. O planejamento estratégico diz respeito aos objetivos de longo prazo, com os meios necessários para atingi-lo, e os seus efeitos afetam a instituição como um todo; o planejamento tático diz respeito aos objetivos de curto prazo e os meios para atingi-lo e, normalmente, afetam apenas uma parte da instituição. 2.1. Planejamento estratégico Denomina-se planejamento estratégico: [...] o planejamento voltado para a visão ampla, global e de longo alcance da organização, baseada na análise do contexto. Sua finalidade é buscar alternativas de ação, sendo normalmente realizado quando da criação da organização ou em momentos de crise. Em termos ideais, no entanto, deveria ser realizado em tempos, de modo a prevenir crises e a discutir novas perspectivas para a organização. 4

Em termos de processo decisório, o planejamento estratégico é de responsabilidade do nível hierárquico mais alto da instituição (órgão deliberativo), que formulará os objetivos e definirá o curso de ação a ser seguido, consideradas as variáveis dos ambientes interno e externo à organização. Já o planejamento tático é de responsabilidade do nível hierárquico inferior (órgão executivo), que tem como objetivo a utilização, da forma mais eficiente possível, dos recursos humanos e materiais disponíveis para atingir os objetivos formulados, de acordo com a estratégia estabelecida no planejamento estratégico. O planejamento tático é uma divisão do planejamento estratégico em partes inter-relacionadas, para facilitar e melhorar o seu cumprimento, em face da sua menor amplitude e maior flexibilidade. Por meio do planejamento estratégico a instituição poderá:

1.

identificar e melhor utilizar seus pontos fortes (variável que lhe proporciona uma vantagem competitiva no ambiente em que atua);

2.

identificar e eliminar seus pontos fracos (variável que lhe proporciona uma desvantagem no ambiente em que atua);

3.

identificar e usufruir das oportunidades (forças não controláveis pela instituição que poderão favorecer a sua ação estratégica, desde que identificadas e usufruídas pela instituição, enquanto existentes); e

4.

identificar e evitar ameaças (forças não controláveis pela instituição que dificultam a sua ação estratégica, mas que poderão ser evitadas, se identificadas oportunamente).

A elaboração do planejamento estratégico inclui a identificação de oportunidades e ameaças, bem como a adoção de estimativas de risco. A alternativa a ser escolhida deve levar em consideração os pontos fortes e fracos da instituição, assim como a sua capacidade de tirar vantagem das oportunidades identificadas no ambiente. Da elaboração do planejamento estratégico deverá resultar: direcionamento dos esforços para pontos comuns; assimilação por todos os integrantes da instituição da missão, dos propósitos, das estratégias, dos objetivos gerais, das políticas e dos projetos, entre outros. A possibilidade desse importante planejamento é condicionada a uma eficiente atuação dos órgãos executivos na elaboração e execução de um planejamento orçamentário. 2.2. Planejamento orçamentário Após definir o plano estratégico da entidade, é fundamental buscar os meios para o atingimento das metas definidas. O planejamento orçamentário visa proporcionar segurança à execução das atividades operacionais da instituição, a fim de que não lhe faltem os recursos financeiros necessários para a consecução de seus fins. O planejamento orçamentário das fundações de direito privado pode ser classificado em um ponto intermediário entre o orçamento público e o orçamento privado: o primeiro porque a previsão de receitas é, na maioria das vezes, uma estimativa de possíveis ingressos de recursos que independem do nível de atividades da entidade. Analogamente, o ingresso de receitas do setor público independe da

atuação governamental. A semelhança entre o orçamento das fundações e o orçamento das empresas privadas reside na flexibilidade na execução das despesas, que, embora fixadas, poderão ter destinação diversa, de acordo com as circunstâncias e necessidades do momento, dessemelhante da despesa pública, que é fixada por lei orçamentária e inflexível. Qual importante instrumento de administração, o orçamento ou proposta orçamentária de uma fundação pode ser definido como o objetivo da instituição expresso em termos monetários, físicos e quantitativos, fixando a despesa de acordo com as receitas previstas, conforme as especificidades próprias de cada entidade, motivo pelo qual não é possível determinar uma metodologia ou uma forma universal para a elaboração e apresentação de uma proposta orçamentária. No entanto, um ponto comum para a elaboração do planejamento orçamentário é a determinação de um período de tempo em que ocorrerá a sua execução, que será o exercício financeiro seguinte. O exercício financeiro é, portanto, o período-objeto do plano orçamentário, no qual deverão os administradores da fundação buscar o atingimento das metas predefinidas. A execução orçamentária das fundações, embora mais flexível que na Administração Pública, deve ser condizente com o plano orçamentário em vigor. Este, como diretriz traçada pelos órgãos deliberativos, somente deve ser significativamente alterado por determinação desses mesmos órgãos, em razão das contingências verificadas. O planejamento orçamentário, como subdivisão do planejamento estratégico em partes sucessivas, é a linha mestra dos órgãos executivos da fundação para atingir as metas estabelecidas nesse planejamento em vários períodos consecutivos, sendo a sua observância fundamental para o êxito da atividade fundacional. Nesse sentido, a Promotoria de Justiça de Fundações exige que as fundações apresentem, anualmente, com amparo em dispositivos estatutários, a previsão anual de receitas e despesas para o exercício financeiro subsequente. Essa exigência tem dois objetivos principais: servir como instrumento de planejamento para as entidades e como instrumento de controle para a Promotoria de Fundações.

É a partir do confronto entre as metas estabelecidas na previsão anual e o que efetivamente foi realizado no período que a Promotoria julga a atuação da entidade. Por essa razão, não deve a previsão ser encarada como uma peça fictícia, mas como uma estimativa que se aproxime ao máximo da realidade. Uma dúvida que eventualmente pode surgir é quanto à aplicabilidade dos dispositivos da Lei n.º 4.320/1964 ao orçamento das fundações. Entendemos que apenas os princípios orçamentários, principalmente os da anualidade, unidade, universalidade e o da exclusividade, teriam aplicabilidade; os demais dispositivos, por se referirem a normas ou mecanismos de controle do Legislativo sobre os atos do Executivo, não possibilidade alguma de sua aplicação por essas entidades. Os atos e fatos administrativos decorrentes da execução orçamentária são registrados e controlados por um adequado sistema contábil. 2.2.1. Avaliação de impacto social5 Em face da carência de recursos disponíveis para investimentos no Terceiro Setor, faz-se necessária a implementação, no seio das entidades, de um processo de avaliação dos programas sociais, que deve ter como objetivo a maximização dos investimentos, a fim de que seja verificada a viabilidade das ações da entidade, tanto do ponto de vista econômico como do ponto de vista social. Dessarte, começam a ser implementados pelas entidades de interesse social6 processos ou modelos de avaliação de impacto social como instrumentos que permitem às instituições demonstrar como estão sendo aplicados os recursos (eficiência) e que resultados estão sendo alcançados (eficácia), dando assim transparência às ações sociais. Nestes programas, costuma-se visar à metodologia do marco lógico de análise (MML),7 que tem como objetivo facilitar a estruturação, a gestão e a avaliação de projetos sociais. A metodologia do processo de avaliação baseia-se em três aspectos: o financeiro, o econômico e o social. A análise de cada um desses aspectos constitui processo integral de avaliação que indicará os resultados e os retornos alcançados

pelos projetos sociais. No âmbito financeiro, a análise terá como objetivo verificar a razão custo-efetividade dos projetos e identificará seus padrões de qualidade como, por exemplo, a satisfação do público interno e externo, seus custos referenciais e sua sustentabilidade financeira. No âmbito econômico, a análise terá como objetivo verificar a razão custo-benefício do projeto para o mercado econômico, seja na forma de aumento de produtividade, redução de perdas ou melhoria da qualidade de vida. Por fim, no âmbito da análise social, o objetivo é permitir a mensuração do efeito transformador na sociedade e nas comunidades atendidas. Para a avaliação de impacto social, necessária será a conjugação das análises financeira, econômica e social, que será composta dos seguintes itens: –

indicador de efetividade do custo per capita, obtido na análise financeira;

–

razão benefício-custo, obtida na análise econômica;

–

índice Parâmetro de Diferenças Sociais, obtido na análise social.

Esse conjunto dará ao dirigente da entidade e ao seu conselho deliberativo importantes informações ao processo de tomada de decisão, ao estabelecer o grau de pertinência, efetividade/eficácia e eficiência/rendimento de um projeto executado pela organização. 3.

DOS ASPECTOS TRABALHISTAS E DAS RELAÇÕES DE TRABALHO (REMUNERADA E NÃO REMUNERADA) NO ÂMBITO DAS FUNDAÇÕES, ASSOCIAÇÕES E ENTIDADES DE INTERESSE SOCIAL E DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ÀS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL POR ESTRANGEIRO

3.1. Introdução A sociedade civil organizada, representada pelas Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social é hoje indiscutivelmente componente essencial para o resgate e para a construção da dignidade do cidadão.

Seus propósitos, seus princípios e seus valores cativam um número cada vez maior de pessoas e estimulam-nas a se engajarem na luta social, tanto de forma profissional e, portanto, remunerada, como de forma voluntária e, portanto, não remunerada. Nesta temática inicialmente apresentaremos os dados oficiais referentes às instituições privadas sem fins lucrativos, sua localização, seus empregados e voluntários e seu campo de atuação para depois abordarmos o trabalho remunerado, não só aquele estruturado sobre a relação de emprego existente entre a entidade e seus empregados, como também aquele oriundo da participação de pessoal para o desempenho de tarefas específicas, sem que haja a formação de relação empregatícia, como ocorre, por exemplo, com os trabalhadores temporários, os estagiários e os autônomos. Também essencial discorrermos sobre o trabalho não remunerado exercido por aquelas pessoas que doam seu tempo e talento para as entidades do Terceiro Setor. Por fim, seguirá elenco das obrigações trabalhistas, previdenciárias e sindicais de responsabilidade da entidade. 3.1.1. Perfil atual das fundações privadas e associações sem fins lucrativos segundo o IBGE 3.1.1.1.

Primeiras pesquisas realizadas: período de 1996 a 2002 e de 2003 a 2005

Em um primeiro estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE e pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, no período de 1996 a 2002, com o objetivo de apresentar o mapeamento das instituições privadas sem fins lucrativos que atuam no Brasil,8 constatou-se que, quanto ao número de empregados, as fundações privadas e associações sem fins lucrativos (FASFIL) empregam 1,5 milhão de pessoas. Desse total, 56% encontram-se no sudeste, sendo que 32% em São Paulo e 11% no Rio de Janeiro. A região sul e a região nordeste abrigam um número semelhante de pessoas. A primeira conta com 309 mil pessoas na área, enquanto a segunda, com 215 mil trabalhadores.

As organizações que atuam na área de educação (29%) e saúde (23%) reuniam mais da metade das pessoas que formalmente trabalham nas FASFIL, embora estas entidades representem apenas 8% do total. Interessante notar que o inverso ocorreria com as organizações religiosas, como as que tratam do desenvolvimento e defesa de direitos e as associações patronais e profissionais. Juntas, as organizações religiosas e as associações são em maior número, mais da metade do total, contudo, ocupam somente 17% dos trabalhadores das FASFIL. Já as demais áreas, quais sejam, de assistência social, cultura e recreação, meio ambiente e habitação, reunidas, representam aproximadamente 1/4 das FASFIL e empregam 1/4 dos trabalhadores. Outro dado interessante, no campo da educação, demonstrava que as entidades de educação infantil (16% do grupo de educação – sete trabalhadores por entidade) abrigavam poucos trabalhadores (5% dos ocupados na educação), enquanto as organizações de ensino superior (9% do total de entidades educacionais) ocupavam quase a metade dos profissionais do setor (45% dos trabalhadores da área de educação – 121 trabalhadores por entidade). Na área de saúde, a mesma tendência: as prestadoras de serviços não hospitalares (47% das instituições) reuniam 12% dos trabalhadores do setor, enquanto os hospitais absorviam 88% das pessoas que trabalham na área da saúde. Na área de assistência social, observa-se uma média de sete trabalhadores por entidade.9 Em um segundo estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia – IBGE e pelo Instituto de Pesquisa Econômica – IPEA, no período de 2002 a 2005, identificadas foram as mudanças ocorridas no conjunto das Fundações Privadas e Associação sem fins lucrativos. No período observado, houve um acréscimo de 22,6% no número de associações e fundações sem fins lucrativos, que passaram de 275,9 mil, em 2002, para 338,2 mil, em 2005. Esse número de 338 mil FASFIL tem sua importância pelo fato de este grupo de instituições representar mais da metade (56,2%) do total de 601,6 mil entidades sem fins lucrativos e uma parcela significativa (5,6%) do total de 6 milhões de entidades

pública e privada, lucrativa e não lucrativa, que compunham o Cadastro Central de Empresas – CEMPRE nesse mesmo ano. A distribuição das FASFIL no território Nacional tende a acompanhar a distribuição da população, como é o caso da Região Sudeste, em que se encontram, praticamente na mesma proporção, 42,2% das FASFIL e 42,6% dos brasileiros. Em segundo lugar vem a Região Nordeste, onde estão 23,7% das instituições, o que representa uma proporção pouco menor do que a da população (27,7%). A Região Sul ocupa o terceiro lugar tanto em número de instituições quanto em número de habitantes. No entanto, neste caso, as proporções se diferenciam, evidenciando uma concentração mais acentuada das FASFIL. Nesta Região, encontram-se 22,7% das entidades e apenas 14,6% da população. No Norte, ao inverso, estão 4,8% das FASFIL e 8% dos brasileiros. A idade média das FASFIL, em 2005, era de 12,3 anos, sendo que a maior parte delas (41,5%) foi criada na década de 1990. Entre os diversos fatores que contribuíram, naquele momento, para o crescimento acelerado dessas entidades se destaca o fortalecimento da democracia e da participação da sociedade civil na vida nacional. As FASFIL se destacam pela atuação voltada para a defesa de direitos e interesses dos cidadãos, aí incluídos os subgrupos Associações de Moradores, Centros e Associações Comunitárias, Defesa de Direitos de Grupos e Minorias, Desenvolvimento Rural, Emprego e Treinamento, Associações Empresariais e Patronais, Associações Profissionais, Associações de Produtores Rurais e outras formas de desenvolvimento e defesa de direitos que, em conjunto, representam mais de um terço (35,2%) do total. Interessante observar que essas organizações estão fortemente concentradas no Nordeste. Quase a metade (44,8%) dos Centros e Associações Comunitárias se localiza nessa região e o número de Associações de Produtores Rurais é três vezes superior ao do Sul e ao do Nordeste, por exemplo. Nas atividades desenvolvidas pelas instituições analisadas, observa-se, também, uma forte presença das ações de cunho religioso. Isoladamente, as entidades que

desenvolvem diretamente atividades confessionais representam um quarto do total das FASFIL. Vale destacar que a influência da religião não se restringe a esse grupo de instituições, posto que milhares de entidades assistencial, educacional e de saúde, para citar apenas alguns exemplos, são de origem religiosa, embora não estejam classificadas como tal, o que impede dimensionar a abrangência efetiva das ações de influência religiosa. Analisando a composição das FASFIL pelo tipo de atividade realizada se verifica que o terceiro bloco, em número de entidades, é formado pelo grupo de organizações voltadas para cultura e recreação, localizadas, em grande maioria (78,3%), nas regiões Sudeste e Sul do país. Das 47 mil entidades desse bloco, 32,2 mil (68%) se dedicam, majoritariamente, às atividades de esportes e recreação. As 39,4 mil Organizações de Assistência Social que atendem aos grupos mais vulneráveis da população, como crianças e idosos pobres, adolescentes em conflito com a lei, pessoas com deficiência, entre outros, representam 11,6% do total das FAS-FIL. Pode parecer estranho que a distribuição dessas organizações não acompanhe a distribuição da pobreza no Brasil: enquanto 47,5% dos brasileiros com renda familiar per capita de até meio salário mínimo mensal em 2005 se encontram no Nordeste, apenas 15,6% das Organizações de Assistência Social se localizam na região. No entanto, a pobreza é uma das vulnerabilidades sociais que compõem o campo de ação da assistência, mas não a única. Ao seu lado estão as questões da violência, do abuso sexual de crianças e adolescentes, da população em situação de rua, entre outros problemas espalhados por todo o Território Nacional, muitas vezes concentrados nos grandes centros urbanos das regiões mais desenvolvidas. Pode ser que essa amplitude de atribuições do setor explique parcialmente porque a distribuição das Organizações de Assistência Social não segue necessariamente a distribuição da pobreza no país. Duas perguntas devem ser feitas: Quantos trabalhadores são empregados? Qual a remuneração? Para responder à primeira, verifica-se que um contingente de 1,7 milhão de

pessoas está registrado como trabalhadores assalariados nas 338,3 mil FASFIL do país. Esse contingente representa 22,1% do total dos empregados na administração pública do país e 70,6% do total do emprego formal no universo das 601,6 mil entidades sem fins lucrativos existentes no CEMPRE 2005. Mais da metade do pessoal ocupado assalariado das FASFIL (57,1%), o que equivale a quase 1 milhão de pessoas, está em instituições localizadas no Sudeste e, em especial, no Estado de São Paulo, que reúne, sozinho, 553,7 mil desses trabalhadores (32,4%). Tal distribuição, entretanto, não acompanha a estrutura da ocupação no mercado de trabalho no Brasil. Segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios – PNAD 2005, realizada pelo IBGE, do total de pessoas ocupadas no país, 42,2% estão no Sudeste e 21,8% em São Paulo, ou seja, o mercado de trabalho em geral concentra nesses territórios proporções inferiores às das FASFIL. A absoluta maioria da FASFIL (79,5% ou 268,9 mil entidades) não possui sequer um empregado formalizado. Nas regiões Nordeste e Norte esse percentual chega ao patamar de 87,9% e 84,4%, respectivamente, do total de entidades daquelas regiões. A forte presença de trabalho voluntário e informal pode explicar parcialmente tal fenômeno, bem como o tipo de serviço prestado. Quanto à segunda pergunta, que se refere à remuneração, os trabalhadores das FASFIL ganhavam, em média, o equivalente a 3,8 salários mínimos por mês, em 2005. No total, a remuneração dos profissionais que trabalhavam formalmente nessas entidades envolveu recursos da ordem de R$ 24,3 bilhões, o que equivale a uma média de R$ 1.094,44 por pessoa/mês. Para ilustrar o significado desses números, vale a pena mencionar que, no mesmo ano, a média da remuneração de todos os assalariados das organizações pública, privada lucrativa e não lucrativa cadastradas no CEMPRE era de 3,7 salários mínimos mensais, o que equivale a R$ 1.060,68. Assim, os salários médios nas FASCIL eram superiores em 3,2%. O valor médio das remunerações varia de forma significativa entre as instituições. No piso inferior, com uma remuneração média em torno de dois salários mínimos, se encontram aquelas entidades que prestam serviços de Educação Infantil e

Assistência Social, as Associações de Moradores, a Associação de Produtores Rurais e as que se dedicam a atividades de religião. No outro extremo, com uma remuneração média três vezes maior, se encontram as instituições de Ensino Superior e de Cultura e Artes. 3.1.1.2.

Terceira pesquisa realizada: período de 2006 a 201010

Em dezembro de 2012 foi publicado um terceiro estudo do perfil das Fundações Privadas e das Associações sem fins lucrativos, resultado da parceria IBGE e Instituto de Pesquisa Aplicada – IPEA, com o GIFE e a Associação Brasileira de Organizações Não Governamentais – ABONG, com a colaboração da SecretariaGeral da Presidência da República e referente ao período compreendido entre os anos de 2006 e 2010. No período observado, houve um crescimento de 8,8% no número de FASFIL, que passou de 267,3 mil, em 2006, para 290,7 mil, em 2010. Sua importância é revelada pelo fato de este grupo de instituições representar mais da metade (52,2%) do total de 556,8 mil entidades sem fins lucrativos e uma parcela significativa (5,2%) do total de 5,6 milhões de entidades públicas e privadas, lucrativas e não lucrativas, que compunham o Cadastro Central de Empresas – CEMPRE do IBGE neste mesmo ano. Vale ressaltar que essa edição da FASFIL apresentou ainda uma melhoria na metodologia da pesquisa, que passou a considerar a mortalidade das organizações. Assim, como no universo das empresas, muitas organizações existem formalmente, mas estão de fato inativas. Considerando esse fenômeno, existiam, em 2010, 391 mil fundações privadas e associações sem fins lucrativos no Brasil. Portanto, a aparente queda de 338 mil (2005) para 291 mil (2010) é de fato um crescimento modesto, já que o número de 2005 estava superestimado em cerca de 23%. •

Onde estão localizadas ou sediadas?

A distribuição das FASFIL no Território Nacional tende a acompanhar a distribuição da população. Assim, na Região Sudeste, concentram-se praticamente as

mesmas proporções de FASFIL (44,2%) e de brasileiros (42,1%). Em segundo lugar figura a Região Nordeste, onde estão 22,9% dessas instituições, o que representa uma proporção pouco menor do que a da população (27,8%). A Região Sul ocupa o terceiro lugar tanto em número de instituições quanto em número de habitantes, no entanto, nesse caso, as proporções se diferenciam, evidenciando uma concentração mais acentuada das FASFIL. Portanto, nesta região, encontram-se 21,5% das entidades e apenas 14,4% da população. Na Região Norte, ao inverso, estão 4,9% das Fasfil e 8,3% dos brasileiros. •

Qual o tempo de sua criação?

As FASFIL são entidades relativamente novas no Brasil: a maior parte delas (40,8%) foi criada no período de 2001 a 2010. Das 118,6 mil entidades nascidas na década, a metade (50,8%) surgiu nos últimos cinco anos, sendo que cerca de 4% a cada ano, evidenciando um crescimento regular no período. Interessante também observar o peso das entidades criadas no período de 1981 a 2000: elas representam 46,5% do total de entidades em atividade em 2010. As instituições mais antigas, criadas até 1980, correspondem a apenas 12,7% do total das FASFIL e, não obstante, absorvem o maior percentual de pessoas ocupadas (47,3%). Entre as conclusões que se podem extrair desse resultado, destacam-se não só a presença menos significativa dessas entidades nas décadas anteriores, mas também a dificuldade de manutenção das entidades menores ao longo dos anos. •

Quais suas finalidades ou objetivos?

No conjunto das FASFIL, destacam-se dois grupos de entidades: as voltadas para a defesa de direitos e interesses dos cidadãos e as religiosas. No primeiro caso, estão incluídos os seguintes subgrupos: Associações de moradores, Centros e associações comunitárias, Desenvolvimento rural, Emprego e treinamento, Defesa de direitos de grupos e minorias, Outras formas de desenvolvimento e defesa de direitos, Associações empresariais e patronais, Associações profissionais e Associações de produtores rurais. Ao todo, são 87,4 mil

entidades que, em conjunto, representam 30,1% do total. As 82,9 mil entidades que administram diretamente serviços ou rituais religiosos representam, isoladamente, 28,5% do total. Vale destacar que a participação de entidades religiosas não se restringe a esse grupo de instituições, posto que muitas entidades assistenciais, educacionais e de saúde, para citar apenas alguns exemplos, são de origem religiosa, embora não estejam classificadas como tal, o que impede dimensionar a abrangência efetiva das ações de influência religiosa. Interessante observar a distribuição desses dois grupos de entidades no Território Nacional. Na Região Sudeste, concentram-se as religiosas (57,4% do total) e, na Região Nordeste, encontra-se o maior número das entidades de defesa de direitos e interesses dos cidadãos (37,7%). Quase a metade (45,3%) dos Centros e associações comunitárias localiza-se nesta região e o número das Associações de produtores rurais é mais de três vezes superior ao da Região Sul, por exemplo. Analisando a composição das FASFIL pelo tipo de atividade realizada, verifica-se que o terceiro bloco, em número de entidades, é formado pelo grupo das que são voltadas para cultura e recreação, localizadas, em grande maioria (77,4%), nas Regiões Sudeste e Sul do País. Vale destacar que, das 36,9 mil entidades deste grupo, a maioria (67,5%) dedica-se às atividades de esportes e recreação. As 30,4 mil entidades de Assistência Social que atendem aos grupos mais vulneráveis da população, como crianças e idosos pobres, adolescentes em conflito com a lei, pessoas com deficiência, entre outros, representam apenas 10,5% do total das FASFIL. A distribuição dessas entidades não acompanha a distribuição da pobreza no Brasil: 76,6 % das entidades de Assistência Social estão localizadas nas regiões mais ricas do País (Sul e Sudeste). A pobreza, no entanto, é uma das vulnerabilidades sociais que compõem o campo de ação da assistência, mas não a única. Ao seu lado, estão as questões da violência, abuso e exploração sexual, ausência de acessibilidade, entre outros problemas que se distribuem por todo o território nacional, muitas vezes concentrados nos grandes centros urbanos das regiões mais desenvolvidas.

Pode ser que essa amplitude de atribuições do setor explique parcialmente por que a distribuição das entidades de Assistência Social não segue, necessariamente, o mapa da pobreza no País. Por último, apenas 8,2% das FASFIL, o que representa 23,7 mil entidades, possuem a finalidade de desenvolver ações de Educação e Pesquisa e Saúde. Nestes grupos, destacam-se as entidades de Ensino Fundamental (4,5 mil) e as que prestam outros serviços de saúde (3,9 mil), sendo que praticamente metade delas está na Região Sudeste. Chama a atenção a participação reduzida das entidades de Meio Ambiente e Proteção Animal: elas representam menos de 1% do total das FASFIL. Não obstante, o tema ambiental, por sua transversalidade, pode ser tratado pelas diversas entidades. Importante registrar que o estudo do FASFIL 2010 apresenta mudanças metodológicas significativas em relação aos anteriores, 2002 e 2006, impedindo, assim, uma comparação direta entre seus resultados. Antes de 2006, as publicações com base no CEMPRE consideravam como ativas todas as entidades jurídicas respondentes dos registros administrativos da RAIS, assim como das pesquisas econômicas do IBGE. De 2006 em diante, para considerar uma unidade ativa, os critérios de seleção passaram a basear-se na condição de atividade, que é um conjunto de indícios que avaliam, de forma simultânea, as situações cadastrais das fontes de atualização no ano de referência, o número de pessoas assalariadas e o indicador de atividade da RAIS. Portanto, diferentemente dos estudos anteriores, os novos critérios de seleção levam em consideração não apenas o preenchimento da declaração da RAIS e das pesquisas econômicas do IBGE, mas também um conjunto de outros indicadores de atividade da unidade econômica. Vide notas técnicas da publicação Estatísticas do Cadastro Central de Empresas 2007 (disponível em: