Curso de Derecho Civil (Tomo 1) - Gonzalo Figueroa Yañez

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Agradecimientos

El autor desea agradecer a las siguientes personas, que han cooperado con entusiasmo y sabiduría en algunas de sus partes Profesores FERNANDO FUEYO FRANCISCO MERINO CÉSAR PARADA por sus comentarios críticos a la edición de los dos primeros tomos, publicados en 1975 Ayudantes JANETT FUENTEALBA MARÍA EUGENIA JAÑA por su revisión acuciosa a la misma edición Ayudantes PATRICIA CHOTZEN CAROLINA MENA GLORIA MONTT ISABEL OGALDE SIMÓN RAMÍREZ PAOLA ROBINOVICH por su cooperación en la recopilación de la jurisprudencia y doctrina de los tomos III y IV y en las exposiciones de las clases que ofreció el autor Profesores MANUEL ÁNGEL GONZÁLEZ GONZALO LINAZASORO y Ayudantes CAROLINA MENA GLORIA MONTT CAROLINA VERGARA por la elaboración de los casos contenidos en el Tomo V Secretaria PATRICIA DONOSO por la dactilografía esmerada de los Tomos III, IV y V

NOTA INTRODUCTORIA GENERAL

Es conocida mi afición de muchos años por la docencia activa del Derecho, y en mi caso, del Derecho Civil. Pienso que adquirí esta afición con motivo de los diplomados en metodología de la enseñanza y de la investigación jurídicas que seguí durante 1967 en las Universidades de Stanford y de California en Los Ángeles (U.C.L.A.), junto con otros jóvenes profesores chilenos becados por el programa Chile-California. Lo que allí aprendimos y lo que luego razonamos nos llevó a dichos profesores, cuando retornamos a Chile, a fundar el Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas, del cual fui Secretario Ejecutivo, en cuyo seno tuvo lugar la que creo ha sido la más seria y profunda discusión académica sostenida en nuestro país acerca del concepto y naturaleza del Derecho, su proyección ética, su relación con las demás ciencias sociales, su investigación y su enseñanza. En esa época escribí los dos primeros tomos de un libro de materiales para clases activas, los que abarcaron tan sólo algunas materias sobre la teoría de la ley, los derechos subjetivos y la teoría de los actos jurídicos. Esos tomos circularon a mimeógrafo a partir del año 1970, y fueron editados por primera vez en 1975. He continuado ininterrumpidamente con mi vocación docente desde entonces, por espacio de más de cincuenta años, tanto en la Universidad de Chile, mi universidad, como en la Universidad Diego Portales, que me acogió en tiempos difíciles, y en otros planteles de educación superior, produciendo cada vez diversos apuntes, presentaciones, casos y ejemplos, que se han ido acumulando en mis archivos, y que algunos amigos y exalumnos me han propuesto editar como continuación de

los dos tomos publicados originariamente en 1975. Siguiendo la sugerencia de esos amigos y exalumnos, he distribuido esos apuntes, presentaciones, casos y ejemplos en diez grupos diferentes de materias, que debieran dar origen a diez tomos, con los cuales se cubriría en su totalidad el contenido de Derecho Civil que tradicionalmente se enseña en los cursos de pregrado de nuestras Facultades de Derecho. Esta vez entrego a la editorial tan sólo cinco de esos diez tomos, en la esperanza de tener más adelante la vida y la fuerza necesarias para publicar también los que faltan, sobre derecho de las personas, derechos reales, obligaciones, derecho de familia y derecho sucesorio. Cuatro de los cinco tomos que ahora se publican cubren el concepto de Derecho Civil, la teoría de la ley, los derechos subjetivos, la teoría de los actos jurídicos, la declaración unilateral de voluntad, la teoría general del contrato, los cuasicontratos y los hechos ilícitos y la teoría de la responsabilidad civil. El tomo quinto se destina a los trabajos en talleres para la confección de estudios de títulos y redacción de actos, contratos y testamentos. Parece necesario reiterar aquí lo que ya señaláramos en una advertencia contenida en la primera edición de 1975: Que estos materiales para clases activas no constituyen ni un texto ni un manual de aquellos que se han usado tradicionalmente en nuestras Escuelas de Derecho. Los lectores no encontrarán aquí explicaciones sistemáticas acerca de algunas instituciones jurídicas, ni los alumnos encontrarán síntesis para memorizar la materia. El objetivo de un libro de materiales para clases activas es poner a 9

Curso de Derecho Civil - Tomo I

disposición de los alumnos la información elemental que les permita tomar una posición personal crítica frente al problema jurídico que se les presentará. Se trata de extractos de doctrinas sustentadas por juristas de posiciones diferentes, de sentencias judiciales, de problemas, ejercicios y casos hipotéticos elaborados para incitar el interés de los alumnos en determinadas materias y en la resolución de diversos problemas. Se trata de que el alumno no sólo adquiera conocimientos acerca de algún tema jurídico, sino especialmente que pueda razonar acerca del mismo y adoptar una posición crítica frente a la norma vigente que le permita, más tarde, modificarla o sustituirla conforme a los requerimientos del cambio social. El alumno debe abandonar la sala de clases con una actitud que sea precisamente la contraria a aquella con que lo hacía después de la clase magistral, de acatamiento y veneración de la norma vigente. El contenido de los cuatro primeros tomos de estos materiales se ha elaborado –como ya se dijo– durante muchos años de ejercicio de la docencia. La materia tratada por el profesor en cada clase figura en este libro bajo el rubro “explicación”. Esta materia fue normalmente recogida por algún alumno durante la clase y –revisada posteriormente por el autor– se ha incorporado a esta obra de la manera señalada. El nombre del tal alumno (que más tarde devino en ayudante y en algunos casos, incluso, en profesor) se señala siempre en cada tomo. El autor desea señalar aquí su

profundo reconocimiento a tales alumnos, sin cuya colaboración esta obra no habría podido publicarse. En cambio, los trozos de autoría de otros profesores o juristas nacionales o extranjeros fueron repartidos normalmente a los alumnos para lecturas previas, lecturas controladas o lecturas de profundización, o bien, como material para discusión, crítica o debate. Los nombres de tales autores y de sus obras se citan, como es obvio, en cada caso y se publican como “fragmentos”, conforme a la autorización contenida en el art. 38 de la Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual. Los casos hipotéticos y las preguntas que figuran en estos primeros cuatro tomos fueron llevados por el autor a clases con el objeto de producir un debate entre los alumnos. La bibliografía que a veces se señala después de cada materia fue la que se entregó a los alumnos para sus trabajos de investigación. En consecuencia, estos cinco tomos de materiales para clases activas son, en verdad, una producción colectiva, que ha sido posible con la colaboración de innumerables personas durante años que ya parecen incontables, en los cuales el autor no ha pretendido jugar un papel protagónico ni una dirección personalizada. Si alguien me preguntara quién es el verdadero autor de estos cinco tomos, confieso que me gustaría contestar: “Fuenteovejuna, señor”. Santiago, abril de 2010. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ

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Capítulo I

EL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LAS CIENCIAS SOCIALES. CONCEPCIONES DEL DERECHO

I. ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LAS CIENCIAS

cias sociales, como ocurre en el caso de la sociología, la antropología, la economía o el derecho. Estas ciencias podrán estudiarlos aplicando cualquiera de los razonamientos antes descritos: a través del razonamiento explicativo o causal, como ocurre normalmente en el caso de la psicología o de la sociología; o bien, por el razonamiento normativo, como ocurre normalmente en el caso del derecho.

Sin perjuicio de la existencia de las ciencias matemáticas, aquellas que estudian el universo se han clasificado en ciencias de la naturaleza y en ciencias sociales. Las primeras se dedican o tienen por objeto el estudio de la naturaleza. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la biología. Por otra parte, denominamos ciencias sociales a aquellas ciencias cuyo objeto de estudio es la sociedad humana. La sociología y el derecho son ejemplos de ciencias de este tipo. Para estudiar la sociedad humana, las ciencias sociales suelen utilizar dos tipos de razonamiento. Unos son los razonamientos causales, utilizados por quienes creen que el principio de la causalidad es aquel que permite explicar la realidad. Los razonamientos causales o explicativos buscan encontrar una relación permanente y necesaria entre causa y efecto para explicar los fenómenos sociales. Por otra parte, es posible que en la realidad social existan “normas” que busquen “forzar” una conducta hacia un “deber ser”, conductas que pueden no suceder o no ser seguidas por el grupo social. Este “deber ser” es teórico, imaginado, querido. El razonamiento normativo prescribe una conducta. Los seres humanos pueden ser objeto de estudio por todas estas ciencias. Así, pueden ser objeto de estudio por las ciencias naturales, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la biología. Pero también pueden ser objeto de estudio por las cien-

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Busque “normas” que sean generalmente acatadas por la mayoría de la sociedad a la que usted pertenece. 2. Busque a continuación “normas” que algunas personas acaten y otras desobedezcan. 3. Busque finalmente “normas” que generalmente sean desobedecidas. 4. Determine si las normas que usted encontró, al contestar las preguntas anteriores, pueden considerarse “normas jurídicas”, o de derecho, o si, por el contrario, son normas “morales” o simplemente “sociales”. Trate de encontrar una diferencia entre las normas “jurídicas” y las otras normas.

II. CONCEPTO DE DERECHO El Derecho es una ciencia normativa. Su objetivo fundamental es “ordenar” la vida social, la comunidad, la convivencia, la coexistencia entre los seres humanos que conforman la comunidad. El Derecho se fundamenta, en consecuencia, en ciertas “normas” destinadas a ser obedecidas por el cuerpo social. 15

Primera parte. El Derecho y sus fuentes

El Derecho es parte de la vida social, y como tal, es parte de la cultura de un pueblo, en conjunto con el arte, la religión, la literatura, las costumbres, los ideales colectivos y las formas de enfrentar la vida y la muerte. Así, por ejemplo, el antiguo derecho romano, caracterizado por su frialdad y dureza, manifiesta la dureza y frialdad del propio pueblo romano que lo creó. La voz “Derecho” se usa en general en dos acepciones: derecho objetivo y derecho subjetivo. Cuando hablamos de derecho objetivo, nos referimos al conjunto de normas obligatorias que regulan la vida social en una sociedad determinada. Así, se habla de Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Constitucional, o bien de Derecho francés, Derecho internacional o Derecho Romano. En cambio, entendemos como derecho subjetivo la facultad concedida por el derecho objetivo a una persona que le permite exigir de otra que dé, haga o no haga alguna cosa. Así, hablamos de “mi” derecho de propiedad sobre una casa, o mi derecho a que el deudor me pague lo que me debe o mi derecho al nombre, a la vida o a la dignidad.

los suyos de la manera establecida por la norma, esto es, por la derecha. 2. Función de herramienta del cambio social. El derecho puede ser utilizado por los Estados como un medio para modificar ciertas conductas o situaciones, con el fin de lograr ciertos objetivos sociales fijados en consideración al bien común. Ello sucede, por ejemplo, en el caso de los impuestos redistributivos, de las normas que prescriben un aumento de remuneraciones, de la ley de reforma agraria, de la ley de nacionalización del cobre, etc. 3. Función de resolución de conflictos. Los deseos humanos de usar o adquirir ciertas cosas limitadas en número o de ejecutar ciertas acciones que no todos pueden ejecutar a la vez, provocan conflictos de intereses. Para solucionarlos es necesaria una regulación objetiva que establezca los derechos de las partes y los procedimientos equitativos a los que podrán someterse para hacer valer esos derechos, de modo que una vez resuelto el conflicto, las partes involucradas resulten igualmente satisfechas. 4. Función de organización del poder político. El derecho tiene también como función la organización de los poderes del Estado y de sus órganos administrativos. Al organizar esos poderes y órganos limita el campo de acción de cada uno. Al regular y limitar el poder de los órganos que lo detentan el derecho garantiza las libertades individuales, impidiendo su ejercicio abusivo, y facilitando en esa forma el libre ejercicio de los derechos de las personas.

III. FUNCIONES DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL (Entendiéndolo en su acepción de derecho objetivo)

El derecho objetivo cumple con las siguientes funciones en la vida social:

PREGUNTAS Y EJERCICIOS

1. Función de certeza y seguridad. Proporciona a los individuos la confianza de que los demás se comportarán de la manera esperada y prescrita por la norma y que en caso de comportarse de una manera distinta, el mismo sistema jurídico establecerá las consecuencias o sanciones que esa transgresión merezca. Así por ejemplo, cuando manejamos un automóvil tenemos la certeza de que los demás conducirán

1. ¿Cree usted que es posible la existencia de una sociedad humana sin derecho? 2. Recuerde un día cualquiera de su propia vida y señale cuáles acciones ejecutadas por usted fueron regidas por el derecho y cuáles no lo fueron. 3. Busque leyes que estén vigentes en Chile cuya función diga relación con la certeza jurídica, con un propósito de cambio social, con la resolución de conflictos o con la organización 16

Cap. I. El Derecho en el contexto de las ciencias sociales. Concepciones del Derecho

Las normas (sean morales, jurídicas o sociales) también pueden ser clasificadas según su vigencia. Hay normas formalmente vigentes y normas conductualmente vigentes. Las normas formalmente vigentes son aquellas que se encuentran establecidas en cuerpos legales, como los códigos, los cuales han emanado de la autoridad competente, sujetándose al procedimiento establecido en la ley para su formación y no se encuentran derogadas. Si han sido establecidas de este modo, esas normas son válidas y por lo tanto deberán cumplirse, bajo amenaza de sanción. Las normas conductualmente vigentes han sido creadas espontáneamente por la sociedad; su proceso de formación no ha estado sujeto a formalidad alguna por lo que es difícil determinar el momento preciso en que ellas empezaron a ser acatadas. Pero al ser creadas por la sociedad misma, ellas son normalmente cumplidas y pueden ser eficaces. Las normas conductualmente vigentes podrán dar origen a una posterior creación de una norma jurídica que regula la conducta de que se trate.

del poder político y el resguardo de los derechos de las personas.

IV. LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO En su estructura interna es posible encontrar en el derecho una dimensión normativa, una dimensión valorativa y una dimensión conductual. a) Si nos adentramos en el campo de las normas, encontramos tres tipos de normas: las normas morales, las normas jurídicas y las normas sociales. Las normas morales rigen un aspecto interno de los individuos, relacionado con su conciencia. Determinan lo que para ese individuo es bueno o es malo. Su coacción es independiente de la norma misma, puesto que la infracción de una norma de este tipo no genera la puesta en marcha del aparato sancionador del Estado. Esto no obsta a que dicha infracción pueda generar otro tipo de sanciones, vinculadas con el arrepentimiento o el perdón. Las normas sociales dicen relación con los modos, los usos o los hábitos. Son reglas mínimas surgidas dentro de cualquier sociedad para la convivencia armónica de los individuos que la componen, tales como las normas de etiqueta, las reglas del decoro. Ellas tampoco son coactivas, porque la infracción de la norma sólo puede acarrear sanciones sociales como el rechazo hacia quienes las incumplen, la maledicencia, el desprecio o el rumor. Así por ejemplo, una persona que come con las manos, difícilmente volverá a ser invitada a cenar. Finalmente, las normas jurídicas rigen en el ámbito externo, están establecidas por el Estado para regular la convivencia de los individuos y son esencialmente coactivas. La coacción está vinculada con la norma misma y es su elemento característico, porque su sola infracción pone en marcha el aparato coactivo del Estado con el objetivo de sancionar, a través del uso de la fuerza, tales conductas infractoras.

b) Desde el aspecto valorativo, podemos notar que en cada norma se encuentra inserto un contenido asociado a determinados valores. El objetivo que la norma se propone, aquel “deber ser” ideal, es valórico y señala hacia dónde se quieren guiar las conductas de los individuos que componen la sociedad, cuál valor se quiere alcanzar. Así, por ejemplo, las normas que regulan el tránsito, las que establecen la protección de la propiedad y las que prohíben el homicidio tienen como fin orientar las conductas hacia la obtención de una mayor seguridad en la sociedad. Si el fin que se propone la norma es lograr una mayor estabilidad social o facilitar la organización social, pueden establecerse disposiciones que regulen las relaciones de familia o fijen las atribuciones de los poderes públicos. Para lograr una mayor igualdad entre los habitantes de un país, pueden establecerse normas que regulen los impuestos, 17

Primera parte. El Derecho y sus fuentes

la redistribución de las riquezas o los concursos públicos, etc. También encontramos normas establecidas con el fin de proteger la libertad de los individuos, tales como las que regulan los derechos individuales, las que velan por la libertad de enseñanza o por la libertad de expresión y de opinión.

aumentando la sanción pueden imponerse ciertas conductas?

V. OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS

c) Finalmente, desde el aspecto conductual, es necesario que la norma se cumpla de hecho en la sociedad. La norma que no se cumple no es más que una frase escrita en un papel y el valor contenido en ella es nulo. Podría compararse con una frase escrita en una novela. Se dice que una norma que se cumple debidamente es una norma “eficaz”. El derecho se juega realmente en su eficacia. Si sus normas no son cumplidas, no son más que meras declaraciones de principios. Puede decirse que la norma ha dejado de ser jurídica. El desuso de la norma, su obsolescencia y su desobediencia son formas de iniciar el camino hacia su derogación. Así sucedió, por ejemplo, con la derogación de la norma que penaba el adulterio, o el consumo de alcohol en los Estados Unidos. Mediante el uso de encuestas, es posible medir el comportamiento de la sociedad frente a alguna norma formalmente vigente, esto es, medir la eficacia del Derecho. Las investigaciones más comunes tienden a averiguar las razones por las cuales la norma es cumplida o incumplida. Por ejemplo, por qué motivo las personas matan o dejan de matar, roban o dejan de robar, verificando si se cumple en estos casos el efecto disuasivo de la ley penal. Los que piensan que el derecho es una disciplina tridimensional, sostienen la importancia de la interrelación entre norma, valor y conducta. Para ellos ninguna de estas facetas puede faltar.

La norma jurídica se diferencia de las otras normas morales o sociales en los medios coercitivos que usa para ser obedecida, en la sanción que impone a su incumplimiento. ¿Cómo puede imponerse cualquier norma? Puede hacerlo a través de un sistema de premios, los que sirven de incentivos para su cumplimiento, o de sanciones, para el caso de incumplimiento. Por ejemplo, para que un niño cumpla las normas impuestas por sus padres puede utilizarse un sistema de incentivos, a través de premios, como dulces y felicitaciones cada vez que cumpla con esas normas, o bien sancionándolo cada vez que las incumpla, por medio de castigos. Por ejemplo, privándolo del postre o de la televisión. El adulto cuando cumple con sus deberes sociales puede ser premiado con el aplauso y la buena consideración, ganando honores y respetabilidad; en cambio, cuando los incumple, puede ser sancionado a través del repudio social. La imposición de cualquier tipo de norma puede seguir el siguiente proceso: – En primer lugar, con el convencimiento íntimo de que la norma debe ser cumplida. Para llegar a tal convencimiento puede ser necesaria una etapa de educación. Podemos entender a la educación como un proceso social complejo que tiene por objeto imponer en definitiva ciertas conductas terminales. – Luego, puede imponerse la norma a través de un proceso de publicidad y propaganda, consistente en la insistencia, a través de cualquier medio (incluso la proyección subliminal), de que tal norma debe ser cumplida. Un ejemplo son los letreros que prohíben fumar en recintos cerrados y públicos. – También puede imponerse una norma a través de consejos, los que se utilizan

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Distinga entre ley vigente y ley eficaz. 2. ¿Qué estima usted que es más importante en el derecho: el ser o el deber ser? 3. ¿Cómo cree usted que influye la sanción penal en la eficacia de la ley? ¿Cree usted que 18

Cap. I. El Derecho en el contexto de las ciencias sociales. Concepciones del Derecho

bastante para imponer las reglas de trato social. Por ejemplo, indicando lo ridículo de hacer lo que nadie hace. – Otra posibilidad para la imposición de una norma es la utilización del miedo, a través de amenazas. En esto consiste, en el campo jurídico, el efecto disuasivo del Derecho Penal. Un posible delincuente puede evitar el delito por temor a ser sometido a una pena. El pecado entra también en esta categoría. – Una norma también puede imponerse por medios coercitivos de naturaleza privada de tipo vengativo, como en la Ley del Talión. En este caso, estamos en presencia del uso de la fuerza individual para castigar a quien ha infringido una norma, se está haciendo justicia “con su propia mano”. – Finalmente, la norma puede imponerse a través de la ejecución jurídica forzada, que consiste en la ejecución de hechos o imposición de sanciones a través de órganos imparciales del Estado, que tienen imperio o poder para actuar impositivamente. En esta hipótesis, el Estado está facultado para imponer las normas a través del uso de la violencia, como en la aplicación de penas de muerte, de privación de libertad, embargo de bienes, quiebra forzada, etc. Esta última es la vía que caracteriza al Derecho y distingue a las normas jurídicas

de las otras normas. Si bien el Estado puede usar cualquiera de las otras vías, como el convencimiento, la educación o la propaganda, ellas no son características del Derecho ni de sus normas. La característica fundamental del Derecho es la posibilidad de coerción. El Derecho es un mundo de normas que pueden imponerse coercitivamente. En este mundo se mueven los juristas. No olvidemos, sin embargo, que esas normas tienen un objetivo y que ese objetivo es un valor de carácter moral, que se aplicará en una sociedad que espera alcanzarlo. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Busque en su propia conducta diaria algunas acciones que usted realiza por convencimiento íntimo acerca de que es bueno realizarlas; o por haber sido educado para realizarlas, a pesar de no serle gratas; o por algún consejo recibido; o por temor a recibir alguna represalia de parte de una persona privada. Busque, finalmente, algunas acciones que usted realiza por imposición legal. 2. Lea los artículos 1º, 2º, 3º inciso 2º, 8º, 10, 14, 20, 75, 131, 133, 136, 182, 243 y 321 del Código Civil y procure establecer si ellos sirven para ilustrar lo que se ha señalado en este párrafo. Si se tratare de normas coercitivas, señale cuál es su respectiva sanción.

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Capítulo II

LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Las normas jurídicas se organizan jerárquicamente en una estructura piramidal, en la que las normas inferiores deben acatar lo que ordenan las normas de jerarquía superior. Las normas de mayor jerarquía se encuentran en la Constitución Política; luego vienen las leyes (vocablo en el que pueden incluirse los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes) y en la jerarquía inferior se ubican los decretos supremos y otras normas similares.

mento de la Constitución debe encontrarse en la voluntad popular manifestada al momento de ratificar la Carta Fundamental mediante plebiscito.

II. LA LEY 1. Definición Marcel Planiol, jurista francés del siglo XX, la define como “una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”. De esta definición parece conveniente en Chile reemplazar la frase “autoridad pública” por “poder legislativo”, para no confundir la ley con otras normas de menor jerarquía. Nuestro Código Civil la define en su artículo 1º como “una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. De esta definición podemos destacar tres elementos: – La ley es una “declaración de la voluntad soberana”; la ley nace de la voluntad del soberano. La soberanía, conforme al artículo 5º de la Constitución “reside esencialmente en la nación”, y en consecuencia, es el pueblo el soberano que, para la creación de sus leyes, manifiesta su voluntad a través de sus representantes elegidos periódicamente. No son leyes, por tanto, los decretos dictados por el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria. – Esta voluntad del soberano debe manifestarse en la forma que prescribe la

I. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE Fue ratificada por plebiscito efectuado el 11 de septiembre de 1980. Comenzó a regir el 11 de marzo de 1981. Consta de 120 artículos permanentes y 34 artículos transitorios. Puede definirse como la “Ley de leyes”. También se la señala como la Carta Fundamental. Es la principal fuente del ordenamiento jurídico chileno y la base de nuestra institucionalidad. Como ya se dijo, todas las normas jurídicas restantes deben subordinarse a ella, deben guardar conformidad con ella y ser creadas por las autoridades facultadas en ella para hacerlo, siguiendo el procedimiento establecido para la formación de las normas jurídicas en ese mismo cuerpo legal. Las Constituciones encuentran su fundamento en diversas concepciones ideológicas de la filosofía o de la ciencia política. En Chile, que es una república democrática (artículo 4º de la Constitución), el funda21

Primera parte. El Derecho y sus fuentes

Constitución. Se señala aquí la jerarquía constitucional y la subordinación de las leyes a la Constitución. – La ley “manda, prohíbe o permite”. Veremos esta clasificación más adelante.

ben regularse por medio de una ley. Este artículo 60 establece un dominio legal máximo, y por lo tanto, ni el Presidente ni ningún otro órgano del Estado está facultado para regular mediante decretos las materias señaladas en este artículo. Los actos dictados en contravención de esta norma adolecen de nulidad de Derecho Público, en virtud de lo que expresa el artículo 7º de la Constitución. El artículo 60, por lo tanto, establece un límite a la competencia del Presidente de la República para dictar decretos y reglamentos. No obstante, el Presidente puede solicitar autorización al Congreso, la cual deberá otorgarse por ley, para dictar decretos que regulen materias de ley. Estos son los llamados decretos con fuerza de ley, sometidos sin embargo a ciertos requisitos: la facultad delegada debe ejercerla el Presidente en un plazo no superior a un año, no puede delegarse la facultad de dictar normas que se refieran a materias relacionadas con la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones y plebiscitos, o las garantías constitucionales, ni tampoco podrá delegarse esta facultad para regular, mediante decreto con fuerza de ley, materias de leyes orgánicas constitucionales ni de quórum calificado. La autorización debe señalar las materias precisas que deberán ser reguladas y el Presidente no puede excederse en esas facultades.

2. El Poder Legislativo Es el llamado a manifestar la voluntad soberana, mediante la creación de las leyes. Está establecido y regulado en los artículos 42 a 72 de nuestra Constitución Política, artículos que establecen que el Poder Legislativo está compuesto de dos Cámaras: la Cámara de Diputados y el Senado. Se trata, por lo tanto, de un parlamento bicameral. La Cámara de Diputados está compuesta por 120 miembros, elegidos en votación directa por los distritos electorales que ha establecido la ley orgánica constitucional respectiva. Conforme a ella, se eligen dos diputados por cada distrito. Se renuevan íntegramente cada cuatro años. En cuanto al Senado, está compuesto por miembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales. Las circunscripciones senatoriales corresponden a las distintas regiones del país. Sin embargo, algunas de ellas han sido divididas en dos circunscripciones. A cada circunscripción le corresponde elegir dos senadores. Cada senador dura ocho años en su cargo, renovándose alternadamente cada cuatro años. Las Cámaras funcionan en sesiones ordinarias y en sesiones extraordinarias. Las sesiones ordinarias son aquellas que se celebran en los períodos comprendidos entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada año. Las sesiones extraordinarias se celebran fuera de esos períodos, ya sea por convocatoria del Presidente de la República o del propio Congreso.

4. Tramitación de la ley Las leyes pueden tener su origen en la Cámara de Diputados o en el Senado, sea por mensaje que dirija el Presidente de la República, sea por moción parlamentaria; salvo que la Constitución establezca que la materia que se quiere regular sea de aquellas que sólo pueden iniciarse mediante mensaje del Presidente. La Cámara de origen puede desechar o aprobar el proyecto de ley. Si lo rechaza en general, no podrá renovarse sino después de un año. A menos que el proyecto haya sido de iniciativa del Presidente, en cuyo caso él podrá solicitar que el mensaje pase a la otra Cámara, la que deberá aprobarlo

3. Asuntos que son materia de ley El artículo 60 de la Constitución comienza con el enunciado “Sólo son materias de ley”, y establece luego una enumeración taxativa de aquellas materias que sólo de22

Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas

por los dos tercios de sus miembros presentes. En este caso, el proyecto volverá a ser revisado en la Cámara de origen y sólo se considerará rechazado por el voto de los dos tercios de sus miembros presentes. Si la Cámara de origen aprueba el proyecto en general, pasará el proyecto a la otra Cámara, llamada para estos efectos Cámara revisora. La Cámara revisora podrá desechar el proyecto en general, en cuyo caso se nombrará una comisión mixta, compuesta por miembros de ambas Cámaras, la cual propondrá la forma de resolver la discrepancia. También podrá la Cámara revisora modificar el proyecto de ley, en cuyo caso éste volverá a la Cámara de origen, la cual deberá aprobar la modificación con el voto favorable de la mayoría de los miembros presentes. Pero la Cámara de origen podrá también insistir con el proyecto original, frente a lo cual deberá nombrarse una comisión mixta. Finalmente, la Cámara revisora también podrá aprobar el proyecto de ley en general, continuando de esta forma la tramitación. Una vez aprobados, hay ciertos proyectos de ley que deben cumplir un trámite más antes de la aceptación del Presidente de la República y su entrada en vigencia. Se trata del control de constitucionalidad del proyecto de ley, efectuado por el Tribunal Constitucional, de manera obligatoria en los casos de leyes orgánicas constitucionales y de leyes interpretativas de la Constitución; o bien de manera facultativa o a requerimiento en caso de presentarse una cuestión de inconstitucionalidad durante la tramitación de alguna otra ley. El Tribunal Constitucional está además facultado para resolver sobre la constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley y de los decretos supremos, cuando ellos se refieran a materias exclusivas de ley. En el caso del decreto supremo, éste queda sin efecto de pleno derecho por el solo fallo del tribunal que declare su inconstitucionalidad. Una vez aprobado el proyecto por ambas Cámaras, el proyecto de ley será remitido

al Presidente de la República, el cual podrá aceptarlo o vetarlo. Si lo aprueba dispondrá su promulgación, la cual deberá hacerse dentro del plazo de diez días. Una vez promulgada la ley, deberá publicarse en el Diario Oficial en el plazo de cinco días hábiles contados desde que se terminó la tramitación del decreto promulgatorio. Cuando el proyecto de ley se refiere a leyes interpretativas, leyes orgánicas constitucionales y tratados que versen sobre materias de leyes orgánicas, se requiere el control de constitucionalidad obligatorio y preventivo, antes de su promulgación. El Presidente podrá vetar o desaprobar (veto suspensivo y parcial) el proyecto de ley, devolviéndolo a la Cámara de origen, con las observaciones que estime convenientes, dentro del plazo de 30 días contados desde la remisión del proyecto por las Cámaras. Las Cámaras podrán aprobar o desechar las observaciones. Si las aprueban, el proyecto tendrá fuerza de ley y se devolverá al Presidente para su promulgación. Si las Cámaras desechan las observaciones, podrán insistir en el proyecto con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes, devolviendo el proyecto al Presidente para su promulgación. En este caso predomina la posición del legislador. La promulgación se hace mediante un decreto promulgatorio. Una vez realizada dicha promulgación, la nueva ley deberá publicarse en el Diario Oficial. Es con la publicación que la nueva ley entrará en vigencia, en virtud de lo establecido en el artículo 6º del Código Civil. El artículo 7º establece que desde la fecha de su publicación la nueva ley se entiende conocida de todos y se hace obligatoria. A falta de mención expresa, se entenderá que la fecha de la ley es la de su publicación. Esta presunción se reitera en el artículo 8º del mismo Código: Nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. Esta presunción de conocimiento de la ley se encuentra ratificada en los artículos 706 inciso final y 1452 del Código Civil. Su fundamento es el interés social involu23

Primera parte. El Derecho y sus fuentes

crado: si no se estableciera esta presunción, las personas podrían fácilmente alegar desconocimiento de la ley como forma de justificar su falta, lo que va en contra de la certeza jurídica. La ley publicada será designada con números correlativos. Esta numeración comenzó el 11 de enero de 1893. Hasta el momento, llevamos más de veinte mil leyes dictadas. Las leyes se citan señalando en primer lugar su número y luego su fecha, que será la mencionada en la ley o en subsidio, la de su publicación.

son verdaderas leyes, salvo en su aspecto formal. 6. Clasificación de las leyes: artículo 1º del Código Civil El artículo primero de nuestro Código Civil clasifica las leyes a partir del principal efecto que ellas generan. Dice este artículo que la ley “manda, prohíbe o permite”. A partir de este artículo, podemos clasificar las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas. Las leyes imperativas son aquellas que ordenan una cierta conducta, o la sujeción a ciertos requisitos para la realización de determinadas conductas. Por ejemplo, son leyes imperativas aquellas que ordenan el pago de impuestos. Las leyes prohibitivas son aquellas que ordenan una abstención, aquellas que impiden hacer algo. Nuestro Código Civil establece, en su artículo 10, una sanción a la contravención de las leyes prohibitivas, como es la nulidad del acto prohibido, a menos que se señale expresamente un efecto distinto a la nulidad, para el caso de contravención. Leyes permisivas son aquellas que confieren una facultad o derecho, aquellas que permiten la realización de algún acto. En este grupo se incluyen las leyes supletorias de la voluntad de las partes, que son aquellas que permiten a las partes manifestar una voluntad contraria. En caso de no hacerlo, se entiende que aceptan las disposiciones legales.

5. Características de la ley La ley es obligatoria. Así se establece en los artículos 6º, 7º inciso primero y 8º del Código Civil. Es establecida por una autoridad pública competente. Así se desprende del artículo 1º del Código Civil, que establece que la ley es una declaración de “la voluntad soberana”. También se desprende de los artículos que establecen la formación de la ley en la Constitución. Que sea establecida por la autoridad pública hace la diferencia entre las normas legales y las normas sociales y morales. La ley además es impuesta por la fuerza pública, lo que la diferencia también de las otras normas. Por regla general, es de duración permanente, a menos que la misma ley señale un plazo de vigencia. Es general, está establecida para casos y personas indeterminados. Esta característica diferencia las normas legales de las normas emanadas de los contratos o de la voluntad unilateral, las que sólo tienen efectos relativos, obligan sólo a las partes que celebraron el contrato o a aquellas que manifestaron su voluntad unilateralmente. No obstante esta característica, algunas veces se dictan normas legales para ser aplicadas a personas determinadas o respecto de situaciones específicas. Así sucede con las leyes de gracia, o con las que ordenan abrir un camino o autorizan un empréstito, las que en su esencia no

7. Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Como las leyes son normas jurídicas insertas en el ordenamiento jurídico, deberán subordinarse a la Constitución, que dentro de este sistema es la norma de mayor jerarquía. Para analizar la constitucionalidad de la ley, debemos distinguir entre la constitucionalidad de fondo y la constitucionalidad de forma de la ley. La constitucionalidad de fondo dice relación con la adecuación del contenido de la ley a los valores, principios y derechos 24

Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas

garantizados por la Constitución; en otras palabras, el contenido de las leyes está limitado por dichos derechos o garantías. Así, por ejemplo, las leyes no pueden desconocer el derecho de propiedad, el derecho a la igualdad, etc. La constitucionalidad de forma significa que las leyes deben dictarse por los órganos competentes, sujetándose al procedimiento establecido en la Constitución para su formación y dentro de su competencia legislativa. En el caso que una ley se dicte con algún vicio de inconstitucionalidad, ella no será nula, sino que producirá todos sus efectos desde el momento de su entrada en vigencia y mientras esa inconstitucionalidad no sea declarada. Por lo tanto, deberá ser obedecida. Para declarar su inconstitucionalidad, la propia Constitución contempla la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, establecida en el artículo 93 Nº 6 de la Carta Fundamental. Esta acción debe entablarse ante el Tribunal Constitucional, por alguna de las partes o por el juez que conoce del asunto, en el primer caso, como un recurso, y en el segundo, como un auto motivado. Para que pueda interponerse, debe existir una gestión pendiente ante cualquier tribunal. No es posible interponer este recurso sin la existencia de una gestión judicial, contenciosa o no contenciosa, civil o penal, inclusive administrativa, sin que importe el estado en que ese juicio o gestión se encuentre. La acción tiene por objeto que el tribunal declare que una ley es inaplicable por inconstitucional, ya sea por algún vicio de fondo o de forma. Si el tribunal acoge la acción impetrada, señalando que el precepto es inaplicable por inconstitucional, ese precepto será inaplicable en la gestión que se está tramitando, y el juez que está conociendo del asunto deberá prescindir o inhibirse de aplicar tal precepto al momento de fallar. Como se ve, el efecto de este recurso es sólo relativo al juicio o la gestión referida, y no se anula la ley misma declarada inconstitucional, ella sólo será inaplicable para ese caso particular.

La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no puede prosperar si el Tribunal Constitucional ya se pronunció, durante la tramitación de la ley, acerca de la constitucionalidad del precepto.

III. LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y LOS DECRETOS LEYES Ambas fuentes son decretos porque han emanado de las autoridades del Poder Ejecutivo, pero ambas regulan materias que son propias y exclusivas de la ley. En verdad, son decretos en su forma, pero leyes en su contenido. 1. Decretos con fuerza de ley Recordemos que el artículo 63 de la Constitución Política establece las materias que son de dominio exclusivo de la ley, y que el artículo 7º del mismo cuerpo constitucional impide a cualquier órgano del Estado exceder sus competencias, so pena de nulidad. No obstante, el artículo 64 de la Constitución establece que el Presidente de la República puede solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar decretos que regulen materias propias de la ley, dentro de los límites señalados en el mismo artículo, a saber: en un plazo no mayor a un año, respecto de materias en que esta autorización pueda darse. Además, la autorización debe darse sobre materias específicas. Los decretos con fuerza de ley tienen la misma fuerza de una ley; ellos en verdad son leyes, pero fueron dictados en una forma diferente a la usual y sólo pueden ser derogados o modificados por medio de una ley. Antiguamente, se discutió en Chile si el Poder Legislativo tenía atribuciones para desprenderse de sus facultades propias y delegarlas en el Poder Ejecutivo. Hoy, desde la entrada en vigencia de la actual Constitución, el problema ya no merece mayor discusión, en virtud del establecimiento de esta facultad en el artículo 64. 25

Primera parte. El Derecho y sus fuentes

Los decretos con fuerza de ley, al igual que las leyes, se señalan mediante enumeración. Empiezan con el número uno, en relación con cada ley autorizante, por lo cual generalmente se usa señalar a continuación el año de su dictación. Así por ejemplo, hablamos del Decreto con Fuerza de Ley (DFL) 2 de 1959.

En Chile, se han dictado decretos leyes en tres épocas diferentes: – Desde septiembre de 1924 hasta diciembre de 1925, época en que se dictaron 816 decretos leyes. – Desde junio de 1932 hasta septiembre de 1932, en que se dictaron 669 decretos leyes. – Desde septiembre de 1973 hasta marzo de 1981. Respecto a esta última época, la disposición sexta transitoria de la Constitución Política ha tomado las providencias necesarias para mantener la validez de los decretos leyes dictados desde septiembre de 1973. Esa disposición señala que “No obstante lo dispuesto en el número 8 del artículo 32 (que señala como atribución del Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria autónoma en todas aquellas materias que no sean propias de una ley) mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la fecha de promulgación de esta Constitución hubieran reglado materias comprendidas en el artículo 60, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley”. Los decretos leyes son designados también por números, empezando por el decreto ley número 1 en adelante. Un ejemplo es el Decreto Ley (DL) número 958, de 1931, sobre propiedad industrial.

2. Decretos leyes Los dicta el Poder Ejecutivo, también sobre materias propias de una ley, pero sin tener autorización del Poder Legislativo. Para dictarlos, el Poder Ejecutivo asume por sí y ante sí facultades legislativas, generalmente en períodos históricos donde rigen gobiernos de facto, instituidos por la fuerza contraviniendo las normas constitucionales vigentes. Los decretos leyes son el medio de gobernar de los gobiernos de facto. Se trata de los cuerpos legales que estos gobiernos dictan para regular la vida de la nación, a falta de Constitución y de las normas establecidas en ella para regular procedimientos tales como aquellos que establecen la formación de una ley y las autoridades competentes para dictarla. Estos decretos leyes no son cuestionables mientras dure el gobierno de facto que los dictó, puesto que se aplican por la fuerza. Sin embargo, una vez que el gobierno de facto termina de regir, y el Estado vuelve a establecer un sistema constitucional, surge el problema de determinar la validez de estos textos. En estricto derecho, los decretos leyes son inconstitucionales y debería simplemente desconocérselos. Pero en los hechos, ellos echaron a andar instituciones básicas de la vida nacional mientras duró la dictadura, y esas instituciones no pueden simplemente desconocerse ni paralizarse. Al restablecerse el régimen democrático, la supervivencia de la legislación dictada en los tiempos de la dictadura hace posible sostener una especie de ratificación tácita de normas que en estricto derecho eran nulas.

IV. LOS DECRETOS SUPREMOS La potestad reglamentaria es la facultad que tienen ciertas autoridades administrativas para dictar reglas de obligatoriedad general, ya sea para el cumplimiento de una ley o para regular materias que no son propias del dominio de una ley. Esta potestad reglamentaria es especialmente relevante cuando corresponde al Presidente de la República, atribución que le confiere el artículo 32 Nº 6 de la Constitución. Este numeral Nº 6 distingue entre potestad reglamentaria autónoma y de ejecución. La potestad reglamentaria autónoma es aquella que se confiere al 26

Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas

Presidente de la República para regular aquellas materias que no son propias de ley. La potestad reglamentaria de ejecución es la que se confiere al Presidente para dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de una ley. Además de esta clasificación, los decretos pueden clasificarse en generales y especiales. Los decretos generales o reglamentos son aquellos que contienen una colección ordenada y metódica de disposiciones de aplicación general. Por ejemplo, pertenece a esta categoría el Decreto Supremo Nº 110, de 20 de marzo de 1979, del Ministerio de Justicia, que contiene el Reglamento Sobre Concesión de Personalidad Jurídica. Los decretos especiales o individuales son aquellos que contienen resoluciones sobre personas u objetos específicos. Tales son, por ejemplo, los que tienen por objeto nombrar Ministros a determinadas personas. Los decretos también forman parte del ordenamiento jurídico, siendo normas de menor jerarquía que las leyes y, por supuesto, que la Constitución. Por lo tanto, no sólo deben ajustar su contenido a la Carta Fundamental, sino también a las leyes que les dieron origen. Ellos deben ser legales. Su legalidad se controla por la Contraloría General de la República, conforme a los artículos 98 y 99 de la Constitución. La Contraloría General de la República es un organismo autónomo, a cargo del Contralor General de la República, el cual es designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, por una importante mayoría de sus miembros en ejercicio, por un período de 8 años, no pudiendo ser designado para el período siguiente. Es inamovible en su cargo y cesará en él al cumplir 75 años de edad. Su función principal es la de tomar razón de los decretos que, conforme a la ley, deben pasar por este trámite. En caso que el decreto o resolución adolezca de algún vicio de ilegalidad, el Contralor deberá representarlo, devolviéndolo al órgano de la Administración que lo haya dictado. Sin embargo, el Presidente de la República

podrá insistir en el decreto representado, con la firma de todos sus ministros, en cuyo caso el Contralor estará obligado a tomar razón del mismo, y enviará todos los antecedentes a la Cámara de Diputados para un posible juicio político. Con todo, puede ocurrir que el Presidente de la República, en el ejercicio de su potestad reglamentaria autónoma o de ejecución dicte decretos sobre materias que correspondan al dominio de la ley. En este caso, tal decreto podrá ser impugnado por el Tribunal Constitucional previo requerimiento de cualquiera de las Cámaras, dentro de los treinta días siguientes a la publicación (si fuere general) o notificación (si fuere especial) del decreto. Si el texto fuera declarado inconstitucional por este tribunal, el decreto impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el sólo mérito de la sentencia del tribunal.

V. DEROGACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS (De cualquier jerarquía)

1. Definición La derogación es la abolición de las normas jurídicas. Por la derogación se priva a las normas de su fuerza obligatoria. Las normas constitucionales, las normas legales y las normas reglamentarias pueden ser derogadas por otras normas dictadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Pero para que la derogación opere, se requiere que la norma que la priva de efecto sea de igual o superior jerarquía que la norma derogada. 2. Clases de derogación Conforme al artículo 52 del Código Civil, la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la nueva ley establece que deroga la ley antigua. En cambio, la derogación es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. 27

Primera parte. El Derecho y sus fuentes

La derogación tácita se fundamenta en dos declaraciones de voluntad de distintas épocas, que resulten inconciliables. Esta derogación deja vigentes en la ley antigua todas aquellas normas que no sean inconciliables con la ley nueva. Así lo señala el artículo 53 del Código Civil. En este caso, se produce una derogación parcial. La derogación también puede ser total o parcial. Es total aquella que priva de vigencia a toda la ley antigua. En cambio es parcial aquella que priva de vigencia sólo a una parte de una ley anterior. La derogación tácita parcial se produce en el caso que la nueva ley sea inconciliable sólo con algunas de las normas de la ley antigua, pero en todo aquello en que así no suceda, la ley antigua seguirá rigiendo. La derogación también puede ser orgánica, en el caso que la nueva ley discipline toda la materia regulada por las leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de una y de la otra. Ello porque con la nueva ley el legislador organiza toda una materia o un organismo determinado. Algunos autores la consideran una especie de derogación tácita, porque con la dictación de la nueva ley habría una incompatibilidad implícita respecto de la ley antigua.

establecen una rebaja de impuestos por un período determinado. – La consecución del fin que la norma se propuso. Así ocurre generalmente en los casos de los artículos transitorios. – La desaparición de la institución jurídica regulada por la norma o su imposibilidad de ejecución. Por ejemplo, con la supresión de la pena de muerte, las normas que la establecían perdieron su vigencia. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Lea el artículo 1º de la Ley de Matrimonio Civil (Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004) y haga lo mismo respecto de los artículos 53 a 60 de dicha Ley. Luego, lea el artículo 102 del Código Civil y aplique, en relación con este último artículo, las reglas de derogación de las leyes explicadas en este párrafo. 2. Lea el artículo final del Código Civil y señale el tipo de derogación aplicado a través de dicho artículo.

VI. OTRAS NORMAS JURÍDICAS Además de la Constitución Política, de las leyes, de los decretos con fuerza de ley, de los decretos leyes y de los decretos supremos, existen en el ordenamiento jurídico otras normas obligatorias. Nos referiremos a las siguientes:

3. ¿Puede una norma jurídica derogarse por el desuso? El desuso de una norma puede ser definido como una costumbre negativa: la ley no se cumple. Pero este incumplimiento no afecta la validez de la norma. Para que ella pierda su validez debe necesariamente ser derogada por otra norma, ya sea del mismo rango o de rango superior. Por lo tanto, la norma seguirá siendo válida, a pesar de haber perdido su eficacia.

1. Sentencias judiciales Son mandatos de los tribunales de justicia, dados en los casos particulares que hayan sido sometidos a su conocimiento y resolución. Se trata de verdaderos actos jurídicos, emanados de los tribunales de justicia, en ejercicio de su facultad jurisdiccional, establecida en el artículo 73 de la Constitución Política, cuya función es poner término a un litigio entre partes o castigar una infracción a la ley. Se dice que las sentencias judiciales “producen jurisprudencia”, la que podría definirse como la doctrina jurídica que emana de los fallos de los tribunales.

4. Otras maneras de perder validez de las normas Las normas pueden perder su validez, además, por las siguientes circunstancias: – La llegada del plazo señalado por la misma norma para su pérdida de vigencia. Así sucede, por ejemplo, con las leyes que 28

Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas

La importancia de esta jurisprudencia está relacionada con la jerarquía del tribunal de que emanan. El valor de la jurisprudencia depende del sistema jurídico vigente en cada país. En algunos, la jurisprudencia tiene valor general, constituyendo una fuente importante en el ordenamiento jurídico. Así sucede en aquellos países que han adoptado el sistema jurídico anglosajón. En ellos, los jueces son creadores de derecho, pues sus fallos generan precedentes vinculantes para los jueces de inferior jerarquía. En otros países, las sentencias sólo tienen un valor relativo, obligando sólo a las partes involucradas en el conflicto que fue sometido al conocimiento del tribunal. En este caso, si bien la sentencia obliga y es norma, lo será sólo para las partes involucradas y no será de aplicación general. Este sistema ha sido adoptado por los países que siguen la tendencia jurídica continental, entre ellos Chile. Así lo señala el artículo 3º del Código Civil, artículo que consagra el principio del efecto relativo de las sentencias judiciales. Sin embargo, en nuestro país la jurisprudencia establecida por los tribunales superiores de justicia es seguida, por regla general, por los jueces de inferior rango. Por excepción, las sentencias producen efectos absolutos en algunos casos especiales. Es el caso del artículo 315 del Código Civil, respecto de la sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo; y del artículo 1246 del mismo código, cuando la sentencia declara, a instancia de un acreedor hereditario, a una persona como heredero, en cuyo caso se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de un nuevo juicio. Es interesante hacer una comparación entre la sentencia judicial y la ley: – La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder Judicial. – La ley tiene aplicación general; en cambio la sentencia tiene aplicación particular. – La ley regla situaciones hacia el futuro. La sentencia, en cambio, regula problemas

pasados, declarando derechos para las partes. – El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando quiera. El juez no puede modificar su sentencia después de dictada. Ni siquiera las partes pueden volver a discutir el asunto ya resuelto por los tribunales. Ello, por el efecto de la cosa juzgada: una vez que la sentencia queda ejecutoriada, adquiere autoridad de cosa juzgada, y no puede volver a discutirse el mismo asunto por los mismos fundamentos, entre las mismas partes. 2. Convenios colectivos de trabajo Son aquellos que se convienen entre la administración de una empresa y el sindicato de la misma, cuyas disposiciones se integran en los contratos individuales de trabajo de cada uno de los miembros del sindicato, y resultan obligatorias para ellos. Constituyen una normativa de carácter general para los interesados, incluso aquellos que aun no se han incorporado a la empresa. 3. Estatutos de las corporaciones y de las fundaciones Las corporaciones y las fundaciones son personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro. Ellas nacen por un acuerdo colectivo de los miembros que participan en su formación o por voluntad del o los fundadores. Tanto las corporaciones como las fundaciones rigen sus actividades internas por los estatutos aceptados por la mayoría de los miembros fundadores o establecidos por el o los fundadores. Estos estatutos son verdaderas leyes internas que regulan la corporación o la fundación, las que serán aplicables incluso para quienes se incorporen a ellas con posterioridad a su creación. Tienen una generalidad restringida, conforme lo establecen los artículos 553, 554 y 555 del Código Civil. 4. El contrato individual Algunos tratadistas discuten si los contratos son fuentes del derecho; pero es 29

Primera parte. El Derecho y sus fuentes

evidente que en tanto establecen normas de conducta, cuya infracción es sancionada, ellos constituyen fuentes. Aunque la norma emanada de esos contratos es de aplicación relativa (es el llamado efecto relativo de los contratos), esa norma constituye una ley para las partes que lo han celebrado, tal como lo señala el artículo 1545 del Código Civil.

lo establecido en el artículo 2º de nuestro Código Civil. En materia comercial, en cambio, se admite además la costumbre fuera de ley, en virtud del artículo 4º del Código de Comercio, que establece: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

VII. LA COSTUMBRE 1. Concepto

PREGUNTAS Y EJERCICIOS

Puede ser entendida como una forma espontánea de constitución de normas jurídicas en una sociedad determinada. Consiste en la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una sociedad, acompañada de la convicción de que esa regla responde a una necesidad jurídica. De esta concepción pueden extraerse los siguientes elementos: – La costumbre surge a partir de actos constantes y uniformes, comúnmente observados en la sociedad. – Estos actos se realizan con la convicción de que ellos responden a una necesidad jurídica.

1. Revise el artículo 200 del Código Civil y determine si esa disposición reconoce algún tipo de costumbre. 2. Realice el mismo ejercicio anterior respecto del artículo 1546 del Código Civil. 3. Repita los ejercicios anteriores respecto del artículo 1940 del Código Civil. 4. Compare el artículo 2º del Código Civil con los artículos 4º y 5º del Código de Comercio y enumere las diferencias entre la costumbre civil y la costumbre mercantil.

VIII. LA DOCTRINA

2. Clasificación de la costumbre (según su relación con la ley)

Se denomina de esta forma a las opiniones de los tratadistas y jurisconsultos acerca de determinadas materias de derecho. Esas opiniones no son normas jurídicas, no tienen fuerza vinculante, pues carecen de coerción. Sin embargo, su importancia puede ser grande, si bien no llegan a ser vinculantes, en la medida en que sus autores gocen de alguna autoridad moral, tengan prestigio y sus argumentos estén revestidos de solidez jurídica y lógica. Estas opiniones pueden ser seguidas por el legislador, estampándolas en una ley, o bien pueden ser seguidas por los tribunales a la hora de resolver un conflicto. Por ese motivo, se señala que la doctrina es una fuente mediata del derecho.

– Costumbre contra ley. Es aquella que difiere de la ley, se opone a ella, y en consecuencia tiende a tornarla en ineficaz, al proponer una conducta contraria a la ley. – Costumbre fuera de ley. Es aquella que rige un asunto que no está regulado por una ley específica. Se la llama también costumbre en silencio de ley. – Costumbre según ley. Es la forma constante y uniforme de aplicar la ley e interpretarla. Aquella a la que se remite la ley, dándole fuerza obligatoria por disposición legal. En nuestro país, en materia civil, sólo se admite la costumbre según ley, en virtud de 30

Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas

IX. CASO HIPOTÉTICO PARA DEBATE O TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

damente la caverna en que se encontraban y comprobaron que su altura y amplitud contenía suficiente aire, pero que no había rastro alguno de vida animal o vegetal en su interior. El agua que habían llevado consigo era suficiente, en cambio, para que –usada racionalmente– pudiera alcanzar hasta por cuarenta días. Mientras tanto, los cálculos de los ingenieros que se encontraban en el exterior determinaron que era absolutamente imposible remover la tierra y rocas que obstruían la entrada de la caverna antes de treinta días, incluso trabajando en jornadas de 24 horas, llegándose a la conclusión que los quince exploradores deberían morir necesariamente por inanición. Se estimó ético informarles acerca del destino que les aguardaba, y así se hizo. Enfrentados a esta triste suerte, los quince condenados se reunieron en asamblea y acordaron por unanimidad: a) Declarar la independencia del nuevo país, que denominaron “Socompa”, de la odiosa dominación que hasta el momento había ejercido a su respecto la República de Chile. b) Retomada la soberanía, decidieron que la nueva nación sería una república democrática que ejercería esa soberanía en forma directa, en razón del número reducido de ciudadanos con que contaba, y que para dictar leyes se requeriría la concurrencia de los tres cuartos de los votos de los asistentes a la asamblea. c) Con la concurrencia de 15 votos a favor y de ningún voto en contra, procedieron a derogar la Constitución Política de la República de Chile, que podía entenderse regía todavía por no haber sido formalmente revocada. Especial mención hicieron de la derogación de los artículos 5º, 19 y 20, así como de todos los tratados internacionales ratificados por Chile que no lo hubieran sido por la nueva República de Socompa. Por el artículo 5º de la Constitución chilena se señalaba que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y por los artículos 19 y 20 se aseguraban ciertos derechos esenciales que allí se señalaban.

EL JUICIO CONTRA LOS EXPLORADORES (Inspirado en “The case of the speluncean explorers”, de Lon L. Fuller, publicado en The Harvard Law Review, volumen 62, Nº 4, de febrero de 1949) LOS HECHOS

Con fecha 2 de febrero de 2018 un grupo de quince personas ingresaron a una inmensa caverna recientemente descubierta en las inmediaciones del volcán Socompa, a 3.500 metros de altura sobre el nivel del mar, y cerca de la estación Monturaqui, en la ruta que lleva a Argentina por el Paso de Socompa. De estas quince personas, cuatro eran espeleólogos, uno era arqueólogo, dos eran geólogos, uno era geógrafo, y los otros siete eran funcionarios auxiliares, todos del Departamento de Geología de la Universidad del Norte, II Región. El jefe de la expedición era el doctor en Geología Pedro Gallardo y el objetivo de la misma, la exploración integral de dicha caverna para fines científicos. Llevaban consigo toda clase de implementos para sus investigaciones, generadores de luz, walkie-talkies para comunicarse entre sí y con el exterior, y agua en abundancia. Cuando todos ellos se encontraban en un lugar remoto de la entrada de la caverna, sobrevino un gran derrumbe producto de un movimiento telúrico, el que bloqueó absolutamente esa entrada. Los exploradores pudieron, no obstante, comunicarse con sus compañeros del exterior, mediante sus walkie-talkies, y éstos, a su vez, solicitaron ayuda urgente a Antofagasta, organizándose muy pronto una patrulla de rescate. La Intendencia de la Región ordenó el traslado de maquinaria pesada al lugar del derrumbe, con el objeto de remover las inmensas cantidades de tierra y rocas que obstruían la entrada de la caverna. Por instrucciones recibidas desde el exterior, los exploradores revisaron deteni31

Primera parte. El Derecho y sus fuentes

d) Con el mismo quórum de votación de 15 contra 0, procedieron luego a derogar formalmente el Código Penal que regía en Chile, y acordaron expresamente que el homicidio sería lícito si el acuerdo para llevarlo a cabo era tomado por la asamblea con el quórum necesario para dictar una ley, esto es, con la concurrencia de los tres cuartos de los votos de los concurrentes. e) Inmediatamente a continuación, dictaron la primera ley de la naciente República de Socompa, autorizando el homicidio de uno de los quince exploradores por convenir al bien común de los otros catorce, los que quedaron autorizados para comerse al que hubiera sido sacrificado. Para determinar su identidad, se recurriría a la suerte. Esta ley también fue aprobada por 15 votos a favor y ninguno en contra. Echada la suerte, resultó elegido para ser sacrificado el propio jefe de la expedición, el doctor Pedro Gallardo, el que –de inmediato– declaró su intención de renunciar a la nacionalidad socompense que acababa de obtener, para retomar la chilena anterior. Señaló que no reconocía valor alguno a la nueva Constitución e instó a sus compañeros a alzarse contra las nuevas autoridades de Socompa. La asamblea, por 14 votos contra uno, acordó ratificar la decisión anterior, y lo condenó a una nueva pena de muerte por el delito de sedición que procedió a tipificar. Acto seguido, lo mataron y se lo comieron. De esta manera, los catorce sobrevivientes salvaron sus vidas cuando, a los 32 días desde el derrumbe, las patrullas de salvamento pudieron despejar la entrada a la caverna.

El Fiscal Regional de Antofagasta acusó a dichos catorce sobrevivientes del delito de homicidio calificado con premeditación y solicitó para cada uno de ellos la pena de diez años y un día (presidio mayor en su grado medio). Los hechos que quedaron acreditados en el juicio oral respectivo son exactamente los que se acaban de señalar. Debe agregarse que el Defensor Público indicó en su defensa que el acta del Cabildo Abierto celebrado en Santiago el 18 de septiembre de 1810, por medio de la cual se instaló la primera Junta de Gobierno, fue firmada por 13 concurrentes, en tanto el acta de Independencia de Socompa lo fue por 15, y que la Proclamación de la Independencia de Chile, de 12 de febrero de 1818, fue suscrita tan sólo por cuatro personas (Bernardo O’Higgins, Miguel Zañartu, Hipólito de Villegas y José Ignacio Zenteno). Como curiosidad histórica, el Defensor señaló que la Declaración de la Independencia de Socompa había sido suscrita el 12 de febrero de 2018, al cumplirse precisamente 200 años de la Proclamación de la Independencia de Chile. ACTIVIDAD QUE SE SOLICITA DE LOS ALUMNOS

Los alumnos serán llamados a razonar sobre este caso, buscando argumentos éticos, filosóficos, sociológicos y jurídicos, de derecho natural y/o de derecho positivo, tanto a favor como en contra de los exploradores imputados de homicidio.

32

S E G U N D A PA R T E

EL DERECHO CIVIL EN GENERAL

Capítulo III

EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO Y ÁMBITO DE SU APLICACIÓN

I. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO (RECAPITULACIÓN)

nes entre los particulares y estos organismos políticos, cuando actúan en su calidad de poder político o soberano. Derecho Privado es el conjunto de normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí o las relaciones entre éstos y el Estado o demás susodichos organismos, cuando actúan como simples personas privadas. Debemos observar, para bien entender lo anterior, que el Estado y los otros organismos a que aludimos pueden actuar en la vida jurídica en un doble carácter. Como poder político y soberano que ejerce funciones de gobierno e imperio, y como simple particular. Cuando obran en este último carácter se aplican a ellos las mismas normas que se aplican a las relaciones entre particulares, esto es, las normas de Derecho Privado. Ejemplo en que el Estado actúa como persona privada: cuando toma en arriendo un local para que funcione una escuela.

1. LOUIS JOSSERAND: Derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, Tomo I, vol. I, pág. 16. Derecho Público y Derecho Privado. El objeto del Derecho es, como ya lo hemos dicho, la disciplina social, la reglamentación obligatoria de las relaciones sociales. Estas relaciones son de complejidad siempre creciente; las instituciones que tienden a fijarlas pertenecen a dos grandes categorías, netamente definidas, según estén orientadas hacia los intereses públicos o hacia los intereses privados: en la primera eventualidad, forman parte integrante del Derecho Público, el cual, decía Ulpiano: ad statum rei romanae spectat; en el segundo caso, pertenecen al Derecho Privado, el cual, según el mismo jurisconsulto: ad singulorum utilitatem pertinent; así se produce una primera ramificación, la más esencial, la más antigua; aquí la reglamentación de los actos que están marcados con el cuño del poder público; allí, la de los actos que se realizan por los particulares y en función de intereses privados.

3. FERNANDO FUEYO LANERI: Derecho Público y Derecho Privado. “Publicización” del Derecho Privado; “privatización” del Derecho Público. Simbiosis de ramas del Derecho. Separata a mimeógrafo, 1968, págs. 1 a 3.

2. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª edición, págs. 27 y 28.

¿Qué es Derecho Público y qué es Derecho Privado? Conviene antes que todo señalar en forma simple esta distinción, que para algunos constituye la “suprema visión de la ciencia del Derecho y de su contenido”1, y que para otros es lo que precede lógicamente a toda

Derecho Público es el conjunto de normas que rigen la organización y actividad del Estado y de los demás entes políticos menores (como el Municipio) o las relacio-

1 DENBURG, PADEKTEN, citado por Federico de Castro, Derecho Civil español, 2ª ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1949, Tomo I, pág. 67.

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Segunda parte. El Derecho Civil en general

experiencia jurídica, que tiene una validez previa a toda experiencia del Derecho y, en fin, que los conceptos de Derecho Público son conceptos “a priori”2. No existiendo acuerdo entre los autores para fijar un criterio diferencial entre las dos ramas, parece acertado, sin embargo, abordar el concepto de la manera que lo hace Mans, que empieza por distinguir para este efecto tres ángulos: el objetivo, el subjetivo y el finalístico. Según la posición objetiva, Derecho Público es el integrado por normas relativas a la constitución y régimen del Estado y a la actividad de sus órganos jurisdiccionales, y Derecho Privado, el relativo a la ordenación de los intereses de los ciudadanos en el seno del propio Estado. Atendiendo a un criterio subjetivo, las normas jurídicas han de estimarse de Derecho Público si hacen referencia a los ciudadanos en cuanto son magistrados o súbditos dentro del mismo Estado, y han de estimarse de Derecho Privado si se refieren a los derechos y deberes de los ciudadanos en cuanto a individuos o simples miembros de la sociedad estatal. Conforme a un criterio finalístico o teleológico, y partiendo de la célebre definición de Ulpiano, es Derecho Público el que directa y principalmente se ordena al bien común o utilidad pública, y sólo remota y consecuencialmente al bien particular; por el contrario, Derecho Privado es el que directa y principalmente atañe al interés o utilidad de los particulares, y sólo remota o consecuencialmente al bien común.3 Los publicistas reconocen expresamente la dificultad para hacer la distinción, como asimismo la multiplicidad de criterios que juegan para este objeto, sin contar las 104 teorías que analiza Holliger en su obra El criterio de la oposición entre Derecho Público y Privado.

Para Sayagués Laso los criterios más salientes son: a) “El Derecho Público es el que regula las relaciones jurídicas en las que aparece una entidad estatal”. b) “El Derecho Público se caracteriza por regular relaciones en que uno de los sujetos, la entidad estatal, tiene preeminencia o superioridad sobre la otra, que le está subordinada, mientras que en el Derecho Privado ambas partes están en situación de igualdad. De ahí que las normas del Derecho Público sean imperativas, mientras que en el Derecho Privado las relaciones jurídicas sean coordinación”. c) “Para distinguir el Derecho Público del Privado debe tomarse en cuenta la naturaleza del interés regulado por la norma. Es la vieja fórmula de Ulpiano: el Derecho Público es el que atañe a la cosa pública; el Derecho Privado, el que atiende el interés de los particulares” 4-5. Distinción entre Derecho Público y Derecho Privado Sentido actual de la confrontación de ambas categorías. Tradicionalmente se ha venido entendiendo que Derecho Público y Derecho Privado constituyen divisiones del derecho objetivo, quedando abiertamente separados. Como consecuencia de la separación, el afán de los juristas ha debido discurrir durante largo tiempo acerca de lo que en tal caso es fundamental: la cuestión del límite que separa una y otra división. El sentido actual no es el de la simple contraposición naciente de tal separación. Por eso se dice que el Derecho Positivo no 4 ENRIQUE SAYAGUÉS LASO, Tratado de Derecho Administrativo, 2ª ed., Montevideo, 1959, Tomo I, págs. 17 a 19. 5 La idea de que el pensamiento central del Derecho Romano se condensa en la distinción de Ulpiano entre Derecho Público y Derecho Privado y en su calificación diferencial, según se trate de reglas pertinentes a la utilidad pública o a la privada, es considerada inadmisible por Federico de Castro, abundando en fundamentos. Derecho Civil de España, 2ª ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1949, Tomo 1, págs. 69 y 70.

2 Radbruch, Filosofía del Derecho, traducción, 3ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, pág. 163. 3 JAIME M. MANS P., Hacia una ciencia general y unitaria del Derecho, Editorial Latina, Barcelona, 1960, págs. 104 y 105.

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Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación

se divide en dos campos o esferas separadas, sino que sus reglas se clasifican –para fines más bien prácticos– según las dos direcciones que pueden presentar sus dos grandes principios informadores, y que son, por un lado, la comunidad y por el otro la personalidad. Tampoco quiere decir que esta distinción dé principios de base o clase para la formación de las citadas categorías –Público o Privado–, autorice para sostener el aislacionismo de vida entre las reglas de Derecho Público y de Derecho Privado, o su necesaria repulsión recíproca. Por el contrario, tales reglas se intercomunican y armonizan entre sí. Ambos Derechos, además, se compenetran mutuamente. Asistimos, por lo mismo, a una verdadera simbiosis. Pues bien, el mayor alcance o realce que tengan en un determinado Derecho los principios de comunidad y personalidad dará la solución acerca de si nos encontramos ante una regla de Derecho Público o una de Derecho Privado. Es por lo mismo que Gierke ha sostenido, con especial claridad, el principio de la unidad real del Derecho expresándose en los siguientes términos: “el Derecho Público y el Privado son dos especies del mismo género. En el Privado, donde la regla jurídica se ocupa, en primer lugar, de los intereses del individuo, debe el Derecho esforzarse en conseguir el bien público; donde, en términos contrarios, tiene que atenerse al todo, debe tener en cuenta al individuo”.6 El principio de la unidad real del Derecho, como concepción moderna, ha sufrido y sigue sufriendo el ataque persistente de posiciones doctrinarias contrapuestas, que son de número siempre creciente. Por otra parte, siguiendo las palabras de Federico de Castro, “se habla de dos sistemas autónomos de normas, radicalmente separadas, y los cultivadores de la ciencia jurídica se apartan en grupos cerrados de especialistas, que pretenden crear para sus disciplinas

métodos y conceptos independientes y que mutuamente se ignoran”.7 A esto es preciso agregar ciertas reacciones apasionadas, y como de recelo, de especialistas de una y otra rama. Por el momento el ataque va primordialmente desde el campo público al privado, alentado, como en el caso especial de nuestro medio nacional, por un cierto desarrollo interno de las disciplinas penal y administrativa, cuyos cultores han seguido más de cerca su evolución universal, frente a un Derecho Privado que en nuestro medio sigue en gran parte apegado a las concepciones y a los Códigos del siglo pasado, con leves y raras excepciones. La solución debe basarse, a mi juicio, en el abandono de posiciones contrapuestas o de combate, tomándose en lo posible el camino de la unidad real del Derecho. 4. GABRIEL AMUNÁTEGUI: Principios Generales del Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, 1953, págs. 74 y 75. El problema fundamental del Derecho Constitucional consiste, a semejanza de dos planetas que giran en una misma órbita, en conjugar la existencia coetánea entre dos elementos: el elemento colectivo, que denominaremos sociedad, comunidad o nación, estructurado políticamente en el Estado que, para poder vivir –o sea, satisfacer sus fines–, debe ejercer su medio realizador que es la autoridad suprema o soberanía, y el elemento individual, el ser humano, que para poder cumplir con su mandato biológico debe también poder ejercer sus facultades orgánicas, intelectuales y materiales. El Estado con su soberanía y el individuo con sus derechos deben coexistir armónicamente: “Libertad de la persona individual frente al poder público es el rasgo decisivo que caracteriza al Estado democrático, cualquiera que sea la estructura política de su Gobierno” (AYALA, El problema del liberalismo).

6 GIERKE, La función social del Derecho Privado, pág. 18, citado por Francisco Bonet Ramón, Derecho Público y Derecho Privado, Revista de Derecho Privado, Madrid, julio-agosto, 1955, pág. 141.

7 Derecho Civil de España, 2ª ed., Instituto de Ciencias Políticas, Madrid, 1949, Tomo I, pág. 67.

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Segunda parte. El Derecho Civil en general

Esa armonía constituye, en su esencia, el problema constitucional. Hacia su solución deben propender las fórmulas jurídicas que estructuren el Estado, que doten a su gobierno de atributos y que, a la vez, faciliten al individuo el libre juego de sus facultades intelectuales, morales y materiales. Esa solución encierra, desde luego, una obligada y recíproca limitación. Por una parte, la acción del Estado no debe rebasar el límite de ella, deslindado por los derechos individuales: el poder del Estado no debe penetrar en el ámbito individual. Por la otra parte, el individuo no puede desarrollar sus facultades sin restricción alguna. El ejercicio de sus derechos no puede invadir la esfera del Estado y la de los demás individuos, y de allí surge la necesaria reglamentación restrictiva. En otros términos, el Derecho Constitucional tiene como función matriz la de armonizar el Estado con su autoridad y al individuo con su libertad. Del equilibrio armónico entre la autoridad y la libertad depende el funcionamiento normal de la nación y del individuo. Si ese equilibrio se rompe en alguno de sus extremos, surgen la dictadura, cuando la autoridad ahoga la libertad, o la anarquía, cuando el exceso de libertad destruye al Poder.

la práctica social, tienden a identificarse. Acaece un desplazamiento en la noción de interés general y de interés particular: identificar uno u otro interés es difícil también para los economistas. Cuanto más crece la intromisión estatal en la esfera tradicionalmente reservada a la actividad privada, tanto más se deforma la estructura basada sobre la competencia del mercado de capitales y mengua correlativamente la función cognoscitiva del criterio racional del interés-precio. El Estado se sustrae arbitrariamente al cálculo económico cuando procura mantener o desarrollar empresas antieconómicas. Según la teoría keynesiana, el Estado se hace productor del bien público máximo: la ocupación plena; en consecuencia, la producción de semejante bien público desplaza el cálculo de la productividad de las inversiones desde la exclusiva consideración de los resultados contables de la gestión de cada empresa hacia una valoración más amplia, que se resume en la contabilidad nacional de la renta global. Por este camino se llega a una confusión general entre lo público y lo privado y ella no se logra vencer en el campo económico con los criterios ordinarios del juicio económico, mucho menos en el campo jurídico con los criterios tradicionales. 6. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ: Derecho civil de la persona, Editorial Jurídica de Chile, 2001, págs. 20 a 23.

5. RUBÉN OYARZÚN: “El Derecho Económico”, en Revista de Derecho Económico Nº 1, octubre-diciembre de 1962, Santiago de Chile, pág. 10.

Entre nosotros, fue el profesor Fernando Fueyo el que primero sostuvo la necesidad de radicar el tratamiento de la persona en el Derecho Civil, y específicamente, recoger este tratamiento en un nuevo libro I.8

Habiendo asumido por sí mismo la gestión global de la sociedad, la función del Estado contemporáneo es la de querer por todos. Los problemas de la vida social que antes eran de la competencia particular se convierten, más o menos, inmediata o mediatamente, en jurisdicción del Estado. La intervención en cada problema significa que el Estado ha de ponerse a querer en concreto para todos y en cada situación. Este hecho transforma radicalmente la ley en su esencia. Norma pública y norma privada, una vez que el Estado se ha puesto a dirigir a

8 No sólo en su curso de Derecho Civil profundizado y comparado, ofrecido en 1969 al quinto año de Derecho de la Universidad de Chile, sino en todos sus cursos para alumnos de la Universidad de Chile y de la Universidad Diego Portales. Es en el contexto de las clases ofrecidas para alumnos de esta última Universidad que el profesor Fueyo se explayó con más detención sobre este tema. Véase FUEYO LANERI, FERNANDO, La persona y los bienes y derechos de la personalidad, editado en fotocopia para el curso especial de Derecho Civil ofrecido para los alumnos de 5º año de la facultad de derecho de la

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Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación

Sostuvo el profesor Fueyo que el Derecho Civil tiene por vocación esencial ocuparse de cuatro superinstituciones: la persona, la familia, el patrimonio y la asociación, y que en todas ellas el centro de gravedad y el interés jurídico se encuentran en la persona misma. “Todo el Derecho Civil es persona y (…) ésta representa el mayor valor jurídico en el sistema”.9 Por nuestra parte, hemos sostenido que el tratamiento legislativo del Derecho de la Persona fue sacado del Derecho Privado por consideraciones políticas propias de la situación que desembocó en la Revolución Francesa.10 Frente a los atentados de las monarquías absolutas contra los derechos básicos de los ciudadanos, a las “lettres de cachet”, a la inseguridad personal y al poder omnímodo de los reyes, parecía recomendable encontrar un refugio para las personas en el propio texto constitucional. Esas consideraciones han cambiado con el paso de los años. En tales circunstancias, nada impide hoy que el tratamiento jurídico extensivo respecto de las personas vuelva a su lugar de origen y se reincorpore como materia fundamental del Derecho Civil. Es lo que han empezado a hacer algunos Códigos Civiles o proyectos de Códigos Civiles que se señalan en el número siguiente. Existe una razón suplementaria que nos parece de especial relevancia para la radicación del Derecho de la Persona en el Derecho Civil, y es que ello permitiría garantizar plenamente una reparación por la violación del derecho protegido, un resarcimiento adecuado por el daño causado. El profesor Fueyo sostiene a este respecto

que la función principal del Derecho Constitucional en esta materia es programática, política y limitativa de los excesos del poder público.11 La función principal del Derecho Penal, por su parte, es sancionadora y resulta difícil de extender al daño causado. La sanción penal es, además, ineficaz en algunos tipos de infracción a los derechos de los individuos, como es el caso de los delitos de injuria o calumnia en relación con atentados contra el derecho al honor o a la integridad moral. Sólo el Derecho Civil garantiza una indemnización plena por el daño material y moral causado, tanto en el caso en que el ofensor sea un ente público dotado de poder, como en el caso de ofensas originadas en acciones privadas. Ya dijimos, por lo demás, que las personas naturales, los “individuos de la especie humana” (art. 55 del C.C.) son la esencia de “lo privado”. Esta tendencia de ampliar el campo del Derecho Civil para incluir todos los derechos esenciales de las personas naturales ha sido acogida por la Comisión Académica del Proyecto sobre Modificaciones de los Códigos Civil y de Comercio, que se encuentra funcionando en Chile desde el año 1996, la que ha considerado la posibilidad de redactar un Libro I en el nuevo Código que se espera proponer, el que estaría dedicado específicamente al Derecho de la Persona. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cuáles serían, según su opinión, los rasgos fundamentales que permitirían calificar una norma como de Derecho Público? ¿Cuáles los que permitirían calificarla como de Derecho Privado? 2. Las garantías constitucionales contenidas en las Constituciones Políticas de los Estados aseguran a los particulares el ejercicio de ciertos derechos que les corresponden como individuos. ¿Cree usted que, por esta razón, dichas garantías individuales podrían ubicarse dentro del Derecho Privado?

Universidad Diego Portales durante el segundo semestre de 1988, págs. 3 y 4. Véase también MERINO SCHEING, FRANCISCO, Consideraciones en torno a los derechos de la personalidad, en el libro Familia y personas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, págs. 109 y siguientes. El profesor Merino fue también de los primeros en proponer el tratamiento del Derecho de la Persona por el Código Civil. 9 FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho de la persona: evolución, institucionalización y polarización, pág. 3. 10 FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO, Persona, pareja y familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pág. 13.

11 FUEYO LANERI, FERNANDO, La persona y los bienes y derechos de la personalidad, ob. cit., pág. 7.

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Segunda parte. El Derecho Civil en general

Minas, el Derecho de Aguas o el Derecho Laboral. – Es un derecho general. Es el derecho común, se refiere a todos los ciudadanos, sin exclusión, regula los problemas y conflictos que nos atañen a todos sin distinción. Podría decirse que el Derecho Civil es un derecho democrático, porque se aplica a todos por igual, regula nuestras relaciones en aquello que tenemos todos en común. En cambio, respecto de nuestras características diferenciadoras, ellas son reguladas por las diversas ramas del derecho especial. – Como consecuencia de que se trate de un derecho general, el Derecho Civil es un derecho supletorio, porque rige a falta de ley especial o, habiéndola, en todo aquello que esa ley no contempla. Esta característica está establecida de manera expresa en el artículo 4º de nuestro Código, que señala que en todo aquello regulado por leyes especiales, regirán éstas con preferencia al Código Civil, y se encuentra reafirmada en el artículo 2º del Código de Comercio, que establece: “En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”. También se señala que es supletorio, porque las normas civiles rigen a falta de disposición contraria de los particulares, los que pueden manifestar esa disposición contraria en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. – Es un derecho sustantivo, lo que lo distingue del derecho adjetivo. El Derecho Civil es sustantivo porque confiere a las personas derechos propiamente tales. Distinto es el tema de cómo ejercitamos esos derechos, de cómo los hacemos valer. Ese es el rol del derecho adjetivo, que establece y regula los mecanismos o procedimientos tendientes a hacer valer nuestros derechos. ...................................

3. En algunas legislaciones, el contrato de arrendamiento (rural o urbano) está reglamentado estrictamente por el Estado, en tal forma que los particulares no pueden apartarse de las normas vigentes cuando celebran un contrato de esta especie. ¿En qué ramas del derecho ubicaría usted las normas que se refieren a este contrato? 4. El almacenero de su esquina no puede negarse a celebrar con usted un contrato de compraventa sobre algunas de las mercaderías que tenga en existencia, si usted le exige que lo celebre. Si se niega a venderle, será sancionado por la autoridad pública. ¿A qué rama del derecho pertenecen, a su entender, las normas que reglan este contrato? 5. Busque ejemplos de normas que en su concepto sean claramente de Derecho Público, y normas que sean claramente de Derecho Privado. Busque, a continuación, ejemplos de normas de difícil ubicación o que participan de las características de ambas ramas del derecho. 6. ¿A cuál rama del derecho piensa usted que pertenecen las normas de Derecho Económico a que se refiere el profesor Rubén Oyarzún? 7. ¿Piensa usted que hay lugar para el Derecho Privado en un Estado socialista?

II. EL DERECHO CIVIL. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS 7. Explicación El Derecho Civil se ha definido como aquella rama del Derecho Privado nacional que establece normas sustantivas, de carácter general o común y que regula las relaciones entre particulares. De esta definición pueden extraerse los cuatro elementos que caracterizan a esta rama: – Es una rama del derecho privado. Más que una rama o especie del Derecho Privado, el Derecho Civil es la base de todo el Derecho Privado; fue a partir de él que poco a poco y de acuerdo a las necesidades históricas, fueron independizándose las otras ramas, tales como el Derecho Comercial, el Derecho Internacional Privado, el Derecho de

8. LUIS CLARO SOLAR: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Imprenta El Imparcial, Santiago, 1942, Tomo I, págs. 6 y 7. El Derecho Privado Nacional es el que regla las relaciones de particular a parti40

Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación

cular o las relaciones de los particulares con las personas públicas, en cuanto sean susceptibles de tener simples relaciones de interés privado. En este sentido, se da a este derecho el nombre de Derecho Civil, denominación que, en un significado más restringido, se refiere únicamente a todas las relaciones privadas, en oposición al Derecho Comercial, que contiene las reglas especialmente aplicables a los comerciantes y a los actos de comercio o a los demás derechos especiales.

10. DAVID STITCHKIN: Curso de Derecho Civil, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, Apuntes de clases, 1947. Derecho Civil es el conjunto de normas sustantivas y comunes que rigen las relaciones de los particulares entre sí y de los particulares con las personas de Derecho Público, cuando éstas actúan como titulares de Derecho Privado. El Derecho Civil es general y supletorio. Es supletorio en cuanto rige a falta de ley especial o, habiéndola, en lo que ella no contempla. Rige, además, a falta de voluntad contraria de los particulares.

9. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª edición, pág. 31.

11. LOUIS JOSSERAND: Derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, Tomo I, vol. I, págs. 17 a 22.

El Derecho Civil puede ser definido, con una enumeración de su contenido, como aquel Derecho que regula los requisitos generales de los actos jurídicos privados, la organización de la familia y la de la propiedad privada. En el estado actual de la legislación chilena puede también, sintéticamente, ser definido con estas palabras: es el Derecho Privado general. La “generalidad” del Derecho Civil, en cuanto Derecho Privado, presenta dos aspectos: El Derecho Civil es general, primero, porque regula las doctrinas generales del Derecho Privado; segundo, porque regula las instituciones más generales a todos los hombres. El Derecho Civil, en relación con las demás ramas del Derecho, ofrece un carácter que conviene hacer resaltar: es el “Derecho común”. Lo es respecto a los demás derechos constitutivos del Derecho Privado, como lo revela el Código de Comercio chileno en tantas ocasiones, y de un modo genérico en su artículo 2º, donde reputa al Derecho Civil como Derecho supletorio; pero lo es también con relación a todas las demás ramas del Derecho Privado, las cuales establecen en muchas ocasiones que lo que no reglamentan especialmente es regido por el Derecho Civil.

El Derecho Privado se identificó en otro tiempo con el Derecho Civil que, después de haber englobado, en tiempos del Imperio Romano, al Derecho Público mismo, regía, en nuestra antigua Francia, todas las relaciones jurídicas de orden particular, sin distinción ni restricción. Después se verificó un trabajo de disgregación del Derecho Privado, que prosiguió en el curso de los siglos ramificándose, a imitación de lo ocurrido con el Derecho Público, de suerte que las expresiones “Derecho Privado” y “Derecho Civil” cesaron de coincidir, por referirse la primera al género y la segunda a una de las especies solamente. 1º. La primera desmembración, en el orden cronológico, fue aquella de que se benefició el procedimiento. Esta rama del Derecho determina, sobre todo, las reglas que han de seguirse para hacer valer los derechos en justicia. En esta medida no es otra cosa que el Derecho Privado en acción, afirmándose, realizándose ante la autoridad judicial. Es bastante natural que la forma limite con el fondo y que la sanción acompañe al precepto; por eso los romanos no veían en el procedimiento más que un capítulo del Derecho Privado; sus jurisconsultos, después de haber estudiado el Derecho teórico, se ocupaban en el mismo tratado del derecho en acción, es 41

Segunda parte. El Derecho Civil en general

decir, de las acciones.12 En el curso de nuestro antiguo Derecho se efectuó un trabajo de especialización y de disociación que logró su consagración definitiva en la gran ordenanza que, por iniciativa de Colbert, codificó, en 1667, las reglas del procedimiento. Desde entonces la separación era definitiva; el procedimiento había conquistado y debía conservar su individualidad: al lado de nuestro Código Civil existe un Código de Procedimiento Civil, en el cual están incluidas las reglas de forma. Pero la separación entre los dos campos está lejos de ser constante y absoluta; nuestro Código Civil comprende muchas reglas referentes al procedimiento; por ejemplo, en materia de divorcio, de separación de cuerpos y de pruebas. Ocurre, en efecto, que la forma es inseparable del fondo y que tiene forzosamente que borrarse, aquí y allá, la línea de demarcación un poco ficticia que el legislador quiso trazar entre el precepto y su manera de realizarse. Pero no debía limitarse a esto el trabajo de fragmentación del Derecho Privado; tenía que proseguirse hasta en el terreno del Derecho teórico mismo y por lo que se refiere a las reglas de fondo. 2º. El desarrollo y las necesidades del comercio determinaron la formación y la especificación de una nueva rama, la del Derecho Comercial. Y es que, en efecto, las instituciones del Derecho Privado común no podían llenar las necesidades del comercio, que exige celeridad y confianza, reglas de gran flexibilidad, exentas de formalismo, y que requiere una represión del fraude, segura y rápida; el problema ha sido resuelto por la formación de un cuerpo de reglamentos apropiados, que constituyen en conjunto el Derecho Comercial, simple adaptación del Derecho Privado a las necesidades del Comercio. ...................................

a una nueva especialización y una nueva desmembración del Derecho Privado, que se han traducido en la formación del Derecho Internacional Privado, el cual determina la nacionalidad de las personas y rige las relaciones jurídicas de interés privado entre individuos que dependen de soberanías diferentes, o que poseen intereses en diversos países. Aunque muchos principios constitutivos de esta rama del Derecho estén inscritos en nuestro Código Civil, del cual forman parte integrante, hace ya largo tiempo que el Derecho Internacional Privado tiene el valor de una disciplina independiente o, por lo menos, especial, y que es objeto en las Facultades de Derecho de una enseñanza particular, en el curso del tercer año de la licenciatura. En fin, existen ciertas ramas del Derecho que, por ser de formación reciente, presentan la particularidad de caer bajo el dominio del Derecho Privado y del Derecho Público, y también, en cierta medida, bajo el de la ciencia económica y financiera; por razón de este origen complejo, no podrían ser calificadas francamente en una u otra categoría, pues constituyen una amalgama de elementos bastante dispares. Así ocurre con la legislación obrera, que cristaliza en un Código del Trabajo y de la Previsión Social; con la legislación rural que, establecida para el uso de los agricultores y teniendo en cuenta las necesidades de la agricultura, encuentra su expresión sintética en un Código Rural. ................................... Así se desprenden poco a poco de la raíz primitiva –el Derecho Privado– un gran número de ramas jurídicas, de las cuales unas viven una vida bastante independiente, mientras que otras, no obstante la separación bastante ficticia de que provienen, no presentan fisonomía netamente definida: en el terreno del Derecho, como en los demás, la especialización ha realizado su obra; se acomoda a la ley del progreso social, cuyo rescate obligatorio constituye. Pero el tronco primitivo y común continúa subsistente y tan vivo como en el pasado; al dar vida a estos numerosos brotes, nada ha perdido de su vigor originario; no se ha replegado sobre sí mismo, en un renun-

3º. La frecuencia y complejidad de las relaciones entre individuos pertenecientes a nacionalidades diferentes han dado lugar 12 Y así las instituciones de Gayo están divididas en tres partes: personas, bienes y acciones (GAYO, Instituciones, I, 2).

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Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación

ciamiento estéril; antes, por el contrario, ha recibido de las ramas que de él se han desprendido un impulso de vitalidad y como la infusión de una sangre nueva. De esa manera ciertas conquistas realizadas por el Derecho Comercial en el seno de la mayor simplicidad y de una deseable celeridad, han sido inmediatamente transportadas más o menos completamente al campo del Derecho Privado común: el Derecho Comercial ha tomado, frente al viejo Derecho Civil, la posición de un campo de experiencias y ha desempeñado el papel de educador. Idéntica observación podría reproducirse en lo que respecta a la legislación financiera: un movimiento de vaivén, una obra de penetración recíproca se ha operado entre las diferentes ramas del Derecho, particularmente entre el Derecho Civil y las disciplinas a las cuales, por una serie de sucesiones, ha dado nacimiento.

de los bienes aisladamente considerados, de manera especial el de la propiedad, lo mismo que el del patrimonio, cuya suerte fija no solamente en vida de su titular, sino también a su fallecimiento; reglamenta las convenciones; es con mucho la más extensa de las ramas del Derecho; su soberanía se ejerce no únicamente en el campo de las relaciones de orden privado, sino también y frecuentemente en el de las relaciones que emanan del Derecho Público; continúa siendo, a pesar del vuelo del Derecho Público, tanto en el campo interno como en las relaciones entre las naciones, el Derecho por excelencia, constituye la armazón misma y la base de juridicidad. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cuáles son las características fundamentales del Derecho Civil que permiten definirlo claramente? 2. ¿Qué entiende usted cuando se expresa que el Derecho Civil es un derecho “general”? 3. ¿Piensa usted que es lo mismo decir que el Derecho Civil es “general”, que decir que es “supletorio”? En caso negativo, ¿qué diferencia habría entre estos dos términos? 4. ¿Está usted de acuerdo con la afirmación de Josserand de que el Derecho Civil continúa hoy tan vivo como en el pasado, a pesar del desmembramiento de sus diferentes ramas, o piensa, en cambio, que este derecho regla hoy menos casos y se aplica a menos situaciones que aquellas que regía antiguamente? 5. En la definición del profesor David Stitchkin se expresa que el Derecho Civil es un derecho “sustantivo”. ¿Por qué cree usted que ese profesor ha usado ese término en su definición? 6. ¿Cree usted que las disposiciones contenidas en el art. 4º del C.C. consagran su carácter de “general” o su carácter de “supletorio”? ¿Qué objeto tiene, a este respecto, la disposición del art. 2º del Código de Comercio? 7. Se ha dicho que el Derecho Civil es el derecho de los ricos, en tanto que el Derecho Penal es el derecho de los pobres. ¿Está usted de acuerdo con esta idea? ¿Tienen algún interés las clases más desvalidas en las materias que regla el Derecho Civil? 8. Elabore, a partir de estas características, su propia definición de Derecho Civil.

Definición del Derecho Civil. Las explicaciones precedentes tienen el valor de una definición del Derecho Civil por eliminación. Es preciso entender por tal el Derecho Privado, deducción hecha de las disciplinas que recabaron su autonomía en el curso de los últimos siglos; es la rama del Derecho que fija las relaciones privadas entre franceses, pero solamente en tanto que nada tienen de especificadamente comercial, industrial, rural, y habida consideración de las reglas de forma, de realización práctica del Derecho, que constituyen el campo reservado al procedimiento. Pero esta definición negativa es, a decir verdad, demasiado estrecha, en el sentido de que el Derecho Civil ha conservado la posición eminente que le ha correspondido siempre; ha seguido siendo la fuente común a la cual es preciso remontarse siempre ante el silencio de los textos: no obstante los cercenamientos sucesivamente sufridos, conserva su aptitud original para regir todas las relaciones de orden privado; virtualmente, ha conservado su amplitud primitiva, ha seguido siendo el Derecho Privado común. Tal cual actualmente existe, su campo efectivo es todavía inmenso: fija los derechos y la capacidad de los individuos, rige la familia, establece el estatuto jurídico 43

Capítulo IV

EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. SUS FUENTES. SU HISTORIA. DIVERSOS PROYECTOS DE CÓDIGO

I. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS:

El propio Napoleón vio con claridad la trascendencia que tenía su Código Civil para la estabilidad institucional francesa y de su Imperio, tanto que llegó a decir del mismo que “constituía su más preciado título de gloria”.3

Principal inspirador de la legislación civil chilena

12. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ: “La Revolución francesa y el Derecho Civil”, charla leída el 14 de julio de 1989 ante la Asociación Regional de Magistrados de Talca, al cumplirse 200 años del inicio de la Revolución Francesa, págs. 1 a 7.

2. L A IDEA DE CODIFICACIÓN Se ha dicho que la codificación, como fenómeno histórico, cultural y espiritual de Occidente, representó una revolución absoluta, casi copernicana, respecto de la forma de concebir y representar “lo jurídico”, y que como toda revolución, constituyó una reacción a la forma anterior de concebirlo y representarlo.4 Los supuestos teóricos de esta idea de la codificación nacen en Europa durante el siglo XVII. Antes de ese siglo, la tendencia a fijar el Derecho, esto es a reunir las diversas leyes en cuerpos únicos, compactos y totalizadores, se había manifestado en compilaciones sumatorias de las leyes más diversas, reunidas, en el mejor de los casos, en torno a temas generales. Tales fueron, por ejemplo, el Corpus Iuris Civilis, de Justiniano, en el siglo VI; las Siete Partidas, de Alfonso X, en el siglo XIII, o la Recopilación de Indias. El Derecho recopilado en tales cuerpos jurídicos era un Derecho casuístico, esto es, basado en la resolución de casos particulares, a través de los cuales se generalizaban principios teóricos de aplicación general. El Derecho anterior a la codificación tenía

1. EL CÓDIGO CIVIL ES UNA DE LAS OBRAS PRINCIPALES DE LA REVOLUCIÓN

Si bien la idea de codificar la legislación, y particularmente las leyes civiles, es muy anterior a la Revolución Francesa, fue con ella que esa idea tomó fuerza y logró culminar con la promulgación del primer Código Civil moderno, como fue el Código de Napoleón. Gény ha señalado en este sentido que “el Código Civil, sobre todo y desde su nacimiento, ha aparecido como una de las obras capitales de la Revolución”.1 La intención de dictar un Código Civil es casi coetánea con el movimiento revolucionario, tanto que antes de cumplirse un año de la toma de la Bastilla, la Asamblea Constituyente declaró, por decreto de 5 de julio de 1790, que “las leyes civiles se revisarán y reformarán por los legisladores, y se hará un Código general de leyes simples, claras y apropiadas a la Constitución”.2 1 GÉNY, Método de interpretación y fuentes en el Derecho Privado Positivo, Madrid, 1925. 2 Citado por RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, en el Prólogo al Discurso preliminar del Proyecto de Código Civil Francés de PORTALIS, editado por Edeval, Valparaíso, 1978, pág. 7.

3 Citado por RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, ob. cit. pág. 17. 4 GUZMÁN B., ALEJANDRO, “La codificación del Derecho”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Tomo VIII, 1984, pág. 11.

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Segunda parte. El Derecho Civil en general

siempre como punto de partida el caso particular, y concluía, luego de un largo razonamiento inductivo, en reglas abstractas y generales, como había sido la costumbre desde los tiempos en que el Pretor resolvía los casos que le tocaba conocer, en el antiguo Derecho Romano. En segundo lugar, el Derecho recopilado en los cuerpos jurídicos anteriores a la codificación provenía generalmente de fallos judiciales y de razonamientos doctrinales, que recogían la costumbre vigente sobre el tema de que se tratara. La ley, concebida como una orden de autoridad, tenía escasa importancia como fuente del Derecho; por regla general, no existía una regla oficial que ordenara con claridad cual era la conducta que el ordenamiento exigía de los particulares. Dicho de otra manera, el derecho carecía en buena parte del elemento certeza, que es el fundamento de la seguridad jurídica en nuestros sistemas codificados. Como consecuencia de lo señalado, el Derecho anterior a la codificación fue un Derecho de controversias, en que cada jurista discutía el caso a la luz de los precedentes parecidos previamente recopilados, y en que a través de esta discusión casuística se iban delineando poco a poco ciertos criterios de aplicación general. Esos criterios generales y abstractos constituían lo que se denominaba la “opinión común de los doctores”, y ella configuraba el criterio de certeza y seguridad jurídica de la época.5 De más está señalar que en caso de diversidad de opiniones entre diferentes “doctores”, se perdía el criterio de certeza, y las partes se enfrascaban en discusiones interminables frente a jueces que carecían de un principio rector uniforme en el cual fundamentar sus fallos. Hacia el siglo XVII se generaliza un sentimiento de inseguridad y de incerteza jurídicas, de manera que políticos, filósofos y juristas claman al unísono por la reforma del Derecho. Será lo que se propondrá el movimiento codificador, cuyo principal im-

pulsor es el filósofo Godofredo Guillermo Leibniz. Este pensador parte del método científico, matemático y axiomático entonces en boga, y sostiene la necesidad de utilizar este método también en el campo del Derecho, esto es, piensa que el Derecho puede tener su punto de partida –como las ciencias exactas– en postulados indemostrables, pero racionales y evidentes, desde los cuales se puede llegar por deducción a consecuencias lógicas consecuentes con ellos, sin tener que pasar necesariamente por la experiencia. Esta posición representó la superación radical del método casuístico y empírico, que venía usándose desde el Derecho Romano. Según Leibniz, el Derecho debía construirse a partir de postulados generales, indemostrables por la experiencia, pero evidentes a la razón, de los cuales pueden deducirse las demás reglas jurídicas cada vez menos generales, las que serán aplicadas finalmente a los casos que deban resolverse. La exigencia de reglas legales claras, precisas, racionales, generales y abstractas, purgadas de sus contingencias casuísticas e históricas, de las razones de la ley y de las opiniones de autoridades, será la primera vertiente que hará posible el movimiento codificador que habría de impulsar la Revolución Francesa. La segunda vertiente de la codificación es la ideología liberal que invade la política y la economía de la época como reacción al absolutismo del Antiguo Régimen y a su sistema económico estatista, dirigista e intervencionista, implantado por la Monarquía derribada. Las nuevas leyes reclaman la igualdad de todos los hombres y la abolición de las clases sociales, la inviolabilidad de la persona humana, propugnan la libre empresa, la autonomía de la voluntad, la comercialización de todas las propiedades, el término de los mayorazgos, capellanías y vinculaciones y la libertad de testar. El modelo más acabado del movimiento codificador fue el Código Civil francés de 1804, pues logró recoger en buena forma las dos vertientes que acaban de señalarse. Antes de dicho cuerpo de leyes hubo,

5 Seguimos muy de cerca en esta parte a GUZMÁN B., ALEJANDRO, ob. cit.

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sin embargo, otros Códigos Civiles, como el promulgado en Prusia en 1794 por el rey Federico el Grande, o el de Baviera de 1756, que no lograron desprenderse completamente de la antigua mentalidad medieval.

El nuevo Código estuvo a la altura de las expectativas que se habían cifrado en él. Supo conjugar debidamente una adecuada ponderación con una razonable adaptación a las circunstancias sociales y económicas por que pasaba Francia en la época de su dictación; en otras palabras, representó el ideal que el propio Portalis había soñado para la mejor de las legislaciones: “Las leyes no son meros actos de poder: son actos de sabiduría, de justicia y de razón. El legislador ejerce menos una autoridad que un sacerdocio. No debe perder de vista que las leyes se hacen para los hombres y no los hombres para las leyes; que éstas deben adaptarse al carácter, a los usos, a la situación del pueblo para el cual se dan; que es preciso ser sobrio en cuanto a novedades en materia de legislación, porque si ante una institución nueva es posible calcular las ventajas que una teoría nos ofrece, no lo es conocer todos los inconvenientes que sólo la práctica puede descubrir; que hay que mantener lo bueno, si lo mejor es dudoso; que, al corregir un abuso, deben tomarse también en cuenta los peligros de la propia corrección; que sería absurdo entregarse a ideas de perfección absoluta en cosas que no son susceptibles sino de una bondad relativa; que, en lugar de cambiar las leyes, es casi siempre más útil brindar a los ciudadanos nuevos motivos para que las amen; que la historia apenas nos ofrece la promulgación de dos o tres leyes buenas en el transcurso de muchos siglos; que, por último, el proponer cambios no corresponde más que a aquellos que han nacido predestinados a penetrar, de un golpe de genio y por una suerte de iluminación repentina, toda la constitución de un estado”.9 No podemos entrar a analizar en profundidad, en esta ocasión, las bondades, defectos, trascendencia y criterios de las diversas instituciones que componen el Código de Napoleón. Limitémonos a señalar tan sólo sus principales características, fuera de las que ya hemos indicado, de constituir

3. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS : ORIGEN Y CARACTERÍSTICAS

Ya recordamos que la Asamblea Constituyente, antes de cumplirse un año de la toma de la Bastilla, pensó en la dictación de un Código Civil. Fue, sin embargo, la Convención la que abordó por primera vez esta tarea, al encargar en forma bastante ingenua a su Comisión de Legislación que redactara un proyecto de Código Civil “en el plazo de un mes”.6 Varios proyectos se presentaron a la consideración legislativa en los años siguientes, cuyos autores fueron los juristas Cambacérès, que redactó tres anteproyectos, y Jacqueminot, que redactó uno. Fue, sin embargo, la comisión designada en 1800 por el Primer Cónsul, y que estuvo compuesta por los juristas Tronchet, Bigot-Préameneu, Malleville y Portalis, la que puso término a la tarea y pudo presentar un proyecto definitivo a los cuerpos legislativos, que terminaron por aprobarlo con fecha 21 de marzo de 1804.7 Esta fecha no sólo es memorable por haber sido aquella en que se promulgó el primer Código Civil moderno, sino también porque ese día se derogó expresamente y en bloque todo el antiguo Derecho, en las materias que trataba el nuevo cuerpo de leyes. Josserand expresa, respecto de esta fecha, que “el viejo edificio, hecho de piezas y de trozos desemejantes, era reemplazado por una construcción cuya solidez y pureza de líneas debía producir la admiración del mundo entero; y con él, y por él, se abre un tercer período, el del derecho moderno”.8 6 JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, Tomo I, vol. I, pág. 35. 7 30 Ventoso del año XII. 8 JOSSERAND, LOUIS, ob. cit., pág. 40.

9 PORTALIS, JEAN-ETIENNE-MARIE, Discurso preliminar del proyecto de Código Civil francés, Imprenta Edeval, Valparaíso, 1978, págs. 31 y 32.

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Segunda parte. El Derecho Civil en general

un libro breve, conciso, claro y preciso, que vino a reemplazar los farragosos textos del Antiguo Derecho. En primer lugar, constituyó una obra sistemática, conforme a una concepción racional y lógica, que se expresó en sentencias concisas, contenidas en artículos, cada uno de los cuales estaba concatenado con los restantes, de tal manera que cualquier persona medianamente culta podía entenderlos y cumplirlos, lo cual contribuyó poderosamente a asegurar la seguridad y certeza jurídicas que entonces se echaban de menos.10 En segundo lugar, fue una síntesis adecuada, fecunda, razonada, ecléctica, del Antiguo Derecho consuetudinario francés y del Derecho Romano, recibido en Francia a través de canonistas y glosadores, más algunas viejas ordenanzas, jurisprudencia de los antiguos Parlamentos e importantes instituciones del Derecho Canónico. Todo ello llegó a los redactores del Código de Napoleón a través de las obras de Domat y Pothier.11 En tercer lugar, el Código de Napoleón fue una obra de prudencia y de equilibrio social, que si bien reprodujo adecuadamente los ideales revolucionarios, evitó los excesos de los años inmediatamente posteriores a la Revolución. Fue por eso una obra práctica, adaptable a las necesidades del pueblo francés de la época. Si alguna crítica puede hacérsele, ella está en relación precisamente con la época de su dictación, y el exagerado individualismo que la caracterizó. La crítica no alcanza, sin embargo, al Código mismo, hijo de su época, sino a ésta, puesto que las obras de los hombres no pueden sino reproducir las características de los tiempos en que se elaboraron, y no puede pedírseles que prevean y se anticipen a los tiempos que aún no han transcurrido, ni que legislen para sociedades que aún no han llegado a existir. A medida que los años fueron pasando y el Código de Napoleón fue 25.

10

GUZMÁN B., ALEJANDRO, ob. cit., págs. 24 y

11

JOSSERAND, LOUIS, ob. cit., págs. 42 y 43.

envejeciendo, empezó a tomar el prestigio de las grandes obras que resisten el embate del tiempo. La Restauración sólo lo modificó suprimiendo el divorcio y el nombre de Napoleón, que lo distinguía, y que le devolvió el Segundo Imperio. En general, la burguesía, que había llegado al poder con la Revolución, la nueva clase rural que ahora poseía la tierra, así como los nuevos comerciantes e industriales, encontraron en el viejo Código una herramienta adecuada para la defensa de sus respectivos intereses, que los satisfacía con sus postulados laicos, liberales e igualitarios.12 Por otra parte, el Código se había fortalecido con los comentarios de los grandes tratadistas, que tanto habían molestado en su época a Napoleón,13 así como por una abundante y novedosa jurisprudencia. La legislación posterior, de tinte socializador, dirigista y estatista, ha sido dictada como una legislación de excepción a los grandes principios liberales e individualistas del Código, por lo que éste no ha sido tocado formalmente por aquélla, conservando hasta hoy la majestad de las grandes creaciones del espíritu. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Haga una síntesis acerca del origen de la idea de codificar las leyes civiles. ¿En qué se diferencia el derecho codificado de aquel que existía con anterioridad? 2. ¿Cree usted que el derecho codificado contribuye en mayor grado a la certeza jurídica que el derecho anterior a la codificación? ¿Por qué? 3. Haga una síntesis de los hechos que originaron el Código Civil francés y de sus principales características.

12 Así lo sostiene RIPERT, GEORGES, en Le régime démocratique et le Droit Civil moderne, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1936, pág. 18. 13 Dicen que cuando apareció el primer comentario sobre el Código Civil, el Emperador exclamó: “¡Mi Código está perdido!”. Veáse GUZMÁN B., ALEJANDRO, ob. cit., pág. 25.

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II. VISIÓN HISTÓRICA DE LA ÉPOCA EN QUE SE DICTÓ EL CÓDIGO CIVIL

Código de la Luisiana es del año 1814. Prosigamos en nuestro cuadro histórico. La situación argentina tampoco era tranquila. La larga dictadura de Rosas había concluido en 1852 con la batalla de Monte Caseros, mas el triunfo del general Urquiza no fue del todo completo, porque la poderosa provincia de Buenos Aires resistía el nuevo orden de cosas. La Constitución Federal de 1853 no vino a ser enteramente aplicada sino recién en 1861, después del triunfo militar de Mitre en Pavón. De los grandes países íberos del continente sólo Brasil constituía una excepción honrosa. La constante tranquilidad de que gozó durante el Imperio envolvía un mudo reproche a la agitación democrática que imperaba a su derredor, o para hablar con más propiedad, a las perturbaciones militares de las demás naciones. A los ojos de los europeos la agitación política en que se debatían las hijas de España era una demostración de que su independencia había sido prematura, olvidando que la Madre Patria tampoco gozaba de sosiego. En esos años del llamado gobierno personal de doña Isabel II el desorden político llegaba a su colmo: los grandes jefes militares, como Espartero, Narváez y O’Donell, se sucedían en los cargos de Regentes o de Primeros Ministros y por poco tiempo dejaban el poder a los civiles. La monarquía constitucional vivía una vida precaria, fuere por las guerras carlistas, fuere por los disturbios internos. Durante los días 17, 18 y 19 de julio de 1854, Madrid estuvo en manos del pueblo y el alzamiento sólo pudo dominarlo el general San Miguel. Pocos años más tarde, la reina debió abandonar el trono e hizo su aparición una república fugaz. Bien se comprende, así, que la influencia de España tenía que ser escasa. Si a todo ello se agrega el recuerdo odioso de la lucha emancipadora, entonces aún vivo, se convendrá en que los valores intelectuales y jurídicos de la España de ese tiempo no tuvieron la resonancia que merecían. Una obra valiosa realizada por un grupo escogido de jurisconsultos y que fue muy aprovechada por Bello y por sus colaboradores, el célebre Proyecto de Código Civil llamado

13. PEDRO LIRA URQUIETA: “El Código Civil y su época”, trabajo leído en la Velada Solemne celebrada en la Universidad de Chile el 14 de diciembre de 1955, con ocasión del Centenario del Código Civil. Recopilada en El Código Civil chileno y su época, Editorial Jurídica de Chile, 1956, págs. 42 y siguientes. No entenderemos bien lo ocurrido entre nosotros en ese tiempo –y en todo tiempo– si no echamos una mirada a lo que acontecía en el ancho mundo. Dos países influían de una manera preponderante en el desarrollo ideológico, político y económico de Chile: Inglaterra y Francia. Estados Unidos emprendía recién la larga conquista del Oeste y distaba todavía mucho de poseer la riqueza y el poderío que conocemos. Por lo demás, no gozaba de mucha simpatía entre los pueblos hispanos: el episodio de Texas y la guerra lastimosa con México aún sangraban. Los chilenos agregarían poco después a ese inventario de agravios las reyertas de California y la ruina de no pocos. ¿Cuál era la situación de los países vecinos? Todos ellos con mayor o menor intensidad eran azotados por el vendaval revolucionario y una dictadura sucedía a otra dictadura. El gobierno del general Echenique, en el Perú, iniciado en 1851, y que tiene el innegable mérito de haber dictado el Código Civil de 29 de diciembre de 1852, terminaba tres años después a consecuencia de un movimiento que acaudillaba el mariscal Castilla. En Bolivia, otro general, Córdova, yerno del entonces Presidente general Belzu, tomaba violentamente el poder para caer dentro de poco derribado por el célebre Linares. A pesar de sus continuos trastornos constitucionales, Bolivia había logrado sustituir la vieja legislación civil española por un Código Civil de contextura francesa, promulgado en 22 de octubre de 1830 y que debe ser mirado como el primero de la América española, ya que no de todo el continente, pues el 49

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de García Goyena, no tuvo en la prensa ni en la opinión pública la repercusión que debió tener. Como ese espléndido intento de codificación no alcanzó a recibir los honores de la aprobación legislativa, se le aprovechó en silencio, como a hurtadillas, sin que España pudiera presentar un cuerpo de leyes modelos, como lo hacían los otros países europeos. El Código Civil español iba a demorar veinte años más. Las naciones admiradas eran, como se ha dicho, Inglaterra y Francia. Esta última había sufrido una terrible conmoción con los acontecimientos revolucionarios de 1848. Ahora no tenemos una idea bien clara de las proyecciones que alcanzó en Europa y aun en América esa Revolución de 1848. Se había iniciado y se había realizado en Francia, cuna y a la vez arsenal de las ideas políticas en auge durante todo el siglo XIX y en particular en su primera mitad. El ensayo de una monarquía liberal había concluido estrepitosamente con la caída de Luis Felipe. En pocos días los grupos exaltados y extremistas habían dominado en París y a través de él en toda Francia y el contagio revolucionario se había extendido por toda la Europa. Sólo dos países resultaron indemnes, Rusia e Inglaterra. Pero los demás, en mayor o menor proporción, sufrieron los embates violentos de la revolución, que aparecía con los caracteres odiosos de un levantamiento social. La Santa Alianza, que había sido mirada como el baluarte del orden, estaba en tierra. Los tronos todos bamboleaban y algunos habían sido derribados. París estaba dominado por los falansterios con su socialismo delirante, y las muchedumbres eran acaudilladas por hombres fanáticos de la talla de Proudhon, Fourier y Saint-Simón. Las arengas románticas y lacrimosas de Lamartine no conducían a nada positivo: sólo servían para calentar los cerebros de los jóvenes ya exaltados por la lectura de su bella historia de los girondinos. ...................................

día en que Luis Napoleón dio su golpe de Estado y se hizo proclamar emperador. En ese lapso, que va de 1848 a fines de 1851, Francia era el foco de la Revolución: en una de sus barricadas parisinas había caído asesinado el arzobispo de París; para que ilustrara a los neófitos socialistas el gobierno había invitado a Karl Marx, y los primeros experimentos comunistas se realizaron allí. La ola revolucionaria había hecho salir de Roma a Pío IX y rápidamente había puesto en fuga al omnipotente príncipe de Metternich. Las monarquías y los principados italianos y germanos estaban en continua amenaza y no se sabía si la nueva filosofía socialista terminaría por imperar. Le asiste razón a Bertrand Russell cuando dice que el Manifiesto Comunista de 1848 tuvo acentos proféticos al llamar a los proletarios de todo el mundo a la unión y al conminar a los gobernantes con estas terribles palabras: “Un espectro amenaza a la Europa, el espectro del Comunismo. Todas las potencias de la vieja Europa han cerrado una alianza santa para exorcizar este espectro: el Papa y el Zar, Metternich y Guizot, los radicales franceses y los espías alemanes”. Pues bien, en ese mismo año creyó tener su triunfo: Metternich y Guizot cayeron para no levantarse; el Papa hubo de abandonar Roma, y los radicales franceses vivieron tres años aplastados por sus adversarios comunistas o socialistas, Karl Marx pudo presenciar en Alemania y en Francia ese triunfo, aunque efímero, pues restablecido el orden tuvo que buscar refugio en Londres. Con justicia calificó al movimiento de 1848 de aborto. Nos explicamos, de esta manera, el estupor que reinó entonces en Europa y en nuestra América. ................................... Estos acontecimientos, que duraron holgadamente dos años, tuvieron una necesaria repercusión entre nosotros. Estimamos que no andan desacertados los historiadores que les atribuyen no pequeña parte en la Revolución de 1851. Veinte años de gobierno fuerte –los decenios de Prieto y Bulnes– algo habían

París, a partir del estallido de 1848, era un inmenso taller de ensayos revolucionarios e iba a continuar siéndolo hasta el 50

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cansado a los elementos pelucones y, a la inversa, habían exaltado a los amantes de una libertad omnímoda. Los que veían derrotados a gobernantes tan moderados como Guizot no podían convenir en que continuara en Chile un gobierno autoritario. La luz de Francia irradiaba libertad, y este ejemplo tenía que ser seguido aquí. En balde se les hubiera dicho que las condiciones sociales y económicas, políticas y culturales, eran diferentes. Ellos, los amantes de las ideas de progreso, simbolizadas en los corifeos revolucionarios franceses, ansiaban un cambio que permitiera la difusión de tales principios. Y en lugar de eso el grupo gobernante levantaba la candidatura aborrecida de don Manuel Montt, ejemplar magnífico del catalán recio y tenaz, sin expansiones y sin brillo. Los que llamaremos avanzados, desde Bilbao hasta Vicuña, eran y tenían que ser opositores furiosos de tal candidatura. Veían en ella el predominio de los elementos gobernantes y la consagración de lo que apodaban tiranía. Es menester leer las proclamas y los escritos de ese tiempo para darnos cuenta de la agitación ideológica que existió y de la altura que alcanzó la fiebre política. Mientras el grueso del país, según frase de don Alberto Edwards, consideraba a Montt como “el candidato de los intereses creados, de la burocracia, del preceptorado de los hombres de negocios, de los terratenientes, en suma, de todos los ciudadanos amantes del orden y refractarios a las novedades románticas y a las fantasías deslumbradoras de los jóvenes reformadores, los grupos opositores lo tildaban de ser el representante del atraso, del oscurantismo y del espíritu oligárquico”. ¡Montt, el educador por excelencia, era insultado como oscurantista! ¡Montt, el más progresista de los gobernantes chilenos, como emblema del atraso! ¡Montt, nacido en Petorca, de honrada familia de raíz catalana, el símbolo del espíritu oligárquico! Pues bien, esta oposición, que ahora nos parece injusta y absurda, tuvo gran fuerza, tanta fuerza que levantó al país en armas. No corresponde en un trabajo de esta clase analizar las causas que engrosaron a las

fuerzas opositoras. Ha de bastar con decir que la elección de don Manuel Montt fue tachada de fraudulenta y obra exclusiva, como diría en Concepción don Pedro Félix Vicuña, de un “gobierno que era sólo una facción diminuta y corrompida”. ................................... La Constitución portaliana había creado un poder central fuerte. A su cabeza y con el título de Presidente de la República estaba un monarca no coronado y de duración temporal, pero dotado de omnímodas facultades, todas ellas, es cierto, encuadradas en el marco rígido de la ley. Pero como el Parlamento era, en cierto modo, hechura suya, podía obtener, cuando era menester, facultades extraordinarias, lo que ocurrió en todo el período en que se prepara y se aprueba el Código Civil. ................................... Este concepto tan definido de autoridad, y tan bien provisto de armas legales para sustentarlo, debía irradiar sobre todo el organismo social. Existía, pues, en la familia una fuerte autoridad paterna; en la educación, la autoridad magistral, y en las industrias, la autoridad del patrón. Cae de su peso que en los campos la autoridad patronal era omnímoda. La sociedad y el cuerpo político estaban, de esta manera, reciamente jerarquizados. La división en clases sociales aparecía sencilla y sin mayores complicaciones: frente a los poseedores del poder y de la tierra estaba la masa del pueblo, la cual habitaba en su mayoría en los campos. Las llamadas ciudades eran grandes aldeas. Sale de los límites de este trabajo dar un cuadro de lo que fue el Santiago de mediados del pasado siglo. Con todo, y admitiendo que se trataba sólo de una gran aldea, se presentaba muy a la distancia de Concepción, La Serena y Valparaíso. Pero en este último puerto, como en algunos lugares del norte, Caldera y Coquimbo por ejemplo, se habían instalado algunos industriales y comerciantes extranjeros, sobre todo ingleses, que creaban riqueza y adelanto y que contribuían a formar una capa social diferente a la de la aristocracia colonial. Es interesantísimo observar la 51

Segunda parte. El Derecho Civil en general

evolución que sufre la sociedad chilena, y en particular la santiaguina, por efecto de esos elementos extraños y por el ascenso al poder de hombres sanos aunque pobres de las provincias. Así como en otros países americanos la democracia hizo irrupción en la vida del país a través de los jefes militares, en Chile el avance se debe a la difusión de la enseñanza, a la aplicación del Código Civil, al adelanto industrial y mercantil por obra de ingleses y de chilenos que los siguieron y al tino con que los gobernantes escogieron a sus colaboradores entre los jóvenes provincianos más estudiosos y capaces. No ha de desconocerse que la vieja aristocracia pelucona apoyaba su poder en las propiedades agrícolas, de suyo estables y fuentes inagotables de influjo político y económico; mas cabe agregar que esos elementos, que llamaremos nuevos, entraron muy pronto a formar parte de ella, sea por enlaces, sea porque los ricos mineros y comerciantes quisieron también poseer tierras. La adquisición de valiosas propiedades agrícolas del centro por la familia Ossa, cuya fortuna se hizo en la minería, y en el norte, es sintomática. Igual conducta tuvieron los mineros enriquecidos atacameños o serenenses. Lo cierto es que la evolución social y política se desenvuelve de una manera natural, sin estridencias. La propiedad misma no había cambiado de dueños al pasar Chile a ser república. Quedó siempre en las manos de los terratenientes y el único sobresalto que sufrieron los mayorazgos fue el intento de supresión realizado en 1828 y que con el régimen pelucón triunfante del año siguiente quedó detenido. Para el futuro la Carta Fundamental iba a prohibir las vinculaciones, pero tratándose de las existentes siguió el sabio sistema de transformarlas en censos, procedimiento a que darían salida las leyes posteriores de 1848 y 1852. Abolidos los títulos y los mayorazgos, que fueron más escasos de lo que se ha ponderado, necesariamente la propiedad se dividiría y un fuerte impulso a esa división lo lograría el sistema particional del Código Civil. Pero la propiedad misma, la territorial, la mercantil e industrial y aun literaria, estaba amparada

por los preceptos constitucionales. Sólo una expropiación realizada en forma legal podía privar de ella a su dueño. La agricultura en esos años recibió gran incremento, como que partidas gruesas de cereales y su harina se exportaban. El auge de la industria molinera fue notable. Los documentos de la época demuestran que nuestra harina surtía los mercados americanos del Pacífico y llegaba aun a Australia. Se unían a esas exportaciones las salidas crecientes de la minería, sobre todo de plata y cobre. Los datos de nuestro comercio en la época –y que tomamos de las estadísticas que figuran en el tomo decimotercero de la Historia de Encina– son alentadores. Desde 1848 a 1855 los rubros de exportación fueron creciendo, alcanzando altos precios los productos y, consecuencialmente, las tierras. La producción de plata se cuadruplicó en seis años, pasando de 53.000 kilos a 213.000, y el cobre llegó a doblarse, alcanzando a 21.846.720 kilos en el año 1855. Paralelamente a este incremento de la producción agrícola y minera vino el desarrollo de nuevas industrias, casi todas ellas fruto de actividades de extranjeros. Se instalan fábricas de vidrios, de artículos refractarios, de cemento, maestranzas, curtiembres, fábricas de conservas y de calzado; se inicia en grande la industria carbonífera y muchas otras que en parte prosperaron o en parte fracasaron o sólo declinaron con los años. Era visible el progreso de Chile en esa época. A imitación de las sociedades inglesas de seguros se crea en 1852 la primera Compañía Nacional de Seguros, llamada la Chilena. Poco después se echan las bases del Banco de Ossa y Cía. Ya funcionaba en Valparaíso la Casa Edwards, que toma la forma de banco más tarde, en 1867. Pero antes de él había nacido, en 1855, el Banco de Valparaíso, y cuatro años después el Banco de Chile. La Marina Mercante y sus industrias afines habían logrado notable desarrollo. Puede decirse sin exageración que ella atendía el comercio marítimo de toda la costa del Pacífico, sin perjuicio de que la célebre compañía inglesa, la Pacific Steam Navigation Company, le hiciera competencia. La construcción del ferrocarril 52

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entre las dos costas del istmo de Panamá y el crecimiento del puerto de San Francisco detuvieron el avance de Valparaíso y dañaron a nuestra Marina Mercante. Pero en la época que estudiamos seguía siendo Valparaíso el primero y más conocido de los puertos del Pacífico, y constituía para los ingleses –dueños efectivos de los mares– un punto de apoyo de su comercio.

1853 y 1855 se sabe de la existencia de un cuarto proyecto de Código Civil que no fue publicado en aquella época y que en razón de esta circunstancia se ha denominado “Proyecto Inédito”. Lo cierto es que enviado el Proyecto a la consideración del Parlamento el año 1855, éste lo aprobó sin mayor discusión en diciembre de dicho año, para empezar a regir el 1º de enero de 1857. Este año es, en consecuencia, aquel en que empezó la vigencia del Código Civil chileno, disponiendo el nuevo cuerpo legal que desde esa fecha quedarían derogadas, aun en la parte en que no fueran contrarias a él, las leyes españolas preexistentes sobre las materias de que en dicho Código se trata. Si se estima que don Andrés Bello había empezado a trabajar en la redacción del nuevo Código Civil alrededor del año 1835, ha de concluirse que el proceso de gestación de nuestro Código duró alrededor de veinte años. Esto contrasta con la rapidez con que se dictó el Código Civil francés de 1804. El Código Civil chileno vino a responder a un ansia generalizada entonces en el país, en el sentido de codificar las leyes comunes para superar la complejidad de un conjunto de leyes heterogéneas, entonces vigentes, tanto indianas como castellanas, que tenían a veces diversas interpretaciones y que constituían un fárrago legislativo de muy difícil aplicación. Ello implicaba una inseguridad jurídica que era indispensable superar. El Código Civil chileno se promulgó, como su antecesor francés, en el momento histórico y político adecuado, luego de superada la época de la guerra de independencia y consolidada la República. Según expresa don Pedro Lira, “es fruto maduro que llega a la vida jurídica a su debido tiempo, cuando retardarlo hubiera sido mengua”.14 La bondad de nuestro Código no dice relación tan sólo con el momento en que fue promulgado. Por su redacción, es una

III. GESTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO 14. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, Apuntes para hacer clases en el curso de Doctorado en Derecho de la Universidad de París II, “Pantheón-Assas”, febrero de 1999 (traducción desde el francés por el propio autor). Es interesante, en este contexto, empezar diciendo algunas palabras acerca del proceso de gestación del Código Civil de Chile. El primer hecho relevante que salta a la vista es el largo proceso que tomó en Chile la redacción del Código Civil. En efecto, se sabe que entre los años 1830 y 1840 el jurista venezolano radicado en Chile, don Andrés Bello, había estado trabajando personalmente en la redacción de un Código Civil para la República de Chile. En el año 1840 se designó una Comisión para que afrontara la redacción del Código Civil esperado. En cuanto dicha Comisión se constituyó, don Andrés Bello pudo presentarle, sin falsos alardes de suficiencia, una parte ya concluida del trabajo previamente emprendido, la que consistía esencialmente en las disposiciones referentes al Derecho Sucesorio. A partir del año 1840 se elaboraron por la Comisión designada, pero especialmente por el propio Andrés Bello, un conjunto de proyectos de Código Civil, que la doctrina posterior ha denominado por los años en que se fueron publicando, como el Proyecto de 1841 a 1845, el Proyecto de 1846 a 1847 y el Proyecto de 1853. El Proyecto definitivo se envió a la consideración del Parlamento el año 1855, pero entre los años

14 LIRA URQUIETA, PEDRO, El Código Civil y su época, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956, pág. 25.

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Segunda parte. El Derecho Civil en general

alta manifestación literaria del idioma. Don Pedro Lira señala en este sentido que “mucho hubiera perdido en belleza el Código Civil si a la solidez y equilibrio de sus disposiciones no hubiera correspondido la propiedad y elegancia del lenguaje”.15 Además, por su sistematización, nuestro Código es un modelo de lógica jurídica; por su conceptualización, destaca por su nitidez y claridad, y por su eclecticismo, supone combinar en debida forma la antigua tradición castellana con las nuevas tendencias modernas, en un cuerpo unitario de especial relevancia jurídica. Y no pretende, como toda obra grande, ser una obra perfecta, como ya lo hizo presente Bello en el Mensaje del Código Civil, al decir: “Yo no presumo ofreceros bajo esos respectos una obra perfecta; ninguna tal ha salido hasta ahora de las manos del hombre”.16

la opinión que años antes había formulado Jovellanos. Pero infinitamente más confusa tenía que ser la aplicación de tales leyes en América, sea porque algunos textos peninsulares chocaban con otros textos dados especialmente para las Indias, sea porque sobre determinados puntos había sobrevenido una precipitada legislación local. La simple enunciación de las leyes que tenían vigencia en los países iberoamericanos, antes de estar concluido el proceso de codificación, nos da una idea de lo que fue ese laberinto legal. Por su orden de aplicación era ella en Chile y, según entendemos, en las demás repúblicas afines, la siguiente: 1º. La legislación nacional, o sea, las leyes dimanadas del gobierno republicano. 2º. Las Reales Cédulas y Provisiones Españolas expedidas para América después de la Recopilación de Indias y de las Ordenanzas de Bilbao, de Intendentes y de Nueva España. 3º. Las indicadas Ordenanzas de Bilbao, de Intendentes y de Nueva España y la Recopilación de Indias. 4º. Las Reales Cédulas posteriores a la Novísima Recopilación. 5º. La Novísima Recopilación 6º. El Fuero Real y el Fuero Juzgo. 7º. Las Leyes de Partidas. Si a esto agregamos el descrédito en que había caído, en ese tiempo, todo lo que provenía de la antigua metrópoli y el afán de implantar las novedades venidas de Francia, comprenderemos fácilmente que todos los gobernantes procuraran darles a sus respectivos países una nueva legislación civil. En las Gacetas de la época puede leerse que había un verdadero clamor por tener códigos, y a imitación del modelo francés. Algunos Estados del hemisferio norte, Haití y la Luisiana, habían adoptado con algunas variantes el célebre Código Napoleón. Al hacerlo habían seguido, por lo demás, el ejemplo europeo, pues si examinamos la obra codificadora de la primera mitad del pasado siglo, tenemos que convenir en que ella se inspira casi totalmente en esa fuente. Los viejos Códigos de Baviera y de Prusia del siglo XVIII se miraban entonces

15. PEDRO LIRA URQUIETA: “Juicio Crítico del Código Civil chileno”, trabajo publicado en el Tomo XII de las Obras Completas de Andrés Bello, edición hecha por el Ministerio de Educación de Venezuela, 1954-55. Recopilada en El Código Civil chileno y su época, Editorial Jurídica de Chile, 1956, págs. 7 y siguientes. Consumada la Independencia, siguió rigiendo en las naciones americanas desprendidas de España, en materia de Derecho Privado, el viejo y complicado sistema jurídico colonial. Muy pronto estuvieron dotadas las jóvenes repúblicas de flamantes Constituciones Políticas y de cuantas leyes fueron necesarias para afianzar el nuevo orden de cosas; pero la antigua legislación civil se mantuvo en pie, porque no había habido tranquilidad ni tiempo para sustituirla. En esa época el Derecho Privado español era sencillamente, como lo apodó el eminente Martínez Marina, una confusa y farragosa colección de leyes. No era distinta LIRA URQUIETA, PEDRO, ob. cit., pág. 27. Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación del Código Civil, en las ediciones del Código, Editorial Jurídica de Chile, párrafo penúltimo. 15

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Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código

como cuerpos de leyes añejos, carentes de valor, y en cuanto al sistema legal inglés, se le consideraba, por su peculiaridad, como adecuado exclusivamente para las naciones anglosajonas. El brillo del Código francés había encandilado a los gobernantes hispanoamericanos. No ha de extrañarse, así, que uno de ellos, el chileno O’Higgins, propusiera ya en 1822 que se tradujera de inmediato tal Código y que se le adoptara. Los letrados, en cambio, se daban cuenta de los innumerables tropiezos que habría encontrado tal medida y por esta causa se ingeniaban para buscar un camino que desembocara en el legítimo deseo de tener leyes atinadas, pero sin romper con costumbres y hábitos inveterados. En verdad, la tarea no era ni podía ser sencilla. La mejor prueba de su dificultad la tenemos en que España, donde abundaban los jurisconsultos, demoró más de medio siglo en hallar la fórmula legal satisfactoria. El concienzudo Proyecto de Código Civil llamado de García Goyena –que tanto aprovecharon los legisladores americanos– no llegó a transformarse en ley. Esto explica bien a las claras la demora que hubo entre las iniciativas de codificación y el logro definitivo. Era tarea relativamente fácil la de designar comisiones tras comisiones que se encargaran de esa empresa, y a eso se redujo, en la mayoría de los casos, el afán de los cuerpos legislativos. Lo importante era encontrar el hombre versado y tenaz que solo o en el seno de tales comisiones se impusiera el arduo trabajo de componer el Código. Chile tuvo la suerte de contar con ese hombre. Esa gloria estaba reservada al venezolano Bello, quien a poco de llegar al territorio chileno, ya en 1831, se consagró a ese intento con ejemplar constancia hasta darle cima en 1855, año de la promulgación del Código Civil chileno. ...................................

mas sin obtenerse resultado apetecible alguno. Cuando llega Bello, en 1829, las cosas estaban en el mismo estado en que las había dejado O’Higgins pocos años antes. Esto explica que en 1831 el Senado se dirigiera al Supremo Gobierno instándole a que se preocupara del ansiado Código Civil. Es muy significativo que en una nota dirigida por el Ministro Portales al Senado, en el mes de julio del año 1831, se contenga en germen la historia de la formación del Código Civil. Esa nota fue redactada por Bello y nos declara como ya en ese tiempo se dio cuenta de que iba él a ser el autor del anhelado cuerpo de leyes. Se dice en la referida nota que el Supremo Gobierno ha decidido dotar al país de una legislación nueva abandonándose la idea primitiva de las recopilaciones; que esta tarea deberá ser encomendada a una sola persona, a fin de darle la suficiente unidad; que el proyecto por ella elaborado será dado a la publicidad para que todos puedan imponerse de sus deficiencias y proponer las enmiendas necesarias, y, finalmente, que una comisión deberá revisarlo antes de ser presentado al Congreso. En 1840 fue cuando vino a nombrarse la comisión de que se hablaba en 1831. Gravísimas urgencias de Estado habían impedido hasta entonces su designación. Pero su tardanza no trajo consigo grandes males, pues Bello había tomado a su cargo la inmensa tarea de elaborar un proyecto de Código Civil. Nombrada la comisión, pudo presentarle, sin falsos alardes de suficiencia, la parte concluida de su trabajo. La comisión estudió primeramente las disposiciones contenidas en el Libro III del Proyecto, es decir, las leyes sucesorias. Sus estudios fueron publicados en el periódico oficial de la época y el distinguido jurisconsulto y profesor don Manuel María Güemes formuló al respecto más de una observación útil. Poco después se nombró una segunda comisión, encargada ya de presentar el proyecto al Congreso, y por ley del año 1845 se refundieron ambas comisiones en una sola, que continuó en sus labores hasta mediar el año 1849.

Digamos ahora algo sobre la génesis del Código Civil chileno y la parte que en ella cupo a Bello. Sabemos que el anhelo por tener un cuerpo de leyes propias se hizo sentir en Chile en los primeros años de su vida libre, 55

Segunda parte. El Derecho Civil en general

Quedaban entonces sólo tres miembros hábiles: los señores Manuel Montt, Gabriel Palma y Pedro F. Lira, sin contar a Bello. Esta última comisión refundida alcanzó a pronunciarse sobre los Libros III y IV del Proyecto, o sea, sobre la materia de sucesiones, de obligaciones y contratos. Nada pudo avanzar en orden a las leyes sobre la familia y los bienes. El infatigable Bello continuó laborando solo y pudo presentar, de esta suerte, un proyecto más perfecto a la última comisión designada en el mes de septiembre de 1852. Esta comisión es conocida con el título de Comisión Revisora, y el proyecto que fue objeto de su estudio es llamado Proyecto de 1853. El presidente de la comisión, el ilustre jurisconsulto don Manuel Montt, era entonces Presidente de la República. En su sala de despacho se celebraron las numerosas reuniones en que se analizó detenidamente el proyecto de Código y que tuvieron fin en el año 1855. Más de una reforma de importancia introdujo la comisión en el Proyecto. No se aminora con esto el mérito de su autor, en parte porque las reformas no siempre fueron de importancia, y en no pequeña parte, también, porque ellas fueron discutidas y aprobadas en definitiva por Bello. De tal manera se le tenía a él por autor del Código Civil que la propia comisión le encargó la revisión del texto ya aprobado por el Congreso Nacional. Para el acucioso redactor siempre quedaba lugar a la lima y a la corrección. Esto explica que en la edición oficial del Código Civil aparecen algunas disposiciones redactadas de manera diferente de como fueron aprobadas por el legislador. En 14 de diciembre de 1855 se despachó la ley aprobatoria del nuevo Código, que iba a regir a partir del 1º de enero de 1857; y por esa misma fecha se dictó otra ley por la cual se conceden honores extraordinarios a don Andrés Bello. El mensaje con que fue enviado el proyecto al Congreso es de la pluma ática de Bello. Quiso su autor darnos allí una apretada síntesis de su pensamiento jurídico. Con notable concisión se exponen las razones que movieron a aceptar tal o

cual sistema y aprobar una u otra solución jurídica. La importancia forense de este Mensaje la demuestra el hecho de que él sea invocado de continuo en los escritos y en los alegatos de los abogados. En cuanto a su valor literario, bástenos decir que es una página de antología jurídica comparable con las mejores piezas de Jovellanos. 16. EJEMPLO DE LA FORMA COMO FUE MODIFICANDO SU PENSAMIENTO DON ANDRÉS BELLO, A TRAVÉS DE LOS DISTINTOS PROYECTOS DE CÓDIGO

(en relación con el actual art. 2º)

a) PROYECTO DE 1841-1845, art. 5: “El uso o costumbre legalmente probado tendrá fuerza de ley en todo aquello en que no fuere contrario a las leyes dictadas y promulgadas por la autoridad constitucional competente. “Y sólo se tendrá por legalmente probado el uso o costumbre a cuyo favor constare haber habido tres o más decisiones judiciales conformes, pronunciadas dentro de los diez años anteriores por una corte superior o suprema, y pasadas en autoridad de cosa juzgada. “Pero se podrá refutar esta prueba aun por una sola decisión contraria que tenga las mismas calidades”. b) PROYECTO DE 1853, art. 2: “La costumbre tiene fuerza de ley cuando se prueba de cualquiera de los dos modos siguientes: “1º. Por tres decisiones judiciales conformes, pasadas en autoridad de cosa juzgada, dentro de los últimos diez años. “2º. Por declaraciones conformes de cinco personas inteligentes en la materia de que se trata, nombradas por el juez de oficio o a petición de parte. “Sólo a falta del primero de estos dos medios podrá recurrirse al segundo; y ni el uno, ni el otro, ni los dos juntos, valdrán, si durante dicho tiempo se hubiere pronunciado decisión judicial contraria, pasada en autoridad de cosa juzgada”. 56

Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código

Nota de Bello al art. 2 del Proyecto de 1853: Al inc. 1º: Ll. 32, párrafo 1, 35, 36, De Legibus. L. 43 e. Quae sit longa cons. L. 5, tít. 2, Part. 1ª. Al inc. 2º: L. 34, De legibus. Al inc. 3º: Gregorio López, nota 7 a la Ley Nº 5, tít. 2, Part. 1ª. Al inc. 4º: En este art. se ha procurado reducir a reglas previas la citada Ley Nº 5.

2. Siga el pensamiento de don Andrés Bello, a través de los distintos Proyectos de Código, respecto de los artículos del Código Civil que el Profesor del curso señale.

IV. BIBLIOGRAFÍA 16A. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA ACERCA DE LA HISTORIA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

c) PROYECTO INÉDITO, art. 2:

AMUNÁTEGUI REYES, Imperfecciones y erratas manifiestas del Código Civil chileno. ÁVILA MARTEL, ALAMIRO DE, y otros, Vida y obra de Andrés Bello, Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago, 1973. BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, Tomos XI, XII y XIII: Proyecto de Código Civil, edición hecha bajo la dirección del Consejo de Instrucción Pública, impresa por Pedro G. Ramírez, Santiago, 1887, 1888 y 1890, con introducción de don Miguel Luis Amunátegui. BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, Tomos III, IV y V: Proyectos de Código Civil, Editorial Nascimento, edición hecha con los auspicios de la Universidad de Chile, Santiago, 1932, con introducción de don Miguel Luis Amunátegui. BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, Tomos XII y XIII: Código Civil de la República de Chile, Comisión Redactora de las Obras Completas de Andrés Bello - Ministerio de Educación de Venezuela, Caracas, 1954. Con introducción de don Pedro Lira Urquieta. COOD, ENRIQUE, Antecedentes legislativos y trabajos preparatorios del Código Civil de Chile, Comisión Nacional Organizadora del Centenario del Código Civil, Santiago, 1958. FELIÚ CRUZ, GUILLERMO, La prensa chilena y la codificación (1822-1878) - Comisión Nacional de Conmemoración de la muerte de Andrés Bello, Santiago, 1966. HERNÁNDEZ IGLESIAS, FERMÍN, “El Derecho consuetudinario y la codificación”, en

“La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella”. Nota de Bello al art. 2 del Proyecto inédito: “Ley Nº 11, título 2, Libro III de la Nov. Rec.” SEGÚN DON MIGUEL LUIS AMUNÁTEGUI REYES

(Don Andrés Bello y el Código Civil, Santiago, 1885) Y DON PEDRO LIRA URQUIETA (Obras Completas de Andrés Bello, Tomo XII, Caracas, 1954), LA FUENTE DIRECTA DEL ACTUAL art. 2 SERÍA EL CÓDIGO AUSTRIACO, art. 10, Y POSIBLEMENTE, EL CÓDIGO HOLANDÉS, art. 3. CÓDIGO AUSTRIACO, art. 10: “Las costumbres no pueden ser aplicadas sino en los casos en que la ley se refiera a ellas, o cuando ellas sean confirmadas en alguna provincia por el Soberano”. CÓDIGO HOLANDÉS, art. 3: “La costumbre no establece derecho sino solamente en los casos en que la ley lo ordena”. CÓDIGO CIVIL, art. 2º: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. EJERCICIOS: 1. Entreviste a algún profesor o jurista que se haya especializado en el estudio de la gestación del Código Civil, y relate luego en clase las opiniones que le haya manifestado dicha persona. 57

Segunda parte. El Derecho Civil en general

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, pág. 242.

de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, pág. 181. SILVA FERNÁNDEZ, PEDRO, “Discurso en homenaje a Andrés Bello”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, pág. 177.

LETELIER, VALENTÍN, “Proceso evolutivo de la codificación en Chile“, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, pág. 277. LIRA URQUIETA, PEDRO, El Código Civil chileno y su época, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956.

BIBLIOGRAFÍA PRODUCIDA CON MOTIVO DEL SESQUICENTENARIO DE LA PROMULGACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

LIRA URQUIETA, PEDRO, “Bello, jurista”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLVIII, pág. 77.

– De la codificación a la descodificación, Ediciones Universidad Diego Portales, varios autores, Santiago, 2005. – El Código Civil de Chile (1855-2005), Trabajos expuestos en el Congreso Internacional celebrado para conmemorar su promulgación, varios autores, Editorial LexisNexis, Santiago, 2007.

PERITCH, JIVOIN, “La codificación del Derecho Civil y la solidaridad europea”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VII, pág. 159. RIOSECO ENRÍQUEZ, EMILIO, “Actualidad de Bello en el Derecho Privado”, en Revista

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Capítulo V

ESTRUCTURA Y CARACTERÍSTICAS DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

SUGERENCIAS METODOLÓGICAS RESPECTO DEL CAPÍTULO V

los contratos en particular, los regímenes matrimoniales, los privilegios e hipotecas y la prescripción. El Código Civil chileno, en cambio, divide estas materias entre sus libros tercero y cuarto, dedicando el libro tercero a la sucesión por causa de muerte y a las donaciones entre vivos; y el libro cuarto, a las obligaciones y contratos. De esta manera pensó don Andrés Bello superar las críticas que ya en esa época se habían formulado al libro tercero del Código Civil francés, por el cúmulo de materias heterogéneas que contenía. Vodanovic, en su libro Curso de Derecho Civil, sostuvo que el Código Civil chileno, en su estructura, siguió la estructura de los cuerpos legales romanos, dividiéndose entonces en libros y títulos. Cada título se refiere a una materia especial, la cual divide en párrafos y esos párrafos los divide en artículos. De esta forma, nuestro Código comprende un título preliminar y cuatro libros, sumando un total de 2.525 artículos.2 ...................................

Piensa el autor que la materia contenida en este Capítulo, especialmente aquella que dice relación con la época en que se dictó el Código Civil, y aquella que se refiere a las características originarias de dicho Código, se prestan para organizar trabajos individuales o colectivos de investigación bibliográfica, o exposiciones de un grupo de alumnos al resto del curso, incluso con utilización de material audiovisual.

I. ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL 17. Explicación El plan del Código Civil chileno guarda analogía con el Código de Napoleón. Pero a diferencia de este último, que se divide en un título preliminar y tres libros,1 el Código Civil chileno se divide en un título preliminar y cuatro libros. El contenido, en uno y otro Código, del título preliminar y de los dos primeros libros, es más o menos idéntico en cuanto a las materias de que se ocupan. Pero en el libro tercero difieren. El del Código francés, titulado “De los diferentes modos de adquirir la propiedad”, trata, en realidad, de siete grandes materias: las sucesiones, las donaciones y los testamentos, la teoría general de las obligaciones, las reglas especiales de

El modelo más importante para la redacción del Código Civil chileno fue sin duda el Código Civil francés. Bello se inspiró en dicho Código especialmente en materia de obligaciones y contratos. Se ha dicho que los artículos que reglan las obligaciones en el Código Civil chileno son una virtual adaptación de Pothier. Sin embargo, el Código Civil chileno no es una copia de su antecesor francés, ni siquiera en las materias recién referidas.

1 A principios del siglo XXI, se incorporó un Libro IV a los tres primeros Libros del Código Civil francés. La referencia que se hace aquí ha de entenderse formulada al Código originario.

2 VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª edición, págs. 68 y 69.

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Segunda parte. El Derecho Civil en general

Debe tomarse en consideración que habían transcurrido ya más de cincuenta años desde la vigencia del Código de Napoleón, y los intérpretes y exégetas de dicho cuerpo legal habían abundado. Las críticas formuladas en Francia y en el extranjero al Código Civil francés fueron ciertamente conocidas por don Andrés Bello, el que las tomó en especial consideración para mejorar aquellas disposiciones que le parecieron confusas o de difícil interpretación. Es así como el profesor de Derecho Romano de la Universidad Católica de Valparaíso, don Alejandro Guzmán, ha llegado a sostener que el movimiento codificador recibió en el Código Civil chileno “una concreción en la obra legislativa mejor lograda del siglo diecinueve, superior a todas las de su época, incluyendo al gran Código Civil francés”.3 En cambio el Código Civil chileno no es seguidor del Código de Napoleón en materia sucesoria ni en lo que se refiere a la constitución de la familia. En estos tópicos es evidente la influencia que tuvo sobre nuestro Código el ordenamiento jurídico español. Y en materia de régimen de propiedad, la creación del sistema de la inscripción, tomado de las viejas leyes alemanas, significó un adelanto que tardó mucho en hacerse efectivo en Francia.

difieren. El del Código francés, titulado “De los modos de adquirir la propiedad”, trata, en realidad, siete grandes materias: las sucesiones, las donaciones y los testamentos, la teoría general de las obligaciones, las reglas especiales de los contratos en particular, los regímenes matrimoniales, los privilegios e hipotecas y la prescripción. El Código chileno dedica su libro tercero a la sucesión por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y el libro cuarto, a las obligaciones y contratos. El plan de nuestro Código es más científico que el del Código francés, cuyo libro tercero ha merecido muchas críticas por el cúmulo de materias heterogéneas que contiene. Estructura del Código Civil chileno. Siguiendo una antigua costumbre, que se remonta a los cuerpos legales romanos, los códigos modernos se dividen en libros y éstos en títulos. Cada título se ocupa de una materia especial. El matrimonio, la tradición, asignaciones testamentarias, la compraventa, etc. El Código Civil chileno comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del “Título final”. Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos en párrafos. Por último, el Código se distribuye en artículos, desde el 1º al 2524, más el artículo final. El “Título preliminar” comprende seis párrafos y consta de 53 artículos. Trata de todo lo relativo a la ley y de la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes. “Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Código por ser el más general y porque fue el primero que se dictó entre nosotros”. El Libro I, que está dividido en 33 títulos, que comprenden los artículos 54 a 564, se titula “De las personas”. Trata de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de las diferentes categorías de hijos (legítimos, naturales e ilegítimos); de las pruebas del estado civil; de la emancipación; de la habilitación de edad; de las tutelas y curatelas; de las personas jurídicas, etc.

18. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª ed., págs. 68 y 69. Analogía del plan del Código Civil chileno con el del Código francés. El plan del Código Civil chileno, que es el llamado romano-francés, guarda analogía con el del Código de Napoleón. Pero a diferencia de este último, que se divide en un título preliminar y tres libros, el nuestro se divide en un título preliminar y cuatro libros. El contenido, en uno y otro Código, del título preliminar y de los dos primeros libros, es más o menos igual en cuanto a las materias de que se ocupan. Pero en el libro tercero 3 GUZMÁN B., ALEJANDRO, “La codificación del Derecho”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, tomo III, 1984, pág. 11.

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Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno

El Libro II se titula “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”. Se divide en 14 títulos que comprenden los artículos 565 a 950. Ocúpase de las varias clases de bienes: del dominio; de la ocupación; de la accesión; de la tradición; de la posesión; del usufructo; de las servidumbres; de los derechos de uso y habitación; de la reivindicación; de las acciones posesorias, etc. El Libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos”. Se divide en 13 títulos que comprenden los artículos 951 a 1436. Trata de la sucesión intestada; de los testamentos; de las asignaciones testamentarias; de las asignaciones forzosas; de la revocación y reforma del testamento; de la apertura de la sucesión y de su aceptación, repudiación e inventario; de los ejecutores testamentarios; de los albaceas fiduciarios; de la partición de los bienes; del pago de las deudas hereditarias y testamentarias; del beneficio de separación, y de las donaciones entre vivos. El Libro IV, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, se divide en 42 títulos que comprenden los artículos 1437 a 2524. Trata de las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novación, remisión, etc.); de su prueba; de las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal que forma parte del régimen de la familia; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la anticresis; de la transacción; de la prelación de créditos, y de la prescripción. El Título final consta sólo del artículo final. En resumen, el Código Civil se compone de ciento cuatro títulos, comprendiendo el preliminar y el final, y de 2.525 artículos, con el final.

2. Encuentre en su Código Civil las normas que reglan las siguientes materias: a) Contrato de compraventa. b) Derechos y obligaciones entre los cónyuges. c) Derecho de propiedad. d) La remisión (perdón de una obligación). e) Formas en que se pueden extender los testamentos. f) La separación de bienes entre los cónyuges. g) Las personas jurídicas. h) Contrato de mandato. i) Derechos y obligaciones entre los padres y los hijos. j) La tradición (modo de adquirir el dominio). k) La partición de bienes.

II. PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO 19. Explicación El profesor Pedro Lira Urquieta, durante la Velada Solemne celebrada en la Universidad de Chile, con ocasión de la celebración del centenario de nuestro Código Civil, señaló cinco principios jurídicos que, a su juicio, informaron la obra codificadora, a saber: la omnipotencia de la ley; la igualdad de todas las personas ante la ley; la constitución cristiana de la familia y su protección; el respeto y la ayuda a la propiedad individual, y la libertad de contratar. Estos principios corresponden, como es obvio, a aquellos principios orientadores de toda la legislación civil, y pueden encontrarse, en mayor o menor medida, en todos los Códigos Civiles decimonónicos. Nos parece interesante resaltar estos principios mencionados por el profesor Lira. Sin embargo, consideramos que su exposición sería insuficiente al dejar de mencionar dos características que marcaron también la gran obra de Bello: el individualismo jurídico y la consagración de principios morales.

EJERCICIOS 1. Revise en su Código Civil la estructura descrita por el señor Vodanovic. 61

Segunda parte. El Derecho Civil en general

20. PEDRO LIRA URQUIETA: “El Código Civil y su época”, trabajo leído en la Velada Solemne celebrada en la Universidad de Chile el 14 de diciembre de 1955, con ocasión del Centenario del Código Civil. Recopilada en El Código Civil chileno y su época, Editorial Jurídica de Chile, 1956, págs. 57 y 58.

soberana que reviste la ley. La costumbre, otrora fuente tan fecunda del Derecho, queda privada de su fuerza obligatoria por disposición del artículo 2º. Y los jueces no pueden compartir el imperio reservado a la ley: el artículo 3º reserva la fuerza obligatoria de las sentencias judiciales tan sólo a las causas en que actualmente se pronunciaren. No se detiene aquí la subordinación de la magistratura a los dictados legislativos, puesto que el Código establece en los artículos 19 a 24 un sistema reglado de interpretación de la ley, obligatorio para los jueces. Al haber desaparecido la monarquía, es ese ente abstracto llamado ley el que reemplazó al rey y ocupó la cúspide del poder jurídico que había estado reservado a éste. Es evidente también que la labor de actualización del Derecho a las nuevas circunstancias económicas y sociales del país quedó radicada fundamentalmente, según el criterio de Bello, en el legislador, sin perjuicio de aceptar en ciertos casos la actualización por vía jurisprudencial. Por eso es que ordena a las Cortes Superiores de Justicia, en el artículo 5º del Código, dar cuenta anualmente al Presidente de la República de las dudas, dificultades y vacíos que hayan encontrado en la inteligencia y aplicación de las leyes. Y es por esto también que reserva al legislador, en el artículo 3º, la explicación e interpretación de la ley de un modo generalmente obligatorio. Parece que Bello sigue a Portalis en este verdadero “fetichismo de la ley”, como algunos han llamado a la omnipotencia legal. En efecto, el jurista francés opinaba que “el Derecho es la razón universal, la suprema razón fundada en la naturaleza misma de las cosas. Las leyes son o no deben ser sino el Derecho reducido a reglas positivas, a preceptos singulares… la ley permite o prohíbe; ordena, establece, corrige, pune o recompensa”.4

A nuestro parecer, los principios jurídicos que informaron la obra codificadora fueron éstos: la omnipotencia de la ley; la igualdad de todas las personas ante la ley; la constitución cristiana de la familia y su protección; el respeto y la ayuda a la propiedad individual, y la libertad de contratar como norma de creación jurídica obligatoria. La extensión que iba a darse a estos principios marcó el grado de prudencia de los redactores del Código Civil. Es indubitable que no llegaron jamás a extremos que hubieran desencadenado reacciones ni quisieron implantar las reformas de una manera brusca atropellando conveniencias. Tampoco crearon un sistema legal que se pusiera de inmediato en pugna con todo el derecho vigente y que hubiera obligado a alteraciones políticas o económicas. Por el contrario, juzgamos que la tarea codificadora de Bello constituyó una prolongación de la obra política de 1833. La misma filosofía es la que da vigor a la Carta Fundamental de ese año, a leyes patrias que la siguen y al Código Civil. No en balde fueron, en general, unos mismos los hombres que idearon esos textos y que supieron aplicarlos. Esta unidad y esta continuidad es lo que dio un carácter perenne a la construcción jurídica de entonces. 1ª CARACTERÍSTICA: EXALTACIÓN DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD O ESTADO DE DERECHO 21. Explicación Este principio, que algunos autores han denominado también “culto a la ley” u “omnipotencia de la ley”, se manifiesta ya en el artículo 1º del Código Civil, donde se resalta la característica de voluntad

4 PORTALIS, JEAN-ETIENNE-MARIE, Discurso preliminar del proyecto de Código Civil francés, Imprenta Edeval, Valparaíso, 1978, págs. 46 y 50.

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Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno

22. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil y su época, op. cit., págs. 25 a 27 y 58 a 61.

ceptos generales que le dieran facilidad de movimiento; sus facultades discrecionales son escasas. Las categorías legales podrán parecerle rígidas y estrechas, pero tienen valor supremo. Frente a ellas no caben las interpretaciones audaces ni abren cauce para creaciones jurídicas novedosas. Bello quiso evitar esto, no porque desdeñara a la magistratura, sino porque estaba imbuido de la idea de que era preciso descartar todo lo personal y atrabiliario. En su mente, la ley y el Supremo Gobierno sustituyeron al rey. Flota a lo largo de todo el articulado del Código una tendencia innegable a sistematizar, a presentar cuadros de clasificaciones y subclasificaciones. Ejemplos característicos de esta norma clásica nos los dan los artículos 1437 y 2284, que clasifican las fuentes de las obligaciones y dan en ellas cabida a los cuasicontratos, más que por su importancia, a nuestro juicio, por ser compañeros simétricos de los contratos. La distinción entre delitos y cuasidelitos civiles puede, tal vez, obedecer a este mismo deseo. El título “De la Prescripción”, colocado acertadamente al final del cuerpo de leyes, demuestra esa misma tendencia. Prefirió Bello mantener la unidad en instituciones tan diferentes como son usucapión y prescripción liberatoria para poder presentar de una manera ordenada sus puntos de contacto y sus elementos de comparación. Aborda tímidamente lo que ahora denominamos caducidad, mas no quiso ahondar en su estudio, juzgando con acierto que no estaba aún bien madurada. Es curioso: un notable sentido, que llamaríamos de perspicacia jurídica, le hizo evitar a Bello el desarrollo de nociones jurídicas difíciles y de escasa aplicación práctica. Se contenta, por eso, con una ligera referencia, es lo que ocurre, verbi gratia, con el comodato precario, con el enriquecimiento injusto. Que amaba Bello a los escritores clásicos es algo que no requiere demostración. Su afición al Derecho Romano y al Viejo Derecho Español está de sobra acreditada en sus escritos. No podría decirse que los abandonó al componer el Código Civil, pues los sigue en todo aquello que con-

El Código Civil, empapado del clasicismo jurídico, no vino a sustituir a una legislación revolucionaria. Casi por el contrario, pasó a ser él mismo revolucionario en la medida que acogía instituciones y novedades que desconocía la vieja ley colonial. Su carácter clásico no pierde una tilde con esto. Es fruto maduro que llega a la vida jurídica a su debido tiempo, cuando retardarlo hubiera sido mengua. De los elementos característicos del clasicismo jurídico que hemos señalado, todos ellos, cuál más cuál menos, se encuentran en el Código Civil chileno. Podemos decirlo con palabras ya consagradas. Hay en él una pasión tal por el orden y por el equilibrio, por lo que es razonable e imperecedero, que aparece como una obra absolutamente impersonal en la cual no se transparenta el más leve movimiento de pasión o de voluntad individual. Desde su artículo primero, que tiene la sobria majestad de los preceptos de las Institutas, hasta el último sopla a través del Código un aire de respeto a la ley, a la norma escrita, a la voluntad humana libremente ejercitada, que es la más pura esencia clásica. Reina en él una pasión por el orden que se manifiesta en la distribución de las materias, en su preocupación por dar definiciones y en poner de manifiesto continuamente que, a pesar de su importancia, el Código Civil es sólo una parte del edificio jurídico completo. En su primer artículo nos remite ya a la Constitución Política del Estado, habla poco después de los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y de la Armada, y ello antes de tener existencia. No escasean las referencias al Derecho Internacional ni al Derecho Canónico ni al ansiado Código de Enjuiciamiento. El culto a la ley escrita, el respeto a la norma dada impidieron a Bello dar acogida a las modernas y románticas ideas del llamado Derecho Libre. Para el legislador chileno el juez tiene casi siempre un texto que aplicar. No puede echar mano de pre63

Segunda parte. El Derecho Civil en general

serva aplicación, y de preferencia cogió su espíritu; pero podría, sin empacho, asegurarse que de todos los elementos que dan carácter a una obra jurídica es éste, el del culto a la antigüedad, el que una menor importancia tiene en su trabajo. Por una maravillosa complexión de su cerebro, Bello supo utilizar lo antiguo y lo nuevo. El lema universitario de “Nova et Vetera” parece haber sido compuesto por él. Toma del Derecho Romano y de sus comentadores cuanto estima provechoso al país naciente; mantiene de la misma manera la parte viva de la vieja legislación castellana y de la más reciente legislación indiana; pero atrevidamente incursiona por el Derecho francés, por el Derecho inglés y aun por el variado Derecho alemán para atraer a su huerto jurídico las plantas que convenía trasplantar. Su formidable espíritu ecléctico pudo, así, componer con materiales diversos una obra dotada de fuerte unidad. Y adelantándonos a quienes nos digan que su modelo fue el Código francés, les contestaremos que ello es efectivo en materia de obligaciones y contratos, pero no ciertamente en materia sucesoria ni en la constitución de la familia. Aun tratándose del régimen de la propiedad, la creación del régimen de la inscripción tomada de viejas leyes alemanas envuelve un adelanto que todavía no ha logrado acogida plena en Francia. Seguir en sus notas el recorrido de su espíritu es algo admirable: tan pronto lo ha impresionado una ley de Las Partidas como un comentario de Blackstone; una nota exegética de un autor francés de su predilección, Delvincourt o Pothier, lo decide en una cuestión que agitaba a los jurisconsultos romanos; una ley sarda o prusiana puede con él tanto como una Ley del Digesto. Lo que era nuevo en su tiempo lo apasionaba también; quiso estar siempre al día en publicaciones jurídicas y de ahí su empeño por obtener el Proyecto de Código Civil de García Goyena y los últimos libros de Troplong. Se ha podido, así, adornar a Bello con todas las prendas de los juristas clásicos y además con el ardor de los juristas románticos para encontrar y fijar nuevas formas

jurídicas. Sus conocimientos gramaticales y lingüísticos y –¿por qué no decirlo?– su fino instinto literario le sirvieron para dar realce a su obra. Mucho hubiera perdido en belleza el Código Civil si a la solidez y equilibrio de sus disposiciones no hubiera correspondido la propiedad y elegancia del lenguaje. Si Stendhal lo hubiera conocido, lo hubiera elogiado con más propiedad que al Código francés. Entre la lengua sabrosa pero difusa de Las Partidas y la seca concisión del Código alemán, la lengua de nuestro Código Civil queda en una dorada medianía, en un término medio correcto y elegante a la vez, ligeramente persuasivo. ................................... Dentro del sistema político instaurado en 1833 la ley era omnipotente. Cabría afirmar, es claro, que ella no podía vulnerar el texto constitucional, el cual, para ser reformado, exigía condiciones rigurosas. Indudablemente los legisladores aceptaron esta limitación, aun cuando no hablaron de lo que hoy se denomina inconstitucionalidad de las leyes. La definición del artículo primero del Código Civil tampoco hace referencia a ella, se detiene en la exigencia de la forma para excluir los antiguos decretos-leyes de la administración Prieto y que cien años después volverían a tener apogeo entre nosotros. El texto dice así: “La ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite”. Se aproxima la definición a la contenida en el Código de la Luisiana: “La ley es una declaración solemne de la voluntad legislativa. La ley manda, permite y declara penas y premios”. Pero ya no hay soberano ni monarca que dicte la ley y que la cambie a su parecer. El artículo 4º del viejo Código sardo decía: “El poder legislativo reside únicamente en el Rey”. Igual principio, aunque no formulado así ni siquiera por escrito, existía en la antigua monarquía española. Para el legislador chileno todo eso ha concluido, como era de razón. El sustituto, empero, del monarca no iba a ser el Presidente de 64

Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno

la República, por grandes que fueren los poderes que le otorgó la Constitución: el sustituto iba a ser ese ente abstracto denominado ley. El Código Civil rinde culto fervoroso a la ley. Ella, y no las personas que intervienen en su elaboración, recibirá los honores y esos honores redundarán en provecho de los jueces que la aplican, de los funcionarios que la hacen cumplir y de los ciudadanos que la obedecen. A la inversa, el rigor y la pena caerán sobre las personas que la violan o la dejan incumplida. En esta especie de religión de la ley se fundamentó el sistema portaliano, el cual alcanzaría su perfeccionamiento bajo el gobierno férreo de Montt y de Varas. Volviendo al texto transcrito, que abre la marcha del numeroso articulado del Código, podemos ver que inmediatamente a su continuación viene el precepto del artículo segundo que quita a la costumbre, por larga y beneficiosa que fuere, el valor obligatorio. Sólo valdrá la costumbre como norma de derecho cuando la ley se remita a ella. De una plumada quedaron, así, derogadas las viejísimas normas del Derecho Canónico y de algunas leyes españolas que en determinados casos atribuían fuerza de ley a la costumbre. Pero no se detiene aquí la omnipotencia de la ley. No quiere que los jueces, aun en forma reducida, compartan su imperio, como ocurría y ocurre en el sistema jurídico anglosajón. Sólo toca al legislador, nos adoctrina en el artículo tercero, explicar e interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, y las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Los tribunales, es cierto, podrán hacer notar los vacíos que encuentren en las leyes (art. 5º) y los representarán al Presidente de la República; pero no pueden dictar normas obligatorias en silencio de la ley. ...................................

en contadas ocasiones deja al arbitrio del juez la resolución de un problema: lo que quiere es que el juez aplique la ley y que no se salga de ella por ningún pretexto ni a ningún título. Tampoco el Poder Ejecutivo, por grandes que sean sus facultades, podrá salirse de la ley. Le costaría al Presidente de la República o a sus ministros una acusación constitucional. Con todo, puede el Jefe del Estado dictar, en uso de su potestad reglamentaria, los reglamentos accesorios de la ley y que señalen la manera de aplicarla. Generalmente el Código habla de ordenanzas que para tal o cual efecto puede expedir el Presidente de la República; véanse los arts. 598, 603 y 1923, entre otros. Las Municipalidades también gozan de este favor, pero tratándose tan sólo de ordenanzas o reglamentos que recaigan sobre materias comprendidas en la Ley sobre Municipalidades, rigiendo entonces la del año 1842. Al Presidente de la República le corresponde, además, otra función relacionada con las leyes: la de promulgarlas y en la forma que establece el art. 6º. Esta ley, debidamente dictada y promulgada, pasa a ser obligatoria para todos una vez vencido el plazo indicado para su conocimiento, en el art. 7º. Y de tal manera es obligatoria dentro del territorio de la República, que han de obedecerla chilenos y extranjeros (art. 14). Con respecto a los chilenos su obligatoriedad puede traspasar las fronteras tratándose de ciertas leyes (art. 15). La vigencia de la ley es indefinida. Sólo una ley revocatoria puede derogarla, de tal manera que ni su falta de aplicación ni una costumbre envejecida le harán perder su valor. Tal es la duración y el poder de la ley. Cuando el legislador quiere significar la fuerza que de una convención libremente pactada quiere atribuirle nos dice, en el art. 1545, que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”. No encontró términos más vigorosos y decidores que éstos al establecer en este precepto el principio de la autonomía de la voluntad.

El autor del Código Civil miró con desconfianza a los jueces, fue un enemigo resuelto del llamado hoy Derecho libre. A lo largo del articulado podrá verse que sólo 65

Segunda parte. El Derecho Civil en general

Pero esta omnipotencia de la ley –que en los regímenes democráticos, en concepto de Ripert, causa alarma– tuvo para el legislador del Código Civil límites infranqueables, si bien no perceptibles a primera vista. Los gobernantes y los legisladores tenían, desde luego y en su unanimidad o su casi unanimidad, el freno religioso, a la época fortísimo. El Derecho Natural clásico mantenía entonces su vigor y la mayor parte de sus mandamientos figuraban en las garantías constitucionales consagradas. Atendidas las circunstancias y lo reducido que era el cuerpo electoral, sujeto casi del todo a la voluntad gobernante, no era fácil que se cambiara la Carta Fundamental ni que se alterara la mayoría parlamentaria. El Poder Legislativo no iba a abusar de sus facultades, como efectivamente no abusó. Si las revoluciones hubieren llegado a triunfar, entonces sí que la omnipotencia de la ley hubiera podido ser lamentada.

2ª CARACTERÍSTICA: LA IGUALDAD ANTE LA LEY 23. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil y su época, op. cit., págs. 61 a 63. Las ideas igualitarias que propagó la Revolución Francesa encontraron fácil cabida en el Código de Napoleón. Escritores de tendencias tan diferentes como Montesquieu y Volney coincidían en esto: “El amor de la democracia –había escrito el primero– es el amor a la igualdad”, y el segundo proclamaba el “santo dogma de la igualdad”. Los preceptos 7 y 8, primeramente, y muchos que les siguen, acogieron en las leyes civiles esos principios de igualdad. Los hombres todos nacen iguales y gozan de los mismos derechos, no alterando esa igualdad ni la sangre ni el oficio; todos, sin distinción alguna, quedan sometidos a las mismas leyes y podrán ejercitar los mismos derechos. La creación de la nobleza napoleónica introdujo una primera brecha a este furor igualitario, obligando a modificar el art. 896 del Código Civil sobre prohibición de sustituciones. Más grave fue el intento de la Restauración de favorecer los títulos restableciendo los mayorazgos. Pero la reacción liberal de 1830 logró limitar los mayorazgos y suprimir el carácter hereditario de los títulos de pares. Después de 1848 desaparecieron los mayorazgos y sólo conservaron un valor honorífico los títulos de nobleza. En la actualidad, como observa con malicia Ripert, un título hereditario en Francia es el aviso que se da al público para que no favorezca con sus votos al candidato político que lo ostenta. La Constitución española, a la época en que fue compuesto nuestro Código Civil, tenía preceptos análogos a los de la Carta francesa de 1830. En verdad la nobleza conservaba sólo preeminencia de honor y uno que otro pequeño privilegio. Ya la Real Cédula de 14 de mayo de 1789 había detenido la fundación de nuevos mayorazgos y las ideas libertarias e igualitarias francesas habían hecho mucho camino. El Proyecto de García Goyena recogía

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cuál es el papel que tiene la ley en el ordenamiento jurídico, según la visión de Bello? 2. ¿Y cuál es el papel que corresponde a la costumbre? 3. ¿Cuál es el papel que corresponde al juez frente a la ley escrita? 4. ¿Quién debe interpretar la ley, según el Código Civil? 5. Revise con detención los arts. 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 14 y 15 del Código Civil, citados por el profesor Lira, para comprender por medio de su estudio lo que este profesor afirma. 6. Busque en su Código Civil otros artículos diferentes de los citados por el profesor Lira, con los que usted pudiera ilustrar el afán de hacer clasificaciones y subclasificaciones a que se refiere este profesor. 7. Busque en su Código Civil artículos que a usted le parezcan destacables por la belleza o propiedad del lenguaje. 8. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley chilena, esto es, en qué tiempo, a qué personas y en qué territorio se aplica?

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Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno

esas aspiraciones al decir: “Las leyes no reconocen en el orden civil distinciones de nacimientos ni diferencias de condiciones sociales”. En su comentario, el magistrado español se lamenta de que todavía rijan tales diferencias para cruzarse en las órdenes militares. ...................................

hacer la declaración siguiente: “Todo título, dignidad o nobleza hereditaria queda enteramente abolido; a los antedichos condes, marqueses, nobles o caballeros de tal o cual orden, se prohíbe darles títulos ni ellos podrán admitirlo. Quitarán todo escudo de armas u otro distintivo cualquiera y se considerarán como unos simples ciudadanos. El Estado no reconoce más dignidades ni da más honores que los concedidos por los Gobiernos de América”. Después de lo expuesto se convendrá en que la regla del art. 55 del Código Civil no envolvía una novedad. Se limitaba a decir que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que fuese su edad, sexo, estirpe o condición, y agregaba que se dividían en chilenos y extranjeros. El art. 57 iba a ser más novedoso, pues dispone que no se establecen diferencias entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla el Código. Esta norma importaba un avance notable, y con razón ha merecido elogios. Las legislaciones de ese tiempo tendían a un reconocimiento de igualdad análogo, pero no se atrevían a formularlo de una manera tan contundente y absoluta. Todavía se hablaba del derecho de “aubaine” y de la “reciprocidad”. Esta igualdad ante la ley tendría efectos no sólo para la adquisición de bienes y de derechos, sino también para la sucesión hereditaria. El legislador francés, como el nuestro, quiso que todos partieran de una misma raya en la carrera por la vida: al llegar podían existir diferencias notables, pero ellas no eran debidas al nacimiento ni al favor, eran fruto del trabajo y de la inteligencia de cada cual. Con otras palabras, la igualdad se procuró en todo, mas sin llegar al derecho de propiedad, que se mantuvo y aun se rodeó de favores. Esto lo veremos más adelante. Por ahora puede decirse que la tendencia igualitaria se ha proseguido en nuestros días, tratándose de los hijos no legítimos, suprimiendo el distingo de la muerte civil y dando una mayor igualdad a las partes que intervienen en el contrato de trabajo.

A diferencia de lo que ocurría en Francia y España, la posición de la nobleza era mucho más sólida en Inglaterra y en las monarquías alemanas y nórdicas. Los redactores del Código Civil tuvieron que inspirarse en los ejemplos latinos, y yendo más allá, en el ejemplo de la república esencialmente democrática, los Estados Unidos de Norteamérica. Por lo demás, el problema había sido ya resuelto en sentido democrático e igualitario en la Carta de 1833. El art. 12 de su texto nos decía que en Chile no hay clase privilegiada, que ella aseguraba a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley. Más adelante, su art. 132 prescribía que en Chile no hay esclavos y que cualquiera que pisare su territorio quedaba libre. En cuanto a las vinculaciones –pedestal necesario de la nobleza hereditaria–, su art. 162 nos declaraba que ellas eran permitidas, pero sin dañar la libre circulación de las propiedades afectadas, lo que se reglamentaría por medio de una ley especial. La ley de 14 de julio de 1852 estableció el sistema desvinculatorio, y con anterioridad al Código Civil. Las prohibiciones de los arts. 745 y 769, sobre fideicomiso y usufructos sucesivos, vinieron, pues, a ser corolarios de los preceptos antes citados. En cuanto a los títulos de nobleza, sabido es que el Director Supremo don Bernardo O’Higgins, por decreto de 16 de septiembre de 1817, los declaró abolidos y no sin cierta irritación. El texto de esa disposición nos permite afirmarlo: “Queriendo desterrar para siempre –se lee– las miserables reliquias del sistema feudal que ha regido en Chile, y que por efecto de una rutina ciega se conserva, aun en parte contra los principios de este Gobierno, he venido en 67

Segunda parte. El Derecho Civil en general

24. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, Persona, pareja y familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pág. 10.

3. ¿Considera usted que el principio de igualdad está absolutamente consagrado en nuestra legislación civil? ¿Por qué?

El art. 55 del C.C. no define a la persona natural: sólo señala quiénes son personas. No existe en esta disposición un género próximo y una diferencia específica, ni se indican características esenciales de la persona, y, en consecuencia, falta una definición propiamente tal. El artículo no contiene sino un señalamiento: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Falta el contenido, las características fundamentales que permitan establecer si un ser determinado puede o no ser incluido en el concepto de persona. El señalamiento contenido en el art. 55 tiene, sin embargo, una gran virtud, que ha sido puesta de relieve por muchos civilistas nacionales: instituye el principio de no discriminación entre las personas naturales: no interesa la edad, ni el sexo, ni la estirpe, ni la condición, cuando se trata de establecer la calidad de persona. Este art. 55 del C.C. anticipó por muchos años algunas ideas sobre igualdad recogidas tan sólo durante el siglo XX por algunas Constituciones Políticas. Entre nosotros, consagran este principio de igualdad jurídica especialmente los arts. 1º y 19 Nos 2 y 3 de la Constitución Política de 1980. Es sobre todo relevante el art. 19 Nº 2 inc. 2º, que dispone que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. La idea ya estaba contemplada, como se ha dicho, en el Código Civil.

3ª CARACTERÍSTICA: LA CONSTITUCIÓN CRISTIANA DE LA FAMILIA Y SU PROTECCIÓN 25. Explicación El legislador de nuestro Código Civil estableció el matrimonio monógamo e indisoluble, y en este último punto abandonó a su antecesor francés, que había admitido el divorcio ad-vinculum. Nuestro Código incluso entregó a la autoridad eclesiástica todo lo que decía relación con la celebración y validez del matrimonio. Dicho matrimonio constituyó “la piedra angular del edificio social y había que defenderlo y protegerlo en sí y en todas sus consecuencias”.5 Por esa razón, el matrimonio válidamente celebrado quedó como fuente única de filiación legítima, y los hijos naturales e ilegítimos propiamente tales fueron excluidos de la sucesión de sus padres, en caso de existir hijos legítimos. Sólo se reconoció a aquellos el derecho de alimentos, en mayor grado a los naturales, y en mínima parte a los ilegítimos, siguiendo en esto el rigor y la severidad propios de nuestras antiguas costumbres. Además, nuestro Código Civil estableció amplias potestades marital y paterna, tanto en las relaciones personales entre los cónyuges y respecto de los hijos, como en el aspecto patrimonial. El marido y padre gozaba de una fuerte relevancia frente a la mujer e hijos, que eran incapaces, como lo exigían también las costumbres de entonces.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS

26. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil y su época, op. cit., págs. 63 a 67.

1. Revise el art. 55 del Código Civil y determine si usted está conforme con la definición allí contenida. 2. Revise el art. 57 del Código Civil y exprese si usted cree que la igualdad entre chilenos y extranjeros, que esa disposición consagra, rige en la actual realidad social chilena. Si usted estima que existen excepciones a dicha igualdad, anótelas para exponerlas en clase.

El legislador del Código Civil no vaciló en admitir el matrimonio monógamo e indisoluble como la base única de la familia y, 5 LIRA URQUIETA, PEDRO, El Código Civil y su época, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956, pág. 25.

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Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno

por ende, como el fundamento de la sociedad. Su definición del art. 102 es prueba elocuente: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. ...................................

de sus disposiciones, se manifestó de acuerdo con la legislación vigente en la mayor parte de los países europeos y americanos y, sobre todo, concorde con las costumbres fuertemente enraizadas. El matrimonio, a los ojos de los chilenos de ese tiempo, era, y con justicia, la piedra angular del edificio social, y había que defenderlo y protegerlo en sí y en todas sus consecuencias. De ahí que aun para celebrarlo se exigiera la autorización paterna o materna o de otros ascendientes o, por último, de un curador cuando los contrayentes tenían menos de veinticinco años, sin que nuestra ley hiciera distingos entre el novio y la novia en materia de edad, como lo hacían el modelo francés y el Proyecto de García Goyena. El matrimonio válidamente celebrado quedó como fuente única de la filiación legítima, ya que se tratara de los hijos concebidos en él o de los legitimados por matrimonio posterior, los restantes hijos pasaban a ser ilegítimos, si bien se establecieron graduaciones en la ilegitimidad, graduaciones que iban desde la filiación natural hasta la de dañado ayuntamiento. La familia era protegida de diversas maneras. Desde luego, el sistema de sociedad conyugal con su igualdad de gananciales permitía una fuerte autoridad marital, de una parte, y, de otra, la formación de un patrimonio común. Sólo en los contados casos en que pudiera pedir separación de bienes o divorcio perpetuo le era dado a la mujer escapar a esa tuición marital. Mientras vivía, el marido era el jefe indiscutido, y a su lado ella contribuía a amasar la fortuna que serviría, primeramente, para educar y establecer a los hijos comunes, y después, para la protección del cónyuge sobreviviente. En la gran generalidad de los casos la mujer quedaba favorecida, pues es sabido que ella sobrevivía a su marido y quedaba con bienes apreciables. La viuda, independientemente de su porción conyugal, recibía siempre la mitad de gananciales y con ello podía ser el apoyo de los hijos venidos a menos. El moderno sistema de separación total de bienes, tan generalizado en los países sajones, obedece, sin duda, a

En el Mensaje del Código Civil se anuncia, sin ambages, que en materia de matrimonio corresponde a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre su validez, reconociéndose como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica. Es la doctrina que expuso el primitivo art. 103. De manera que el matrimonio válido a los ojos de la autoridad eclesiástica lo era también ante la ley civil, si bien ésta se reservó el derecho de no admitir la dispensa del impedimento entre afines en línea recta (art. 104). Por cierto que la disolución pronunciada por la autoridad eclesiástica tenía su efecto en la ley civil (art. 123). La misma autoridad eclesiástica era la encargada de velar por el cumplimiento de las solemnidades del matrimonio, las cuales eran las propias de la Iglesia. Pero esto se refería al matrimonio entre personas católicas (art. 117), porque cuidaba el Código, siguiendo los pasos de la Ley de Matrimonio de Disidentes de 1836, de decirnos, en el art. 118, que los contrayentes de otra religión podían casarse ante el competente sacerdote católico y dos testigos, pero sin cumplir con el rito ni con otras exigencias que las previas sobre impedimentos dirimentes y permiso de ascendientes. Al casarse sólo declaraban que su ánimo era contraer matrimonio o que se reconocían el uno al otro como marido y mujer. La celebración del matrimonio en el extranjero y sus posibles efectos en Chile aparecen considerados en los arts. 119 y 121, todos ellos concordes con el espíritu religioso de la institución. En resumen, el legislador de 1855 mantuvo el régimen cristiano del matrimonio que estaba reconocido en la vieja legislación española. Y al hacerlo, mejorando muchas 69

Segunda parte. El Derecho Civil en general

cambios notables en la estructura social y económica, pero a la postre no beneficia a la mujer, como se ha creído. ...................................

se dictó ese Código? ¿Piensa usted que corresponde a las necesidades de la época actual? 2. ¿Por qué cree usted que sostiene el profesor Lira que el régimen de sociedad conyugal favorece a la mujer más que el régimen de separación de bienes? ¿Está usted de acuerdo con esta afirmación? 3. ¿Cree usted conveniente que el marido y la mujer estén colocados en un plano de absoluta igualdad, tanto en sus relaciones personales como en el aspecto patrimonial? 4. Conociendo la nueva Ley de Matrimonio Civil, ¿considera usted que la constitución cristiana de la familia y su protección sigue siendo una de las características de nuestro Código Civil?

Tratándose de hijos naturales y de hijos ilegítimos, el legislador chileno de la época fue severo, como lo era la legislación de ese tiempo y como lo proclamaban las costumbres. Puede decirse que sus preceptos se limitaron a concederles el derecho de alimentos en mayor grado a los naturales, y en mínima parte a los restantes ilegítimos. El padre o madre natural tenía anexa a la obligación alimenticia la de proporcionar educación primaria y el aprendizaje de una profesión u oficio al hijo (art. 279). En derecho sucesorial la suerte de los naturales y de los ilegítimos quedaba ligada a la obligación alimenticia y en el resto, a la buena voluntad del testador. Si la sucesión era intestada, tenían entrada a ella los hijos naturales en defecto de los hijos legítimos. Estos preceptos, tan restrictivos, han sido ahora reformados. Mas debe reconocerse que a la fecha de su implantación correspondían a las ideas en boga. Leyendo a Martínez Marina –autor que Bello conoció– venimos a saber que esa especie de horror con que la legislación española de Las Partidas y la que le siguió miró a los hijos ilegítimos de toda suerte, arranca del siglo XIII; no existió antes en España, y por el contrario, se citan textos de leyes visigóticas y de fueros locales que dieron a tales hijos un tratamiento muy semejante al que reciben en las leyes de nuestros días. ¡Tales son las mudanzas del Derecho! Se colige de todo lo relacionado que el concepto tradicional y cristiano de la familia fue rigurosamente respetado en nuestro Código Civl; que el principio de autoridad fue asimismo mantenido y vigorizado, y que los preceptos que los consagraron estuvieron en consonancia con las ideas y con las costumbres que imperaban a la sazón.

4ª CARACTERÍSTICA: AMPLIA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD INDIVIDUAL O ABSOLUTISMO DOMINICAL 27. Explicación Uno de los fundamentos básicos de la Revolución Francesa, recogido luego por los Códigos Civiles que fueron su consecuencia, fue la liberalización de la propiedad privada, concebida como propiedad individualista y absoluta, y sin las trabas que le imponía la legislación medieval, por medio de mayorazgos, vinculaciones y capellanías, usufructos y fideicomisos sucesivos, todos los cuales fueron abolidos por la legislación revolucionaria. Para lograr los nuevos ideales, nuestro Código Civil estableció, en el artículo 582, que la facultad de disposición es de la esencia del dominio; dispuso un sistema especial de protección de la posesión de los bienes raíces inscritos y reconoció el derecho del propietario a disponer de su patrimonio por causa de muerte, pero con preferencia para los hijos legítimos. 28. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil y su época, op. cit., págs. 67 a 71.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Piensa usted que la definición del matrimonio contenida en el art. 102 del Código Civil correspondió a las necesidades de la época en que

A la propiedad territorial de origen feudal, llena de trabas y de limitaciones, había 70

Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno

sucedido, con el advenimiento de la legislación revolucionaria, la propiedad particular y libre. Los nuevos propietarios, hijos legítimos de la Revolución, no admitían ni resabios de los antiguos privilegios. El artículo 544 del Código de Napoleón no hacía otra cosa que consagrar una situación estable al decir: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga de ellas un uso contrario a las leyes y reglamentos”. Había concluido la propiedad vinculada, basamento de la antigua nobleza, y el propietario pasaba a ser un dueño tan absoluto como lo habían sido los propietarios romanos del período clásico. ...................................

que antes había tenido. Pudo hablar, así, el expositor Portalis “de los santos y establecer principios del Derecho Natural y Público”, siendo el principal de ellos la defensa de la propiedad. Como derivaciones lógicas de ese principio tendríamos la prohibición de vinculaciones y mayorazgos, la repartición equitativa de los bienes del causante y las limitaciones voluntarias del dominio, de suyo restringidas a la duración de la vida y sin poder perpetuarse. El Código francés marcó, de esta manera, la consagración de las nuevas ideas en esta materia. Pudo ser llamado, sin reticencias, el código de los propietarios. Estaba a tono con las reglas de la economía liberal, que triunfaba plenamente en su país de origen, Escocia e Inglaterra, y se propagaba por el resto del mundo. Los economistas de Manchester veneraron como a dioses a la libertad, en todas sus formas, y a la propiedad individual exenta de ataduras y de embarazos. El auge industrial que comenzaba imponía esta creencia a los gobernantes, a los legisladores y a los hombres de negocios. Había que favorecer al máximum la iniciativa individual y fomentar la formación de sociedades de personas o de capitales, nacionales o internacionales. Se miraba como opresión odiosa y perjudicial cualquier limitación que entrabara este espíritu de empresa y de ganancia. Los que no eran aptos para este juego debían desinteresarse de él o caerían vencidos. Ya se podía anticipar la exacerbación del egoísmo y de la dureza que traería consigo esta filosofía económica, que los norteamericanos bautizarían con el nombre harto expresivo de “áspero individualismo”. Entonces daba sus primeros y afortunados pasos para lograr su apogeo en la cúspide de la era victoriana. En España estas ideas habían encontrado, asimismo, ancho cauce. No es preciso llegar al Proyecto de García Goyena para topar con ellas. Todo el magnífico y célebre informe sobre la Ley Agraria, de Jovellanos, es un alegato en pro de la libertad de la propiedad particular. Su crítica a la abusiva institución de la Mesta y a las prohibiciones del cerramiento; las impugnaciones a los

“Al ciudadano pertenece la propiedad, al soberano el imperio”. Pero ese imperio no puede atentar a la propiedad, sino prescribir, respecto de ella, lo que reclama el bien general. En el antiguo Derecho, manifestaba Portalis en esa ocasión, el soberano lo invadía todo y llegaba a amagar el derecho de propiedad; muy pocos bienes quedan enteramente libres. Pero ahora, suprimido el régimen feudal, la libertad era de la esencia de los bienes y en especial de la propiedad. Ella merecía ser apodada sagrada. Ni los particulares, ni las instituciones, ni el soberano mismo, nada podrían contra ella. Sólo a virtud de una justa indemnización pagada previamente, y expedida por ley, podía alguien perder el dominio de algún bien. Esta doctrina, tan razonable como elocuentemente expuesta por Portalis, venía a ser, en definitiva, la doctrina clásica del Derecho de Propiedad. Podríamos decir que exageraba en algo el aspecto individual del derecho, pues silenciaba en lo posible las cortapisas que nacen del bien común y que señalaba la concepción tomista. Mas los tiempos así lo exigían. La doctrina del Código de Napoleón sobre la propiedad individual es la consagrada por los pensadores y economistas de la Ilustración. Su misma concepción del llamado Derecho Natural estaba desprovista del ingrediente religioso 71

Segunda parte. El Derecho Civil en general

mayorazgos y a las manos muertas; su ataque a las aduanas internas y a las medidas que impedían el libre juego del comercio, son todas anticipaciones felices de las ideas expuestas por el conde Portalis. En verdad, Jovellanos y Portalis eran hombres representativos del Antiguo Régimen, conservadores y, a la vez, progresistas, y que deseaban la reforma de las instituciones, pero dentro del orden. En la bella semblanza que le ha consagrado Sainte-Beuve, el codificador francés aparece como el eslabón que unió la sabiduría jurídica de la era borbónica con los adelantos revolucionarios. Conocido esto, comprendemos que Bello no pudo dudar en sentar la propiedad sobre bases sólidas. Su definición del artículo 582 es expresiva: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. La propiedad, aun siendo libre, puede hallarse sujeta a limitaciones que le imponga el mismo dueño, pero tales limitaciones serán por lo común temporales, de duración escasa. La ley prohíbe los fideicomisos y los usufructos sucesivos (artículos 745 y 769). Siguiendo los preceptos constitucionales ha de admitir las vinculaciones existentes, pero atiende a su liberación mediante el ingenioso sistema de convertir los gravámenes perpetuos que impedían la enajenación en censos; el propietario conserva también libertad para separar el goce del dominio o para instituir, de una sola vez, un fideicomiso. Las limitaciones impuestas a la propiedad por la ley son escasas dentro del Código Civil. Como las principales figuran las servidumbres legales del artículo 839, y de ellas la mayor parte se constituirán en provecho de particulares. La Constitución Política garantiza el derecho de propiedad en forma absoluta y su posible pérdida sólo podría sobrevenir por efecto de una ley expropiatoria, mas dando en todo caso al propietario que sufría la expropiación una previa y equitativa indemnización. No fue, así, necesario insistir en este punto en el texto mismo

del Código, como lo habían hecho otros cuerpos de leyes. Consecuencia necesaria del reconocimiento pleno de la propiedad y de su utilidad es el derecho a disponer de ella por causa de muerte. Todo el Libro III del Código Civil se ocupa con gran prolijidad de esta materia, que viene a caer en el vasto campo de la propiedad. Pero si el legislador chileno mira con ojos benignos y protectores a la propiedad individual, no dispensa iguales favores a la propiedad común. Diríamos que la ve con malos ojos y que tiene prisa en hacerla cesar. A ese fin obedece el artículo 1317: “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”. Y agrega: “No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto”. ................................... El Derecho de propiedad, en todo caso, pasó a tener una garantía más eficaz que las antiguamente conocidas mediante el sistema de la inscripción en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces. El Código Civil acogió ampliamente, y mejorándolo, el sistema ideado en algunos Estados de Alemania y que ya, a mediados del siglo XIX, gozaba de los favores de los entendidos. Los escritores franceses admitían su bondad y en el Proyecto de García Goyena encontramos un plan completo que en mucha parte aprovecharon nuestros legisladores. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Revise el art. 582 del C.C. y determine si la noción de propiedad contenida en él está de acuerdo con las tendencias contemporáneas sobre este derecho. En caso negativo, indique los puntos de la discordancia. 2. Explique cómo se “liberalizó” la propiedad al dictarse los Códigos Civiles de corte clásico, y qué ventajas trajeron a este respecto esos Códigos para las ideas prevalecientes en la época. 72

Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno

y no pone, por lo común, límite alguno a las ganancias que puedan derivarse de un contrato. Los particulares son soberanos, por ejemplo, para pactar comodatos y rentas vitalicias que envuelvan grandes utilidades o grandes pérdidas. En el mutuo mismo, la libertad es grande. El principio de la igualdad numérica de la moneda está consignado en el artículo 21996 y los intereses pueden convenirse en dinero o en cosas fungibles (artículo 2205). Los intereses fueron admitidos, alejándose definitivamente el legislador de los escrúpulos morales de la antigua usura, pero reglamentados en el artículo 2206, de modo que no podrían pasar de cierto máximum. El anatocismo, en cambio, entró a la zona de las prohibiciones. ...................................

3. ¿Cuál cree usted que es la razón por la que el C.C. mira con malos ojos la copropiedad? 5ª CARACTERÍSTICA: LA LIBERTAD DE CONTRATAR 29. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil y su época, op. cit., págs. 71 y 72. El precepto del artículo 1545 del Código Civil establece el principio de la autonomía de la voluntad: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. El Código eleva a la categoría de ley el convenio libre y lícitamente concertado. En el Título II del Libro IV, cuyo epígrafe reza: “De los actos y declaraciones de voluntad”, se limita a exponer los requisitos que han de reunir los convenios que van a ser obligatorios. Exige, como es de razón, la capacidad legal de los contrayentes, el consentimiento no viciado, la existencia de un objeto lícito y de una causa lícita. Cumpliéndose con esas condiciones, los particulares son libres y soberanos para concertar los contratos que deseen. No se pone trabas a su número ni a su extensión. Los más conocidos de los contratos están estudiados y reglamentados en diversos títulos del Código, pero frente a ellos existen todos los innominados y las combinaciones y variantes de los nominados. El legislador tiene fe en la iniciativa de los particulares y piensa razonablemente que ellos podrán idear nuevas convenciones que merecen su respeto. Tampoco procura introducirse en los contratos conocidos. Con tal que se cumplan las prescripciones mínimas que se establecen en el texto, los contratantes son libres para obligarse en la forma que deseen. Excepcionalmente el legislador pone un tope a las ganancias, como ocurre en la lesión enorme en materia de compraventa de inmuebles, y en la reducción de intereses excesivos en las obligaciones de dinero. Pero aun en esos casos deja entregado a la parte afectada el reclamo de su pérdida. Piensa que cada cual sabrá velar por sus intereses

El respeto de nuestro Código Civil por la libertad para contratar estaba a tono con el pensamiento jurídico, económico y social de ese tiempo. El gran esfuerzo de la violenta legislación revolucionaria había sido dirigido en ese sentido y terminó por hallar cabida en el famoso Código de Napoleón. Los códigos que se dictaron a imitación suya también consagraron esa libertad. La naciente era industrial de que aprovecharon en grado máximo los ingleses imponía ese principio. El comercio internacional también lo exigía. Podemos, pues, asegurar que en este punto, como en muchos otros, la nueva legislación civil chilena aparecía como avanzada y progresista. 30. ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ: “El contrato dirigido”, Conferencia dictada en 1940. Recopilada en Las actuales orientaciones del Derecho, Editorial Nascimento, 1942, págs. 11 y siguientes. Uno de los principios fundamentales del derecho contractual moderno es el de la autonomía de la voluntad, que consiste en la libertad de que gozan los particulares para celebrar los contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y duración. 6

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Actualmente derogado.

Segunda parte. El Derecho Civil en general

Códigos extranjeros vigentes, es la aplicación en materia contractual de los principios liberales e individualistas proclamados por la Revolución Francesa y que alcanzaron su mayor auge durante el siglo XIX. Si los derechos, se dice, son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para que puedan desarrollar su personalidad y satisfacer sus necesidades, si la libertad es la base de la actividad humana, claro está que aquéllos pueden obrar como mejor les plazca, no siendo, naturalmente, contra el orden público o las buenas costumbres. Consecuencia de ello es que la voluntad debe ser limitada sólo en casos extremos y que la intervención del legislador en materia contractual debe reducirse a lo estrictamente indispensable, porque siendo el contrato el resultado del libre acuerdo de las voluntades de personas que están colocadas en un perfecto pie de igualdad jurídica, no puede ser fuente de injusticias, ni engendrar abusos.

En virtud de esta autonomía, los particulares pueden pactar los contratos que más convengan a sus intereses, sean o no de los reglados por la ley; combinar unos y otros entre sí; atribuir a los contratos que celebren efectos diversos de los que la ley señala y aun modificar su estructura. Pueden, por ejemplo, estipular un pacto comisorio en un contrato unilateral, convertir en bilateral un contrato naturalmente unilateral, subordinar el perfeccionamiento de un contrato consensual por naturaleza al otorgamiento de un instrumento público o privado. Pueden, igualmente, determinar con entera libertad el contenido del contrato, en especial su objeto, y la extensión y efecto de los derechos y obligaciones que engendre; fijar su duración; señalar las modalidades que han de afectarle; alterar, modificar y aun suprimir las cosas que son de la naturaleza del contrato; determinar, entre las diversas legislaciones de los Estados, aquella por la cual ha de regirse el contrato, etc. De ahí que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias de la voluntad de las partes; sólo se aplican en el silencio de éstas. Y que la misión del juez, en presencia de un contrato, se reduzca a interpretar o restablecer esa voluntad. El juez no puede desentenderse de ella, mucho menos puede sustituirla por la propia. Esta autonomía no es, sin embargo, absoluta. Como todos los derechos y libertades, tiene sus limitaciones. Desde luego, los contratantes no pueden alterar, modificar ni variar las cosas que son de la esencia del contrato que pacten. Si lo hicieren, el contrato, o no produciría efectos civiles, o degeneraría en otro diferente, como dice el artículo 1444 del Código Civil. No podrían, por ejemplo, pactar una compraventa o un arrendamiento sin precio. No pueden tampoco estipular nada que vaya contra las prohibiciones legales, el orden público o las buenas costumbres. Tales estipulaciones serían nulas absolutamente por ilicitud de objeto o de causa, de acuerdo con los artículos 10, 1461, 1466, 1467 y 1682 del Código Civil. La autonomía de la voluntad, tal como la consagran el Código Civil chileno y los

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cuál es la base en la que descansa la autonomía de la voluntad, consagrada por el art. 1545 del C.C.? ¿Cree usted que esta base corresponde a la realidad en la sociedad contemporánea? 2. ¿Modificaría usted, en algún sentido, el principio clásico de la autonomía de la voluntad, para poner el Código a tono con los requerimientos de la sociedad contemporánea? En caso afirmativo, ¿en qué forma lo modificaría? 3. ¿Qué entiende usted por “cosas de la esencia de un contrato”? Dé ejemplos en los contratos más conocidos. 6ª CARACTERÍSTICA: EL INDIVIDUALISMO JURÍDICO 31. Explicación El Código centra su preocupación en el individuo, en la persona humana, con despreocupación a veces por los conglomerados sociales, los grupos de personas o los intereses colectivos. Es el individuo, aisladamente considerado, el que atrae la mayor preocupación del Código, el que 74

Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno

éste protege en su vida intrauterina, en los artículos 75 y 77; el que éste define en el artículo 55 descartando la existencia de clases privilegiadas; el que iguala con los otros individuos extranjeros en el artículo 57, el que manifiesta su voluntad para obligarse en los artículos 1445 y 1545; el que es protegido si es incapaz en el artículo 1447; el centro del principio básico de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar; aquel de quien se predica la libertad de testar en el artículo 999 o la responsabilidad civil extracontractual en el artículo 2314. Es la intención de los individuos el principal elemento de interpretación de los contratos y la autonomía de la voluntad no está limitada sino por la ley, el orden público y las buenas costumbres. Para Bello, el hombre es un ser pensante con voluntad autónoma, que protege y ampara el ordenamiento, y que asume responsabilidad civil si provoca perjuicios en el patrimonio ajeno. Es asimismo la voluntad humana la que determina el valor comercial de todos los bienes, al manifestarse libremente la oferta y la demanda; es incluso la voluntad humana la que fija el precio del dinero, al determinarse los intereses del mutuo por las reglas del mercado. En cambio, las manifestaciones jurídicas que representan al hombre en comunidad y a las agrupaciones sociales, son miradas con desconfianza por nuestro Código: las personas jurídicas necesitan de la autorización gubernamental o legal para constituirse, como prescribe el artículo 546; las comunidades pueden siempre terminar si

cualquiera de los comuneros ejercita su derecho a pedir la partición, y los pactos de indivisión tienen siempre duración limitada. De más está decir que algunas manifestaciones modernas de la juridicidad colectiva, como los patrimonios pluripersonales o las propiedades comunitarias, fueron desconocidas para nuestro Código, así como para todos los Códigos clásicos. 7ª CARACTERÍSTICA: LA CONSAGRACIÓN DE PRINCIPIOS MORALES 32. Explicación El profesor Leslie Tomasello, en su libro El Código Civil chileno en el prisma del tiempo agrega, como principio fundamental de nuestro Código, la consagración de algunos principios morales como la tutela de la buena fe y la sanción al dolo, la mala fe y al fraude de los artículos 1458, 1558, 2284 y 2468; como el principio nemo auditur, establecido en el artículo 1683, o como la invalidez de toda estipulación o condición contraria a la moral o las buenas costumbres, establecida en los artículos 1475 y 1070. Señala también la regla del artículo 1470 que declara válido el pago de una obligación natural. Agreguemos la disposición del artículo 1467, que invalida las convenciones que tengan una causa prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o el orden público.

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Capítulo VI

INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO Y MODIFICACIONES SUFRIDAS CON POSTERIORIDAD A SU DICTACIÓN

33. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ: “La Revolución Francesa y el Derecho Civil”, charla leída el 14 de julio de 1989 ante la Asociación de Magistrados de Talca, al cumplirse 200 años del inicio de la Revolución Francesa, págs. 12 y 13.

por el que actualmente rige, que impone el conocimiento de la ley en forma simultánea en todo el territorio nacional. b) Modificaciones relacionadas con el transcurso del tiempo. Se ha dicho que el tiempo transcurría más lentamente que hoy cuando se dictó el Código Civil. Consecuente con ello, nuestra legislación civil ha visto la reducción de todos los plazos originariamente contemplados en él. Así, la mayoría de edad se ha rebajado de 25 a 18 años; la nulidad absoluta se sanea hoy en 10 años, en lugar de los 30 que exigía el Código originariamente; la prescripción adquisitiva ordinaria es hoy de 2 años para los muebles y de 5 años para los bienes raíces, y la extraordinaria es de 10 años, en lugar de los 3, 10 y 30 años del antiguo Código y la prescripción extintiva se ha rebajado de 10 a 3 años para las acciones ejecutivas, y de 20 a 5 años para las ordinarias. De la misma manera, la condición se entiende fallida hoy a los 5 años, en lugar de los 30 años primitivos. ...................................

I. MODIFICACIONES LEGALES DE INSTITUCIONES CONTENIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO, PARA ADAPTARLO A LOS NUEVOS REQUERIMIENTOS SOCIALES El vetusto Código Civil que nos rige ha debido sufrir, como es justo, el embate de los tiempos, y el legislador se ha visto obligado a remozarlo y a adaptarlo a los nuevos requerimientos sociales. Las costumbres de una sociedad agraria, como la que existía en 1857, han sido hace largos años modificadas por la sociedad industrial, semidesarrollada y multitudinaria a la que ahora pertenecemos, y el legislador no ha podido permanecer indiferente a la presión de los tiempos. Reseñaremos muy brevemente a continuación las principales reformas introducidas a nuestro Código Civil por la vía legislativa:

c) Modificaciones relacionadas con el Derecho de Familia y con la liberalización de la mujer. (Esta parte de la charla ha sido trasladada al Número 38 infra)

a) Modificaciones relacionadas con la mayor eficiencia y rapidez de las comunicaciones. En el texto primitivo del Código Civil, la ley pasaba a ser obligatoria por Departamentos, según la distancia que separara a cada uno de ellos de la ciudad donde se publicara el Diario Oficial. Este sistema, de suyo engorroso y lento, ha sido reemplazado

d) Otras modificaciones. En la imposibilidad de señalar todas las modificaciones sufridas por nuestro Código Civil por vía legal, recordaremos al pasar tan sólo aquellas que han otorgado capacidad 77

Segunda parte. El Derecho Civil en general

plena a la mujer casada (Ley Nº 18.802), a los menores de 25 años y mayores de 18, a las personas jurídicas (Leyes Nos 5.020 y 7.612) y a los religiosos (Ley Nº 7.612), y las modificaciones que permitieron al cónyuge sobreviviente y a los hijos naturales mejorar su situación hereditaria en la sucesión intestada y convertirse en asignatarios forzosos (Leyes Nos 10.271 y 18.802), situación que mejoró aun más, tanto para los hijos naturales como para los ilegítimos con la Ley Nº 19.585, que equiparó su situación respecto a los hijos legítimos, teniendo ellos ahora un solo estado civil, el de hijo, con los mismos derechos y obligaciones respecto de sus padres. No está de más recordar la transformación del antiguo contrato de arrendamiento de criados domésticos en contrato de trabajo; la limitación de responsabilidad del deudor, que otrora era ilimitada, mediante la aceptación de las sociedades de responsabilidad limitada; la introducción del contrato dirigido, en materia de arrendamiento, fijación de ciertos precios, seguros obligatorios y mutuos con intereses preestablecidos; las leyes que exigen una cierta calidad mínima respecto de algunos productos, e incluso, el aumento de nuestro mar territorial adyacente, de 4 leguas marinas a 200 millas. Para terminar esta parte, acerca de las modificaciones que el tiempo ha impuesto a nuestro vetusto Código Civil, y que han sido logradas por vía legal, echamos de menos dos modificaciones que nos parecen fundamentales: la primera se refiere a la necesidad de establecer el divorcio con disolución del vínculo, para poner término a la nefasta burla al Poder Judicial, y que significan en el hecho el establecimiento de un divorcio de común acuerdo, reservado tan sólo a las clases más pudientes. La segunda es la necesidad de legislar sobre los efectos civiles del concubinato, realidad social que no puede negarse que existe en nuestro país. La legislación que reclamamos debería abordar, a lo menos, los efectos patrimoniales de tal situación, que están entregados en la actualidad a

resoluciones jurisprudenciales no siempre armónicas entre sí.1

II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CIVIL CODIFICADO POR ACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA Por mucho que haya querido nuestro legislador civil encadenar a los jueces al imperio de la ley, y convertirlos en meros aplicadores a casos concretos de las reglas legales generales y abstractas, siempre queda a la magistratura un ancho campo, en que la interpretación judicial es capaz de amoldar los preceptos codificados a las circunstancias siempre mudables de la vida social. La doctrina esbozada en clase por profesores y tratadistas, con la libertad interpretativa que le es propia, es capaz también de incorporar al Código instituciones que en un principio no parecían encontrarse en él, de sugerir formas novedosas de interpretación y de proponer modificaciones que más tarde recogerá el legislador. Quisiéramos concluir estas ideas señalando cómo la jurisprudencia y la doctrina han ido remozando los viejos artículos del Código Civil, para adaptarlo a las más apremiantes necesidades del devenir. Ya lo había anticipado el propio Portalis, cuando expresaba en su Discurso Preliminar que “la misión de la ley es fijar a grandes rasgos las máximas generales del Derecho, establecer principios fecundos en consecuencias y no descender al detalle de las cuestiones que pueden surgir en cada materia. Es al magistrado y al jurisconsulto, penetrados del espíritu general de las leyes, a quienes toca dirigir su aplicación”.2 1 Debemos recordar que este texto fue leído el año 1989, en el marco de la celebración de los 200 años de la Revolución Francesa. Con posterioridad a su lectura, se han realizado más modificaciones al Código Civil chileno, incluyendo una nueva Ley de Matrimonio Civil, la cual permite el divorcio con disolución del vínculo en nuestro país, desde el año 2004. 2 P ORTALIS , J EAN -E TIENNE -M ARIE , ob. cit., pág. 36.

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Cap. VI. Influencia del Código Civil chileno y modificaciones sufridas con posterioridad a su dictación

Debe señalarse, en primer lugar, la existencia en el propio Código de conceptos flexibles por su excesiva generalización, denominados por algunos “conceptos-válvulas”, que permiten una fácil adaptación a circunstancias cambiantes de la vida social, y que los jueces pueden manejar y concretar en los casos que se sometan a su decisión. Entre estos conceptos-válvulas deben señalarse los conceptos de “orden público” y “buenas costumbres”, que son capaces de determinar en ciertos casos instituciones tan trascendentales como el objeto (art. 1461), el objeto ilícito (art. 1462) o la causa ilícita (art. 1467). Es así como un adecuado tratamiento de los conceptos de “orden público” y de “derecho público” por el juez, en la interpretación del art. 1462, puede hacer predominar el interés colectivo, expresado en la ley, por sobre el interés de las partes, manifestado en el contrato, que se declara nulo por objeto ilícito, en razón de estimar el juez que contraviene el derecho público chileno o el orden público económico. Es así también como una adecuada interpretación de los conceptos de “buenas costumbres” y de “orden público” puede permitir al juez velar por la moralidad del contrato y declarar la nulidad de aquel que estime que tiene una causa ilícita. Esta posibilidad es especialmente factible, frente a la definición de “causa” contenida en el art. 1467, que permite englobar en ella también a la causa psicológica o causa motivo. Debemos lamentarnos que esta interpretación de la ley a través de estos “conceptos-válvulas” haya sido seguida tan tímidamente en Chile, en contraste con la rica jurisprudencia francesa respecto de la misma materia. A la misma categoría de “conceptosválvulas” pertenece el “buen padre de familia”, cuyo comportamiento simbólico recorre todo el campo de la responsabilidad contractual (art. 1547) y extracontractual (art. 2314). También debemos mencionar entre ellos el concepto de “buena fe”, parámetro que permite al juez actualizar el derecho, especialmente en el campo contractual, donde ella es una exigencia ineludible, desde las tratativas prelimina-

res hasta el cumplimiento integral de las obligaciones que el contrato generó. Debe agregarse en este punto la posibilidad que tiene el juez de interpretar la ley por equidad, expediente poco socorrido y que debiera sin embargo ser de ordinaria utilización, si nuestros jueces se atrevieran a declarar inaplicables al caso los elementos de interpretación reglada de la ley, por ser contradictorios entre sí, para todo lo cual los autoriza el art. 24. La vía de interpretación jurisprudencial y doctrinaria ha permitido sostener en nuestro país algunas teorías modernas como la del abuso del derecho o la de la relatividad de los derechos subjetivos, que posiblemente ni siquiera imaginara nuestro legislador civil. No se ha llegado todavía a sostener que la lesión puede considerarse como una institución general en el Código de Bello, en razón de algunos preceptos que autorizan para alegarla sólo en casos determinados. La letra del Código no la excluye, sin embargo, como institución de aplicación general. En cambio, sí ha hecho camino la aceptación de la teoría de la imprevisión, o revisión judicial del contrato por onerosidad sobreviniente, frente a disposiciones como las de los artículos 1546, 1547 y 1558, que admiten el principio “rebus sic stantibus” como paralelo al principio “pacta sunt servanda” del artículo 1545. La doctrina ha entendido que la institución del enriquecimiento sin causa es una fuente autónoma de obligaciones, y ha ampliado el campo de aplicación de esta antigua institución del Derecho Romano. Fue la jurisprudencia, por su parte, la que empezó a abandonar el principio nominalista y a acoger el principio valorista o realista, cuando se trató de la reajustabilidad de obligaciones contractuales y extracontractuales, anticipándose así en muchos años a la acción de la ley. También debemos a la decisión de los jueces la incorporación del llamado daño moral a la reparación extracontractual; pero echamos de menos una decisión similar en materia contractual, si se tiene en consideración que la letra de la ley no constituye 79

Segunda parte. El Derecho Civil en general

impedimento alguno para aceptar una interpretación de esta especie.3 Podríamos continuar por mucho rato más, pero es hora ya de terminar. Hemos querido indicar con este último Capítulo cómo la iniciativa de jueces y juristas puede ir insuflando nueva vida a un viejo Código que, nacido bajo la influencia de una Revolución cuyos 200 años estamos conmemorando, conserva aun, en la interpretación dinámica de sus disposiciones, la posibilidad de continuar adaptándose a los cambios sociales, como lo ha hecho hasta ahora, conservando su vigencia por muchos años más.

Igual distinción le dispensó Ecuador. En los demás países iberoamericanos gozó igualmente de merecido prestigio y vemos así que se le cita de una manera particular en los textos y en las actas que sirvieron para preparar el Código Civil mexicano, en 1870, y el posterior de 1884; el Código Civil uruguayo, en 1868, el nicaragüense y el argentino. El autor de este último, el ilustre jurista Vélez Sarsfield, reconoció con hidalguía que mucho le había servido “el Código de Chile, que tanto aventaja a los Códigos europeos”. En verdad, cuando se dictó ese Código vino a colmar una necesidad muy honda, como lo hemos indicado al comienzo de esta Introducción. Querían todas las nuevas Repúblicas tener su legislación civil propia y no acertaban a encontrar el justo medio entre el misoneísmo tradicional y el progreso delirante. Chile, por intermedio de Bello, les presentaba un conjunto armonioso de leyes civiles que admitía, por una parte, todos los adelantos de la ciencia jurídica europea, pero que respetaba, por otra, las peculiaridades criollas y la innegable tradición hispana. Su admirable eclecticismo constituía, además, un ejemplo incitador. Era posible coger del modelo francés todo lo aprovechable y sin desdeñar, por ello, otras fuentes menos prestigiosas. Los avances y sus consiguientes reformas podían y debían emprenderse, mas no de una manera precipitada y contrariando legítimos derechos adquiridos. Es indudable que ayudó también al prestigio del Código el renombre de que gozaba Chile: había tenido la fortuna de salir del torbellino revolucionario antes que los países hermanos, consolidando sus instituciones y desenvolviéndolas en un ambiente de orden y de paz. Viniendo a Chile ha de reconocerse, asimismo, que el Código Civil contribuyó mucho a mantener el ambiente de respeto a la ley y a la autoridad que tanto propició Bello. Resultó, desde luego, ajustado al país y a sus costumbres, primer timbre de calidad de una buena ley. Esto se demuestra advirtiendo que durante setenta años de vigencia sólo sufriera ligerísimas enmiendas,

34. PEDRO LIRA URQUIETA: “Juicio crítico del Código Civil chileno”, trabajo publicado en el Tomo XII de las Obras Completas de Andrés Bello, edición hecha por el Ministerio de Educación de Venezuela, 1954-1955. Recopilada en El Código Civil chileno y su época, Editorial Jurídica de Chile, 1956, págs. 27 y siguientes. Lo que se ha dicho justifica sobradamente el aplauso con que fue recibido el Código Civil de Bello, no sólo en Chile sino en los restantes países iberoamericanos. Guardando las distancias, podríamos afirmar que su influencia en América, en la segunda mitad del siglo XIX, fue comparable a la que tuvo en Europa el modelo francés. En efecto, el Código Civil chileno recibió el honor de ser adoptado por otros países, con ligeros retoques, y de servir de pauta en la preparación de leyes similares. Por ley de 18 de octubre de 1858, el Estado de Santander, en Colombia, lo adoptó literalmente y un año después hizo lo mismo el Estado de Cundinamarca, lográndose más adelante que Colombia entera lo hiciera suyo, haciéndole sufrir, como es natural, algunas modificaciones. 3 En esta materia también se ha innovado, desde la lectura de este texto a la actualidad. Así, encontramos sentencias recientes donde se incorpora el daño moral como uno de los ítems de reparación tanto a nivel contractual como extracontractual.

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Cap. VI. Influencia del Código Civil chileno y modificaciones sufridas con posterioridad a su dictación

menores en número y en importancia a las que debió recibir la Carta Fundamental de 1833. No en balde había demorado un cuarto de siglo su preparación, y había sido sometido al estudio y revisión de diversas comisiones. Con todo, es justo reconocer que el Código Civil en varios aspectos se adelantó a su tiempo. Establecía, por ejemplo, la perfecta igualdad civil y otorgaba a todos los habitantes iguales posibilidades, al paso que esa igualdad no existía en el campo político ni mucho menos podía existir en el terreno cultural y en el económico. El Código oculta pudorosamente la existencia de indígenas en la región de la antigua Araucanía y oculta, también, a los analfabetos. Como suprimió los pregones y sólo habla de carteles y de avisos en los periódicos, pudo creerse que todos los chilenos de la época sabían leer y escribir, lo que distaba mucho de la realidad. El sentido del decoro de Bello le dio, a veces, un tinte ligeramente europeizante. ...................................

legal al matrimonio religioso –sin perjuicio de admitir la existencia de matrimonios disidentes–, se creó el matrimonio civil, única forma válida admitida por el legislador. La misma ley fijó los impedimentos dirimentes que son un obstáculo para el matrimonio y reglamentó de una manera muy análoga al Derecho Canónico las causales de nulidad, las causales de divorcio perpetuo o temporal y, en general, los requisitos de validez del matrimonio. Una que otra disposición del Código mismo vino a ser derogada, mas ya no fue necesario recurrir al Derecho Canónico para estudiar lo fundamental en la materia, sino consultar la nueva ley. En ese mismo año se creó el Registro Civil, poniéndose término a la intervención de los párrocos como ministros de fe pública cuando asentaban en los libros parroquiales los hechos constitutivos del estado civil de las personas. Naturalmente, y a virtud del principio elemental de la irretroactividad, se admitió la validez de los matrimonios religiosos y de las partidas que fueron celebrados o asentadas con anterioridad a la vigencia de las leyes que establecieron su laicización. Muchos años después, en 1925, vino a dictarse el Decreto Ley Nº 328, que modificó las disposiciones relativas a la capacidad legal de la mujer. Esta ley, inspirada innegablemente en un noble propósito, alteró los preceptos del Código Civil sobre la materia, pero sin derogarlos de una manera expresa, de tal manera que su aplicación no fue sencilla. Poco más tarde la Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, ordenó refundir las reformas a que se ha aludido e inició la provechosa costumbre de trasladar los cambios al texto mismo del Código Civil, sin alterar la enumeración de su articulado. Fue ésta la primera ley reformatoria de extracción universitaria y, por ende, más cuidadosa de no romper con el sistema establecido en el viejo Código. Sobre ella volveremos pronto. Cabe decir, entretanto, que poco después se dictaron diversas otras leyes que cambiaron necesariamente algunos preceptos del Código Civil o los tocaron, aunque fuera de un modo indirecto. Tal ocurrió con

El transcurso de los años con su inevitable cortejo de cambio iba a traer necesariamente algunas reformas al venerable Código Civil. No se le había ocultado esta exigencia a la sagacidad de su autor. Con tiempo nos había prevenido que “las transformaciones del orden político y el sucesivo incremento del poder y de la riqueza influyen sobre las costumbres como las costumbres sobre el derecho civil, que es en todas partes su imagen y que, como secuencia de ello el derecho de una nación, semejante a su lengua, no está nunca fijo y su existencia es una serie continua de alteraciones y mudanzas”. Apenas transcurrido un cuarto de siglo desde la fecha en que comenzó a regir el Código Civil, una agitada campaña política alcanzó la primera etapa de laicización en el Derecho Privado: la ley de 10 de enero de 1884 tuvo por principal objeto establecer el matrimonio civil arrancándole a la Iglesia Católica el conocimiento y decisión de las cuestiones matrimoniales. En lugar del sistema reconocido por el Código que daba valor 81

Segunda parte. El Derecho Civil en general

la Ley de Protección de Menores, con la nueva Ley de Registro Civil, y en particular con la Ley Modificatoria del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, que suprimió las trabas que dificultaban la posesión y el dominio de los inmuebles pertenecientes a corporaciones y fundaciones de Derecho Privado.4 La ley antes citada, Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, y cuya iniciativa correspondió al entonces Decano don Arturo Alessandri Rodríguez, inaugura, como se ha dicho, la serie de reformas que podríamos denominar orgánicas. En efecto, esa ley, como las que se han seguido,5 han tenido por objeto tratar una determinada materia a través de todo el Código Civil y modernizarla, sin alterar la numeración de los artículos y sin romper, en lo posible, con el mecanismo. Así, por ejemplo, la referida Ley Nº 5.521 quiso mejorar la situación legal de la mujer casada y a este efecto derogó, modificó y sustituyó diversos preceptos del primitivo Código. Otra ley, la Nº 6.162, completada por la Ley Nº 7.612, se propuso reducir a la mitad los plazos de prescripción señalados en el Código. Las principales de esas leyes reformatorias se han propuesto mejorar la situación legal de la mujer. Puede, ahora, ser tutora y curadora, salvo en casos excepcionales; puede ser testigo en testamentos solemnes otorgados en Chile y puede tener la patria potestad sobre los hijos legítimos no emancipados. La mayor edad ha sido fijada a los veintiún años, en lugar de los veinticinco años que exigía el Código, y ha sido suprimido, por innecesario, el beneficio de la habilitación de edad, del cual podían gozar ciertos menores.

A la mujer casada que trabaja independientemente de su marido se le ha dado una poderosa arma al establecerse la institución de los llamados bienes reservados. Por lo general, ahora, cualquier mujer casada puede trabajar sin contar con el consentimiento expreso de su marido, a menos que el juez lo prohíba. El producto de ese, su trabajo, lo maneja la mujer como si fuera plenamente capaz, salvo si se tratara de una mujer menor, en cuyo caso queda sujeta, mientras dura la minoridad, a ciertas trabas. Los actos y contratos que la mujer casada celebra en el manejo de sus bienes reservados sólo obligan a esos bienes y no a los de su marido, con arreglo al artículo 161. Una vez disuelta la sociedad conyugal, la situación de los bienes reservados varía según cual fuere la actitud que adopte la mujer con respecto a los gananciales; si renuncia a los gananciales, conserva ella sola sus bienes reservados; pero si los acepta, entran los bienes reservados a formar parte de la masa de gananciales que se dividirán por igual entre ambos cónyuges. La mujer casada goza, ahora, del favor de poder pactar la separación completa de bienes durante el matrimonio y sin tener que justificar tal medida. Basta que cuente con la voluntad concordante del marido y recupera, de esa suerte, su plena capacidad. Mediante la celebración de capitulaciones matrimoniales pueden convenir, asimismo, la separación total de bienes, y se le ha autorizado recientemente para lograr tal beneficio en el momento mismo de celebrarse el matrimonio. En todo caso, sea que la separación total de bienes la consiga antes de casarse, o al momento de casarse, o después de casada, sea que la obtenga por acuerdo del marido o por resolución judicial, lo cierto es que una vez producida tal separación la mujer pasa a tener igual capacidad que la que tiene la mujer soltera mayor o la divorciada perpetuamente. Se ha dicho ya que la viuda pasa a tener los derechos de la patria potestad sobre los hijos legítimos no emancipados en caso de faltar el padre. Constituía, sin duda, una injusticia privar de tal facultad a la madre viuda. Lo era, también, el privarla del manejo de los intereses de su hijo póstumo.

4 La Ley de Protección de Menores lleva el Nº 4.447, y es de 23 de octubre de 1928; la Ley de Registro Civil, que sustituyó la del año 1884, lleva el Nº 4.808, y es de 1º de febrero de 1930. La Ley que modificó el Título XXXIII del Libro I es la Nº 5.020, de fecha 30 de diciembre de 1931. 5 Leyes Nº 5.680, de septiembre de 1935; Nº 5.750, de 2 de diciembre de igual año; Nº 6162, de 28 de enero de 1938; Nº 6.985, de 8 de agosto de 1941; Nº 7611, de 21 de octubre de 1943; Nº 7.825, de 31 de agosto de 1944, y Nº 10.271 de 2 de abril de 1952 (hay otras posteriores).

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Cap. VI. Influencia del Código Civil chileno y modificaciones sufridas con posterioridad a su dictación

El Código exigía que se nombrara en ese evento un guardador, mas ello ocurre ahora sólo en caso que no corresponda a la madre la patria potestad. La reciente Ley Nº 10.227 ha conferido a la mujer casada sujeta al régimen de sociedad conyugal un derecho que no otorgaba el primitivo Código: el marido administrador de los bienes sociales no puede ahora enajenarlos ni gravarlos ni arrendarlos por más de cinco a ocho años, según fueren muebles o inmuebles, sin el consentimiento de su mujer. Tratándose de filiación, las reformas han sido sustanciales. Ha sido totalmente suprimida la categoría de hijos de dañado ayuntamiento, pasando todos ellos a ser hijos simplemente ilegítimos y entre éstos se cuentan los naturales. Frente a los hijos ilegítimos están sólo los legítimos y son éstos los concebidos durante el matrimonio verdadero de sus padres o durante el matrimonio nulo en los casos del art. 122. Son también legítimos los legitimados por el matrimonio de los padres posterior a la concepción. Se ha simplificado notablemente el procedimiento de la legitimación. Se ha velado por la situación peculiar en que se encuentran los hijos legítimos habidos en matrimonios anulados, aplicándoseles las normas señaladas en el Código para los hijos de padres divorciados perpetuamente. La Ley Nº 5.760, en el deseo legítimo de favorecer la posición de los hijos abando-

nados, abrió las puertas a la investigación de la paternidad y extendió esas facilidades la reciente Ley Nº 10.271. El actual art. 280 del Código Civil contiene muchos casos de reconocimiento de la paternidad, si bien los efectos de tal reconocimiento no se extienden más allá de la obligación alimenticia. Pero el sistema mismo de los hijos naturales ha recibido notable cambio. Ya no obtiene únicamente tal estado de hijo natural por el reconocimiento voluntario del padre o de la madre o de ambos; ahora hay casos de reconocimiento forzado y se aplica a este estado la noción de posesión notoria que parecía antes propia del parentesco legítimo. Los hijos naturales han mejorado, además, su posición en materia sucesoral, como lo veremos pronto. Para seguir la ordenación del Código, digamos, entre tanto, que constituía una anomalía el que las personas jurídicas que persiguen fines de lucro, vale decir las sociedades, gozaban en el primitivo Código de todos los favores de la ley, al paso que las jurídicas de fines ideales, cuales son las corporaciones y fundaciones, estuvieron sujetas a muchas limitaciones, teniéndoseles por incapaces. Se han suprimido tales limitaciones y tal incapacidad. Ya no se cuentan entre los incapaces relativos las corporaciones y fundaciones, como tampoco se cuentan los religiosos, pues se abolió la muerte civil.

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Capítulo VII

LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL Y SU EXPRESIÓN ACTUAL EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN

I. EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS CLÁSICOS EN EL CAMPO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EN EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

contenidos a la otra, que simplemente adhiere a él, sin hacer modificación alguna a ese contenido. A través del contrato dirigido, el Estado interviene en el contrato, imponiendo su contenido, por medio de normas que fijan cláusulas mínimas o máximas. Uno de los primeros contratos dirigidos fue el contrato de trabajo. b) En relación con el contrato de trabajo, se comenzó a desgajar del Derecho Civil toda la rama del Derecho Laboral, que es proteccionista del trabajador. Esta nueva rama ha ido creando normas que establecen derechos mínimos para los trabajadores, todas las cuales se imponen por ley como reglas que todo contrato de trabajo debe contener, contenido que además es irrenunciable por los trabajadores. Así es como se han establecido normas para una jornada máxima de trabajo, otras que establecen una remuneración mínima, o un descanso diario, semanal y anual, normas de previsión social y de atención médica, seguros de desahucio, jubilación y cesantía. c) Se ha desarrollado, por algunos códigos contemporáneos, la teoría de la lesión como principio general para cualquier contrato, a diferencia de los Códigos clásicos, que la regulaban de manera excepcional, sólo en aquellos contratos expresamente señalados por el legislador. La lesión enorme supone que al momento de la celebración de un contrato, una de las partes aprovecha la necesidad o la ignorancia de la otra y obtiene una gran ventaja, la que se traduce en una desproporción manifiesta entre las prestaciones surgidas del contrato. En esas situaciones, se rescinde (se anula) el contrato, o bien se restituye el equilibrio entre esas prestaciones.

35. Explicación La autonomía de la voluntad fue una de las más importantes manifestaciones de los ideales revolucionarios de igualdad y de libertad en materia contractual. No obstante, desde la promulgación de los primeros Códigos Civiles se comenzó a notar que la igualdad y la libertad negociales entre las partes muchas veces no eran reales; que los contratantes raramente eran iguales y que los contratos eran celebrados en una situación de desequilibrio real, que era aprovechada por aquella de las partes que se encontraba en una condición de superioridad respecto de la otra, imponiendo contratos abusivos o bien forzándola a cumplir contratos cuya ejecución le resultaba excesivamente onerosa. Frente a esas situaciones, el Estado ha intervenido, impulsado muchas veces por la doctrina, ya sea a través de leyes para restituir el equilibrio que naturalmente debe existir entre los contratantes, ya sea a través de construcciones doctrinarias que signifiquen remedios adecuados para alcanzar la conmutatividad perdida. Los remedios que se han ido creando son los siguientes: a) El contrato dirigido, imaginado como antídoto a los contratos de adhesión, nombre con el cual se designa a aquellos contratos en los cuales una de las partes unilateralmente impone sus términos y 85

Segunda parte. El Derecho Civil en general

d) Comienza a cobrar fuerza, a nivel doctrinario y jurisprudencial, la teoría del abuso del derecho, que postula que si bien una persona puede hacer uso de sus derechos libremente, ello no implica que en esa ejecución pueda causar daño o pasar a llevar los derechos de los demás. e) También cobra fuerza la teoría de la imprevisión, la cual ha ido consagrándose en los códigos contemporáneos en contra del principio “pacta sunt servanda”, que puede ser traducido como “los pactos serán cumplidos”, dicho de otra manera, “lo pactado obliga”. El principio “pacta sunt servanda” se establece como una consecuencia de la autonomía de la voluntad, porque se supone que estamos obligados a cumplir aquello que libremente pactamos. Sin embargo, comenzó a observarse por la doctrina que, si bien la intención de las partes al momento de contratar fue obligarse al cumplimiento de lo pactado, podía suceder que durante la ejecución del contrato se produjeran circunstancias posteriores, imprevistas, extraordinarias, que hicieran extremadamente gravoso el cumplimiento del contrato, tal como se concibió originariamente. En respuesta a esta situación, la teoría de la imprevisión agregó al principio “pacta sunt servanda”, el viejo principio denominado “rebus sic stantibus”, que puede ser traducido como “en tanto subsistan las condiciones bajo las cuales el contrato se celebró”.

contratantes quien impone las condiciones del contrato al otro. Esto es lo que acontece en los contratos llamados de adhesión, que son aquellos en que una de las partes dicta las condiciones con arreglo a las cuales ha de celebrarse el contrato, condiciones que la otra se limita a aceptar lisa y llanamente sin poder discutir y, muchas veces, sin conocer. En estos contratos la autonomía de la voluntad no existe. ¿Quién, al comprar un pasaje en la boletería de un ferrocarril, se atrevería a discutir el precio del transporte? No tiene más recurso que aceptar la tarifa establecida por la empresa. ¿Quién es el que, al interesarse por un objeto en un almacén que vende a precios fijos, pretendería obtener una rebaja en el precio o facilidades para su pago, cuando precisamente la base del negocio radica en que aquél sea fijo y pagadero al contado? ¿Quién, al contratar un seguro, discute las cláusulas que figuran impresas en la póliza que le presenta la compañía aseguradora? Ni siquiera tiene tiempo ni paciencia para imponerse de ellas, porque tales cláusulas suelen estar escritas con caracteres tan pequeños que es menester una lupa para descifrarlos. Aun en los contratos de tipo clásico, llamados de “libre discusión”, en que las condiciones del contrato son debatidas libremente por los contratantes, siempre suele haber una voluntad que prevalece, porque son muchos los casos en que el contrato se celebra bajo la presión de necesidades más o menos apremiantes. ¿Quién podría sostener, sin negar la realidad de las cosas, que el obrero y el patrón discuten las condiciones del contrato de trabajo en un pie de perfecta igualdad económica y en idénticas circunstancias de vida? ¿Osaría alguien sostener, en nuestros días, en nombre del principio de la autonomía de la voluntad, que hay que dejar el contrato de trabajo sometido al libre juego de la libertad contractual? Evidentemente no, pues ello importaría entregar indefenso al obrero en manos del patrón. No hay que olvidar, además, que por encima del interés particular está el colectivo. Los individuos al contratar sólo miran

36. ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ: “El contrato dirigido”. Conferencia dictada en 1940. Recopilada en Las actuales orientaciones del Derecho, Editorial Nascimento, 1942, págs. 13 y siguientes. No es efectivo, se dice, que un contrato no pueda ser fuente de abusos e injusticias, ni que ambos contratantes se hallen colocados en el mismo pie de igualdad. Seguramente será así si se examina el problema desde el punto de vista de la igualdad jurídica; pero si se le examina en atención a la igualdad real, efectiva, esa pretendida igualdad es un mito, porque, de ordinario, es uno de los 86

Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación

el suyo propio y prescinden por completo de la conveniencia de la colectividad; ni siquiera consideran la del otro contratante. Dejar, pues, a los particulares en absoluta libertad para que contraten cómo y cuándo se les antoje, es permitirles que puedan crear situaciones injustas o susceptibles de originar abusos que, tarde o temprano, han de repercutir en la colectividad toda, lo que puede ser fuente de trastornos y complicaciones en la vida social. Es deber del Estado prevenirlos y evitarlos. ...................................

que se halle en situación de inferioridad respecto del otro, para señalar las condiciones de precio, duración, circunstancias y demás en que pueden celebrarse determinados contratos, etc. De este modo el contrato, fenómeno privado e individual, ha pasado a ser un fenómeno social, cuya existencia y efecto interesan por igual al Estado y a quienes lo han pactado. Una manifestación de esta misma tendencia intervencionista en la vida contractual es el desarrollo creciente del concepto de la lesión. El Código Civil francés, inspirado en un criterio individualista, no aceptó la lesión como causal de rescisión de los contratos, sino en ciertos y determinados casos. Si los individuos son libres para pactar los contratos que les plazcan, se decía, no puede aceptarse que la desproporción económica autorice la rescisión de los mismos. Tal era el argumento que se esgrimía en contra de la lesión en el seno del Consejo de Estado cuando se elaboró ese Código. Y fue gracias a la tenacidad de Bonaparte, que en esta ocasión, como en muchas otras, hizo prevalecer su voluntad, que pudo obtenerse que la lesión fuera admitida respecto de la compraventa de bienes raíces. Hoy día, en cambio, en los Códigos dictados en pleno siglo XX, la lesión es aceptada en toda clase de actos o contratos, cualquiera que sea su naturaleza, siempre que entre las prestaciones de las partes haya una desproporción evidente o, como dice el Código Civil alemán, chocante, y esta desproporción provenga de que una de ellas haya abusado de la ligereza, ignorancia, inexperiencia o necesidad de la otra. Una disposición de esta especie consagran, entre otros, los Códigos alemán, chino y mexicano. Otra manifestación de esta misma tendencia es la aplicación de la teoría del abuso del Derecho en materia contractual. Formulada esta teoría con motivo de la responsabilidad extracontractual, hoy se la utiliza también para controlar el goce y ejercicio de los derechos derivados de los contratos, a fin de que este ejercicio

Resumiendo estas ideas creo, pues, que si el régimen de la autonomía de la voluntad es hoy por hoy aceptable y no podría prescindirse de él por las razones expresadas, considero, al mismo tiempo, que el Estado tiene un derecho indiscutible e inalienable para dictar medidas que tiendan a asegurar el imperio de la justicia en las relaciones contractuales y a impedir que el contrato sea fuente de abusos e injusticias sociales o el instrumento de una clase o de un grupo de individuos para explotar a otra clase o grupo. Es precisamente en este sentido que se orienta la tendencia de las legislaciones contemporáneas. Para emplear una expresión feliz del Decano Josserand, y que ha tomado carta de ciudadanía en el Derecho, vivimos bajo el régimen del “contrato dirigido”, es decir, del contrato reglamentado y fiscalizado por los Poderes Públicos en su formación, ejecución y duración. A un régimen de economía dirigida, como es el de la hora actual, no puede convenir sino un régimen de contrato dirigido. De otro modo, la economía dirigida no podría marchar: los contratos son los vehículos jurídicos de la circulación y distribución de las riquezas. ................................... Es así como el Estado dicta medidas para limitar la producción de ciertas mercancías, para determinar las cantidades en que éstas pueden ser vendidas, para prohibir los contratos que estima nocivos para la economía general, para controlar las exportaciones e importaciones, para proteger al contratante 87

Segunda parte. El Derecho Civil en general

no sea ilícito o ilegítimo e impedir así que los contratantes se sirvan de los derechos que los contratos crean con una finalidad distinta de aquella para la cual éstos fueron pactados. Manifestación de la misma tendencia es también la teoría de la imprevisión, aceptada por varias legislaciones extranjeras y en virtud de la cual los jueces pueden dejar sin efecto o modificar aquellos contratos cuya ejecución llega a ser ruinosa para las partes a causa de circunstancias posteriores, extraordinarias e imprevistas al tiempo de la celebración del contrato. ...................................

es de aquellos muertos que aún gozan de buena salud. El contrato vive. Tal vez nunca la humanidad ha contratado más que en la época contemporánea. Lo que ocurre es que el contrato se ha transformado. La autonomía de la voluntad, como la concibió el Derecho romano, y la estableció el Código Civil francés, se bate en retirada, y sólo subsiste en cuanto es necesaria para que el vínculo jurídico se genere. 37. ENRIQUE ROSSEL S.: “Orientaciones actuales del Derecho de las obligaciones”, conferencia dictada en 1941. Recopilada en Las actuales orientaciones del Derecho, Editorial Nascimento, 1942, págs. 99 y siguientes.

De lo expuesto fluye que el contrato moderno ha dejado de ser, aun entre nosotros, un acto libremente consentido por los contratantes, toda vez que la ley regla en forma imperativa sus condiciones en términos que éstos no pueden eludirlos. Es indiscutible que la autonomía de la voluntad subsiste, que los ciudadanos tienen el derecho de celebrar los contratos que les plazcan. Pero esta libertad es sólo para pactar el contrato, porque si lo pactan no pueden hacerlo a su antojo, sino en las condiciones legales. Un productor de trigo puede o no vender el suyo; pero si lo vende, debe hacerlo al precio señalado por la Junta de Exportación Agrícola. El que necesita un empleado puede escoger el individuo que le convenga; pero no puede pagarle el sueldo que le plazca, porque si es libre para elevar éste cuanto quiera, no puede asignarle uno inferior al vital. Como dice Ripert, el contrato libremente consentido del Código Civil ha venido a ser reemplazado por un tipo de contrato semilegal y semicontractual, en el que la declaración de voluntad sólo es necesaria para reconocer la sumisión de una de las partes a la situación impuesta por la ley. ¿Quiere decir esto que el contrato ha muerto, que asistimos al ocaso de una institución jurídica que ha perdurado incólume durante siglos? Hay autores que así lo creen y entonan el De Profundis al contrato. Hay otros, en cambio –y yo participo de su opinión–, que estiman que el contrato

De la imprevisión La teoría de la imprevisión o de lo imprevisible es la resurrección de antiguos principios olvidados por los Códigos del siglo XIX. Nuestra legislación, así como las que le sirven de fundamento, sienta el principio de que el contrato es ley para los contratantes, de manera que éstos no pueden excusarse de cumplir las obligaciones que se derivan de él, aunque este cumplimiento les resulte mucho más gravoso de lo que ellos pudieron prever en el momento de contratar. Sólo el caso fortuito, o sea, el imprevisto al que no es posible resistir, puede servir de excusa al incumplimiento de la obligación. Hay, sin embargo, circunstancias que no alcanzan a imposibilitar en absoluto el cumplimiento, pero que lo hacen mucho más gravoso. Así sería un estado de guerra, que produce un encarecimiento de los fletes, una crisis económica que hace perder valor a la moneda o provoca un alza considerable en el precio de las cosas que se deben. Según nuestros textos positivos, en todos estos casos el deudor no está imposibilitado a cumplir y debe satisfacer, en consecuencia, sus prestaciones, aunque ello le irrogue grave desmedro de su patrimonio. Los principios que constituyen la teoría de la imprevisión actúan sobre los rigoristas 88

Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación

conceptos enunciados y pretenden atemperarlos liberando al deudor del cumplimiento de obligaciones que han devenido excesivamente onerosas. Ripert, caracterizándola, dice: “La imprevisión, en efecto, reposa sobre aquella idea moral de que el acreedor comete una suprema injusticia al usar de su derecho con absoluto rigor”, y agrega más adelante: “Es la ley moral la que prohíbe al acreedor enriquecerse injustamente a costa de su deudor”. La teoría de la imprevisión fue conocida en la Edad Media: los canonistas entendían tácitamente incorporado a todo contrato un principio de equidad natural que se enuncia con la máxima rebus sic stantibus. Según ella, las partes entienden valedero el contrato en cuanto subsistan las condiciones económicas bajo cuyo imperio se pactó. En los siglos XIV y XV esta teoría aún informa el Derecho de las Obligaciones, pero se eclipsa cuando se imponen en este terreno los principios de la autonomía de la voluntad; de ahí que resulte inútil buscar en las actuales reglas jurídicas asidero suficiente para que los Tribunales de Justicia, fundados en los principios de la imprevisión, pudieran resolver contratos alterados por fenómenos económicos o sociales, y es así como en los poquísimos casos en que se les ha presentado, han debido rechazar las demandas que han pretendido fundarse en tales principios. No obstante lo dicho, la concepción filosófica que informa la teoría de la imprevisión gravita sobre nuestro ambiente jurídico y hay casos en que se han dictado leyes especiales para precaver el cumplimiento de contratos, cuyas prestaciones, absolutamente desequilibradas por las reversiones económicas causadas por la guerra, resultarían inequitativas. Un buen ejemplo de lo dicho nos da la Ley Falliot, de 21 de enero de 1918, cuyo texto en su parte esencial es el siguiente: Independientemente de las causas de resolución derivadas del derecho común o de los contratos, las transacciones y contratos celebrados desde el 1º de agosto de 1914 pueden ser resueltos a petición de cualquiera de las partes,

si se prueba que en razón del estado de guerra la ejecución de las obligaciones de uno de los contratantes traería consigo un gravamen cuya importancia sobrepasaría en gran medida las previsiones que pudieron hacerse razonablemente en la época del contrato. Del abuso del Derecho Pudiéramos decir que abusa de un derecho quien a través de él y con ocasión de su ejercicio causa un daño. Pero ¿es que se puede abusar, o sea, actuar ilícitamente, cuando se ejecuta un hecho lícito, como es mover un derecho que nos pertenece? Yo creo que sí y ello ocurre cuando se ejercita el derecho de acuerdo con los textos legales, pero violando el sentido de la institución, torciendo la finalidad de la ley. Mejor que mis palabras, ilustrarán y esclarecerán esta nueva concepción sobre el ejercicio de los derechos individuales los casos siguientes que se han presentado en las jurisprudencias francesa y belga: La Corte de Bruselas estimó que había abuso de parte de un comerciante que colocaba un aviso luminoso tapando el de su vecino. La Corte de Colmar hizo destruir una falsa chimenea construida con el propósito de estorbar al vecino, porque “los principios de la moral y de la equidad se oponen a que se dé eficacia jurídica a un acto inspirado en el solo propósito de dañar a otro”. Se ha estimado abusivo el acto de un individuo que instala una academia de piano y con su ruido molesta al vecindario y el del que rompe un noviazgo sin motivo legítimo, y el del que espera el último día del plazo para pagar su deuda y ello con el único objeto de dañar a su acreedor; un individuo fue obligado a retirar de su finca un espantapájaros que había construido parecido a su vecino, y otro que iniciara un proceso temerario y vejatorio fue condenado a pagar una indemnización a su víctima. Esta doctrina del abuso del derecho ha recibido la consagración legislativa. Así es 89

Segunda parte. El Derecho Civil en general

como el Código alemán (art. 226) dice: “No es permitido ejercer un derecho cuando el ejercicio tiene por único objeto dañar a otro”. El art. 840 del Código mexicano preceptúa: “No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero sin utilidad para el propietario”. El Código suizo en su art. 2º dispone: “Se deben ejercer los derechos y cumplir las obligaciones según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no es protegido por la ley”.

ya no contempla aquello establecido por Bello para esta materia. Las modificaciones legales relacionadas con el Derecho de Familia han sido numerosas, empezando por las leyes de secularización del matrimonio y de organización del Registro Civil, de 1884, y pasando por las leyes que entregaron a la mujer casada la administración de su patrimonio reservado. Debe agregarse la modificación de las relaciones personales entre los cónyuges, con la desaparición de las obligaciones de obediencia, protección y residencia, realizadas por la Ley Nº 18.802, así como la capacidad plena que esta última ley ha otorgado a la mujer casada. Lamentamos, sin embargo, que no haya querido el legislador en esa ocasión modificar sustancialmente el régimen legal matrimonial de sociedad conyugal. Hubiéramos preferido que hubiera dado el paso lógico de establecer el régimen de participación en los gananciales, en reemplazo del régimen de sociedad conyugal. Las modificaciones introducidas al Código Civil también han permitido que los esposos pacten separación total de bienes o participación en los gananciales antes o al momento de la celebración del matrimonio; y que reemplacen durante el matrimonio el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o por el de participación en los gananciales. La mujer casada tiene hoy igual derecho que el marido para ejercer la patria potestad respecto de los bienes de sus hijos, derecho de que carecía en el Código originario, y el marido está obligado a solicitar su autorización si desea enajenar o gravar los bienes raíces sociales, o celebrar, respecto a estos mismos bienes, otros actos jurídicos señalados en el Código. ...................................

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Qué diferencias cree usted encontrar entre el contrato clásico, regido íntegramente por el principio de la autonomía de la voluntad, y el contrato de adhesión? 2. Busque ejemplos de algunos contratos de adhesión que usted haya suscrito. Busque luego ejemplos de contratos clásicos, celebrados conforme al principio irrestricto de la autonomía de la voluntad. 3. ¿Cree usted que existe alguna diferencia doctrinal entre el contrato de adhesión y el contrato dirigido? ¿Cuál? Busque ejemplos de contratos dirigidos que usted haya suscrito. 4. ¿Dónde cree usted que tendrá mayor aplicación la teoría de la lesión: en los contratos de libre discusión, en los contratos de adhesión o en los contratos dirigidos? ¿Por qué? 5. ¿En qué consisten, en general, las teorías del abuso del Derecho y de la imprevisión en materia contractual? 6. ¿Cree usted que subsiste hoy el principio clásico de la autonomía de la voluntad? ¿En qué forma y hasta qué límites?

II. EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS CLÁSICOS EN EL CAMPO DEL DERECHO DE FAMILIA

En materia de filiación, las modificaciones de que ha sido objeto nuestro Código tampoco han sido menores. A principios del siglo XX se eliminó la categoría de los hijos de dañado ayuntamiento, los cuales pasaron a tener la misma categoría de los hijos ilegítimos. Más adelante se concedie-

38. Explicación Es en este campo donde las modificaciones legales han sido más frondosas, al punto que ha llegado a decirse que en materia de familia nuestro Código prácticamente 90

Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación

ron mayores derechos, incluso hereditarios, a los hijos naturales. El siguiente paso fue equiparar totalmente las dos categorías de hijos, la que distinguía entre los hijos legítimos y los hijos ilegítimos, atribuyendo mayores derechos a los primeros. Ese paso se realizó el año 1998, con la Ley Nº 19.585 que, de la mano de principios fundamentales consagrados a nivel internacional, a través de tratados y pactos de derechos humanos ratificados por Chile, consagrara el interés superior del niño, la igualdad de los niños y el principio de identidad, todo lo cual derivó en una modificación sustantiva en materia de filiación. Hoy día existe un solo estado civil para todos los niños: el estado civil de hijo, con iguales derechos de todos ellos respecto de sus padres. ...................................

materia de familia, se ha puesto a la altura de las demás disposiciones del derecho comparado. ................................... A pesar de las grandes modificaciones del Código Civil en materia de familia, consideramos que aún queda una tarea pendiente, además de la modificación del régimen legal matrimonial, al cual ya hicimos referencia: la regulación del estatuto jurídico de la pareja no casada. La doctrina civil ha llamado “concubinato” a la unión de un hombre y una mujer que comparten una vida común y mantienen relaciones sexuales. Ha señalado también que no existe un estatuto jurídico que rija dicha unión y algunos incluso la han considerado ilícita. Nosotros preferimos denominarla “convivencia” y estimamos que en la actual evolución jurídica chilena las relaciones de convivencia se encuentran suficientemente institucionalizadas a nivel constitucional, legal y jurisprudencial. En Chile, las relaciones de convivencia constituyen un hecho lícito. La Constitución Política establece que la familia que provenga de dichas relaciones es un núcleo fundamental de la sociedad, y que es deber del Estado protegerla y propender a su fortalecimiento (arts. 1º, incisos 2º y 5º). El Código Penal, por su parte, no sanciona tales relaciones mientras ellas no caigan en una tipificación específica, difícil de producirse en parejas adultas que voluntariamente resuelven realizar vida en común. En cuanto al adulterio y al amancebamiento, ellos fueron despenalizados por la Ley Nº 19.335, de 1994. La ley penal reconoce la libertad sexual de las personas adultas. El mismo reconocimiento se encuentra en la ley civil, si bien ésta sanciona con la separación o con el divorcio por falta el adulterio de cualquiera de los cónyuges. Fuera del caso del adulterio, la ley civil reconoce también la libertad sexual de las personas adultas. Sin embargo, respecto de estas uniones de simple convivencia, hay una materia que aún no se ha regulado: ella dice relación con los bienes comunes de la pareja no casada,

El Código originario también tenía un enorme vacío en materia de filiación adoptiva, la que no era tratada de manera alguna. Este vacío fue llenado en un primer momento por la Ley Nº 7.613, a la que siguieron las Leyes Nos 16.346 y 18.703. Finalmente, el año 1998 se dictó la Ley Nº 19.620, que derogó todas las leyes anteriores, consagrando sólo un tipo de adopción. La importancia de esta ley es que, a partir de su entrada en vigencia, se terminó con el estado civil de adoptado y se señaló que la adopción confiere al adoptado el estado civil único de hijo, lo que le confiere todos los derechos y deberes que corresponden a cualquier hijo respecto de sus padres. ................................... Finalmente, el año 2004 se logró el último gran avance en materia de familia, con la dictación de la Ley Nº 19.947, que entró en vigencia el 18 de noviembre de 2004, ley que derogó la antigua Ley de Matrimonio Civil, consagrando un nuevo régimen en esta materia. Esta nueva ley derogó tácitamente el artículo 102 del Código Civil, en cuanto a la característica de indisolubilidad que confiere al matrimonio, y consagró el divorcio como una de las formas de poner término al vínculo matrimonial. De esta manera, nuestra legislación civil, en 91

Segunda parte. El Derecho Civil en general

lo que está directamente relacionado con el derecho de sucesión entre los convivientes. A falta de regulación, los tribunales han debido construir y utilizar diversas figuras jurídicas para evitar el desamparo de alguno de los convivientes, situación que podría evitarse al establecerse un régimen legal serio que regule estas relaciones, que, después de todo, constituyen más del 50% de las parejas chilenas, según se desprende de algunas estadísticas recientes.

matrimonial y familiar: como es sabido, al comienzo del régimen se atacó a la familia como a una institución burguesa, llegando a decir Mme. Kolontai que había hecho su época. Las leyes de 1917 y después el Código de 1926 dieron igual valor al matrimonio de hecho que al matrimonio oficial. Por cierto que había sido abolido el religioso. No se distinguió más entre hijos legítimos e ilegítimos y en caso necesario se encargó el Estado de su educación y tutela. El aumento de la criminalidad juvenil, en 1935 y 1936, hizo volver atrás a los gobernantes rusos. Las estadísticas policiales de Leningrado revelaron que los delincuentes juveniles eran casi todos hijos ilegítimos o sin hogar. La ley de 7 de abril de 1935 dio competencia a los tribunales ordinarios para juzgarlos y decisiones de la Suprema Corte insistieron en la seriedad de las penas. En 1936 se dictó una ley que dificultó los divorcios y los tribunales comenzaron a aplicarla con severidad. Finalmente, la ley de 8 de julio de 1944 ha cambiado el régimen matrimonial: sólo es válido plenamente el matrimonio solemne; el divorcio no es recomendable, se elevaron las tasas a fin de dificultarlo, y por último se entregó a la conciencia de los tribunales el aceptar o no el divorcio pedido, según que ello se oponga o no a la moral soviética. Paralelamente a estas medidas represivas se han dictado algunas a favor de las familias numerosas; se han creado premios, condecoraciones, estímulos de diversa clase. ...................................

39. PEDRO LIRA URQUIETA: Las grandes líneas de la legislación contemporánea, Imprenta Chile, 1958, págs. 88 y siguientes. Indiquemos, ahora, las grandes líneas del Derecho Privado contemporáneo, siguiendo la ordenación de nuestro centenario Código Civil. Se mantiene el matrimonio monógamo como base de la familia. Hay Constituciones que consideran a la familia: la de Costa Rica (art. 51), la italiana (arts. 29 a 51), la alemana (art. 36), la de Portugal (arts. 1215). Pero en todas las legislaciones civiles, de cualquiera ideología que fueren, se admite que es el matrimonio la fuente de la familia y se protege a ésta. El divorcio vincular está consagrado en la mayoría de las legislaciones, con mayor o menor amplitud. Sólo contados países no lo tienen: Italia, España, Irlanda, Brasil, Colombia, Chile y Paraguay. Y es de advertir que en algunos la nulidad del matrimonio hace el papel de divorcio vincular por mutuo acuerdo. El Código mexicano lo admite de lleno, pero debiendo haber trascurrido a lo menos un año después de celebrado el matrimonio (art. 274). El Código peruano lo admite y reglamenta (arts. 246-266), y agrega este curioso precepto, destinado al parecer a satisfacer en algo la conciencia católica: “Las disposiciones de la ley en lo concerniente al matrimonio, no se extienden más allá de sus efectos civiles, dejando íntegros los deberes que la religión impone” (art. 292). La legislación soviética ha tenido un cambio notable en materia de derecho

La mujer ha adquirido, en general, plena capacidad jurídica. Son excepcionales los Códigos que, como el de Portugal, mantienen el viejo régimen de la incapacidad de la mujer casada. El derecho anglosajón admitía la igualdad y la ha aumentado, si cabe (The matrimonial causes act, de 1950). La Constitución alemana la considera en uno de sus preceptos y por esta causa han debido modificarse, a partir del 1º de enero de 1953, las disposiciones del Código Civil que la contrariaban. Una reciente ley que regirá desde el 1º de julio de 1958 mitiga el régimen de separación de bienes y es92

Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación

tablece participaciones eventuales en los excedentes de ganancias (Zugewinnengemeinschaft). Las leyes francesas de 11 de febrero y de 22 de septiembre de 1942 le dieron a la mujer casada su capacidad civil; el ejemplo francés ha sido seguido por las legislaciones iberoamericanas. El Código mexicano establece la igualdad en su art. 2º, considerándola como un principio fundamental de derecho. Tratándose de regímenes matrimoniales la separación total de bienes parece haber logrado favor. Estuvo y está en boga en el derecho anglosajón desde el año 1882, pero la ley respectiva permite pactar modificaciones antes o después del matrimonio. El Código italiano permite a los cónyuges celebrar convenciones matrimoniales, pero sin derogar los derechos que al jefe de la familia y a cada cónyuge concede la ley (art. 1560).

la familia legítima. Todo esto trajo como consecuencia que el grupo familiar fuera compacto y bien organizado. Hoy día han desaparecido esa unidad y solidaridad. Las ideas individualistas han germinado en el seno de la familia. La mujer y los hijos han cobrado personalidad, pero la independencia que ellos han alcanzado ha sido a costa de la unidad que antes reinaba, y es por eso que en el mundo entero se nota en estos momentos una aguda crisis en la organización familiar. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cuál cree usted que será la evolución de la institución del matrimonio en los próximos años? 2. ¿Suprimiría usted el régimen de sociedad conyugal para reemplazarlo por un régimen de separación de bienes o uno de participación en los gananciales? 3. Haga un pequeño estudio, para ser expuesto en clase, acerca de la evolución que ha tenido en Chile el sistema de filiación. 4. Trate de hacer un paralelo entre el estatuto legal de la pareja casada, por una parte, y el estatuto de la pareja de convivientes, por la otra. ¿Qué ventajas cree usted que tienen uno y otro tipo de pareja? 5. ¿Qué cree usted que significa la palabra “familia”? ¿A qué personas engloba esta palabra? ¿Cree usted que la familia contemporánea se encuentra en crisis, como lo sostiene el profesor Somarriva?

40. M ANUEL S OMARRIVA U NDURRAGA : “Nuevas orientaciones del Derecho de familia”, conferencia dictada en 1941. Recopilada en Las actuales orientaciones del Derecho, Editorial Nascimento, 1942, pág. 127. Simplificación de las formalidades del matrimonio, aceptación de la disolución del vínculo matrimonial, limitación de las potestades y control de su ejercicio por la autoridad social, supresión de la incapacidad de la mujer casada, mutabilidad del régimen matrimonial, reconocimiento de mayores derechos a la familia ilegítima y creación del delito de abandono de familia, tales son en síntesis las ideas fundamentales que gobiernan el derecho de familia en sus nuevos conceptos. Características de la familia en el siglo pasado eran la unión y la solidaridad que en ella reinaban. La personalidad y los derechos de sus miembros desaparecían ante el interés del grupo familiar. La mujer y los hijos se hallaban sometidos de una manera absoluta al padre y marido. El vínculo matrimonial era indisoluble y escasos los derechos reconocidos a los hijos ilegítimos, como medio indirecto de favorecer

III. EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS CLÁSICOS EN EL CAMPO DEL DERECHO DE PROPIEDAD 41. Explicación También en esta materia ha corrido mucha agua debajo de los puentes desde la dictación de nuestro Código, que terminó con la propiedad vinculada, liberalizó la propiedad inmobiliaria y consagró una mayor protección a este derecho. A fines del siglo XIX, pero especialmente durante el siglo XX, se produjeron fuertes 93

Segunda parte. El Derecho Civil en general

movimientos sociales, motivados por trabajadores organizados en sindicatos y gremios. Más adelante se sumaron las consecuencias de las dos grandes guerras mundiales. Todo ello se tradujo, a nivel comparado, en un fuerte liderazgo del Estado, producto de los esfuerzos puestos en las guerras, y luego, en los procesos de reconstrucción de las áreas devastadas. Todo esto se tradujo en una fuerte intervención estatal en la economía y en materia de propiedad. A ello debe sumarse el fenómeno de las migraciones demográficas entre el campo y la ciudad, fenómeno que concentró grandes grupos poblacionales en diversas megalópolis y derivó en un aumento de la pobreza y de la violencia dentro de las grandes urbes, acompañadas por una masiva toma de conciencia de la fuerza de clase del sector de los trabajadores. Estos fenómenos tuvieron su respuesta jurídica en la consagración del concepto de la función social de la propiedad, actualmente acogida a nivel constitucional en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. Este principio ha tenido a nivel legal un conjunto de manifestaciones, como el establecimiento de límites mínimos y máximos a los predios agrícolas, la obligación de trabajar la tierra y que ella produzca adecuadamente, el derecho preferente del arrendatario para comprar la propiedad que arrienda, la fijación de precios máximos a productos de primera necesidad, algunas obligaciones de sanidad e higiene de las propiedades, el establecimiento de planos reguladores en ciudades y las recientes exigencias relacionadas con el medio ambiente para evitar la polución. El concepto de abuso del Derecho se ha hecho extensivo al uso de las propiedades, y se ha sostenido que a pesar de ser la propiedad un derecho absoluto, éste debe ejercerse dentro de los límites establecidos por la ley, utilizando la propiedad según su naturaleza social. Finalmente, algunas legislaciones llegaron a sostener el concepto de reversión de tierras a su titular originario, que es el Estado, sin pago, en caso de abandono o mala explotación por parte del usuario.

42. PEDRO LIRA URQUIETA: “Nuevas orientaciones del dominio y sucesiones”, conferencia dictada en 1941. Recopilada en Las actuales orientaciones del Derecho, Editorial Nascimento, 1942, pág. 69. Ya con anterioridad a la Gran Guerra los tratadistas Duguit, de Derecho Constitucional, y Hauriou, de Derecho Administrativo, habían señalado el rol o función social de la propiedad y los hechos vinieron a darles la razón. Ahora se admite por todos el concepto de propiedad función social, aplicado a la propiedad capitalista. Insensiblemente, como dice De Harven, nos hemos acostumbrado a pensar que la propiedad ha llegado a ser una afectación de riquezas a necesidades colectivas antes que individuales. La tesis arranca, desde el punto de vista inmediato, del positivismo, pues ya Augusto Comte había señalado la calidad de funcionario público del propietario, porque había interés social en que este individuo gozara de la propiedad, siendo tanto más aceptable y defendible su situación en cuanto redundare en provecho de la sociedad. De aquí se desprenden las dos consecuencias siguientes: a) El propietario tiene el deber de aprovecharse en su desarrollo de la propiedad, interesada como está la sociedad en que prospere el individuo; b) Tiene el deber, además, de destinarla o hacerla servir al bien común, no pudiendo dejarla sin producir ni destruirla. Las tesis anteriores sirvieron a los juristas franceses para operar, con motivo de la guerra de 1914-1918, grandes transformaciones. Equivocadamente, Gastón Jeze y otros sostenían en 1910 que jamás se llegaría a limitaciones como las señaladas por Duguit y Hauriou en orden a las obligaciones de trabajar un campo o de someterse a la práctica de un determinado cultivo. Cuando sobrevino la guerra de 1914, se empezó a dictar una legislación restrictiva imponiendo limitaciones al derecho de propiedad y se pensaba que esta era una legislación circunstancial, o sea, que concluida la Guerra Mundial se volvería al estado anterior a 1914. En cambio, se vio 94

Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación

que toda la legislación de emergencia quedó ratificada, trasladándose casi por entero a países que nada tenían que ver directamente con la Gran Guerra; y hoy día, los juristas en Francia se ven forzados a reconocer que la legislación no tuvo carácter accidental, sino permanente.

La propiedad territorial urbana ha sufrido, asimismo, importantes limitaciones; las leyes francesas de 1º de septiembre de 1948, modificadas por las leyes de 14 de abril y de 16 de julio de 1949, establecen la especie de congelación que conocemos en Chile: el desahucio ha de ser motivado, el plazo de ocupación se prolonga según la duración del contrato de arrendamiento, la renta que se cobra no puede exceder de los topes señalados por el legislador. No corresponde aquí señalar los efectos que estas leyes han causado; hemos de decir tan sólo que vienen recibiendo aplicación en países tan diversos como España, Francia, Argentina y Chile. Escriben los autores franceses que esta evolución del Derecho de Propiedad territorial hace pensar que se vuelve al sistema dual que estuvo en vigor antes de la Revolución Francesa, o sea, que se podía distinguir entre el Derecho de Propiedad eminente, el del dueño que recibía frutos o rentas, y el Derecho de Propiedad que tenía el usuario que la ocupaba o trabajaba. El legislador tiende a favorecer una vez más al que utiliza la cosa (RENÉ THÉRY, De L’utilisation à la propriété des choses, 1955; R. SAVATIER, ob. cit., 1948). Pero el más grave ataque que ha recibido la propiedad lo constituyen las leyes de nacionalización. Las sociedades o empresas más importantes fueron objeto de ellas tanto en Gran Bretaña como en Francia. La propiedad llamada intelectual e industrial ha hecho mucho camino en el Derecho contemporáneo. Sea mediante leyes novísimas, sea mediante la aplicación de viejas leyes (como ocurre en Francia) remozadas por la jurisprudencia, lo cierto es que los derechos de autor constituyen hoy una parte importante del patrimonio. A las ediciones impresas se han sumado las ediciones sonoras, sea por medio de discos, sea por radiodifusión. Tal ha sido el auge que ha tenido esta especie de propiedad que ha motivado Conferencias Internacionales para protegerla. Los modernos Códigos la tratan con detenimiento; así el Código Civil italiano le consagra veinte disposiciones (arts. 2374 al 2504), el mexicano la reglamenta en los arts. 1161 al 1280.

43. PEDRO LIRA URQUIETA: Las grandes líneas de la legislación contemporánea, Imprenta Chile, 1958, págs. 96 a 100. El Derecho de Propiedad sigue siendo reconocido, pero con grandes limitaciones tratándose de la propiedad sobre inmuebles. Como es sabido, esta última clase de propiedad fue suprimida en Rusia en la noche misma en que triunfó la revolución y a pedido expreso de Lenin. Tanto la Ley Fundamental como el Código Civil hablan de la propiedad privada sobre objetos muebles y frutos del trabajo: los consideran bienes de consumo y estimulantes del trabajo (véase el art. 58 del Código Civil). En las naciones occidentales la propiedad territorial ha sufrido graves limitaciones impuestas por la ley y que varían de país a país. El concepto que las preside es que debe la propiedad territorial rendir una función social. Por esta razón no puede el propietario dejar sin cultivar suelos productivos, no puede mantener extensiones que es incapaz de trabajar y en algunos casos encuentra prohibiciones para determinados cultivos. Si la tierra no es trabajada personalmente por el propietario, la moderna legislación francesa protege ventajosamente al arrendatario o aparcero. Las leyes sobre fermages et métayages, de 17 de octubre de 1945 y de 13 de abril de 1946, crearon prácticamente un desdoblamiento del derecho de propiedad rural. Georges Morin habla del desmembramiento de la propiedad, y en cierto modo lo es. El dueño está obligado a prorrogar el arrendamiento agrícola cuantas veces lo pida el arrendatario, a menos que tome él la decisión de trabajar su suelo y entonces pagará ciertas indemnizaciones; si desea vender la propiedad, tiene prioridad el arrendatario (droit de préemption). 95

Segunda parte. El Derecho Civil en general

44. F ERNANDO F UEYO L ANERI : “La Ley Nº 16.640 sobre Reforma Agraria, en cuanto afecta a las normas del Derecho Común”, separata de la Revista de Derecho Privado, año II, Nº 7, julio-septiembre de 1967, págs. 9 y 10 y 13 y 14.

al grupo familiar vivir y prosperar merced a su racional aprovechamiento”. Acorde con la noción de unidad agrícola familiar está la de minifundio, que resulta de la idea de no alcanzarse cuantitativamente a la unidad agrícola familiar. Caducidad de la propiedad asignada a campesinos

La unidad agrícola familiar como estructura económico-social ideada en razón de su funcionalidad.

La tradicional norma de la propiedad perpetua, que a su vez constituye una de sus características en el Derecho clásico, contradicha sólo por constitución de propiedades especiales, como la fiduciaria, con una causa que se radica en la voluntad, o una que otra propiedad especial que no es perpetua en atención a su naturaleza, tal perpetuidad, digo, se rompe en una disposición fundamental de la Ley Nº 16.640 sobre Reforma Agraria. En efecto, en un capítulo denominado “De la asignación de tierras a los campesinos”, una vez regulada la constitución de la propiedad y otros efectos inherentes a lo mismo, se contempla el mayor de los efectos extintivos, esto es, la declaración de caducidad del dominio y de su título como consecuencia. Dice al respecto el art. 78 en sus dos primeros incisos: “Si el asignatario infringiere alguna de las obligaciones o prohibiciones establecidas en la presente ley y sus reglamentos podrá declararse la caducidad del título de dominio. La declaración de caducidad corresponderá al Tribunal Agrario Provincial, a petición de la Corporación”. “La sentencia del Tribunal Agrario Provincial que declare caducado un título de dominio ordenará la cancelación de la correspondiente inscripción, así como el inmediato restablecimiento de la inscripción del predio a nombre de la Corporación en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente”. Los incisos 3º y 4º del mismo art. 78 se encargan de regular, pormenorizadamente, los efectos de la declaración de caducidad, como devolución de precio pagado por el campesino, reajustabilidad de dicho precio, indemnizaciones del campesino por

El Código Civil chileno, promulgado el 14 de diciembre de 1855, consideró a la tierra sólo como un bien susceptible de colocación en el activo del patrimonio y apto para rendir frutos, que clasificó en naturales y civiles, fuera de otras subdistinciones. Sabemos, sobradamente, que el Código Civil no reguló la empresa; ni siquiera usa esta palabra. Se refiere, esporádicamente, a ciertos empresarios y sin substantividad de contenido. Ni siquiera hay regulación de la empresa en el Código de Comercio, promulgado diez años más tarde, si bien la supone existente y norma ciertos efectos jurídicos en torno a ella. El titular del dominio sobre esa tierra puede ser –según el Código Civil– tanto un particular como el Estado, partiendo de la base, sin duda, de la propiedad privada como regla general, como lo evidencia el art. 590 que, sin desconocer la posibilidad del dominio estatal directo y formal, otorga al Estado el residuo, esto es, aquellas tierras “que carecen de otro dueño”. La Ley de Reforma Agraria –sea que se lo haya o no propuesto conscientemente– hace una combinación de los elementos propiedad rural, familia, empresa, desarrollo y Estado, para lograr la noción de la unidad agrícola familiar, que para efectos de la misma ley se define del siguiente modo en el art. 1º letra h: “La superficie de tierra que, dada la calidad del suelo, ubicación, topografía, clima, posibilidades de explotación y otras características, en particular la capacidad de uso de los terrenos, y siendo explotada personalmente por el productor, permite 96

Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación

deterioro o desvalorizaciones, pago del 5% anual sobre el precio de la asignación, y exigibilidad de los créditos, aun de plazo pendiente, a favor de la Corporación de la Reforma Agraria. Como puede observarse, descansa en el Estado el poder de quitar, de conceder y de volver a quitar, siempre que se cumplan requisitos o condiciones apreciados en buena parte por la propia autoridad.

por ellos en virtud de las normas legales, deben revertir al dominio del Estado. Un caso muy interesante al respecto existe en la Ley de tierras baldías de Ecuador, de 1936, que estipula que las tierras que hayan quedado incultas durante el tiempo requerido para la prescripción extraordinaria revertirán al Estado por la parte que exceda del triple del área cultivada en cada predio; también revierten al Estado las tierras no cultivadas, durante los últimos diez años, en por lo menos la cuarta parte de su superficie. En Costa Rica, revierten al Estado los excesos de tierras que resulten incultos al inspeccionarse las tierras inscritas en el Registro y comprobarse que su superficie no corresponde a la realidad, cuando su cabida sea superior a 100 hectáreas; esta disposición legal constituye, pues, una sanción de las inscripciones de tierras que estén basadas en datos falsos. En Bolivia, en virtud del decreto ley de reforma agraria de 1953, revierten al dominio del Estado, sin indemnización, las tierras anteriormente concedidas y no explotadas. De modo general, en este país como en otros de América Latina, revierten al Estado las tierras adjudicadas por concepto de reforma agraria o colonización, cuando la adjudicación de que se trate caduque por una de las causas legales. En Guatemala, al fallecimiento del titular de un patrimonio familiar, que carezca de herederos del grado reconocido por la ley, los bienes revierten al Estado. También revierten a éste los patrimonios familiares abandonados, así como aquellos que hayan tenido un uso distinto al que les fuera fijado. En la República Dominicana, en caso de fallecimiento del agricultor beneficiario de una adjudicación de tierras antes de obtener el título definitivo, las tierras revierten al Estado. Como se ve, en ciertos casos, se trata de una sanción por el incumplimiento de sus obligaciones por parte del adjudicatario. En otros casos, los bienes revierten al Estado por realizarse una de las condiciones resolutorias a que estaba sujeta la adjudicación.

45. ICIRA (Instituto de Capacitación e Investigaciones en Reforma Agraria): “Curso de capacitación de profesionales en reforma agraria”, Tomo II (Aspectos jurídicos e institucionales de la reforma agraria), materiales mimeografiados, mayo de 1966, págs. 71, 72 y 73. Reversión de tierras al Estado Extinción del dominio privado sobre tierras ociosas El Estado también puede obtener tierras para la reforma agraria y la colonización, merced a determinadas disposiciones legales que permitan la reversión de determinadas tierras a su dominio o la extinción del dominio privado sobre tierras ociosas. El resultado de la aplicación de cualquiera de estas dos nociones es idéntico: reincorporar al dominio del Estado determinadas tierras, que podrán utilizarse para los programas de redistribución o colonización. Ya hemos indicado anteriormente que, por definición, las tierras comprendidas dentro del territorio nacional pertenecen al dominio originario del Estado (se dice también que el Estado posee derechos de dominio “eminente” sobre ellas, mientras que el dominio “directo” puede pertenecer a los particulares, poseyendo el dominio “útil” aquel que efectivamente explota las tierras). Esta noción (ya lo hemos señalado) se encuentra expresamente formulada en las Constituciones de Bolivia y de México. Pues bien, en determinadas circunstancias, las tierras que han pasado al dominio “directo” de los particulares, es decir, que han sido objeto de apropiación 97

Segunda parte. El Derecho Civil en general

y de la privacidad de las personas, lo que ha llevado al surgimiento de derechos nuevos, que apuntan a la protección de la intimidad y la honra de los individuos. Estas grandes aglomeraciones han derivado en el aumento de la promiscuidad, de las bandas criminales de adolescentes, de los espectáculos masivos y de la violencia colectiva, en la uniformidad del lenguaje, de los vestidos, de la manera de ser de las personas, y finalmente, en la masificación de las comunicaciones y en el pensamiento dirigido. Otro de los fenómenos producidos con posterioridad a la dictación de los grandes Códigos tiene que ver con la revolución científica y los avances tecnológicos, tales como el surgimiento de la computación y la informática, la mecanización y la robótica, la comunicación global vía satélite, la llamada “revolución verde” (o genética vegetal), y los grandes descubrimientos biológicos. Estos descubrimientos han permitido separar la fertilidad de la sexualidad y han otorgado una gran libertad sexual a la mujer. Es conveniente señalar aquí la posibilidad de la manipulación genética humana, así como la fertilidad asistida a través de la fertilización in vitro, la inseminación artificial y la gestación subrogada. Otro de los fenómenos que han incidido en la actual vida social dice relación con la globalización de la economía, lo que ha derivado en la interdependencia económica entre las naciones. Este fenómeno ha afectado notoriamente al concepto de soberanía, idea que se encuentra hoy bastante obsoleta. Concurrimos en la actualidad a una unificación de las normas económicas, en la cual se ven obligados a participar todos los países que desean lograr un mayor desarrollo para sus pueblos. Finalmente, y también como consecuencia de la globalización, participamos en un fenómeno de internacionalización de la cultura, la que se extiende al arte, a la música, al cine, a la televisión y, por supuesto, al derecho. En estas circunstancias, las preguntas que cabe hacernos son: ¿Cuál es el papel que le corresponde al Derecho Civil en esta sociedad globalizada?

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿En qué se diferencia el concepto clásico de propiedad del de propiedad función social, propuesto por los autores Duguit y Hauriou? 2. Busque ejemplos en la realidad chilena de propiedades que lleven la característica de su función social. Busque, en seguida, ejemplos de propiedades que conserven su característica clásica absolutista. 3. Lea el art. 582 del Código Civil. ¿Cree usted que la Unidad Agrícola Familiar, creada por la Ley de Reforma Agraria, tiene cabida en la definición de propiedad contenida en dicho artículo? 4. ¿Introduciría usted en Chile el concepto de reversión de tierras al Estado, en la forma establecida en otras legislaciones? Busque razones para fundamentar su posición. 5. ¿Cuál piensa usted que es la línea que sigue la evolución del Derecho Civil en materia de propiedad? ¿Cuál piensa usted que es la línea que habrá de seguir en el futuro?

IV. EL DERECHO CIVIL FRENTE A LA SOCIEDAD DE MASAS 46. Explicación La situación actual por la que atraviesa Chile ha variado considerablemente respecto de la que existía al momento de la dictación del Código Civil. A lo largo de este siglo y medio se han producido una serie de fenómenos que han incidido fuertemente en nuestra vida social y, por lo mismo, han conducido a la modificación de nuestra legislación, como ya hemos visto en los párrafos anteriores. Dentro de estos fenómenos, uno de los principales tiene que ver con la masificación de la vida social, descrito por el filósofo Ortega y Gasset en su libro La rebelión de las masas. Se dice que esta masificación se ha producido debido a las grandes migraciones demográficas, lo que ha derivado en el surgimiento de grandes megalópolis y en aglomeraciones en que cada vez es más difícil encontrar espacio. Este gran crecimiento poblacional ha derivado en la pérdida de la individualidad 98

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¿Queda algún espacio al individuo, solo o en el círculo pequeño de su familia, dentro de la masa social? ¿Es posible la creación artística individual, el pensamiento original y divergente, el acercamiento personal a la religiosidad, los sueños, la imaginación, el amor? ¿Es posible organizar un sistema participativo que resulte a la postre democrático? ¿El crecimiento del Derecho Público debe ir acompañado necesariamente del empequeñecimiento del Derecho Privado? De partida, es dable admirarse ante una idea que resulta subrayable, frente a este proceso de masificación: las ideologías antiestatistas, hoy en boga, propugnan el repliegue del Estado, la subsidiariedad del mismo frente a la iniciativa particular, el proceso de descentralización administrativa, la reivindicación de las autonomías y el sostenimiento de las culturas locales, en el ámbito de la lengua, la cultura y el folclore. Parece así que concurrimos a un doble proceso, de ida y retorno, de masificación, globalización, estandarización, igualación, por un lado; frente a una reivindicación de lo individual, lo familiar, lo comunal o local, lo regional, lo nacional. Hemos derivado, desde los derechos humanos individuales, hasta los derechos sociales. Desde una responsabilidad contractual o extracontractual subjetiva hemos avanzado hacia una responsabilidad cada vez más objetiva. Y comenzamos hablando del derecho o libertad de enseñanza, para terminar hablando de un derecho de todos a la educación. Don Pedro Lira Urquieta sostenía que por el ancho cauce del Código Civil de Bello ahora corren pocas aguas. Pensaba que el Derecho Civil ha cedido espacio al Derecho del Trabajo y de la Previsión Social, al Derecho Tributario y al Derecho que regla el Comercio y la Industria, a derechos particulares de sindicatos o gremios, más o menos fuertes, de consorcios financieros o económicos, de corporaciones transnacionales. El Derecho de Seguros, del Transporte, de Bancos e Instituciones Financieras,

parecen haber ocupado el espacio que otrora ocupara el viejo Derecho Civil. Frente a esta visión minimizadora del Código Civil, creemos necesario volver a la definición, al concepto de lo que es Derecho Civil: el derecho general y común, aplicable a todos los individuos de un determinado conglomerado social, y que, en tanto general, es esencialmente democrático e igualitario, puesto que es aplicable a todos. En segundo lugar, por ser común, es supletorio; constituye la base igualitaria sobre la cual se levantan las excepciones, esto es, los derechos especiales, como el de minería o el de aguas. El proceso demográfico descrito, “el hecho de las aglomeraciones”, como lo llamó Ortega, ha significado una ampliación explosiva del derecho común, general, otrora reservado a una élite culta, otrora el “derecho de los ricos”: hoy todo el mundo contrata, todos se obligan, utilizan la autonomía de la voluntad; todo el mundo aspira o ha llegado a ser titular del derecho de propiedad, incluso sobre inmuebles; todo el mundo testa o puede testar, puesto que la propiedad se ha extendido; todo el mundo contrae obligaciones contractuales o extracontractuales, y acude, en general, a instituciones clásicas del Derecho Civil. Pero no queda ahí el “derecho común”: además, todo el mundo celebra contratos de sociedad comercial, anónima y de responsabilidad limitada; contrata seguros, tiene cuentas corrientes bancarias, con líneas de crédito y tarjetas de crédito, contrae obligaciones con letras de cambio o pagarés, utiliza las disposiciones de la ley de quiebras, garantiza sus obligaciones con prendas agrarias o industriales o con prendas de valores mobiliarios en favor de los bancos o con almacenes generales de depósito. En suma, gran parte de las disposiciones del Código de Comercio han pasado a ser comunes, generales, e integran hoy, sin duda, el Derecho Civil en su acepción más amplia. Están empezando a surgir instituciones que unifican, que tratan de una manera unitaria, algunas figuras del antiguo Código 99

Segunda parte. El Derecho Civil en general

Civil con otras del Código de Comercio. Especialmente remarcable es la formulación de una teoría general de las obligaciones civiles y comerciales, a la que debe seguir la formulación de una teoría general de los contratos civiles y comerciales. Sobre este fundamento, el Derecho Comercial deberá devenir en derecho común y acontecerá lo que el profesor Fernando Fueyo denominaba “la reintegración” del Derecho Comercial al tronco común del cual se desgajó. Pensamos que en un futuro muy próximo deberá dictarse un nuevo Código de Derecho Privado, proyecto en el cual un conjunto de Escuelas de Derecho del país ya está trabajando. Algunos han pensado agregar también a este Código de Derecho Privado las materias de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, que igualmente han devenido en derecho común. La proposición es discutible. Tendrá defensores y detractores, por la variabilidad de las normas laborales, aun no plenamente asentadas en el conglomerado social. En todo caso, ella es muy atractiva y merece considerarse. Personalmente, estamos por una nueva redacción de un Código Civil y Comercial, o Código de Derecho Privado, cuando nuestro vetusto Código Civil se empina sobre los 150 años de vigencia. El nuevo Código podría incorporar las figuras modernas que ya han sido referidas y otras que no han sido tratadas en este párrafo, tales como la buena fe o el enriquecimiento sin causa. Discrepamos con aquellos que estiman que después del proceso de codificación que caracterizó el siglo XIX, debe venir un proceso de “descodificación”, donde prevalecerán las leyes civiles dispersas y diferentes para cada materia. Tenemos una duda final: si el nuevo Código que hemos insinuado debe contener también materias propias del Derecho de Familia. Recuérdese que no todos los Códigos Civiles las contienen. Hay países que consideran el Derecho de Familia como una rama diversa al Derecho Civil. La duda que tenemos se deriva del hecho que consideramos que las normativas

propias del Derecho de Familia no están universalmente aceptadas en la sociedad chilena. Creemos que nuestro país aún no está preparado para darse un Código de Familia de aceptación generalizada. Recordemos que el establecimiento de una nueva Ley de Matrimonio Civil, que contempla la disolución del vínculo a través del divorcio, fue recién aprobada el año 2004, luego de casi un siglo de discusión en el Congreso, y cuyo contenido no está exento de polémicas. 47. JORGE MILLAS: “Derecho y sociedad de masas”, conferencia pronunciada el 23 de junio de 1964 en el Aula Magna de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile. Primeras Jornadas Sociales, Santiago, 1964, págs. 13 a 15, 19 y 20 y 24 y 25. En apariencia, no es ya difícil entenderse respecto al hecho más notorio e importante de la situación histórica contemporánea: la masificación de la vida social. Filósofos y sociólogos, educadores y psicólogos, economistas y escritores políticos concuerdan en reconocer el fenómeno y su influjo determinante en la remodelación de la sociedad y sus valores. El hecho tiene, en verdad, caracteres empíricos fácilmente discernibles. Se trata, primero, del aumento incontenible, en ocasiones pavoroso, de la presión demográfica del hombre sobre su contorno; los demás hombres, las instituciones de convivencia política y económica, las facilidades materiales, la cultura toda. Tal es el aspecto físico estricto del fenómeno. Pero resulta apenas posible separarlo del otro, el sociológico, consistente en el nuevo papel que, como fuerza histórica y protagonista de la acción, ha pasado a desempeñar la muchedumbre humana, en realidad el hombre medio. Ambos perfiles fueron ya reconocidos en el célebre estudio de Ortega y Gasset sobre La rebelión de las masas, justificadamente célebre por la penetración del análisis, aunque menesteroso de una crítica digna de su alcurnia. El los llamó el hecho de las aglomeraciones y el ascenso histórico de las masas. 100

Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación

Pero a esta concordancia en la percepción del gran fenómeno sucede la controversia en cuanto pasamos a su interpretación sociológica y a su valoración filosófica y cultural. A Ortega mismo, que señaló un camino muy pronto convertido en clásico, no lo sigue uno sin escrúpulos intelectuales, y acaba en fecunda polémica con su perspectiva. Esta, determinada por las categorías de “mando” y “obediencia” espirituales, “mediocridad” y “ejemplaridad”, resulta, con lo útil para examinar algunos aspectos del fenómeno, demasiado estrecha para abarcarlo como conjunto y en toda su complejidad. Otros estudios, como el de WRIGHT MILLS en La élite del poder, dejan al descubierto buena parte de su riqueza, aunque nuevas categorías, de índole principalmente profesional en este caso, cierran el horizonte en otra dirección, por ejemplo, para comprender a Ortega y reparar en las coincidencias que con él lo ligan. Contra Ortega, para quien el aspecto más inquietante de la masificación consiste en que “las masas se han hecho indóciles frente a las minorías” y en que aspiran a suplantarlas en la función del mando, el sociólogo norteamericano muestra, con rigurosa mirada de observador social, todo lo contrario. “Los que suponen que las masas son todopoderosas, o que por lo menos van camino del triunfo, están equivocados”.1 Al revés, el fenómeno de masificación consiste, esencialmente, en la transformación del público que dialogaba y opinaba en “simple mercado de los medios de comunicación”.2 La masa, que no tiene rostro, carece también de pensamiento y voluntad: su conducta es mera reacción, sin conciencia de su propia identidad personal ni de sus intereses, a los estímulos de promoción, sugestión, manipulación, centralmente dirigidos por las minorías que controlan las técnicas de la comunicación. “La manipulación –ha podido escribir, por eso, Wright Mills– es

el ejercicio “secreto” del poder, sin que se den cuenta de ello aquellos sobre quienes influye”.3 Más aún, la tesis capital del penetrante estudio de Mills es que la sociedad de masas se caracteriza por el poderío de élites directoras, minorías influyentes, cuya estrategia de mando consiste en hacer creer que la gente, el hombre medio, toma realmente las decisiones. Lo cual vale, téngase en cuenta, no sólo para la sociedad norteamericana, de que se ocupa preferentemente el escritor, sino también para las sociedades políticas dominadas por autocracias ideológicas. En uno y en otro medio, en efecto, aunque con cambio de técnica en la manipulación, con lenguaje diferente, para la expresión, y con distintos sistemas de referencias existenciales (experiencias, deseos, frustraciones, prejuicios, valoraciones), se eliminan el diálogo y la posibilidad de una verdadera participación personal en la génesis y en la dirección del poder. Para uno y otro medio vale la implacable conclusión del sociólogo: “Los medios (de manipulación) 1) le dicen al hombre de la masa quién es –le prestan una identidad–; 2) le dicen qué quiere ser –le dan aspiraciones–; 3) le dicen cómo lograrlo –le dan una técnica–; 4) le dicen cómo puede sentir que es así, incluso cuando no lo es –le dan un escape–”.4 La discrepancia fundamental entre Wright Mills y Ortega –que sólo tomamos aquí como modelos de dos perspectivas disímiles– arranca, en definitiva, del desacuerdo entre sus respectivas sociovisiones: el aristocratismo intelectual y liberalismo político del primero, y el humanismo social y socialismo democrático del segundo. También se contraponen, por supuesto, el filósofo y el sociólogo. Y de ambos contrapuntos surge el concepto axiológico de la masa, caracterizada por Ortega como la conjunción de los hombres no cualificados y que rechazan todo llamado a la responsabilidad y al esfuerzo de la autoexigencia, y el concepto sociológico de ella, que permite a Wright Mills reco-

1 C. WRIGHT MILLS, La élite del poder, Fondo de Cultura Económica, México, 1957, cap. 13, pág. 287. 2 Op. cit., pág. 283.

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Op. cit., pág. 294. C. WRIGHT MILLS, op. cit., pág. 292.

Segunda parte. El Derecho Civil en general

b) ¿Qué misión cumple realizar al Derecho como recurso de acción frente al desafío de la sociedad de masas? Ambas cuestiones se presentan en conexión muy íntima, porque el Derecho sólo podrá actuar útilmente como instrumento de acción allí en donde de algún modo refleje las condiciones reales del medio frente al cual actúa. Será, pues, menester considerarlas una en función de la otra. A la vista de todos está cómo el orden jurídico va cediendo progresivamente, cuando no revolucionariamente, a las exigencias de la nueva sociedad. La funcionalización social de los derechos individuales, la contracción de la autonomía en las relaciones contractuales, y con ello el desplazamiento de áreas cada vez más amplias del Derecho Privado al Derecho Público, la expansión creciente de instituciones otrora de excepción, como la responsabilidad extracontractual: son todos signos institucionales externos de una transformación más profunda en la idea misma del Derecho. Los signos traducen algo más profundo sin embargo: una transformación decisiva en los conceptos de derecho objetivo y subjetivo y de sus relaciones. Estas dos categorías son determinantes para la comprensión de la experiencia jurídica en una comunidad política. Todo cambio significativo de ésta encuentra una expresión correspondiente en aquellos conceptos y sus relaciones. El estado de derecho liberal burgués –el cual, cosa paradójica, propia del acaecer histórico, alcanzó su apogeo en Europa durante la primera mitad del siglo XIX, justo cuando recibía en su seno la semilla de la Revolución Industrial que habría de desintegrarlo progresivamente– se caracterizó por la preeminencia del derecho subjetivo y su vinculación subordinante al objetivo. El derecho objetivo es sólo un conjunto de reglas operatorias del ejercicio de las facultades, esto es, del derecho mirado desde el punto de vista de la voluntad o del interés del sujeto. La obligación que impone aquél no es nada originario ni sustantivo, sino mera delimitación de la esfera de la subjetividad y en vistas de otra

nocer en la masa un producto neto de las técnicas de comunicación y de su control económico y político por las minorías del poder. Pero uno y otro ofrecen una imagen similar del hecho mismo, al describirlo como la hegemonía de lo impersonal, la anulación del discernimiento y de la responsabilidad, el embotamiento de la individualidad crítica, el dominio de lo irracional; como una especie, en suma, de analfabetismo psicológico, para utilizar la expresión del sociólogo norteamericano. El análisis de éste es, en todo caso, más completo, y, siguiendo de cerca la sinuosidad de la experiencia, instala el fenómeno en el complejo social que lo engendra. No anula ello, sin embargo, la coincidencia fundamental en la referida imagen ni tampoco el signo igualmente negativo con que en ambos casos se presenta. El filósofo y el sociólogo coinciden, en efecto, en examinar el sesgo adverso del fenómeno de la masificación, y en poner a la vista el cariz degenerativo que presenta. Y hasta concurren en un pronóstico: la evolución de la sociedad de masas hacia el despotismo. Son de Ortega estas palabras: “Ahora, por lo visto, vuelven muchos hombres a sentir nostalgia del rebaño. Se entregan con pasión a lo que en ellos había aún de ovejas. Quieren marchar por la vida bien juntos, en ruta colectiva, lana contra lana y la cabeza caída. Por eso, en muchos pueblos de Europa andan buscando un pastor y un mastín”. Y son de Wright Mills estas otras, menos estilizadas, pero no menos rotundas: “Desde cualquier punto de vista que escojamos para mirar al público, comprendemos que hemos andado mucho a lo largo del camino que lleva a la sociedad de masas. Al final de la ruta está el totalitarismo como en la Alemania nazi o en la Rusia comunista”. ................................... Las consideraciones anteriores nos permiten plantear el problema de las relaciones entre la sociedad de masas y el Derecho en términos precisos, y son éstos: a) ¿Cómo afecta el fenómeno de masificación al orden jurídico? 102

Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación

48. PEDRO LIRA URQUIETA: “Juicio crítico del Código Civil chileno”, trabajo publicado en el Tomo XII de las Obras Completas de Andrés Bello, edición hecha por el Ministerio de Educación de Venezuela, 1954-55. Recopilada en El Código Civil chileno y su época, Editorial Jurídica de Chile, 1956, págs. 38 y 39.

subjetividad análoga. Tal es la concepción jurídica que en lo político se traducía en la idea de la misión puramente tutelar del Estado como regulador de las relaciones interindividuales de libertad y de poder, y en lo económico en el concepto de su papel de árbitro imparcial del juego espontáneo de los intereses. El derecho objetivo era, sí, la mera forma de la verdadera sustantividad jurídica, los derechos subjetivos. “En esta sociedad de individuos libres e iguales –apunta un escritor político de nuestros días– que competían armoniosamente entre sí para el bien común, el Estado no necesitaba intervenir; no intervenía económicamente para controlar la producción o el comercio, los precios o los salarios; y menos aún políticamente para guiar e influir la opinión. Se dedicó a mantener las reglas del juego para evitar las malas artes y proteger de malhechores a la propiedad privada. Sus funciones eran funciones de policía. Fue lo que Lasalle, el socialista alemán, llamó con desdén el Estado guardián nocturno”. ...................................

Vengamos, empero, a nuestro tema. Las transformaciones que ha experimentado el mundo contemporáneo han dado nacimiento a nuevas ramas del Derecho que se han desprendido del viejo tronco civil. Tenemos así, como legislación separada, la abundante legislación del trabajo y las leyes industriales. Paralelamente a ellas han ido multiplicándose las variadas leyes tributarias y ha ganado en frondosidad el Derecho Administrativo. El crecimiento del Estado y de sus organismos alcanza tal magnitud, que no pocos juristas se preguntan angustiados si el Derecho Privado dejó de existir ahogado por el Derecho Público cada vez más absorbente. Estimamos exagerada tal apreciación, pero no podemos menos de reconocer que los viejos moldes jurídicos se han quebrado. Ocupándonos en particular del Código Civil de Bello, diremos que por su ancho cauce corren ahora pocas aguas. Las corrientes caudalosas ocupan otros cauces, cuales son los que albergan las leyes llamadas del trabajo y de la previsión, las leyes de impuestos y las numerosas leyes que regulan el control estatal del comercio y de la industria. El Código Civil va quedando de esta suerte reducido en su aplicación. No es problema de técnica jurídica el que ha creado este estado de cosas; es la transformación de la sociedad y del Estado. A la política, primero de individuos y luego de partidos, ha sucedido la política de masas. El Estado ya no hace frente a los antiguos señores, sino a las modernísimas entidades que agrupan fuertes intereses económicos y gremiales, sean patronales u obreros. Los escritores políticos franceses hablan, así, con propiedad del moderno feudalismo. Los señores feudales de nuestro tiempo no son

El derecho objetivo tiene que abrir camino, otra vez, al derecho subjetivo –a un nuevo derecho subjetivo, que destruya los anticuerpos deshumanizadores de la sociedad de masas–. Es imposible prever las formas concretas que las instituciones de este carácter podrían adoptar, pero la experiencia misma del presente permite ya sospecharlas. Los derechos subjetivos, en efecto tienden también a expandirse, aunque ahora en una nueva dirección. La vieja gama se ha enriquecido en el pensamiento de los juristas y en la acción política con instituciones como el derecho al trabajo, el derecho a la educación, el derecho a la vivienda, mas no como mera franquía para la “libre” competencia por tales derechos, sino como ejercicio efectivo de ellos por acción representativa de la sociedad. La sociedad asume los derechos individuales como tales en aras de su efectividad. Se halla a la vista del pensamiento jurídico el nuevo concepto del derecho subjetivo socialmente objetivado. 103

Segunda parte. El Derecho Civil en general

personas naturales: son personas jurídicas que revisten las formas de federaciones sindicales, consorcios financieros o económicos, corporaciones de sabor gremial. Los miles de individuos que engloban estos entes tienen casi en todos los aspectos de la vida jurídica un fuero propio. Hay leyes especiales para los empleados particulares, leyes especiales para los comerciantes, leyes especiales para los agricultores, para los funcionarios y para toda suerte de empleos u oficios. Al Código Civil, sea éste de corte moderno o de corte clásico, no recurren estas personas sino en contadas ocasiones: para casarse, para testar y para uno que otro acto no reglado por una ley especial. El que quiere comprar una propiedad o arrendarla lo tiene ello previsto y reglamentado en ley propia. Igual cosa si se desea celebrar un contrato de seguro o un contrato de transporte o realizar alguna operación bancaria. Y si a todo esto se agrega que el aumento y difusión de los impuestos convierten a las leyes tributarias en las leyes de mayor aplicación, hemos de convenir en que la crisis del Derecho Civil no es una mera figura retórica. Sostiene un jurista de renombre que tres leyes fundamentales aceleraron en Francia la quiebra del Estado liberal: la ley sindical de 1884, la ley de libertad de asociación de 1901 y, finalmente, la ley del año 1914, que instauró el impuesto global y progresivo de la renta. Con muy ligeras variantes estas leyes han encontrado en nuestra América y en el mundo entero sus leyes gemelas. Los resultados en todos los países han sido los mismos. El Código Civil que ocupaba un gran espacio en el mundo jurídico del pasado siglo hace un pobre papel en nuestros tiempos, ahogado por multitud de leyes especiales. El problema fundamental, pues, del moderno Derecho Civil no es otro que el de resolver si él puede ser de nuevo el derecho común o si admite la fragmentación creciente. Nos inclinamos a pensar que habría conveniencia, a cien años de distancia, en intentar repetir la empresa colosal de Bello, dando cabida en un Código

Civil renovado a las exigencias modernas que andan dispersas por muchas leyes y cuerpos de leyes. 49. FERNANDO FUEYO LANERI: El problema de las autonomías o especialidades. ¿Desmembraciones de ramas jurídicas o reintegración al tronco común?, separata a mimeógrafo, 1968, pág. 6. El fenómeno de la reintegración. A la evolución del Derecho Civil, dando lugar a desmembraciones de ramas, ha seguido, sin embargo, una evidente reintegración. Esta se demuestra en el campo legislativo, con casos tan elocuentes como el del Código suizo, y más recientemente con el del Código italiano, de 1942. También es evidente el caso de reintegración parcial, que encuentra aprobación casi unánime, como sucede en lo referente a la teoría general de las obligaciones civiles y mercantiles. Como ejemplo de esta reintegración al menos parcial puede citarse lo acordado por ilustres civilistas, incluso franceses, en relación con el actual Derecho Civil, en contraste con la actitud de otros Códigos. Algunos deducen de este y de otros antecedentes la “conveniencia de sustituir los viejos Códigos Civiles por otros generales de Derecho Privado”.5 Creo, por mi parte, que la evolución y la involución del problema es algo propio de la naturaleza de las cosas. En efecto, las desmembraciones han obedecido a la necesidad de estudiar mejor y con más detalle lo que ha parecido marcada especialización, o bien se ha caído en el espejismo de lo nuevo a causa de mantener petrificado el Derecho Civil en los Códigos. Pero llegará de manera natural la vuelta al cauce del Derecho común lo que antes emigró, y se resistematizará la materia con sus nuevos contenidos, inspiraciones y tendencias. La corriente –muy aceptable en nuestros días– de elaborar los grandes principios del Derecho Civil en un orde5 GALLARDO RUEDA, El actual Derecho Civil europeo, Revista Foro Español, año III, Nº 17, pág. 24.

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Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación

namiento único a la manera de Código, facilitará también dicha reintegración.

debe mantenerse en su unidad, si bien con las supresiones y agregaciones que sea menester para conformarlo a los adelantos de la Ciencia Jurídica producidos después de su promulgación. Deberán, entonces, suprimirse materias que hoy aparezcan como inútiles y, a la vez, agregarse las nuevas que ofrezcan interés. Corresponde esta posición a la idea conocida vulgarmente como “reforma de parche”. 4º. La evolución científica experimentada por el Derecho Privado, aunque no sea más considerando el período comprendido desde la iniciación de este siglo y marcando con acento los cambios experimentados en seguida de las dos guerras mundiales; el nuevo catálogo de conocimientos que comprende el Derecho Privado, las nuevas sistematizaciones doctrinarias y legislativas que empezaron en la segunda mitad del siglo pasado y no fueron alcanzadas por el Código de Bello, y las que han seguido sucesivamente las nuevas Constituciones Políticas que orientan el sistema positivo de otro modo, y otras razones que podrían seguirse agregando, no admiten la conservación del cuerpo originario de disposiciones. El problema, por lo tanto, no es sacar y poner simplemente, sino que confeccionar el nuevo catálogo y, hecho esto, resistematizar, lo cual tampoco es óbice para el aprovechamiento de partes o zonas de lo actualmente vigente. 5º. El Código Civil, según otra de las posiciones, es un módulo o fórmula que ha pasado de moda y debe lisa y simplemente suprimirse, sustituyéndoselo en lo que sea menester por leyes especiales; algunos hablan de “Principios Civiles”, otros de “Constitución Civil”, otros de estatutos profesionales y, finalmente, se proponen otras modalidades de sustitución. ...................................

50. FERNANDO FUEYO LANERI: “Reforma del Código Civil chileno bajo la inspiración de Bello”, separata a mimeógrafo, 1968, págs. 10, 11 y 12. Frente al tema de la reforma, concretamente de nuestro Código Civil, que empezó a regir el 1º de enero de 1857, o de Códigos en condición similar, hay ciertas y determinadas posiciones de los juristas que van desde el extremo de conservar intacto lo actual hasta la derogación del Código. Señalaré, pues, las posiciones fundamentales. 1º. El Código en vigencia es una obra excelsa de duración larga e indefinida; por el momento no hay necesidad de reforma. A lo sumo algunas interpretaciones que sería preciso aclarar por vía legislativa.6 2º. Una posición estática como la anterior propicia mantener incólume el Código, no porque no necesite ajustes a una nueva realidad, sino porque en un momento como el actual, de cambios y ensayos, que se supone transitorio, es preferible una espera del instante final de estabilidad socioeconómica, que es cuando llegará la hora de sistematizar y dar a luz nuevos Códigos. 3º. El Código vigente es una construcción unitaria y sistemática, magníficamente realizada técnicamente, y por lo mismo 6 A los reacios a toda reforma parece dirigirles Recaséns Siches las crudas y ácidas palabras que siguen: “El carácter estático que el Derecho posee por sí mismo ofrece una excelente situación a los defensores del orden existente. De aquí que se haya hablado por muchos autores del sentido conservador de la profesión jurídica. Las gentes que disfrutan de una posición privilegiada intentan conservarla, y se convierten en sostenedores del orden existente mediante la defensa de los hechos que les confiere el sistema en vigor. Presentan como necesaria la situación presente de la sociedad, y presentan como peligrosa toda reforma. Predican resignación a los desheredados. Tratan de socorrer a los infortunados, poniendo en práctica un paternalismo protector, que no excluye sentimientos de caridad, pero que contiene también el miedo a la exasperación provocada por la miseria”. Tratado general de sociología, 3ª ed. Porrúa, México, 1960, pág. 63.

A saber, ¿reunirá el nuevo Código materias desmembradas en otro tiempo que hoy volverían a su seno original, dando lugar a un verdadero Código de Derecho Privado, como el italiano de 1942, que logra, para decirlo con palabras de Federico de 105

Segunda parte. El Derecho Civil en general

Castro: “la vuelta a la idea de la unidad del Derecho Civil”? ¿Tendrá un acento social que permita denominárselo Código Privado Social, como ha sucedido con el Código mexicano, de 30 de agosto de 1928?

dijimos que ni siquiera se le reconoce como un conjunto capaz de figurar a la altura del Derecho Privado o del Derecho Público. Solamente algunas de las especialidades que él comprende son objeto de estudio en las escuelas universitarias y todavía en forma incipiente. Esta posición subalterna ha traído como consecuencia, bien previsible, el desinterés de los juristas por su estudio, con lo que hasta el momento no se ha formulado científicamente la teoría general que ha de constituir la base de su conocimiento y ulterior perfeccionamiento.

51. EDUARDO NOVOA MONREAL: “La crisis del sistema legal chileno”, artículo publicado en la Revista Mensaje Nº 134, noviembre de 1964. Recopilada en el folleto impreso con motivo de las Segundas Jornadas Sociales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago, 1965, págs. 36 a 38.

52. OCTAVIO MAIRA LAMAS: “La crisis del sistema legal chileno”, artículo publicado en “El Mercurio”, de Santiago, el 20 de noviembre de 1964. Recopilado en el folleto impreso con motivo de las Segundas Jornadas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago, 1965, págs. 45 a 47.

La socialización progresiva de las estructuras existentes es un hecho tan innegable como la siempre creciente conciencia colectiva de la socialización. Esto se ha manifestado en un conjunto muy vasto de leyes (también en algún Código, como el del Trabajo, aunque él haya quedado retrasado frente a los conceptos actuales), que son las leyes del presente, por su importancia y por su extensión. Todas estas leyes miran a los intereses de la colectividad; de este modo la colectividad o cuerpo social mismo, integrado por todos los habitantes del país, se transforma en el sujeto de esta legislación. Esas leyes, en algunos casos, se refieren también al individuo, pero para tomarlo como un miembro de la colectividad y en relación con ésta, no como un ente independiente. Toda la legislación laboral o del trabajo, la previsional y la económica, pertenece incuestionablemente a este nuevo derecho que llamamos Social. Incluso, en ciertos aspectos, también entra en ella la legislación tributaria. Y bien, es precisamente esa legislación la que ha sido dictada en los últimos años en gran cantidad, sin coordinación y en forma invertebrada; y es precisamente esa legislación la que, desde el punto de vista de los intereses generales, tiene la primacía para la vida de hoy. Este Derecho Social, tan importante en nuestra época, tiene en los estudios oficiales de derecho un rango bien desmedrado. Ya

A nadie escapa, por ejemplo, que la libertad contractual y la autonomía de la voluntad vienen siendo sustituidas por el dirigismo contractual; que los derechos absolutos se han ido, paulatinamente, relativizando; que el derecho-facultad se ha transformado en un derecho-deber; que la protección de los derechos subjetivos se ha convertido en una protección de los derechos y fines de la colectividad; que la responsabilidad extracontractual ha desplazado de su sitial a la responsabilidad contractual; que el contrato de libre discusión ha cedido paso al contrato de adhesión; que la renunciabilidad de los derechos no es permitida cuando ella menoscaba la posición del contratante más débil; que el arrendamiento de servicios se ha transmutado en un contrato individual de trabajo y que éste ha sido prácticamente absorbido por el contrato colectivo, etc. ¿Quiere esto decir, como parece desprenderse de lo afirmado por el profesor Novoa, que el Derecho Privado ha dejado de ser tal para transformarse en un Derecho Social? No lo creemos. Lo que ocurre, en verdad, es que el Derecho Privado de hoy es un derecho socializado, una disci106

Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación

plina empapada de las nuevas tendencias y fenómenos colectivos, consciente de la necesidad de adaptarse al devenir histórico y en constante progresión y cambio. Su estructura misma, empero, no se ha visto alcanzada por esta evolución: sólo los grandes principios contenidos en algunas de sus normas modificadas. ...................................

ser. Dentro del cúmulo de necesidades que tiene está la de proyectarse en el mundo que lo rodea, que es un mundo de hombres y de cosas, y los hombres son seres de su análoga naturaleza, y esto provoca un contacto encaminado a la satisfacción de necesidades, y el requerimiento de regular estos contactos. Surge así el concepto del Derecho en las relaciones interpersonales e individuales. Porque es otra realidad que no se puede desconocer que cada ser tiene su individualidad, y va configurando un plano de relaciones con otros seres que han sido englobados dentro del Derecho Civil. Esto, naturalmente, como intento de situar el campo del Derecho Civil, no puede mirarse con una visión estática, porque el fenómeno es esencialmente dinámico. Lo que en un momento determinado pudo ser para los romanos o para el pretor un problema de relación interpersonal basada en la singularidad individual de los sujetos que estaban comprometidos en ella, hoy puede ser una cosa añeja, obsoleta, no aplicable, y lo que hoy no está incorporado en el Derecho Civil puede aparecer mañana en él porque reúne esa común característica de ser un tipo de relación jurídica de dos personas que están situadas en el plano de su individualidad singular. Así, se podrían dar muchos ejemplos de cómo justamente el concepto del Derecho Civil debe ser analizado dentro de una dinámica propia y eso lleva incluso a hacer una afirmación de su carácter un poco más amplia. Normalmente, cuando se habla de Derecho Civil se entiende el Código Civil; pero el Código Civil es un accidente histórico, un intento de reflejar el Derecho Civil que una sociedad y una época determinadas han querido adoptar. Eso, sin embargo, no es el Derecho Civil. Álvaro Bunster lo señalaba con propiedad: hay un sinnúmero de legislación complementaria, modificatoria y derogatoria del Código Civil que es legislación de Derecho Civil, porque está situada en el seno de estas relaciones interpersonales, de la individualidad singular de cada uno de los sujetos que se relacionan jurídicamente, y hay una especie de desidia de parte de los cultores de esta

La subsistencia del Derecho Civil y el Derecho Privado en general no depende de los ingentes principios que, no sin asombro, vemos transformarse de manera radical. El futuro nos depara un sistema de Derecho Privado diametralmente diverso del que rige en la actualidad, profundamente convulsionado por una sociedad de masas en permanente ascenso, que se incorpora con vehemencia al seno de las instituciones jurídicas. Pero su base misma permanecerá intangible y no variará. No se alterarán los deberes de respeto y obediencia de los hijos para con sus padres, los de asistencia y lealtad de los cónyuges entre sí, la sanción a la mala fe y al enriquecimiento sin causa, la conmutatividad de las convenciones, etc. Todo ello pertenece a un sistema inspirado en una filosofía bien concreta, cuya transformación implicaría un trastrueque fundamental. 53. GUILLERMO PUMPIN: Versión magnetofónica de su intervención en la mesa redonda sobre el tema “¿Qué queda del Derecho Civil?”, que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 1970, Boletín del Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas Nº 9, noviembre de 1971, Santiago de Chile, págs. 13 a 15. Podríamos empezar a plantearnos el problema desde la dimensión del hombre mismo, cuando éste entra en relación con otros hombres. El hombre es un ser, tiene una categoría ontológica, está situado dentro de un mundo y posee una característica propia y absolutamente identificable; es un ser indigente, es un ser que está requerido constantemente por la necesidad de ser y seguir siendo, es un ente que requiere de una dinámica para mantener su propio 107

Segunda parte. El Derecho Civil en general

rama del Derecho de querer entender que todo el Derecho Civil está en el Código Civil, lo cual es un error. Yo entiendo, por ejemplo, que pertenece indisolublemente a mi ramo el problema del contrato-ley, que tiene muchas facetas y que tiene un campo amplísimo de análisis dentro del Derecho Constitucional. Dentro de esta especie de campo magnético en que estamos tratando de situar una figura jurídica, resulta que el contrato-ley es una relación particular con el Estado, en que este último actúa en su doble función de autoridad y de contratante de Derecho privado. Y como los civilistas han dejado de mano el estudio del contrato-ley, no lo han tratado, no han descubierto hasta ahora que el contrato-ley, según los principios del propio Derecho Civil, es un contrato nulo, porque se está pactando sobre la soberanía o el ejercicio de la soberanía nacional; se está haciendo de una atribución constitucional el objeto de la contratación y eso adolece de objeto ilícito desde un concepto privatista. Otra insinuación que normalmente he hecho, para recalcar todavía más este aspecto de la dinámica propia que tiene el Derecho Civil, se refiere al contrato de mutuo. El contrato de mutuo es un contrato añejísimo, y si uno lo lee en el Código Civil en la perspectiva del siglo XIX, capaz que los alumnos piensen en banqueros ingleses, digamos que tienen botines con felpa y que pescan con cañas de bambú de la India, y cosas por el estilo. Pero si uno lo piensa, el contrato de mutuo hoy es el contrato de las Asociaciones de Ahorro y Préstamo, es el contrato que permite actuar en la línea crediticia del Estado para el desarrollo de las economías modestas, es un ejemplo que demuestra cómo hay relaciones jurídicas entre entes singulares, que deben ser analizadas desde el punto de vista de la ciencia del Derecho, y que corresponden al campo del Derecho Civil. La ocupación como modo de adquirir el dominio, esto es, pescar, cazar y otras cosas elegantes, mínimas, que aparentemente afectan a

un grupo reducido, resulta ser una figura jurídica que utilizan las pesqueras del norte para hacerse dueñas de las anchovetas y crear un gran complejo industrial. Esa industria de harina de pescado gira en torno al viejo y desacreditado ejemplo de las abejas y de las palomas, los peces y las golondrinas, contenido en nuestro Código Civil. Es precisamente en el Código Civil donde está la sustancia viva, desde siempre, capaz de afrontar hoy las necesidades del momento social en que se vive cuando se le apunta y tecnifica jurídicamente. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Busque las similitudes y las discrepancias entre los pensamientos de Ortega y Gasset y de Wright Mills, en lo que se refiere a la sociedad de masas. 2. ¿Qué relación existe para Jorge Millas entre derecho objetivo y derecho subjetivo en el Estado liberal burgués del siglo XIX? ¿Qué relación debe existir entre estos dos derechos en la sociedad de masas? 3. ¿Cuál es el papel que el profesor Millas asigna al derecho subjetivo en la sociedad contemporánea? ¿Coincide su concepción en esta materia con la que sostiene el profesor Guillermo Pumpin en la intervención que se ha reproducido? 4. ¿Coincide usted con el profesor Pedro Lira en el sentido de que el Derecho Civil regla hoy poquísimas materias de interés para el hombre común, o piensa, en cambio, que su campo de acción es aún muy vasto? ¿Cree usted que cabe algún papel de importancia al Derecho Civil en la sociedad contemporánea? 5. ¿Cree usted llegado el momento de reelaborar nuestro Código Civil? En caso afirmativo, ¿qué materias cree usted que deberían incluirse en él? 6. ¿Qué diferencias existen para el profesor Novoa entre Derecho Privado, Derecho Social y Derecho Público? 7. ¿Cree usted que es válido sostener hoy, como se sostenía antes, que el Derecho Civil constituye el Derecho “común”? ¿Cree que es útil conservar su carácter de “supletorio”?

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Capítulo VIII

INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES

I. LA INTERPRETACIÓN EN GENERAL

asegurar cuál fue la verdadera creación que se trata de reproducir. Faltan Shakespeare o Brahms, a quienes preguntarles. Además, el intérprete capta un contenido, o una forma, en un medio psicológico, económico y social diverso de los que imperaban cuando fue elaborada la obra. ¿Puede estimarse que la forma sea tan clara que no admita interpretación? No. Una obra musical para piano solo, por ejemplo, puede estar escrita de manera extremadamente clara, y, sin embargo, ella deberá necesariamente interpretarse si queremos escucharla. Y al hacerlo, quien la interprete aplicará, al momento de su presentación, sensibilidades propias, ajenas a las del autor. La interpretación jurídica presenta estos mismos problemas, pero a ella debemos agregar una dificultad que le es propia: la forma pretérita puede seguir teniendo validez, en el caso de la ley vigente, y ser necesario aplicarla a situaciones actuales, extrañas y no previstas por quienes la originaron. De todo lo anterior no podemos sino concluir que no puede existir una interpretación definitiva, de hoy para siempre: la interpretación es un fenómeno constante, tanto en materia musical, dramática o jurídica.

54. Explicación La interpretación no cabe en las ciencias exactas, porque en ellas la verdad se obtiene por medio de un riguroso proceso lógico, donde no tiene cabida la actitud subjetiva del científico. Para los científicos, las cosas son verdaderas o falsas; no se interpretan, se verifican. La interpretación sólo tiene cabida en las disciplinas humanas, como la filosofía, las ciencias sociales, filológicas o históricas; o en las actividades artísticas o musicales. Con ella no se trata de llegar a la verdad, sino más bien de re-crear una expresión del hombre o de la sociedad humana, la cual llega a nosotros a través del tiempo, por medio de una “forma” que le diera su primitivo creador, forma que es necesario utilizar para reproducir esa creación en la actualidad. Para lograr una buena interpretación es necesario comprender primeramente esa creación, por medio de la forma que llegó a nosotros, aplicando la sensibilidad del intérprete (que es contemporánea), para que renazca la expresión antigua. Así, un actor, en su presentación de Romeo y Julieta, interpreta, aplicando su propia sensibilidad, aquello que mucho antes escribiera Shakespeare; un intérprete musical hace lo propio cuando reproduce la segunda sinfonía de Brahms; los ensayistas interpretan lo expresado por algún filósofo en su momento, y los jueces interpretan lo que dice una ley antigua. Toda interpretación presenta el problema de la falta del elemento externo, objetivo, ajeno a la forma recibida, que permita

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Busque en el Diccionario de la Real Academia Española el significado de la palabra “interpretar”. Si no tiene a su alcance ese Diccionario, haga este ejercicio con cualquier otro. 2. Hoy se denomina también “intérprete” al traductor de algún discurso desde un idioma 111

Tercera parte. Teoría de la ley

se hace necesario ante todo ver qué debe entenderse por sentido de la ley, llamado también pensamiento, espíritu, voluntad de la ley (voluntas, potestas, vis, mens legis). Creen algunos que el sentido de la ley equivale, ni más ni menos, a la voluntad del legislador. Piensan otros que el legislador tiene la sencilla función de medio para formar la ley, la cual, una vez formada, tiene una entidad por sí misma, y un contenido propio que se resuelve en el significado intrínseco de la disposición, independientemente de la voluntad subjetiva de su autor. Así es que lo que se llama espíritu o sentido de la ley no es la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley considerada objetivamente, como un ente que existe por sí, dotado de fuerza propia. La segunda opinión es la más aceptable. Decir precisamente que el espíritu de la ley se identifica con la voluntad del legislador es algo que no está conforme con la realidad de las cosas, especialmente si se atiende a la formación de la ley en los Estados modernos. La ley no se forma por uno solo, de tal suerte que fuera lícito pensar que la palabra empleada en el texto fue adoptada por el autor para expresar únicamente su pensamiento y su voluntad; por el contrario, la ley es efecto de la voluntad de varios que, por más que se hayan puesto de acuerdo en cuanto al resultado final, no tienen a menudo la conciencia plena y clara de lo que quieren, o parten de varios y diferentes motivos, teniendo por ello ideas diversas sobre el alcance y efectos eventuales de la disposición única por ellos querida, o que debieron expresar su pensamiento con matices del lenguaje muy significativos que se perdieron después en la redacción final, ya por la necesidad ineluctable de transigir sobre puntos de pequeña importancia para llegar a un acuerdo sobre el punto principal, ya por olvido o impericia del redactor. Es claro, pues, que el significado de la ley así formada no se puede buscar en la voluntad colectiva, porque ésta, si no es una ficción, no puede ser otra cosa que la reunión de varias voliciones; ni tampoco puede buscarse en la voluntad de cada uno de los que han participado en la formación de la ley,

a otro, cuando esa traducción se efectúa oralmente. ¿Cómo puede usted asegurarse de que al interpretar ese discurso el intérprete reprodujo exactamente el pensamiento del orador? 3. ¿Puede una interpretación ser entendida de manera diversa por varias personas que la reciben?

II. LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES 55. Explicación Tradicionalmente se ha dicho que cuando se interpreta la ley, lo que se hace es desentrañar su verdadero sentido y alcance. Lo que se pretende con la interpretación es determinar qué es lo que la norma quiere decir. Se dice que lo que debe buscarse es el “sentido de la ley”, pero ¿qué entendemos por sentido de la ley? ¿La voluntad del legislador o la voluntad de la ley? Sostenemos que el “sentido de la ley” debe buscarse en la voluntad de la ley misma; que debe buscarse cuál es el significado intrínseco de la disposición, independientemente de la voluntad subjetiva del legislador. La voluntad de la ley debe ser considerada objetivamente, porque la ley no se hace por un solo legislador, sino que se crea mediante la concurrencia de varias voluntades, y por medio de la transacción entre diversos intereses que pueden ser contrapuestos. Del enfrentamiento entre esas posiciones dentro del debate parlamentario, surge un texto legal único, que es el que será objeto de la interpretación. Puede, incluso, haber alguna conclusión impensada en la obra legislativa. 56. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del Derecho Civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1938, págs. 71 y 72. El sentido de la ley Puesto que la interpretación consiste en escudriñar y determinar el sentido de la ley, 112

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

porque no siendo éstos completamente uniformes ni igualmente conscientes, no tendría la ley un significado único. Pero cuando decimos que el sentido de la ley no es la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley misma objetivamente considerada, no queremos caer en el ridículo de atribuir a la ley, digámoslo así, una personalidad humana, reconociéndole una facultad que es propia de ésta y que no se encuentra en las cosas inanimadas, esto es, la voluntad; ni tampoco queremos prescindir así de la realidad, según la cual ya sea que la ley se forme por uno o por muchos, es siempre una manifestación de voluntad. La ley es manifestación de voluntad de aquel conjunto de personas que con un término abstracto suele denominarse el legislador, pero sólo dentro de ciertos límites a tal grado restringidos, que se elimina todo lo que es meramente subjetivo en la voluntad, quedando tan sólo lo que es su resultado final o producto objetivo. En primer lugar, por voluntad del legislador contenida en la ley, no debe entenderse todo el proceso sicológico por el cual cada una de las varias personas que han aprobado la ley se determinó a aprobarla; ni, por consiguiente, la idea más o menos clara y exacta de la norma querida, sino la norma querida considerada en sí misma. En segundo lugar, no cualquiera manifestación de la última y final determinación de la voluntad, sino la determinación que tiene todos los requisitos formales para considerarse como ley. En tercer lugar, no son los efectos subjetivamente queridos el contenido de la ley, sino todos y sólo aquellos que la norma querida es capaz de producir, puesta en relación con todas las otras normas vigentes y en contacto con la vida práctica, la cual, con el movimiento continuo que la agita, puede dar a una norma de ley un efecto nuevo y diverso de aquel en que pensaron sus autores, quienes, por la misma imposibilidad objetiva, estaban muy lejos de prever las futuras relaciones sociales y, por ende, el alcance y los efectos de la norma por ellos establecida; tal es la parte inconsciente, así llamada, de la obra legislativa. Es, pues, evidente que

el espíritu de la ley no es otra cosa que la voluntad del legislador sólo en cuanto se extrae de la ley objetivamente considerada o, en otras palabras, la voluntad de la ley, independientemente de su autor.

III. ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA 57. Explicación Existen innumerables escuelas de interpretación de la ley. El profesor Máximo Pacheco destaca las siguientes: – Escuela legalista o legislativa. – Escuela exegética o de la voluntad del legislador. – Escuela de la voluntad objetiva de la ley. – Escuela finalista. – Escuela de la libre investigación científica. – Escuela del derecho libre. – Escuela de la jurisprudencia sociológica. – Escuela de la jurisprudencia de intereses. – Escuela del realismo jurídico. – Escuela socialista soviética. – Escuela pura del Derecho (Kelsen). No podemos detenernos a analizar cada una de ellas. Tomaremos tan sólo aquellas escuelas que presentan más interés para los objetivos de un curso introductorio al Derecho Civil, como es aquel a que se dirige este texto. 1. ESCUELA DE LA EXÉGESIS

58. Explicación Desarrollada especialmente en Francia durante el siglo XIX, sus principales representantes fueron Delvincourt, Aubry et Rau, Demolombe, Troplong, Laurent, BaudryLacantinerie, todos los cuales estuvieron dentro de los primeros comentaristas del Código Civil de Napoleón. Todos ellos se caracterizaron por sostener que el Derecho 113

Tercera parte. Teoría de la ley

está contenido en los artículos de los códigos y de las leyes. La costumbre, para ellos, no constituye normalmente derecho. Por lo dicho, corresponde al juez tan solo aplicar el derecho y no ser su creador. ¿Qué sucede si a una norma se le atribuyen diversas interpretaciones? ¿Puede el juez aplicar estas normas a su manera, de conformidad con las transformaciones y necesidades del cambio social? La escuela de la exégesis responde estas preguntas con un rotundo no, porque el juez, en su interpretación, debe buscar la intención del legislador que el texto contiene, sin que pueda apartarse ni un ápice de esa intención. ¿Cómo se busca el espíritu del legislador? En primer lugar, se procura encontrar este espíritu en la letra de la ley. Existe entre estos autores de la escuela de la exégesis un verdadero culto por la letra de la ley, lo que se demuestra por los dichos de Bugnet (“Yo no conozco el Derecho Civil, yo no enseño más que el Código de Napoleón”) y de Proudhon: (“Es en el Código de Napoleón donde se necesita estudiar el Código de Napoleón”). En defecto de la letra de la ley, se pueden buscar los precedentes históricos. Si existe alguna duda acerca del alcance de una disposición porque el legislador nada dijo al respecto, ha de estimarse que quiso ser fiel a la legislación anterior. También puede recurrirse a la interpretación lógica, que consiste en comparar el texto dudoso con los demás textos relativos a la misma materia o a materias análogas, contenidos en la misma ley que se pretende interpretar. Pero todos estos ejercicios deberán realizarse sin abandonar jamás la búsqueda del espíritu del legislador. Es por ello que Demolombe señala que: “interpretar es descubrir, dilucidar el sentido exacto y verdadero de la ley. No es cambiar, modificar, innovar; es declarar, reconocer. La interpretación puede ser más o menos ingeniosa o sutil; puede, a veces, atribuir al legislador intenciones que no tenía…, mejores o menos buenas, pero nunca debe

tener la pretensión de haber inventado; de lo contrario no sería ya interpretación”.1 Las primeras críticas que surgieron al pensamiento de esta escuela dicen relación con la idea de buscar la voluntad o el espíritu “del legislador”. El problema surge cuando es necesario distinguir entre “el legislador”, por un lado, y el “autor intelectual”, por el otro. Daremos algunos ejemplos. Se señala que fue Justiniano “el legislador” del Digesto, pero si indagamos en la historia, veremos que el célebre jurista Triboniano había hecho saber al Emperador que, sobre la materia que iba a constituir el Digesto, se habían escrito dos mil libros, compuestos por tres millones de párrafos, los cuales había que leer y ordenar. Esa labor la realizó el mismo Triboniano, con la ayuda de dieciséis jurisconsultos. Justiniano sólo lo promulgó. ¿Quién fue “el legislador” en este caso? En el caso del Código Civil francés, sabemos que sus redactores fueron unos pocos juristas de excepción, conocedores del Antiguo Derecho, pero imbuidos de los aires del tiempo nuevo, como Portalis o Cambacérès, que tuvieron a la vista los trabajos previos de Domat y Pothier. No obstante, este Código fue promulgado por Napoleón y lleva su nombre. ¿Quién fue “el legislador”? En nuestro país, Bello fue quien redactó el Código Civil. Esta redacción sufrió algunas pequeñas modificaciones por indicaciones de los miembros de las Comisiones Revisoras del mismo. El Código fue aprobado por el Congreso y promulgado por el Presidente Manuel Montt. ¿Quién fue “el legislador”? ¿Bello o los parlamentarios que lo aprobaron sin discusión? En el caso de las leyes modernas, ¿podemos recurrir a la pugna de intereses y voluntades encontradas durante su redacción para buscar la voluntad de “el legislador”? Interpretar no puede ser reconstituir el pensamiento del legislador. 1 DEMOLOMBE, citado por JULIEN BONNECASE en La Escuela de la Exégesis en el Derecho Civil, traducción de la segunda edición francesa, México, 1945.

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Cap. VIII. Interpretación de las leyes

Es a partir de esta crítica que la propia escuela de la exégesis modifica su posición originaria y sostiene que no es ya la “voluntad del legislador” la que es necesario buscar, sino la voluntad o el sentido de la propia ley, muy distinto, por cierto, de la voluntad del legislador. Se dice ahora que la ley adquiere, desde su promulgación, una voluntad objetiva propia, se pone a existir por sí, independientemente del legislador que le dio origen. El legislador fue sólo un medio para el nacimiento de la ley, la que tiene una voluntad objetiva propia. La voluntad de la ley puede dar origen a muchas posibilidades impensadas por el legislador; puede haber efectos nuevos y diversos de aquellos en que pensaron sus autores. Es lo que se llama la “parte inconsciente de la obra legislativa”.

que se considera traducida por aquél. En realidad el Derecho Positivo se estructura en esta intención, y ésta es la que debe buscar el jurista más allá del texto. Todos los partidarios de la Escuela de la Exégesis lo han expuesto con toda claridad así. Pero sobre este punto no conocemos una exposición tan magistral como la presentada por el decano Aubry, en su discurso inaugural en la Facultad de Derecho de Estrasburgo, en 1857: “… los profesores encargados de impartir a nombre del Estado la enseñanza jurídica tienen por misión protestar, mesurada pero firmemente, contra toda innovación que tienda a sustituir la voluntad del legislador por una extraña… Toda la ley, tanto en su espíritu como en su letra, con una extensa aplicación de sus principios y el más completo desenvolvimiento de sus consecuencias, pero sólo la ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Código de Napoleón”. “La ley está constituida por la voluntad del legislador –escribía Demante–. El espíritu del legislador es para nosotros un guía tan seguro, que con frecuencia debemos hacerlo prevalecer sobre sus términos, en el sentido de que no debemos admitir todas las consecuencias autorizadas por la letra de la ley ni, sobre todo, rechazar las que no resulten de ella necesaria y claramente”… “es al espíritu y no a la letra –dice Delvincourt– a lo que debemos atenernos y, en consecuencia, debemos considerar como contrario a la ley no solamente todo lo que lesione su espíritu y letra, sino también lo que lesione al espíritu que encierra la letra”. Sería conveniente saber en qué elementos debe uno basarse para determinar la voluntad presunta del legislador. Ciertos representativos de la Escuela de la Exégesis no se apuran por tan poco. Tal es el caso de Demolombe, cuya doctrina, en verdad, muestra cierta desenvoltura. “Interpretar –dice– es descubrir, dilucidar el sentido exacto y verdadero de la ley. No es cambiar, modificar, innovar; es declarar, reconocer. La interpretación puede ser más o menos ingeniosa o sutil; puede, a veces, atribuir al legislador intenciones que no tenía…,

59. JULIEN BONNECASE: La Escuela de la Exégesis en el Derecho Civil, traducción de la segunda edición francesa, México, 1945. Nota: Con el nombre de “Escuela de la Exégesis” se agrupa a los comentaristas del Código de Napoleón, que van desde Delvincourt a Aubry y Rau, es decir, a los autores que analizaron ese cuerpo de leyes desde los años inmediatos a su dictación y hasta fines del siglo XIX. El predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley El Derecho Positivo únicamente está contenido en los artículos de los Códigos, pero puede ser que los textos no hablen por ellos mismos; mejor dicho, si solamente se consideraran en sí mismos, son susceptibles de que les sean atribuidos los sentidos más opuestos. ¿Se permitirá al jurista aplicarlos a su manera, de conformidad con las transformaciones y necesidades del estado social? Es lo que aceptan Saleilles y su escuela. Por el contrario, la Escuela de la Exégesis respondió formalmente a esta cuestión científica en sentido negativo. Según ésta, un texto no vale nada por sí mismo, sino únicamente por la intención del legislador 115

Tercera parte. Teoría de la ley

mejores o menos buenas, pero nunca debe tener la pretensión de haber inventado; de lo contrario no sería ya interpretación”. Contrariamente a una opinión sostenida en la época contemporánea, no se considera a la jurisprudencia como fuente propia del Derecho Positivo, sus decisiones no pueden valer más que por los motivos que la justifican. Por sí misma, la jurisprudencia no tiene ningún título por el que pretenda encarar el espíritu de la ley; vale, científicamente, lo que valen las opiniones de la doctrina. La Escuela de la Exégesis buscó también otro contenido a la voluntad presunta del legislador; creyó encontrarla en los precedentes históricos. Cuando el legislador no ha expresado su voluntad –dice– se ha referido a la solución anteriormente consagrada en la materia. Aubry y Rau, sobre este tema, dicen: “…En caso de duda sobre la intención del legislador, debe presumirse que quiso ser fiel a la legislación anterior”. Pero como la interpretación histórica es susceptible de faltar, fue necesario a la Escuela de la Exégesis buscar la voluntad presunta de la ley en su objeto y en sus consecuencias. En otros términos, los exégetas decoraron con el nombre de voluntad del legislador lo que en realidad era ya, con anterioridad, la interpretación científica moderna. Pero con cuánta reserva recurren a este supremo procedimiento. Júzguese por la siguiente declaración de Aubry y Rau: “Los principales medios de la interpretación lógica son los siguientes: 1º La comparación del texto por interpretar con las demás disposiciones legales relativas a la misma materia, o a materias análogas; 2º La investigación de los motivos, o del objeto de la ley, en los trabajos preparatorios a su redacción, o en el Derecho anterior; 3º La apreciación de las consecuencias a que conduciría una aplicación extensiva o restrictiva del alcance de la ley. Los anteriores procedimientos no tienen el mismo valor y sus resultados no son de igual certidumbre. El más seguro, sin discusión, es el primero. En cuanto al último, sólo debe recurrirse a él con gran reserva, y considerarlo únicamente como

decisivo, cuando conduzca a rechazar una aplicación de la ley que produjera una iniquidad manifiesta, o que supusiera, de parte del legislador, una inconsecuencia flagrante… El procedimiento más seguro es interpretar el Código Civil por el Código mismo”. 2. ESCUELA DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA

60. Explicación Sus principales representantes son Cimbali, Gabba, Bonnecase y Saleilles. Esta escuela debe entenderse contraria de la anterior, pues sostiene que la función del intérprete es transformar los preceptos legales dentro de ciertos límites, para ponerlos en armonía con las circunstancias sociales, cuando éstas cambian. Sostienen que interpretar es adaptar, pero no derogar. La ley se adapta a las condiciones históricas de la vida; ella deja de ser inmóvil, como lo era para los exégetas, y se hace dinámica. El legislador no está dotado del poder de inmovilizar el Derecho. La norma, para los juristas de esta nueva escuela de la evolución histórica, se convierte en una entidad viviente. Con el paso del tiempo, la ley pierde el sentido que tenía al tiempo de su promulgación, en beneficio del que pueda dársele más tarde, cuando surja la necesidad de aplicarla. Para los juristas de esta segunda escuela, las normas tienen una parte rígida y otra parte variable; una parte elástica y un límite de esa elasticidad. La parte rígida está constituida por la letra de la ley, la cual permanece inmutable con el paso del tiempo; pero cambia el espíritu con que se la aplica, convirtiéndose ese espíritu nuevo en su parte flexible. 61. JOAQUÍN DUALDE: Una revolución en la lógica del Derecho. Concepto de la interpretación del Derecho Privado, Bosch, Barcelona, 1933. Demostrado el fracaso intelectual del legislador, se impone el estudio de los medios para conjurar el conflicto que representa este 116

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

derrumbamiento: la teoría de la evolución histórica acude a solucionar el problema; su principio fundamental es: los preceptos legales debe transformarlos el intérprete dentro de ciertos límites, para ponerlos en armonía con las circunstancias cuando éstas cambian. Interpretar es adaptar. Ahora bien, adaptar no es derogar; la teoría supone en las normas una parte rígida (que las diversas direcciones científicas señalan con criterio distinto) y otra mudable; ésta es la zona elástica y aquélla el límite de la elasticidad. Esta teoría tuvo sus primeras manifestaciones rudimentarias a fines del siglo XVIII, y no obstante llevar tanta ventaja cronológica… llevó una vida lánguida. Hoy abruman el número y la autoridad de sus defensores; mas con todo no puede decirse que haya llegado a constituir una escuela. La característica general es la de incorporar al concepto de interpretación la labor de adaptar los preceptos positivos a las variaciones históricas de la vida, modificándolos en consecuencia. La teoría reacciona contra el principio de la inmovilidad de los preceptos positivos, considerándola una pretensión quimérica que se debe desterrar de los métodos de interpretación. A este propósito dice Lambert: “A pesar de las enseñanzas tan claras y tan frecuentemente repetidas de la historia, no han querido comprender que el legislador no está dotado del poder de inmovilizar el Derecho; que la codificación puede, cuanto más, modificar para el porvenir las condiciones de la evolución jurídica, pero no parar o suspender su curso”. La teoría de la evolución histórica hace del precepto una entidad viviente que se acompasa al desenvolvimiento de la vida económica y espiritual de un país. Saleilles dice: “Toda legislación codificada no responde a las exigencias de la vida social para la cual está hecha más que en el momento en que se establece. Si se pretende mantenerla intacta, pronto acontece forzosamente que no hay concordancia entre el Derecho y la vida. Se trata de saber si esta escisión va a ser aceptada como un mal necesario, salvo que se ponga la legislación acorde por una serie

de retoques sucesivos, o si es posible crear un instrumento de una delicadeza bastante flexible y de una seguridad suficiente para establecer la concordancia en todos los instantes entre el organismo jurídico y el organismo social”… “Son las circunstancias del medio y de la vida colectiva de la nación en el momento de la confección de la ley las que explican su fin previsto; la voluntad del legislador no debe ser tomada en consideración más que en la medida que ella ha sido la intérprete exacta de estas necesidades sociales”. Saleilles termina su razonamiento exigiendo como norma interpretativa “una adaptación al presente”. La ley es “una rueda adaptándose al funcionamiento general”; “ninguna ley es un todo por sí misma”. 62. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del Derecho Civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1938, págs. 99 y 100. Por eso el método lógico lo sustituyen algunos con el método llamado evolutivo, o histórico, o también evolutivo-histórico, el cual consiste en que al texto de la ley hay que darle no ya el sentido que tenía al tiempo de su formación, sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de aplicarlo. Y así, permaneciendo inmutable la letra de la ley, debe considerarse mudado su espíritu, en conformidad con las nuevas exigencias de los tiempos; en otros términos, también el texto de la norma jurídica debe sufrir la ley de la evolución y adaptarse al ambiente histórico en un momento determinado. De lo cual se seguiría que la verdadera fuente del Derecho sería la exigencia social más que la norma legislativa, que no sería sino una fórmula a la que se puede infundir el contenido que los nuevos tiempos reclaman; un marco al que puede ajustarse cualquier cuadro. Algún otro, a quien este sistema no le parece aceptable, propone el método positivo. Así como el objeto del Derecho estriba en la utilidad social, así la fuente del Derecho es el objetivo práctico, la exigencia social, la naturaleza de las cosas; por lo tanto, 117

Tercera parte. Teoría de la ley

el interpretar no consiste en buscar la intención del legislador, sino en indagar la finalidad práctica: el Derecho no es la creación espontánea del legislador, sino el resultado necesario de la naturaleza de las cosas. En consecuencia, no sólo sirve esta investigación en la interpretación de una norma existente, sino también para el efecto de crear normas que no se encuentran en la ley escrita. Otros hay que si bien reputan que la ley escrita ha de respetarse cuando es clara, creen que no hay obligación de seguirla cuando es oscura, o deja de proveer del todo a los casos de la vida. Pero entonces, según algunos más moderados, precisa recurrir a la costumbre, a la jurisprudencia, al Derecho Científico, y aun al Derecho Natural; según otros, rebeldes a cualquier freno, todo debe remitirse a la voluntad del juez: quien no es intérprete, sino creador del Derecho; quien no debe realizar un acto de inteligencia, sino de voluntad. ¡El Derecho libre es el que debería triunfar! Lo cual significa, en otros términos, la anarquía en el Derecho.2

sea porque la ley las trata en general, pero no se refiere a ellas en particular. En esas lagunas, y sólo en ellas, el juez tiene facultades para crear la ley. Esta escuela respeta la ley promulgada y vigente; pero en sus límites propios, y permite al juez crear derecho fuera de dichos límites.

3. ESCUELA DE DERECHO LIBRE (o de la jurisprudencia libre)

IV. LA ACOGIDA DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES POR EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Lea los artículos 19 a 24 del Código Civil chileno y resuelva si estas disposiciones sobre interpretación de la ley siguen los postulados de la escuela de la exégesis (en la modalidad de buscar la voluntad del legislador, o en su modalidad de buscar la voluntad de la ley), los de la escuela de la evolución histórica o los de la escuela del derecho libre. 2. En una revisión de los artículos 19 a 24 del Código Civil chileno, ¿por cuál de las tres escuelas estudiadas se inclinaría usted, si se tratara de adoptar una nueva forma de interpretación de las leyes?

63. Explicación Esta escuela está representada por los juristas Gény y Kantorowicz. Sostiene la existencia de lagunas legales, materias o conductas a que no se refiere la ley, sea porque nunca las imaginó, sea porque dos normas que se refieren a ellas se contradicen en tal forma que se abrogan mutuamente,

64. Explicación Cuando Bello redactó los artículos 19 a 24 del Código Civil, sobre interpretación de la ley, lo hizo, sin duda, bajo la influencia de los juristas representativos de la escuela de la exégesis, únicos que conocía. La idea que se reflejó en el artículo 19, que privilegia el tenor literal de la ley sobre su espíritu, es reiterada en un artículo publicado en “El Araucano”, donde señala que prefiere quedarse con la interpretación que primero atiende a las palabras de la ley, y sólo si la disposición no es clara, acudir al espíritu de la misma. A pesar de lo anterior, da la impresión que Bello, en la redacción de las normas que regulan la interpretación de la ley, dejó una puerta abierta para acoger la interpretación histórica. Quienes acogen esta posibilidad han sostenido incluso que

2 Parécenos útil transcribir las palabras de Jhering contra Schlossman, que en su libro Der Vertrag asumió la defensa del sistema del Derecho libre, por más que no haya usado esta expresión; y las tomamos de la traducción francesa de la obra Scherz und Ernst in Iurisprudenz, parte III (en los Etudes complémentaires de l’Esprit du d..r., vol. IV, págs. 350 y 351, nota 151). “El lector podrá figurarse ahora cómo serán los fallos si el nuevo evangelio de la realización de la idea de justicia por el juez ha de hacer prosélitos entre los alumnos de este sabio. Ojalá que el autor sea el primero en experimentarlo en un proceso en que figure como parte. Para condenar semejantes tentativas de demolición científica ninguna expresión es demasiado fuerte.

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Cap. VIII. Interpretación de las leyes

el Código no necesita ser modificado en su letra, puesto que por medio de la interpretación es posible adaptar sus normas a la realidad de nuestra época.

Recurso de Apelación, 27 de mayo de 1969. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 66, Secc. 4ª, pág. 203 (síntesis del profesor Ramón Domínguez).

65. ANDRÉS BELLO: Editorial de “El Araucano” Nº 632, de 30 de septiembre de 1842 (citado por Miguel Luis Amunátegui Reyes, Obras Completas de don Andrés Bello, volumen XIII, Proyecto Inédito de Código Civil, pág. 5, Santiago, 1890).

Hechos: Un microbús embistió a la citroneta del demandante, destruyéndola casi totalmente. Se argumentó, y se probó, por parte del actor, que los daños sufridos por su vehículo alcanzaban la suma de Eº 13.500 y que, a la época del accidente (1966), el precio de un vehículo semejante en estado nuevo era de Eº 14.000, más o menos. Pero, además, el demandante pretendió se le pagara como daños la suma de Eº 13.500 reajustada, por concepto de la desvalorización monetaria que correspondiera, según determinación del tribunal, entre la fecha del choque y la del pago efectivo de la indemnización.

Nos inclinamos a creer que muchas cuestiones no se suscitarían o llegarían con más facilidad a una solución satisfactoria si por una y otra parte se siguiesen unas mismas reglas de interpretación legal. Pero mientras unos adhieren estrictamente al texto y tratan de licenciosa la inteligencia de sus antagonistas, otros creen que lo sublime de la hermenéutica legal es internarse en la mente del legislador y asistir a sus consejos. Por este medio, según conciben, se toma por guía no las palabras de la ley, sino su intención, su idea. Pero lo que sucede las más de las veces es que el intérprete sustituye a la idea del legislador la suya propia. Y de ahí tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los textos más claros. Nosotros creemos que lo más seguro es atenerse a la letra; que no debemos ampliarla o restringirla sino cuando de ella resultan evidentes absurdos o contradicciones; y que todo otro sistema de interpretación abre ancha puerta a la arbitrariedad y destruye el imperio de la ley.

Derecho: El Código Civil, en el Título XXXV del Libro IV, establece la obligación de pagar los daños causados a otro por un acto culpable del hecho. El art. 2314, que sienta el principio general de la responsabilidad por el hecho propio, señala que: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”. Por su parte, el art. 2329 inc. 1º agrega que: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. No define el C.C. lo que debe entenderse por daño y, por otra parte, el fenómeno de la desvalorización monetaria no era conocido en Chile a la época de dictarse el Código Civil. Se sabe, no obstante, que la pérdida del valor adquisitivo de la moneda es cuestión que se produce día a día, hasta el punto de aceptarse, para paliar sus efectos, medios de ahorro que suponen un reajuste según el alza del costo de la vida.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cree usted que sería posible encontrar en los artículos 19 a 24 del C.C. algún fundamento para dar al intérprete facultad actualizadora de la ley? ¿Qué comentarios le sugiere el editorial de Bello en “El Araucano”? 2. Lea con detención los arts. 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del C.C., los que deberán ser utilizados en los ejercicios que siguen. 66. JURISPRUDENCIA CONTRA MARIO CÉSAR COHEN S. Y OTROS. Corte de Apelaciones de Concepción.

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Tercera parte. Teoría de la ley

por la parte querellante los documentos enrolados entre las fojas 146 a 149. El de f. 146 es un certificado del Inspector Provincial de la Dirección de Estadística y Censos, que se refiere a la variación del índice de precios al consumidor entre mayo de 1966 y noviembre de 1968, cuyo porcentaje alcanza al 65,57% y corrobora lo dicho en este fallo en relación con la merma del valor adquisitivo de nuestro signo monetario; el de f. 147 a), complementado por el de f. 148, contribuye también a acreditar el mismo fenómeno en base al aumento que las tarifas de la locomoción colectiva han experimentado desde febrero de 1966 a enero de 1968 en la provincia de Concepción; y el de f. 147 es un certificado de la firma Bernardo Esquerré, distribuidores de vehículos Citroën, en que se expresa que en mayo de 1966 el precio de una citroneta era de Eº 15.688 y que a la fecha del certificado, 16 de enero de 1969, era de Eº 27.860 y demuestra el aumento de precio que han tenido estos vehículos. Todos estos documentos concurren a justificar el cobro que el demandante hace en razón de la desvalorización monetaria. Por estas consideraciones y de conformidad con lo que disponen los arts. 2314 y 2329 del Código Civil y 529 del Código de Procedimiento Penal, se confirma la sentencia apelada de 8 de marzo de 1968, escrita a f. 92, con declaración de que la suma que, según el fallo en alzada, los querellados Mario Cohen S. y Mario Piña S., deben pagar como indemnización de perjuicios al querellante Erlfriev Schmidt, se aumentará con las cantidades que corresponden a la desvalorización monetaria que, de acuerdo con las estadísticas oficiales, se haya producido entre la fecha del accidente que originó este proceso y aquella en que quede ejecutoriada esta sentencia, según liquidación que se efectuará en el cumplimiento de lo fallado. Redacción del Ministro don Abraham Solís Guíñez. – José Cánovas Robles – Tomás Chávez Chávez – Abraham Solís Guíñez.

Resuelto: 8º. Que, en cuanto al monto básico del daño, esto es, el valor que los daños causados tenían al tiempo de ocurrir el accidente, como ya se dijo, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto fija este valor en la suma de Eº 13.500. Respecto a lo que se cobra por concepto de la desvalorización monetaria, tal petición no aparece amparada por ninguna disposición legal que la justifique. Sin embargo, no puede desconocerse la evidencia de que la desvalorización monetaria es un hecho cierto, y son evidentes también los perjuicios injustificados que este fenómeno causa a la mayoría de las personas, como tampoco puede negarse el beneficio que acarrea a otras. Ante esta situación, en virtud de la autonomía de la voluntad, es frecuente que las personas en sus contratos eludan fijar un pago diferido en moneda corriente, y lo hagan en cosas, productos o mercaderías, que de ordinario no están afectos a desvalorización. El mismo es el fundamento de los contratos en que se fijan precios o cánones en base al sueldo vital de los empleados particulares, o se recargan con porcentajes que compensen la desvalorización de nuestra moneda; y todos estos sistemas en que no se contrata ni se paga en base a moneda legal de curso forzoso son expresa o tácitamente aceptados por la autoridad. Siendo así, resulta por lo demás justificada la petición del demandante en orden a que se le abone lo que corresponda de acuerdo a la disminución del poder adquisitivo de nuestro signo monetario, porque es atinado tratar que la indemnización efectivamente elimine el daño causado, lo que no se lograría si se dispusiere únicamente el pago de valores que, como en la especie, se han fijado con gran antelación, debiendo, sin embargo, limitarse al aumento por desvalorización monetaria a la fecha de la sentencia de término, ya que cualquier aumento posterior de ella atentaría a la institución de la cosa juzgada. 14. Que, con posterioridad a la sentencia de primera instancia fueron agregados 120

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

que la costumbre sí constituye derecho en los casos en que la ley se remite a ella. Nosotros pensamos que en estos casos deberemos interpretarla, al igual que en el caso que ella constituya fuente autónoma del derecho, como ocurre en el Derecho Comercial. Sin embargo, la costumbre que vale jurídicamente y que, por lo tanto, es susceptible de interpretación, está constituida por un conjunto de hechos sociales. Averiguar cuál es la costumbre en un lugar y tiempo determinados no es un problema de derecho, sino un problema de hecho. La costumbre no se interpreta, sino que se averigua; pero una vez determinada cuál es esa costumbre, ella se convierte en ley y, entonces, deberemos interpretarla. En consecuencia, la costumbre se interpreta sólo en la medida que constituya derecho.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Frente a los textos de los arts. 2314 y 2329 inc. 1º del C.C., ¿es correcto decir que nuestra legislación rechaza el pago de la suma en que haya aumentado el daño, en razón de la desvalorización monetaria? 2. ¿Cuál cree usted que fue la “voluntad de la ley” al momento de dictarse, en 1855, los arts. 2314 y 2329? 3. ¿Qué comentarios le merece el fallo transcrito, frente a las dos escuelas de interpretación de que se trata más arriba? 4. ¿Cómo habría usted fundamentado un fallo que, interpretando los arts. 2314 y 2329 inc. 1º del C.C., negara lugar a la indemnización por la desvalorización monetaria? 5. ¿Habría fundamentado de manera diversa a la que usó la sentencia transcrita una resolución que aceptara la indemnización por la desvalorización monetaria? ¿Podría haber recurrido a alguno de los arts. 19 a 24 del C.C. para fundamentar este fallo?

2. Los actos unilaterales de soberanía Son aquellos elaborados por una autoridad, ordenando a ciertos particulares la realización de ciertas conductas. Estos particulares resultarán obligados por estos actos unilaterales de soberanía. En esta categoría encontramos las sentencias judiciales y los actos administrativos; ambos actos son susceptibles de interpretación.

V. OBJETOS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 67. Explicación En este párrafo intentaremos responder la pregunta ¿qué debe interpretarse? ¿Cuáles son los objetos de la interpretación?

3. Los negocios jurídicos

1. Las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente

Tales son los contratos y los testamentos. Estos actos se generan por una manifestación uni o bilateral de voluntad de uno o varios particulares, y generan obligaciones para los que han manifestado voluntad o para terceros. Ellos también deben ser interpretados. Sin embargo, en estos casos el Código establece reglas especiales de interpretación.

Debemos interpretar todas las normas que rigen en una sociedad determinada. En orden jerárquico, debemos interpretar la Constitución Política de la República, las leyes, los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes, los decretos y los reglamentos. En general, interpretamos todo lo que llamamos “ordenamiento jurídico”. En ello no hay controversia. Sin embargo, surge en este punto la pregunta: ¿debemos interpretar la costumbre? Hubo cierta discusión al respecto, discusión surgida en virtud del artículo segundo del Código Civil, el que a contrario sensu establece

4. Los tratados internacionales En nuestro país se ha planteado el problema de saber si ellos se interpretan atendiendo a las reglas de interpretación de las leyes (arts. 19 a 24 del C.C.) o bien a 121

Tercera parte. Teoría de la ley

las reglas de interpretación de los contratos (arts. 1560 a 1566). Este problema surge de la necesidad de determinar la naturaleza jurídica de estos actos. ¿Son leyes o son contratos? Por una parte, se sostiene que son contratos, convenidos por las partes que manifiestan su consentimiento, aunque esas partes sean naciones soberanas. Incluso es usual denominar “Altas Partes Contratantes” a las naciones que los suscriben. Por esta razón, se sostiene que deberían ser interpretados atendiendo a las reglas establecidas para los contratos. Estas reglas de interpretación de los contratos han sido invocadas por Chile en algunos conflictos limítrofes con sus vecinos. Así sucedió con motivo del conflicto que sostuvimos con Argentina a propósito de la soberanía sobre las islas del Canal de Beagle, donde nuestro país utilizó como argumento fundamental la aplicación práctica hecha por Chile, con aprobación de Argentina, de las cláusulas del tratado que fijó sus fronteras comunes, principio establecido dentro de las reglas de interpretación de los contratos, en el artículo 1564, inciso tercero, del Código Civil. El conflicto que ocasionó la guerra del Pacífico, en 1879, surgió de la aplicación de las reglas sobre la condición resolutoria tácita, por parte del gobierno de Chile. En efecto, Chile entendió que el Tratado que fijó sus límites con Bolivia era un contrato bilateral, puesto que Bolivia se obligó por medio del mismo a no alzar ciertos impuestos sobre las explotaciones chilenas de salitre. El incumplimiento por Bolivia de su obligación permitía a Chile resolver el tratado, conforme a la disposición del art. 1489 del C.C., y recuperar los territorios que había cedido a Bolivia, al norte del paralelo de Taltal. Finalmente, cabe destacar que el principio general de Derecho Internacional Público sobre respeto de los tratados, no es más que una aplicación del principio pacta sunt servanda establecido en nuestro Código en el artículo 1545. Sin embargo, en nuestro país, los tratados son aprobados como si fueran ley, y tienen la fuerza de una ley. Por ello se sostiene que ellos deberán ser interpretados

también por medio de las disposiciones de los artículos 19 a 24 del Código Civil. 5. ¿Se interpretan los hechos jurídicos? Algunos sostienen que ellos también deben interpretarse. En este sentido, el profesor CARLOS DUCCI, en su obra Interpretación Jurídica (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977) sostiene que los hechos jurídicos son objeto de interpretación, por cuanto es necesario determinar si ellos constituyen hechos jurídicos o simples hechos materiales, esto es, deben interpretarse para determinar si son o no relevantes para el derecho. También deberán interpretarse estos hechos para calificarlos de lícitos o ilícitos. Conforme al profesor Ducci, su interpretación debería realizarse después de la determinación de su existencia, de sus circunstancias y de sus antecedentes, todo lo cual constituye un conjunto de hechos objetivos que son objeto de la prueba. Una vez establecidos esos hechos, podrán ser objeto de interpretación. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 3. ¿Qué entiende usted por “ordenamiento jurídico”? ¿Cree usted que un contrato suscrito entre dos particulares forma parte del “ordenamiento jurídico”? 4. La costumbre ¿es interpretable? 5. ¿Cree usted que los tratados internacionales deben interpretarse por medio de las disposiciones sobre interpretación de la ley, o por medio de aquellas sobre interpretación de los contratos? 6. Los hechos jurídicos ¿son interpretables? 7. Trate de distinguir entre “verificación” e “interpretación” ¿Cuál es el límite que separa estos conceptos?

VI. CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES 68. Explicación Podemos clasificar las interpretaciones de las leyes atendiendo al sistema estableci122

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

do para realizar dicha interpretación. Así, distinguiremos si el sistema de interpretación es reglado, como el nuestro, donde es el legislador el que ha establecido las normas de la interpretación; o bien, si el sistema es no reglado, en cuyo caso no se han establecido normas específicas para la interpretación jurídica. También podemos clasificar la interpretación atendiendo a los sujetos que intervienen en tales actos. Así, distinguiremos entre: 1) Interpretación doctrinal o privada, que es aquella interpretación no vinculante realizada por los juristas o por los particulares quienes diariamente se ven obligados a interpretar las normas jurídicas que regulan su vida diaria, y 2) Interpretación de autoridad o pública, que es aquella realizada por los órganos establecidos por la ley para ello, la que obligará a los particulares a los cuales va dirigida. Finalmente, en cuanto a su fuerza obligatoria, podemos distinguir entre la interpretación vinculante y la interpretación no vinculante. La interpretación no vinculante es aquella que no tiene ninguna relevancia jurídica, puesto que es realizada por la doctrina o por los particulares, ninguno de los cuales son órganos llamados por la ley para interpretar las normas de una forma que obligue a terceros. En cambio, la interpretación vinculante es aquella realizada por los órganos señalados por la ley para obligar a los particulares, señalándoles el verdadero sentido y alcance de la norma interpretada. Esto es lo que sucede en los casos de la interpretación judicial y de la interpretación legal. La interpretación vinculante puede ser subclasificada en aquella interpretación cuya fuerza obligatoria sólo afecta de manera relativa a los particulares, y aquella cuya fuerza obligatoria alcanza de manera general a todos los habitantes de la nación. Así, señala el artículo 3º del Código Civil que las sentencias judiciales sólo obligan a las partes sometidas al proceso. Se trata, en consecuencia, de una obligación relativa. En cambio, la interpretación legal obliga de manera general, para todos los casos,

puesto que es realizada por el legislador, señalando el verdadero sentido y alcance de alguna ley. Por esta razón, la ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada, y así lo señala el artículo 9º del Código Civil. Suele denominarse a la interpretación legal con el nombre de interpretación auténtica. Sin embargo, debemos recalcar que la interpretación auténtica no tiene por qué emanar tan sólo de la ley o de la Constitución Política. Si se trata de interpretar la ley o la Constitución, será así; pero no lo será si se trata de interpretar otras normas o resoluciones. Es interpretación auténtica la que proviene del mismo autor del precepto interpretado. Por lo mismo, se señala que la interpretación de la ley es auténtica porque proviene del legislador y la interpretación de la Constitución es auténtica porque emana del constituyente. Pero la interpretación de la sentencia será auténtica cuando emane del juez, lo que ocurre en los casos de los recursos de rectificación, aclaración y enmienda. La interpretación auténtica del acto administrativo es la que emana del órgano administrativo respectivo, y la del contrato será auténtica en la medida en que emane de las partes. La costumbre, por las razones ya dadas, no admite interpretación auténtica. 69. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª edición, págs. 192, 198, 199 y 207. Hermenéutica legal y sistemas de interpretación. El arte de la interpretación jurídica, que recibe el nombre de hermenéutica legal, realízase no arbitrariamente, según el capricho o sentimiento del intérprete, sino obedeciendo a ciertos principios o líneas directivas. Cuando éstas se hallan determinadas por el legislador, tenemos un sistema de interpretación reglada; de lo contrario, uno no reglado. Diversas clases de interpretación: doctrinal y de autoridad. Según de quién emane, la interpretación es doctrinal o privada y de 123

Tercera parte. Teoría de la ley

autoridad o pública. La primera es producto de los particulares; la segunda, de la autoridad pública. Esta obliga, aquélla no. La interpretación de autoridad se divide en judicial, o por vía de decisión especial, como la llama Josserand, e interpretación legal, auténtica o por vía de disposición general, como también la denomina el citado autor. El artículo 3º del Código Civil reconoce estas dos clases de interpretación. “Sólo toca al legislador –dice– explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

2. Interpretación auténtica Concepto. Interpretación auténtica o legislativa es la realizada por medio de una ley. El legislador mismo señala el sentido en que debe entenderse una ley anterior. Las leyes interpretativas contienen una declaración del sentido de una ley que se presta a dudas. Al decir cómo debe entenderse la ley interpretada, el legislador se limita a reiterar su voluntad, ya existente, no a hacer una nueva declaración de ella. Por una ficción legal se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con la ley interpretada; se entiende incorporada en ésta, como dice el art. 9º. Esto significa que debe aplicarse desde la fecha de la ley interpretada. En todo y para todo la ley interpretativa se considera una sola con la ley interpretada. Pero para que una ley pueda calificarse realmente de interpretativa, debe limitarse a declarar el sentido de otra precedente, pues si contiene normas nuevas o diversas, no puede atribuírsele tal carácter. Alcance. La interpretación auténtica es la que tiene más fuerza efectiva y alcance más amplio, según se desprende del art. 3º, que dice: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”.

Interpretación doctrinal Concepto. La interpretación privada o doctrinal se manifiesta en los tratados, en las revistas jurídicas y en la cátedra. Esta interpretación –dice Planiol– es la más libre de todas, porque es puramente teórica, y la más fecunda, porque se desenvuelve a voluntad y sin cortapisas. No se detiene en el examen de una cuestión aislada; da a sus ideas y a sus conclusiones la amplitud, la lógica y la fuerza de una síntesis. Pero carece de fuerza obligatoria: sólo posee valor moral, cuya intensidad depende del prestigio del intérprete.

VII. INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA DE LA LEY

INTERPRETACIÓN DE AUTORIDAD

1. Interpretación judicial

70. Explicación

Concepto. Interpretación judicial es la que emana de las sentencias de los tribunales. Su fuerza obligatoria es muy limitada. Salvo contadas excepciones, sólo alcanza a los litigantes. Ni siquiera ata al juez que falla el conflicto; puede aquél, en casos análogos, resolver en forma diversa. Pero si bien es verdad que la decisión de tribunal alguno tiene fuerza obligatoria general, ocurre que cuando la Corte Suprema, en varios casos análogos, aplica la ley en un mismo sentido, todos los otros tribunales tienden a interpretar la disposición respectiva en el mismo sentido.

Es aquella que emana del propio legislador; se realiza por medio de otra ley, lo que la hace vinculante de un modo general. La interpretación que efectúa el legislador no está sujeta a requisito alguno, en lo que se refiere a normas de interpretación que dicho legislador deba seguir, porque la Constitución, que es su norma fundante, no las contiene. Las reglas de interpretación de las leyes, establecidas en los artículos 19 a 24 del Código Civil, naturalmente no pueden obligar al legislador. 124

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

El concepto de ley interpretativa se opone al de ley modificatoria o derogatoria. La ley interpretativa tiene por objeto declarar el contenido de una ley anterior, reiterar la manifestación de voluntad legislativa y, por eso, se considera una sola ley con la ley interpretada, pues, jurídicamente, no ha habido sino una manifestación de voluntad. Por eso es que jurídicamente, no tiene efecto retroactivo; es la misma manifestación de voluntad anterior, que el legislador reitera. Pero en la práctica sí tiene ese efecto, pues se legisla para el pasado. Los artículos 3º inciso 1º y 9º inciso 2º del Código Civil tratan específicamente de esta materia. La ley modificatoria o derogatoria cambia, altera o pone término al pensamiento anterior del legislador. Son dos diferentes leyes en el tiempo, que dicen cosas distintas: la segunda ley no será retroactiva, salvo que expresamente lo diga, y que la Constitución no lo impida, y en consecuencia, regirá por regla general sólo hacia el futuro. Según Dualde, la interpretación auténtica no es interpretación si se hace por los mismos individuos que dictaron la norma interpretada: es una aclaración de un pensamiento formulado de manera poco clara. Para que haya interpretación, ese ejercicio debe hacerlo un tercero diferente. En cambio, si esa interpretación auténtica la hace otro distinto que el primitivo legislador, que ostenta el mismo poder de legislar, puede que se trate de una verdadera interpretación, pero no será auténtica, puesto que la hará alguien distinto del autor primitivo. Ese autor señala como consecuencia que “la interpretación auténtica es un antifaz para la arbitrariedad retroactiva”.3 ¿Es necesario que la ley interpretativa exprese que lo es? La jurisprudencia chilena ha señalado que es necesario que aparezca la intención de aclarar la ley; pero no se requiere de una declaración explícita en ese sentido. Basta que la intención aclaratoria exista, pudiendo desprenderse de su

naturaleza y de la finalidad perseguida con su dictación. ¿Basta una declaración expresa del legislador para considerar una ley como interpretativa, aunque por su naturaleza no lo sea? Para la doctrina nacional no basta con esa sola declaración expresa. Si la ley nueva considera una situación que no existía en la ley antigua, no puede ser interpretativa. Será necesariamente modificatoria, y por lo tanto no podrá aplicarse sino hacia el futuro, salvo que sea retroactiva. Pero es perfectamente posible que el legislador “aclare” una ley reemplazando las frases oscuras por otras frases más claras, sin usar la palabra “aclárase”. El legislador no tiene límites en su facultad interpretativa. 71. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del Derecho Civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1938, págs. 73 a 75. La declaración que hace el Poder Legislativo sobre el significado de algunas disposiciones de ley, o al tiempo de su expedición, o con posterioridad a la misma (y ésta es la hipótesis más importante), no puede considerarse como verdadera interpretación, porque tal declaración es una norma jurídica propia y verdadera, que tiene fuerza obligatoria tan sólo porque es tal norma, aunque no corresponda a lo que, según las reglas de la lingüística y de la lógica, sería el verdadero significado de la disposición declarada. Así es que, aun en los casos en que la declaración ha sido hecha con posterioridad a la expedición de una norma, que por su obscuridad haya recibido diversas y contrarias interpretaciones, o aunque haya tenido, por su perfecta claridad, igual y constante aplicación, pero no conforme con la querida por el legislador, dicha declaración constituye una nueva ley, la cual, tanto en un caso como en otro, ya sea racional o arbitraria, justa o injusta, deberá tener fuerza obligatoria como otra ley cualquiera, con tal que reúna los requisitos de forma. La especialidad consiste en que mientras por regla general la nueva ley no es retroactiva,

3 DUALDE, JOAQUÍN, Una revolución en la lógica del Derecho. Concepto de la interpretación del Derecho Privado, Bosch, Barcelona, 1933.

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Tercera parte. Teoría de la ley

en cambio la ley que tiene por objeto aclarar otra precedente tiene eficacia retroactiva, y para tal efecto no es necesaria la expresa voluntad del legislador, bastando que resulte claro el objeto que se propone, o sea, declarar el contenido de una ley anterior, ya que de este objeto resulta la intención de considerar las dos leyes como una sola. Síguese de aquí que todas las relaciones jurídicas, aun las que quedaron perfectas con anterioridad a la ley declarativa y aun las que sean objeto de una controversia pendiente, deberán ser reguladas y decididas de acuerdo con aquélla: por lo cual una sentencia de primera instancia, así esté exactamente conforme con el significado natural y no controvertido de la ley declarada, debe ser reformada en apelación, y si se ha pronunciado en segunda instancia, habrá de anularse en casación, a fin de que la decisión guarde conformidad con la nueva ley declarativa. Sólo conservan su eficacia las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y las transacciones, porque son irrevocables aun cuando se interprete falsamente una ley clara por sí misma y de significado controvertido, como también cualquier otro hecho jurídico que habría sido irrevocable en virtud de la ley interpretada, aunque se le hubiese atribuido desde un principio el significado de la ley interpretativa, como la confesión, la prescripción, la confirmación de actos anulables. Mas esto debe entenderse sólo por regla general, porque el legislador puede también (como lo ha hecho alguna vez el nuestro, barrenando las más elementales exigencias de la justicia) dar efecto retroactivo a la ley declarativa aun con respecto a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y a las transacciones: mas desde luego se entiende que para tan asombroso efecto es indispensable una disposición expresa. Teniendo en cuenta la eficacia excepcional de la retroactividad, hay que distinguir con cuidado las leyes que se llaman interpretativas de las otras que, al resolver una controversia doctrinal o jurisprudencial, establecen una norma que faltaba en la legislación anterior. Aquéllas presuponen siempre existente una norma

jurídica cuyo significado, controvertido o no, pretenden declarar; éstas presuponen, en cambio, la ausencia de una norma que establecen por primera vez, de suerte que constituyen siempre un ius novum, por más que pongan fin a una controversia jurídica ya entablada. Así es que la semejanza que puede existir en las dos hipótesis –una duda sobre la resolución de una cuestión jurídica– se elimina siempre por la diversidad de la causa en que la duda se funda, la cual causa en la primera hipótesis consiste en la obscuridad de la ley concerniente al caso controvertido, y en la segunda, en la evidente laguna de la ley. Pero aun cuando las dos hipótesis no se puedan de hecho distinguir netamente, debemos pensar que la ley no es retroactiva si tal eficacia no le ha sido expresamente atribuida, o no aparece que su objeto consista en aclarar tan sólo una ley precedente.4 72. PROBLEMA Nº 1 (Use los arts. 3º y 9º del C.C.) La Ley Nº 10.383 impone a los patrones la obligación de efectuar imposiciones en el Servicio de Seguro Social sobre los salarios que paguen a sus obreros. Para los efectos de esta ley, su art. 2º define lo que debe entenderse por “salario” en la siguiente forma: “Se entiende por salario la remuneración efectiva que gane el obrero en dinero, en especies determinadas o regalías contractuales, por trabajo a destajo, horas extraordinarias, participaciones en los beneficios, bonificaciones o cualesquiera retribuciones accesorias que tengan un carácter normal en la industria o servicio…”. Esta Ley Nº 10.383 fue publicada en el Diario Oficial el 8 de agosto de 1952. La Ley Nº 15.386, de 11 de diciembre de 1963, introdujo algunas modificaciones a la Ley Nº 10.383, y entre ellas expresó lo 4 No debe confundirse con la interpretación auténtica la que se hace en un reglamento para la ejecución de una ley; semejante interpretación no puede tener otro valor que el de una opinión científica. En efecto, el art. 173 del Estatuto dice: “La interpretación de las leyes en forma obligatoria para todos corresponde al Poder Legislativo”.

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Cap. VIII. Interpretación de las leyes

siguiente en su art. 34: “Reemplázase el art. 2º por el siguiente: Para los efectos de esta ley, se entiende por salario la remuneración efectiva que perciba o se pague al obrero en dinero efectivo, especies determinadas o regalías contractuales o extracontractuales, por trabajo a destajo, horas extraordinarias, participaciones en los beneficios o cualesquiera retribuciones accesorias”. Una empresa industrial determinada otorgó a sus obreros una gratificación voluntaria, entre los días 31 de mayo de 1962 y 22 de abril de 1964, respecto de la cual no efectuó imposiciones en el Servicio de Seguro Social. Este Servicio demandó el pago de esas imposiciones por todo el período en que se pagó la gratificación voluntaria referida y la empresa industrial se defendió sosteniendo que esa gratificación era un incentivo o donativo gracioso, no imponible.

73. PROBLEMA Nº 2 (Use los arts. 3º y 9º del C.C.) La Ley Nº 7.295, de 1942, estableció una indemnización para los empleados despedidos, aplicable incluso a los funcionarios semifiscales. La Ley Nº 13.305, de 1959, facultó al Presidente de la República para destituir empleados públicos y semifiscales, otorgando a los destituidos una indemnización extraordinaria de ocho sueldos. Nada dijo esta ley, sin embargo, acerca de la compatibilidad entre la indemnización por ella establecida y aquella dispuesta por la Ley Nº 7.295. En los juicios iniciados a partir de 1959 por diversos empleados semifiscales destituidos de sus cargos, pidiendo el pago conjunto de ambas indemnizaciones, la Corte Suprema se pronunció invariablemente por la incompatibilidad, y rechazó, por consiguiente, el pago conjunto. La Ley Nº 14.834, de 1962, estableció lo siguiente: “Aclárase el art. 203 de la Ley Nº 13.305, en el sentido que los beneficios contemplados en esa disposición son compatibles con la indemnización establecida por la Ley Nº 7.295, cuando se establezca en juicio correspondiente que los empleados han sido privados de sus cargos …”. La ley aclaratoria (Nº 14.834) fue de iniciativa parlamentaria y fue vetada por el Presidente de la República por importar la aprobación indirecta de gastos con cargo al Presupuesto de la Nación. Sin embargo, el veto fue rechazado por el Congreso y el Presidente se vio en la obligación de promulgar la ley. Respecto del financiamiento mismo, la Ley Nº 14.834 estableció que era de cargo de la respectiva Caja de Previsión.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Si usted fuera abogado del Servicio de Seguro Social, ¿sostendría que la Ley Nº 15.386 es interpretativa de la Ley Nº 10.383, o que, en cambio, es innovativa respecto de dicha ley? ¿Por qué? 2. ¿Qué argumentos podría usted hacer valer, si fuera abogado del Servicio de Seguro Social, para sostener que la segunda ley es interpretativa de la primera? 3. ¿Y qué argumentos podría usted hacer valer, en caso de ser abogado de la empresa industrial, para sostener que la Ley Nº 15.386 es innovativa respecto de la anterior Ley Nº 10.383? 4. Después de escuchar ambas tesis, ¿a qué conclusión llegaría usted si fuera juez de la causa? 5. ¿Piensa usted que para que una ley pueda considerarse interpretativa de una ley anterior es necesario un texto expreso que así lo señale? ¿Podría haber una ley que “tácitamente” interpretara otra anterior? 6. ¿Piensa usted que una ley interpretativa es retroactiva? 7. Si con el objeto de interpretar las dos leyes referidas anteriormente se recurriera al espíritu general de la legislación y a la interpretación sistemática, ¿a qué solución llegaría usted?

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿En qué situación se encontraron aquellos que demandaron antes de la ley aclaratoria, y respecto de cuyas causas la Corte Suprema falló que eran incompatibles las dos indemnizaciones? Dictada la ley aclaratoria, ¿podrían cobrar sin nuevo juicio, o deberían demandar de nuevo? 127

Tercera parte. Teoría de la ley

En este último caso, ¿saldrían gananciosos o perderían el juicio? ¿Por qué? 2. ¿Cambiaría la situación si estuviera aún pendiente el juicio en que los funcionarios despedidos cobraban ambas indemnizaciones en conjunto? ¿Por qué? 3. ¿Cree usted que la ley aclaratoria (Nº 14.834) es inconstitucional, por haber sido de iniciativa parlamentaria en negocios en que esta iniciativa es improcedente? ¿Está sujeta la

ley aclaratoria a la misma limitación que la ley aclarada? 4. Si fuere necesario solicitar la inaplicabilidad de la ley aclaratoria por ser inconstitucional, ¿cree usted que el recurso debe fundarse en vicios de fondo o en vicios de forma? ¿Qué entiende usted por unos y otros? 5. ¿Cuál sería el efecto de una declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se hiciera respecto de la Ley Nº 14.834?

VIII. INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA LEY (REGLAS QUE DA EL CÓDIGO CIVIL CHILENO) (Estas reglas son obligatorias para los jueces y no para el legislador) A. APROXIMACIÓN GENERAL

74. CUADRO SINÓPTICO (Vea al estudiar este cuadro los arts. 4º, 13, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del Código Civil).

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Sentido de la ley

CLARO: Tenor literal: No se consulta el espíritu (art. 19). Regla general: Sentido natural y obvio (art. 20). Excepciones: a) Definición legal (art. 20). b) Palabras técnicas (art. 21). OSCURO: Intención o espíritu: a) Elemento histórico: historia fidedigna del establecimiento (art.19). b) Elemento lógico: contexto de la ley (art. 22, inc. 1º). c) Elemento sistemático: otras leyes (art. 22, inc. 2º); espíritu general de la legislación (art. 24); equidad natural (art. 24).

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Cap. VIII. Interpretación de las leyes

caso de vigencia; principalmente por el tema de la derogación tácita, regulada en el artículo 52 de nuestro Código, lo que hace a veces difícil precisar si la ley anterior es o no inconciliable con la ley posterior, y en consecuencia, si esta última derogó tácitamente a la primera. En caso de no ser ambas leyes inconciliables, sino tan solo discrepantes, el juez deberá resolver cuál de las dos leyes vigentes deberá aplicar. Puede suceder también que existan dos leyes que pretendan aplicarse al caso desde distintas perspectivas, en cuyo caso deberá el juez escoger la más adecuada. Por ejemplo, el artículo 1574 del Código Civil regula el pago realizado contra la voluntad del deudor, estableciendo que no da derecho al tercero a la acción de reembolso contra dicho deudor; y por otra parte, el artículo 2291 regula la agencia oficiosa contra la voluntad del deudor, la cual permite esa acción de reembolso si el negocio ha sido bien administrado. El juez puede encontrarse con un caso en el cual deberá determinar si el acto realizado por el tercero es un pago aislado o una agencia oficiosa. En este caso, deberá determinar previamente cuál de las dos normas vigentes es aplicable. Luego de escogida la norma, vendrá la etapa de determinar su sentido exacto, su alcance jurídico, frente al hecho concreto de que se trate. Al determinar el exacto sentido de la norma, el juez puede usar un procedimiento de interpretación extensiva o uno de interpretación restrictiva: a) Interpretará de manera extensiva cuando amplíe el alcance del texto, llegando a encuadrarlo incluso en hipótesis no previstas por el legislador. Se utiliza esta interpretación, por ejemplo, en el caso de textos que fijan principios generales, como “buena fe”, “buenas costumbres”, o “buen padre de familia”. Se utiliza también en aquellos casos de normas que contienen ejemplos no taxativos, como sucede con los artículos 570 y 1470. También procede esta interpretación cuando se trata de buscar una norma general no expresada como tal por el legislador,

Otras reglas de interpretación que figuran en el Código: a) Las leyes especiales prevalecen sobre las leyes generales (arts. 4º y 13). b) Lo favorable u odioso de una disposición no se toma en cuenta para ampliar o restringir su interpretación (art. 23). 75. Explicación La interpretación judicial es aquella emanada de los tribunales de justicia al momento de resolver el caso que se les plantea. En virtud de lo dispuesto por el artículo 3º, inciso segundo, del Código Civil, esta interpretación vincula de manera relativa, pues sólo obliga a las partes que sometieron su conflicto al conocimiento del tribunal. El juez, cuando interpreta, debe tomar en cuenta ciertos procedimientos y reglas precisas establecidas para ese efecto por el legislador. Entre éstas, las establecidas en los artículos 19 a 24 de nuestro Código son sólo una parte importante, mas no las únicas que deberá tomar en cuenta el juez a la hora de realizar su interpretación. Antes de analizar los elementos de interpretación establecidos en las normas ya señaladas, es preciso conocer ciertos conceptos que son relevantes para realizar una adecuada interpretación jurídica. 1. VALORIZACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Dentro del campo de la interpretación propiamente tal, el juez debe, en primer lugar, valorizar las normas jurídicas. La valorización de la norma implica dos operaciones diferentes: a) Determinar cuál o cuáles normas son las que están en aptitud de solucionar el conflicto. En otras palabras, el juez deberá determinar cuál es la norma jurídica aplicable. b) Establecer el alcance jurídico, el sentido, de la norma elegida, frente al caso concreto de que se trata. Al determinar qué normas son aplicables, el juez puede tener que resolver un 129

Tercera parte. Teoría de la ley

deduciéndola de artículos específicos. Así se ha procedido para extraer de ciertas normas algunos principios como el enriquecimiento sin causa. Un tipo de interpretación extensiva es la llamada interpretación analógica, en los casos en que se utiliza la analogía para fundamentar la equidad. En este caso, se determina el alcance jurídico de una norma determinada y vigente, para determinar el sentido de otra norma dictada para un caso semejante. b) La interpretación restrictiva es aquella que limita el alcance del texto tan sólo a los casos especiales que el legislador ha señalado expresamente. Esta es la interpretación llamada de derecho estricto. Ella opera en los casos de leyes excepcionales, ya sea aquellas establecidas específicamente dentro de un sistema jurídico general, ya sea dentro de una institución jurídica determinada. Así sucede, por ejemplo, en los casos de las leyes que confieren privilegios y en los casos de las leyes retroactivas. Las leyes penales también deben interpretarse de manera restrictiva, en virtud del principio de tipicidad, que señala que no hay delito sino en los casos expresamente descritos por la ley. Las obligaciones establecidas en leyes que imponen gravámenes o cargas, como las leyes tributarias, surgen sólo con la verificación del hecho expresamente establecido por la ley. Ellas también deben interpretarse restrictivamente.

en el momento en que se dictó la ley y de los antecedentes que llevaron a dictarla. c. El elemento lógico, que consiste en el estudio del contexto de la ley, de manera que haya entre todos sus preceptos la debida correspondencia y armonía, y d. El elemento sistemático, que es una ampliación del elemento lógico a otras leyes, especialmente si versan sobre la misma materia. 3. LOS AFORISMOS JURÍDICOS

Junto con los elementos recién referidos, se utilizan en la interpretación ciertos aforismos jurídicos o reglas prácticas de interpretación. Los aforismos son una suerte de dichos jurídicos o, como señala Dualde, “Son especies de proverbios que permiten probar tanto lo humano como lo divino. Se encuentran en latín, con lo que ganan prestigio, y acreditan a la par su estado de momias”.5 Los aforismos sirven para complementar una argumentación jurídica, para justificar la interpretación aplicada. Algunos de ellos permiten justificar interpretaciones extensivas y otros, restrictivas. Los principales aforismos son los siguientes: a) “Todo lo que no está prohibido, está permitido”. Este aforismo se ubica en la interpretación extensiva de una norma determinada. Se sostiene que es un principio que rige en el Derecho Privado, mas no en el Público, donde rige la regla contraria. En el Derecho Privado el principio de la autonomía de la voluntad es primordial y puede hacerse todo lo que no está prohibido, sin perjuicio de lo cual la libertad de acción encuentra limitaciones, en virtud de otros principios igualmente válidos, como la buena fe, el orden público, las buenas costumbres o el enriquecimiento sin causa. En el Derecho Público, a pesar de lo que acaba de decirse, este principio también tiene plena vigencia en el ámbito del Derecho Penal, donde rigen y son fundamentales los principios de

2. LOS ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN

Estos elementos se señalan aquí de manera anticipada, sin resolver todavía el orden en que ellos deben ser aplicados, ni su mayor o menor importancia o procedencia. La doctrina distingue entre cuatro elementos de interpretación: a. El elemento gramatical, que utiliza el tenor literal, gramatical, de las normas jurídicas. b. El elemento histórico, que consiste en la indagación del estado del derecho

5 DUALDE, JOAQUÍN, Una revolución en la lógica del Derecho. Concepto de la interpretación del Derecho Privado, Bosch, Barcelona, 1933.

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Cap. VIII. Interpretación de las leyes

legalidad y tipicidad. En el ámbito penal, cualquiera conducta que no está prohibida es permitida. b) “Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”. Este es el llamado “argumento de analogía” (“a simili” o “a pari”), el que también permite justificar una interpretación extensiva. Mediante la analogía se interpreta una norma determinada por el alcance que se le ha dado a otra norma, que se aplica a situaciones parecidas, semejantes o análogas. c) “A contrario sensu”, llamado también “argumento de contradicción”. Este principio se ubica en la interpretación restrictiva de una norma y es el aforismo opuesto al argumento de analogía. Se señala que si el legislador ha expresado su voluntad en un caso determinado, debe suponerse una voluntad contraria en todos los demás casos. Este argumento también puede ser señalado con los dichos “incluida una cosa, se entienden excluidas todas las demás”, o bien, “quien dice de uno, niega de los otros”. d) “Quien puede lo más puede lo menos” o “al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”. Se ha llamado el argumento “a fortiori”, que permite una interpretación extensiva de las normas. Por aplicación de este aforismo, una disposición legal se extiende a un caso no previsto por ella; pero en el cual concurren razones más poderosas para aplicarla. e) “Donde la ley no distingue, no le cabe al intérprete distinguir”. Este principio es llamado “argumento de no distinción”. Sostiene lo contrario que el argumento a fortiori. f) Argumento del absurdo o “per absurdum”. Este aforismo sostiene que debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo; esto es, cualquiera conclusión contraria a la lógica. g) Argumento del efecto útil. Es parecido al anterior, y sostiene que las disposiciones legales deben tener significación y ser operantes en la práctica. Por lo tanto, la interpretación que lleva a la conclusión de que una disposición no tiene efecto

alguno, debe ser rechazada. Este principio ha sido reconocido por nuestro Código, en las normas que regulan la interpretación de los contratos, en el artículo 1562. h) Argumento pro subjecta materia. Se fundamenta en el lugar que ocupa la norma dentro del texto legal en que se inserta; el párrafo donde está establecido, por ejemplo. i) Argumento de autoridad o ab auctoritate. Se invoca la opinión favorable de los tratadistas o de la jurisprudencia anterior, que han interpretado continuamente un cierto principio en una forma determinada. B. ESTUDIO DETALLADO DE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA LEY 1. LA PREPONDERANCIA DE UN ELEMENTO SOBRE OTRO

76. LUIS CLARO SOLAR: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Imprenta El Imparcial, 1937, Tomo I, págs. 122 y 123. Dispone el Código que ante todo se atienda al tenor literal de la ley cuando su sentido es claro, y que sólo se consulte su intención o espíritu para interpretar una expresión oscura de la ley. Lo que quiere decir que ante todo debe atenderse al elemento gramatical de la interpretación. La obra del intérprete, como hemos dicho, es reconstruir el pensamiento del legislador, y como el legislador ha formulado su pensamiento en un texto, la letra de la ley es la expresión del pensamiento del legislador. Cuando la ley es clara, tenemos este pensamiento netamente declarado, conocemos la intención del legislador por su propia boca y no podemos eludirla; y el juez debe, por graves que sean las consideraciones que se puedan oponer a la ley, aplicarla tal como está escrita. No quiere decir esto, sin embargo, que el intérprete deba atenerse servilmente al texto de la ley, lo que nos llevaría a la interpretación que vulgarmente se llama judaica, es decir, 131

Tercera parte. Teoría de la ley

que a fuerza de respetar el texto, viola el pensamiento del legislador, que es lo que constituye su voluntad y, por consiguiente, la esencia de la ley. Cuando el texto deja la menor duda, diremos con los jurisconsultos romanos que no es conocer la ley saber sus términos, que es necesario penetrar la corteza para posesionarse de la verdadera voluntad del legislador o, como decía la Ley Nº 13 del título 1º, Partida 1ª: “Entenderse deben las leyes bien é derechamente tomando siempre verdadero entendimiento dellas a la mas sana parte e mas provechosa, según las palabras que y fueron puestas… e por ende dixeron los Sabios, que el saber de las leyes non es tan solamente en aprender e decorar las letras dellas mas el verdadero entendimiento dellas”. Pero suponemos que la ley es clara, es decir, que no deja duda alguna sobre su sentido literal. Decir, en tal caso, que el pensamiento del legislador es otro que el que aparece escrito en un texto claro y formal, sería acusar al legislador de una grave ligereza y el intérprete no tiene tal derecho. Estos principios están consagrados por el art. 19: “Cuando el sentido de la ley es claro –dice–, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Es, pues, al tenor literal lo primero a que debe atenderse y, para fijarlo, el Código ha cuidado de dar algunas otras reglas. Las palabras de que el legislador se sirve pueden tener dos significaciones: el sentido vulgar y el sentido técnico. Según el art. 20: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”, es decir, el uso de la gente educada. El Diccionario de la Lengua publicado por la Real Academia Española, goza a este respecto de gran autoridad. “Pero cuando el legislador –agrega el art. 20– las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Por la inversa, según el art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido

que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Es de suponer que el legislador conozca bastante el idioma en que legisla y sea suficientemente instruido en la ciencia o arte para dar a las palabras de la lengua y a las palabras especiales de la ciencia o arte a que se refiere el significado que les es propio; en el caso contrario, es necesario que ello aparezca de manifiesto y con toda claridad. Mas si la ley es oscura habrá que recurrir forzosamente a los otros elementos de la interpretación, o sea, a la interpretación lógica que del contexto y armonía de las diversas partes de la ley, de la historia de su establecimiento y del papel que la ley está llamada a llenar en el sistema general de la legislación, nos deducirá la intención o espíritu del legislador. “El contexto de la ley –dice el art. 22– servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. He aquí el elemento lógico de la interpretación. Si esta comparación de las diversas partes de la ley no pone suficientemente en claro la intención o pensamiento del legislador, habrá que completarla con el estudio de la historia de la ley o de las leyes análogas; y en último término, habrá que consultar el espíritu general de la legislación y la equidad natural, que constituyen los otros elementos de la interpretación. 77. Explicación Ya vimos que los elementos clásicos de interpretación de la ley son el gramatical, el histórico, el lógico y el sistemático. Algunos han sostenido que estos elementos deben aplicarse en ese orden, recurriendo en primer lugar al elemento gramatical y luego seguir con los otros. Hay jurisprudencia en ese sentido y ciertos sectores de la doctrina así lo pensaron. El texto transcrito en el número 76, de don Luis Claro Solar, es un claro ejemplo de esta tendencia doctrinaria. Otro sector de la doctrina sostiene lo contrario, señalando que lo primero que 132

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

debe hacer el intérprete es averiguar el “sentido de la ley”, y ello es imposible si se recurre tan sólo a uno de los elementos indicados. El juez no puede decidir por el solo elemento gramatical si el sentido de la ley es claro, y en consecuencia deberá recurrir también a los otros tres elementos, sin que pueda establecerse ninguna preferencia entre ellos. El profesor Carlos Ducci fue el primero que sostuvo esta segunda posición, y también hay jurisprudencia en su apoyo. Nosotros estamos con esta última postura. Resumimos a continuación el pensamiento del profesor Ducci. El antecedente del artículo 19 del Código Civil chileno es el artículo 13 del Código de Louisiana, el cual establece: “Cuando una ley es clara y libre de toda ambigüedad no se puede desatender su letra, bajo el pretexto de seguir su espíritu”. Bello modificó este texto, cambiando la expresión “una ley” por “sentido de la ley” en el artículo 19 y empleando la frase “claramente manifestados en ella misma”, en el inciso segundo. En consecuencia, debe buscarse “el sentido de la ley”, que puede ser distinto de su formulación gramatical, y puede encontrarse “en ella misma”, con independencia de una mítica “voluntad del legislador”. La doctrina chilena, sin embargo, ha adherido a la escuela de la exégesis y ha levantado una especie de culto a la letra de la ley. Así lo han señalado diversos autores como Paulino Alfonso, Manuel Amunátegui Solar, Alfredo Barros Errázuriz, Héctor Claro Salas, Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva y Victorio Pescio. En contra de esta opinión, y sosteniendo que lo que debe buscarse es la “voluntad de la ley” y no la del legislador, encontramos textos de Luis Cousiño Mac Iver y Fernando Fueyo, además del propio Carlos Ducci. La jurisprudencia ha seguido la opinión mayoritaria, salvo algunas sentencias de excepción. Muchas veces se ha explicado la falta de equidad de algunas sentencias por la obsolescencia de las normas jurídicas vigentes; pero no se ha pretendido adecuar esas normas a la realidad actual de la vida mediante una interpretación más holística,

que tome en consideración otros elementos, fuera del gramatical. Para Ducci, es diferente el “sentido de la ley” y su “tenor literal”. Sostener lo contrario, como lo hace la doctrina mayoritaria, priva de sentido al artículo 19, al utilizar en el inciso primero frases que son sinónimas. La claridad a que se refiere ese inciso es una “claridad de sentido”, de contenido, de alcance jurídico, no una claridad gramatical. El intérprete, por lo tanto, debe buscar el “sentido de la ley” y no su tenor literal. Lo que se viene sosteniendo se corrobora con la lectura de los artículos 22, inciso primero, y 23 del Código Civil: ambos usan también la palabra “sentido”, y Bello no pudo utilizar estas palabras al azar. Existe una clara intención de subrayar este concepto en la redacción que escogió Bello. Algunos defensores de la posición tradicional han sostenido que la clara distinción entre “sentido de la ley” y “tenor literal” estaría desvirtuada por el inciso 2º del artículo 19. El profesor Ducci señala, a este respecto, que la “oscuridad de la ley”, a que se refiere ese inciso, es simplemente una “oscuridad del sentido de la ley”, puesto que a esa oscuridad se refirió el inciso 1º. Lo dicho hasta aquí implica, a nuestro entender, que siempre debe efectuarse un proceso de interpretación para establecer, en primer lugar, si el sentido de la ley es claro. Este proceso debe incluir simultáneamente los cuatro elementos de la interpretación, sin subordinación de unos a otros. Ese “sentido de la ley” es la voluntad objetiva de la misma, y no la voluntad de un hipotético legislador. Todo ello permite realizar una interpretación progresiva de la ley, siempre que ella contenga elementos, que podrían incluso ser insospechados por el legislador, que permitan adaptarla a situaciones nuevas. El artículo 19 emplea los términos “sentido” e “intención”, los que deben comprenderse cabalmente. “Sentido” no es el tenor literal de la ley. Si revisamos su significado en el Diccionario de la Real Academia Española veremos que la acepción séptima ahí señalada define este 133

Tercera parte. Teoría de la ley

concepto como razón de ser o finalidad, lo que implica la posibilidad de efectuar una interpretación teleológica. La acepción décima, por su parte, define la voz “sentido” como “cada una de las distintas acepciones de las palabras”, significado que admite una pluralidad de sentidos. El sentido de la ley es su inteligencia, su significado y alcance, en sus posibles diversas acepciones. En cuanto al término “intención”, se define como la finalidad que la ley se propuso; su ratio iuris u objeto propuesto. Se reitera con esta voz el significado teleológico. Por consiguiente, si aparece clara la inteligencia, el significado o alcance de la ley –para lo cual el intérprete deberá recurrir a los cuatro elementos de interpretación de la misma– el juez aplicará su tenor literal. Pero si esta inteligencia no está clara, podrá recurrir, junto a otros elementos, a su finalidad, a su intención, hacer una interpretación teleológica, usando para ello la voluntad objetiva de la ley y no la voluntad del legislador. Este fue precisamente el problema de los llamados “resquicios legales”, en el que se hizo predominar el tenor literal de la norma por sobre el sentido de la ley. Se buscó un precepto o un inciso que, aisladamente considerado y tomado en su tenor literal, contradijera el sentido general de la ley. Si para su interpretación se hubiera usado un sistema a partir del “sentido” de la misma, no hubieran existido los resquicios legales.

la evolución de nuestro lenguaje, hay palabras que entran en desuso, otras que se crean y otras finalmente cuya acepción o significado va cambiando. La palabra “villano”, por ejemplo, en sus inicios se usó para señalar a los residentes de una villa y hoy le damos un sentido despectivo, para designar a una persona ruin o perversa. Y la palabra “burgués” significó originariamente un habitante de un burgo. Las palabras “pololo”, “guagua”, u “once” tienen significados diversos en distintos países de habla hispana. ¿Debemos entender por sentido natural y obvio aquel que imperaba al momento de la dictación de la ley, o el que impera al momento de su aplicación? ¿Dónde debemos buscar el sentido natural y obvio? Se ha dicho que el Diccionario de la Real Academia Española puede servir como instrumento útil a la hora de determinar el sentido natural y obvio de las palabras. Esta proposición nos parece inaceptable, pues significa erigir a ese diccionario en una especie de Código de superior jerarquía que la propia ley interpretada. Considérese que dicho diccionario ni siquiera ha sido promulgado como ley chilena. Los cambios del lenguaje muchas veces son adoptados tardíamente por tal diccionario; a lo que debemos agregar que se trata de un texto elaborado en el extranjero, donde las acepciones locales pueden tener distintos significados. Para nosotros resulta evidente que el sentido natural y obvio de las palabras debe encontrarse simplemente en el uso general de las palabras en Chile, en el momento en que la ley se dictó, esto es, en el medio que fue el natural del legislador en ese período. Esta regla general, establecida en el artículo 20 del Código Civil, tiene dos excepciones, establecidas en el propio artículo 20 y en el artículo 21. La primera excepción, contenida en la parte final del artículo 20, se refiere a las definiciones legales. Por medio de la definición, el legislador fija el significado que desea dar a algún vocablo, y luego impone obligatoriamente este significado a todos los habitantes de la nación. Así

2. EL ELEMENTO GRAMATICAL

(arts. 20 y 21 del C.C.)

78. Explicación La regla general para establecer el verdadero significado de alguna palabra usada por el legislador se encuentra en el artículo 20 del Código Civil, el que dispone que debemos estarnos al sentido natural y obvio de esa palabra, según el uso general de la misma. ¿Cuál es el sentido natural y obvio de una palabra? El lenguaje es un elemento vivo, que cambia con el tiempo. Así, por 134

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

sucede, por ejemplo, con los vocablos “tradición”, del artículo 670 del C.C., o “buena fe”, del artículo 706, con el agravante que a veces la definición se aparta tajantemente del significado usual de la palabra, como acaece con la voz “tradición”, no obstante lo cual el intérprete está obligado a utilizar la palabra en el sentido de la definición, y no en el sentido usual. No obstante lo que se acaba de decir, las definiciones tienen obligación de ser obedecidas tan sólo respecto de las materias para las cuales el legislador las definió. Así lo señala el propio artículo 20. Es necesario considerar la posibilidad que el legislador se equivoque al definir o al usar el término definido. En ambos casos debe volverse a la regla general, interpretando la ley en su sentido natural y obvio. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la definición legal de tradición (art. 670), como un modo de adquirir el dominio; término que más adelante el Código emplea para referirse a situaciones diversas a la definida legalmente. En efecto, en el artículo 2174 se señala que el contrato de comodato se perfecciona con la “tradición” de la cosa, lo que no es efectivo, puesto que se perfecciona con la mera entrega de la misma y en dicho contrato no existe tradición. En conclusión, la aplicación de esta excepción no debe ser absoluta, sino que debe hacerse tomando en cuenta los diferentes inconvenientes recién señalados. La segunda excepción se refiere a las palabras técnicas de toda ciencia o arte, y está establecida en el artículo 21 del Código, disposición que señala que en este caso esas palabras deben entenderse en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Corresponde al intérprete determinar si la palabra en cuestión se ha utilizado en su acepción técnica o en su acepción vulgar, así como determinar cuál es su significado técnico. Sin embargo, esta regla también puede dar origen a una contraexcepción en el caso que quienes profesen una ciencia o arte atribuyan a una palabra significados contradictorios. Pensamos que en este caso,

al no poderse aplicar la excepción misma, debe volverse nuevamente a la regla general, e interpretar esa palabra según su sentido natural y obvio. 3. EL ELEMENTO HISTÓRICO

(art. 19 del C.C.)

79. Explicación El elemento histórico es otro de los elementos que deben utilizarse para establecer “el sentido de la ley”. La escuela de la exégesis sostuvo que este elemento debe ser utilizado en subsidio de la interpretación gramatical, afirmación que creemos haber desvirtuado anteriormente. La parte final del artículo 19 del C.C. se refiere a este elemento cuando habla de la “historia fidedigna” del establecimiento de la ley. ¿Cuáles son los elementos que configuran la “historia fidedigna” del establecimiento de una ley? La jurisprudencia ha sostenido que para configurarla deben tomarse en cuenta las actas de la discusión en el Congreso, los informes de las comisiones, el mensaje del Presidente de la República o la moción parlamentaria que le dio origen e incluso la opinión del autor de la ley, si existiere, dada a propósito de su dictación o con posterioridad a ella; las opiniones de los tratadistas que fueron considerados por el legislador al momento de resolver, así como las leyes que le sirvieron de inspiración. El profesor Carlos Ducci, sin embargo, considera impropio tratar de buscar o de reconstituir la voluntad del legislador. No existe, en opinión de este autor, una voluntad “subjetiva” del legislador, sino la voluntad objetiva de la ley, pues ésta pretende regir para el futuro, y muchos de los casos en los que ella puede llegar a ser aplicada ni siquiera pudieron ser previstos por el legislador. En el derecho chileno no existe ninguna disposición que autorice recurrir a la voluntad del legislador para determinar el sentido de la ley; pero por influencia de la escuela de la exégesis, tradicionalmente se ha buscado esa voluntad con utilización 135

Tercera parte. Teoría de la ley

del elemento histórico. Así lo han hecho, entre otros autores, Paulino Alfonso, Arturo Alessandri Rodríguez, Luis Claro Solar o Manuel Somarriva. La historia fidedigna del establecimiento de la ley abarca todos los antecedentes que se tuvieron a la vista cuando la ley fue dictada, cómo se dictó, por qué se dictó y para qué, de modo de determinar con esos datos la ratio iuris o razón de ser de la ley, el objetivo social que ella se propuso, todo lo cual es ajeno a la voluntad del legislador. Se recurre a este elemento para determinar la intención o espíritu de la ley, no la del legislador.

y armonía” haciendo prevalecer el artículo especial sobre aquel que contiene la regla general, el que se entenderá subsidiario, para todos los casos en que no sea aplicable el artículo especial. Finalmente, dentro de este elemento lógico debe considerarse la norma del artículo 23 de nuestro Código, la cual insiste en una interpretación objetiva de la ley. 5. EL ELEMENTO SISTEMÁTICO

(art. 22 inciso 2º)

81. Explicación Un sistema es una correlación de las partes con un todo unitario y de las partes entre sí. Siendo las normas uno de los elementos fundamentales, si no el más importante, de cualquier ordenamiento jurídico, debe haber una correlación armónica entre todas aquellas normas que conciernan a una misma materia, tanto entre sí como en relación con el todo. Con la legislación frondosa que hemos tenido en diversas épocas de nuestra historia, resulta a veces difícil encontrar tal correlación entre las distintas normas que conforman nuestro sistema. El artículo 22 inciso segundo del Código establece el elemento sistemático, y habla de “otras leyes”, por lo que el intérprete debe entenderse facultado para interpretar una norma determinada buscando en otras leyes normas que protejan el mismo interés jurídico, o que persigan fines parecidos. No es indispensable que la ley verse sobre la misma materia. Por algo el art. 22 inciso 2º dice “particularmente”, de lo que se desprende que deberán preferirse tales leyes, aunque ello no sea indispensable.

4. EL ELEMENTO LÓGICO

(arts. 19 inciso 2º y 22 inciso 1º) 80. Explicación Al utilizar este elemento se estudia la estructura de la propia ley, se utilizan los recursos del razonamiento para descubrir la intención o espíritu del precepto legal que se trata de interpretar en la propia ley que lo contiene. Una disposición legal jamás puede ser interpretada aisladamente, debe buscarse su “debida correspondencia y armonía” con las demás disposiciones contenidas en la misma ley. Un artículo específico de una ley puede complementarse con otro artículo contenido en la misma ley. Apoyándose uno en el otro, es posible que se aclare el contenido de cada uno de ellos. Los artículos 4º y 13 de nuestro Código tienen una íntima relación con los principios que fundamentan el elemento lógico. En efecto, esos artículos establecen el principio de la especialidad y señalan que debe primar la norma especial por sobre la norma general. No es lo mismo una norma general que una norma de excepción, porque la norma de excepción contradice el principio general, se opone a la regla general. En consecuencia, si a propósito del estudio del elemento lógico nos encontramos con dos artículos de la misma ley que resultan contradictorios entre sí, deberá buscarse “la debida correspondencia

6. EL ESPÍRITU GENERAL DE LA LEGISLACIÓN Y LA EQUIDAD NATURAL

(art. 24)

82. Explicación Estos dos elementos se denominan también “elementos generales de interpretación”. Están establecidos en el artículo 24 del Código Civil, disposición que la doc136

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

trina ha entendido constituye una norma de interpretación y no de integración. Así lo señala expresamente el artículo 24, cuando dice: “se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios…”. Pero si bien dicho artículo los señala como elementos de interpretación, también es posible considerarlos como elementos de integración, en virtud de lo dispuesto por el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil. Esta disposición exige del juez, cuando dicte sentencia, que enuncie las leyes, o en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Tanto el espíritu general de la legislación como la equidad natural son elementos supletorios de interpretación. Así lo dice expresamente el artículo 24: se utilizan en los casos en que no pueden aplicarse las reglas básicas de interpretación contenidas en los artículos anteriores. Algunos autores, como Ducci, estiman que estos dos elementos informan también todo el proceso interpretativo y no son supletorios. Ello porque el espíritu general de la legislación forma parte del elemento sistemático. El artículo 24 establece estos dos elementos de manera copulativa. Si ambos elementos se aplican conjuntamente, resulta absurdo recurrir a la equidad solamente al integrar el derecho o como medio supletorio de interpretación, y permitir que con los demás elementos pueda llegarse a una solución inicua. La equidad debe estar presente en cualquiera de los demás elementos de interpretación y debería servir por sí sola como método de interpretación.

los docentes es que lleguen a ser más tarde buenos civilistas. En consecuencia, ningún esfuerzo debe descartarse para alcanzar este objetivo. En el párrafo IX, que sigue, se han incluido diversos ejercicios de aplicación de lo que se explicó en el párrafo VIII, pero parece conveniente complementar esa enseñanza práctica con alguna mayor profundización teórica. Para lograr este conocimiento teórico se sugieren algunas de las siguientes actividades metodológicas: a) Lectura controlada de algunos o de todos los textos contenidos en el párrafo VIII. b) Debate entre los alumnos, confrontando las diversas posiciones que se han sostenido en Chile respecto de cada uno de los problemas descritos en el texto. c) Mesa redonda entre varios docentes, con el mismo objetivo del debate sugerido en la letra anterior.

IX. EJERCICIOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES (Conforme a las reglas de interpretación judicial contenidas en el Código Civil)

83. JURISPRUDENCIA RENGIFO, ALEJANDRO CON SANTA CRUZ, CARMEN, Corte Suprema, Casación en el

Fondo, 31 de agosto de 1950. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 47, Sección 1ª, pág. 383. En el juicio seguido por don Alejandro Rengifo Reyes en contra de doña Carmen Santa Cruz Errázuriz, sobre nulidad de matrimonio, ante uno de los juzgados civiles de mayor cuantía de este departamento, el juez de la causa, por sentencia de fecha 1º de noviembre de 1948, dio lugar a la demanda. Tuvo para ello presente: 3º. Que el hecho en que la parte demandante funda su acción, o sea, su impotencia perpetua e incurable para procrear

SUGERENCIAS METODOLÓGICAS PARA EL PÁRRAFO VIII

El párrafo VIII se ha destinado a explicar las reglas contenidas en el Código Civil chileno para la interpretación judicial de la ley. En diversos párrafos se han expuesto los principios y elementos legales que se utilizan en esa interpretación. El autor piensa que estas reglas deben internalizarse por los alumnos desde las primeras clases a que asistan, si el objetivo propuesto por 137

Tercera parte. Teoría de la ley

o fecundar que existía al momento de celebrarse el matrimonio cuya declaración de nulidad persigue, aparece plenamente acreditado en autos con las declaraciones de los testigos, médicos cirujanos, señores José Luis Bisquertt y Selim Carrasco, que deponen afirmativamente al tenor de los puntos indicados a la minuta de fojas 13, dando plena razón de sus dichos y fundando sus afirmaciones en principios técnicos científicamente demostrados y por haber observado personalmente los accidentes y circunstancias patológicas de la enfermedad sufrida por el demandante señor Rengifo en el año 1913, esto es, con antelación a la celebración del matrimonio de las partes, testimonios que no han sido desvirtuados en forma alguna por prueba en contrario; 4º. Que la existencia de la impotencia perpetua e incurable para engendrar o procrear invocada por el actor, que, como se ha visto, ya la padecía éste al momento de contraer matrimonio, aparece por lo demás confirmada por los peritajes evacuados por los doctores especialistas señores Augusto Lira Valencia y Manuel Miranda, corrientes a fojas 22 y 23 de los autos, que no han sido objetados de contrario, y a los cuales el tribunal da pleno valor, atendidos los principios técnicos y científicos en que se apoyan; ...................................

“incapacidad para engendrar o concebir”; engendrar, como el hecho de “procrear o dar la existencia”, y concebir como el hecho de “quedar preñada la hembra”; de lo cual se deduce que, al emplear el legislador el vocablo “impotencia”, ha comprendido el hecho de que un hombre no pueda engendrar o una mujer no pueda concebir, sin distinguir el origen de la incapacidad para llenar esas funciones, que puede ser para el coito (impotencia coeundi), por carencia, atrofia o imperfecta conformación de los órganos sexuales, o imposibilidad de engendrar o concebir (impotencia generandi) por falta o atrofia de los órganos indispensables para estos fines; 8º. Que estando acreditado en autos que el actor señor Rengifo padece de impotencia para engendrar o procrear, que ésta es perpetua e incurable y que existía al momento de contraer matrimonio con la demandada señora Santa Cruz, debe necesariamente concluirse que dicho matrimonio es nulo de nulidad absoluta. Apelando este fallo, fue confirmado por una de las Salas de Apelaciones de Santiago, por resolución de 27 de julio de 1949. En contra de esta sentencia, la demandada dedujo el recurso de casación en el fondo y formalizándolo expone: La sentencia recurrida ha infringido los arts. 4º Nº 3º, 29, 30 y 37 Nº 2 de la Ley de Matrimonio Civil, en relación con los arts. 20 y 21 del Código Civil. Sostiene que al acogerse la acción deducida se ha dado al Nº 3º del art. 4º de dicha ley, y que se refiere a la impotencia como causal de nulidad de matrimonio, una interpretación distinta a la que tiene en realidad. Agrega que es un hecho establecido por la sentencia de segunda instancia, confirmatoria de la primera, que el actor padece de impotencia generandi; sin embargo, la impotencia que la ley contempla es la llamada coeundi, por las siguientes razones: a) Porque así lo manifiesta el establecimiento de la ley. En efecto, el legislador siguió, en esta materia, las doctrinas de Pothier, quien dice, en su “Tratado sobre el Matrimonio”, que sólo importa impe-

5º. Que la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, prescribe en su art. 29 que es nulo el matrimonio celebrado con cualquiera de los impedimentos designados en los arts. 4º, 5º, 6º y 7º; y el art. 4º en su Nº 3º dice a la letra: “No podrán contraer matrimonio… 3º Los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable”; 6º. Que no habiendo definido la ley el referido vocablo “impotencia”, es preciso dilucidar el alcance de esta expresión que emplea el legislador en el Nº 3º del art. 4º de la ley antes citada, para lo cual es necesario recurrir, para su cabal interpretación, a las reglas de hermenéutica que establece el art. 20 del Código Civil; 7º. Que, en efecto, el Diccionario de la Lengua Española define la impotencia como 138

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

dimento de matrimonio una impotencia perpetua e incurable, como la que resulta de la privación de las partes necesarias a la generación; b) Porque si la voz “impotencia” hubiere de referirse tanto a la generandi como a la coeundi, se llegaría al absurdo de que el legislador, al no limitar ni en el hombre ni en la mujer de edad avanzada para la celebración del matrimonio, estaría legitimando un fraude; c) Porque el fin exclusivo del matrimonio no es la procreación, como se desprende de la definición que el Código Civil da del matrimonio. Termina manifestando que se han infringido, también, los arts. 20 y 21 del Código Civil. En cuanto al primero, afirma que se dio a ese precepto una aplicación errónea, puesto que la sentencia ha dado a la voz “impotencia” el significado que le atribuye el Diccionario de la Lengua Española, o sea, incapacidad para engendrar o concebir; sin embargo, debió aplicarse el art. 21, puesto que se trata de una palabra técnica y procedía tomarla en el sentido que le dan los que profesan la ciencia médica. Se infringió, así, este último precepto, puesto que, científicamente, la impotencia es la falta de aptitud sexual, que depende de la falta de órganos genitales o de hallarse éstos viciosamente conformados o alterados por enfermedades. Y no hay antecedente alguno, en la legislación, que permita suponer que la expresión “impotencia” fue tomada en un sentido diverso al que la ciencia le atribuye.

tomársela en el sentido que le dan los que profesan la medicina, según el art. 21 del Código Civil, puesto que, para la ciencia médica, es impotencia la falta de aptitud sexual que “depende de la falta de órganos genitales o de hallarse estos órganos viciosamente conformados o alterados”. Pero aun en el caso de que se tratara de una palabra técnica, esta afirmación no es atendible; 8º. Que la ciencia médica no ha atribuido a la voz “impotencia” el significado exclusivo que se pretende, si bien distingue sus formas u orígenes. En efecto, los que profesan esta disciplina científica entienden por “impotencia” no tan sólo la ineptitud para realizar el acto sexual (impotencia coeundi), sino también la incapacidad para fecundar (impotencia generandi). En este sentido se expresan, entre otros, los doctores Iwan Block (La vida sexual contemporánea, tomo I, pág. 615, Madrid, 1924); Erick Wulffen y Paul Lengenscheidt (Ensiklopädie Modernem Kriminalistick, pág. 192, Berlín, 1920) y Thoinot (Tratado de medicina legal, traducción de Coroleu, 2ª ed., Tít. II, pág. 115, Barcelona, 1923); 9º. Que la ley no ha hecho distinción alguna a este respecto y, por lo tanto, no puede hacerla el intérprete. El art. 4º Nº 3º de la Ley de Matrimonio Civil se refirió a ella sin otra condición que la de ser perpetua e incurable; 10º. Que, por otra parte, y si se observa que, desde el punto de vista de la medicina, ambas formas de impotencia impiden la generación, es forzoso concluir que el concepto médico coincide con el significado que, a dicha palabra, atribuye el Diccionario de la Lengua. ...................................

Se trajeron los autos en relación, LA CORTE Con lo expuesto y considerado: ...................................

Acordada contra el voto de los ministros señores Bianchi V., Silva F. y Brañas M. G., quienes estuvieron por acoger el recurso, invalidar la sentencia que lo ha motivado y dictar la correspondiente de reemplazo, negando lugar a la demanda, en virtud de las siguientes consideraciones: Atendidos los hechos de la causa, la cuestión sometida por el recurso a la reso-

6º. Que la ley no ha definido la palabra “impotencia” y, por consiguiente, debe dársele el sentido natural, que es el que le atribuye el Diccionario de la Real Academia Española: “incapacidad para engendrar o concebir”; 7º. Que se sostiene, en el recurso, que por tratarse de una palabra técnica, debió 139

Tercera parte. Teoría de la ley

lución del tribunal es la de establecer si la disposición del Nº 3º del art. 4º de la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, de acuerdo con la cual no podrán contraer matrimonio “los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable”, comprende o no a los que son capaces de realizar el acto carnal completo, pero no logran engendrar o concebir. A este respecto es necesario recordar, en primer término, que al dictarse la Ley de 1884, el matrimonio se encontraba regido por las leyes canónicas, pues el art. 103 del Código Civil establecía: “Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído. La ley civil reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos”. Entre los impedimentos que la Iglesia tenía declarados como dirimentes del matrimonio figuraba, en cumplimiento de lo decretado por el Concilio de Trento, la impotencia. Estudiando don Justo Donoso el alcance de este precepto, en su obra Instituciones de Derecho Canónico americano, que servía de texto de estudio en la universidad, dice: “La impotencia de que ahora se trata es inhabilitas ad actum coniugalem perfectum seu generationi aptum”, y en nota agrega: “Véase el cap. 6 de figidis et maleficiatis et impotencia coeundi”. Aunque estas citas están en parte en latín, es fácil darse cuenta de que la ley canónica define la impotencia no como la falta de aptitud para generar o concebir, sino como la incapacidad para realizar el acto conyugal perfecto, o sea, el que puede ser apto para la generación, que es la llamada impotencia coeundi, y a la cual también alude la Ley XVII, Tít. II, Partida 4ª, que dice: “La docena cosa que embarga otrosi el casamiento o le desfaze si es fecho, es quando el ome ha tan fria natura que non puede yacer con la muger”, o sea, que según la ley que estaba en vigencia al dictarse la de 1884, dirimía el matrimonio la impotencia coeundi, mas no la que por extensión se

llama también impotencia generandi o concipiendi, según se trate del hombre o de la mujer, pero que en realidad lleva el nombre de esterilidad. Es también la opinión de autores españoles que estudian los mismos preceptos del Derecho Canónico, que tienen fuerza legal en conformidad al art. 75 del Código Civil español de 1888. Así, Manresa y Navarro (Tomo I, pág. 372); Gómez de la Serna y Montalbán (Tomo I, pág. 332) y el Diccionario Enciclopédico Hispano Americano llaman la atención expresamente a que no debe confundirse la impotencia con la esterilidad. Por tanto, si los legisladores de 1884 se encontraban en presencia de una disposición canónica que establecía como impedimento dirimente la impotencia en el alcance y significado que se han dejado establecidos, se limitaron a repetir en la Ley de Matrimonio Civil que no pueden contraer matrimonio “los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable”, sin dar ninguna otra explicación sobre la materia, fuerza es llegar a la conclusión de que sólo quisieron mantener a este respecto lo mismo que ya existía, y que dieron al vocablo impotencia el sentido que le atribuyen Donoso y los autores españoles recordados, dándole el significado de impotencia coeundi. Por lo demás, no se explica por qué habría podido querer ampliarse este impedimento, extendiéndolo de manera tácita, ya que no expresamente, a la esterilidad, que hasta entonces no dirimía el matrimonio, cuando gran número de las legislaciones modernas, entre ellas el Código Civil francés, que en tantos puntos ha servido de cotejo y modelo al nuestro, ha suprimido del todo la impotencia como impedimento para el matrimonio No se puede desconocer, tampoco, que en el uso general se llama impotencia sólo a la imposibilidad para ejecutar el acto carnal perfecto, por lo que de acuerdo con la regla de interpretación que da el art. 20 del Código Civil, debiera también llegarse a la misma conclusión, si no fuera que, por tratarse de una expresión técnica del Derecho, debe aplicarse de preferencia la regla 140

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

de interpretación que da el art. 21 de ese cuerpo de leyes, y ser tomada en el sentido que le dan los que profesan esta ciencia, que es el que ha quedado demostrado. Tratándose de una incapacidad que limita la libre facultad que, en general, corresponde a toda persona para contraer matrimonio, debe darse a las palabras con que ha sido establecida el sentido indicado, que, además de estar conforme con los antecedentes históricos de la ley, y corresponder al que le atribuyen los autores que profesan el Derecho, es uno de los significados que le da la Real Academia de la Lengua, al definir la impotencia de modo amplio como falta de poder para ejecutar alguna cosa e incapacidad para engendrar o concebir. La sentencia que, fundada sólo en la simple esterilidad del marido, comprobada en autos, da lugar a la demanda de nulidad de matrimonio, a que se refieren estos antecedentes, vulnera con influencia en lo dispositivo las disposiciones legales indicadas en el recurso, por lo que éste debe ser acogido. Aplícase a beneficio fiscal la suma de $ 300 consignada. Redactado el fallo por el Ministro señor Rafael Fontecilla Riquelme, y el voto de minoría por el señor Ministro Bianchi V. – Humberto Trucco F. – Humberto Bianchi V. – Luis Agüero P. – Rafael Fontecilla R. – Pedro Silva F. – Gonzalo Brañas Mac Grath. – Urbano Marín.

de la ley, de que habla el art. 20 del Código Civil, es el que resulta de consultar el Diccionario de la Real Academia Española? ¿Habría otra forma de determinar este sentido natural y obvio? 6. ¿Qué importancia da el voto de minoría al elemento histórico de interpretación de la ley? ¿Está usted conforme con la forma como ese voto utiliza dicho elemento? 7. ¿Podría usted señalar algunas reglas prácticas de interpretación (aforismos jurídicos) que se utilizan en esta sentencia? 8. ¿Piensa usted que la palabra “impotencia”, contenida en el Nº 3º del art. 4º de la Ley de Matrimonio Civil, debe interpretarse por las reglas del art. 20 o por las del art. 21 del Código Civil? 9. ¿A cuál de las dos tesis habría usted adherido si hubiera sido Ministro de la Corte Suprema? ¿Por qué? SUGERENCIA METODOLÓGICA

Esta sentencia se presta admirablemente para organizar un alegato entre los alumnos. Debe explicárseles, no obstante, que el problema sobre el que deben versar los alegatos es un problema de interpretación judicial del término “impotencia”, y que resulta indiferente para estos alegatos que el art. 4º Nº 3 de la antigua Ley de Matrimonio Civil haya sido derogado (junto con el resto de esa ley) por la Ley Nº 19.947. 84. PROBLEMA Nº 1 La interpretación del inciso 3º del primitivo art. 1447 del Código Civil se prestó a dificultades en cuanto a la amplitud que debía darse a la frase “las mujeres casadas”, contenida en este artículo. El indicado inciso decía así, en su redacción primitiva: “Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad; los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo; las mujeres casadas, los religiosos y las personas jurídicas …”. Por su parte, el art. 173 del Código Civil decía así: “La mujer divorciada administra, con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de éste, o que después del divorcio ha adquirido”.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cuáles son los hechos que dieron lugar a este juicio? 2. Señale el problema de Derecho que debieron resolver los Tribunales. 3. Indique cuáles disposiciones legales estimó infringidas el recurso de casación en el fondo, y la forma como –según dicho recurso– se habría producido la infracción. 4. ¿De qué medios de interpretación de la ley se valió el voto de mayoría de la Corte Suprema para concluir que la palabra “impotencia” incluye tanto la generandi como la coeundi? 5. ¿Piensa usted que es correcto considerar que el “sentido natural y obvio” de las palabras 141

Tercera parte. Teoría de la ley

Finalmente, el art. 159 expresaba: “La mujer separada de bienes no necesita de la autorización del marido para los actos y contratos relativos a la administración y goce de lo que separadamente administra…”.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Piensa usted que es “clara” la disposición del art. 9º de la Ley Nº 11.828, en el sentido de que las compañías del cobre tenían obligación de facturar las ventas que hicieran? 2. ¿Cómo construiría usted el elemento lógico de interpretación en torno a las disposiciones transcritas? 3. ¿Cómo construiría usted el elemento sistemático? 4. ¿A qué tesis favorece el elemento histórico de interpretación: a la de Impuestos Internos o a la de las compañías? 5. ¿Cree usted que todos los elementos de la interpretación de las leyes tienen el mismo valor? En el ejemplo propuesto, ¿cuál de estos elementos tiene preferencia? 6. La Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, que impone la obligación de pagar un tributo sobre las facturas que se emitan, es una ley general en esta materia. ¿Qué naturaleza tendría la Ley Nº 11.828, con relación a dicha ley? ¿Sería especial o sería también general? ¿Qué principio interpretativo podría invocarse a este respecto?

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cree usted que la frase “las mujeres casadas” contenida en el primitivo Ar. 1447 del Código Civil es clara u oscura? ¿Por qué? 2. ¿Qué elementos de interpretación de la ley usaría usted para interpretar la frase “las mujeres casadas”, del primitivo art. 1447? 85. PROBLEMA Nº 2 La Ley Nº 11.828 modificó sustancialmente el trato que se daba a las empresas productoras de la gran minería del cobre. Su art. 1º estableció: “Las actuales empresas productoras de la gran minería del cobre pagarán como impuesto único sobre sus utilidades un 75%. El art. 9º de la ley citada obligaba a las compañías del cobre referidas a facturar el precio del cobre que vendieran, en la forma que en esa disposición se establecía. Aprobada la ley por el Parlamento, el Presidente de la República vetó el art. 9º, con el objeto de aclarar que la obligación de “facturar” contenida en el mismo no obligaba a las compañías a pagar el impuesto sobre facturas, contenida en la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, por cuanto el espíritu contenido en el Proyecto era el que la tributación establecida en el art. 1º fuera la única que afectara a estas empresas. Sin pronunciarse sobre el fondo del problema planteado, el Congreso rechazó el veto del Presidente de la República en esta parte. Promulgada la ley, la Dirección General de Impuestos Internos cobró el impuesto sobre facturas a las compañías indicadas, por las ventas que ellas habían efectuado. Las compañías recurrieron a la justicia contra esta resolución de Impuestos Internos.

86. PROBLEMA Nº 3 (Tomado de los materiales del profesor Antonio Bascuñán). 1) Antecedentes legales a) La Ley Nº 16.617, publicada en el Diario Oficial de 31 de enero de 1967, en el art. 182 prescribe: “Los Sindicatos Profesionales tendrán derecho a que los empleadores descuenten a los socios de dichos sindicatos las cuotas que establecen los estatutos y las que acuerde la Asamblea”. b) De la disposición transcrita se desprende que las empresas están obligadas a descontar por planillas, cuando los Sindicatos Profesionales lo solicitan, las cuotas de los socios de dichos sindicatos, sea que éstas se encuentren establecidas en los estatutos o que hayan sido acordadas por la Asamblea, incluso aquellas que no tengan un carácter regular y periódico. c) El art. 393 del Código del Trabajo, cuando trata del patrimonio del Sindicato, en los Nos 1º y 2º se refiere a las “erogacio142

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

2) Problema

nes” o cuotas de los asociados, y en cambio en el Nº 5º habla de las “multas”, con lo que el legislador ha diferenciado unas de otras. d) El empleador puede descontar por planillas a sus empleados solamente aquellas deducciones que expresamente autorice la ley. En caso contrario, es sancionado. El Sindicato A solicita a la Empresa X que descuente por planillas las multas aplicadas por la Asamblea del Sindicato a los afiliados, motivadas por inasistencias injustificadas a reuniones.

El precepto citado ha suscitado dudas en el sentido de determinar si los empleadores deben pagar por cada trabajador una cuota Corvi al año, depositando el 50% en abril y el 50% en octubre, o si, por el contrario, deben depositar una cuota íntegra en abril y otra en octubre. 3) Otros antecedentes de interés Conviene tener presente que cuando se discutía este proyecto de ley en el Senado, su Comisión de Educación aprobó un financiamiento basado en una imposición trimestral de una cuota Corvi y que la Comisión de Hacienda propuso, en cambio, la imposición de una cuota Corvi que deberían pagar una vez al año los patrones. En definitiva, el Congreso Nacional envió al Ejecutivo para su promulgación o veto un proyecto en que los empleadores debían depositar trimestralmente el valor de una cuota Corvi por cada trabajador. El Presidente de la República vetó esta disposición únicamente en el sentido de sustituir la palabra “trimestralmente” por “semestralmente”. De acuerdo con el mecanismo constitucional del veto, el Congreso tenía que elegir entre aceptar el veto o insistir en su criterio inicial. La Cámara rechazó el veto e insistió en su texto primitivo. El Senado rechazó el veto, pero no tuvo mayoría para insistir. De esta manera no se produjo ley en la parte vetada. En las actas del debate pueden leerse las siguientes intervenciones de los señores senadores: a) El señor Montes: “Producido el rechazo de la observación y la insistencia de la Cámara, si el Senado no procede en igual forma, dados los términos del veto, desaparecerán del texto del art. 16 las palabras …O sea, una cuota se pagará en dos parcialidades. Inclusive, al no prosperar la idea primitiva del Ejecutivo de cancelar

PREGUNTAS Y EJERCICIOS ¿Puede la Empresa legalmente acceder a la petición del Sindicato? Interprete las leyes correspondientes para dar su respuesta. 87. PROBLEMA Nº 4 (Tomado de los materiales del profesor Antonio Bascuñán) 1) Antecedentes legales La Ley Nº 17.301, publicada en el Diario Oficial de 22 de abril de 1970, creó la Junta Nacional de Jardines Infantiles, institución encargada de planificar, coordinar y supervigilar la organización y funcionamiento de los Jardines Infantiles. Estos son los establecimientos que reciben niños durante el día hasta la edad de su ingreso a la Educación Básica. Para esta finalidad, la ley contempla dos fuentes de financiamiento: un recargo a las patentes de los vehículos motorizados y un aporte de los empleadores del sector privado. Esta última fuente está contemplada en el art. 16 de la ley, que dispone: “Los patrones o empleadores del sector privado estarán obligados a depositar el valor de una cuota de ahorro de la Corporación de la Vivienda por cada trabajador empleado u obrero que se encuentre a su servicio. Las cantidades indicadas deberán ingresarse junto con las imposiciones de los meses de abril y octubre, en el organismo de previsión respectivo… Dicho aporte será considerado imposición previsional para todos los efectos legales”. 143

Tercera parte. Teoría de la ley

dos cuotas anuales, éstas quedarán reducidas a una y el ingreso sólo alcanzaría a Eº 20.000.000, lo que resulta del todo insuficiente para los fines perseguidos por la ley”. b) El señor Silva Ulloa: “Aunque ya se han dado explicaciones al respecto, insisto en que si el Senado no reúne los votos Texto primitivo despachado por el Congreso Los patrones o empleadores del sector privado estarán obligados a depositar trimestralmente el valor de una cuota de ahorro… Las cantidades indicadas deberán ingresarse junto con las imposiciones de los meses de enero, abril, julio y octubre, en el organismo de previsión respectivo.

necesarios para adoptar el mismo criterio que la Cámara, el financiamiento del Proyecto se basará en el aporte anual de una cuota de ahorro de la vivienda pagadera en dos parcialidades en abril y en octubre de cada año”. Para mayor claridad, podemos comparar los preceptos en la forma siguiente:

Veto presidencial Modificaciones propuestas: a) Reemplazar la palabra “trimestralmente” por “semestralmente”. b) Suprimir las palabras “enero” y “julio”.

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Ley definitivamente aprobada Los patrones o empleadores del sector privado estarán obligados a depositar el valor de una cuota de ahorro … Las cantidades indicadas deberán ingresarse junto con las imposiciones de los meses de abril y octubre, en el organismo de previsión respectivo.

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”. c) Para la debida inteligencia de los preceptos transcritos, conviene tener presentes también los arts. 74 y 75 del Código Civil. El primero de esos artículos dice: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. “La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS Las instituciones previsionales sostuvieron que las empresas debían enterar una cuota Corvi por semestre. ¿Concuerda usted con la interpretación dada al art. 16 de la Ley Nº 17.301 por esas instituciones? Para su respuesta, utilice los diversos elementos de interpretación contemplados en el Código Civil. 88. PROBLEMA Nº 5 (Tomado también de los materiales del profesor Antonio Bascuñán). Antecedentes legales a) El Título VII del Libro II del Código Penal trata “De los crímenes y delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública”. El párrafo 1º del Título VII castiga el aborto. El art. 342, primer artículo de dicho título, dispone: “El que maliciosamente causare un aborto será castigado… con presidio mayor en su grado mínimo”. El art. 343 castiga al que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido el propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. El art. 344 castiga a la mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause. b) El Código Penal dedica el Título VIII del Libro II a los crímenes y simples delitos contra las personas. En dicho título se castigan principalmente los delitos que siguen: Art. 390 (Parricidio): “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge, será castigado, como parricida, con la pena de muerte”. Art. 391 (Homicidio): “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado… con presidio mayor en sus grados mínimo a medio…”. Art. 394 (Infanticidio): “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después

PREGUNTAS Y EJERCICIOS En conformidad con los antecedentes expuestos, resuelva si los hechos que a continuación se relatan constituyen o no un delito, y en caso afirmativo, por cuál artículo del Código debe ser castigado: 1. Adriana, madre de Enriqueta, da muerte a la criatura que ésta ha tenido al día siguiente del nacimiento. 2. Irene, partera, da muerte a la criatura de su cliente María recién producido el nacimiento. 3. Irene, partera, da muerte a la criatura de su cliente María después del parto y antes del nacimiento. 4. Irene, partera, da muerte a la criatura de su cliente María durante el parto. 5. Aída da muerte a su criatura recién producido el nacimiento. 6. Aída da muerte a su criatura después del parto y antes del nacimiento. 7. Aída da muerte a su criatura durante el parto. 8. Aída, mediante maniobras abortivas, da muerte a la criatura que está dentro de su vientre en el 8º mes de embarazo. 9. Irene ejecuta maniobras abortivas en María, provocando la expulsión de la criatura que estaba en su vientre en el 4º mes de embarazo. 10. Irene ejecuta maniobras abortivas en María, provocando la expulsión de la criatura, pero ésta estaba muerta con anterioridad a las maniobras criminales. 145

Tercera parte. Teoría de la ley

c) Art. 16 de la Ley Nº 16.724 (Diario Oficial de 16 de diciembre de 1967): “Extiéndese por un año a contar de la fecha de publicación de esta ley, el beneficio establecido en el artículo 45 transitorio de la Ley Nº 16.282, de 28 de julio de 1965, siempre que se trate de la reconstrucción o reparación de inmuebles dañados por los sismos de marzo de 1965”.

89. PROBLEMA Nº 6 (Tomado de los materiales del profesor Osvaldo Gianini). Don Gastón Henríquez, presidente de la Cooperativa Habitacional “Canal Beagle”, que construye una extensa población en la ciudad de Viña del Mar, llega a su oficina para solicitar sus servicios profesionales tendientes a lograr que se aplique respecto de esa población la franquicia tributaria a la cual creen tener derecho, y que han venido considerando en sus cálculos y presupuestos, y que ahora, con ocasión de un dictamen de la Contraloría, la Municipalidad de Viña del Mar les desconoce, formulándoles un cobro no tenido en cuenta por ellos y ascendente a una enorme suma. El impuesto municipal de construcción que se les cobra se habría devengado en marzo de 1969.

2) Dictamen de la Contraloría sobre esta materia Algunas municipalidades de la zona del sismo plantearon algunas dudas acerca de la forma de entender y de cómo se aplicaría el mandato del art. 16 de la Ley Nº 16.724. Con motivo de la consulta formulada por la Municipalidad de Quilpué, la Contraloría General de la República emitió su Dictamen Nº 22.216, de 23 de abril de 1968, en que se contiene la siguiente conclusión: “El beneficio establecido en el art. 45 transitorio de la Ley Nº 16.282, cuyo plazo fue prorrogado por el art. 6º de la Ley Nº 16.702, debió aplicarse hasta el 15 de diciembre de 1967, a todas las obras que se ejecutaron en la zona afectada por los sismos de marzo de 1965. A contar del 16 de diciembre del mismo año, ese beneficio no puede otorgarse sino tratándose de inmuebles dañados por los sismos referidos y hasta el 16 de diciembre de 1968 y limitado a la reconstrucción o reparación de ellos”. Fundamentan dicha conclusión las siguientes razones contenidas en el Boletín Nº 30, 27-V-68, de Jurisprudencia Municipal de la Contraloría General de la República: “La norma transcrita –art. 16 de la Ley Nº 16.724– altera, como puede advertirse, sustancialmente las condiciones de aplicación del art. 45 transitorio de la Ley Nº 16.282, puesto que por una parte reduce el plazo de vigencia del mismo y, por la otra, lo restringe a determinados inmuebles –los dañados por los sismos de marzo de 1965– y siempre que se trate de reconstrucción o reparación. La disposición anterior, en cambio, beneficiaba con la rebaja de derechos municipales a toda

1) Antecedentes legales a) Art. 45 transitorio de la Ley Nº 16.282 (Diario Oficial de 28 de julio de 1965): “Durante el término de dos años contados desde la vigencia de la presente ley, las obras que se ejecuten en la zona a que se refiere el artículo 1º transitorio, pagarán solamente el 50% de los derechos municipales cuando estén afectas a esta obligación” (el art. 1º transitorio de la Ley Nº 16.282 señala la zona afectada por el sismo del 28 de marzo de 1965, en la cual se encuentra la ciudad de Viña del Mar). El beneficio establecido por el art. 45 transitorio de la Ley Nº 16.282 fue otorgado teniendo como propósitos fundamentales: a) ayudar a aquellos propietarios que debían reparar o reconstruir sus inmuebles dañados por el sismo, y b) dar un aliciente o incentivo a aquellas personas que se encontraban en condiciones de ejecutar nuevas modificaciones que obviamente ayudarían a solucionar el enorme problema habitacional creado por el terremoto. El plazo de este beneficio vencía el 28 de julio de 1967. b) Art. 6º de la Ley Nº 16.702 (Diario Oficial de 4 de noviembre de 1967): “Reemplázase en el artículo 45 transitorio de la Ley Nº 16.282, la expresión ‘dos años’ por ‘cuatro años’ ”. 146

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

5. La mayor parte de la tramitación legislativa de lo que fue la Ley Nº 16.724 se verificó antes del 4 de noviembre de 1967, fecha de publicación en el Diario Oficial de la Ley Nº 16.702 y a esa fecha el estado de tramitación de la Ley Nº 16.724 hacía imposible la alteración de su texto. ¿Le asigna usted a este hecho alguna importancia en relación con la interpretación que nos preocupa? Si alguna le asigna, ¿cree que ella tiene significación jurídica en la interpretación? 6. ¿Atribuye usted algún valor jurídico a la consideración que, según la interpretación que se haga, la Cooperativa que lo ha consultado deberá pagar un mayor o un menor tributo? 7. ¿Qué responderá usted a la Cooperativa que ha solicitado sus servicios profesionales?

clase de obras que se ejecutaran en la zona afectada por los sismos. “Como quiera entonces que los términos de ambas disposiciones son inconciliables en los aspectos señalados, no cabe sino concluir, teniendo presente lo que disponen los arts. 52 y 53 del Código Civil, que la norma del art. 16 de la Ley Nº 16.724 ha derogado tácita y parcialmente el precepto del art. 45 transitorio de la Ley Nº 16.282, modificado por el art. 6º de la Ley Nº 16.702. “En efecto, el estudio comparativo de los preceptos contenidos en los arts. 45 transitorio de la Ley Nº 16.282 y 16 de la Ley Nº 16.724 permite sostener que esta última ha derogado tácita y parcialmente a la primera: tácitamente, porque altera sustancialmente las condiciones de aplicación del beneficio, y parcialmente, porque el beneficio subsiste, pero en otros términos. “De acuerdo con lo expresado, cabe concluir que la rebaja del 50% de los derechos municipales que contempla el art. 45 transitorio de la Ley Nº 16.282 sólo pudo aplicarse hasta el 15 de diciembre de 1967, en la forma establecida en ese precepto, esto es, comprensivo de toda clase de inmuebles, sea que hubiesen sido o no afectados por los sismos de marzo de 1965. Desde el 16 de diciembre del mismo año 1967, y por el plazo de un año contado desde esta fecha, dicha rebaja sólo puede beneficiar la reconstrucción o reparación de inmuebles, situados en la zona antes referida, que hayan sido dañados por esos sismos”.

X. LAS LAGUNAS LEGALES Interpretación e integración del Derecho

90. Explicación Las lagunas legales se producen en todos aquellos casos en que falta una norma positiva que regule un caso determinado. Ello puede suceder porque: 1) no existe una norma, ya que el legislador jamás imaginó el problema, 2) hubo una norma, pero fue derogada por otra, sin reemplazarla, o 3) hay una norma que trata el asunto de manera general, sin que resulte clara su posible aplicación particular. Cuando nos encontramos frente a una laguna del derecho, no puede hablarse de interpretación de la ley, porque cualquiera interpretación necesariamente requiere de la existencia de una ley. En estos casos se habla de integración del derecho. En los casos 2) y 3) podría sostenerse que hay interpretación y no integración, porque en esos casos existen o existieron normas jurídicas cuya validez, derogación, supervivencia, aplicación o extensión corresponde determinar al intérprete. Podría recurrirse a una interpretación extensiva o analógica, pero estaríamos aun en el campo de la interpretación.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Por qué debe ser interpretada la norma del art. 16 de la Ley Nº 16.724? 2. ¿Es clara esta última norma? Si no lo es, a su juicio, ¿cuáles son las razones que motivan su afirmación? 3. ¿Cómo confrontaría usted el análisis del Dictamen de la Contraloría con las reglas de interpretación de nuestro Código? 4. ¿Cuál es la premisa básica que sirve de fundamento a la conclusión del Dictamen? ¿Es ella cierta o procedente conforme a las reglas de interpretación legales? 147

Tercera parte. Teoría de la ley

La integración tiene lugar cuando no hay ley. Ella consiste en una actuación del juez que es creadora de derecho, porque en estos casos no existe norma y el juez, mediante la analogía, crea una norma expresamente para ese caso. En el derecho comparado, es interesante señalar la disposición del artículo primero del Código Civil suizo, que establece que a falta de ley, el juez estará obligado a decidir, primero por la costumbre y, a falta de costumbre, según las reglas que él establecería si fuera legislador. Esta norma convierte al juez en legislador, por cuanto estará creando derecho para el caso concreto sometido a su resolución. Esta disposición obedece a un principio sostenido por la llamada escuela de la jurisprudencia libre. ¿Existe en nuestro ordenamiento jurídico la facultad creativa del juez frente a un caso de laguna legal? Pareciera que el artículo 24 del Código Civil estuviera restringido a la sola interpretación y no abarcara su integración, pero el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, norma que se reitera en el artículo 73 de la Constitución, prohíbe a los tribunales excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión. Luego, el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil establece que las sentencias definitivas deberán contener “la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo de los cuales se pronuncia el fallo”. De todo ello se desprende que existe la posibilidad de integración en nuestro sistema jurídico, debiendo el juez crear el derecho recurriendo a la equidad. Los principios de equidad que utilice el juez pueden no pertenecer al sistema jurídico positivo, pero lo natural será que el juez los busque dentro de dicho sistema, pudiendo recurrir al “espíritu general de la legislación” (artículo 24, Código Civil) o a la analogía. En ambos casos estará recurriendo a dichos principios por estimarlos equitativos, buscando la equidad con la cual deberá fallar. La ley lo obliga a fallar con equidad.

¿Por qué recurren tan poco los jueces chilenos a la equidad? ¿Es que no se encuentran con lagunas del Derecho? ¿El ordenamiento jurídico ha logrado abarcar y cubrir todos los campos? 91. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del Derecho Civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1938, págs. 91 a 93. La interpretación de que hasta aquí hemos hablado supone la existencia de las normas de ley concernientes a una determinada relación de la vida social. Pero ninguna legislación, por comprensiva que sea, puede prever todos los casos posibles de la vida, especialmente los futuros. Y en este sentido puede decirse que en todo sistema legislativo hay lagunas. Mas, por otra parte, siendo toda legislación un conjunto de normas que tienen entre sí una conexión íntima, aunque no siempre aparente dada la unidad del fin que es el ordenamiento de las utilidades humanas, y la unidad de la idea fundamental que es la de la justicia, dicha legislación puede considerarse como un organismo que tiene fuerza propia, si bien latente, de expansión y de adaptación. La que, bien utilizada, puede servir para regular todas las relaciones sociales, aun las no previstas por el legislador. En este sentido podemos decir que no hay lagunas en la ley y con este fundamento se justifica el principio de las legislaciones modernas, en virtud del cual ningún magistrado puede rehusarse nunca a resolver un caso práctico, a pretexto del silencio de la ley, sin hacerse reo de denegación de justicia (art. 783 del Código Civil). El medio principal para llegar a la fuerza orgánica y latente del Derecho y disciplinar así los casos no expresamente contemplados, es el procedimiento por analogía, que consiste en la decisión de una controversia no decidida por la ley, argumentando con el espíritu de la misma, sobre la base de la semejanza de la relación no considerada con otra que sí lo ha sido. Fundamento de la analogía no es la presunción de la voluntad del legislador, 148

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

que si hubiese previsto un caso determinado, lo habría regulado de una manera cierta; es más bien el principio sumo de la igualdad jurídica, el cual exige que casos semejantes deben ser disciplinados por normas semejantes. Los presupuestos son éstos: 1º) Ante todo, es necesario que se trate de un caso que el legislador no ha previsto nunca: si hubiese sido previsto, aunque no aparezca claramente comprendido en la letra de la ley, tiene lugar la interpretación extensiva; 2º) La relación no contemplada, aunque diversa de las previstas, debe tener semejanza con alguna de ellas, debe tener un elemento de identidad; 3º) Tal elemento de identidad no debe ser uno cualquiera, sino aquel elemento de hecho que el legislador tomó en consideración para establecer una determinada norma concerniente a la relación prevista, con la que se quiere parangonar la no considerada. Sólo cuando se encuentre este elemento de hecho que ha sido la causa de la disposición legislativa, se puede con seguridad argumentar por analogía, conforme al principio ubi eadem ratio, eadem iuris dispositio. Porque, encontrado este elemento, es fácil ascender al principio informador de la norma de ley (ratio iuris), el cual por su generalidad comprende entrambos casos, en razón de la identidad del elemento decisivo; de este principio, que es común y fundamental, se desprende la consecuencia apta para regular el caso no contemplado. Dos cosas, pues, debe tener en cuenta el intérprete que emplea el procedimiento analógico: la naturaleza real de la relación y el principio de Derecho Positivo. Debe escrutar atentamente la naturaleza de la relación para ver no sólo cuáles sean las semejanzas verdaderas y reales, y cuáles las aparentes, con otra relación, y encontrar, por ende, el principio de la ley que en otra ocasión ha tenido en cuenta aquellos elementos de hecho, que son comunes a los dos diversos casos, sino también para valorizar las circunstancias especiales del caso contemplado y poder así explicar rectamente el principio jurídico que se ha descubierto. Precisa también tomar

en consideración el principio de Derecho Positivo y aplicarlo aun cuando no aparezca enteramente idóneo para satisfacer la exigencia de la relación. De este modo la actividad del intérprete que recurre a la analogía no es absoluta, pues tiene dos límites infranqueables: por un lado, la naturaleza real de la relación, por lo que debe muchas veces renunciar a conceptos que, si bien son lógicos y elegantemente estructurados, no responden a la realidad práctica; y, por otra parte, el Derecho Positivo, por lo que no puede tener en cuenta exclusivamente la naturaleza de la relación para crear una regla jurídica que no engrane en las disposiciones o en los principios de la ley. Por esto la analogía no puede llamarse ni una simple interpretación, ni una creación de las normas jurídicas. No es interpretación, puesto que logra establecer normas nuevas. En efecto, no es la norma misma que prevé un caso determinado y que se aplica a un caso semejante, sino el principio jurídico fundamental de aquella norma y, por ende, más general y comprensivo tanto del caso contemplado como del que no lo fue, por lo que su aplicación a este último, que presenta necesariamente alguna diversidad respecto del otro, viene a constituir una norma, aunque semejante, de la establecida por la ley. Esto es lo que los prácticos suelen expresar diciendo que la norma concerniente a un caso contemplado se aplica en cuanto es aplicable al caso no contemplado; pero más científicamente podemos decir que la analogía no lleva a la aplicación mecánica de una norma existente a un caso no comprendido en ella, sino a la búsqueda de un principio más elevado y general, que es aplicable a los dos casos semejantes. Mas, por otra parte, no es una creación de normas jurídicas, porque el principio que se descubre con el procedimiento analógico está ya implícitamente contenido en la ley que tenía en sí la potencialidad de adaptarse al caso no previsto por el legislador. Puede decirse, por lo tanto, que es una simple integración de las normas legislativas. 149

Tercera parte. Teoría de la ley

92. CLAUDE DU PASQUIER: Introducción a la teoría general del Derecho y a la filosofía jurídica, Lima, 1944, págs. 223 a 230.

dispensable y el Derecho no la suministra, por ejemplo, cuando la ley da a una parte el derecho de intentar un cierto proceso sin designar el juez competente para conocer de él. La analogía. ¿Cómo llenar, pues, las lagunas del Derecho?8 El procedimiento clásico busca sus directivas en el interior del sistema: es la analogía. Ella consiste en trasponer sobre un estado de hecho A una regla B que no le es directamente aplicable, pero que le es análoga, es decir, que presenta con él varios puntos comunes para que una misma solución se justifique. La analogía se apoya sobre la identidad no de los hechos jurídicos sino de la ratio legis, sobre el razonamiento a pari ratione. Se resume el principio en la máxima ubi eadem ratio, idem jus. Soluciones exteriores al sistema. Si se estima necesario buscar fuera del sistema el remedio a una laguna, se penetra en dominios menos estables. Los siglos XVII y XVIII se inspiraban entonces en el Derecho Natural, es decir, en los principios morales y universales que presiden el Derecho. Los modernistas entienden orientarse más bien hacia las soluciones basadas en el estudio sociológico, hacia la consideración de los intereses en juego desde el punto de vista de su valor en la sociedad, en fin, hacia la apreciación teleológica de la utilidad. Solución del Derecho suizo. El legislador suizo de 1907 ha resuelto la cuestión por una fórmula nueva que ha provocado la atención del mundo jurídico entero y de la que Gény ha declarado que ella “podría ser propuesta como conteniendo el resumen más adecuado de sus desarrollos”.9 El juez, ante la falta de ley y de costumbre, se “pronuncia según las reglas que él establecería

LAS LAGUNAS DEL DERECHO

Noción. Cuando para pronunciarse sobre un caso determinado se busca en el Derecho Positivo una regla que lo resuelva y no se halla ninguna, se dice que se está en presencia de una laguna del Derecho, de un vacío en la reglamentación jurídica. A decir verdad, ciertos autores han negado la existencia de lagunas en el Derecho. Para unos, el Derecho concebido como un sistema implica, a falta de disposiciones precisas, principios generales de los cuales siempre es posible deducir una solución: es la idea de la “plenitud lógicamente necesaria de la legislación escrita”66. Tal fue el punto de vista de la antigua doctrina francesa, que daba este alcance al famoso art. 4º del C.C. francés: “El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley podrá ser encausado como culpable de denegación de justicia”. Para otros, las lagunas no son otra cosa que ficciones; no corresponden más que a una fórmula ideológica; lo que se llama una laguna no es en realidad sino un contraste entre el Derecho Positivo y el Derecho deseable. Cuando el Derecho ha omitido reglar una cuestión, eso significa simplemente que aquellos a quienes incumbe la decisión son libres de resolver según su propia apreciación.7 No compartimos ninguna de estas dos opiniones. Sin duda, no podría afirmarse la existencia de una laguna cada vez que se estime necesaria una intervención del legislador. Pero hay verdaderamente una laguna cuando una solución jurídica es in-

8 La novísima Ley de Introducción al Código Civil Brasileño (Decreto Ley Nº 4657, de septiembre de 1942) contiene las siguientes soluciones sobre esta materia (art. 4º): Por omisión de la ley, el juez decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del Derecho (art. 5º): En la aplicación de la ley el juez atenderá a los fines sociales a que ella se dirige y a las exigencias del bien común (N. de los T.). 9 GÉNY, op. cit., T. II, págs. 326 y 327.

6 GÉNY, Méthode d’interpretation et sources, T. I., págs. 193 y sigts. 7 KELSEN, Zur Theorie der Interpretation, Rev. Int. Théorie du Dt., T. VIII, págs. 14 y siguientes (véase Kelsen, La teoría pura del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1941, págs. 126 y siguientes); Reine Rechtslehre, Leipzig y Viena, Deuticke, 1934, cap. VI.

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Cap. VIII. Interpretación de las leyes

si tuviera que actuar como legislador”, pero inspirándose en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia (C.C.S., art. 1º, apartados 2 y 3). De esta manera, no es en las circunstancias individuales del caso por resolver que el juez debe buscar las razones de un fallo equitativo; debe elevarse por encima del caso particular que le está sometido, considerar el conjunto de situaciones semejantes, comparar el valor de los intereses en juego y, colocándose en el plano del legislador, estatuir según un principio susceptible de ser erigido en regla general.10 Los ejemplos suministrados por la jurisprudencia federal nos muestran que este método es sabio y que, por lo demás, no conduce a resultados sensacionales: en la mayor parte de los casos en que ha hecho uso del poder que le deja el Código frente a una laguna, es aun por la analogía que el tribunal federal ha llegado a la solución. En cambio, se muestra más osado cuando se trata de decidir si hay o no una laguna: declara su existencia aun cuando sería posible aplicar una disposición legal, pero que esta aplicación al caso particular no puede, según el sentido, el texto y el sistema legal, corresponder a la verdadera voluntad del legislador; a este respecto, “el juez debe dejarse guiar por consideraciones de política legislativa”. Las lagunas del Derecho Penal. El Derecho Penal es esencialmente escrito y debe aplicarse restrictivamente: Nulla poena sine lege. La analogía está proscrita, así como cualquier otro razonamiento que instituya una pena allí donde la ley no la ha enunciado expresamente.11

No obstante, el nuevo Derecho Penal alemán –repudiando todos los principios legales de la civilización individualista y haciendo confianza al sentimiento del derecho que debe inspirar al juez en comunión con el pueblo– autoriza a los tribunales a llenar las lagunas por vía de analogía.12 este postulado de la libertad, allí donde se trate de los gravísimos ataques del Derecho, de la libertad del individuo, condicionada por la averiguación y persecución de los delitos. Por eso, precisamente, se establece en Derecho Penal el principio Nulla poena sine lege scripta; por eso se prohíbe tan severamente en el mismo Derecho la analogía, en todos los demás derechos empleada, por lo menos en perjuicio del inculpado. Aun el malhechor debe poseer un derecho a no ser juzgado según el arbitrio, la ira y la venganza, sino según leyes fijas, dadas a conocer previamente, urbi et orbi”. Prof HANS REICHEL, op. cit., págs. 61 y 62 (N. de los T.) 12 Acerca del significado de los conceptos “la sana apreciación popular de lo justo y lo injusto”, “la conciencia esclarecida del pueblo”, “el dominio de las almas y los cuerpos por el Estado”, “la pureza de la sangre como condición necesaria para el mantenimiento del pueblo”, en el Derecho Penal totalitario, véase el estudio Actualidad de la venganza, por el Dr. MARIANO RUIZ FUNES. “Estos adjetivos, que tratan de calificar la conciencia –dice su autor–, estremecen a los hombres libres. La justicia queda oscurecida por tan extraños conceptos. No es ya la protectora de la persona humana, sino su victimaria. Es el derecho de la cólera contra el heterodoxo. Estos regímenes no admiten herejes. El hereje despierta los instintos de venganza, que se ejercen por medio del poder. El autor señala con el penalista argentino Sebastián Soler, como nota característica de la concepción penal totalitaria, la destrucción de la voluntad de convivir. No se trata de convivir, sino de someter. No se quiere convencer, sino esclavizar. Esta crisis de la voluntad de convivir destruye las dos notas esenciales para que viva el derecho: la humanidad y la alteridad. La persona humana es desconocida; las relaciones de unas personas con otras también. Los fines individuales se esfuman. Todo está vinculado a un fin único: la conservación del poder”. MARIANO RUIZ FUNES, Actualidad de la venganza, Editorial Losada, Buenos Aires, 1943, págs. 80-88. En el Congreso Latinoamericano de Criminología, reunido en Buenos Aires, en 1938, se resolvió: “1. Que el principio de la estricta legalidad de los delitos y de sanciones debe mantenerse en el Derecho Positivo como garantía de las libertades individuales que consagran todos los regímenes democráticos de América; 2. Que la analogía, como fuente creadora de delitos o de sanciones, debe proscribirse, no sólo por contrariar el principio de legalidad, sino, también,

10 Según lo que nos ha dicho Burckhardt, que fue colega en la Universidad de Berna del autor del Código Civil suizo, Eugene Huber, hay allí un eco de la fórmula que Kant daba del imperativo moral: Obra de tal manera que la máxima de tu acción pueda siempre ser válida como principio de una legislación universal. 11 “Toda ley, no solamente la constitucional, es una Magna Carta de la libertad. El ciudadano no debe quedar sometido al arbitrio y capricho de un individuo, sino a una justicia firme que pueda preverse, según principios conocidos y comprobables. Especialmente muy importante y urgente es

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Tercera parte. Teoría de la ley

Conclusión. Si se contempla el problema de la interpretación en su conjunto, lo que equivale a determinar la situación del juez respecto del Derecho, se observa que, a la desconfianza manifestada por la Revolución Francesa para con el Poder Judicial, ha sucedido un siglo más tarde una reacción. La concepción del siglo XIX, que había consagrado la hegemonía del texto legal y reducido al juez a un papel subordinado, ha sido conmovida, habiéndose devuelto al Poder Judicial una parte del prestigio del que se le había despojado. Personalmente, saludamos con satisfacción esta transformación, sin disimular empero que no es este el campo de principios absolutos; al contrario, se trata de equilibrio y de medida.13 Si es verdad que

la lógica de la estricta aplicación legal es a veces una estructura rígida que lastima el sentido de la equidad, no es menos cierto que la excesiva libertad del juez puede ser más peligrosa todavía. Todo se reduce, por lo demás, al valor intelectual y moral de los magistrados: allí donde él inspira plena confianza, que se le deje mucha amplitud. Allí donde las consideraciones parciales o interesadas amenazan turbar su serenidad, la solidez de la ley seguirá siendo la mejor salvaguardia de la seguridad. Por lo demás, la adaptación del Derecho a los hechos por la autoridad judicial nos conduce hasta las cuestiones más elevadas del pensamiento jurídico. Para controlar o completar la ley, ¿a qué valores debe recurrir el juez? ¿De dónde debe extraer las reglas que pongan término a sus vacilaciones? ¿Debe inspirarse en las concepciones del poder político, en las concepciones reinantes en la sociedad o en su ideal personal? Y, puesto que su misión es “decir el Derecho”, ¿qué es el Derecho? Es el problema esencial de la Filosofía Jurídica.

por razones fundamentales de técnica jurídica”. Véase sobre este particular, JUAN P. RAMOS, Curso de Derecho Penal, Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1942, T. I, págs. 170 y siguientes; SEBASTIÁN SOLER, Derecho Penal argentino, Buenos Aires, El Ateneo, 1940, T. I., págs. 115 y siguientes; EUSEBIO GÓMEZ, Tratado de Derecho Penal, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, T. I, pág. 144; LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, El principio “nullum crimen sine lege” y la cuestión de la analogía, Madrid, 1936; Tipicidad e interpretación de la Ley Nº 11.210, Losada, Buenos Aires, 1940, págs. 64 y siguientes. (N. de los T.)

93. F ERNANDO M UJICA B EZANILLA : “La integración de las lagunas legales”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 56, págs. 169 y siguientes.

13 Apreciando Reichel los resultados del debate originado por el movimiento a favor del Derecho libre, observa que, como frecuentemente ocurre en la historia, ha empezado a constituirse un término medio. Si nosotros miramos atentamente en primer término –dice– el estado actual de la ciencia, es decir, la teoría científica de las fuentes jurídicas, se podría quizás expresar el término medio en el cual coincidiesen a la corta o a la larga las tendencias opuestas, por la siguiente fórmula: el juez está sujeto a la ley, pues la última es la norma de la conducta social no sólo para el individuo, sino para la misma comunidad; mas como representante de ésta aparece el juez. Pero la obediencia no debe ser ciega, debe ser discursiva, como toda obediencia, también la legal tiene sus límites en la naturaleza de las cosas, límites sin los cuales se convierte aquélla en obediencia cadavérica. Por eso la ley necesita una interpretación inteligente y libre. Y el juez está sometido no sólo a la ley, pues éste sirve al Derecho, y ley y Derecho no son idénticos. La ley puede actualmente ser la fuente jurídica más importante, pero no es la única. Por consiguiente, se impone una revisión de la teoría de las fuentes del Derecho. Op. cit, Parte I, Sección VI, pág. 45. (N. de los T.)

Importancia del tema. El problema de las lagunas legales es uno de los más interesantes y difíciles que se presentan al intérprete de la ley y, sin duda, uno de los que más han preocupado a la doctrina. La razón es sencilla: ningún ordenamiento jurídico, ni siquiera el más perfecto, puede dejar de contener vacíos. Josserand lo dice: “El texto, aun el más claro, no podría prever todas las dificultades que se presentan en la práctica, pues la vida es más ingeniosa que el legislador y que el mejor de los juristas”.14 A lo anterior es necesario agregar que, de acuerdo con lo establecido por el art. 10 de nuestro Código Orgánico de Tribunales, éstos, una vez reclamada su intervención en forma legal, no pueden excusarse de 14

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Cours de Droit Civil, T. I, Nº 84, pág. 57.

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.

pretación, pues teniendo ésta por objeto determinar la verdadera voluntad legislativa, necesita que exista dicha voluntad y que haya, por lo tanto, ley que deba interpretarse. En caso contrario, la interpretación carecería de objeto. No creemos que sea posible hablar tampoco de una voluntad presunta de la ley, de lo que el legislador habría querido en caso de haber previsto la situación no solucionada, pues con ello no se estaría determinando lo que existe, sino que buscando lo que no existe ni ha podido existir.

Concepto de laguna legal. Existe laguna cuando la ley no contiene una norma que pueda aplicarse al caso concreto que la realidad presenta. Ello puede suceder, en concepto general de la doctrina, en tres casos: a) El más claro: cuando la ley calla en absoluto, ya sea intencionalmente por haberse considerado que el problema no estaba todavía maduro para su solución, ya sea porque no se previó o porque de modo alguno pudo ser resuelto, toda vez que la cuestión nunca se había suscitado antes; b) Cuando por existir dos normas que se contradicen en forma insalvable, sin que haya preferencia de la una sobre la otra, se hacen recíprocamente ineficaces, operando así una interpretatio abrogans, y c) Cuando la ley sólo da al juez orientaciones generales, señalándose expresa o tácitamente hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas particulares y que él debe investigar y estimar en cada caso concreto. En esta situación es el intérprete quien debe precisar el alcance de dichas nociones movibles por naturaleza, inspirándose en las concepciones de su medio y de su época. Tal sucedería en nuestro país con las disposiciones que se remiten a la “buena fe”, a las “buenas costumbres”, al “orden público”, al “justo motivo”, al “buen padre de familia”, a la “conveniencia”, a la “gravedad de ciertas situaciones”, a la “equidad”, a la “moralidad”, a lo “razonable”, etc. En el Código Civil alemán aparecen las expresiones “usos del tráfico”, “mal uso del derecho”; y en el suizo, “abuso del derecho”, expresiones todas que no existen en el nuestro. Nos parece que la laguna existe en los dos primeros señalados.

Solución de nuestra ley positiva. En nuestro sistema jurídico positivo no hay norma alguna que zanje expresamente la cuestión. El Código Civil no contiene reglas al respecto, a diferencia del Proyecto de 1853, que en su art. 4º solucionaba de manera explícita el problema, disponiendo: “En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallará el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos análogos y a falta de éstas, conforme a los principios generales de Derecho y de equidad natural”. La única norma que se refiere, aunque indirectamente, a esta materia en nuestra legislación, es el art. 170 Nº 5º del Código de Procedimiento Civil, que señala, entre los requisitos que deben contener las sentencias definitivas en general, “la enunciación de las leyes, y en su defecto, de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. Pero basta leer el precepto para concluir que él no está dando una regla que deba aplicarse en caso de laguna legal. Sólo se limita a indicar los requisitos formales que debe contener la sentencia en el caso de que no exista una ley conforme a la cual pueda resolverse el pleito. Criterio de la jurisprudencia chilena. Frente a casos de laguna legal, nuestra Corte Suprema generalmente ha aplicado la equidad, fundándose en lo dispuesto por el art. 170 Nº 5º ya citado, del Código de Procedimiento Civil. En un caso, sin embargo, la Corte aplicó para fundar la equidad el art. 24 del Código Civil, expresando en el considerando 21 de la sentencia que ante

Problema originado por la laguna legal. En presencia de la laguna legal surge el problema de subsanación, problema que ya no es de interpretación de la ley, sino que, hablando con propiedad, de integración del Derecho. No puede ser de inter153

Tercera parte. Teoría de la ley

el caso concreto que se le planteaba, no resuelto en forma alguna por la ley, debía no obstante juzgarlo del modo que más conforme pareciere al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Las veces que los tribunales han hecho aplicación de normas por vía analógica, han fundado también esta aplicación en la equidad. La Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la sentencia más reciente que conocemos sobre la materia, ha manifestado que si frente a un caso de laguna legal la solución que da una norma susceptible de aplicarse por analogía y la que resulta de la aplicación de la equidad se contradicen debe preferirse esta última, dado lo dispuesto por el art. 170 Nº 5º del Código de Procedimiento Civil.

les? ¿Qué poderes conferiría usted al juez frente a estas lagunas? ¿Qué poderes le conferiría usted en general frente al problema de la interpretación de la ley? 94. JURISPRUDENCIA RODRÍGUEZ CON VALDÉS. Corte Suprema, Recurso de casación en el fondo, 17 de julio de 1931. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 28, 2ª Parte, Secc. 1ª, pág. 675.

Nota: Antes de leer esta sentencia, considere que los primitivos Arts. 223 y 224 del C.C. reglaban el cuidado de los hijos legítimos en caso de divorcio (separación de cuerpos) de sus padres, pero no se referían al caso de nulidad del matrimonio. Don Joel Rodríguez, con la escritura llamada de convenio, solicita se ponga en conocimiento de doña Adela Valdés su resolución de limitar a una sola vez al mes las visitas que ella hará al menor Raúl Rodríguez, debiendo el ocurrente fijar la hora. Habiéndose accedido a esta petición, doña Adela Valdés pidió reposición y después de diversos trámites y actuaciones, el juez a quo, por la resolución escrita a foja 50, fijó los días y horas en que debían reunirse doña Adela Valdés y su hijo Raúl Rodríguez. Los considerandos y parte resolutiva de la resolución del juez de 1ª instancia dicen como sigue: Que las partes están de acuerdo en cuanto al hecho de haberse declarado la nulidad del matrimonio dentro del cual tuvieron como hijo al menor Raúl Rodríguez, el cual se halla bajo la custodia y cuidado de su señor padre, el actual demandado señor Rodríguez; Que, en tal situación, y según consta de la escritura pública de foja 1, el señor Rodríguez se obligó a enviar al menor a la casa que la señora Valdés habita en Santiago, todos los días hábiles a las horas que no perjudiquen sus estudios y, además, en caso que el menor fuere puesto en un internado, a permitir que la misma señora pudiera

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cree usted que puede sostenerse con propiedad la existencia de las lagunas legales? En caso afirmativo, ¿cuándo entiende usted que se encuentra en presencia de una de ellas? 2. ¿Cuál es el fundamento de la aplicación de la analogía para solucionar las lagunas legales? 3. ¿Cuáles son los límites de la interpretación por analogía? 4. Señale las diferencias entre la interpretación de normas positivas y la interpretación por analogía. 5. ¿Cree usted que es efectivo que la interpretación analógica establece normas nuevas? 6. ¿Qué distinción podría hacerse entre las normas generales y las normas excepcionales, cuando se trata de su extensión por analogía? ¿Por qué cree usted que no se admite la analogía en el Derecho Penal? 7. Señale las diferencias que podrían establecerse entre interpretación e integración del Derecho. 8. Si usted fuera juez en Chile y se encontrara frente a un problema de laguna legal, ¿aplicaría primeramente la analogía, o preferiría aplicar en primer lugar la equidad, en caso que la solución de una y otra fueran diferentes? 9. ¿Cuál cree usted que sería el sistema ideal para solucionar el problema de las lagunas lega154

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

visitarlo, en el mismo establecimiento, en conformidad a las reglas del colegio; Que, a pesar de que el convenio a que se refiere el considerando anterior no ha sido anulado o resuelto entre las partes por alguna causa legal, la parte del señor Rodríguez se ha negado a cumplirlo, sosteniendo únicamente que es necesario limitar las visitas por exigirlo así la salud física y moral del niño; Que, por su parte, la señora Valdés, sin exigir el cumplimiento del referido convenio, se limitó a solicitar en su demanda se declare que ella tiene derecho a visitar diariamente a su hijo Raúl o que, en subsidio, se determine por el Juzgado la frecuencia y condiciones de tales visitas; Que, en consecuencia, corresponde al Tribunal pronunciarse, según lo considere más conveniente, sobre el derecho reclamado por la señora Valdés, y fijar la frecuencia y libertad con que ésta puede visitar a su hijo: Que, de los certificados médicos aparece que el menor es de un temperamento nervioso y su salud exige alguna tranquilidad, como también el cambio de temperamento mediante su estadía en el campo, todo lo cual no sería posible si hubiere de accederse a sus visitas diarias solicitadas por la señora Valdés, las que, además, no serían convenientes a su debida atención escolar; Que no se ha comprobado la existencia de alguna circunstancia tal que haga en absoluto inconvenientes las visitas del menor en casa de la señora Valdés; Que, tratándose de hijos legítimos, la ley confía a ambos padres su cuidado personal, y aun en el caso de haberse sacado al hijo del cuidado personal de uno de ellos, no por eso puede impedírsele visitarlo con la frecuencia y libertad que el juez estime conveniente; Que en nada obstaría a lo que se deja expuesto en el considerando precedente, la circunstancia de haberse declarado la nulidad del matrimonio dentro del cual nació el menor, ya que para afianzar tal conclusión sólo bastaría recordar las razones legales tan sólidamente aducidas por

el señor Presidente de la Excma. Corte Suprema al referirse a esta cuestión en su discurso, leído en la sesión de apertura con fecha 1º de marzo último. Visto, además, lo dispuesto en los arts. 151, 167, 838, 842, 858 y 995 del Código de Procedimiento Civil, art. 4º de la Ley Nº 892, de 13 de enero de 1897, y arts. 222, 226 y 227 del Código Civil, se declara: 1º que las visitas tendrán lugar todos los primeros domingos de cada mes desde las 15 a 17 horas, en la casa de la demandante, que habita en Santiago, adonde el menor será enviado por el señor Rodríguez: 2º que, además, la señora Valdés tendrá derecho a visitar al menor en el colegio donde siga sus estudios, dos veces a la semana, durante una hora a lo más, y en la forma que se determine por la Dirección del establecimiento, y 3º que las visitas a que se refieren los puntos anteriores se suspenderán en las épocas de vacaciones, o sea, desde el día 10 al 30 de septiembre, y desde el 1º de enero al 1º de marzo.– Luis Agüero. Apelada dicha sentencia por ambas partes, fue confirmada en 1º de marzo de 1930 por una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, en la siguiente forma: Vistos: reproduciendo la parte expositiva, considerandos y citas legales de la sentencia apelada el 28 de septiembre último, se confirma con declaración de que el menor deberá visitar también a su madre el tercer domingo de cada mes a la hora indicada, es decir, desde las 15 a las 17 horas, en la casa de ésta en Santiago, adonde será llevado por persona de la confianza del padre. – J. M. Hermosilla. – J. M. Castro. –- Alfredo Lewin. Contra esta sentencia don Joel Rodríguez dedujo recurso de casación en el fondo. Formalizando el recurso mencionado sostiene el recurrente que en dicho fallo se han infringido los arts. 19, 222 y 230 del Código Civil, el 19, al interpretar el art. 227 que sirve de base al fallo de primera instancia para consultar su espíritu y fallar de acuerdo con lo que se ha creído tal, lo que no ha podido hacerse legalmente por ser claro el sentido de la referida disposición 155

Tercera parte. Teoría de la ley

y se ha producido la infracción al hacerse extensiva a la nulidad del matrimonio la disposición del art. 227 que rige una situación propia del divorcio, como se desprende claramente con sólo leer los arts. 224 y 225 que le preceden, y siendo cosas distintas divorcio y nulidad, no puede pretenderse que una situación particular de la primera rija también para la segunda mediante el sistema de interpretación de aquel precepto, pues, siendo claro su sentido, no se puede desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, y si no se hubiera infringido el art. 19 sometiendo a interpretación el 227, no se habría podido llegar a la conclusión de que este último es aplicable a la nulidad del matrimonio como se ha hecho; y dicha infracción influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque sin ella debería haberse revocado la sentencia apelada, pues una aplicación correcta de la disposición infringida habría llegado a declarar que en el caso de autos no pueden practicarse las visitas ordenadas en primera instancia, ya que si la ley da ese derecho a la madre en el caso de divorcio, no se lo da en el caso de nulidad; se ha infringido el art. 222, porque éste dispone que lo que toca de consuno a los padres es el cuidado del hijo en cuanto a su crianza y educación, y no a la sujeción a sumisión del menor a una situación de peligro tanto para su salud física como para su moral y desde que la sentencia, con peligro evidente para el niño, permite que visite a la madre, al fundar esa resolución en dicho artículo lo ha infringido porque somete al menor a un peligro que dicha disposición no acepta, y finalmente se ha infringido el art. 230, porque la situación que motivó la escritura pública terminó, y de acuerdo con ese artículo, ha debido revocarse la resolución que estableció esas visitas por haber cesado las causas que le habían dado origen. Todas esas infracciones han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque al haberse aplicado correctamente, debiera haber puesto término a las visitas y revocar la sentencia de primera instancia.

Traídos los autos en relación, LA CORTE: Teniendo presente: ................................... 2º. Que, según se desprende de los términos del recurso en estudio, en él se sostiene que se han infringido los arts. 19, 222 y 230 del Código Civil, dándose como fundamento determinante de dichas infracciones el que, reglamentando las dos últimas disposiciones la situación jurídica del divorcio e interpretándose erróneamente el art. 227 para hacerlo extensivo al estado de nulidad del matrimonio que es lo existente entre las partes litigantes, se ha infringido, por eso, el art. 19 citado, desde que los jueces sentenciadores, con esa errada interpretación, han aplicado a este caso reglas y preceptos propios del divorcio, ya que si la ley da el derecho de visitar al hijo en el caso de divorcio no se lo da en el caso de nulidad; ................................... 4º. Que es un principio consignado por el art. 9º del Código de Tribunales que éstos no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo que la ley les faculte para proceder de oficio, y reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, cuyo es el caso de autos, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión, y el art. 193 del Código de Procedimiento Civil prescribe, entre los requisitos que contendrán las sentencias, la enunciación de las leyes y en su defecto los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; 5º. Que sometido a la decisión judicial el asunto de que se trata, los jueces de la causa, sin aplicar ninguno de los preceptos que se dicen trasgredidos puesto que ninguno de los considerandos del fallo determina expresa y determinadamente su aplicación, los han enunciado por analogía y, por lo tanto, no los han interpretado erróneamente ni han ajustado a 156

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

XI. INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LEY

ellos su resolución, sino que, puestos en el caso ineludible de resolver el asunto sometido a su decisión, han recurrido a los principios de equidad, porque no era dable que, reclamándose por la madre el derecho natural y sagrado de ver y visitar a su hijo, no pudiera resolverse la contienda porque la ley no contempla expresamente el caso en la situación jurídica de nulidad del matrimonio en que se encuentran las partes en este pleito; 6º. Que, en consecuencia, en el fallo de que se trata no han sido trasgredidos los preceptos legales de que se hace caudal en el recurso, ya que ellos no han sido expresamente aplicados; Visto además lo dispuesto en los arts. 938, 939, 941, 961 y 980 del Código de Procedimiento Civil, se declara sin lugar el recurso de casación en el fondo interpuesto contra la sentencia de 21 de marzo completada por la de 2 de abril de 1930, con costas, en que se condena solidariamente a la parte y al abogado que lo patrocina. Se aplica al Fisco la cantidad de $300, consignada para este recurso. Redactada por el señor Ministro Alonso. – A. Oyanedel. – Humberto Trucco. – C. Alberto Novoa. – Romilio Burgos. – Roberto Alonso. – Gregorio Schepeler. – Alfredo Rondanelli. – G. Silva Cotapos.

95. Explicación Hay otros tribunales distintos de los tribunales ordinarios que también interpretan la ley, en razón de que su función es aplicarla. Algunos de ellos son los Tribunales de Avalúos o el Tribunal de Cuentas de la Contraloría General de la República. Pero además hay organismos con facultad de ejecutar actos administrativos, de resolver algunos asuntos sin forma de juicio o de dictar normas para regular la actividad jurídica de la Administración. Todos ellos tienen la facultad de interpretar leyes, incluidas algunas de carácter civil o privado, y por esta razón los trataremos aquí. El primer problema que surge en torno a esta interpretación administrativa dice relación con la posibilidad que tienen los interesados para reclamar de ella ante los tribunales ordinarios. Si ello fuera posible, esta interpretación administrativa perderá buena parte de su interés, pues desembocará en una interpretación judicial. Si no es posible reclamar, este tipo de interpretación tendrá una gran importancia. En torno a la interpretación administrativa surge un segundo problema: ¿se rige este tipo de interpretación de leyes civiles por los mismos principios contenidos en el Código Civil? Para Ducci, la respuesta es afirmativa, por cuanto esos principios son de aplicación general, en el campo privado, y no quedan circunscritos a la mera interpretación judicial. La Contraloría General de la República ha opinado en este mismo sentido. Veremos a continuación algunos ejemplos de interpretación administrativa de la ley civil.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Relate los hechos que dieron lugar a este juicio. 2. ¿En qué consistía en este caso la laguna legal? 3. ¿Cómo solucionó el problema de la laguna legal el juez de primera instancia? 4. ¿Cuáles fueron las disposiciones legales violadas en la sentencia de segunda instancia, en opinión del recurrente de casación en el fondo? 5. ¿Piensa usted que la disposición del art. 227 del C.C. es clara u oscura? ¿Qué importancia tiene determinar una u otra cosa? 6. ¿Cómo soluciona el problema de la laguna legal el fallo de la Corte Suprema? ¿Cree usted que en este fallo se da preeminencia a la analogía o a la equidad natural?

a) Interpretación de la Contraloría General de la República La Contraloría interpreta las normas jurídicas cuando ejerce su facultad de tomar razón o de representar los decretos 157

Tercera parte. Teoría de la ley

supremos dictados por el Presidente de la República o las resoluciones de los jefes de servicios, y se pronuncia acerca de su legalidad. También interpreta cuando imparte instrucciones a algunos organismos fiscalizadores, y cuando emite informes o dictámenes acerca del alcance de algunas disposiciones legales que rigen los servicios públicos. La interpretación realizada por la Contraloría es más amplia, en cuanto a sus efectos, que la interpretación judicial, la cual queda restringida a las partes litigantes, según disposición del artículo 3º del Código Civil. En cambio, los informes de la Contraloría son obligatorios para los funcionarios a los que esos informes se dirigen, y para cualquier funcionario que se encuentre en situación análoga.

Finalmente el Servicio de Impuestos Internos, a través de los funcionarios competentes, está llamado por la ley a resolver asuntos tributarios en primera instancia, con motivo de reclamaciones de particulares. En este caso, sin embargo, la interpretación de la ley tributaria corresponde al ejercicio de una función jurisdiccional y no administrativa: el funcionario competente actúa como juez y no como órgano administrativo, y sus resoluciones pueden ser apeladas ante la respectiva Corte de Apelaciones. Las circulares, dictámenes e informes emitidos por el Director General son de aplicación general y no procede el efecto retroactivo de una interpretación nueva, en el caso que el contribuyente, de buena fe, haya actuado conforme a la interpretación anterior de la norma. Así lo dispone el artículo 26 del Código Tributario.

b) Interpretación de la Superintendencia de Seguridad Social

d) Interpretación del Servicio de Aduanas

La Superintendencia de Seguridad Social es una autoridad técnica de control de las instituciones de previsión. Dentro de sus facultades, se encuentra la de interpretar las leyes de previsión social en cuanto a las obligaciones contenidas en ellas. Esta interpretación es obligatoria para los organismos de previsión respectivos. Con relación a los particulares, ellos pueden reclamar sus derechos ante los tribunales ordinarios.

En este caso, el Superintendente de Aduanas interpreta la ley arancelaria con caracteres de generalidad, lo que implica que esa interpretación es aplicable a todos. El Superintendente tiene además competencia jurisdiccional en materias civiles y penales, según se trate de materias aduaneras constitutivas o no de delitos. e) Interpretación de la Dirección General del Trabajo

c) Interpretación del Servicio de Impuestos Internos

El Director General de este Servicio está facultado para interpretar las leyes laborales de manera vinculante para los funcionarios del mismo. Está facultado para aplicar multas y ordenar clausuras de empresas, si éstas han incurrido en contravención a las normas laborales. Todas estas medidas, sin embargo, pueden ser objeto de reclamación ante los Tribunales del Trabajo. El Director General también está facultado para emitir dictámenes relativos a la aplicación de la legislación laboral en casos determinados, los que también pueden reclamarse ante los tribunales ordinarios.

Este organismo está facultado para interpretar y aplicar las leyes tributarias. La facultad ha sido entregada al Director General y a los Directores Regionales. El Director General está facultado, además, para absolver consultas de tipo tributario que le formulen los funcionarios del Servicio o las autoridades, labor para la cual deberá hacer un ejercicio de interpretación de las normas tributarias. También debe dictar circulares, dictámenes e informes respecto a la interpretación de dichas disposiciones. 158

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

XII. INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS CONTRATOS

Su vinculación al principio de la autonomía de la voluntad, que rige principalmente en materia de contratos, es innegable. En general, la interpretación de la ley y la interpretación de los contratos son bastante semejantes, por lo menos para los defensores de la escuela de la exégesis. En la interpretación de la ley, los partidarios de esa escuela buscan reconstruir la intención del legislador, y en la interpretación de los contratos lo que se pretende reconstruir es la intención de los contratantes. Pero la expresión lingüística de esta intención juega un papel diferente en ambas interpretaciones, pues no es esencial en la interpretación de los contratos, y por lo menos es uno de los cuatro elementos básicos en la interpretación de la ley. Por esta razón, la interpretación de la ley resulta más objetiva; en tanto la interpretación de los contratos resulta más subjetiva o psicológica. Para la escuela de la evolución histórica, así como para la escuela de la voluntad objetiva de la ley, ya no se pretende buscar la intención, el pensamiento de un mítico legislador, sino la voluntad de la ley misma; pero esta voluntad se expresa también en la letra (además de los otros tres elementos), con mayor énfasis que en la interpretación de los contratos. ¿Cómo se reconstituye el pensamiento y la voluntad de las partes de un contrato? Todos los medios señalados en los artículos 1560 y siguientes son buenos para hacerlo, pero uno de los más importantes será la letra misma del contrato. El artículo 1560 establece que en la interpretación de los contratos debemos estar más a la voluntad de las partes que a lo literal de las palabras. Las palabras, por lo tanto, juegan un rol importante; el intérprete no podrá pasar por encima de las palabras, sino cuando llegue al convencimiento de que la intención de los contratantes difiere de lo que esas palabras expresan. Sin esta prueba, deberá considerar que la letra del contrato y la intención de los contratantes son concordantes. En consecuencia, el valor de las palabras en la interpretación de la ley y en la interpretación de los contratos

1. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

96. Explicación La interpretación de los contratos se rige por normas especiales establecidas en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil. Sin embargo, debe quedar claro, antes de analizar esas normas, que una cosa es interpretar los contratos y otra distinta es interpretar las normas que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los artículos 1560 a 1566 del Código Civil. Estas normas son ley obligatoria tanto para las partes como para el juez, y no son meros consejos como alguna vez estimó el profesor Arturo Alessandri. Por lo tanto, ellas deben interpretarse conforme a lo establecido en los artículos 19 a 24 de nuestro Código. Quien debe interpretar el contrato es el juez, al decidir sobre el alcance de aquel que se haya sometido a su conocimiento; pero las partes también lo interpretan al aplicarlo en sus relaciones mutuas y al darle cumplimiento. Y sólo a las partes está reservada la interpretación auténtica, esto es, aquella que se hace por quienes crearon la norma respectiva. Se interpretan sin duda, tanto los contratos claros como los contratos oscuros, puesto que tanto unos como otros deben aplicarse en la realidad social, deben cumplirse por las partes que hayan resultado obligadas. Al cumplirlo, las partes han procedido a interpretarlo. La norma básica que rige la interpretación de los contratos es el artículo 1560 del Código Civil. Esta disposición, en otras palabras, establece que al interpretar un contrato se debe procurar reconstruir el acuerdo, la voluntad e intención de las partes. Se trata de una verdadera investigación psicológica. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, dice esta disposición. Esta norma es la base de todo el sistema subjetivo de interpretación. 159

Tercera parte. Teoría de la ley

es un problema de mayor o menor énfasis, y no de una tajante oposición. Otros antecedentes que deben considerarse en la interpretación de los contratos, además de las reglas establecidas en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil, para encontrar con ellos la real intención de las partes son las siguientes: a) Las circunstancias que precedieron a la celebración del contrato, esto es, las negociaciones preliminares, el contrato de promesa, si lo hubo, el texto de la oferta, la aceptación, etc. Estas circunstancias equivalen al elemento histórico de interpretación de la ley. b) Si el contrato es nominado, la intención de los contratantes estará configurada también por los elementos de la naturaleza del contrato –definidos en el artículo 1444– que las partes no hayan excluido expresamente, sin perjuicio de que la base o fundamento de lo querido por ellas esté señalado en los elementos de la esencia. Esos elementos esenciales contienen precisamente “lo querido” por las partes. c) La costumbre también puede ser un elemento importante para determinar lo realmente querido por las partes. Según el artículo 1546 del Código Civil, en cada contrato se entienden incorporadas aquellas cosas que por costumbre pertenecen a ellos. En este caso, la ley se remite de manera expresa a la costumbre, y por lo tanto, en virtud del artículo 2º del Código, ella tendrá, en esta materia, fuerza de ley, si las partes realmente así lo han querido. Se ve cómo interpretar un contrato es un problema sumamente complejo. Debe buscarse la intención de las partes, la investigación que debe hacerse es, por lo tanto, psicológica. Además, deberá verse si hay elementos de la naturaleza del contrato celebrado no excluidos expresamente por las partes, en cuyo caso procederá una investigación paralela de la ley que haya que aplicar para suplir la voluntad de las partes. Debe, además, investigarse la costumbre imperante. Esa voluntad realmente querida o suplida es la ley del contrato, establecida en el artículo 1545 del Código. Ella es el contrato mismo. Ella señala

cuáles son las obligaciones que las partes deben cumplir. Pero para aplicar estas normas el contrato debe existir y no ser nulo. Si el contrato es inexistente o nulo, no habrá nada que interpretar, y su interpretación no le dará validez. En el entendido que el contrato existe y que es válido, deberá resolverse si debe darse preeminencia a la voluntad real o a la voluntad declarada de las partes, en caso de haber discrepancia entre una y otra. Porque puede suceder que una o ambas partes hayan querido algo, y sin embargo, consciente o inconscientemente, hayan expresado algo diferente a lo que realmente querían. Frente a este problema han surgido dos respuestas, cada una defendida por dos escuelas distintas: la escuela subjetiva de la voluntad real y la escuela objetiva de la voluntad declarada. 1) La escuela subjetiva de la voluntad real tiene su manifestación en el Código Civil francés, el que siguió en esto el pensamiento de Pothier. Esta escuela sostiene que el único elemento determinante y fundamental de cualquier contrato es la voluntad interna de las partes. La manifestación de la voluntad es solamente su expresión. El juez debe buscar la voluntad real, la voluntad interna. 2) La escuela objetiva de la voluntad declarada tiene su manifestación en el Código Civil alemán y fue defendida en Francia por Saleilles. Sus representantes sostienen que la declaración es el elemento material de la voluntad jurídica, y el único susceptible de ser conocido por terceros, el que inspira, por lo tanto, la mayor seguridad jurídica y el que debe ser preferido. ¿Cuál de estas teorías recoge el Código Civil chileno? Nuestro Código recoge la teoría de la voluntad real, siguiendo así al Código Civil francés, lo que puede sostenerse a partir de la lectura de sus artículos 1445 Nº 2 y 1560. Sin embargo, puede sostenerse que nuestro Código, si bien recoge esta teoría, lo hace de manera atenuada en favor de los terceros, lo que puede desprenderse del artículo 1707, que señala que las contraescrituras hechas por las partes para alterar lo ya pactado entre 160

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

ellas no producen efectos contra terceros. Más adelante en esta misma obra se ampliarán estos conceptos. Junto con la regla establecida en el artículo 1560, el Código Civil establece otras normas que deberán tomarse en cuenta al momento de determinar la real intención de las partes. Esas normas son las siguientes:

está consagrado en el artículo 1562 del Código Civil. Se establece con esta norma que cuando sea dudoso que el contrato en su conjunto o alguna de sus cláusulas en particular deba o no surtir algún efecto, deberá entenderse que puede producirlo. (La posibilidad excluye el caso en que sea cierto que la cláusula no produce ningún efecto, en cuyo caso resulta un contrato nulo o inexistente).

a) El contrato ha de estimarse como un todo coherente, y sus cláusulas se interpretan unas por otras. Así lo establece el artículo 1564, incisos 1º y 2º del Código Civil, en los cuales se consagran los elementos lógico y sistemático de interpretación. Al igual que en la interpretación de la ley, el elemento sistemático es optativo, lo que puede inferirse de la literalidad del artículo 1564 inc. 2º, que establece que los contratos “podrán” interpretarse por otro contrato celebrado entre las mismas partes y que verse sobre la misma materia.

e) La “naturaleza” del contrato predomina, si no aparece voluntad contraria. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 1563 del Código Civil. Significa que, en caso que las partes no hayan estipulado nada en contrario, se presumirán las cláusulas de uso común (relacionadas con la costumbre del lugar). Esta norma no se refiere a los elementos de la naturaleza de los contratos, establecidos en el artículo 1444, sino a las cláusulas usuales, consuetudinarias. Al respecto hay opinión contraria, que estima que esta norma se refiere precisamente a los elementos de la naturaleza de los contratos.

b) El principio de la interpretación restrictiva del contrato, que se consagra en el artículo 1561 del Código Civil. Este principio señala que por generales que puedan ser las expresiones de un contrato, la interpretación debe limitarse tan sólo a la materia del contrato mismo. Encontramos una aplicación de este principio en el artículo 2462 del Código Civil, en el título de la transacción. Este artículo establece que en el caso de que la transacción recaiga sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá entenderse tan sólo respecto de los derechos u objetos sobre los cuales se transige.

f) El principio de la aplicación práctica, establecido en el artículo 1564, inciso 3º. Este principio consagra una regla fundamental de la interpretación contractual, especialmente para la determinación de la voluntad real de las partes. Se consagra con esta norma la interpretación auténtica, efectuada por los contratantes al momento de la ejecución del contrato. Se señala que es la aplicación que las partes dieron al contrato la que deberá guiar al intérprete al momento de determinar la voluntad real. g) Las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor. Esta regla de interpretación deberá aplicarse en subsidio de las normas anteriores. Está establecida en el artículo 1566 del Código Civil, el cual señala que el contrato dudoso se interpreta contra el acreedor, a menos que el contrato haya sido redactado por una de las partes, en cuyo caso se interpreta contra ella. Esta última regla es fundamental al momento de interpretar un contrato de adhesión, puesto que en caso de contener cláusulas

c) El principio de la interpretación extensiva del contrato, que está establecido en el artículo 1565 del Código Civil. Este principio establece que, si se explica un contrato mediante la utilización de ejemplos, el contrato no debe entenderse restringido tan sólo a esos ejemplos. El contrato se extiende a todos los casos a que naturalmente pueda aplicarse. d) El principio de la conservación del contrato o de algunas de sus cláusulas, el que 161

Tercera parte. Teoría de la ley

redactadas en términos dudosos, ellas se interpretarán en contra de quien las haya redactado. ...................................

la convención, a las palabras o cláusulas disentidas. b) El juez debe considerar las circunstancias objetivas, exteriores y ostensibles, que formaron el contexto del contrato. Su interpretación debe apuntar a obtener las finalidades económicas perseguidas por las partes al momento de la celebración del contrato.

Este sistema clásico de interpretación contractual ha sido objeto de numerosas críticas, las que apuntan a la adopción del sistema objetivo de interpretación de los contratos, contenido básicamente en el Código Civil alemán. Así, existe un primer grupo de críticas que se fundamentan en que este sistema de interpretación encuentra su base en el principio de la autonomía de la voluntad. Se trata de críticas que han surgido precisamente en contra de este principio liberal sobre el cual se ha fundado el derecho contractual chileno. Estas críticas han surgido a partir de las preguntas ¿por qué la voluntad ha de ser autónoma? y ¿cuál es el fundamento filosófico de esta autonomía? Se ha dicho además que el sistema individualista es un sistema egoísta, que trae consigo la explotación del contratante débil. Por otra parte, y ya apuntando hacia el sistema de interpretación contractual establecido en nuestro Código, algunos críticos han señalado que un sistema de interpretación que apunte a indagar la voluntad real de las partes implica que el juez deba actuar como un verdadero psicólogo, para lo cual no está especializado. Finalmente, se ha dicho que lo normal es que no exista “una” intención o voluntad de las partes en aquellas cláusulas dudosas, sometidas a la interpretación del juez. En esos casos, una de las partes entendió que pactaba una cosa y la otra entendió otra cosa distinta y ello es lo que ha dado origen al conflicto. Por lo tanto, se señala que es una falacia en estos casos hablar de la existencia de “la” voluntad del contrato. Contra este sistema clásico de interpretación contractual ha surgido, en los últimos años, una tendencia que apunta hacia un sistema objetivo de interpretación de los contratos. Sus principales ideas pueden ser sintetizadas de la siguiente forma: a) No es pertinente averiguar el sentido que cada parte atribuyó al concluir

2. INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS

97. Explicación La integración es una operación distinta a la interpretación, pero análoga a ella. Se trata de colmar lagunas del contrato, no de averiguar la intención de las partes. La integración la ordena el legislador, es un producto de su voluntad. La ley agrega al contrato acordado por las partes algunas cláusulas o consecuencias. Ello sucede, por ejemplo: a) En el caso del contrato dirigido, en el cual la ley impone algunas de sus cláusulas. Así sucede por ejemplo en el contrato de trabajo, donde la ley impone las cláusulas relacionadas con los horarios, los feriados, las vacaciones, etc. b) Además, sucede la integración con los elementos de la naturaleza del contrato. Si las partes nada dijeron en el contrato, se entenderán incluidos estos elementos en el mismo. c) Integración por voluntad de las partes. También puede considerarse un caso de integración el que un tercero extraño agregue o determine elementos de un contrato inconcluso o incompleto. Es una integración que proviene de la voluntad privada. Así sucede, por ejemplo, en el caso del artículo 1809 del Código Civil, que permite a los contratantes en una compraventa nombrar a un tercero para que éste determine el precio de la cosa vendida. 3. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS CONTRATOS

98. Explicación No es lo mismo interpretar el contrato y calificarlo jurídicamente. La interpreta162

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

ción apunta a averiguar la intención de las partes, lo que ellas quisieron al momento de celebrar el contrato. La interpretación consiste en investigar concretamente lo que las partes quisieron con la celebración del contrato. La calificación jurídica del contrato, en cambio, consiste en establecer, mediante una investigación de derecho, la naturaleza jurídica del mismo, y por ende qué normas jurídicas han de aplicársele y qué efectos jurídicos producirá. Consiste en establecer dentro de qué normas jurídicas debe incluirse el contrato, si es nominado, o qué normas generales se le aplican, si es innominado. El nombre que las partes le den al contrato no es decisivo. Los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Se califica el contrato atendiendo a la voluntad real de las partes. Así se ha fallado. La calificación del contrato es una cuestión de derecho, a diferencia de la interpretación, que es una cuestión de hecho. Pero las dos operaciones no pueden separarse sino intelectualmente. Ambas operaciones son en realidad una misma, pero que opera en dos fases distintas, porque ambas consisten en determinar la existencia y el ámbito de la declaración de voluntad en el contrato. La distinción entre interpretación y calificación jurídica de los contratos ha cobrado importancia en relación con la procedencia del recurso de casación en el fondo. ¿Serán susceptibles de este recurso los asuntos relacionados con los contratos innominados, que no tienen ley que los rija?

3. ¿Qué son los elementos de la naturaleza de los contratos? ¿Qué papel juegan estos elementos al momento de interpretar el contrato? ¿Existen elementos de la naturaleza cuando se trata de interpretar la ley? 4. ¿Qué papel juega la costumbre en la interpretación de los contratos? ¿Qué papel juega la costumbre en la interpretación de la ley? 5. Explique el principio de la aplicación práctica del contrato en tanto elemento de la interpretación. ¿Por qué cree usted que se ha afirmado que éste es uno de los elementos fundamentales en la interpretación contractual? 6. ¿Qué regla específica de interpretación corresponde aplicar a los contratos de adhesión? ¿Por qué el contrato dirigido puede estimarse una forma de integración?

XIII. INTERPRETACIÓN DE LOS TESTAMENTOS 99. Explicación La norma general que regula la interpretación de los testamentos está establecida en el artículo 1069 inciso 2º del Código Civil. Esta disposición señala que debe estarse más a la sustancia de las disposiciones testamentarias que a las palabras de que se haya servido el testador. La idea central en la interpretación de los testamentos es la misma idea central que existe en la interpretación de la ley y en la interpretación de los contratos, esto es, el predominio de la voluntad del legislador o de la ley misma, de los contratantes o del propio testador. Es “lo querido” lo que produce la obligación. En el caso del testamento, el artículo 1069 del Código reitera que lo que debe prevalecer es la voluntad del testador. Y en este caso, nuevamente prevalece la voluntad real por sobre la voluntad declarada; pero ella debe estar claramente manifestada en el testamento, y el juez no debe tener dudas sobre ella. Naturalmente que la voluntad del testador debe manifestarse dentro de

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Quiénes son los llamados a interpretar los contratos? ¿En qué circunstancias interpreta cada cual? ¿Se pueden interpretar los contratos claros, o se interpretan tan sólo los oscuros? 2. Haga un paralelo acerca de la forma de aplicar el elemento gramatical, cuando se trata de interpretar la ley, y cuando se trata de interpretar un contrato. Haga luego el mismo ejercicio en relación con los otros elementos de interpretación. 163

Tercera parte. Teoría de la ley

XIV. BIBLIOGRAFÍA

los límites de la ley. Esto significa que el testador debe respetar las reglas sobre incapacidad, las prohibiciones legales, las legítimas y las demás disposiciones que la ley le impone. La voluntad del testador puede buscarse en acontecimientos ajenos al testamento mismo. No es necesario que esta voluntad aparezca en el testamento propiamente tal. El artículo 1069 exige tan solo que esta voluntad esté claramente manifestada. Además, y como el testador ya habrá fallecido cuando su testamento pretenda aplicarse, y no será posible pedirle que aclare alguna frase oscura, el propio Código señala el alcance que debe darse a ciertas frases o giros que pudo utilizar el testador al momento de redactar su testamento. Así sucede, por ejemplo, con los artículos 1056 incisos 3º, 4º y 5º y 1064 del Código Civil. ¿Qué normas deben aplicarse para interpretar un testamento otorgado en el extranjero, pero que debe cumplirse en Chile? Ducci sostiene que si la legislación bajo cuyo imperio se otorgó el testamento contiene normas interpretativas, ellas deberán aplicarse. Pero si tales normas no existen, deberán aplicarse las normas de interpretación establecidas en la legislación chilena. En igual sentido opinó el profesor Luis Barriga. También se ha distinguido entre la interpretación del testamento (o de algunas de sus cláusulas) y la calificación jurídica de las asignaciones. Al interpretar el testamento habrá que indagar acerca de la voluntad del testador, que es un hecho, y al calificar jurídicamente una asignación, habrá que preguntarse por su validez jurídica conforme a la regulación general del ordenamiento. Contra una calificación jurídica errónea procede el recurso de casación en el fondo. La verdad es que no es fácil distinguir entre interpretación de una asignación y su calificación jurídica, porque ambas forman parte de un proceso único y homogéneo.

100. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA ACERCA DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES

Además de las obras generales de Filosofía del Derecho, en cuanto se refieren a este punto, los alumnos pueden revisar las siguientes obras: BIELSA, RAFAEL, Metodología jurídica, Castellvi, Santa fe, Argentina, 1961. BONNECASE, JULIEN, La Escuela de la Exégesis en el Derecho Civil, traducción de la segunda edición francesa, México, 1945. BRIONES LUCO, RAMÓN, “El criterio legal y el criterio moral en la aplicación de la ley”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. X, pág. 13. C ASTÁN T OBEÑAS , J OSÉ , La ordenación sistemática del Derecho Civil, Ed. Reus, Madrid, 1947. CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Teoría de la aplicación e investigación del Derecho (Metodología y técnica operatoria en Derecho Positivo), Ed. Reus, Madrid, 1947. DUALDE, JOAQUÍN, Una revolución de la lógica del Derecho. Concepto de la interpretación del Derecho Privado, Bosch, Barcelona, 1933. DUCCI CLARO, CARLOS, Interpretación jurídica, Editorial Jurídica de Chile, 1977. ENGISCH, KARL, La idea de concreción en el Derecho y en la Ciencia Jurídica actuales, Ediciones Universidad de Navarra, 1968. ESSER, JOSEF, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado, Ed. Bosch, Barcelona, 1961. FUEYO, FERNANDO, “El problema está en el método”, Revista de Derecho Privado Nº 4, Santiago, octubre-diciembre de 1966. FUEYO, FERNANDO, Interpretación y juez, Centro de Estudios “Ratio Iuris”, 1976. GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes del Derecho Privado Positivo, traducción, Reus, Madrid, 1925. 164

Cap. VIII. Interpretación de las leyes

GESCHE, BERNARDO, Jurisprudencia dinámica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1972. HECK, PHILIPP, El problema de la creación del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961. HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO, Metodología del Derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945. ILLANES BENÍTEZ, OSVALDO, “El juez y la ley”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomos XXVIII, págs. 154, y XXIX, pág. 18. KELSEN, HANS, Teoría general del Derecho y del Estado, Universidad Nacional Autónoma de México, 1969. KELSEN, HANS, Teoría pura del Derecho, Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1965. LARENZ, KARL, Metodología de la Ciencia del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966. MEYERHOLZ, ALEJANDRO, Interpretación y aplicación del Derecho (La ley y el negocio jurídico), Editorial Universitaria, 1962. MUJICA, FERNANDO, “La integración de las lagunas legales”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LVI, pág. 169. POUND, ROSCOE, “El factor político-social en la interpretación de las leyes”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XLIII, pág. 52. RECASÉNS SICHES, LUIS, Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1956. REICHEL, HANS, La ley y la sentencia, Madrid, 1921. RIVACOBA, MANUEL DE, División y fuentes del Derecho Positivo, Edeval, Valparaíso, 1968. SOLER, SEBASTIÁN, Interpretación de la ley, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962. SQUELLA, AGUSTÍN, “Tres alcances sobre la creación judicial”, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 3, Valparaíso, diciembre de 1972.

TAPIA VALDÉS, JORGE, Hermenéutica constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1973. ZULETA PUCEIRO, ENRIQUE, Aspectos actuales de la teoría de la interpretación, Edeval, 1980. Interpretación, integración y razonamiento jurídicos (Conferencias y ponencias presentadas en el Congreso realizado en Santiago y Viña del Mar entre el 23 y 25 de mayo de 1991), Editorial Jurídica de Chile, 1992. Los alumnos podrán consultar, sobre este tema, los documentos editados por el Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas para la Jornada sobre Interpretación de la Ley, que tuvo lugar en Concepción durante el año 1973. Esos documentos se encuentran en la biblioteca de dicho instituto, y son los siguientes: GESCHE, BERNARDO, La interpretación de la Ley. Esquema para la jornada. AMUNÁTEGUI, MIGUEL LUIS, Algunas observaciones sobre la interpretación de la ley y nuestro ordenamiento jurídico. Documento presentado a la Jornada. ANTONUCCI, ENRIQUE, Los métodos modernos de interpretación de la ley. Documento presentado en la Jornada. DUCCI CLARO, CARLOS, La interpretación de la ley en nuestro Derecho Positivo. Documento presentado en la Jornada. FERNÁNDEZ, SERGIO, La interpretación de la ley. Documento presentado en la Jornada. FUENTES, ÁLVARO, La interpretación de la ley. Documento presentado en la Jornada. M IZÓN M ORALES , L UIS , Contribución al problema de la interpretación del Derecho. Documento presentado en la Jornada. NIÑO TEJEDA, EDUARDO, La integración de la ley por obra del intérprete. Documento presentado en la Jornada. PEÑA, WASAFF, SILVIA, Naturaleza y objeto de la interpretación. Documento presentado en la Jornada. 165

Tercera parte. Teoría de la ley

PÉREZ POUSA, HUGO, La interpretación de la ley. Documento presentado en la Jornada.

QUINTANA BRAVO , FERNANDO ,

Algunas consideraciones en torno a la interpretación jurídica. Documento presentado en la Jornada.

166

Capítulo IX

EFICACIA DE LAS LEYES EN EL TIEMPO

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA

mismo Código, que se ha transcrito más arriba. En relación con estos artículos, vemos que el primero de ellos hace referencia a las normas constitucionales que se refieren al proceso de formación de la ley (el cual analizamos en el capítulo II de este libro). Conforme se señaló en esa oportunidad, la ley debe cumplir, en su formación, con todo este proceso, y sólo una vez concluido con su promulgación y publicación, producirá todos sus efectos jurídicos para los hechos que acaezcan con posterioridad a su entrada en vigencia. Sin embargo, esta norma tiene dos excepciones: la primera dice relación con la circunstancia que la misma ley señale una fecha distinta para su entrada en vigencia. En tal caso, la ley ya no producirá un efecto inmediato, sino que sus efectos se difieren a la fecha señalada por la norma. Ejemplo de ello fue lo sucedido con la recientemente dictada Ley Nº 19.947, que establece una nueva Ley de Matrimonio Civil; la cual señala en su artículo 8º transitorio que tales normas comenzarán a regir después de los seis meses siguientes a su publicación. Las razones por las cuales las leyes establecen una entrada en vigencia posterior a la fecha de su publicación son múltiples: Algunas postergan su entrada en vigencia con el fin de crear los reglamentos necesarios para la ejecución de la norma; otras, porque se requiere, para su ejecución, la creación de ciertos recintos o acomodaciones, y otras, con el fin de educar a la población acerca de las materias que la nueva ley trata. La segunda excepción al efecto inmediato de las leyes está establecida en el

101. Explicación Las leyes ocupan un lugar en el tiempo. En efecto, podemos distinguir en ellas, respecto a su eficacia, tres períodos o etapas: a) El período que media entre su promulgación y su derogación. Este es el tiempo en que la ley rige con todo su vigor, y en las situaciones en ella contempladas. b) El tiempo anterior a su promulgación. En este tiempo, por regla general, la ley no rige, en virtud del artículo 9º de nuestro Código Civil, el cual consagra el principio que conocemos como “irretroactividad de la ley”. Esa disposición señala que “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”. c) El tiempo posterior a su derogación. En ese tiempo, la ley deja de regir. Excepcionalmente, se señala que la ley puede seguir rigiendo, una vez derogada, en los contratos celebrados bajo el imperio de la antigua ley. De lo anterior podemos desprender que la ley puede producir efectos inmediatos y retroactivos: a) Inmediatos. Esta es la regla general. Que la ley genere estos efectos significa que ella rige y obliga desde el momento de su entrada en vigencia. Esta regla general está contenida en nuestro Código en su artículo 6º, que establece que “la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”. Esta disposición se reafirma con lo señalado en el inciso primero del artículo 9º del 167

Tercera parte. Teoría de la ley

inciso segundo del artículo 9º del Código Civil, que señala que no producen efecto inmediato las leyes interpretativas. Estas normas, al entenderse incorporadas a la ley interpretada, rigen con efecto retroactivo, porque se entiende que entraron en vigencia en la misma fecha que la norma sometida a interpretación. Nosotros ya nos referimos a este asunto más atrás.

la ley a una fecha anterior a su promulgación o, como se ha dicho, una ficción de preexistencia de la ley.1 A consecuencia de esta traslación de aplicación, algunos hechos acaecidos bajo la ley antigua serán sometidos a la ley nueva: un acto ilícito, por ejemplo, fue cometido bajo la primera y, sin embargo, sus efectos serán definidos por la segunda.

b) Retroactivos. Que una ley tenga efecto retroactivo significa que ella rige para el pasado o para hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Ya vimos que las normas contenidas en los artículos 6º y 9º de nuestro Código establecen que las leyes no pueden regir para el pasado, salvo en lo que se refiere a la excepción que el mismo artículo 9º contempla, esto es, a las leyes interpretativas. Estos artículos, no obstante, son normas de rango legal, las cuales no vinculan al legislador, sino al juez. Todo ello nos lleva a la pregunta ¿puede la ley regir para el pasado? La cual intentaremos responder en los párrafos que siguen.

Efecto inmediato de la ley nueva. En esta situación la ley antigua y la ley nueva se aplican estrictamente en su dominio respectivo: la ley nueva respeta todos los efectos jurídicos producidos en el pasado, pero gobierna sola y sin participación el porvenir a contar del día de su promulgación. Hablamos aquí de efecto inmediato, porque la ley nueva no tolera el mantenimiento de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurídicas nacidas en el tiempo en que ésta estaba en vigor, desde el momento en que se trata de efectos jurídicos producidos por situaciones posteriores a su promulgación. El efecto inmediato de la ley debe ser considerado como la regla general: la ley nueva se aplica desde su promulgación a todos los efectos que resultarán en el futuro de relaciones jurídicas nacidas o por nacer. Por consiguiente, en principio, la ley nueva debe aplicarse inmediatamente desde el día fijado por su promulgación, según la teoría de la publicación de las leyes: en este día es cuando se establece la separación de los dominios de las dos leyes. Por ejemplo: a una ley que prohíbe la investigación de la paternidad natural (C.C. art. 340) sucede una ley que permite dicha investigación en ciertos casos (L. 16 de noviembre de 1912). A partir de la promulgación de esta ley, todos los hijos naturales, incluso aquellos nacidos bajo la ley antigua, podrán hacer establecer su filiación paterna en los casos previstos por la ley. Aquí no hay retroactividad, porque la ley de 1912 no se aplica así antes de su promulgación; no se está obligado a suponer que ella existía en una fecha anterior.

102. PAUL ROUBIER: Los conflictos de leyes en el tiempo, 2 tomos, París, 1929-33, T. I, págs. 7, 8 y 9 (traducción Gonzalo Figueroa Y.). Retroactividad de la ley nueva. Cuando la ley nueva se remonta, en sus efectos, más allá del día de su promulgación, invade el dominio natural de la ley antigua. Es lo que se denomina retroactividad, porque la ley se vuelve sobre el pasado (retro agere). Esta situación ha sido expresamente prevista por el art. 2º del Código Civil (art. 9º C.C. chileno). Este célebre texto, al declarar que la ley no tiene efecto retroactivo, prohíbe al juez, fuera de los casos en que el legislador haya derogado expresamente esta regla, aplicar una ley nueva hacia el pasado. Resulta de esto que la retroactividad de la ley no puede constituir nunca sino algo muy excepcional, ya que es necesaria una declaración formal de parte del legislador en este sentido. La definición de la retroactividad es muy simple: es la traslación de la aplicación de

1 VALETTE, Une nouvelle interprétation de l’article 2 du Code Civil, pág. 20.

168

Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo

103. ¿QUIÉN ESTÁ OBLIGADO POR EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD?

son absolutamente libres desde la publicación de este acuerdo”. ¿Piensa usted que esta disposición fue retroactiva? 6. ¿Cree usted que es retroactiva una ley interpretativa de una ley anterior?

El principio de la irretroactividad se encuentra consagrado en Chile por el art. 9º del C.C. y no por la Constitución Política de la República. Por consiguiente no obliga al legislador, el que puede dictar una ley retroactiva, ya que el Poder Legislativo está subordinado solamente a la Carta Fundamental. Lo dicho es verdadero solo en materia civil, pues en materia penal el legislador no puede dictar leyes retroactivas conforme al art. 19 Nº 3 de la Constitución: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. En cambio, el principio de la irretroactividad obliga al juez, el que no puede desconocer lo establecido por el art. 9º del C.C. y aplicar una ley posterior a hechos acaecidos antes de su promulgación (salvo en materia penal).

II. EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY 104. Explicación El tema de la retroactividad de la ley es un tema complejo. Por lo tanto, para estudiarlo nos haremos las siguientes preguntas: 1. ¿Puede una ley ser retroactiva? Si bien la respuesta ya está adelantada, la estudiaremos a continuación con más profundidad. 2. En caso de poder una ley ser retroactiva, ¿cómo se sabe que lo es? 3. Si se determina que efectivamente esa ley es retroactiva, ¿cómo se aplica?

PREGUNTAS Y EJERCICIOS

1. ¿PUEDE UNA LEY SER RETROACTIVA?

1. ¿Existe alguna disposición en el C.C. que establezca el efecto inmediato de la ley? 2. ¿Cree usted que el legislador estaría autorizado para dictar una ley que suprimiera todas las jubilaciones existentes en Chile, estableciendo que los jubilados perderán su derecho a cobrar su jubilación a partir de la fecha de vigencia de la ley? 3. ¿Cree usted que el legislador estaría autorizado para dictar una ley que modificara sustancialmente las condiciones para poder obtener jubilación, y dispusiera que los que deseen jubilar deberán reunir requisitos más difíciles de cumplir que los actualmente exigidos? 4. El 15 de octubre de 1811 se promulgó en Chile el Bando de la Junta de Gobierno que declaró abolida la esclavitud de vientre. Conforme a esa disposición, los esclavos tendrán el consuelo “de que sus hijos que nazcan desde hoy serán libres…”. ¿Cree usted que esta disposición fue retroactiva? 5. El 24 de julio de 1823 se abolió la esclavitud en Chile. La disposición correspondiente señala: “Cuantos hasta hoy han sido esclavos

105. Explicación Como ya dijimos, por regla general las leyes comienzan a regir desde el momento de su publicación y nuestro Código Civil establece de manera expresa en el artículo 9º la prohibición de que las leyes rijan para el pasado. Sin embargo, como también dijimos, estas normas tienen rango legal, y por lo tanto una norma del mismo rango no está obligada a respetar estos artículos. Mucho menos deberá hacerlo la Constitución. Todo esto nos lleva a la conclusión de que el mandato del artículo 9º del Código no es más que un mandato para el juez, el cual no podrá en su interpretación aplicar las leyes a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Pero este artículo no sólo obliga al juez, sino también a los particulares. Ello implica que las personas no podrán invocar una ley nueva para hechos anteriores a su publicación. 169

Tercera parte. Teoría de la ley

No obliga la norma al legislador, el cual puede dictar normas de rango legal con efecto retroactivo. Sin embargo, el legislador no puede violentar la Constitución, la cual le impone dos límites importantes a su facultad de dictar normas de carácter retroactivo: a) El primer límite dice relación con las normas penales y está establecido en el artículo 19 Nº 3, inciso séptimo de la Constitución, el que establece el principio pro reo. Este artículo señala que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. La norma prohíbe expresamente al legislador dictar normas retroactivas en materia penal, estableciendo como única excepción que la nueva ley favorezca al afectado. b) En materia del derecho de propiedad, el artículo 19 Nº 24 de la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad y señala que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley, la cual deberá cumplir con requisitos específicos que la propia Constitución señala. En consecuencia, contra el artículo 9º del Código Civil puede haber leyes retroactivas, salvo en lo que se refiere a materias penales y al derecho de propiedad. En teoría, el constituyente chileno podría dictar normas retroactivas en cualquier materia, puesto que al hacerlo estaría derogando la propia disposición constitucional que antes se lo impedía.

a) Teoría clásica de los derechos adquiridos, de las meras expectativas y de las facultades legales Esta teoría fue elaborada por Blondeau el año 1809, a partir de la distinción realizada por Portalis –redactor del Código Civil francés– entre derechos adquiridos y meras expectativas. Son derechos adquiridos aquellos que emanan de un hecho al cual la ley vigente al momento de su acaecimiento le atribuye como consecuencia su incorporación al patrimonio de la persona que lo realizó. Sostiene esta teoría que si una ley nueva modifica o ignora los derechos adquiridos bajo el imperio de una ley antigua, esa ley nueva es retroactiva. Son meras expectativas, en cambio, las esperanzas de adquirir un derecho, conforme a la ley vigente, pero que aún no se ha convertido en tal por faltar algún requisito legal para su adquisición. Las facultades legales, finalmente, son los supuestos o requisitos que se necesitan para ejercitar o adquirir algún derecho, tales como la capacidad, la facultad de testar, etc. Señala la teoría que estamos estudiando que una nueva ley que vulnere una mera expectativa o una facultad legal no es retroactiva, por cuanto ni aquellas ni estas pertenecen al patrimonio de las personas afectadas. En cambio, sí lo será si vulnera un derecho adquirido. Para esta teoría, una ley retroactiva debe cumplir los siguientes requisitos: i) debe regular hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia y ii) tales hechos deben haber producido un derecho ya incorporado al patrimonio de una persona.

2. ¿CÓMO SE SABE QUE UNA LEY ES RETROACTIVA?

b) Teoría de las situaciones jurídicas de Paul Roubier

106. Explicación

Señala esta teoría que para determinar si una ley es retroactiva o no, lo que importa no es precisar si un derecho se encuentra o no incorporado al patrimonio de una persona. El acento no debe ponerse en el derecho de propiedad, sino en las situaciones jurídicas. “Situación jurídica” es un término amplio, que busca superar la

A nivel doctrinario, existen dos teorías que nos orientan a la hora de determinar si una ley es o no retroactiva: 1) la teoría clásica de los derechos adquiridos y 2) la teoría de las situaciones jurídicas de Paul Roubier, las que estudiaremos a continuación. 170

Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo

idea del patrimonio. Es un estado en que cualquier persona puede encontrarse, con prescindencia de su patrimonio. Así, por ejemplo, el estado civil es una situación jurídica, mas no patrimonial; lo mismo sucede con el hecho de ser considerado víctima o victimario, propietario, comprador, heredero, legatario, capaz o incapaz. La situación jurídica tiene varias fases o momentos, que podemos indicar de la siguiente forma: i) primeramente, una fase dinámica, en la cual suceden hechos que implican el comienzo del cambio de una situación a otra. Por ejemplo, la negociación de la compra de un caballo. Se trata de hechos a los cuales la ley concede la facultad de crear derechos; ii) una fase estática, en la cual ya sucedieron todos los hechos que crearon una situación jurídica, y por lo tanto, en esta fase, ella ya está produciendo todos sus efectos. En el ejemplo anterior, sería estática la situación que se produce una vez celebrada la compraventa del caballo y éste se encuentre en poder de su nuevo dueño, y finalmente iii) una segunda fase dinámica, en la cual comienzan a suceder hechos tendientes a cambiar una situación jurídica por otra, como si el dueño del caballo iniciara negociaciones para venderlo. Sostiene esta teoría que en las fases dinámicas hay hechos, naturales o del hombre, que la ley señala como susceptibles de constituir o extinguir una situación. Si la ley considera hechos anteriores a su promulgación, ella será retroactiva, sea que establezca que ciertos hechos que eran capaces de producir la situación jurídica ya no la producen, o viceversa. En la fase estática, la situación jurídica está produciendo todos sus efectos. Por lo tanto, si una ley alcanza los efectos producidos por aquella situación jurídica, con anterioridad a su entrada en vigencia, esa ley será retroactiva.

la teoría de Blondeau, expuesta en su obra Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes (Essai sur ce qu’on appelle l’effet retroactif des lois), publicada en 1809. Pero no es este autor, como se cree generalmente, el primero que expuso en forma clara la distinción entre derechos adquiridos y simples expectativas; antes que él, Portalis, uno de los principales redactores del Código Civil francés, al discutirse la redacción del art. 2º de ese cuerpo legal, había hecho ya tal distinción. Más tarde dio a la teoría una sólida construcción orgánica Lasalle, en su libro Sistema de los derechos adquiridos (System der erworbenen Rechts). Su último brillante defensor y elaborador más perfecto ha sido el italiano Gabba, con su obra Teoría de la retroactividad de la ley (Teoría della retroattivitá delle legi). La teoría clásica, hasta principios del presente siglo, contaba con la adhesión casi unánime de los autores y la jurisprudencia. Pero desde entonces innumerables ataques se le han hecho, dando lugar, como resultado, a la formulación de nuevas teorías que tratan de llenar sus vacíos. Si bien los partidarios de la teoría clásica coinciden en el fondo de sus afirmaciones, demuestran sin embargo cierta diversidad de criterio en muchos puntos. Y por esto, y en vista de la imposibilidad de consultar todos los pareceres, nos atendremos en nuestra exposición a las conclusiones del autor que ha conducido a la teoría del derecho adquirido a la máxima perfección científica posible, Gabba. La teoría que nos ocupa puede enunciarse así: una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley precedente, aplicar la ley nueva; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa. Se entienden por derechos adquiridos, según la más precisa definición de Gabba, todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley

107. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, 2ª edición, Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, págs. 252, 253 y 254. A. La teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas. Su origen hállase en 171

Tercera parte. Teoría de la ley

todos; lo juzgamos superior al de derecho adquirido en que no tiene un carácter subjetivo y en que puede aplicarse a situaciones como aquellas del menor, del interdicto, del disipador; lo juzgamos igualmente superior al de relación jurídica, con tanta frecuencia empleado en la ciencia contemporánea, y que implica una relación directa entre dos personas, en circunstancias que la situación jurídica puede ser unilateral y oponible a toda persona, cualquiera que sea. El número de situaciones jurídicas es, por otra parte, infinito, y es el papel de las diversas ramas del Derecho definir y determinar sus efectos: en el derecho de las personas hay, por ejemplo, la situación de esposo, la de esposo divorciado o separado de cuerpo, la de hijo legítimo, o natural, o adoptivo, la que corresponde a diversas incapacidades, la de tutor, curador, etc.; en el derecho de los bienes, la de propietario, o de usufructuario, o de titular activo o pasivo de una servidumbre, o de acreedor hipotecario, etc.; en el derecho de las obligaciones, la de acreedor o deudor, de vendedor o comprador, la de arrendador o arrendatario, de asegurador o asegurado, de autor o víctima de un daño, etc.; en el derecho de las sucesiones, la de heredero legítimo, de sucesor irregular, de legatario universal, o a título universal, o a título particular, de heredero beneficiario, de coheredero, de heredero, etc. Para comprender las dificultades que pueden resultar de la acción de una ley en el tiempo, basta constatar que estas situaciones jurídicas no se realizan, por regla general, en un solo momento; ellas tienen un desarrollo en el tiempo, de tal manera que la ley nueva puede intervenir en cierto momento dentro de este desarrollo; si ella alcanza a partes anteriores, tiene un efecto retroactivo; si no alcanza, al contrario, más que a partes posteriores, no tiene sino un efecto inmediato… Pero aquí se establece una distinción de primerísima importancia en el desarrollo de los momentos sucesivos de una situación jurídica: hay una fase dinámica, que corresponde al momento de la constitución de esta situación (y también al momento de su extinción); hay una fase

vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige.2 Los derechos adquiridos entran al patrimonio por un hecho o acto del hombre (por ejemplo, el derecho de crédito que nace en virtud de un contrato) o directamente por ministerio de la ley, aquellos que se obtienen ipso jure. Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad de obrar, la facultad de testar. Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y aun no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa de la sucesión del patrimonio de una persona viva.3 Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero sí puede vulnerar las facultades legales y las simples expectativas, porque ni aquéllas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona. Y de aquí se deriva una consecuencia importante, puesto que en el patrimonio no entran sino los derechos privados, toda una serie de derechos se substraen al principio de la irretroactividad, como son los que derivan de normas de Derecho Público, que no pueden dar lugar a derechos adquiridos. B. La teoría moderna de Paul Roubier o de las situaciones jurídicas 108. PAUL ROUBIER: Los conflictos de leyes en el tiempo, 2 tomos, París, 1929-1933, Tomo I, págs. 378 y siguientes (traducción: Gonzalo Figueroa Y.). Este término de situación jurídica ha sido elegido a propósito como el más vasto de 2 GABBA, Teoría della retroattivitá delle legi, Torino, 1891-1898, Tomo I, pág. 191. 3 RUGGIERO, obra citada, Tomo I, pág. 174.

172

Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo

estática, que corresponde al momento en que esta situación produce sus efectos. a) Cuando se trata de determinar cómo se constituye (o se extingue) una situación jurídica, el legislador se encuentra ante la presencia de simples hechos (ex facto oritor jus); estos hechos pueden, por otra parte, ser hechos naturales o hechos del hombre; no importa en este momento. La ley que gobierna las condiciones de constitución (o de extinción) de una situación jurídica establecerá pues una discriminación entre un cierto número de hechos o de actos, considerándose unos como susceptibles de ocasionar la constitución (o la extinción) de una situación jurídica, y considerándose otros, al contrario, como incapaces de engendrarla. En estas condiciones, es evidente que una ley de este género, cuyo objeto es el de regular las condiciones de constitución (o de extinción) de una situación jurídica, no puede tomar en consideración hechos anteriores a su promulgación sin ser retroactiva; a este respecto hay que poner en el mismo pie a la ley que decida que ciertos hechos, que habían producido la constitución (o la extinción) de una situación jurídica, bajo la ley precedente, no tuvieran ese poder, y la ley que decida que ciertos hechos, que no habían producido la constitución (o la extinción) de una situación jurídica bajo la ley precedente, tuvieran, por el contrario, dicho poder. Por consiguiente, las leyes relativas a los modos de constitución (o de extinción) de una situación jurídica no pueden, sin retroactividad, volver a poner en tela de juicio la eficacia o ineficacia jurídica de un hecho pasado. b) Cuando se trata, no ya de determinar la constitución o la extinción de una situación jurídica, sino de fijar los efectos de la misma, la definición del carácter retroactivo de la ley es aun más simple: todos los efectos jurídicos producidos por la situación abordada antes de la promulgación de la nueva ley forman parte del dominio de la antigua ley, y no se los podría quitar sin retroactividad. Si suponemos una situación jurídica que produzca sus efectos durante

un cierto período de duración, la nueva ley determinará los efectos jurídicos que se producirán después de su promulgación, sin que haya otra cosa que un efecto inmediato; pero no podría alcanzar a los efectos jurídicos anteriores, ya se trate de modificarlos, de aumentarlos o disminuirlos, sin que haya retroactividad. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Qué diferencias existen en la teoría clásica entre un derecho adquirido, una facultad legal y una mera expectativa? 2. Explique qué entiende Paul Roubier por una “situación jurídica” y las fases que pueden distinguirse en su vida. 3. ¿Cuándo debe entenderse retroactiva la ley, según la teoría clásica, y cuándo según la teoría moderna de Roubier? 4. Suponga que la ley eleva la mayor edad de dieciocho a veinticinco años. Conforme a la teoría clásica de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, ¿vuelven a la minoridad las personas que tengan entre dieciocho y veinticinco años al momento de dictarse la ley? ¿Cómo soluciona el problema la teoría de Paul Roubier? 5. ¿Cree usted que aplica en forma estricta los principios clásicos el art. 8º de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, o piensa en cambio que ese artículo se aparta en alguna forma de ellos? 6. Suponga que se modifica la Constitución, elevando la edad para sufragar a los veinticinco años, ¿cree usted que conforme a la teoría clásica pueden votar las personas que al modificarse la Constitución ya eran ciudadanos, pero no habían cumplido aún veinticinco años? ¿Cómo soluciona el problema la teoría de Paul Roubier? 7. Lea los arts. 5º y 6º de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes y determine si estos artículos aplican en forma estricta los principios de la teoría clásica. 109. CASOS HIPOTÉTICOS CASO A

Don Juan Correa es dueño de una casa-habitación que da en arrendamiento a don Pedro Cáceres por el plazo de dos años. Vencido este plazo y no habiéndose 173

Tercera parte. Teoría de la ley

La Ley Nº 9.581, de 2 de marzo de 1950, reemplazó la expresión “$ 3.500” por “tres sueldos vitales de Santiago”, quedando en consecuencia obligados los empleadores a hacer aportes provisionales del 8,33% sobre tres sueldos vitales de Santiago, como máximo. El art. 3º de la Ley Nº 9.581 ordenó que las disposiciones referidas regirían a contar del 1º de enero de 1949, esto es, desde una fecha anterior a la promulgación de la ley. El empleado demandó a la firma empleadora para que enterara en la Caja de Previsión de Empleados Particulares las diferencias de aportes del 8,33% sobre el exceso de su sueldo sobre $ 3.500 a contar del 1º de enero de 1949, como lo ordenó la ley. La firma se excepcionó arguyendo que la ley retroactiva es inconstitucional.

prorrogado el contrato, don Juan Correa demanda a don Pedro Cáceres para que le restituya el inmueble. La restitución es acogida por sentencia de 15 de mayo de 1954, la que queda ejecutoriada con fecha 14 de junio de 1954. Pendiente el lanzamiento, se dicta con fecha 25 de septiembre de 1954 la Ley Nº 11.622, cuyo art. 3º transitorio dispone: “En los juicios especiales del contrato de arrendamiento en actual trámite, podrá el demandado hacer valer las excepciones y derechos establecidos en la presente ley, siempre que no se hubiere verificado la restitución de la cosa arrendada”. “Si los plazos legales para oponer excepciones se encontraren vencidos, ellas podrán hacerse valer en forma incidental dentro de los 15 días desde la vigencia de esta ley”.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS

PREGUNTAS Y EJERCICIOS

1. Si usted tuviera que defender a la firma empleadora, ¿qué argumentos de la doctrina clásica (de los derechos adquiridos y de las meras expectativas) podría invocar en su beneficio? 2. En el mismo caso anterior, ¿qué argumentos de la escuela moderna de Paul Roubier podría usted hacer valer? 3. ¿Se le ocurre a usted alguna otra forma de defender a la firma empleadora, que no diga relación con las teorías acerca de la retroactividad de la ley?

1. ¿Cree usted que la Ley Nº 11.622 invade o no el pasado, es o no es retroactiva? 2. ¿Cree usted que el legislador está autorizado para dar efecto retroactivo en forma expresa a las disposiciones de la Ley Nº 11.622? 3. ¿Piensa usted que la disposición transitoria transcrita viola o no la cosa juzgada emanada de la sentencia firme? 4. Si usted estima que la disposición del art. 3º transitorio de la Ley Nº 11.622 es retroactiva, ¿cree que la sentencia ejecutoriada dictada en el juicio es un obstáculo para aplicar la disposición legal? 5. En la controversia sentencia versus ley retroactiva, ¿quién vence, y por qué medios logra dicho triunfo? 6. Examine el art. 9º inc. 2º del Código Civil y determine si ese artículo le sirve para resolver por analogía el problema planteado aquí.

110. JURISPRUDENCIA RIQUELME, LUIS Y OTROS CON FISCO . Corte Suprema, Recurso de casación en el fondo, 22 de julio de 1964. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 61, 2ª Parte, secc. 1ª, pág. 218. En estos autos, Rol Nº 94.380 del Quinto Juzgado de Letras de Mayor Cuantía de Santiago, caratulados Riquelme, Luis y otros con Fisco, sobre reajuste de pensiones, se dictó sentencia de primera instancia acogiéndose la demanda en todas sus partes. Apelada por el Fisco, una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó sin modificaciones.

CASO B

La Ley Nº 7.295, de 30 de septiembre de 1942, obligó a los empleadores a hacer un aporte mensual de su cargo, equivalente al 8,33% del total de las remuneraciones ganadas por el empleado durante el mes. Para estos efectos, la ley expresó que se consideraría exclusivamente hasta una remuneración mensual máxima de $ 3.500.

En contra del anterior fallo el Fisco interpuso recurso de casación en el fondo. 174

Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo

LA CORTE

8º. Que el art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209 de 1953 en su inc. 2º disponía: “La pensión del interesado se fijará a razón de una treintava parte del sueldo y demás remuneraciones de que gocen sus similares en servicio activo y sobre las cuales se hagan imposiciones a la Caja de Previsión de las Fuerzas Armadas por cada año de servicio. La fracción de año correspondiente a cada mes completo se computará a razón de un doceavo de treintavo. Su monto se reajustará en todo momento en relación con los sueldos del personal en actividad”. Y el art. 14 de la Ley Nº 12.428 expresa: “Introdúcense en las disposiciones legales que se citan las siguientes modificaciones: “a) Reemplázase en el inc. 2º del art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209 de 1953 la frase: “Su monto se reajustará en todo momento, en relación con los sueldos del personal en actividad”, por la siguiente: “Su monto se reajustará en todo momento, siempre que el personal tenga veinte o más años de servicios computables para el retiro, en relación con los sueldos del personal en actividad”; 9º. Que no hay duda que el recurso frente a lo que resuelve la sentencia impugnada plantea un problema que se relaciona con los efectos de la ley en cuanto al tiempo, puesto que estima que se ha infringido el art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209 al resolver el problema de la litis de acuerdo con su texto, y que también se ha infringido el art. 14, letra a), de la Ley Nº 12.428, al no darle aplicación en las materias cuestionadas en el juicio; 10. Que no puede discutirse que la última de las disposiciones citadas es derogatoria, en la medida de lo que ella contempla, del inc. 2º del art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209 y que la primera, pues lo establece el precepto de posterior dictación, no puede conciliarse con lo que, sobre la misma materia, establecía el anterior texto legal; 11. Que el legislador no previó las dificultades que iban a producirse con la dictación de la nueva ley, por lo cual cobra especial importancia para resolver el problema el principio contenido en el art. 9º del

Teniendo presente: ................................... 4º. Que el recurso de casación en el fondo señala como primer grupo de infracciones de ley cometido en la sentencia recurrida los arts. 21 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209 de 1953, 14 letra a) de la Ley Nº 12.428, y consecuencialmente los arts. 1º, 6º, 9º y 52 del Código Civil; 5º. Que –afirma el recurso– tales infracciones se producen por el hecho de que la sentencia recurrida declaró que después de la dictación, promulgación y publicación de la Ley Nº 12.428, en la que se contiene el art. 14, letra a), las pensiones de retiro de los demandantes deben continuar reajustándose conforme a la norma original del art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209 de 1953, siendo que, de acuerdo con aquel precepto, que es el que debió aplicarse, ellas no pueden ser reajustadas en adelante, por no tener los actores veinte años o más de servicios computables para el retiro; 6º. Que son hechos de la causa, que el recurso acepta como tales: a) que los demandantes son oficiales de las Fuerzas Armadas que obtuvieron su retiro de las filas antes de haber alcanzado a servir veinte o más años computables; b) que dichos oficiales se acogieron a su retiro después de dictado el Decreto con Fuerza de Ley Nº 209 de 1953, y conforme al art. 21 de ese decreto sus pensiones les fueron reajustadas en relación con los sueldos del personal en actividad hasta la dictación de la Ley Nº 12.428; c) a partir de la citada Ley Nº 12.428 el Fisco no ha continuado reajustando las pensiones de retiro de los demandantes, cada vez que ha aumentado el sueldo del personal en actividad; 7º Que la sentencia ha declarado, dando la razón a los actores, que no obstante la dictación de la Ley Nº 12.428, que en su art. 14, letra a), modificó el art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209, el Fisco debe continuar reajustando sus pensiones aun cuando ellos no cuenten con veinte años de servicio. 175

Tercera parte. Teoría de la ley

Código Civil, según el cual la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo, lo que en otros términos significa que la nueva ley rige los actos y situaciones que se produzcan en adelante al momento de su obligatoriedad y que ella nada dispone sobre los hechos pasados o realizados antes de entrar en vigor; 12. Que sin embargo, lo discutido en el juicio obliga a detenerse más en el problema, puesto que los demandantes se acogieron a retiro bajo el régimen del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209, con derecho a reajustar sus pensiones, en todo momento, en relación con los sueldos del personal en actividad, aun cuando no tenían veinte años de servicio y reclaman lo que en su concepto les corresponde cuando se han acordado nuevos reajustes al personal en servicio, con posterioridad a la Ley Nº 12.428. El Fisco por su parte niega estas pretensiones, pues estima que los reajustes son improcedentes por la circunstancia de haberse acogido a retiro los reclamantes con menos de veinte años de servicio. 13. Que con relación a la fecha de la promulgación de la Ley Nº 12.428, de 19 de enero de 1957, son hechos que se consumaron en el pasado los retiros de los demandantes con el derecho de reajustar sus pensiones en todo momento en relación con los sueldos del personal en actividad y los hechos futuros para los cuales tal cuerpo legal legisló lo constituyen los retiros que se producen con posterioridad a aquella fecha y los reajustes de estos nuevos pensionados. De acuerdo con los principios de la irretroactividad de la ley los primeros no pueden ser afectados por la legislación posterior, siendo de ello inmediata consecuencia que el derecho al reajuste que a los demandantes reconocía la legislación vigente al acogerse a retiro se incorporó a su patrimonio en forma definitiva y permanente; 14. Que sin embargo surge además el problema sobre si los reajustes posteriores a la Ley Nº 12.428 deben también ser concedidos a los actores, reajustes que en concepto del recurso sólo constituyen, para ellos, una mera expectativa, mas no derecho adquirido;

15. Que es indudable que tales reajustes deben incorporarse al patrimonio de los demandantes como una consecuencia del derecho que les reconocía el Decreto con Fuerza de Ley Nº 209, pues ese derecho que ellos adquirieron bajo una ley antigua no desaparece con ésta y tiene que producir sus efectos durante la nueva ley, aun cuando exija otras condiciones para los que se retiren con posterioridad. Pretender que las nuevas exigencias afectan a los que ya habían adquirido el derecho bajo el régimen de una ley derogada equivaldría a atribuir al nuevo precepto la particularidad de legislar sobre hechos pretéritos, lo que el legislador no le ha reconocido, ni deseado; 16. Que en suma sólo cabe concluir que al declarar la sentencia que las pensiones de retiro de los demandantes continúan reajustándose conforme a la norma del art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209 de 1953, sin que para ello sean obstáculo los nuevos requisitos establecidos en la Ley Nº 12.428, ha hecho una correcta aplicación del primer texto legal y no ha infringido el segundo dejándolo de aplicar, porque no procede resolver el litigio de acuerdo con lo que en él dispone; ................................... Por las anteriores consideraciones, de acuerdo también con lo dispuesto en los arts. 764, 765, 767, 773 y 787 del Código de Procedimiento Civil, se declaran sin lugar los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por el Fisco contra la sentencia de 27 de noviembre pasado, escrita a fojas 61, con costas en que se condena a la parte que los interpuso y al abogado patrocinante. Redactó el Ministro don M. Eduardo Ortiz S. – Manuel Montero M. – Ramiro Méndez B. – Enrique Urrutia M. – Eduardo Ortiz S. – Israel Bórquez M. – Leopoldo Ortega N. – Julio Fabres R. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Relate los hechos que dieron origen a este juicio. 2. Indique cuáles disposiciones legales se estimaron infringidas por el recurrente, y en qué forma se habría producido la infracción. 176

Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo

do civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza”. Es por eso que las personas casadas por la Iglesia Católica con anterioridad al año 1884 continuaron casadas una vez entrada en vigencia la ley que impuso la ceremonia civil como única forma de contraer matrimonio. En este artículo, la ley sigue la teoría moderna de las situaciones jurídicas, apartándose de la teoría clásica, por cuanto el estado civil no forma parte del patrimonio de las personas. Si el estado civil aún no ha sido adquirido, sólo puede serlo conforme a la ley nueva. Así lo señala expresamente el artículo 2º de la ley en estudio. La ley nueva produce sus efectos de inmediato, porque pretender adquirir un estado civil es tan sólo una mera expectativa o una situación jurídica no constituida aún. La ley señala además las consecuencias que derivan del estado civil, esto es, los derechos y obligaciones que de él derivan, los que se subordinan de inmediato a la nueva ley, ya sea que ésta constituya nuevos derechos u obligaciones, o bien que modifique o derogue los antiguos. Así lo establece el artículo 3º inciso 2º de la ley que se estudia. En consecuencia, en relación con el estado civil constituido mediante actos válidamente ejecutados durante la vigencia de la antigua ley, éste subsiste bajo el imperio de la ley nueva, pues ya se han constituido en situaciones jurídicas, pero sus efectos serán afectados por la nueva ley, desde el momento en que ésta entre en vigencia.

3. Estudie con detención lo que expresaba el art. 21 del D.F.L. 209 de 1953, y lo que dispuso el art. 14 letra a) de la Ley Nº 12.428, y determine si esta segunda disposición tuvo efecto retroactivo, según el criterio de la teoría clásica. Haga el mismo ejercicio aplicando el criterio de la teoría de Paul Roubier. 4. ¿Cree usted que el derecho al reajuste de las pensiones es un derecho adquirido o una mera expectativa? ¿Cree usted que constituye una situación jurídica? 3. ¿CÓMO APLICAMOS UNA LEY RETROACTIVA?

111. Explicación Para aplicar una ley que sin dudas es retroactiva se debe ver primeramente si la ley nueva soluciona el problema de su propia retroactividad, señalando de manera expresa la forma en que ella será aplicada. En caso que ella no lo señale, debe aplicarse la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. Esta Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes fue promulgada el 7 de octubre de 1861 (la encontramos en el apéndice del Código Civil), y se aplica tan sólo en los casos en que la ley retroactiva no establezca alguna norma que regule la forma de aplicar sus preceptos retroactivos. En caso que lo establezca, debe entenderse que la ley nueva ha derogado de manera tácita a la Ley sobre el Efecto Retroactivo. Esta ley contiene 26 artículos. De su lectura parece desprenderse que ella se inclinara por acoger los principios de la teoría de los derechos adquiridos, por la redacción de su artículo 7º, inciso primero, que establece que “las meras expectativas no forman derecho”. Pero luego de realizar un estudio más detallado de sus preceptos, se puede concluir que ella toma una posición ecléctica, olvidando a veces los principios de esa teoría, e inclinándose hacia la tesis que muchos años después iba a proponer Paul Roubier. Veremos a continuación sólo algunos de los casos regulados por esta ley:

b) Leyes relativas a los guardadores. En este punto, el artículo 9º de la Ley sobre el Efecto Retroactivo también sigue la teoría de las situaciones jurídicas, al señalar que los guardadores válidamente constituidos durante la vigencia de la ley antigua subsistirán en su cargo, aun cuando la ley nueva los declare incapaces para asumirlo. Pero agrega que la nueva ley afectará, desde su entrada en vigencia, las normas relativas a su remuneración, e incapacidades sobrevinientes.

a) Estado Civil. El artículo 3º de la ley, en su primera parte, establece que “el esta177

Tercera parte. Teoría de la ley

c) Leyes relativas a los bienes. El artículo 12 de la ley señala que los requisitos para adquirir una propiedad y otros derechos reales se fijan al momento en que la propiedad o esos derechos se adquieren, los que no se verán afectados por la nueva ley. Sin embargo, los efectos de esos derechos reales, como su goce y su extinción, se rigen por la ley posterior. El derecho real es un derecho adquirido (también una situación jurídica), que ya se habrá incorporado al patrimonio de su titular, por lo que en esta parte, la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes sigue los postulados de la escuela clásica.

Alessandri, señalan que ella debe existir tan sólo en el momento en que el testamento se otorga. El profesor Alessandri sostiene esta tesis apoyándose en el artículo 1006 del Código Civil, que establece que el testamento otorgado durante la existencia de una inhabilidad para testar es nulo, aunque posteriormente esta causal haya dejado de existir, pero que aquel otorgado válidamente no deja de ser válido por el hecho de sobrevenir con posterioridad alguna inhabilidad para testar. Pareciera que esta última fuera la doctrina correcta. Finalmente, el artículo 18 de la ley establece que las disposiciones del testamento se rigen por la ley vigente a la muerte del testador.

d) Leyes relativas a las sucesiones. Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, la cual se produce al momento del fallecimiento del causante. Esa ley es la que determina la capacidad para heredar, la dignidad para hacerlo, las asignaciones forzosas, etc. Antes de la muerte, todas esas materias constituyen tan sólo meras expectativas, y por lo tanto, podrán ser afectadas por la ley nueva. Sin embargo, las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento y no por las normas vigentes al momento de la muerte. Así lo establece el artículo 18 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo, en su primera parte. Como es obvio, el testador no puede saber cuáles serán las solemnidades que se exigirán el día en que fallezca. El inciso primero del artículo 18 se refiere a las solemnidades externas del testamento, las cuales se rigen, como ya se dijo, por la ley vigente al momento de su otorgamiento. La ley no indica, sin embargo, por cuáles disposiciones deben regirse los requisitos internos del mismo. Esta circunstancia ha llevado a una discusión referida a uno de estos requisitos internos, como es la capacidad de testar: i) unos sostienen que la capacidad de testar debe existir al morir el testador; esta posición ha sido sostenida entre otros por don Clemente Fabres; ii) otros señalan que debe existir esta capacidad tanto al momento de otorgarse el testamento como al momento de la muerte del testador, posición sostenida por don Luis Claro Solar y finalmente iii) otros, como don Arturo

e) Leyes relativas a los contratos. El artículo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo establece que los requisitos internos y los efectos de los contratos se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebración. En lo que se refiere a los efectos, esta norma se explica porque ellos son el producto de la manifestación de la voluntad de las partes contratantes, voluntad que se encontraba regida por la ley vigente al momento de su celebración. Pretender modificar estos efectos por una ley posterior implicaría que la ley interviniera, supliendo la voluntad de las partes. Esta norma del artículo 22 contiene dos excepciones: la primera se refiere a los modos de reclamar en juicio los derechos emanados del contrato, y la segunda se refiere a las penas o sanciones establecidas por la ley por la infracción de los contratos, las cuales se regirán por la ley nueva. Esta última excepción se refiere tan sólo a las sanciones establecidas por la ley, y no a las estipuladas por las partes en el contrato mismo para el caso de infracción, las cuales no podrán ser modificadas por la ley nueva. 112. CASOS HIPOTÉTICOS (Use los artículos de la ley referida para resolverlos) CASO A

Como se ha pensado modificar las atribuciones de los oficiales del Registro Civil, 178

Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo

que están muy recargados de trabajo, se dicta una ley que les quita la facultad –que ahora tienen– de celebrar matrimonios, entregándose esta facultad en adelante a los notarios. La ley nueva establece específicamente que a partir de la fecha de su promulgación, todos los matrimonios deberán celebrarse ante notario. Además, se aprovecha la nueva ley para quitar al marido la administración de los bienes de su mujer. Pedro, que se había casado con María ante el correspondiente oficial del Registro Civil, puesto que el matrimonio se celebró antes de la dictación de la nueva ley, se sintió soltero cuando se promulgó ésta, porque el matrimonio no se había celebrado ante notario, y contrajo matrimonio con Juana, el que se celebró ante notario, como lo ordenaba la ley recién vigente.

Durante el tiempo en que gozó de plena capacidad, el indio Calfuela vendió a Pedro tres hectáreas de terreno de su propiedad, ubicadas en Loncoche. La escritura de compraventa correspondiente se celebró con fecha 27 de marzo de 1946, y fue oportunamente inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Loncoche. Dictada la Ley Nº 8.736, el indio Calfuela demandó a Pedro, pidiendo la nulidad de la compraventa, y basándose en que a la fecha en que ese contrato se celebró, él era incapaz, en virtud del efecto retroactivo de la Ley Nº 8.736, y no se solicitó previamente la autorización del Juez de Indios. Usted es el abogado de Pedro y debe asumir su defensa.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS

PREGUNTAS Y EJERCICIOS

1. ¿Era soltero Pedro al casarse con Juana? ¿Cómo explican su estado civil las dos teorías (clásica y moderna) que se han estudiado más arriba? 2. ¿Cometió Pedro el delito de bigamia al contraer el nuevo matrimonio? 3. Después de promulgada la nueva ley, ¿podría celebrarse ante un oficial del Registro Civil un matrimonio válido? ¿Por qué? 4. ¿Qué efectos tiene la nueva ley sobre los actos de administración ya efectuados por Pedro respecto de los bienes de María, su primera mujer? 5. Si Pedro hubiese continuado administrando los bienes de María después de dictada la nueva ley, ¿qué efectos se habrían producido?

1. ¿Podría Pedro defenderse citando el art. 9º del Código Civil en cuanto previene que la ley sólo puede disponer para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo? 2. Si usted tuviera que defender a Pedro usando los principios de la teoría clásica (de los derechos adquiridos y las meras expectativas), ¿qué argumentos usaría en relación con la capacidad del indígena? Y, en cambio, ¿cuál argumento usaría si tuviera que basarse en la teoría moderna de Paul Roubier, y siempre en relación con la capacidad del indígena? 3. Desde el punto de vista del dominio, ¿qué argumento esgrimiría usted basado en la teoría clásica para defender a Pedro? ¿Y cuál esgrimiría basado en la teoría moderna? 4. ¿Podría extraer algún argumento a favor de Pedro de la Constitución Política del Estado? 5. Revise la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, y exprese en qué artículos de dicha ley fundaría usted la defensa de Pedro. 6. ¿Considera usted que la Ley Nº 8.736, que restableció la incapacidad de los indígenas, es de carácter expropiatorio? De este enfoque, ¿qué argumento sacaría a favor de Pedro? 7 ¿Qué principios generales aduciría usted para completar la defensa de Pedro?

CASO B

La antigua Ley de Indios prohibía a los indígenas enajenar sus tierras sin la correspondiente autorización del Juez de Indios. Esa ley rigió hasta el 11 de febrero de 1943, fecha en que los indígenas volvieron a tener capacidad para enajenar sus tierras. Sin embargo, por Ley Nº 8.736, de 7 de febrero de 1947, se restableció la incapacidad indígena vigente hasta el año 1943, con efecto retroactivo hasta esa fecha. 179

Tercera parte. Teoría de la ley

113. JURISPRUDENCIA

genas, pues habían concluido en febrero de 1943 las prohibiciones que se les impusieron por leyes que habían caducado. Sería injusto aplicar retroactivamente una ley a un contrato suscrito antes que ella. El art. 9º del Código Civil dispone que la ley no tendrá jamás efecto retroactivo y la ley de 7 de octubre de 1861 reglamenta la aplicación de este principio. La Ley Nº 8.736 atenta contra claros principios constitucionales, como el contenido en el Nº 10 de su art. 10. Solicita que se declare inaplicable la Ley Nº 8.736 al juicio ejecutivo seguido por Bordegaray y Pulpeiro contra Miguel Huaiquil, donde la ley en cuestión es el fundamento de derecho de la tercería deducida por Miguel Alcamán, por violar el art. 10 de la Constitución, el 9º del Código Civil y la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 7 de octubre de 1861. Se dio traslado y no contestaron los interesados. Informó el señor Fiscal y estimó que debía acogerse el recurso de inaplicabilidad, en cuanto se basa en que la Ley Nº 8.736 es contraria al art. 10 Nº 10 de la Carta Fundamental.

SOCIEDAD BORDEGARAY Y PULPEIRO . Corte Suprema, Recurso de Inaplicabilidad, 16 de diciembre de 1950. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 47, 2ª Parte, Sección 1ª, pág. 562. La sociedad comercial Bordegaray y Pulpeiro, domiciliada en Cañete, interpone recurso de inconstitucionalidad de la Ley Nº 8.736, de 7 de febrero de 1947, y expone: Dicha firma dedujo demanda ejecutiva contra el ciudadano indígena don Miguel Huaiquil por cobro de pesos y le embargó un retazo de terreno de siete hectáreas más o menos ubicado en el lugar Paicaví, predio adquirido por el ejecutado de don Miguel Alcamán, según escritura de 31 de octubre de 1945 en Cañete. El primitivo vendedor, don Miguel Alcamán, por medio de una tercería de dominio pide que se declare nulo absolutamente el contrato de compraventa de los indígenas mencionados, por no haberse cumplido la solemnidad de la previa autorización del Juzgado de Indios, que establece la Ley Nº 4.802, cuyo texto definitivo fue fijado por Decreto Supremo Nº 4.111, de 12 de junio de 1931. Esta prohibición, dice Alcamán, no ha tenido solución de continuidad, por cuanto el art. 2º de la Ley Nº 8.736 estableció que las restricciones de la capacidad de los indígenas regirán desde el 11 de febrero de 1943, es decir, desde cuando terminaban según la ley anterior. Se pidió suspensión del procedimiento de apremio y así se decidió. Se ve que el fundamento de la tercería es la disposición de la Ley de 7 de febrero de 1947, que restableció las limitaciones y restricciones de la capacidad de los indígenas establecidas en el decreto de junio de 1931 y cuyo art. 2º ordenó: “que la presente ley regirá desde el 11 de febrero de 1943”. Tendría así efecto retroactivo y afectaría los contratos celebrados desde el 11 de febrero de 1943 hasta el 7 de febrero de 1947, caso en que se encuentra el de Alcamán con Huaiquil. Este contrato se celebró bajo el imperio de la plena capacidad de los indí-

LA CORTE Considerando: 1º. Que, como parece al señor Fiscal, y por no encontrarse establecido en la Constitución Política el principio consagrado solamente en el art. 9º del Código Civil, sobre irretroactividad de las leyes, no puede una ley con efecto retroactivo ser materia del recurso de inaplicabilidad por este único motivo; el conflicto entre dos leyes es asunto de la incumbencia de los tribunales respectivos dentro de sus facultades de aplicar las leyes; ................................... 9º. Que planteada así la cuestión, el problema consiste en dilucidar y resolver si la retroactividad a contar desde el 11 de febrero de 1943, que el art. 2º de la Ley Nº 8.736, de 7 de febrero de 1947, dio a la disposición de su art. 1º, vulnera o no el precepto del art. 10 Nº 10 de la Constitución 180

Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo

Política del Estado; y en caso afirmativo, si procede o no declarar la inaplicabilidad de dicha ley en el juicio en que incide este recurso; 10. Que el principio de la irretroactividad de la ley en materia civil no lo consagra nuestra Carta Fundamental en forma expresa. Este principio está establecido en el art. 9º del Código Civil, según el cual la ley sólo puede disponer para lo futuro, es decir, para los actos nuevos que se celebren y para los efectos nuevos de los actos ya celebrados o de los derechos adquiridos; pero sin que pueda tener efecto retroactivo, o sea, sin que pueda ser aplicada a los actos ya consumados, los cuales se deben considerar en plena existencia legal; 11. Que si bien en materia civil nuestra Constitución Política no prohíbe de una manera expresa y absoluta al legislador dictar leyes con efecto retroactivo, sin embargo, en cuanto atañe al Derecho de propiedad, consulta una prohibición de un modo indirecto. En efecto, el ya recordado art. 10 Nº 10 asegura a todos los habitantes de la República la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna, agregando que nadie puede ser privado de la de su dominio, ni de una parte de ella, o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial o de expropiación por razón de utilidad pública, calificada por una ley; 12. Que, por lo tanto, una ley que atente contra el derecho de propiedad, constituido regularmente bajo el imperio de otra, resulta evidentemente inconstitucional, porque quebrantaría la disposición fundamental recientemente citada, lo que indica que el legislador no puede dictar leyes retroactivas con respecto al derecho de propiedad considerado en sí mismo. En otros términos, el legislador no puede dictar una ley retroactiva en cuanto al derecho de propiedad, si ella va a lesionar intereses que para sus titulares constituyan derechos adquiridos en virtud de una ley antigua, entendiéndose por tales derechos aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho

se ha realizado, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona; 13. Que para precisar mejor lo antes expuesto conviene agregar que esa prohibición que emana del recordado precepto constitucional no puede referirse a las meras expectativas, ni a lo que diga relación con el goce y las cargas de un derecho adquirido y aun con su extinción, porque en tales aspectos la nueva ley no afectaría a un derecho adquirido, o no lesionaría tal derecho en su parte sustancial; 14. Que en el caso de autos la Ley Nº 8.736, al conceder efecto retroactivo a su art. 1º y poner en vigencia, a contar desde el 11 de febrero de 1943, las limitaciones y restricciones de la capacidad de los indígenas, establecidas en el Decreto Nº 4.111, de 12 de junio de 1931, que fijó el texto definitivo de la Ley Nº 4.802, atenta, indudablemente, contra el derecho de propiedad, contra los derechos adquiridos por la persona (Huaiquil) que contrató con el indígena y válidamente adquirió terrenos de éste (Alcamán), durante el lapso comprendido entre la primera de las fechas indicadas y el 7 de febrero de 1947, período en que tales limitaciones y restricciones no estuvieron en vigor, y dentro del cual los indígenas gozaron de plena capacidad conforme a las leyes comunes, de donde hay que deducir que la nueva ley mencionada, sin vulnerar la garantía constitucional, no puede invalidar aquella enajenación y privar al sujeto de ella de sus derechos adquiridos. 15. Que, por lo tanto, procede dar acogida al presente recurso de inaplicabilidad de la Ley Nº 8.736, interpuesto en el juicio a que se hace referencia en el considerando 8º de este fallo, dado que en tal litigio las peticiones ahí formuladas tienen por capital fundamento de derecho, precisamente, lo dispuesto por dicha ley claramente inconstitucional, según se desprende de lo anteriormente expuesto, y cuya aplicación, en perjuicio de la sociedad recurrente, la privaría de bienes de su dominio legítimamente adquiridos bajo el imperio de las leyes vigentes a la fecha del respectivo 181

Tercera parte. Teoría de la ley

acto adquisitivo, y contrariando semejante privación la garantía constitucional de que ya se ha hecho mérito; Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, se acoge la solicitud presentada a fojas 8, y se declara inaplicable la Ley Nº 8.736, de 7 de febrero de 1947, en el juicio en que incide el presente recurso. Redacción del ministro don Gregorio Schepeler.- Gregorio Schepeler.- José M. Hermosilla.- Humberto Bianchi V.- Miguel Aylwin G.- Luis Agüero P.- Rafael Fontecilla R.- Pedro Silva F.- Franklin Quezada R.- Gonzalo Brañas Mac Grath.- Octavio del Real.

Posteriormente, se dicta una ley modificatoria de las disposiciones que reglan la sucesión por causa de muerte. En esa ley se suprimen los testamentos cerrados, y se estatuye que en adelante todos los testamentos que se otorguen en Chile deberán ser abiertos. Además, se derogan las disposiciones sobre asignaciones forzosas y se estatuye la libertad de testar en forma irrestricta. Pedro González fallece después de promulgada esta nueva ley. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Piensa usted que formalmente considerado es válido el testamento de Pedro González? ¿Por qué? 2. ¿Piensa usted que la capacidad para testar debe existir al momento de otorgarse el testamento, al momento de la muerte del testador, o en ambos momentos a la vez? ¿Por qué? 3. ¿Cree usted que se validaron las cláusulas en que Pedro González instituía heredera de la totalidad de sus bienes a su amante Flora Venegas, por efectos de la ley posterior? ¿Por qué? 4. ¿Cree usted que la mujer legítima y los hijos de Pedro González tenían un derecho adquirido o una mera expectativa de recibir su herencia, mientras el señor Gonzáles estuvo vivo?

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Relate los hechos que dieron lugar a este juicio. 2. ¿Cree usted que hizo bien la sociedad recurrente al citar el art. 9º del Código Civil como infringido al dictarse la Ley Nº 8.736? ¿Por qué? 3. ¿En virtud de qué razones declaró inaplicable la Corte Suprema la Ley Nº 8.736? 4. ¿Qué teoría cree usted que acoge la Corte Suprema en su fallo: la clásica o la moderna? 5. ¿Qué son derechos adquiridos para la sentencia de la Corte Suprema?

CASO B

Francisco Pereira contrae matrimonio con Violeta Palma, que es dueña de una muy apreciable cantidad de acciones de una sociedad anónima. Inmediatamente después de celebrado el matrimonio, y en consideración a que esas acciones han ingresado a la sociedad conyugal que el marido administra, procede a vender todas las acciones que eran de su mujer. En el contrato de compraventa se pacta que el precio de todo el paquete de acciones se pagará con una mitad al contado y otra mitad a un año, contado desde la fecha del contrato. Tres meses después de la celebración de la compraventa, se promulga una ley que impide al marido enajenar los bienes muebles que su mujer aportó al matrimonio, sin la autorización de esta última. Además, se prohíbe la venta de acciones de socie-

114. C ASOS HIPOTÉTICOS (Use la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes). CASO A

Pedro González, casado, con tres hijos, otorga testamento cerrado, infringiendo las disposiciones que le impiden dejar sus bienes libremente a quien desee, y lo obliga, en cambio, a contemplar dentro de las asignaciones forzosas tanto a su cónyuge como a sus hijos. En dicho testamento deja la totalidad de sus bienes a su amante, Flora Venegas. Más tarde pierde la razón y es declarado en interdicción por demencia. Sin embargo, es necesario dejar constancia de que al momento de otorgar el testamento referido estaba en perfecto uso de sus facultades mentales. 182

Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo

dades anónimas a plazo, y se estatuye que toda compraventa de estos títulos debe ser al contado.

a la ley su carácter: la ley que retroobra no es ley”. Estas palabras no encierran un concepto jurídico, sino la expresión de la base fundamental del principio; y van dirigidas más al legislador que al juez. Veamos una opinión jurídica: “El oficio de las leyes es reglar el porvenir (dice Portalis, en la segunda exposición de motivos del Título I del Código de Napoleón); el pasado no está en su poder. “En todas aquellas partes en que la retroactividad de las leyes fuera admitida, no sólo no existiría la seguridad, sino que ni aun la sombra de ella. “La ley natural no está limitada ni por el tiempo ni por los lugares, porque ella pertenece a todos los países y a todos los siglos. “Pero las leyes positivas que son obra de los hombres no existen para nosotros sino cuando se promulgan, y no pueden tener efecto sino cuando existen. “La libertad civil consiste en el derecho de hacer lo que la ley no prohíbe: se mira como permitido todo lo que no está vedado. “¿Qué llegaría a ser la libertad civil si el ciudadano pudiera temer verse de repente expuesto al peligro de ser fiscalizado de nuevo en sus acciones, o turbado en sus derechos adquiridos, por una ley posterior? “No confundamos los fallos con las leyes. De la esencia de los fallos es reglamentar el pasado, porque ellos no pueden recaer sino sobre acciones entabladas y sobre hechos a los cuales ellos aplican leyes existentes. Pero el pasado no podría estar en el dominio de leyes nuevas que no lo rigen. “El poder legislativo es la omnipotencia humana. “La ley establece, conserva, cambia, modifica, perfecciona, destruye lo que existe y crea lo que no existe. La cabeza de un gran legislador es una especie de Olimpo, de donde nacen estas vastas ideas, estas concepciones felices que presiden la ventura de los hombres y el destino de los imperios. Pero el poder de la ley no puede extenderse hasta las cosas que ya no existen y que, por lo mismo, están fuera del alcance de todo poder.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Es válida la venta de las acciones hecha por Francisco Pereira? ¿Qué ley rige los requisitos internos del contrato: la ley vigente al momento de su celebración o la ley vigente al momento de demandar en juicio los derechos emanados del contrato? ¿Por qué? 2 ¿Puede Francisco Pereira exigir el pago inmediato de todo el precio, o debe esperar el transcurso del plazo estipulado? ¿Por qué? 3. ¿Qué relación cree usted que existe entre el art. 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes y el principio de la autonomía de la voluntad? 4. ¿Podría la ley posterior haber establecido expresamente su retroactividad, y haber ordenado la nulidad de las ventas de bienes muebles aportados a la sociedad conyugal por la mujer, cuando hubiera intervenido en los contratos el marido solo? ¿Qué consecuencias habría tenido una declaración de esta especie? 115. E LIODORO Y ÁÑEZ : “Una cuestión transitoria”. Breves apuntaciones sobre el efecto retroactivo de las leyes, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, págs. 155, 193, 324; y Tomo II, pág. 139, años 1903 y 1904. Examinemos, en tesis general, los principios fundamentales sobre la irretroactividad de las leyes, como medio de fijar las ideas en esta materia. Oigamos primeramente la opinión de un filósofo más que un jurisconsulto. Benjamín Constant escribía en 1808, a propósito de la discusión de las leyes sobre la prensa: “La retroactividad es el mayor atentado que la ley puede cometer, ella rompe el pacto social, anula las condiciones en virtud de las cuales la sociedad tiene el derecho de exigir obediencia del individuo; porque ella le arrebata las garantías que le aseguraba en cambio de una obediencia que es un sacrificio. La retroactividad quita 183

Tercera parte. Teoría de la ley

“El hombre, que no ocupa sino un punto en el tiempo y en el espacio, sería un ser profundamente desgraciado si no pudiera creerse seguro siquiera en su vida ya pasada. Para esta porción de su existencia, ¿no ha soportado ya todo el peso de su destino? El pasado puede dejar amarguras, pero pone término a todas las incertidumbres. En el orden de la naturaleza no hay nada incierto, sino el porvenir, pero la incertidumbre está sostenida por la esperanza, esta compañera fiel de nuestra debilidad. Sería hacer imperar la triste condición de la humanidad querer cambiar por el sistema de la legislación el sistema de la naturaleza, y hacer revivir nuestros temores por un tiempo que se fue, sin devolvernos nuestras esperanzas. “Lejos de nosotros la idea de esas leyes de dos caras que, tendiendo sin cesar un ojo en el pasado y el otro en el porvenir, agotarían la fuente de la confianza, y vendrían a ser un principio eterno de injusticia, de trastorno y de desorden. ¿Por qué, se diría, dejar impunes abusos que existían antes de la ley que se promulga para reprimirlos? Porque no es necesario que el remedio sea peor que la enfermedad. Toda ley nace de un abuso. No habría, pues, ley alguna que no debiera ser retroactiva. No puede exigirse que los hombres sean, antes de la ley, lo que no deben llegar a ser sino en virtud de la ley”. ...................................

De la misma manera sería absurdo que se obligara a cumplir una ley que no se había dictado o que no era aún conocida. La ley no obliga sino en virtud de su promulgación; la promulgación deberá hacerse en el periódico oficial; es decir, es indispensable la publicación de la ley para que ella surta efecto. El principio de la no retroactividad de las leyes se basa, pues, no sólo en la garantía de estabilidad y certidumbre de los derechos, que es inherente al mantenimiento de la sociedad, sino también en las condiciones que la ley necesita para que ella exista y pueda ser obedecida. 116. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, 1945, tomo I, 2ª edición, págs. 294, 295, 298 y 299. EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD Y LAS LEYES DE DERECHO PÚBLICO Leyes políticas y administrativas Las leyes que pertenecen al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo reciben una aplicación inmediata, es decir, rigen desde su entrada en vigor. El principio de la irretroactividad, en concepto de la doctrina clásica, no es aplicable tratándose de estas leyes, porque ellas no dan margen para la constitución de derechos adquiridos, sólo conceden simples facultades, aptitudes que constituyen derecho sólo cuando se ejercitan y para lo que se ejercitan cada vez determinadamente. Y así, por ejemplo, si mañana se dicta una ley que concede el derecho a sufragio a los mayores de veinticinco años, desde el mismo momento en que adquiere fuerza obligatoria sólo podrán ejercer el derecho a voto los que hayan cumplido dicha edad; no así los menores de veinticinco años, aunque bajo el imperio de la ley antigua lo hubieran podido hacer y lo hayan hecho. Pero no se anulará el voto de estos últimos ejercitado en elecciones pasadas, porque

El principio de la no retroactividad de las leyes está, pues, fundado en la naturaleza y en la lógica de las cosas. Siendo la ley una regla obligatoria de conducta, es de su esencia mandar, prohibir o permitir; no puede tener otro objeto. Ahora bien, sería absurdo mandar, prohibir o permitir lo que ya se ha verificado. Una ley no puede, pues, tener por objeto actos anteriormente cumplidos; no puede obrar sobre el pasado, o en otros términos, no puede tener efecto retroactivo. Marcadé llama a esto “una verdad matemática que no es susceptible de ninguna especie de excepción”; naturalmente en teoría. 184

Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo

la facultad ejercitada en conformidad a la ley antigua y bajo su imperio permanece intangible. Roubier justifica de otra manera el efecto inmediato de las leyes políticas y administrativas. El Derecho Público, dice, es un derecho institucional por excelencia y la unidad en el régimen de las instituciones públicas es imprescindible; no podrían funcionar paralelamente la legislación antigua y la nueva. De manera, pues, que el principio del efecto inmediato, que es la regla general en las leyes de Derecho Privado, se impone en las leyes de Derecho Público en forma más apremiante que en aquéllas, porque las instituciones de Derecho Privado no están tan sujetas a la reglamentación de los poderes. Leyes relativas a la organización judicial y a la competencia de los tribunales. Sabemos que esta leyes pertenecen al Derecho Procesal, el cual, según cierta opinión, pertenece tanto al Derecho Público como al Derecho Privado. Pues bien, las leyes relativas a la organización judicial y a la competencia constituyen una parte del Derecho Procesal que cae dentro del Derecho Público. Las leyes que modifican la organización judicial y la competencia de los tribunales son de Derecho Público; reciben, por lo tanto, aplicación inmediata. ...................................

Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento” (artículo 18). Según esto, la ley penal más nueva se aplica retroactivamente. Y esta retroactividad la justifican la mayor parte de los autores diciendo que en este caso, “lejos de causar con ella un perjuicio, se hace una aplicación de estricta justicia, no manteniendo la ley antigua, cuando el legislador reconoce, al suavizar la pena, que se había excedido en severidad; y no hay ningún interés ni conveniencia social en aplicar una ley desproporcionada al delito”. Roubier da una base jurídica a esta misma opinión; pero sostiene, de acuerdo con su doctrina, que en este caso no hay propiamente retroactividad, ya que para que ésta opere es menester que ataque situaciones jurídicas constituidas, cosa que aquí no ocurre. El Derecho Penal, sostiene el autor francés, no reconoce derechos subjetivos, sino situaciones jurídicas objetivas. Ahora bien, para que tal situación se constituya son necesarios una infracción y un juicio; mientras éste no termine con la sentencia definitiva, la situación no se halla constituida: se encuentra pendiente. Y cuando la nueva ley interviene después de la infracción, pero antes de la sentencia, lógicamente se aplica a esta situación pendiente, siempre que suprima o disminuya la pena. Si, por el contrario, la nueva norma crea un hecho punible o aumenta la pena, no puede aplicarse sin caer en retroactividad. En efecto, si vigente la ley anterior un hecho es castigado, la nueva ley que obra sobre esta situación pendiente puede impedir que se constituya o disminuir sus efectos (caso de la ley más favorable al reo), pero es impotente para hacer producir efectos que no podían resultar según la ley vigente, sea estableciendo una pena que no había o aumentando la que existía (caso de la ley más severa).

Leyes penales. La irretroactividad de la ley penal es una de las conquistas de la Revolución Francesa y significó una reacción contra la arbitrariedad judicial de los tiempos anteriores. Está consagrada, entre nosotros, fundamentalmente en la Constitución Política, que manifiesta que “nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio” (artículo 11). El Código Penal, por su parte, estatuye que “ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. 185

Tercera parte. Teoría de la ley

III. BIBLIOGRAFÍA

en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XIII, pág. 1. RIVEROS RAMÍREZ, C., “Retroactividad de la ley”, Memoria de Prueba, Santiago, 1937. ROUBIER, PAUL, Les conflicts de lois dans les temps, 2 tomos, París, 1929-1933. SUPERVIELLE, BERNARDO, “Retroactividad de las leyes tributarias”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLV, pág. 109. YÁÑEZ, ELIODORO, “Una cuestión transitoria. Breves apuntaciones sobre el efecto retroactivo de las leyes”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, pág. 155, y Tomo II, pág. 139.

117. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA ACERCA DE LA EFICACIA DE LAS LEYES EN EL TIEMPO

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, “Algunas observaciones sobre el alcance de los artículos transitorios de la Ley Nº 6.162, de 28 de enero de 1938, que redujo los plazos de prescripción”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, pág. 105. GABBA, Teoría della retroattivitá delle legi, Torino, 1891-1898. LETELIER, VALENTÍN, “La irretroactividad de las leyes en el Derecho Público”,

186

Capítulo X

EFICACIA DE LAS LEYES EN EL ESPACIO

I. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY. GENERALIDADES

obliga a todos quienes se encuentren en el territorio de la República, nacionales o extranjeros, ya sea que se encuentren domiciliados o en tránsito por nuestro país. A contrario sensu, la ley dispone que fuera del territorio de la República la ley no obliga ni a chilenos ni a extranjeros, aunque tengan su residencia o domicilio en nuestro país. No dice la norma cuál es la ley extranjera que se aplica en esos casos, pero por analogía con la ley chilena debe entenderse que no puede ser sino la ley del país respectivo. Esta regla general tiene excepciones. Existen casos en que la ley chilena no sólo rige dentro del territorio de la República, sino también fuera del mismo. Esas excepciones están establecidas en el artículo 15 de nuestro Código, el que regula situaciones de extraterritorialidad de la ley chilena en materia de personas.

118. Explicación Las reglas de territorialidad y extraterritorialidad de la ley se basan principalmente en el principio de soberanía de los Estados, en virtud del cual cada uno es independiente y autónomo, lo que implica que cada uno de los Estados puede dictar sus propias normas, las cuales resultan vinculantes para sus respectivas poblaciones. Sin embargo, podemos encontrar en la aplicación de ciertas normas situaciones en las cuales un mismo hecho o acto se rige de manera distinta por las legislaciones de Estados diferentes. Esto es, un mismo hecho encuentra tratamientos legales diferentes según sea la legislación que se le aplique. Estos conflictos entre legislaciones pueden ser simples, en el caso que el conflicto se produzca entre dos legislaciones, o múltiples, en los casos en que los conflictos se produzcan entre legislaciones de más de dos países. El Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho que busca la regulación de este tipo de conflictos. Nuestro Código Civil contiene algunas normas sobre esta materia en los artículos 14 a 18 y en otros artículos aislados y dispersos. La regla general en esta materia está contenida en el artículo 14 del Código Civil, el cual consagra el principio de territorialidad de la ley, al establecer: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. Esta disposición establece que la ley chilena

119. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª edición, págs. 300 y 301. Planteamiento del problema. Del hecho de que todo Estado soberano e independiente, de acuerdo con los principios básicos del Derecho Internacional Público, ejerza, dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad y poder de hacerlas cumplir), deriva lógicamente que cada Estado sólo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas jurídicas sean respetadas más allá de los 187

Tercera parte. Teoría de la ley

confines territoriales. Si este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor, no se producirían conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicaría sólo su propia legislación sin considerar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran las cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero se comprende que una aplicación estricta del concepto de soberanía sería obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia en que viven, y entrabarían el comercio jurídico. Estos factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su aplicación, en muchos casos dentro del territorio nacional. Una situación jurídica puede pretender ser regida por dos o más legislaciones simultáneamente, en este caso: ¿a cuál se le dará la preferencia? De esta materia se ocupa el Derecho Internacional Privado, ya definido por nosotros en el capítulo introductivo. Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser regida por dos o más legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el hecho de celebrarse un contrato en un país para que produzca efectos en otro, etc. El conflicto de legislaciones puede ser simple y múltiple: es de la primera especie cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurídico; y es de la segunda, cuando las legislaciones concurrentes son más de dos; por ejemplo, si un ciudadano francés y otro inglés celebran un contrato en Yugoslavia sobre bienes situados en Polonia y se origina un pleito en Chile, mientras uno de los contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.

Internacional Privado; además, las normas legales del ramo aparecen dispersas en los distintos códigos y leyes de cada país. Este cuadro de exigüidad y de dispersión se presenta, siguiendo la regla general enunciada, en nuestra ley positiva. Comprueba lo dicho la sola enumeración de las normas legales de Derecho Internacional Privado chileno, las cuales pueden ser sistematizadas de la siguiente manera: a) Personas: Arts. 14, 15, 120 y 121 del Código Civil; art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil.1 b) Bienes: Arts. 16, 135 y 955 del Código Civil. c) Obligaciones: Art. 16 incisos 2º y 3º del Código Civil. d) Forma de los actos: Arts. 17 y 1027 del Código Civil. e) Sucesión por causa de muerte: Arts. 15, 955, 997, 998 y 1027 del Código Civil; art. 148 del Código Orgánico de Tribunales.

II. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD EN LAS LEYES PERSONALES 121. Explicación El artículo 15 del Código Civil establece la primera excepción a la regla de territorialidad de la ley chilena, al establecer que a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo que se refiere a tres materias específicas: a) La primera de ellas está señalada en el artículo 15 numeral primero del Código, cuando habla del estado de las personas. La norma se refiere al estado civil, como el de soltero, casado, separado, divorciado o viudo. Señala la ley que el estado civil de los chilenos, sin importar el lugar donde

120. MARIO RAMÍREZ NECOCHEA: Síntesis del Derecho Internacional Privado chileno, Imprenta El Imparcial, Santiago, 1965, Tomo I, pág. 16.

1 Los artículos 120 y 121 antiguos del Código Civil y el artículo 15 de la antigua Ley de Matrimonio Civil, a que se refiere el profesor Ramírez Necochea, fueron derogados por la Ley Nº 19.947, de 2004.

Los diversos sistemas legislativos contienen muy pocas disposiciones de Derecho 188

Cap. X. Eficacia de las leyes en el espacio

se encuentren, sigue rigiéndose por la ley chilena. Esta norma se consolida en la Ley de Matrimonio Civil, en su artículo 80, el cual establece que los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. En consecuencia, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes de dicho país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se cumpla con el requisito de que se trate de un matrimonio celebrado entre un hombre y una mujer. Esta norma no hace más que confirmar la regla general de la territorialidad de las leyes, establecida en el artículo 14 del Código Civil. Pero luego agrega el artículo 80, en su inciso segundo: “Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley”. Y el inciso final de la misma norma agrega: “Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”. En otras palabras, el matrimonio será válido en Chile sólo si ha sido celebrado en conformidad con la ley chilena en lo que se refiere a los requisitos de capacidad y de consentimiento exento de vicios de los contrayentes. Esto significa que el matrimonio celebrado en el extranjero que pretenda hacerse valer en Chile deberá haberse celebrado en conformidad a los requisitos de fondo establecidos por la legislación chilena, quedando sólo sometidos a la legislación extranjera en lo que se refiere a los requisitos de forma para su celebración. En lo que se refiere al divorcio, señala el artículo 83 inciso 2º del mismo cuerpo legal que las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. En resumen, en lo que se refiere a las normas que regulan el estado civil de las personas, la ley chilena rige aun fuera del

territorio de la República, en lo que se refiere a los requisitos de fondo del matrimonio y a los juicios de divorcio o nulidad, realizados en país extranjero, en los casos en que en ellas se hayan violado disposiciones sustantivas de nuestra legislación. b) El segundo caso de aplicación extraterritorial de la ley chilena también está establecido en el artículo 15 numeral primero del Código Civil, y se refiere a la capacidad de las personas para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile. La capacidad a la que se refiere este artículo es la capacidad de ejercicio, la cual puede ser definida como la aptitud legal de una persona para ejercer derechos y contraer obligaciones. Se trata de la capacidad de actuar o de ejecutar actos jurídicos, por ejemplo, la capacidad de vender o comprar, de dar o de tomar en arrendamiento. En Chile, la capacidad de ejercicio es la regla general. Para la ley chilena, todos somos capaces, salvo en los casos en que expresamente la ley señale lo contrario. Estas reglas de capacidad e incapacidad señaladas por la ley chilena son obligatorias dentro del territorio nacional, conforme al artículo 14 del Código Civil, pero además obligan y rigen a los chilenos, sin importar el lugar en que se encuentren si se trata de actos que hayan de tener efecto en Chile. c) La legislación chilena también rige a los chilenos en el extranjero en lo que se refiere a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Así lo establece expresamente el mismo artículo 15, en su numeral segundo, el cual agrega un requisito específico: esta regla sólo opera respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. La norma hace una distinción entre parientes y cónyuges porque para la ley chilena el matrimonio no configura un vínculo de parentesco. La disposición en estudio señala que todas las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia se aplican a los chilenos, dondequiera que se encuentren, y aunque estén en el extranjero, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. En esta parte, el artículo 15 discrimina a los cónyuges y parientes extranjeros, y en consecuencia –como esa discriminación debe estimarse 189

Tercera parte. Teoría de la ley

arbitraria– nosotros pensamos que ha pasado a ser inconstitucional.

en materia de estado y de capacidad cuando el acto va a producir efecto en Chile y en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo y exclusivamente respecto de su cónyuge y parientes chilenos (art. 15 del Código Civil). En los demás casos, el chileno queda íntegramente regido por la ley extranjera. Los extranjeros fuera de Chile, en lo relativo a su estado, capacidad y obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, aunque tenga cónyuge y parientes chilenos y el acto vaya a producir efecto en Chile, quedan regidos por las leyes extranjeras correspondientes.

122. FERNANDO ALBÓNICO VALENZUELA: Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, 1950, Tomo I, págs. 128, 129 y 131. Principios Generales. El Código Civil, que es el cuerpo legal que contiene las normas chilenas sobre Derecho Internacional Privado, parte consagrando el sistema de la territorialidad de la ley al declarar que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros (art. 14 del Código Civil). ...................................

123. CASO HIPOTÉTICO (use para resolverlo el art. 14 del C.C.).

En nuestro sistema la ley chilena rige a todas las personas, nacionales o extranjeras, domiciliadas, transeúntes o simplemente residentes, en su triple aspecto de su persona, bienes y actos o contratos efectuados dentro de la República. Por la inversa, ella no rige ni obliga a chilenos o extranjeros, aunque conserven su domicilio en Chile, cuando se encuentran en el extranjero; dichas personas y dichos actos y contratos quedan regidos por la ley extranjera. Tal es el principio general, y las excepciones que analizaremos más adelante no hacen sino que confirmar dicha regla general. En consecuencia, en nuestro sistema de Derecho Internacional Privado se acepta, indudablemente, el principio del respeto de los derechos válidamente adquiridos al amparo de la ley extranjera. Como una manera de evitar el fraude a la ley y de proteger a los chilenos en las obligaciones o derechos que nacen de las relaciones de familia, Bello, apoyado en Vattel, Wheaton y otros autores de su tiempo, introdujo excepciones al principio de la territorialidad de la ley en los artículos 15, 16 inc. 2º, 17, 120, 955 y 998 del Código Civil.2 Así, la ley chilena se aplica por excepción a los chilenos en el extranjero únicamente

Don Pierre Le Blanc, ciudadano francés avecindado en Chile, desea contraer matrimonio con doña Jeannette Poitiers, también francesa y domiciliada en Chile. Ambos concurren donde el cónsul de Francia en Santiago, funcionario competente para celebrar matrimonios conforme a la ley francesa, y le solicitan que los case. La ceremonia tiene lugar en la casa de la novia. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cree usted que el matrimonio celebrado entre el señor Le Blanc y la señorita Poitiers es válido ante la ley chilena? ¿Por qué? 2. ¿Sería distinta su respuesta si los contrayentes y el cónsul hubieran tomado un barco francés, se hubieran dirigido a alta mar y hubiesen celebrado el matrimonio allá para regresar luego a Chile? 3. ¿Y si el barco no hubiese sido francés sino español? 4. ¿Y si se hubiesen casado dentro del recinto de la Embajada francesa? 124. JURISPRUDENCIA BENOIT CON METTAIS. Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de agosto de 1934, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 32, Sección 2ª, pág. 17.

Doña Gisela Benoit expresa que contrajo matrimonio en Santiago el 20 de diciembre

2 El artículo 120 a que se refiere el profesor Albónico fue derogado por la Ley Nº 19.947, de 2004.

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Cap. X. Eficacia de las leyes en el espacio

de 1929, ante el Ministro de Francia en Chile, con don Mauricio Mettais Berment. Añade que ambos nacieron en Santiago. Como el matrimonio es un contrato solemne, no produce efectos civiles si no se celebra con arreglo a las disposiciones de la ley especial que lo rige, de 10 de enero de 1884. Esta última ha exigido diversas diligencias preliminares, ordena la celebración del acto consecutivamente a la manifestación, o dentro de los noventa días subsiguientes, y que se lleve a cabo ante el Oficial del Registro Civil, en el local de su oficina pública, o en casa de alguno de los contrayentes y ante dos testigos. Por disposición del art. 31 de la misma Ley de Matrimonio, es nulo el que no se celebre ante el Oficial del Registro Civil correspondiente. Agrega que de buena fe, creyendo celebrar un matrimonio válido, se sujetaron a las formalidades de una ley extranjera, a pesar de hallarse en Chile y de ser chilenos ambos, y a pesar de que aquélla no puede prevalecer en ningún caso sobre la ley patria dentro del territorio nacional. De resultas de esto, el matrimonio ha quedado afectado por un vicio de nulidad, como lo reconoce el propio Conservador del Registro Civil motivando su negativa a inscribirlo, según el documento que acompaña. Dicho matrimonio es putativo y no puede continuar produciendo efectos una vez perdida la buena fe, por lo cual, invocando lo dispuesto en los artículos 1º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 31, 34 de la ley de 10 de enero de 1884, y artículos 14, 102, 122, 1464, 1681 y 1682 del Código Civil, solicita que se acoja la demanda que formula y se declare en definitiva que el matrimonio que celebró con el señor Mettais en Santiago el 20 de diciembre de 1929 es nulo, meramente putativo y que no puede continuar produciendo efectos civiles, con costas. Contestando la demanda don Mauricio Mettais, manifiesta que el matrimonio se celebró en la Legación de Francia en Chile y en conformidad a las leyes francesas, que en diversas disposiciones consagran las leyes y el Derecho Internacional el principio de la extraterritorialidad del local que ocupan las

legaciones extranjeras, llegando aun hasta dar valor jurídico a los actos y contratos celebrados en ellos; que su matrimonio debe considerarse celebrado en territorio francés y se le aplican los artículos 119 del Código Civil y 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Termina pidiendo que no se dé lugar a la demanda. En la réplica la demandante estudia la extraterritorialidad y se pregunta si la residencia de un agente diplomático forma parte del territorio nacional del país ante el cual dicho agente está acreditado; y si los actos ejecutados en ella están sometidos a la ley de su país o a la de aquel en que desempeña sus funciones. Sostiene que la inviolabilidad de su morada es una de las inmunidades del agente; que algunos autores la hacen derivar de una ficción de extraterritorialidad, concepto a que los tratadistas y la jurisprudencia de los tribunales han despojado de sus atributos, limitándolo a sus justos términos. Invoca en apoyo de sus tesis el artículo 16 de la Convención sobre Inmunidades Diplomáticas, aprobada en la Sexta Conferencia Panamericana, celebrada en La Habana, en 1928. Analiza el derecho de asilo y algunos fallos sobre la materia. Examina la nacionalidad de los contrayentes, y llega a la conclusión de que ambos son chilenos. Alude al convenio sobre servicio militar celebrado entre Francia y Chile el 9 de julio de 1928, que expresamente manifiesta que no innova en materia de nacionalidad. Tampoco considera aplicable al caso de autos el artículo 170 del Código Civil francés, y dice que por ser chilenos ambos contrayentes y por haberse celebrado su matrimonio en Santiago no podría admitirse, sin lesión de la soberanía chilena, la validez del acto celebrado por ellos ante el Ministro de Francia en Chile. Después de estudiar la opinión de algunos autores nacionales, concluye que el matrimonio se celebró en territorio chileno, pero no se ajustó a la ley patria, y que los contrayentes eran chilenos. Dice que en autos no consta que interviniera en el acto del matrimonio algún oficial del Registro Civil, ni aun incompetente, y concluye pidiendo que se acoja la demanda con costas. 191

Tercera parte. Teoría de la ley

Duplicando el demandado, reitera lo expuesto en su contestación, sin agregar nuevos argumentos. En un otrosí de dicha solicitud renuncia al trámite de la prueba, en vista de que se debate en los autos una cuestión de mero derecho. Por resolución de 7 de junio de 1934, el Juzgado estimando innecesario recibir la causa a prueba por ser de mero derecho y no haber hechos sustanciales controvertidos, ordenó pasar los autos en vista al señor Defensor Público, y este funcionario, dictaminando, expresa que debe acogerse la demanda. Se citó a las partes para oír sentencia, la que se dictó el 6 de julio de 1934 y cuyos considerandos y parte resolutiva dicen como sigue:

inspiradas en el jus sanguinis, los consideren franceses dada su calidad de hijos legítimos de ciudadanos franceses; 4º. Que atendidas estas circunstancias, la seriedad del acto mismo celebrado ante el señor Ministro de Francia, en presencia de los padres de los contrayentes, y la doble nacionalidad que éstos han podido atribuirse o suponerse, no cabe dudar de la buena fe con que el matrimonio fue celebrado ni de la justa causa del error en que incurrieron; 5º. Que no obstante lo dicho, no basta para la celebración de un matrimonio válido, como en los contratos consensuales, el mero consentimiento de los contrayentes, o sea, en este caso, la voluntad recíproca de los esposos de tomarse por marido y mujer, que se trata de un contrato revestido por la ley de solemnidades y requisitos esenciales, cuyo defecto está sancionado precisamente con la nulidad del mismo; 6º. Que sería excesivo, sin embargo, sostener, como lo hace el Conservador del Registro Civil en su oficio agregado a fojas 5, que no haya tenido existencia jurídica, lo que haría inoficioso declarar su nulidad, ya que es manifiesto que existió en él la voluntad recíproca de los contrayentes de tomarse por marido y mujer, y solemnidades que aunque insuficientes para la ley chilena, son respetables en derecho y hasta pueden dar valor de legítimo matrimonio al acto ante las leyes y autoridades de Francia; 7º Que no son atendibles las alegaciones del demandado en orden a que deban aplicarse al matrimonio de autos las reglas que rigen para los matrimonios celebrados en el extranjero, ya que el local que ocupa en Santiago de Chile la Legación de Francia es parte integrante del territorio nacional; 8º Que no puede prevalecer contra este hecho indiscutible la ficción de la extraterritorialidad, que no se funda en ley alguna, ni tiene más alcance en Derecho Internacional que amparar con ciertas inmunidades la persona y bienes de los agentes diplomáticos acreditados en país extranjero y de los dependientes suyos, poniéndolos a cubierto de persecuciones que entrabarían su libertad de acción,

Considerando: 1º. Que el instrumento público de fojas 4 da fe de que el día 20 de diciembre de 1929 el señor Ministro de Francia en Chile declaró casados en nombre de la ley a doña Gisela Benoit con don Mauricio Mettais en un acto celebrado en la Cancillería de la Legación de Francia en Santiago de Chile, adonde acudieron los contrayentes, sus padres respectivos y dos testigos, acto al cual, según confiesan ambas partes, se aplicaron las leyes francesas, lo que implica, a contrario sensu, que no se consideraron para llevarlo a efecto las exigencias preceptuadas por nuestra Ley de Matrimonio Civil, ya para las diligencias preliminares, ya para la celebración misma del matrimonio; 2º. Que es un hecho de la causa, establecido en forma indubitable por los instrumentos de fojas 1 a 4, que en dicho matrimonio no participó ningún Oficial del Registro Civil; 3º. Que de los documentos referidos y de las partidas de nacimiento agregadas a fojas 7, 41 y 42 aparece comprobado que los contrayentes doña Gisela Benoit y don Mauricio Mettais nacieron en Santiago, ciudad donde sus respectivos padres se encontraban a la sazón domiciliados y son ambos de nacionalidad chilena para nuestras leyes, aun cuando las leyes francesas, 192

Cap. X. Eficacia de las leyes en el espacio

amenguarían su prestigio y dañarían las relaciones internacionales; ...................................

hayan sido chilenos? ¿Se modificaría la resolución del juez en caso de haber sido franceses? 3. ¿Piensa usted que en este caso el matrimonio era inexistente, como lo sostuvo el Conservador del Registro Civil, o que era nulo, como sostuvo la sentencia? 4. Suponga que usted y su novia (novio) solicitan al profesor de Derecho Civil que los case, a lo que éste accede, celebrándose el matrimonio ante el curso en pleno. Después de la celebración, se levanta un acta, que firman todos los presentes. El profesor indicado no tiene el carácter de Oficial del Registro Civil. ¿Piensa usted que este matrimonio es inexistente o nulo? ¿Hay alguna diferencia entre dicho matrimonio y el que celebraron los cónyuges Mettais-Benoit? 5. ¿Está conforme usted con la sentencia, en el sentido de que el local que ocupa la Legación de Francia en Chile es parte del territorio chileno?

11. Que la admisión de la tesis absoluta de la extraterritorialidad llevaría al absurdo de facilitar a ciertas personas domiciliadas o residentes en Chile la burla de las leyes patrias a cuyo imperio se encuentran sometidas, pues les bastaría para ello acudir a una legación extranjera, lo que pugna abiertamente con el principio sancionado por nuestro Código Civil, según el cual la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles; 12. Que la ley declara expresamente nulo el matrimonio que no se celebre ante el Oficial Civil correspondiente; Y visto, además, lo dispuesto en los arts. 5º Nº 1 de la Constitución Política del Estado, 10, 11, 14, 22, 56, 57, 58, 102, 122, 1437, 1443, 1681, 1682, 1698, 1699, 1700, 1706 y 1713 del Código Civil; 151, 193, 330, 331, 335 y 927 del de Procedimiento Civil, y 1º, 9º, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 31 y 34 de la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, se declara que se acoge la demanda y que, en consecuencia, es nulo el matrimonio celebrado el 20 de diciembre de 1929 en Santiago ante el señor Ministro de Francia en Chile, entre don Mauricio Mettais Berment y doña Gisela Benoit Domingo. No se imponen costas al demandado por haber tenido, a juicio del Tribunal, motivo plausible para litigar. – Evaristo Molina Herrera.

125. CASOS HIPOTÉTICOS (use para resolverlos los artículos 14 y 15 del C.C., y 44, 54, 80, 81 y 82 de la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947). CASO A

Don Pedro Rodríguez, ciudadano mexicano, contrajo matrimonio en Guadalajara, México, con doña Carmen Torres, también mexicana, y pronto ambos vinieron a avecindarse en Chile. Como no se han avenido, han decidido anularse o divorciarse, poniendo así fin a su matrimonio. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Si los cónyuges Rodríguez-Torres solicitaren la nulidad de su matrimonio, ¿cree usted que deben aducir motivos que la justifiquen según la ley chilena o según la ley mexicana? ¿Por qué? 2. Y si ellos solicitaren, en vez de la nulidad, el divorcio, ¿cuál ley podrían invocar? 3. Un chileno y una chilena, ambos solteros, que están momentáneamente en Francia, deciden contraer matrimonio, cosa que hacen ante el Alcalde de la ciudad donde se encuentran, ya que éste es el funcionario competente, según la ley francesa. ¿Cree usted que ese matrimonio, celebrado ante un Alcalde y no ante un Oficial del Registro Civil, es válido para la ley chilena? ¿Por qué?

Apelada esta sentencia, La Corte: Vistos. Se confirma la sentencia apelada de 6 de julio último. Antolín Anguita.- Moisés Bernales.- Gustavo Cano. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Relate los hechos que dieron lugar a este juicio. 2. ¿Cree usted que tiene relevancia para la dictación de la sentencia el que los contrayentes 193

Tercera parte. Teoría de la ley

III. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD EN LAS REGLAS QUE RIGEN A LOS BIENES

CASO B

El joven de diecisiete años Juan Patillo, de nacionalidad boliviana, es un rico heredero que tiene bienes en muchos lugares del mundo, y entre ellos, es dueño de una casa habitación en Santiago. El joven Patillo administra personalmente su fortuna, pues en Bolivia la mayoría de edad está fijada en dieciséis años (dato hipotético dado para efectos del ejercicio). Estando en Chile, don Juan Patillo conoce al joven Arturo Medina, también de diecisiete años, el que ha heredado algunos bienes de su abuela, pero que no administra aún, puesto que en Chile la mayoría de edad está fijada en 18 años. El padre del joven Medina es quien administra sus bienes, como ordena la ley chilena, por tener él la patria potestad. Don Arturo Medina se entusiasma con la idea de comprar a don Juan Patillo la casa habitación de que éste es dueño, pero su padre rechaza terminantemente la operación, por considerar que el precio que se pide por ella es excesivamente alto. Como le es imposible a don Arturo Medina obtener la autorización de su padre, ambos jóvenes se dirigen a Bolivia y allá celebran el contrato de compraventa sobre la casa habitación referida.

126. Explicación El artículo 16 del Código Civil establece el principio de territorialidad en cuanto a los bienes situados en nuestro país, los cuales se rigen por la ley chilena con prescindencia del lugar de residencia de sus dueños. Sin embargo, la norma entiende que tales bienes pudieron haber sido adquiridos en país extranjero, en cuyo caso señala que los contratos mediante los cuales se adquirió su dominio serán respetados en nuestro país, con el solo requisito de que ellos hayan sido celebrados válidamente conforme a las normas del país respectivo. Ello sin perjuicio de que sus efectos, para cumplirse en nuestro país, se sujetarán a las leyes chilenas. Todo esto implica que, sin perjuicio de que los bienes hayan sido adquiridos en el extranjero, el estatuto que regula el régimen de bienes en nuestro país deberá respetarse por sus dueños. Como consecuencia de lo dicho, para hacer valer el dominio que el extranjero tiene sobre tales bienes, deberá, por ejemplo, inscribirse ese dominio en el Conservador de Bienes Raíces respectivo; y deberán sus dueños además sujetarse a las cargas establecidas por las leyes tributarias chilenas. El artículo 16, en estudio, resalta la importancia que nuestro Código atribuye al principio de la autonomía de la voluntad, sin importar el lugar donde esa voluntad se haya manifestado. Sin embargo, la regla establecida en este artículo tiene una excepción, contenida, en materia sucesoria, en el artículo 955. Señala este artículo: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados”. El inciso segundo del mismo artículo establece: “La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Es válido el contrato para la ley boliviana? ¿Por qué? 2. ¿Es válido el contrato para la ley chilena? ¿Por qué? 3. Póngase en el caso de que la casa habitación de que se trata, en lugar de estar en Santiago, estuviera ubicada en Buenos Aires. ¿Cambiaría su respuesta a la pregunta anterior? 4. Vuelva a pensar que la casa está ubicada en Santiago, pero que el joven boliviano se la vende en Bolivia a un argentino de diecisiete años, en lugar de vendérsela a un chileno de la misma edad ¿Es válido o nulo el contrato para la ley chilena? 5. ¿Qué efectos se habrían producido si en lugar de celebrar el contrato en Bolivia, lo hubieran celebrado en Chile, haciéndose pasar comprador y vendedor por mayores de edad? 194

Cap. X. Eficacia de las leyes en el espacio

En consecuencia, es el último domicilio del causante el que rige en materia sucesoria, y es éste el que se tomará en cuenta cuando se trate de determinar la ley que va a regir la sucesión de sus bienes. De esta forma, si un chileno fallece teniendo como último domicilio un país extranjero, la sucesión se regirá por la ley extranjera que corresponda. Y no habrá obligación de respetar las asignaciones forzosas establecidas en los artículos 1167 y siguientes de nuestro Código Civil. Esta norma del artículo 955 tiene una contraexcepción, establecida en el artículo 998 del Código Civil, norma que tiene por objeto proteger los derechos que correspondan a los chilenos en la sucesión de este causante. Señala el artículo: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”. Como se ve, este artículo 998 vuelve a la regla general de territorialidad de la ley chilena en materia de bienes.

irlandesa vigente al momento de su fallecimiento, son herederos de sus bienes solamente sus hijos legítimos, quedando excluidos totalmente los naturales. Según la ley chilena, los hijos no matrimoniales heredan lo mismo de lo que corresponda a un hijo matrimonial. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Lea los arts. 16 y 955 del C.C. y diga si usted cree que hay alguna contradicción entre ellos. En caso de haberla, ¿cuál artículo cree usted que predomina, y por qué? 2. Lea a continuación los arts. 955 y 998 del C.C. y diga si usted cree que hay alguna contradicción entre ellos. En caso de haberla, ¿cómo se resuelve esta contradicción? 3. ¿Cree usted que el hijo chileno tiene alguna posibilidad de hacer valer los derechos hereditarios que le otorga la ley chilena sobre el fundo Alborada, ubicado en Chile? 4. ¿Cambiaría su respuesta a la pregunta anterior si ese hijo fuese peruano en lugar de ser chileno? ¿Cambiaría su respuesta si el fundo Alborada estuviera ubicado en Argentina, en lugar de estar en Chile?

IV. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD EN LAS REGLAS QUE RIGEN A LAS OBLIGACIONES Y A LA FORMA DE CIERTOS ACTOS

127. CASO HIPOTÉTICO (use para resolverlo los arts. 14, 16, 955 y 998 del C.C.) Mr. Patrick O’Brien, ciudadano irlandés, casado en Irlanda y con hijos en ese país, compra en Chile el fundo Alborada, y lo administra por medio de un mandatario que constituye aquí con ese objeto. El dueño viene a Chile una vez al año para comprobar la forma como el fundo se está administrando, y para percibir sus utilidades. En uno de estos viajes tiene relaciones sexuales con doña Lucrecia Pérez, que vive en el fundo de su dominio, resultado de las cuales es el nacimiento de un hijo, que el señor O’Brien reconoce. Al cabo de algún tiempo, Mr. Patrick O’Brien fallece en Irlanda. Según la ley

128. Explicación La regla que rige en materia de contratos y obligaciones es la misma que mencionáramos en el punto anterior, y está establecida en los incisos segundo y tercero del artículo 16 de nuestro Código: los contratos válidamente celebrados en país extranjero serán respetados en Chile, sin perjuicio que sus efectos deberán regirse por la ley chilena, en cuanto estos contratos hayan sido celebrados para cumplirse en Chile. El artículo 17 del Código se refiere a las solemnidades que se exigen para la validez de algunos contratos. Señala este 195

Tercera parte. Teoría de la ley

artículo que ellas se someterán en cuanto a los requisitos de forma, a las exigencias establecidas en la ley del país en que el contrato haya sido celebrado, sin perjuicio que para probar su autenticidad deban utilizarse las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

el primero tiene en Chile. La compraventa se hace constar por instrumento privado, conforme lo autoriza la ley francesa, en lugar de hacerlo constar por escritura pública, como lo manda la ley chilena. ¿Cree usted que se puede hacer valer este instrumento privado en Chile? ¿Cree usted que puede obtenerse su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces?

129. FERNANDO ALBÓNICO VALENZUELA: Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, 1950, Tomo I, págs. 130 y 131.

130. FRANCISCO ORREGO VICUÑA: La integración política - Su realidad - Su necesidad, Editorial Jurídica de Chile, 1966, págs. 47 y 48.

Obligaciones. En materia de obligaciones se acepta el principio de la autonomía de la voluntad (art. 113 inciso 3º del Código de Comercio), y sujeta a las leyes chilenas únicamente los efectos de los contratos celebrados en país extranjero sobre bienes situados en Chile (art. 16 incisos 2º y 3º del Código Civil) y la exigencia del instrumento público para pruebas que hayan de rendirse y producir efecto en Chile (art. 18 del Código Civil). Las obligaciones contractuales nacidas en el extranjero y cuyos efectos no se produzcan en Chile, o si se producen, no versan sobre bienes situados en Chile; y las obligaciones cuasicontractuales, delictuales o legales nacidas en el extranjero, se regirán por la ley extranjera que nos indique en cada caso el Código de Derecho Internacional Privado.

Pero la realidad angustiosa de nuestro siglo y, particularmente, la conciencia que acerca de esta realidad se ha formado después de las grandes guerras, por razones políticas, económicas, sociales o humanitarias, han ido produciendo una acentuación en la comprensión de los problemas internacionales, sus causas y sus soluciones y, como consecuencia de ello, los conceptos han ido evolucionando, las estructuras renovándose y la visión internacional ampliándose. Nuestro siglo ha visto la destrucción de los conceptos clásicos de la soberanía; la destrucción de sus moldes y de sus aplicaciones; la destrucción de nacionalismos estériles en el plano nacional, la aparición de fórmulas nuevas en la cooperación internacional, la diferente dimensión intelectual en la comprensión de los problemas, la diferente voluntad de lograr el cambio y, como resultado de todo ello, la creación de modernas y dinámicas fórmulas en el plano de las integraciones, la concepción revolucionaria de la colaboración entre los Estados y un proceso de adaptación y evolución más o menos rápido, según la mayor o menor conciencia que los pueblos y los gobernantes tienen acerca de las realidades en que viven. Dentro de esta interesante sucesión de fenómenos, en la escala internacional existe uno cuyo desarrollo ha sido rápido, cuya aplicación ha sido constante y precisa mediante la superación de viejas rivalidades y cuyos frutos ya se aprecian como un gran aporte a la solución de los problemas internacionales, a la solución de los problemas del hombre que su beneficio recibe, a la cristalización

Formas de los actos. Las formas externas de los actos quedan sujetas a las leyes del país en que han sido otorgados (art. 17), sin perjuicio de considerar como válido en Chile únicamente el testamento escrito otorgado en país extranjero (art. 1027). PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Un chileno y una chilena, ambos solteros, que están momentáneamente en Francia deciden contraer matrimonio, cosa que hacen ante el Alcalde de la ciudad donde se encuentran, ya que éste es el funcionario competente, según la ley francesa. ¿Cree usted que ese matrimonio, celebrado ante un Alcalde y no ante un Oficial del Registro Civil, es válido para la ley chilena? ¿Por qué? 2. Un francés domiciliado en Francia vende a otro francés del mismo domicilio un fundo que 196

Cap. X. Eficacia de las leyes en el espacio

de viejos anhelos de unión internacional y a la dinámica de una nueva concepción de la soberanía y de la labor de los Estados. Este fenómeno es el de la supranacionalidad, el de la organización internacional supranacional, elemento hoy día indispensable en cualquier proceso integrativo. Si bien el fenómeno de la supranacionalidad es muy reciente en cuanto a su denominación y en cuanto a su concretización en instrumentos internacionales, las causas que lo produjeron no son en nada nuevas; efectivamente, por largos años los estadistas y políticos de muchos países del mundo, y particularmente los europeos, donde nace el fenómeno por excelencia, se habían percatado de la circunstancia de que es muy difícil lograr un sano entendimiento entre los Estados por la vía multilateral o intergubernamental, que es la que aún se aplica en casi todos los regionalismos existentes, desde el momento en que los diferentes intereses en juego no permitían una competencia y una colaboración leal. No podía darse preeminencia en este sentido al imperio del bien común, puesto que los intereses particulares de cada Estado siempre tenían más fuerza al contar con una mayor dosis de soberanía que no admitía imposiciones de ninguna naturaleza. Se comprendía, pues, desde hacía largo tiempo que con las atribuciones de soberanía demasiado débiles de la organización internacional ésta no podía jugar ningún papel de gran trascendencia, ni mucho menos pretender imponer decisiones a los Estados miembros por más que ellas representaran el verdadero interés colectivo. Ello era una consecuencia de la concepción clásica de la soberanía, estrecha y de corte nacionalista. Junto con comprenderse el fenómeno expuesto surgió, entonces, una doctrina moderna de la soberanía, que tiende, dentro de una concepción dinámica y de bien colectivo, a dotar a la organización internacional de las atribuciones necesarias para que pueda aplicar una política decidida de bien común, con prescindencia de los intereses particulares que en algún momento puedan verse afectados. Ello naturalmente implica un poder ejecutivo,

a través de diversas modalidades, y particularmente atribuciones coercitivas para dar respaldo a la norma dictada. Consecuencia de estas modernas concepciones acerca de la soberanía han sido una multiplicidad de fenómenos internacionales, que no es del caso analizar en esta oportunidad, pero entre los cuales ocupa lugar de gran importancia el de la supranacionalidad. Siendo, entonces, muy reciente el fenómeno de la supranacionalidad, las causas que lo inspiran vienen proyectándose en su comprensión y adaptación desde hace bastantes años.

V. BIBLIOGRAFÍA 131. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA ACERCA DE LA EFICACIA DE LAS LEYES EN EL ESPACIO

ALBÓNICO VALENZUELA, FERNANDO, Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1950. ÁLVAREZ, ALEJANDRO, “Conflictos de nacionalidad”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo V, pág. 36. AUDINET, EUGENIO, “Observaciones sobre los efectos extraterritoriales de los regímenes matrimoniales”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo III, pág. 225. BENADAVA, SANTIAGO, “Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno ante los Tribunales chilenos”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LIX, pág. 1. DUNCKER BIGGS, FEDERICO, Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1950. ORREGO VICUÑA, FRANCISCO, La integración política - Su realidad - Su necesidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1966. RAMÍREZ NECOCHEA, MARIO, Síntesis del Derecho Internacional Privado chileno, Imprenta El Imparcial, Santiago, 1965-1966. SAPENA PASTOR, RAÚL, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1944. 197

Capítulo XI

LA RELACIÓN JURÍDICA

LA RELACIÓN JURÍDICA. CONCEPTO

b) El sujeto pasivo, que se denomina deudor. Este sujeto pasivo también puede ser una o muchas personas, no obstante lo cual también es una sola parte. El Derecho, dentro de la relación jurídica, impone al deudor una obligación o deuda, que es aquello que esa parte está obligada a dar, hacer o no hacer. Las partes en la relación jurídica pueden tener ambas categorías: ambas pueden tener la calidad de acreedor y deudor a la vez. La relación jurídica puede establecerse entre sujetos, pura y simplemente, en cuyo caso hablaremos de derechos personales. O bien entre sujetos, pero con relación a una cosa, en cuyo caso hablaremos de derechos reales. Cuando la relación jurídica se establece sólo entre sujetos, se distingue entre ellos un sujeto activo, que es aquel que se encuentra en condiciones de exigir al otro, que es el sujeto pasivo, el cumplimiento de una determinada prestación, la cual puede ser de dar, hacer o no hacer. El sujeto activo tiene un derecho subjetivo, que se llama derecho personal, y el sujeto pasivo tiene una obligación. Ambos sujetos se llaman “partes”, y los que no son partes se denominan “terceros”, los cuales son extraños a la relación jurídica. La regla general es que la relación jurídica no alcance a los terceros. Dicha relación será, para los terceros, una cosa entre otros (se dice “res inter alios acta”). Por lo tanto, el tercero no estará obligado a nada, y si el acreedor acciona contra él, esa acción le será inoponible. Sin embargo, si bien la acción le es inoponible y el tercero no está obligado a nada, ese tercero no puede desconocer que existe una relación jurídica entre las partes y estará obligado a recono-

132. Explicación Los derechos subjetivos deben entenderse en el contexto de una relación intersubjetiva o interpersonal. Ellos constituyen un elemento dentro de ese contexto. “Relación” implica que por lo menos dos puntos se reúnan; hablamos en este caso de relación intersubjetiva o interpersonal, porque esos dos puntos son dos personas, naturales o jurídicas. En la vida cotidiana existe un gran número de relaciones interpersonales, como, por ejemplo, conversar con alguien, celebrar una compraventa en un almacén, viajar en bus, asistir a clases, etc., pero al Derecho sólo le interesan algunas de estas relaciones, a las cuales denominaremos relaciones jurídicas. La relación jurídica puede ser definida como aquella relación social considerada relevante para el Derecho y a la cual éste le atribuye consecuencias jurídicas. Este concepto se opone al concepto de relación simplemente social, la cual no tiene relevancia para el Derecho. Esta relevancia jurídica que el Derecho atribuye a ciertas relaciones se traduce en la necesidad de que dicha relación jurídica tenga tutela jurídica, esto es, sea protegida. Se distinguen en las relaciones jurídicas dos partes o centros de interés: a) El sujeto activo, que se denomina acreedor. Este sujeto puede ser una o muchas personas, no obstante lo cual sigue siendo una sola parte. La facultad que el Derecho otorga al acreedor se llama derecho subjetivo o crédito. 201

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

cer y respetar tal relación. A esa obligación se la ha llamado “eficacia refleja” o “efecto expansivo” de la relación jurídica. Por otra parte, existen terceros que alguna vez podrán llegar a ser obligados por la relación jurídica de las partes, como sucede con los herederos, que si bien originariamente no participaron en la relación, por efecto de la muerte de una de las partes, serán alcanzados por la relación misma. Es por esta razón excepcional que se ha clasificado a los terceros en: a) Terceros absolutos: que son aquellos que no serán nunca alcanzados por los efectos de la relación jurídica. b) Terceros relativos: que son aquellos que no están originariamente obligados por la relación, pero que por alguna razón sobreviniente podrán resultar obligados por la misma.

es, por ejemplo, la relación de compañerismo que tiene lugar entre dos personas que ejercen la misma profesión; o la que puede establecerse entre dos personas, extrañas entre sí, que realizan, en el mismo medio de transporte, un largo viaje). La relación jurídica puede establecerse entre sujetos, pura y simplemente, o bien entre sujetos, pero con relación a un bien; a esto corresponde una distinción fundamental de las relaciones jurídicas, las cuales, por tanto, se llaman –respectivamente– personales y reales. ................................... A menudo, los escritores colocan el proprium de la relación jurídica en la correlación necesaria que la misma establece entre dos términos, de los cuales el uno es el derecho subjetivo (de este derecho es titular uno de los sujetos), el otro es el correspondiente deber (que incumbe sobre el otro o sobre los otros sujetos de la relación), y que son, por lo tanto, homólogos. Se hace así de la relación jurídica la resultante del derecho subjetivo y del deber, sin postular una prioridad lógica entre relación jurídica, de una parte, y derecho y deber, de la otra, hasta el punto de considerarlos surgidos en el mismo momento. De ello se sigue que, mientras hay lugar para distinguir entre sujeto activo y sujeto pasivo de la relación jurídica (aun sin excluir que, en determinados casos, cada uno de los sujetos sea, al mismo tiempo, activo y pasivo), no tendría sentido distinguir entre relación activa y pasiva; tal terminología no cuadra a la relación jurídica, en cuanto ésta es relación y se actúa mutuamente del sujeto A al sujeto B y del sujeto B al sujeto A. Esto no quita que, una vez nacida, tanto el derecho subjetivo como el deber puedan tener una suerte autónoma respecto de la relación jurídica a que se vinculan. ...................................

133. F RANCESCO M ESSINEO : Manual de Derecho Civil y Comercial, Editoriales Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, Tomo II, págs. 3, 4, 6 y 7. Concepto fundamental del ordenamiento jurídico es el de relación jurídica. Relación jurídica. Denota una relación intersubjetiva, o sea, entre dos (o más) sujetos: uno (o algunos) sujeto activo y el otro (o los otros) sujeto pasivo. Para determinar el significado específico (jurídico) de esta relación y distinguirla de las otras relaciones posibles, se puede decir que tiene como contenido una relación social, que el ordenamiento jurídico hace relevante, determinando que la relación social se eleve, precisamente, a la categoría de relación jurídica. Relevantes para el ordenamiento jurídico son las relaciones sociales que tienen necesidad de tutela jurídica y también que son merecedoras de esta tutela, o sea, las relaciones en las cuales está en juego un interés de la vida económica, ética, política. Por el hecho de ser jurídica, la relación queda diferenciada respecto de las relaciones humanas que no son jurídicas, relaciones que pueden llamarse extrajurídicas (como

En conexión con el concepto de relación jurídica, debe indicarse que se llaman “partes” los sujetos que concurren a constituir la relación jurídica y, de ordinario, son los mismos que sienten sus efectos. El concepto encuentra típica (pero no exclu202

Cap. XI. La relación jurídica

siva) aplicación en el campo del derecho contractual. Contrapuesta a la “parte” es la figura del “tercero”. Tercero es, en general, todo sujeto (necesariamente indeterminado) extraño a la relación jurídica dada (Tertius: el nombre se deriva de que, en las ejemplificaciones escolásticas, las “partes”, o sea, el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación, se denominan, respectivamente, Primus y Secundus). En verdad, es imposible dar una noción unitaria que no sea simplemente negativa de terceros; la misma varía en cada caso: así, una cosa es el tercero en materia contractual: es quien no sea “parte” y, sin embargo, puede sufrir los efectos del contrato, y otra cosa es el tercero en materia de publicidad (aquel que habiendo hecho público un acto puede desconocer la eficacia de otro acto que el sujeto de éste no había hecho público), y otra cosa es, todavía, el tercero en materia de posesión de buena fe, etc. Una nota tienen de común las figuras de “terceros”, y es una nota negativa respecto de otra figura en antítesis con ella, a saber, a la “parte”, o a aquel que no haya hecho público el propio acto, o aquel que sea causahabiente del titular de un derecho. Esto nos lleva a decir que los efectos de la relación jurídica no afectan directamente al tercero, ni en el sentido del beneficio, ni en el sentido del daño (res inter alios acta, tertio neque prodest, neque nocet), si bien, alguna vez, tales efectos se producen de manera directa, cuando el tercero se tome expresamente en consideración por las partes de la relación (típico es el caso de contrato a favor o en daño de tercero). Pero se habla también de eficacia refleja de la relación jurídica, para expresar que, sobre el tercero, se proyectan indirectamente algunos efectos de una relación a la que él permanece extraño. Esto puede ocurrir en el sentido de que cuando el tercero se encuentra en una relación separada con una de las partes, los efectos de la primera relación, que afectan a esta última, pueden afectar también al tercero (ejemplo: la

venta de las cosas aseguradas extingue la relación entre asegurado y asegurador; la extinción de la relación obligatoria lleva, por lo regular, a la extinción de la garantía prestada por el tercero); viceversa, algunos efectos no afectan al tercero si no concurren determinados presupuestos. No pueden formularse reglas generales sobre este punto, sino la de la relatividad de la relación jurídica, en el sentido de que la misma puede afectar, además de, a las partes (aspecto absoluto de la relación), a veces también a los terceros (aspecto relativo de la relación). PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Qué diferencias existen entre una simple relación social y una relación jurídica? 2. ¿Cree usted que existe una relación jurídica o una simple relación social entre usted y el profesor del ramo, en lo que se refiere a la obligación de éste de dar clase y a la obligación suya de asistir a ella? 3. Busque ejemplos en la vida cuotidiana de simples relaciones sociales y de relaciones jurídicas. ¿A cuál de estas clases pertenecen las siguientes relaciones: saludar a una persona, trabar amistad con ella, “pololear” con ella, ponerse de novio, contraer matrimonio? ¿Por qué? 4. Busque ejemplos de relaciones jurídicas “personales” y de relaciones jurídicas “reales”. 5. ¿Qué relación existe entre relación jurídica y derecho subjetivo? 6. ¿Cuántos sujetos existen en una relación jurídica? ¿Cuántas personas toman parte en ella? 7. ¿Cree usted que pueden existir derechos subjetivos desligados de una relación jurídica, esto es, derechos subjetivos sin deberes? ¿Cree, por el contrario, que pueden existir deberes sin derechos subjetivos? 8. ¿Qué diferencia existe entre “partes” y “terceros” en una relación jurídica? 9. Si usted celebra un contrato con Pedro, ¿cree que esa relación jurídica es nula para Juan? (presuma que Juan no tiene relación alguna con Pedro.)

203

Capítulo XII

LOS DERECHOS SUBJETIVOS

I. LOS DERECHOS SUBJETIVOS. CONCEPTO. TEORÍAS

subjetiva con minúscula, hablando en este caso de “derecho”. El derecho subjetivo o crédito se ha tratado de explicar desde múltiples puntos de vista. Existen numerosas teorías al respecto, dentro de las cuales cabe destacar: a) La teoría de la voluntad, elaborada por autores como Savigny y Windscheid. Ellos sostienen que el derecho subjetivo es un poder o señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico. Se critica esta teoría porque no logra explicar los casos en que existe un derecho subjetivo con independencia de la voluntad de su titular, como sucede con los derechos de los incapaces, o en el caso en que el titular ignore que tiene un derecho, por ejemplo, porque lo ha heredado. b) La teoría del interés, de Ihering. Sostiene que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido por el ordenamiento, en razón de ciertos fines que el propio ordenamiento se ha propuesto. Se ha criticado esta teoría porque desconoce la importancia que la voluntad tiene en el derecho subjetivo, voluntad que constituye el motor por el cual el derecho subjetivo se echa a andar. c) La teoría de la voluntad y del interés combinado, de Bekker. Dice esta teoría que el derecho subjetivo resulta de la voluntad y del interés jurídicamente protegido, sirviendo la voluntad para concretar el derecho subjetivo, y siendo el interés el contenido del mismo. Existen además escuelas que niegan la existencia de los derechos subjetivos, como la escuela de Leon Duguit, la cual postula la existencia sólo de “deberes sociales”, o la de Kelsen, que entiende que el llamado

134. Explicación El derecho subjetivo o personal –u obligación si la miramos desde el punto de vista del deudor– nació en el Derecho Romano y es posiblemente la obra más perfecta del pensamiento jurídico latino, tanto así que constituye una de las construcciones del Derecho Privado romano que menos modificaciones ha sufrido a lo largo de la historia del Derecho. Su origen está en la vinculación personal que existió entre el acreedor y el deudor, que permitió al acreedor cobrarse personalmente de sus créditos en la persona o en los bienes del deudor, pudiendo someterlo físicamente para estos efectos, esclavizarlo o venderlo. Pero en su evolución posterior, la obligación perdió su característica personalísima, y se entendió dirigida tan solo contra el patrimonio del deudor, liberándose a la persona del mismo. El derecho subjetivo corresponde a una segunda acepción o significado que puede atribuirse al término “derecho”. En este caso ya no entendemos esta voz en su acepción objetiva, esto es, como un conjunto de normas y principios que forman parte del ordenamiento jurídico, sino que la entendemos, como su nombre lo indica, en su acepción subjetiva, como la facultad que el Derecho objetivo concede al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento de una prestación. Para marcar la diferencia entre estas dos acepciones, se suele escribir la acepción objetiva con mayúscula, hablando en este caso de “Derecho” y la acepción 205

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

derecho subjetivo es un aspecto de la subjetivización de la norma jurídica.

mente se vale, ella, de la fuerza para garantizar los derechos subjetivos y restaurarlos, en caso de haber sido violados. El que en situaciones anormales (por ejemplo, revoluciones), en las cuales es suspendido o abolido un determinado orden constituido, se recurra a la autotutela, no significa que lo que, en tales casos, se hace valer sea siempre y necesariamente un derecho subjetivo; puede ser derecho subjetivo, pero las más de las veces no lo es. El contenido propio del derecho subjetivo es, ante todo, un poder jurídico (o dominio) de la voluntad, concedido por el ordenamiento jurídico al sujeto. Poder implica posibilidad de dirigir la propia voluntad de ciertas maneras determinadas; implica, por tanto, relevancia de la voluntad del sujeto. El poder se puede manifestar: a) o como un señorío (sobre un objeto del mundo exterior), o bien b) como una pretensión a que otro (sujeto pasivo de una relación jurídica) se comporte de un modo determinado. Cuando se menciona el poder de la voluntad como contenido del derecho subjetivo, se quiere aludir a voluntad potencial, no necesariamente actual. Esto explica cómo el derecho subjetivo, aunque sea potestad de querer, pueda corresponder también al incapaz de entender o de querer.

135. F RANCESCO M ESSINEO : Manual de Derecho Civil y Comercial, Editoriales Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, Tomo II, págs. 8 y 9. Es en el segundo sentido en el que puede asumirse el término “derecho” y, precisamente, el sentido en virtud del cual, frente al Derecho en sentido objetivo (norma), se perfila el concepto de poder de un sujeto, que se manifiesta en conexión con una relación jurídica. Es necesario observar que para tener un derecho subjetivo ni es necesario tener conocimiento de ello, ni es necesario tener la capacidad de entender y de querer: el niño y, respectivamente, el loco pueden tener derechos subjetivos (otra cosa es que no puedan, al menos temporalmente, ejercitarlos personalmente); el legado se lo puede adquirir aun sin saberlo; la ciudadanía se adquiere aunque el sujeto ignore que le compete, etc. El derecho subjetivo presupone lógicamente el derecho objetivo (la norma), al menos en el sentido de que la norma es garantía de que el poder (como contenido del derecho subjetivo) pueda ejercitarse efectivamente; pero no es verdad también la recíproca, a saber, que del derecho objetivo nazcan siempre derechos subjetivos. Baste pensar en las normas de Derecho Público, que crean deberes para el individuo, sin otorgar necesariamente los correspondientes poderes, y en algunas normas del derecho de la familia, de las que nacen deberes, pero no los derechos subjetivos correspondientes. Obsérvese además que –precisamente porque el derecho subjetivo presupone el derecho objetivo, u ordenamiento jurídico constituido, que le presta el fundamento y la justificación– no podría extenderse al concepto de derecho subjetivo el elemento “fuerza”, sobre el cual reposa, a su vez, el ordenamiento jurídico. El derecho subjetivo puede actuarse, no ya porque su titular tenga la fuerza de actuarlo, sino porque es concedido por la norma, la cual eventual-

136. DAVID STITCHKIN: “Curso de Derecho Civil”, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, Apuntes de clases, 1947. ELEMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO Para que exista el derecho subjetivo es menester: 1º. Que el ordenamiento jurídico conceda una facultad o prerrogativa, o dispense un beneficio. Los individuos no tienen derechos sino en la medida en que se los concede la norma objetiva. 2º. Que el ordenamiento jurídico imponga a la sociedad el deber, la obligación, de respetar los beneficios o prerrogativas que concedió a los individuos. 206

Cap. XII. Los derechos subjetivos

3º. Que el ordenamiento jurídico garantice o ampare la prerrogativa que ha concedido, en tal forma que el beneficiado con ella pueda reclamar protección legal cuando la prerrogativa sea desconocida o alterada por los demás. 4º. Que el titular tenga voluntad de ejercitar ese beneficio, garantía o prerrogativa. 5º. Que esta voluntad se concrete y manifieste reclamando la protección legal cuando el derecho sea perturbado o desconocido, o por medio de hechos voluntarios que acrediten el uso del derecho.

nada conducta, poniendo este precepto a la libre disposición de aquel en cuyo favor lo ha dictado. De la norma así surgida puede valerse el particular con plena libertad para la consecución de sus fines, y si se vale de ella, el ordenamiento jurídico le proporciona los medios adecuados para constreñir a los demás a la observancia de aquel precepto. Pero lo decisivo es la voluntad del individuo: el ordenamiento jurídico, dictado el precepto, se desprende de él a favor del particular; la norma abstracta se concreta en una particular protección del sujeto por determinación de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho. Diversas objeciones se han hecho a la teoría de Windscheid y de los que lo siguen. Obsérvase principalmente que no puede explicar los casos en que el derecho existe con independencia de la voluntad del titular. Y que si en ésta se basa el derecho y ella determina la actuación del precepto dado en el ordenamiento jurídico y puesto a disposición del particular, no se concibe cómo el derecho puede surgir también en un incapaz, en el loco y en el niño, en los cuales no hay voluntad ni puede darse otra que la sustituya si carecen de representantes. Ni se explica cómo puede tener derecho una persona que ignora que lo es. Tampoco se explica cómo tiene derechos el hijo que se encuentra en el claustro materno.

137. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª edición, págs. 332 a 335 y 328 a 329. ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO Diversas teorías. Los que afirman la existencia del derecho subjetivo se hallan divididos en cuanto a la naturaleza de su estructura, es decir, discrepan en la determinación de los elementos esenciales de aquella noción. Varias teorías enfocan el problema, pero tres son las principales, a saber: a) Teoría de la voluntad, para la cual el derecho subjetivo consiste en un acto de voluntad; b) Teoría del interés, que sostiene que el derecho subjetivo es sólo un interés protegido por la ley, y c) Teoría de la voluntad y del interés combinados, según la cual el concepto que nos preocupa no es simplemente un acto de voluntad o de un interés protegido por la ley, sino la resultante de ambos elementos.

b) Teoría del interés El fundador de la teoría del interés es Ihering, quien expuso su doctrina principalmente en su obra El espíritu del Derecho Romano (Geist des römischen Rechts, T. IV). La teoría del interés sostiene que la existencia de los derechos se da en razón de ciertos fines que el titular necesita o quiere alcanzar. Son ellos los que constituyen la sustancia del derecho subjetivo. Los fines no son sino los intereses que la ley considera dignos de su protección. Por eso puede decirse que derecho subjetivo “es un interés jurídico protegido”. Entre otras objeciones a esta teoría se han hecho valer las siguientes:

a) Teoría de la voluntad Su primer fundador fue Savigny, y Windscheid, su constructor más perfecto. Este último, en su famosa obra Pandectas, define el derecho subjetivo como un poder o señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico. El ordenamiento prescribe una norma, ordena una determi207

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

1. El interés no constituye la esencia del derecho, sino solamente el fin del mismo, ya que si bien es verdad que, a fin de tutelar un interés (por cierto que un interés digno de protección jurídica), el ordenamiento concede derechos al particular, no radica en él o, por lo menos, en él solamente, la esencia del derecho subjetivo. Este tiene, en todo caso, además del momento del interés, el de la posibilidad de actuación individual, la cual sólo puede hacerse por acto de voluntad. 2. ¿Cómo conciliar la fundamentación del derecho subjetivo en el interés con la circunstancia de que, en muchas legislaciones, se admite que un derecho pueda ser ejercitado por un mero querer, porque sí, sin interés alguno? 3. Existen intereses garantizados por la ley que no constituyen un derecho subjetivo, como acontece con las normas de policía. En estos casos no se trata de derecho subjetivo alguno, sino simplemente, como lo manifiesta el mismo Ihering, del efecto reflejo del derecho objetivo.

o colectiva para realizar un interés dentro de los límites de la ley”, o bien, “el poder de la voluntad del hombre de obrar para satisfacer los propios intereses en conformidad con la norma jurídica”. Partidarios de la teoría en examen son, entre otros, Bekker (su fundador), Bernatzik, Jellinek, Vanni, Niceli, M.M. Lévi, Richard, el profesor rumano Mircea Djuvara y, sobre todo, M. León Michoud, en su famosa obra La teoría de la personalidad moral. Las críticas que se hacen a la teoría combinada son motivadas un tanto por basarse en el interés y otro tanto por apoyarse en el poder de la voluntad. ................................... Negación del derecho subjetivo Varias teorías niegan la existencia del derecho subjetivo. Nos limitaremos a enunciar la del francés Duguit y la del austríaco Kelsen. Teoría de Duguit. M. Duguit es quien ha negado de una manera más expresiva la existencia de los derechos subjetivos. “Pienso –dice en una de sus obras– que los individuos no tienen derechos, que la colectividad tampoco los tiene, pero que todos los individuos están obligados, por ser seres sociales, a obedecer la regla social; que todo acto violador de esta regla provoca de modo necesario una reacción social que, según los tiempos y los países, reviste formas diversas, así como todo acto individual, conforme a esa regla, recibe una sanción social variable también en las diversas épocas y lugares”. Tal regla social está fundada en la solidaridad social, o sea, en la interdependencia derivada de la comunidad de necesidades y de la división del trabajo que existe entre los miembros de la humanidad y particularmente entre los de una misma agrupación social. ...................................

c) Teoría de la voluntad y del interés combinados Esta teoría, cuyo origen hállase en la doctrina de Bekker sobre el sujeto de derecho, sostiene que la estructura del derecho subjetivo no se basa ni en un puro acto de voluntad ni tan sólo en un interés que la ley protege, sino en ambos elementos conjuntamente: voluntad e interés. La primera sirve para concretar el derecho subjetivo; el segundo constituye su contenido. Es ilógico apoyarse sólo en uno u otro. No se puede tener algo concreto sin contenido o un contenido no concretizado. De ahí que las dos teorías, la de la voluntad y la del interés, sean insuficientes. Es preciso reunirlas. Y así tenemos la teoría de la voluntad y del interés combinados. En todo derecho, pues, hay que distinguir dos elementos: el goce, interés o provecho, y el poder de actuar, de hacer valer el interés, de disponer. Por eso puede definirse el derecho subjetivo como “el poder de obrar de una persona individual

Teoría de Kelsen. Entre las doctrinas estatistas, acaso ninguna más representativa que la del profesor vienés Hans Kelsen sobre la negación del derecho subjetivo. Puede consultarse en su obra fundamental Teoría 208

Cap. XII. Los derechos subjetivos

colectividad estaría vacía de contenido), es claro que, sin potestad –atribuida, cuando menos, frente a los otros individuos–, el individuo no podría desarrollar ninguna actividad jurídica. En lo cual está la prueba de la utilidad –por no decir otra cosa– de reconocer derechos subjetivos, al menos privados, al individuo.

general del Estado, que se halla traducida al castellano. Kelsen estima falso y pernicioso oponer el derecho objetivo, de una parte, y el subjetivo, de otra. El derecho subjetivo –dice– no es sino la resultante de la aplicación a los individuos del derecho objetivo; es sólo un aspecto de la subjetivización de la norma jurídica. Conforme a sus doctrinas hiperestatistas, Kelsen sostiene que el individuo no puede tener verdaderos derechos ni contra el Estado ni contra los otros hombres.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Qué relación existe entre derecho objetivo y derecho subjetivo? Distinga, al contestar esta pregunta, las respuestas que dan las diferentes teorías reseñadas. 2. ¿Cree usted que existe alguna relación entre derecho subjetivo y autonomía de la voluntad? 3. ¿Cree usted que tiene un derecho subjetivo de asistir a clases? En caso afirmativo, ¿quién sería el sujeto pasivo de la relación jurídica? ¿Cree, en cambio, que tiene la obligación de asistir a clases? En caso afirmativo, ¿quién sería el sujeto activo de la relación jurídica? 4. Estudie las distintas teorías relativas a los derechos subjetivos y adopte una posición propia. Fundamente esta posición. Exprese si, a su entender, la noción de derecho subjetivo es una noción útil, cuya vigencia debería mantenerse o, en cambio, si es una noción que debe descartarse por haber perdido su vigencia.

138. F RANCESCO M ESSINEO : Manual de Derecho Civil y Comercial, Editoriales Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, T. II, págs. 11 y 12. Tentativas recientes de eliminar el concepto de derecho subjetivo, en el sentido de que el individuo no tendría derechos subjetivos (especialmente públicos), sino que tendría la “posición” de miembro de la comunidad política, no han tenido fortuna en Italia, donde, aun admitiéndose ampliamente la prevalecencia del interés público sobre el interés del individuo, se mantiene el concepto de derecho subjetivo en general y, por la mayoría, también el de derecho subjetivo público. Si los individuos son elementos insuprimibles de la colectividad (de lo contrario la

209

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

II. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 139. Cuadro Sinóptico

b) Derechos Subjetivos c) Derechos Subjetivos d) Derechos Subjetivos e) Derechos Subjetivos

f) Derechos Subjetivos

g) Derechos Subjetivos

Absolutos Relativos Originarios Derivados Disponibles No disponibles Transferibles (alienables) Intransferibles (inalienables) Trasmisibles Intrasmisibles Puros y simples Sujetos a modalidades Derechos eventuales Meras expectativas Principales Accesorios

Privados

Pecuniarios No pecuniarios

Reales Personales Intelectuales

14243 123

Públicos 14243

h) Derechos Subjetivos

123 123 123 123 123 14243 123 14243

a) Derechos Subjetivos

Derechos de la Personalidad Derechos de Familia

la vida, a la integridad física, a la intimidad, a la información. También corresponden a esta categoría los derechos reales, que pueden hacerse valer respecto de cualquiera que desconozca aquel derecho real que pertenece al titular. Los derechos relativos, en cambio, son aquellos en que el sujeto pasivo está restringido a ciertas personas, que se han obligado. Sólo queda obligado por este derecho un sujeto pasivo determinado y es sólo respecto del mismo contra el que puede dirigirse el acreedor. Para los demás, este derecho es inoponible. Ejemplo de ellos son los créditos patrimoniales,

1. DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS

140. Explicación Derechos absolutos son aquellos en que el sujeto pasivo es universal, esto es, comprende a toda la humanidad; se dice que estos derechos tienen efectos “erga omnes”, que se pueden hacer valer respecto de todos los individuos. Por lo tanto, si se desconoce un derecho subjetivo de este tipo, el titular puede accionar contra cualquiera que lo haya desconocido. Son ejemplos de derechos de este tipo los derechos humanos o de la personalidad, tales como los derechos a 210

Cap. XII. Los derechos subjetivos

como las obligaciones emanadas de un contrato. Un derecho absoluto puede generar un derecho relativo, como sucede en el evento de que una persona sea víctima de un atentado contra su integridad física, en cuyo caso tendrá derecho a exigir indemnización de perjuicios tan sólo en contra de quien atentó contra tal derecho. No puede confundirse el concepto de derecho absoluto de esta clasificación con otro concepto que a veces se ha sostenido, donde se denomina “absoluto” a un derecho en que el titular parece tener facultades omnímodas, pudiendo abusar de ellas si lo desea, en perjuicio de los demás. Nosotros sostenemos que ningún derecho es “absoluto” en esta segunda acepción, y que siempre que el derecho se ejerce fuera de sus límites propios, se produce la figura del abuso del derecho. En consecuencia, afirmamos que desde el punto de vista de la extensión de las facultades del acreedor, todos los derechos son relativos.

de ordinario, derecho del legatario) y puede pretenderse su observancia solamente por parte de aquella persona (deudor o, respectivamente, gravado). ................................... Es necesario establecer la distinción entre el derecho relativo y la relatividad del derecho subjetivo. Esta última es una característica de todo derecho, y depende de la necesidad de que todo derecho subjetivo quede subordinado a límites; el derecho relativo es aquel que es eficaz frente a determinados sujetos; y se comprende que el mismo es relativo, también en el sentido diverso en que es limitado, así como, por lo demás, es limitado el derecho absoluto. ................................... La noción del derecho absoluto, como poder erga omnes, al que corresponde un ajeno deber general de abstención, ha sido objeto de censura, observándose que son solamente imaginarias las innumerables relaciones jurídicas que, coherentemente a esa noción, se establecerían entre el titular del derecho absoluto y cada uno de los otros sujetos sobre los cuales incumbiría aquel deber, esto es, sobre la totalidad de los sujetos que no sean el titular del derecho absoluto. Por tanto, se ha propuesto atenerse, para determinar la esencia del derecho absoluto, a lo que se suele definir como el aspecto interno, o sea, la relación inmediata entre el sujeto y la cosa (o el bien) que, en cada ocasión, constituye el objeto del derecho absoluto y abandonar la consideración del aspecto externo, que es aquel al que se refiere la determinación criticada. Parece, sin embargo, que el sentido de la crítica expuesta debe limitarse a sustituir, en lugar de la relación que se establecería entre el titular del derecho civil y los terceros, una limitación del derecho de libertad de los terceros en general, respecto al derecho absoluto ajeno, en el sentido de una prohibición de injerencia, o sea, la prohibición de obstaculizar el ejercicio del derecho absoluto ajeno o de invadir su objeto. Por otra parte, adviértase que los derechos absolutos –que no sean derechos

141. F RANCESCO M ESSINEO : Manual de Derecho Civil y Comercial, Editoriales Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, Tomo II, págs. 21 y 22. La primera distinción de los derechos subjetivos –que toma como punto de partida la diversa eficacia de ellos– es la distinción entre derechos absolutos y derechos relativos. Según la concepción corriente, derechos absolutos son aquellos que atribuyen al sujeto un poder que puede ser hecho valer frente a todos los terceros (erga omnes), y una correspondiente defensa contra actos de violación de quienquiera que provengan; tales son los derechos de la personalidad, los derechos reales, los derechos sobre cosas incorporales, los derechos nacidos de la calidad del heredero y los derechos que corresponden en cuanto se es componente de la familia. ................................... Relativos son los derechos que pueden hacerse valer frente a una persona (o frente a varias personas) determinada o determinable (derechos de crédito, o de obligación y, 211

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

reales ni impliquen una relación directa con la cosa (o con el bien) y, por consiguiente, no presenten un aspecto interno– no pueden definirse de otra manera que haciendo referencia al aspecto externo, o sea, a la prohibición de injerencia: un derecho de personalidad o un derecho familiar no importa una relación directa con un bien (aspecto interno), mientras presenta, al igual que todos los otros derechos absolutos, un aspecto externo y solamente éste.

Hay derechos que pueden pertenecer a ambas categorías. Así sucede por ejemplo con el derecho de propiedad, el cual puede ser originario en caso que se adquiera la propiedad de una cosa mediante accesión o mediante ocupación; sin embargo será derivado si se adquiere el dominio de una cosa mediante tradición, previa compraventa o donación, por ejemplo, o bien si se adquiere el dominio de la cosa mediante sucesión por causa de muerte. 3. DERECHOS ALIENABLES E INALIENABLES

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Es absoluto o relativo el derecho que usted tiene para usar su lapicera? ¿Por qué? 2. ¿Es absoluto o relativo el derecho que usted tiene sobre su nombre? 3. Si un hijo no matrimonial entabla demanda contra su padre, para obtener su reconocimiento como hijo y triunfa, ¿cree usted que el derecho al estado civil de hijo que obtuvo es absoluto o relativo? ¿Por qué? 4. Si usted le presta su libro de estudios a un compañero y éste no se lo devuelve, ¿qué clase de derecho tiene usted sobre ese libro: absoluto o relativo? ¿Qué clase de derecho tiene respecto de su compañero: absoluto o relativo? 5. El derecho de propiedad en un Estado socialista (sobre bienes que no sean de producción), ¿es absoluto o relativo?

143. Explicación Que un derecho sea alienable significa que puede hacerse ajeno. En cambio, un derecho inalienable es aquel que no puede hacerse ajeno. Estos conceptos derivan del concepto latino alienis. Hay derechos que por su naturaleza o por disposición de la ley no pueden entregarse a otro, como los llamados “derechos personalísimos”. Así sucede con el derecho a la vida, el cual es personalísimo por su naturaleza; en cambio, el derecho real de uso y habitación es personalísimo por disposición de la ley. Ambos derechos, el de la vida y el de uso y habitación, son por lo tanto inalienables. Los derechos alienables se clasifican en: i) transferibles o intransferibles y ii) transmisibles o intransmisibles. Un derecho transferible es aquel que se puede pasar de una persona a otra por un acto entre vivos. La transferencia es el traslado de un derecho entre vivos. Por oposición, es intransferible el derecho que no puede trasladarse de una persona a otra por acto entre vivos. Son transmisibles los derechos que pueden pasar de una persona a otra por causa de muerte. La transmisión, por lo tanto, consiste en el traspaso de un derecho de una persona a otra por causa de muerte. Por regla general, los derechos transferibles, son transmisibles y los derechos intransferibles son intransmisibles; sin embargo, puede haber derechos transferibles que no sean transmisibles, como sucede con el derecho real de usufructo, el

2. DERECHOS ORIGINARIOS Y DERIVADOS

142. Explicación Los derechos originarios son aquellos que nacen en su titular por primera vez, y que no pertenecían antes a ningún otro titular, sin ser necesario en este caso que nazcan en el momento en que uno nace, sino que solo importa que ellos no hayan sido nunca de otro. Lo que importa es que estos derechos no hayan sido traspasados por otro al actual titular. Ejemplo de un derecho de este tipo es el derecho al nombre, y los derechos humanos o de la personalidad. Los derechos derivados son aquellos que antes pertenecían a otra persona y que pasan a ser de un nuevo titular. 212

Cap. XII. Los derechos subjetivos

cual es un derecho intransmisible, que se extingue con la muerte del usufructuario, pero en cambio, mientras éste viva, puede transferirse a otro. Así también, un derecho transmisible puede no ser transferible, como sucede con el derecho o la titularidad de una persona sobre su patrimonio. El patrimonio es transmisible, lo que se manifiesta en la institución que conocemos con el nombre de sucesión por causa de muerte; y en cambio no podemos transferirlo mediante un acto entre vivos.

sido transferidos por un titular anterior al titular actual. ................................... Una distinción ya antes conocida, pero a la cual ha concedido una particular importancia la legislación de 1942, es la distinción entre derechos disponibles y derechos indisponibles (por naturaleza o por expresa disposición de ley). Son disponibles los derechos subjetivos que se dejan al poder de disposición del sujeto, o sea, aquellos respecto de los cuales al sujeto le está permitido deshacerse (transferir, renunciar) a su voluntad (ejemplo, derechos patrimoniales en general); indisponibles son aquellos que se sustraen al poder dispositivo del sujeto y que, por consiguiente, sería inútil que el sujeto intentara transferir a otro, de la misma manera que sería inútil que intentara renunciar a ellos; en general, separarlos de la propia persona (ejemplos, derechos de la personalidad y de familia) mediante actos, provenientes de él, denominados de disposición. ...................................

4. DERECHOS DISPONIBLES Y NO DISPONIBLES

144. Explicación La disposición es un acto mediante el cual una persona abandona un derecho. La disposición puede ser sinónimo de transferencia, porque el que transfiere dispone; pero la disposición es un concepto más amplio que no sólo contempla la transferencia, sino también la renuncia de una persona a un derecho, sin que por ello se lo entregue a otra. La disposición se entiende de manera más amplia, porque implica cualquier acto mediante el cual una persona pierde un derecho. Es disponible, por ejemplo, el derecho de propiedad. Un derecho no disponible es aquel al que no puede renunciarse. Hay derechos que son indisponibles por su naturaleza, como sucede con el derecho a la libertad, lo que se manifiesta en la prohibición legal de la esclavitud; en cambio hay otros derechos que son indisponibles por mandato de la ley, como sucede, por ejemplo, con los derechos emanados de la relación de trabajo, como el derecho a vacaciones o al fuero maternal.

Análoga a la distinción expuesta es la distinción entre derechos alienables y derechos inalienables. Sin embargo, más propiamente se denomina alienable el derecho que es susceptible de una transferencia, en contraposición a derecho trasmisible. ................................... Con la distinción entre derechos trasmisibles y derechos intrasmisibles a los herederos (y a los legatarios) se alude, en cambio, a una transferencia que tiene lugar, o, respectivamente, que no puede tener lugar, por causa de muerte. Con esto, la distinción se manifiesta como análoga a la indicada recién. La no absoluta coincidencia con dicha categoría está en lo siguiente: en que no todos los derechos alienables son trasmisibles a los herederos. Por ejemplo, el usufructo es alienable, pero ciertamente es intrasmisible a los herederos, puesto que termina, lo más tarde, con el fin de la vida del titular; en cambio, son trasmisibles a los herederos, por ejemplo, el derecho de

145. F RANCESCO M ESSINEO : Manual de Derecho Civil y Comercial. Editoriales Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, Tomo II, págs. 25 y 26. Se denominan propios (u originarios) los derechos que nacen por primera vez en la persona de un determinado titular; y derivados, los que eran ya de otro y han 213

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

aceptar la herencia y la acción de reducción, aunque no alienables.

depende el nacimiento o la extinción de un derecho. El modo, por su parte, es la forma de ejercer un derecho, es un gravamen que se impone al titular para que ejerza su derecho no de manera libre, sino más bien destinándolo a fines específicos, señalados por quien le otorgó el derecho. Sin embargo, este gravamen no afecta el nacimiento o la extinción del derecho, ni influye en su ejercicio. Por ejemplo, una persona dona a una municipalidad unos terrenos para destinarlos a la creación de un campo deportivo. Esta destinación es un modo, el cual no afecta el dominio ni la titularidad de la municipalidad sobre el terreno, sino tan sólo limita su ejercicio a los fines específicos señalados en la donación. Sobre la representación se tratará más adelante.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. Los derechos al nombre, a la integridad física, de alimentos, de propiedad, de prenda, del acreedor para que se le pague su crédito, ¿son originarios o derivados? 2. ¿Cree usted que siempre los derechos originarios son intransferibles y que los derechos derivados son transferibles? 3. ¿Qué diferencia existe entre derechos disponibles y derechos transferibles? 4. El derecho de propiedad que tiene un menor de edad sobre un fundo que ha heredado, ¿es un derecho disponible o indisponible? ¿Es un derecho transferible o intransferible? ¿Es un derecho trasmisible o intrasmisible? 5. ¿Qué diferencia existe entre transferencia y trasmisión de un derecho? 5. DERECHOS PUROS Y SIMPLES Y DERECHOS SUJETOS A MODALIDADES

146. Explicación

147. L OUIS J OSSERAND : Derecho Civil, Bosch Editores, Buenos Aires, 1952, Tomo I, volumen I, págs. 117, 118, 199 y 120.

Los derechos puros y simples son la regla general, de modo que si los derechos no se sujetan a modalidades, o hay duda sobre ello, los derechos han de entenderse puros y simples. Podemos definir los derechos puros y simples como aquellos que se ejercen de manera absoluta en el momento en que se adquieren. En cambio, los derechos sujetos a modalidades son aquellos en que –por voluntad de las partes o por mandato de la ley– se alteran los efectos normales del derecho, ya sea postergando su exigibilidad, o bien sujetando el nacimiento del derecho al cumplimiento de ciertas condiciones, ya sea sujetando el ejercicio del derecho a ciertos requisitos específicos. Las modalidades a que pueden sujetarse los derechos y a que nosotros nos referiremos son el plazo, la condición, el modo y la representación. El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. En cambio, la condición es un hecho futuro e incierto del cual

Los derechos eventuales. El derecho eventual, cuya teoría está todavía sin realizar, es aquel cuya suerte depende de un acontecimiento que interesa a uno de sus elementos esenciales y constitutivos, fuera de los cuales su existencia sería inconcebible; por ejemplo, un contrato de capitulaciones matrimoniales no produce, hasta la celebración del matrimonio, más que derechos puramente eventuales, porque no se concibe carta de intereses conyugales fuera del matrimonio; de la misma manera, la apertura de crédito consentida por un banco a uno de sus clientes no entra en el terreno de la actualidad sino en tanto que dicho crédito es utilizado hasta ese momento, subsiste en el terreno de la eventualidad; lo mismo ocurre en lo referente a un acto en provecho de persona futura. Lo que hay de característico en esas hipótesis y las distingue de los actos y derechos condicionales, es que el futurismo afecta en ellas, no ya un elemento accidental y exterior al acto, del que puede ser separado, sino uno de 214

Cap. XII. Los derechos subjetivos

sus elementos constitutivos y vitales. De ahí esta consecuencia, que da interés práctico a la distinción, que la condición se realiza retroactivamente, mientras que el derecho eventual se torna actual sin retroactividad, la cual no encontraría asidero porque las condiciones necesarias a la existencia misma del acto no se habrían reunido. A mayor abundamiento, y por la misma razón, no se concibe que la prescripción extintiva pueda salir al encuentro de semejante derecho.

comprador, son derechos puros y simples; toman inmediatamente nacimiento y su ejecución puede ser exigida desde luego; son derechos actuales definitivos, cuyos destinos se cumplirán normalmente, de acuerdo con su naturaleza. La jerarquía de los derechos. Las consideraciones que preceden dan nacimiento a toda una jerarquía de derechos: 1º. En la misma cumbre, los derechos puros y simples, que son actuales y definitivos, que son derechos perfectos investidos de todos sus atributos, y que constituyen la regla; 2º. Debajo de ellos, los derechos afectados por un término (suspensivo), que son actuales en su existencia, no en su exigibilidad; 3º. Más abajo todavía, los derechos afectados por una condición (suspensiva), cuya imperfección es sensiblemente más grave, y cuya misma existencia está subordinada a un acontecimiento, el cual se producirá retroactivamente, de modo que, una de dos, o bien se les reputará como existentes desde su origen, o bien se hará de ellos tabla rasa; 4º. En un escalafón inferior se encuentran los derechos eventuales, que son gérmenes, posibilidades más bien que realidades. Si alguna vez llegan a afirmarse, carecerán de retroactividad; 5º. En fin, se cierra la lista con las simples expectativas, las cuales, a decir verdad, no son derechos, ni aun en potencia, sino intereses a los cuales no concede la ley su protección ni aun condicionada.

No deja por ello de presentar cierta realidad el derecho eventual: 1º. Permite a un titular proceder a actos conservatorios; 2º. Es susceptible de trasmitirse, sobre todo por vía de sucesión; 3º. Ofrece resistencia apreciable a toda tentativa de aplicación retroactiva de una legislación nueva. Las simples expectativas. Las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los “castillos en el aire”: tales como las “esperanzas” que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle un día. En general, las simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos conservatorios, no son trasmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de retroactividad.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS

Derechos puros y simples. Sabemos ya, gracias a definiciones y eliminaciones sucesivas, lo que conviene entender por derechos puros y simples: son aquellos que no están afectados por ninguna modalidad, cuya existencia y ejecución no están en ninguna forma suspendidas y que siguen, desde su nacimiento, su curso normal. Ejemplo: una venta al contado celebrada entre dos personas; los derechos que de ella se derivan, tanto para el vendedor como para el

1. Si una persona se compromete a entregarle a usted una suma de dinero: a) Cuando usted se reciba de abogado; b) Cuando usted cumpla veinticinco años; c) Cuando llegue el día 1º de septiembre de 2040; d) Cuando usted se muera. ¿Estamos en presencia de un plazo o de una condición? ¿Por qué? ¿Qué diferencia hay entre un plazo y una condición? 215

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

149. DAVID STITCHKIN: “Curso de Derecho Civil”, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, Apuntes de clases, 1947.

2. Con fecha 1º de marzo Pedro presta a Juan una determinada suma de dinero, fijándose un plazo para su devolución: el 1º de octubre ¿Cree usted que el derecho de crédito de Pedro existe o no existe entre el 1º de marzo y el 1º de octubre? Esto es, el plazo ¿afecta a la existencia o al ejercicio del derecho? 3. En el mismo caso anterior, en lugar de fijarse el día 1º de octubre para que Juan devuelva el préstamo a Pedro, se fijó “el día en que Juan se reciba de abogado”(que resultó ser el mismo 1º de octubre). ¿Cree usted que el derecho de crédito de Pedro existe o no existe entre ambas fechas? Esto es, la condición ¿afecta a la existencia o al ejercicio del derecho? 4. ¿Qué entiende usted por el principio de la “retroactividad” de la condición? 5. Busque un ejemplo de un plazo del cual dependa la extinción de un derecho. Busque luego un ejemplo de una condición de la cual dependa la extinción de un derecho. 6. ¿Qué diferencias existen entre un derecho condicional y un derecho eventual? Para contestar esta pregunta vea lo que dispone el art. 1444 del Código Civil. ¿Cuál cree usted que es la razón por la cual la condición opera retroactivamente, cosa que no sucede con el derecho eventual? 7. ¿Qué diferencias existen entre un derecho eventual y una mera expectativa? ¿Está usted conforme con la opinión de Josserand, en el sentido de que una ley debe entenderse retroactiva si afecta a los derechos eventuales, y no lo será si afecta solamente a una mera expectativa?

Esta clasificación entre derechos principales y derechos accesorios se hace atendiendo a la relación de dependencia entre un derecho y otro. Son derechos principales los que subsisten por sí mismos, sin necesidad de otros. Son derechos accesorios los que necesitan de otro derecho para subsistir; no pueden vivir sin ese otro derecho. Por esta razón, los derechos accesorios siguen la suerte del derecho principal, y las características del derecho principal pasan generalmente al derecho accesorio. La extinción del derecho principal acarrea la extinción del derecho accesorio. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. El derecho del comprador para que el vendedor le entregue la cosa comprada, ¿es principal o accesorio? 2. ¿Y el derecho de cada cónyuge a la fidelidad del otro cónyuge? 3. Busque algunos casos de derechos accesorios que se extingan junto con la extinción del derecho principal. 7. DERECHOS PÚBLICOS Y PRIVADOS

150. Explicación

6. DERECHOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Esta clasificación se hace a partir de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, señalándose que son derechos públicos aquellos derechos que tienen como fuente el Derecho Público, como los derechos políticos, o el derecho de sufragio; y que son derechos privados aquellos que están fundados en el Derecho Privado, como el derecho de usufructo o el derecho real de herencia. De esta distinción emana una subclasificación importante, que distingue los derechos privados en derechos pecuniarios y derechos no pecuniarios:

148. Explicación Un derecho es principal cuando subsiste por sí mismo. En cambio, es accesorio cuando depende de un derecho principal para subsistir, ya sea porque lo garantiza o bien porque simplemente depende para su subsistencia de la existencia de éste. La consecuencia más importante de esta clasificación es que el derecho accesorio sólo subsiste en tanto exista el derecho principal, el cual, si se extingue, de manera consecuencial extingue el derecho accesorio. 216

Cap. XII. Los derechos subjetivos

III. DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES. LOS DERECHOS INTELECTUALES

a) Los derechos pecuniarios son aquellos que tienen valor económico o que pueden ser avaluados en dinero. Ellos normalmente han sido clasificados en derechos reales y derechos personales; clasificación a la cual se agregaron posteriormente los derechos intelectuales. b) Los derechos no pecuniarios son aquellos cuyo valor no puede ser avaluado en dinero. Algunos sostienen que su valor es simplemente moral. Así, se señala como derecho privado no pecuniario el derecho a la honra y, en general, los derechos que emanan de las relaciones de familia, como el derecho a tener una filiación determinada.

1. DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

152. Explicación Para hacer esta clasificación, se ha sostenido que las relaciones jurídicas pueden entenderse de dos maneras: la que se establece entre dos sujetos pura y simplemente, y la que se establece entre sujetos, pero en relación con una cosa determinada. Cuando la relación jurídica se produce entre individuos pura y simplemente, se dice que estamos en presencia de un derecho personal, el cual está definido por nuestro Código como aquellos “que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas” (artículo 578 C.C.). En cambio, si la relación jurídica se produce entre uno o varios sujetos, pero respecto a una cosa determinada, estamos en presencia de un derecho real, el cual se define como “el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (artículo 577 C.C.). El concepto de derecho real viene del Derecho Romano; sin embargo, el término “derecho real” fue introducido por los glosadores, que hablaron de “ius in re”. La clasificación de los derechos en reales y personales es una de las clasificaciones más importantes –si no la más importante– de los derechos patrimoniales. Ella puede encontrarse en todos los sistemas jurídicos civilizados, tanto que Henri Capitant señalaba que ella constituye “uno de los principios más firmes de la técnica jurídica”1 y se ha estimado que incluso es un principio fundamental de la ciencia del Derecho. Sin embargo, no siempre ha sido fácil encontrar un criterio claro para delimitar ambos términos y establecer sus características fundamentales.

151. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del Derecho Civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1938, pág. 26. Los derechos subjetivos se distinguen: 1º. En derechos públicos y derechos privados. Fúndase esta distinción en la de normas de Derecho Público y Derecho Privado, requiriendo, por lo mismo, el propio criterio como base. Por consiguiente, los derechos subjetivos públicos pueden pertenecer no solamente al Estado y demás comunidades de índole política, sino también a los particulares; y viceversa, los derechos privados incumben no sólo a los particulares, sino también al Estado y a los demás conglomerados políticos. Los derechos públicos no se confunden con los políticos, que sólo constituyen una categoría de los primeros. Los segundos, por lo que ve a los individuos, se reducen a los tradicionales ius suffragii y ius honorum; los públicos son, en cambio, múltiples y de variada índole (derecho a la percepción de los impuestos, derecho de los empleados a la promoción, a la inamovilidad, derechos civiles, etc.), y entran tanto en el campo del Derecho Constitucional como en el del Administrativo.

1 CAPITANT, HENRI, “Les notions fondamentales du droit privé”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1911, pág. 738.

217

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

Tradicionalmente, se ha definido el derecho real como aquel que se ejerce, no sobre una persona, sino respecto a una cosa. Así lo define también nuestro Código Civil. Esta definición tradicional ha debido modificarse a partir de las críticas de Marcel Planiol, quien sostuvo que los derechos reales no se ejercen respecto a una cosa determinada, sino también respecto a personas. La diferencia con los derechos personales es que los derechos reales no se tienen respecto a una persona determinada, sino que se tienen respecto a “todas” las personas. Sostiene Planiol que el derecho real es un derecho erga omnes, absoluto, en contraposición con el derecho personal, cuyos efectos son relativos, en cuanto al sujeto obligado. No parece adecuado a este autor definir el derecho real como aquel que se tiene sobre una cosa, puesto que existen derechos personales que se ejercen también sobre una cosa, sin perder por ello su carácter de personal. Así sucede, por ejemplo, con el derecho del depositante para que el depositario le entregue la cosa depositada –establecido en los artículos 2226, 2228 y 2229 C.C.– o el derecho del depositario de retener la cosa depositada, mientras no se le paguen las expensas de conservación de la cosa y los perjuicios que, sin culpa, le haya ocasionado el depósito –regulado en los artículos 2234 y 2235 C.C.–. También podemos encontrar en el comodato derechos personales que se ejercen sobre una cosa, como el derecho que tiene el comodante para que el comodatario le devuelva la cosa entregada –establecido en los artículos 2177 y 2180 del C.C.– o el derecho del comodatario para retener la cosa recibida en comodato, mientras no se le indemnicen las expensas en que haya incurrido para la conservación de la cosa –artículos 2191, 2192 y 2193 C.C.–. De muchos otros contratos emanan también derechos que se ejercen “sobre una cosa”, como de la compraventa, del arrendamiento, de la sociedad; y esos derechos son personales, por mucho que algunos hayan estimado que el derecho de retención posee algunas características de los derechos reales.

Se dice que si bien hay derechos personales que también se tienen sobre una cosa, éstos no se tienen de manera inmediata y directa, como ocurre en el caso de los derechos reales. La relación con la cosa, en el caso de los derechos personales, se da de manera indirecta o mediata, porque el titular del derecho no llega de manera directa a la cosa, sino que lo hace por intermedio de una persona determinada, el deudor. Nuestro artículo 577 se hace cargo de esta circunstancia al señalar que los derechos reales se tienen sobre una cosa “sin respecto a determinada persona”. Al ejercerse el derecho real de manera directa sobre una cosa, él resulta ser oponible a todos, se ejerce erga omnes, y ésta es su característica fundamental. La tesis elaborada por Planiol dio origen a la Escuela Personalista, la cual sostiene que cualquier derecho subjetivo consiste en una vinculación interpersonal, en un vínculo jurídico que siempre es entre personas. En el derecho personal, el sujeto pasivo de esta vinculación está determinado y está obligado al cumplimiento de una prestación, que puede ser de dar, hacer o no hacer. En el derecho real la obligación del sujeto pasivo –que es universal– es siempre una abstención, un no hacer: no inmiscuirse, no atentar contra el derecho real ajeno. Por consiguiente, el derecho real es un derecho absoluto, puesto que se ejerce respecto de toda persona; pero no es el único derecho absoluto, puesto que los derechos de la personalidad también son derechos absolutos. El derecho real también es un derecho que se tiene sobre una cosa; pero no todo derecho que se tiene sobre una cosa es un derecho real, puesto que existen derechos personales que también se ejercen sobre una cosa. El concepto de derecho personal, por otra parte, en el pensamiento tradicional, no implica ya una relación entre persona y cosa, sino una relación directa entre dos personas, una “obligación” de una para con la otra. Esta relación implica un poder que el ordenamiento jurídico confiere a una persona –el acreedor– para exigir de 218

Cap. XII. Los derechos subjetivos

otra –el deudor– el cumplimiento de una determinada prestación. Los elementos constitutivos del derecho personal son tres: i) el acreedor o sujeto activo, ii) el deudor o sujeto pasivo y iii) el objeto de la obligación, el cual puede ser dar, hacer o no hacer algo. El acreedor tiene un crédito para cobrar la obligación, y ese crédito podemos encontrarlo en el activo de su patrimonio. El deudor, en cambio, tiene un débito respecto del acreedor, el cual se encuentra en el pasivo de su patrimonio. Esta concepción clásica también ha sido objeto de modificaciones, las cuales surgieron con la liberación de la persona del deudor. En los tiempos que corren, la obligación se ha objetivado y se conciben los derechos personales como una relación entre patrimonios, en que la persona del deudor no sirve sino para vincular al acreedor con el patrimonio que, en definitiva, servirá para satisfacer la obligación. Incluso más, porque la Escuela Finalista u objetiva del patrimonio ha llegado a concebir que éste no requiere de la existencia de una persona titular, como sucede en el caso del patrimonio de afectación.

voluntad (y algunos agregan el enriquecimiento sin causa), los cuales, junto con la sola disposición de la ley, son capaces también de generar derechos personales. Los derechos reales, en cambio, son limitados en número, y ello porque se trata de una relación entre una persona y una cosa determinada, donde no interviene la voluntad de las personas más allá de la que pudo haber sido la causa o el título de adquisición del derecho real. Existen incluso algunos modos de adquirir los derechos reales, como la accesión o la sucesión por causa de muerte, en que la voluntad del futuro titular resulta irrelevante. Por esta razón, los derechos reales están limitados sólo a aquellos enumerados por la ley en los artículos 577 y 579 del C.C., o bien, en leyes posteriores. Los derechos reales enumerados en el Código Civil son el dominio, el derecho real de herencia, el usufructo, el uso o habitación, las servidumbres activas, la prenda, la hipoteca y el censo en cuanto se persigue la finca acensuada. b) En cuanto a la extensión del sujeto pasivo, los derechos reales son oponibles a todos, son absolutos, producen efectos erga omnes; tienen un sujeto pasivo universal. Los derechos personales, en cambio, son tan solo oponibles a persona determinada, el deudor, el cual puede ser una o muchas personas; ellos son derechos relativos, su sujeto pasivo está determinado y la determinación del mismo se produce antes del cumplimiento de la obligación. c) En cuanto a la ubicación del crédito y de la obligación en el patrimonio de las partes, los derechos reales son elementos del activo de su titular, pero la obligación correlativa de abstención no se ubica en el patrimonio de nadie. En cambio, los derechos personales se ubican, en tanto derechos, en el activo del acreedor o titular del mismo, mientras que la obligación correlativa es ubicada en el pasivo del deudor. d) En cuanto al objeto de la relación jurídica, el objeto del derecho real es necesariamente una cosa respecto de la cual el titular tiene las facultades que el ordenamiento jurídico le concede según

2. PARALELO ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS PERSONALES (En la concepción clásica)

153. Explicación Para determinar cuándo estamos en presencia de un derecho real y cuándo estamos frente a uno personal, podemos atender a los siguientes criterios distintivos: a) Los derechos personales son ilimitados en número, en razón, principalmente, del principio de la autonomía de la voluntad, que permite a las partes obligarse y correlativamente adquirir el derecho que deseen, dentro de las correspondientes limitaciones legales. Debe tenerse en consideración que la voluntad de las partes no es la única fuente que permite la adquisición de un derecho personal. Existen otras fuentes, como los cuasicontratos, los hechos ilícitos, la declaración unilateral de 219

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

el derecho de que se trate. En el derecho personal, en cambio, el objeto del mismo consiste en dar, hacer o no hacer algo. Además, en los derechos reales, por regla general, el objeto está determinado en especie, con la sola excepción del derecho real de herencia, el cual se ejerce respecto a una universalidad. En cambio, el objeto del derecho personal, en tanto se trate de una obligación de dar, admite que esa cosa pueda estar determinada en especie o tan sólo en género. e) En cuanto a las acciones, cada derecho real está protegido por una acción real propia, mediante la cual el titular del derecho podrá hacerlo valer contra cualquiera que lo haya desconocido. Así, el dominio está protegido por la acción reivindicatoria, el derecho real de herencia, por la acción de petición de herencia, y así sucesivamente. Los derechos personales, en cambio, están protegidos por las acciones personales a que se refiere el artículo 578 (última parte) del Código Civil. f) En cuanto a las facultades que el derecho confiere, el derecho personal confiere al acreedor un derecho de prenda general para hacer valer su crédito respecto de todo el patrimonio del deudor y respecto de cada uno de los bienes que lo componen. En cambio, el derecho real confiere al titular un derecho de persecución y un derecho de preferencia, lo que le da, respecto de cualquier acreedor, una posición preponderante frente al derecho personal, en caso que concurran a cobrarse acreedores reales y acreedores personales. Esta situación preponderante se explica porque los acreedores reales pueden perseguir la cosa objeto de su derecho, aunque ella haya salido del patrimonio del deudor. Recordemos que el sujeto pasivo de los derechos reales es universal y que por lo tanto el titular puede exigir y hacer valer su derecho respecto de cualquier persona que tenga la cosa objeto del mismo, en su poder. A ese derecho se le llama “derecho de persecución”. Además, al ser un derecho que se tiene respecto a cosa específica, su titular puede pagarse con esa cosa objeto de su derecho, con preferencia a los demás

acreedores. Es lo que se llama “derecho de preferencia”. 3. LOS DERECHOS INTELECTUALES

154. Explicación Los derechos intelectuales –de aparición tardía en la doctrina civilista– también se incluyen dentro de los derechos pecuniarios, pero puede decirse que de alguna manera se encuentran a medio camino entre los derechos reales y los derechos personales, participando de características de los unos y de los otros. Estos derechos surgieron en la doctrina con posterioridad a la promulgación de los códigos decimonónicos y escapan de la clasificación tradicional entre derechos reales y personales. Son ejemplos de derechos de este tipo los derechos sobre la propiedad literaria, sobre la propiedad artística y sobre la propiedad industrial, y se trata en general de la relación jurídica que existe entre una persona y su creación intelectual. El titular tiene respecto a su creación dos derechos: – Un derecho a explotar su obra, sin que nadie pueda reproducirla contra su voluntad, y – Un derecho a que nadie pueda intervenir, cambiando su obra. Estos derechos intelectuales vienen a ser una especie de monopolio en beneficio de su titular, y tienen características tanto de derecho real como de derecho personal. Se parecen al derecho real porque tienen efectos erga omnes, o sea, el titular puede hacer valer su derecho en contra de cualquier persona; sin embargo, al igual que los derechos personales, el titular no tiene ni derecho de persecución ni derecho de preferencia para hacerlos valer. Estos derechos no se ejercen sobre cosas, sino sobre creaciones intelectuales, “creaciones del espíritu”, y por eso no existe cosa que perseguir; existe en ellos una incorporeidad de objeto, a diferencia de los derechos reales. Nuestro Código Civil los menciona de pasada en su artículo 584, cuando expresa: “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie 220

Cap. XII. Los derechos subjetivos

de propiedad se regirá por leyes especiales”. En cumplimiento de esa disposición, se han dictado en nuestro país diversas leyes sobre propiedad intelectual e industrial, a las que hay que agregar algunas convenciones y convenios internacionales suscritos por Chile.

contra la crítica injustificada y excesiva, contra las modificaciones, e igualmente de destruirla si ya no le gusta (lo que se llama “derecho moral” del autor, derecho no pecuniario). Estos dos derechos son distintos, desde que el autor que cede sus derechos pecuniarios –a un editor, por ejemplo– conserva su derecho moral sobre su obra. Están, sin embargo, en una estrecha dependencia: una crítica de la obra, al mismo tiempo que perjudica los intereses morales del autor, compromete sus intereses pecuniarios. La distinción entre derechos pecuniarios y derechos no pecuniarios no es por consiguiente absoluta; ella significa solamente que ciertos derechos tienen especialmente un valor pecuniario; y otros sobre todo un valor no pecuniario. Con esta reserva, la distinción debe ser mantenida a pesar de que a menudo pueda haber duda para colocar un determinado derecho en uno o en el otro término de la clasificación. Así, un cuadro de un maestro tiene ciertamente un valor pecuniario, en tanto que muchos cuadros de familia no tienen sino un valor de recuerdo, pero hay cuadros de familia que se deben al pincel de maestros. Cartas de parientes o de amigos tienen un valor pecuniario si ellas están firmadas por un hombre célebre cuyos autógrafos son buscados; lo más a menudo, ellas no tienen sino un valor moral. La única crítica seria que puede dirigirse contra esta clasificación no es una crítica de fondo, sino de terminología. Para distinguir los derechos pecuniarios de los derechos no pecuniarios se oponen a menudo los derechos patrimoniales a los derechos extrapatrimoniales, queriendo señalar en esta forma que solamente los derechos pecuniarios forman parte del patrimonio de una persona. Sin examinar ahora esta cuestión, que será estudiada cuando se estudie el patrimonio, es necesario hacer notar que la concepción clásica, que coloca dentro del patrimonio solamente los derechos pecuniarios, es inexacta: todos los derechos, cualesquiera que ellos sean, se integran dentro del patrimonio.

155. HENRI, LEÓN y JEAN MAZEAUD: Leçons de Droit Civil, París, 1959, Tomo I, págs. 188 y 189 (traducción: Gonzalo Figueroa Y.). Clasificación fundada en el valor pecuniario La primera distinción que se impone al espíritu cuando se examinan los diferentes derechos de los que una persona es titular está fundada sobre el valor pecuniario o la ausencia de valor pecuniario de esos derechos. Algunos derechos tienen un valor pecuniario: pueden apreciarse en dinero. Así, el derecho de crédito, el derecho de propiedad, son derechos pecuniarios. Otros derechos tienen solamente un valor moral; por ejemplo, el derecho a una filiación determinada, la patria potestad, el derecho al honor. Así entendida, esta clasificación es demasiado rígida, porque hay ciertos derechos que, si bien no tienen valor pecuniario, tienen incidencia sobre el plano pecuniario. Del derecho a la filiación podrán resultar consecuencias de orden sucesorio; a la patria potestad están anexas algunas prerrogativas pecuniarias, como el derecho de percibir las rentas de los menores que no hayan llegado a los dieciocho años (derecho legal de usufructo); una ofensa al honor o a la consideración de un comerciante es susceptible de causarle un perjuicio pecuniario. Las relaciones son, a veces, tan estrechas que se confundió por mucho tiempo bajo un mismo vocablo un derecho pecuniario y un derecho no pecuniario: el derecho de autor comprende la posibilidad para dicho autor de ceder el derecho de edición y de representación de su obra (derecho pecuniario); pero también la posibilidad de defender esa obra 221

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

156. HENRI, LEÓN y JEAN MAZEAUD: Leçons de Droit Civil, París, 1959, Tomo I, págs. 189, 193 y 199 (traducción: Gonzalo Figueroa Y.).

Diferencias entre los derechos reales y los derechos personales En la teoría clásica, diferencias profundas separan los derechos reales de los derechos personales: 1º. Los derechos personales son ilimitados en número. En razón del principio de la libertad de las convenciones, los contratantes pueden, por su voluntad, hacer variar hasta el infinito sus relaciones jurídicas y crear relaciones que el legislador no ha previsto. Por el contrario, se estima generalmente que los derechos reales son limitados en número. Y esto en razón de un doble motivo, teórico y práctico. Desde el punto de vista teórico, se dice que en esta clase de derechos se encuentran presentes solamente una persona y una cosa; los derechos sobre la cosa no pueden, por consiguiente, resultar de un concurso de voluntades (la voluntad del titular puede transferir ese derecho real a otro pero no crearlo); es la ley la que, solamente, es capaz de crear derechos reales, de precisar los poderes de una persona sobre una cosa; y en esta forma no existen derechos reales fuera de la ley. En el plano práctico, los derechos reales pueden perjudicar a terceros, pues son oponibles a ellos; en esta forma es conveniente que el legislador los defina y limite su número. Se exige a menudo, por otra parte, que el derecho real sea publicado por ser oponible a terceros. Sería muy difícil publicar un derecho real todavía desconocido. 2º. El derecho real, en la teoría clásica, es oponible a todos, en tanto que el derecho personal no es oponible sino que al deudor. El derecho real es oponible a todos: tiene un carácter absoluto. Es que él se ejerce directamente sobre la cosa. El derecho del propietario no puede ser desconocido por los terceros; y si el propietario constituye derechos reales sobre la cosa en beneficio de terceros, las personas que adquieran a continuación la cosa deberán respetar esos derechos, desde que el propietario no puede

Definición: El derecho real −jus in re− es el derecho que se ejerce directamente sobre una cosa (res), un poder del que una persona es titular sobre esta cosa. El derecho de propiedad, por ejemplo, es un derecho real: él entrega a su titular los poderes más completos sobre una cosa: el derecho de servirse de ella, de percibir sus frutos, de enajenarla. El derecho personal −jus in personam− u “obligación” es el derecho que se ejerce, ya no sobre una cosa, sino sobre una persona; él se ejerce contra una persona. El derecho personal es el derecho del que una persona (el acreedor) es titular contra otra persona (el deudor); es el poder de obligar a esta última a hacer o a no hacer alguna cosa (se dice: ejecutar una prestación) en su beneficio. El que presta puede obligar al que recibe en préstamo a devolverle la suma prestada; el vendedor puede obligar al comprador a pagarle el precio, y el comprador obliga al vendedor a entregarle la cosa vendida. El derecho real coloca, por consiguiente, a su titular frente a una cosa; el derecho personal lo coloca frente a una persona. Al lado de los derechos reales y personales existen los derechos llamados intelectuales, que no se ejercen ni contra una persona, ni sobre una cosa. Su objeto es inmaterial: así, el derecho del inventor sobre su invención; del autor, del compositor, del artista, sobre su obra. La división de los derechos en reales y personales, que viene del Derecho Romano, es considerada por la escuela clásica como la summa divisio de los derechos. Pero ella ha sido objeto de críticas muy serias por parte del gran civilista francés Planiol: para éste no existe ninguna diferencia de naturaleza entre los derechos reales y los derechos personales. ................................... 222

Cap. XII. Los derechos subjetivos

transferirla sino que gravada por los derechos constituidos sobre ella: Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. ...................................

una hipoteca) tienen en esta forma una situación muy superior a aquella de un acreedor quirografario (acreedor ordinario): ellos pueden perseguir la cosa dada en garantía en manos de quienquiera que ella se encuentre (derecho de persecución); ellos pueden pagarse sobre esta cosa antes que los otros acreedores (derecho de preferencia). ...................................

Por el contrario, el derecho personal no es oponible sino que al deudor: tiene un carácter relativo; una sola persona (o un número limitado de personas determinadas) está obligada: el deudor. El acreedor tiene derecho de obtener de su deudor sea un acto positivo, sea un hecho negativo. Un acto positivo, que será la entrega de una cosa o el cumplimiento de otra prestación (ejecución de un trabajo, por ejemplo). Un hecho negativo, cuando el deudor es obligado a no hacer, a abstenerse; como en el caso de un vendedor de una empresa comercial que se obliga a no reinstalarse en un cierto barrio, con el objeto de no competir con su comprador. 3º. El derecho personal es un elemento del activo, un crédito, si se mira desde el lado del acreedor, y un elemento del pasivo, una deuda, si se mira desde el lado del deudor. El derecho real constituye siempre un elemento del activo; no acarrea ninguna deuda en el patrimonio de nadie. 4º. El derecho personal no confiere al acreedor sino que un derecho general sobre el patrimonio de su deudor (se dice impropiamente “un derecho de prenda general”); el acreedor no posee ningún derecho particular sobre tal o cual bien de su deudor. Así, el deudor puede enajenar los bienes que se encuentren en su patrimonio hasta el momento en que el acreedor proceda a su embargo; un acreedor ordinario (se le llama acreedor quirografario) no tiene el derecho de persecución sobre los bienes de su deudor. En caso de conflicto entre varios acreedores quirografarios, no se podrá sino aplicarles la ley del concurso, que termina pagándoles a prorrata de sus créditos; ninguno puede pagarse preferentemente a otros. El derecho real lleva envueltos un derecho de persecución y un derecho de preferencia. Los acreedores titulares de un derecho real accesorio (por ejemplo,

Crítica de la noción de derecho real. Planiol observa que solamente una persona puede ser sujeto de derechos; una cosa no puede serlo jamás: no se concibe una cosa deudora; una cosa es objeto, pero no sujeto de derechos. Él agrega que en toda relación de derecho deben figurar sujetos activos y pasivos: un derecho no puede ser sino una relación entre personas; los derechos reales no pueden escapar a esta regla. Concluye que el derecho real consiste en una relación de derecho entre su titular y todas las otras personas obligadas a respetar este derecho; el derecho real crea una obligación pasiva universal. El derecho real es un elemento del activo en el patrimonio del acreedor, y un elemento del pasivo en aquel de cualquiera otra persona. Planiol reconoce, por otra parte, que su análisis deja subsistentes importantes diferencias entre el derecho personal y el derecho real. Es verdad que este último es también un derecho personal (de allí el nombre de “personalista” que se da a esta teoría), y no existe entre el derecho personal y el derecho real ninguna diferencia de naturaleza; pero el número ilimitado de deudores en el derecho real, en oposición al número restringido de deudores en una relación de derecho personal, trae como consecuencia numerosas diferencias entre estos dos derechos. Algunos personalistas, Demogue, por ejemplo, van, por el contrario, hasta una asimilación completa del derecho real y del derecho personal. ................................... Conclusión Interés de la clasificación. La clasificación de derechos en derechos reales y derechos 223

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

personales no es falsa; una diferencia de naturaleza existe entre los unos y los otros: solamente los derechos personales crean una obligación sobre una o varias personas determinadas. Pero ninguna clasificación es perfecta. Esta deja fuera los derechos que sin ejercerse sobre una cosa material no se ejercen tampoco contra una persona, como es el caso de los derechos intelectuales. ...................................

“corporal”), sino porque estos derechos no confieren siempre los mismos poderes que el derecho de propiedad; lo precisaremos cuando los estudiemos. Pero es necesario reconocer que ellos se asemejan al derecho de propiedad en que, como éste, ellos confieren un derecho exclusivo de explotación. PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. El derecho de autor, ¿es pecuniario o no pecuniario? ¿Cómo clasificaría usted (entre los derechos pecuniarios y no pecuniarios) el derecho del marido a la fidelidad de su mujer; el derecho del padre a administrar los bienes del hijo menor de edad; el derecho del acreedor para que el deudor le pague su crédito, el derecho de propiedad? 2. ¿Cuántos sujetos tiene una relación jurídica que comprenda un derecho real? ¿Cuántos sujetos tiene una relación jurídica que comprenda un derecho personal? ¿Cuántas personas corresponden o pueden corresponder a una y otra? 3. Si usted le presta $ 5.000 a un compañero y éste se niega a devolvérselos, ¿tiene usted un derecho real o un derecho personal respecto de esos $ 5.000? ¿Por qué? 4. ¿Cambiaría su respuesta si en lugar de prestar a su compañero $ 5.000 usted le hubiera prestado su reloj, y éste se negara a devolvérselo? ¿Tendría usted un derecho real o un derecho personal respecto de su reloj? ¿Por qué? 5. Si su compañero perdiera involuntariamente el reloj prestado, y en compensación le ofreciera regalarle otro reloj de propiedad de él, ¿tendría usted un derecho real o un derecho personal sobre ese segundo reloj? ¿Por qué? 6. ¿Qué diferencias existen entre un derecho real y un derecho personal? Haga una comparación entre uno y otro. 7. ¿Qué diferencias existen entre un derecho personal y un derecho intelectual? ¿Y qué diferencias entre un derecho real y un derecho intelectual? 8. Lea los arts. 577 y 578 del C.C. y exprese si usted está conforme con las definiciones contenidas en ellos. ¿Expresaría usted en otra forma los conceptos de derecho real y de derecho personal?

LOS DERECHOS INTELECTUALES Los derechos intelectuales no son ni derechos reales ni derechos personales Los derechos intelectuales no se ejercen ni contra una persona ni sobre una cosa, por lo menos no una cosa material. Así, se ha dicho que ellos escapan a la clasificación de los derechos en personales y reales. Ellos constituyen –en la misma forma que los derechos extrapatrimoniales que no se ejercen contra una persona– una categoría particular de derechos. Su objeto es inmaterial. Él consiste en la actividad intelectual de su titular; la prerrogativa que ellos confieren a su titular es la de poder ejercer esta actividad, sacarle partido. Puede clasificárselos en dos grupos, sea que el derecho tenga por objeto una obra intelectual, sea que se ejerza sobre una clientela, comercial o no comercial. En ambos casos estamos en presencia de un derecho de explotación. A pesar de que no sean derechos reales ni derechos personales, la costumbre los ha designado bajo el vocablo “propiedad”. Se llama “derecho de propiedad literaria” el derecho del escritor o del músico; “derecho de propiedad artística”, el derecho del pintor o del escultor sobre su obra; “derecho de propiedad industrial”, el derecho del inventor sobre su invención; se dice a veces que un comerciante o un notario son propietarios de su clientela. Todas estas expresiones son inexactas, no solamente porque un derecho real no puede ejercerse más que sobre una cosa material (se dice: 224

Cap. XII. Los derechos subjetivos

157. C ASOS HIPOTÉTICOS (tomados de los materiales del Profesor Andrés Cúneo)

rioridad, el Fisco caduca dicha concesión, provocando serios perjuicios a la compañía, por lo que ésta demanda fundada en ser la concesión un derecho real. El Fisco sostiene que la acción de la compañía debe ser rechazada por no ser la concesión un derecho real, conforme al texto del art. 577 del C.C.

CASO A

Don Pedro Fernández recibe un préstamo de $ 10.000 de don Gonzalo Rodríguez, comprometiéndose a pagar el total del crédito más los intereses ($ 600) en un plazo de seis meses. Como garantía del crédito, el deudor, mediante una escritura pública, autoriza al acreedor para que en caso de incumplimiento se apodere de una radio de su propiedad y que se encuentra en su casa. Llegado el día del vencimiento, el deudor no paga, y el acreedor, contra la voluntad de don Pedro Fernández y con la ayuda de sus amigos, A, B y C, arrebata la radio y la guarda en su casa. Don Pedro Fernández demanda a don Gonzalo Rodríguez, pidiendo la devolución de la radio. El demandado alega en el juicio poseer un derecho real sobre la cosa, que conforme a la definición legal puede “ejercer sin respecto a determinada persona”.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Qué es lo que hace que un derecho pueda ser calificado de real? 2. ¿Qué argumentos podría usted dar para calificar de real el derecho del concesionario, la Compañía de Ferrocarriles de Antofagasta? 3. ¿Qué argumentos podría usted dar para estimar que la concesión no tiene carácter de derecho real? ¿Qué otros argumentos podría usted dar en defensa de la posición del Fisco? 4. ¿Piensa usted que los únicos derechos reales que existen en nuestro Derecho son los que enumera el art. 577 del C.C.?

IV. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y DERECHOS DE FAMILIA

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Tiene algún derecho personal don Gonzalo Rodríguez contra don Pedro Fernández? 2. ¿Cree usted que don Pedro Fernández tiene un derecho real sobre la radio de su propiedad? ¿Tiene un derecho real sobre dicha radio don Gonzalo Rodríguez? 3. Estudie el art. 577 del C.C. y exprese si, a su entender, el derecho de don Gonzalo Rodríguez sobre la radio cabe en la definición legal contenida en ese precepto. 4. ¿Qué acciones habría usted emprendido si fuera abogado de don Gonzalo Rodríguez y persiguiera el pago de su crédito? ¿Qué le habría recomendado si hubiera tenido que aconsejarlo antes de prestarle el dinero a don Pedro Fernández?

1. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. CARACTERÍSTICAS

158. Explicación En el campo del Derecho Civil, sólo a mediados del siglo XX comienza una preocupación doctrinaria por aquellos derechos que no tienen valor económico. Se trata de derechos no pecuniarios que se concentran en la persona como centro de todo el Derecho. Estos derechos de la personalidad fueron vagamente tratados en los códigos civiles francés y chileno. Así, por ejemplo, nuestro Código destina a la persona propiamente tal desde los artículos 54 a 97, regulando en ellos tres materias: el nacimiento, la muerte y el domicilio (que es un atributo de la personalidad). El estado civil es objeto de algunas referencias en los artículos 304 y siguientes.

CASO B

La Compañía de Ferrocarriles de Antofagasta ha recibido del Fisco una concesión sobre un trozo de playa para destinarla al varadero de sus embarcaciones. Con poste225

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

Fue el Código Civil italiano de 1942, el que reguló por primera vez los derechos de la personalidad de manera especial. Para formular sus disposiciones, se tuvo en consideración que las personas son mucho más que sus atributos, que una persona no es ni un nombre, ni un domicilio, ni un estado civil (aunque pueda “tener” esos atributos). Y que existen en ellas otras características de mayor importancia. Esos son los llamados “derechos de la personalidad”, los que más tarde pasaron a denominarse derechos humanos o derechos esenciales. Tanto los derechos de la personalidad como los atributos de la personalidad encuentran su fundamento en la dignidad de toda persona. De este concepto de dignidad derivan los derechos a la igualdad, a la no discriminación y a la libertad. Sin pretensiones de exhaustividad, algunos de estos derechos de la personalidad son el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y psíquica, el derecho al honor, el derecho a la privacidad, al secreto, a la intimidad, a la imagen y a la inviolabilidad del hogar, el derecho a la libertad, y el derecho a la actividad vital y al trabajo. Los derechos y los atributos de la personalidad tienen como principales características las siguientes: a) Se encuentran fuera del comercio humano, son inalienables; lo que trae como consecuencia que sean intransferibles, intransmisibles, no gravables, imprescriptibles e irrenunciables. b) Son derechos no pecuniarios, lo que quiere decir que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, precisamente por encontrarse fuera del comercio humano. c) Son derechos absolutos, producen efectos erga omnes, lo que significa que las personas pueden hacer valer estos derechos respecto de cualquier otra persona. Tienen un sujeto pasivo universal. d) Se discute si se trata de derechos anteriores o coetáneos con el Estado, o si ellos son creados por el Estado mismo. Esta discusión tuvo su origen junto con las teorías iusnaturalistas clásicas, las cuales afirmaron que el hombre, en su esencia, posee ciertos derechos fundamentales e

inalienables, que le pertenecen desde antes de la formación del Estado. No le incumbe a éste, en consecuencia, otorgarlos, sino tan sólo reconocerlos y garantizarlos. Algunos críticos de las teorías iusnaturalistas, como Ortega y Gasset, han sostenido que no es posible llamar “derechos” a los que el hombre pudo haber tenido antes de la formación del Estado, puesto que no existen derechos sin sanción, y toda sanción jurídica emana necesariamente del Estado. Por lo tanto, señalan que es el Estado la fuente de todo derecho positivo, y en consecuencia, también de los derechos de la personalidad o derechos humanos. Finalmente, hay otros que sostienen que los derechos humanos se generan en la colectividad toda, que es la colectividad la que les da origen; que ellos surgen como exigencias éticas en torno al concepto de dignidad del hombre, y no corresponden a una concesión graciosa de la ley positiva, ni pueden ser desconocidas por ésta. Es la sociedad la que genera ciertos valores, los cuales serán distintos según las distintas épocas y sensibilidades históricas. Estos valores son los que caracterizan a las distintas culturas. Ellos se expresan en normas éticas y jurídicas de valor universal, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y todas las que con posterioridad la han seguido. 159. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª edición, págs. 343 a 350. ¿Son admisibles los derechos sobre la propia persona? Las controversias al respecto son grandes. Según Windscheid, así como la voluntad del titular es declarada decisiva para una cosa por el orden jurídico cuando éste concede un derecho real, así también es decisiva tratándose de su propia persona, ya en lo que se refiere a su existencia física, ya en cuanto a su existencia síquica. El derecho a la vida, a la integridad corporal, al honor, a la exteriorización de las actividades síquicas o físicas y otros derechos, 226

Cap. XII. Los derechos subjetivos

no implicando una acción sobre personas o cosas ajenas, representan poderes que el hombre tiene sobre sí mismo, sobre sus propias fuerzas físicas o intelectuales. De aquí el derecho sobre el propio cuerpo, sobre el nombre, sobre la propia imagen y, por consiguiente, un derecho a disponer de la propia vida, del propio cadáver, de partes del cuerpo, etc. Contra la admisión de un derecho sobre la propia persona se oponen dos objeciones principales: 1. Ni las fuerzas físicas, ni las síquicas o intelectuales, se sostiene, como manifestaciones de la multiforme actividad humana, pueden separarse del hombre de quien proceden y representarse como entidades independientes y partes separadas de la persona, la cual constituye un todo orgánico incapaz de ser descompuesto en los elementos o funciones que lo componen. 2. El querer considerar la persona misma como objeto del derecho subjetivo tropieza con una dificultad insuperable, la de dar a la persona simultáneamente dos funciones contradictorias e inconciliables en la relación jurídica: la de sujeto y la de objeto del derecho. Y esto es absurdo, afirma Coviello, aunque por sujeto se tome a la persona en su totalidad, y como objeto se consideren las diversas partes de la persona o sus diversas condiciones, el cuerpo y las facultades intelectuales, las fuerzas físicas o las síquicas. Sin embargo, en opinión de Ruggiero, el argumento anterior es cierto “en cuanto que una efectiva separación de las partes del todo no es posible; pero es concebible abstractamente sobre todo cuando se considera la personalidad en sí como entidad compleja y autónoma, como sujeto de los derechos que se incluirían en la categoría examinada”. Más concretamente, como explica el mismo Ruggiero, si se examinan los derechos constitutivos de la personalidad en lo que se refieren al elemento físico o material, todo el problema se reduce a ver si la persona tiene un derecho sobre el propio cuerpo. Y esta cuestión se presenta bajo un triple aspecto, según se considere: a) el cuerpo

de la persona viva; b) el cadáver, y c) las partes separadas del cuerpo. En el primer caso no puede hablarse de un derecho de propiedad que la persona tenga sobre su propio cuerpo, o de un derecho patrimonial, pero sí de un derecho personal en cuanto se garantice al hombre por el derecho objetivo la facultad natural de disponer del propio cuerpo, de la propia vida, de la propia actividad física. Si de tal premisa debe deducirse como lógica consecuencia la existencia de un derecho al suicidio, a la automutilación o a la destrucción del feto como “porción visceral”, por parte de la madre, es cuestión que se resuelve al tenor de las normas particulares que cada Derecho Positivo dicte para limitarlo o suprimirlo. Limitaciones se dan en todo ordenamiento jurídico, dictadas por motivos de orden público o de buenas costumbres que no consienten ciertos abusos de libertad, aun cuando éstos recaigan sobre la propia persona. No puede nadie, por respeto a la dignidad humana, darse a sí mismo en esclavitud; hasta en el Derecho Romano, que admitía la abominable institución, la venta de sí mismo es reprobada por el alto concepto en que la libertad debe ser tenida, y si es verdad que una disposición del Edicto Pretorio, mantenida hasta Justiniano (párrafo 4, Ins. 1, 3), impone la servidumbre al ciudadano mayor de veinte años que dolosamente se haya dejado vender como esclavo para participar del precio de la venta, la esclavitud se considera como pena por el desprecio de la propia libertad más que como reconocimiento de eficacia del negocio jurídico de compraventa realizado. El Derecho Moderno ha ido más allá negando eficacia a toda convención mediante la cual una persona se obligue por toda la vida o por tiempo indefinido a emplear su propia actividad en servicio ajeno. Y en todos los países existen disposiciones expresas que resguardan en una u otra forma la disposición arbitraria de la actividad personal en provecho de otro. Así, el Código del Trabajo chileno ordena que “no puede estipularse el contrato de trabajo (obrero) por más de un año”, sien227

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

do posible, sí, su continua renovación por igual período (art. 7º). ...................................

resultan de la relación que había contraído el difunto; los herederos son los sucesores del causante en todas las relaciones patrimoniales que pertenecían a éste al tiempo de su muerte. De manera que si el causante antes de morir no recibió el precio en que vendió su cadáver, corresponderá percibirlo a los herederos. 2) El difunto no había contraído en vida relación patrimonial alguna con respecto a su cadáver. En tal evento, dice Coviello, el cadáver no pertenece a los herederos, porque el cuerpo inanimado se torna cosa precisamente desde el momento de la muerte; antes no lo era, pues formaba parte integrante de la persona, y el heredero en tal calidad no tiene ni puede tener derecho patrimonial alguno sobre el cadáver del difunto, el cual, por lo tanto, quedará sometido por completo a las reglas generales de orden público concernientes a la policía de los cementerios. En nuestra legislación positiva se reconoce a los deudos un cierto derecho sobre el cadáver del pariente o cónyuge. El Código Sanitario (publicado en el Diario Oficial de 29 de mayo y 8 de julio de 1931) dice en su art. 237: “Podrán ser dedicados a fines de investigación científica y estudios anatomopatológicos, los cadáveres de personas cuyos deudos así lo autorizaren, así como los cadáveres de personas fallecidas en establecimientos de beneficencia, no reclamados dentro de un plazo prudencial, siempre que se cumplan los requisitos y disposiciones sanitarios indicados en el reglamento respectivo y que se haya practicado la inscripción del fallecimiento en la Oficina del Registro Civil correspondiente”. De manera que el cadáver de una persona puede ser cedido para fines científicos. Y puede serlo gratuita u onerosamente, ya que la disposición no distingue en cuanto al carácter de la autorización que deben dar los deudos. Estas transacciones son frecuentes en la Escuela de Medicina. Finalmente, es indiscutible e indiscutida la existencia de un derecho de propiedad sobre las partes ya separadas del cuerpo: éstas se convierten en cosas independientes

¿Podría una persona celebrar un contrato para enajenar parte de su cuerpo, algún miembro? Todo depende de la conclusión a que se llegue en cuanto a la moralidad de tal acto. Si se estima que tiene una causa contraria a las buenas costumbres, el contrato sería nulo; la obligación de desprenderse de un miembro del propio cuerpo o de tolerar su separación, dice Paul Oertmann, habría de considerarse como inmoral y, por consiguiente, nula por el atentado a la libertad personal que eso representaría. En resumen, la persona tiene un derecho sobre su propio cuerpo; pero por motivos de orden público y buenas costumbres todas las legislaciones establecen grandes limitaciones a tal derecho. Por lo que atañe al derecho de disponer del propio cadáver, no puede desconocerse la facultad que tiene al respecto toda persona. Pero debe entenderse con las limitaciones señaladas por el derecho objetivo en virtud de motivos de higiene o policía, de moral o de orden público que privan de eficacia o limitan las disposiciones que pugnan con lo que constituye el destino natural del cadáver. Es conocido el caso de personas que venden o donan su esqueleto, ya para fines científicos o para satisfacer razones sentimentales. Cuéntase, entre otros, el caso del poeta Rubén Darío, que vendió su cerebro. Según Coviello, la persona viva puede disponer en vida de su cadáver, porque éste, cuando la persona muera, tendrá una existencia impersonal; será una cosa. Y podría disponer del cadáver tanto a título oneroso como gratuito. En cuanto a los derechos de los herederos sobre el cadáver de su causante, el mismo profesor italiano afirma que hay que distinguir dos situaciones: 1) El causante contrajo en vida relaciones patrimoniales sobre su cadáver. En tal caso, los herederos tienen los derechos que 228

Cap. XII. Los derechos subjetivos

y comerciables, y en tal concepto son, en principio, propiedad de aquella persona de cuyo cuerpo se han separado. También cabe, por regla general, celebrar negocios jurídicos válidos con relación a miembros ya separados o que forzosamente han de separarse del cuerpo. ...................................

el derecho a la integridad física se entiende como una emanación del principio de la libertad de todas las personas. Este derecho que las personas tienen sobre su cuerpo está fuertemente restringido por el ordenamiento jurídico y por consideraciones de orden moral. Así, por ejemplo, hay normas que sancionan la automutilación y no se admite un contrato de trabajo por toda la vida o por un tiempo excesivamente largo. Estas limitaciones a la libertad de disposición del cuerpo o de partes del mismo se refieren tan sólo a la disposición de las mismas mientras el individuo se encuentre en vida: nuestro país permite la disposición de partes del cuerpo una vez que las personas han fallecido, y la regula en la Ley Nº 19.451 de 1996, sobre Transplante de Órganos, a la que nos referiremos brevemente a continuación. Además, existen otras leyes sobre la misma materia, dictadas con posterioridad. La Ley Nº 19.451 distingue entre utilización de órganos de personas vivas y utilización de órganos provenientes de personas fallecidas.

Características de los Derechos de la Personalidad: 1) Son originarios, porque el individuo nace con ellos; 2) absolutos, porque pueden ejercitarse erga omnes, contra cualquier persona; 3) no directamente apreciables en dinero, pero pueden producir consecuencias patrimoniales cuando son violados (ofensas al honor, por ejemplo); 4) son intransferibles e intrasmisibles, y 5) son imprescriptibles. 2. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD: EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y EL DERECHO A DISPONER DE PARTES SEPARADAS DEL PROPIO CUERPO. LEY Nº 19.451

160. Explicación El derecho a la integridad física puede entenderse a partir de dos puntos de vista: El primero de ellos dice relación con la obligación que pesa sobre cualquier persona de no realizar acto alguno que implique una intromisión indebida en el cuerpo de otra. Por regla general, ni el Estado, ni persona alguna está facultada para mutilar, utilizar partes del cuerpo de otro, o entrometerse en cualquier parte de su cuerpo. Así es como en nuestro ordenamiento jurídico encontramos una serie de normas tendientes a proteger el cuerpo humano, al punto de calificar como delito cualquier acto que atente contra la integridad física de las personas. En segundo lugar, podemos mirar este derecho desde el punto de vista de su titular, y entonces lo definiremos como el derecho que tiene toda persona para destinar su cuerpo a la actividad lícita que mejor le parezca, seguir la vocación vital que estime pertinente y para disponer de su propia actividad física e intelectual. En este aspecto,

1. Las donaciones de órganos provenientes de personas vivas se rigen por los siguientes principios y reglas: a) La disposición de partes separadas del cuerpo no puede atentar contra la vida o provocar una incapacidad permanente en el disponente. Los artículos 4º y 5º de la ley exigen un “informe positivo de aptitud física” para que se admita la extracción de algún órgano a una persona viva. Esta disposición parece haberse inspirado en el artículo 5º del Código Civil italiano, el que prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo, en tanto ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando sean contrarios a la ley, al orden público o las buenas costumbres. b) Todos los transplantes deben realizarse exclusivamente con fines terapéuticos. Así lo establece de manera expresa el artículo 1º de la Ley Nº 19.451. c) Todo acto de disposición de algún órgano de persona viva debe necesaria229

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

mente ser a título gratuito. Así lo establece el artículo 3º de la ley. La sanción en caso de infracción es la nulidad absoluta, por tratarse de una disposición prohibitiva, y de acuerdo con el artículo 1466 del Código Civil. Además, existen sanciones penales, establecidas en el artículo 13 de la Ley sobre Transplante de Órganos. Debemos expresar una aprensión frente a las disposiciones legales que se están comentando: el artículo 3º de la ley establece que todo “gasto” en que se incurra con motivo de la extracción de un órgano será imputable al receptor del mismo. Este precepto puede dar lugar a fraudes, mediante el encubrimiento de fines de lucro, estipulando gastos excesivos. d) El donante debe ser legalmente capaz. Así lo señala el artículo 4º de la Ley Nº 19.451. No se admite que el donante manifieste su voluntad mediante un representante legal. Cabe en este punto hacer una precisión: como la norma no distingue, se entiende que ni los incapaces absolutos ni los relativos pueden hacer una donación, lo que implica que un interdicto por disipación, por ejemplo, no podrá realizar actos de este tipo. e) El donante debe prestar un consentimiento libre, expreso e informado. La expresión de este consentimiento debe hacerse de manera solemne, en virtud del artículo 6º de la ley. El problema que surge de esta norma dice relación con la pregunta: ¿Cuándo un consentimiento es libre para realizar un acto de este tipo? ¿Podemos sostener que el consentimiento dado por un mendigo es libre? Este tema puede solucionarse si se considera que la ley prohíbe realizar donaciones con ánimo de lucro. Sin embargo, ya observamos que se puede disfrazar este ánimo mediante la declaración de expensas o gastos excesivos para la extracción, de las cuales deberá responder el receptor.

ble en materia de transplante de órganos. La muerte, si bien está señalada en el artículo 78 del Código Civil, como el hecho que provoca el fin de la persona natural, no ha sido definida en ese artículo ni en ningún otro. El concepto de muerte contenido en el artículo 11 de la Ley Nº 19.451 constituye una norma especial, que debe interpretarse restrictivamente y resulta aplicable sólo para los efectos específicos de dicha ley. Debe agregarse que el artículo 11, recién referido, señala que el concepto de muerte allí contemplado sólo es aplicable “para los efectos previstos en esta ley”. La Ley Nº 19.451 define la muerte como: “La abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas”. Ella se acredita mediante la horizontalidad del electroencefalograma. Esta definición presenta importantes ventajas frente a la tesis clásica que sostenía que la muerte se producía al momento del cese de las funciones cardiorespiratorias, por cuanto con ella se facilita el transplante de todo tipo de órganos. En efecto, es posible ahora mantener a un paciente respirando y con su corazón funcionando, y no obstante considerarlo legalmente “muerto”. b) Para resolver si se puede intervenir a las personas muertas para utilizar sus órganos, se debe distinguir si el propio interesado resolvió en vida que donaría sus órganos cuando muriera o si en vida expresó su negativa a tal disposición. En caso que no exista voluntad por ninguna de estas dos alternativas, se presume la voluntad de donar. 3. DERECHOS DE FAMILIA

161. Explicación Los derechos de familia son los que derivan de las relaciones en que el sujeto se halla en el grupo familiar con los demás miembros del grupo. Su fundamento es el matrimonio o la convivencia, los que crean vínculos entre los cónyuges, o entre los convivientes, entre padres e hijos y, consiguientemente, los poderes paterno, materno y marital y las instituciones supletorias de estos poderes, como la tutela.

2. Las donaciones de órganos provenientes de personas fallecidas se rigen por las siguientes reglas y principios: a) En primer lugar, la Ley Nº 19.451 establece un concepto de muerte aplica230

Cap. XII. Los derechos subjetivos

Ejemplo: el derecho de los hijos para exigir alimentos de sus padres. Los derechos de familia se dividen en dos categorías: derechos de familia propiamente tales, que son los que no persiguen ventaja o utilidad pecuniaria alguna, como la calidad de hijo; y derechos de familia patrimoniales, que son los que influyen en el patrimonio y pueden significar ventajas económicas. Son patrimoniales porque pueden significar una ventaja pecuniaria; y son de familia, porque emanan precisamente de las relaciones de familia. Ejemplo típico de derecho de familia patrimonial es el derecho de sucesión. Otros ejemplos: el derecho de usufructo que tiene el padre sobre los bienes del hijo, el derecho que tiene el hijo a recibir alimentos de su padre, etc.

referirían ellas a los órganos donados, a la relación de parentesco entre donante y donatario, o a otras consideraciones? ¿Serían iguales sus respuestas si en lugar de donación se tratare de una compraventa? 7. ¿En qué circunstancias establecería usted la licitud de los trasplantes de órganos de personas muertas? 8. ¿En qué consiste el derecho a la integridad física? ¿Cree usted tener derecho a que nadie lo lesione? ¿Cómo se explica entonces que un boxeador pueda contratar con otro una pelea en que se trata implícitamente de lesionarse mutuamente? ¿Cree usted que cometería cuasi homicidio el boxeador que mate a su contrincante de un golpe dado en el ring? ¿Por qué? 9. ¿En qué consiste el derecho sobre la propia imagen? ¿Piensa usted que nade podría fotografiarlo sin su consentimiento? 10. Póngase en el caso que al causante se le ofende en su honor antes de fallecer; pero fallece sin alcanzar a demandar al ofensor. Siendo intrasmisibles los derechos de la personalidad, ¿cómo explica usted que el heredero pueda reclamar la correspondiente indemnización de perjuicios?

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Cree usted tener un derecho sobre su propio cuerpo? ¿Cree usted tener un derecho sobre su vida? En caso afirmativo, ¿por qué está prohibido el suicidio o el duelo? 2. ¿Cree usted tener derecho a la libertad? En caso afirmativo, ¿por qué no puede entregarse en esclavitud? 3. ¿Cree usted que podría donar su cadáver a la Biblioteca de la Escuela de Derecho, con la condición de que lo tenga en permanente exhibición en la sala de lectura? ¿Podría donarlo a la Escuela de Medicina? ¿Por qué? 4. ¿Cree usted que sus herederos tienen un derecho de dominio sobre su cadáver? En caso afirmativo, ¿tendrían derecho a decidir dejarlo insepulto? 5. ¿Cree usted que tiene un derecho sobre las partes de su cuerpo? En caso afirmativo, ¿por qué está prohibida la automutilación? ¿Por qué está prohibido el aborto provocado por la propia madre? En caso negativo, ¿cómo se justifica la venta de cabellos, la venta de leche materna, la venta de sangre? 6. Una persona viva ofrece donar un órgano de su cuerpo (un riñón, por ejemplo) para que sea trasplantado a otra persona que lo necesita. ¿Estima usted lícito el contrato en cualquiera circunstancia? ¿Haría usted algunas distinciones? ¿Estima, en cambio, ilícito el pacto? En caso de establecer algunas distinciones, ¿se

162. JURISPRUDENCIA SENTENCIA DE LA CORTE DE CASACIÓN DE ITALIA, 31 de enero de 1934 (citada

en los Materiales del profesor Francisco Merino). En el juicio que dio origen a esta sentencia se trató de perseguir la responsabilidad penal de los médicos que intervinieron en el siguiente hecho: El 27 de junio de 1930 acudió a la clínica del profesor Gabriele Ianelli, Salvatore Paolo, quien fue sometido por el médico, con la cooperación del Doctor Giuseppe Fersina y la ayuda de Giuseppe De Nita Vittorio, a la extracción de un testículo, el cual fue inmediatamente injertado a un tercero. El donante se había ofrecido para el experimento (Voronoff) mediante compensación de 10.000 liras. La Corte de Casación estimó que los médicos que participaron en la operación no habían incurrido en infracción penal; en esta sentencia el tribunal estimó que el derecho 231

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

b. Los actos jurídicos. c. Los actos ilícitos (delitos y cuasidelitos). Como no se concibe un derecho subjetivo sin la persona de un titular (que es uno de los dos sujetos de la relación jurídica), todo nacimiento de un derecho corresponde a una adquisición, esto es, a la unión de ese derecho con un sujeto determinado. Sin embargo, si bien todo nacimiento corresponde a una adquisición, no es obligatoria la afirmación contraria: no toda adquisición entraña el nacimiento de un derecho, desde que puede suceder que el derecho preexista, que se encuentre ya adquirido por alguna persona, y que se traspase a otra distinta. En este caso, esta segunda persona habrá adquirido un derecho; pero no habrá nacido ningún derecho nuevo. En esta forma, la adquisición de un derecho puede ser originaria o derivativa. Es originaria cuando el derecho que se une al sujeto surge en éste directamente, independientemente de una relación jurídica con otra persona. La adquisición es derivativa cuando el derecho procede de una relación con otros, de la cual deriva a favor del nuevo titular. Es importante esta distinción porque tratándose de una adquisición originaria, basta examinar únicamente el título del adquirente para comprobar la eficacia y amplitud del derecho. En cambio, tratándose de una adquisición derivativa, es necesario examinar el derecho del titular anterior, puesto que éste condiciona el derecho del actual titular. Así lo expresa un antiguo adagio que dice: “Nadie puede transferir o trasmitir más derechos que los que tiene”, adagio que se encuentra consagrado en el art. 682 del Código Civil.

a la integridad personal encuadra en los derechos disponibles cuando no se trata de supresión, sino de disminución de ésta, siempre que se sume el consentimiento del dador y no resulte éste idóneo al cumplimiento de sus deberes para con la familia y el Estado. PREGUNTAS Y EJERCICIOS RELACIONADOS CON LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Clasifique, según todas las clasificaciones estudiadas, los siguientes derechos subjetivos: a) El derecho de propiedad. b) El derecho del acreedor prendario sobre la cosa recibida en prenda, y el derecho del deudor prendario que entregó la cosa en prenda. c) El derecho de una persona a su propio nombre. d) El derecho de llaves de un comerciante que desea traspasar su negocio a otro. e) El derecho del marido a la fidelidad de su mujer. f) El derecho del arrendatario para que el dueño le entregue la cosa arrendada. g) El derecho del compositor musical sobre la obra compuesta por él. h) El derecho de usufructo del padre sobre los bienes de su hijo menor de edad.

V. NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 1. NACIMIENTO Y ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

163. Explicación Los derechos subjetivos nacen, aparecen por primera vez en la vida jurídica, cuando ocurren los hechos a que la ley concede la facultad de generarlos. En esta forma, la ley es siempre la fuente mediata del nacimiento de los derechos subjetivos. Sin embargo, se distinguen otras fuentes inmediatas, que son las siguientes: a. Los hechos jurídicos.

2. MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

164. Explicación Los cambios, las alteraciones que un derecho puede sufrir durante su vida, quedan comprendidos en el término modificación de los derechos subjetivos. En 232

Cap. XII. Los derechos subjetivos

general, estas modificaciones pueden ser subjetivas u objetivas.

tido inverso los de extinción y pérdida. Extinción es la destrucción o consunción de un derecho que no existe para el titular ni puede existir para persona alguna (una cosa de mi propiedad ha sido destruida, un crédito mío ha prescrito); pérdida es la separación del derecho de su actual titular, a la que puede seguir la adquisición por otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad de una cosa), sea originariamente (ocupación de una cosa abandonada).

a) Modificación subjetiva: Es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular. La adquisición derivativa es por consiguiente una modificación subjetiva: se reemplaza un titular por otro; pero se mantiene intacta la relación jurídica. Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos, se usa el término transferencia; y cuando se produce por causa de muerte, se usa el de trasmisión. El traspaso de los derechos puede ser a dos títulos: a título universal o a título singular, según sea la mayor o menor indeterminación de los bienes que se traspasan. La transferencia o trasmisión es a título universal cuando comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. La transferencia o trasmisión es a título singular cuando el traspaso comprende determinados bienes. En el Derecho chileno la transferencia de bienes, esto es, el traspaso de ellos por acto entre vivos, sólo puede hacerse a título singular. Pero la trasmisión, vale decir, el traspaso de los bienes por causa de muerte, puede hacerse tanto a título singular como universal.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Piensa usted que es más frecuente adquirir el derecho de propiedad en forma originaria o en forma derivativa? ¿Por qué? Busque ejemplos de adquisición del derecho de propiedad en una y en otra forma. 2. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa por parte del usufructuario, conservando el propietario (que pasa a llamarse nudo propietario) el derecho de propiedad desprovisto de la facultad de goce. ¿Cree usted que el derecho del usufructuario fue adquirido por éste en forma originaria o derivativa? 3. Los derechos no pecuniarios, ¿se adquieren en forma originaria o derivativa? ¿Por qué? 4. Un automóvil que transita con exceso de velocidad embiste a otro que está estacionado, causándole perjuicios. El derecho a cobrar la correspondiente indemnización que tiene el dueño del segundo automóvil, ¿es originario o derivativo? ¿Cuál es la fuente de este derecho? (Esto es, el hecho apto para darle nacimiento). 5. Los derechos intelectuales, ¿se adquieren originaria o derivativamente? 6. ¿Cómo se adquieren por regla general los derechos personales? ¿En forma originaria o derivativa? Busque ejemplos de adquisición de derechos personales en una y en otra forma. 7. ¿Qué es jurídicamente la sucesión por causa de muerte? Dé ejemplos de sucesiones por causa de muerte a título universal y a título singular. 8. La donación es un acto entre vivos y, por consiguiente, debiera ser siempre a título singular. ¿Cómo explica usted, entonces, la disposición del art. 1407 del Código Civil?

b) Modificación objetiva. Estas modificaciones se refieren al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto de la relación jurídica. La modificación es cualitativa cuando el derecho sufre un cambio en su naturaleza o en su objeto (como cuando se destruye la cosa debida que estaba asegurada, y en lugar de devolver esa cosa se devuelve el valor pagado por el asegurador), y es cuantitativa cuando el objeto de la relación jurídica se incrementa o disminuye. 3. EXTINCIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

165. Explicación Correspondientes a los conceptos de nacimiento y de adquisición, son en sen233

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

VI. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU RELATIVIDAD. LA TEORÍA DEL ABUSO DE LOS DERECHOS

cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar; no pueden ser ejercitados sin más ni más, sino a sabiendas, para un fin legítimo y por razón de un motivo legítimo. Por ejemplo, no podrían ser puestos, en ningún caso, al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prójimo; no pueden servir para realizar la injusticia; no deben nunca ser apartados de su vía regular; de hacerlo así, sus titulares no los ejercitarían verdaderamente, sino que abusarían de ellos, cometerían una irregularidad, un abuso de derechos de que serían responsables con relación a las víctimas posibles. El pabellón no cubre la mercancía, cualquiera que ésta sea; los derechos nos son conferidos sin la garantía de los poderes públicos; tenemos que ejercitarlos a nuestro riesgo y ventura y no podemos ponerlos al servicio de la injusticia. Los romanos decían ya: Summum jus summa injuria. En otra forma, los medios no justifican el fin. Así se afirma la gran directiva de la relatividad de los derechos, la cual no constituye, a decir verdad, una novedad, sino que ha tomado en estos últimos años, bajo el impulso de algunos escritores y con la autoridad de la jurisprudencia, vuelo poderoso: los mismos legisladores, los más recientes por lo menos, se han complacido en rendirle homenaje solemne situándola en el umbral mismo de su obra y asegurándole de esa manera una completa hegemonía.1 Generalidad del concepto de la relatividad de los derechos. Este concepto domina en tesis general todos los derechos privados o públicos; la teoría administrativa de la desviación de poder constituye tan sólo una aplicación de ese concepto. En el campo del derecho civil, las prerrogativas más absolutas en apariencia tienen que plegarse

166. L OUIS J OSSERAND : Derecho Civil, Bosch Editores, Buenos Aires, 1952, Tomo I, volumen I, págs. 153 a 156. El pretendido dogma tradicional del absolutismo de los derechos. Si hubiéramos de creer en un prejuicio tenaz, los derechos subjetivos podrían ser ejercitados por sus titulares discrecionalmente, en toda ocasión y con cualquier objeto, con toda impunidad. Tanto peor para quien resultara lesionado por esa utilización de prerrogativas de supuesta intangibilidad; el autor de un daño respondería al demandante: Feci sed jure feci; os he causado un daño, pero tenía yo derecho a ello, no os debo ninguna reparación: Dura lex, sed lex. Este es el concepto del absolutismo de los derechos que ha recibido en Francia un refuerzo poderoso gracias a la Declaración de los Derechos del Hombre; el derecho revolucionario está marcado con la huella de un exagerado individualismo; considera al hombre como un fin que se basta a sí mismo más que como un elemento de la comunidad; como individuo más bien que como célula primaria de la sociedad. Refutación: relatividad de los derechos. Esta concepción, que prevalece todavía en nuestros días en los países anglosajones, va perdiendo terreno de día en día; olvidan sus partidarios que el Derecho se realiza, no en el vacío absoluto, sino en un medio social, y que, en una comunidad verdaderamente organizada, se encuentran ante ellos los derechos iguales del prójimo. Concedidos por los poderes públicos, tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu, del cual no podrían separarse. Si pueden ser utilizados no es en atención a un objeto

1 Sic Código Civil alemán, arts. 226 y 826; Código Civil Federal suizo de 1912, art. 2º; Código Civil de los Soviets de 1923, art. 1º; Código libanés de las obligaciones, art. 124; Proyecto de Código de las Obligaciones común a Francia e Italia, art. 74 inc. 2º.

234

Cap. XII. Los derechos subjetivos

a él, sin hacer excepción del derecho de propiedad, que constituye, sin embargo, el dominium, el poder tipo. Como lo demostraremos más adelante, un propietario no podría usar de los atributos de su derecho con ánimo de causar un perjuicio a otro, bien practicando excavaciones con el objeto de secar la fuente del vecino, bien levantando edificaciones para ensombrecer la morada de aquél: la malicia no puede ser el móvil normal y regular de una actividad jurídica cualquiera; ni siquiera da derecho a demandar, a recurrir a la justicia bajo una forma o bajo otra, que, a pesar de su carácter sagrado, no esté sometida a la ley común; quien incoa un procedimiento por espíritu de chicana, por malevolencia o mala intención, abusa de las vías del Derecho y compromete su responsabilidad: no solamente sucumbirá en sus pretensiones, no solamente será condenado con costas, sino que también incurrirá en una condena de daños y perjuicios por razón de la falta cometida y por el hecho de la desviación, del abuso de derecho de que se ha hecho culpable. La buena fe debe presidir la realización de los derechos. Excepciones: derechos absolutos. Existe, sin embargo, un pequeño número de derechos que escapan a la disciplina del abuso y que afectan un carácter absoluto: sus titulares pueden ejercitarlos con todos los fines, con cualquier objeto, aun con objeto malicioso, y sin exponerse a adquirir responsabilidad. Son éstos los derechos amorales, incausados, que pueden ser puestos indiferentemente al servicio de los deseos más legítimos o de los más perniciosos y que llevan en sí mismos su propia finalidad. Encontraremos diversos modelos en nuestro camino, tales como el derecho de un ascendiente a oponerse al matrimonio de su descendiente, o el derecho de una mujer de declinar la tutela a la cual es llamada, o el que pertenece a un padre de familia de desheredar a sus hijos, por lo menos, dentro de los límites marcados por la ley, o el que tiene un copropietario de provocar la partición de bienes indivisos.

167. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª edición, págs. 357 y 358. Cuándo hay abuso del derecho. ¿Cuándo puede decirse que un individuo abusa de su derecho? ¿Cuándo el ejercicio de un derecho reconocido por la ley puede ser para su titular fuente de responsabilidad civil? Todos están de acuerdo en que este abuso existe si el derecho se ejercita maliciosamente con el propósito de dañar a otro, o sin que su titular reporte utilidad alguna, como en el caso del art. 945 del Código Civil. El desacuerdo comienza cuando ese ejercicio, no obstante reportar utilidad a su titular o no ser malicioso, daña a otro. Según unos, hay abuso cuando el derecho se ejerce contrariando su finalidad social o económica. Todo derecho, dicen, tiene una misión que cumplir, un fin que realizar: desviarlo de él es abusar. Es el concepto finalista sustentado por Saleilles y por Gény. Según otros –Josserand, entre ellos–, para determinar si hay abuso es menester atender a los móviles o motivos que han inducido a obrar a su titular, al fin que se ha propuesto alcanzar. Si ese móvil o fin concuerda con el espíritu del derecho, con la finalidad que éste persigue, es legítimo y el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario, su ejercicio es abusivo. En el fondo, ambas opiniones constituyen una sola, pues las dos tienden a averiguar cuál es la finalidad social del derecho, el objeto con que ha sido creado, para establecer en seguida si su titular, al ejercerlo, ha obrado o no de acuerdo con él. Semejante criterio, dice el señor Alessandri, aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el espíritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad judicial y de llevar la política a los estrados de la justicia, toda vez que incumbirá al juez determinar en cada caso la finalidad social o económica de los derechos. Esta misión a más de ser difícil es 235

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

peligrosa, ya que cada uno apreciará esa finalidad según sus ideas políticas o económicas. El fin que un socialista atribuye al Derecho de Propiedad, por ejemplo, dista mucho, ciertamente, del que le asigna un liberal manchesteriano. A juicio de otros, como los hermanos Mazeaud, Lalou, Colin y Capitant, entre los extranjeros, y Alessandri, entre los chilenos, “el abuso del derecho es la aplicación a una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino una especie de acto ilícito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilícito: habrá abuso de derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpablemente, es decir, con intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios”.

al empleador por abuso del derecho de resciliar unilateralmente el contrato de trabajo, en los casos en que este empleador tenía realmente un interés de ejercitar su derecho de resciliación, pero en que pueda estimarse que otro empleador se habría comportado diferentemente. Hay, sin embargo, una materia en la que la jurisprudencia se mantiene indecisa: el abuso de las vías por las que se puede ejercer un derecho. Mientras que las Salas Civiles de la Corte de Casación exigen, para perseguir la responsabilidad de un demandante, que él haya ejercitado una vía de derecho (demanda, apelación, oposición, recurso de casación, embargo, etc.) con intención de perjudicar a su adversario, o que haya cometido una culpa grave (asimilada al dolo), la Sala Criminal se contenta con una querella deducida temerariamente, en forma ligera, para condenar al querellante a la reparación. Es incontestable que no se puede condenar a un demandante por abuso de las vías por las que ejerció un derecho, cada vez que no logra que se acoja su acción o su defensa, bajo pena de paralizar el ejercicio del derecho de recurrir a los tribunales; ni siquiera en los casos en que hubieran existido pocas posibilidades de ver acogida la acción; pero no es menos cierto que los jueces deben condenar al demandante a reparar perjuicios si encuentran una imprudencia en el ejercicio de la vía escogida, esto es, si estiman que un demandante prudente no hubiera actuado en la forma en que el demandante negligente actuó; los jueces tienen tan sólo el deber de no admitir muy fácilmente la existencia de una imprudencia de este tipo. ...................................

168. HENRI, LEÓN y JEAN MAZEAUD: Leçons de Droit Civil, París, 1959, Tomo II, págs. 393, 394 y 395 (traducción: Gonzalo Figueroa Y.). ¿Cuál es la posición de la jurisprudencia? Numerosas sentencias señalan que existe abuso del derecho cuando hay intención de perjudicar a alguien; lo que no significa que no haya abuso del derecho si no existe esta intención. La jurisprudencia no vacila en considerar que existe abuso del derecho cuando el derecho se ejercita sin que su titular tenga interés en ello; los tribunales se basan frecuentemente en la carencia de un “interés serio” para aceptar la existencia de un abuso del derecho. Pero, ¿resuelven que puede haber abuso del derecho, aun en el caso que el titular tenga interés en su ejercicio? La respuesta es afirmativa: los jueces aceptan la existencia del abuso del derecho si estiman que el derecho se ejerció con imprudencia; un interés serio, si no es “legítimo”, esto es, si su ejercicio es imprudente, no permite a la persona que lo invoca escapar de responsabilidad. Por ejemplo, los tribunales condenan

Derecho comparado. La jurisprudencia francesa ha dado pruebas de sabiduría cuando ha buscado el criterio de la culpa para definir el abuso del derecho. Ella sabe en esta forma exactamente hacia dónde se dirige. Los redactores del Proyecto de Código Franco-Italiano de las Obligaciones han sido menos prudentes al adoptar el criterio 236

Cap. XII. Los derechos subjetivos

VII. BIBLIOGRAFÍA

finalista del abuso, que busca “la finalidad en vista de la cual el derecho fue entregado” a su titular (art. 74 inc. 2º). El Código soviético, desde su art. 1º, establece el principio de la limitación de los derechos por su finalidad social: “Los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que ellos son ejercidos en un sentido contrario a su destino económico y social”. Este texto traduce exactamente el espíritu de la legislación soviética, donde el interés individual está enteramente subordinado al interés social. En contradicción a este sistema, es necesario citar el Código Civil alemán (art. 226), que exige, para que haya abuso del derecho, la intención de perjudicar a alguien. Entre estos dos extremos, la jurisprudencia francesa ha sabido encontrar el justo término medio.

169. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA SOBRE DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

AMIAUD, M., Les droits de la personnalité - Rapport pour l’Association Henri Capitant, en Travaux de l’Association Henri Capitant, París, Librairie Dalloz, 1947. ARRIAGADA UNDA, EDUARDO, “El cuerpo humano como objeto del Derecho”, Memoria de Prueba, Imprenta El Mundo, Santiago de Chile, 1946. BIGIAVI, WALTER, “Note giuridiche sul contratto fra chirurgo e paziente”, Revista Foro Italiano, vol. IV, 1936. BONVICINI, EUGENIO, Il danno a persona. Il danno risarcibile a il suo accertamento, Dott. A. Giuffré, Milán, 1958. BORREL MACIA, ANTONIO, La persona humana (derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres), Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1954. CALAMANDREI, PIERO, “Note sul contratto tra il chirurgo e il paziente”, Revista Foro Italiano, vol. IV, 1936. CASTEJÓN, FEDERICO, “Asexualización de anormales”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IX, pág. 67. CATTANEO, GIOVANNI, “Il consenso del paziente al tratamiento médico-chirurgico”, Revista Trimestrale di Diritto et Procedure Civile, 1957. C ENTRE D’E TUDES L AENNEC , L’Experimentation humaine en médecine, Cahiers Laennec, París, 1952. C HARLES , R AYMOND , Peut-on admettre l’euthanasie?, Librairie de Journal des Notaires et des Advocats, París, 1955. DECOCQ, ANDRE, Essai d’une théorie générale des droits sur la personne, Lib. Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1960. DE CUPIS, ADRIANO, Il diritti della personalitá, Dott. A. Giuffré, Milán, 1950. DEGNI, FRANCESCO, La persone fisiche e iI diritti della personalitá, UTET, Turín, 1939.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 1. ¿Qué diferencias hay entre el absolutismo y la relatividad de los derechos? ¿Cree usted que se justifica la existencia de algunos derechos de ejercicio absoluto? 2. ¿Cree usted que el art. 582 del C.C., que define el derecho de propiedad, describe un derecho de ejercicio absoluto o un derecho de ejercicio relativo? 3. Revise los arts. 112, 514 Nº 5, 1184 y 1317 del C.C., los que usualmente se citan como ejemplos de derechos de ejercicio absoluto en el Derecho Civil chileno, y exprese si en su opinión esos derechos pueden considerarse como de ejercicio absoluto o no. En caso de que usted haya estimado, al contestar la pregunta Nº 1, que no se justifican los derechos de ejercicio absoluto, proponga las modificaciones que le parezcan adecuadas a los artículos referidos en esta pregunta. 4. ¿Cuál teoría prefiere usted para determinar cuándo hay abuso del derecho: la teoría objetiva de Saleilles, Gény y Josserand, o la teoría subjetiva de Mazeaud, Lalou, Colin y Capitant? ¿Por qué? 5. ¿Cree usted que el art. 2110 del C.C. podría ser un exponente de la aceptación de la teoría del abuso del derecho por la legislación civil chilena? 237

Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

DE SOLA, RENÉ, “¿Es un crimen el trasplante de corazones?”, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Nº 37, julioseptiembre, Caracas, 1968.

PAFUNDI, DONATO, Il consenso dell’offeso nelle lesioni personali, Annalli di Diritto e Procedure Penale, 1932. PEQUIGNOT, HENRI (en colaboración con JEAN SAVATIER), Traité de Droit médical, Librairies Techniques, París, 1956. PERREAU, E. H., “De los derechos de la personalidad”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VIII, pág. 57. PERREAU, E. H., “El derecho de cada uno de los cónyuges a su nombre patronímico y al de su consorte”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, pág. 31. PESANTE, MICHELE, Corpo humano (Atti di disposizione), Enciclopedia del Diritto, vol. X. PETROCELLI, BIAGIO, Il consenso del paziente nell’attivitá medico-chirurgica, Annalli di Diritto e Procedure Penale, 1932. SALTELLI, CARLOS, Disponibilitá del diritto e consenso dell’avente diritto (in tema di attentati alla integritá personale), Annalli di Diritto e Procedure Penale, vol. I, 1934. SÁNCHEZ COVISA, JOAQUÍN, “Notas sobre la naturaleza jurídica de la prestación de servicios médicos”, Rev. Cultura Jurídica, octubre-diciembre de 1941. SANTOS BRIZ, JAIME, Derecho de daños, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963. SAVATIER, JEAN, Et in hora mortis nostrae. Le problème des greffes d’organes prelevés sur un cadavre, Recueil Dalloz, 8 de mayo de 1968. SAVATIER, JEAN (en colaboración con HENRY PEQUIGNOT), Traité de Droit médical, Librairies Techniques, París, 1956. VERCELLONE, PAOLO, Personalitá (diritto della), Novíssimo Digesto Italiano, vol. XII.

DIEZ DÍAZ, JOAQUÍN, Los derechos físicos de la personalidad. Derechos somáticos, Ediciones Santillana, Madrid, 1963. GANGI, CALOGERO, Persone fisiche e persone giuridiche, Dott. A. Giuffré, Milán, 1948. GARCÍA CANTERO, GABRIEL, “Coloquios sobre la muerte y los trasplantes de órganos”, Rev. Anuario de Derecho Civil, julio-septiembre, 1968. JACK, ANDRÉ, “Les conventions relatives a la personne physique”, Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, París, 1933. KUMMEROW, GERT, Perfiles jurídicos de los trasplantes, Colección Justicia et Jus, Caracas, 1969. LARENZ, KARL, “El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemana”, Trad. de Jaime Santos B., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963. LEÓN HURTADO, AVELINO, “El trasplante de órganos humanos ante el Derecho Civil”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXV, Santiago, Chile. MAZEAUD, LEÓN, “Los contratos sobre el cuerpo humano”, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1953. MIERS LATHAM, ADRIANA, “Algunos actos de disposición relativos al cuerpo humano”, Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, Chile, 1962. NOVOA MONREAL, EDUARDO, El trasplante de corazón, Editorial Universitaria, Santiago, 1969.

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ÍNDICE CURSO

Agradecimientos Nota introductoria general.

DE DERECHO Tom o I

CIVIL

7 ........ .......................................... ..........

Capítulo

9

I

EL D ER EC H O EN EL C O N TEX TO D E LA S C IEN C IA S SO C IA LES. C O N C EPC IO N ES D EL D ER EC H O 1. A lgunas clasificaciones de las ciencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. C oncepto de D erecho

15 15

111. Funciones del D erecho en la vlda social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

IV . La tridim ensionalidad

17

del D erecho.

..............................................

V . O bligatoriedad de las norm as jurídicas.

...........................................

Capítulo LA JER A R Q U ÍA

11

D E LA S N O R M A S JU R ÍD IC A S

1. La C onstitución Política de la R epública de C hile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. La 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

18

. . . . .

21 21 22 22 22 24 24 24

111. Los D ecretos con Fuerza de Ley y los D ecretos Leyes 1. D ecretos con fuerza de ley .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. D ecretos leyes

25 25 26

IV . Los D ecretos Suprem os

26

v.

Ley D efinición El Poder Legislativo A suntos que son m ateria de ley Tram itación de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C aracterísticas de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C lasificación de las leyes: arto 1Q del C ódigo C ivil . A cción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

21

.... .... .... ...

. . . . .

D erogación de las norm as jurídicas (de cualquier jerarquía) l. D efinición

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..........................

27 27

2. C lases de derogación 3. ¿Puede una norm a jurídica derogarse por el desuso? 4. O tras m aneras de perder validez de las norm as .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V I. O tras norm as jurídicas 1. Sentencias judiciales . . . . . . . . . 2. C onvenios colectivos de trabajo 3. Estatutos de las corporaciones y 4. El contrato individual . . . . . . . .

............... ................ ................ de las fundaciones ................

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

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27 28 28 28 28 29 29 29

V II. La costum bre l. C oncepto................................................................. 2. C lasificación de la costum bre (según su relación con la ley)

30 30 30

V III. La doctrina

30

IX . C aso hipotético para debate o trabajo de investigación: Eljuicio contra los exploradores

..

31

Segunda Parte EL DERECHO

CIVIL EN GENERAL C apítulo III

EL D ER EC H O

C IV IL: C O N C EPTO

Y Á M B ITO D E SU A PLIC A C IÓ N

1. D erecho Público y D erecho Privado (R ecapitulación) 1. LouisJosserand 2. A ntonio V odanovic 3. Fernando Fueyo Laneri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. G abriel A m unátegui 5. R ubén O yarzún 6. G onzalo Figueroa Y áñez 11. El D erecho C ivil. C oncepto 7. Explicación . . . . . . . . . 8. Luis C laro Solar . . . . . 9. A ntonio V odanovic 10. D avid Stitchkin . . . . . . 11. LouisJosserand

y características. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................................... ...................................................... ......................................................

35 35 35 35 37 38 38 40 40 40 41 41 41

C apítulo IV EL CÓDIGO

CIVIL CHILENO. SUS FUENTES. SU HISTORIA. DIVERSOS PROYECTOS DE CÓDIGO

1. El C ódigo C ivil francés: principal inspirador de la legislación civil chilena . . . . . . . . . . . . . . . 12. G onzalo Figueroa Y . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45

11. V isión histórica de la época en que se dictó el C ódigo C ivil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 13. Pedro Lira U rquieta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

49 49

III. G estación del C ódigo C ivil chileno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. G onzalo Figueroa Y áñez 15. Pedro Lira U rquieta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Ejem plo de la form a com o fue m odificando su pensam iento don A ndrés B ello, a través de los distintos proyectos de C ódigo

53 53 54

IV . B ibliograffa 16a. B ibliografía com plem entaria

57 57

acerca de la historia del C ódigo C ivil chileno.

. . . . . . . ..

56

Capítulo ESTRUCTURA

Y CARACTERÍSTICAS

V DEL CÓDIGO

CIVIL CHILENO

1. Estructura del C ódigo C ivil 17. Explicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18. A ntonio V odanovic

59 59 60

11. Principios orientadores del C ódigo C ivil chileno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19. Explicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20. Pedro Lira U rquieta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1ª. C aracterística: exaltación del principio de juridicidad o estado de derecho. . . . . . . . 21. Explicación..... .......................................................... 22. Pedro Lira U rquieta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2ª. C aracterística: la igualdad ante la ley ........................... 23. Pedro Lira U rquieta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24. G onzalo Figueroa Y áñez 3ª. C aracterística: la constitución cristiana de la fam ilia y su protección 25. Explicación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26. Pedro Lira U rquieta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4ª. C aracterística: am plia protección del derecho de propiedad individual o absolutism o dom inical 27. Explicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28. Pedro Lira U rquieta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 5ª. C aracterística: la libertad de contratar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29. Pedro Lira U rquieta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30. A rturo A lessandri R odríguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6ª. C aracterística: el individualism o jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31. Explicación....... ........................................................ 7ª. C aracterística: la consagración de principios m orales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32. Explicación........... ....................................................

61 61 62 62 62 63 66 66 68 68 68 68

Capítulo

70 70 70 73 73 73 74 74 75 75

VI

DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO Y M ODIFICACIONES INFLUENCIA SUFRIDAS CON POSTERIORIDAD A SU DICTACIÓN 33. G onzalo Figueroa Y áñez

77

1. M odificaciones legales de instituciones contenidas en el C ódigo C ivil chileno, para adaptado a los nuevos requerim ientos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

11. Evolución del D erecho C ivil codificado por acción de la jurisprudencia y la doctrina. . . . . . 34. Pedro Lira U rquieta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 80

Capítulo

VII

LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL Y SU EXPRESIÓN ACTUAL EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN 1. Evolución de los principios clásicos en el cam po recho de las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35. Explicación..... ...................... 36. A rturo A lessandri R odríguez . . . . . . . . . . . . . 37. Enrique R ossel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

de la autonom ía .............. .............. .............. ..............

de la voluntad y en el de...................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ...................... ......................

85 85 86 88

11. Evolución de los principios clásicos en el cam po del D erecho de Fam ilia. . . . . . . . . . . . . . . . 38. Explicación........... .................................................... 39. Pedro Lira U rquieta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40. M anuel Som arriva U ndurraga

90 90 92 93

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

~

111. Evolución de los principios clásicos en el cam po del D erecho 41. Explicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42. Pedro Lira U rquieta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43. Pedro Lira U rquieta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44. Fernando Fueyo Laneri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45. ICIRA

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

93 93 94 95 96 97

........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........

. . . . . . . . .

...... ...... . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . ..

98 98 100 103 104 105 106 106 107

1. La interpretación en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 54. Explicación.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

111 111

11. La interpretación de las leyes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 55. Explicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 56. N icolás C oviello . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

112 112 112

IV . El D erecho C ivil frente a la sociedad .......... 46. Explicación....... 47. Jorge M illas. . . . . . . . . . . . . . . . . 48. Pedro Lira U rquieta. . . . . . . . . . 49. Fernando Fueyo Laneri . . . . . . . 50. Fernando Fueyo Laneri . . . . . . . 51. Eduardo N ovoa M onreal . . . . . . 52. O ctavio M aira Lam as. . . . . . . . . 53. G uillerm o Pum pin . . . . . . . . . . .

de m asas. ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... .........

. . . . . . . . .

.... .... .... .... .... .... .... .... ....

.... .... .... .... .... .... .... .... ....

. . . .

de .. .. .. ..

Propiedad ......... ......... ......... .........

....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... .......

.... .... .... .... .... .... .... .... ....

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Tercera Parte TEORÍA

DE LA LEY

Capítulo INTERPRETACIÓN

VIII DE LAS LEYES

111. Escuelas de interpretación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . 57. Explicación... .............................. 1. Escuela de la exégesis 58. Explicación................ ................. 59. Julien B onnecase 2. Escuela de la evolución histórica 60. Explicación..... ............................ 61. Joaquín D ualde 62. N icolás C oviello ................ 3. Escuela de D erecho Libre (o de la jurisprudencia 63. Explicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. libre) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

113 113 113 113 115 116 116 116 117 118 118

IV . La acogida de los m étodos de interpretación de las leyes por el C ódigo C ivil chileno. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 64. Explicación..... : . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 65. A ndrés B ello 66. Jurisprudencia. C ontra M ario C ésar C ohen S. yotros

118 118 119 119

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

V . O bjetos de la interpretación jurídica 67. Explicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Las disposiciones del ordenam iento jurídico vigente .. 2. Los actos unilatelares de soberanía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Los negocios jurídicos '.' . 4. Los tratados internacionales ......................... 5. ¿Se interpretan los hechos jurídicos?

.. .. .. .. ..

121 121 121 121 121 121 122

V I. C lases de interpretación de las leyes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 68. Explicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 69. A ntonio V odanovic

122 122 123

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

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. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

V II. Interpretación legislativa de la ley 70. Explicación 71. N icolás C oviello 72. Problem a N º 1 73. Problem a N º 2

. . . . .

124 124 125 126 127

V III. Interpretaciónjudicial de la ley (reglas que da el C ódigo C ivil chileno) A . A proxim ación general 74. C uadro sinóptico 75. Explicación 1. V alorización de las norm as jurídicas 2. Los elem entos de la interpretación 3. Los aforism os jurídicos B . Estudio detallado de los elem entos de interpretación judicial de la ley 1. La preponderancia de un elem ento sobre otro 76. Luis C laro Solar 77. Explicación 2. El elem ento gram atical (arts. 20 y 21 del C .C .) 78. Explicación 3. El elem ento histórico (art. 19 del C .e.) 79. Explicación 4. El elem ento lógico (arts. 19, inc. 2º y 22 inc. 1º) 80. Explicación 5. El elem ento sistem ático (art. 22 inc. 2º) 81. Explicación 6. El espíritu general de la legislación y la equidad natural (art. 24) 82. Explicación Sugerencias metodológicas para el Párrafo VIII

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128 128 128 129 129 130 130 131 131 131 132 134 134 135 135 136 136 136 136 136 136 137

. . . . . . . . .

137 137 141 141 142 142 143 145 146

. . . . . .

147 147 148 150 152 154

IX . Ejercicios de interpretación de las leyes (conform e a las reglas de interpretación contenidas en el C ódigo C ivil) 83. R engifo, A lejandro con Santa C ruz, C arm en Sugerencia metodológica 84. Problem a N º 1 85. Problem a N º 2 86. Problem a N º 3 87. Problem a N º 4 88. Problem a N º 5 89. Problem a N º 6 X . Las lagunas legales. Interpretación e integración del D erecho 90. Explicación 91. N icolás C oviello 92. C laude D u Pasquier 93. Fernando M ujica B ezanilla 94. Jurisprudencia. R odríguez con V aldés X I. Interpretación adm inistrativa de la ley 95. Explicación X II. Interpretación, integración y calificación jurídica de los contratos 1. Interpretación de los contratos 96. Explicación 2. Integración de los contratos 97. Explicación 3. C alificación jurídica de los contratos 98. Explicación X III. Interpretación de los testam entos 99. Explicación

judicial

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. 157 . 157

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159 159 159 162 162 162 162 163 163

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X IV . B ib lio g ra fía 1 0 0 . B ib lio g ra fia c o m p le m e n ta ria

a c e rc a d e la in te rp re ta c ió n

C a p ítu lo E F IC A C IA

d e la s le y e s. . . . . . . . . . . . . ..

164 164

IX

D E L A S L E Y E S E N E L T IE M P O

1 . In tro d u c c ió n a l te m a 1 0 1 . E x p lic a c ió n

167 167

1 0 2 . P a u l R o u b ie r 1 0 3 . ¿ Q u ié n e stá o b lig a d o p o r e l p rin c ip io d e la irre tro a c tiv id a d ?

168 169

1 1 . E l p ro b le m a d e la re tro a c tiv id a d d e la le y . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 0 4 . E x p lic a c ió n l. ¿ P u e d e u n a le y se r re tro a c tiv a ? .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 0 5 . E x p lic a c ió n 2 . ¿ C ó m o se sa b e q u e u n a le y e s re tro a c tiv a ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 0 6 . E x p lic a c ió n 1 0 7 . A n to n io V o d a n o v ic

. . . . . . . . . . . ..

171 172 172 173 174 177 177 178

1 1 3 . Ju risp ru d e n c ia . S o c ie d a d B o rd e g a ra y y P u lp e iro 1 1 4 . C a so s h ip o té tic o s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

180 182

1 1 5 . E lio d o ro Y á ñ e z . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 1 6 . A n to n io V o d a n o v ic

183 184

108. 109. 110. 111. 112.

A . L a te o ría d e lo s d e re c h o s a d q u irid o s y d e la s sim p le s e x p e c ta tiv a s B . L a te o ría m o d e rn a d e P a u l R o u b ie r o d e la s situ a c io n e s ju ríd ic a s P a u l R o u b ie r C a so s h ip o té tic o s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ju risp ru d e n c ia . R iq u e lm e , L u is y o tro s c o n F isc o . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . ¿ C ó m o a p lic a m o s u n a le y re tro a c tiv a ? E x p lic a c ió n C a so s h ip o té tic o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169 169 169 169 170 170 171

III. B ib lio g ra fia 1 1 7 . B ib lio g ra fia c o m p le m e n ta ria

. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . ..

a c e rc a d e la e fic a c ia d e la s le y e s e n e l tie m p o

186 186

C a p ítu lo X E F IC A C IA

D E L A S L E Y E S E N E L E S P A C IO

1 . T e rrito ria lid a d y e x tra te rrito ria lid a d 1 1 8 . E x p lic a c ió n 1 1 9 . A n to n io V o d a n o v ic 1 2 0 . M a rio R a m íre z N e c o c h e a

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

187 187 187 188

1 1 . T e rrito ria lid a d y e x tra te rrito ria lid a d e n la s le y e s p e rso n a le s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 2 1 . E x p lic a c ió n 1 2 2 . F e rn a n d o A lb ó n ic o V a le n z u e la 1 2 3 . C a so h ip o té tic o 1 2 4 . Ju risp ru d e n c ia . B e n o it c o n M e tta is 1 2 5 . C a so s h ip o té tic o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

188 188 190 190 190 193

1 1 1 . T e rrito ria lid a d y e x tra te rrito ria lid a d 1 2 6 . E x p lic a c ió n 1 2 7 . C a so h ip o té tic o

d e la le y . G e n e ra lid a d e s

e n la s re g la s q u e rig e n a lo s b ie n e s

IV . T e rrito ria lid a d y e x tra te rrito ria lid a d e n la s re g la s q u e rig e n a la s o b lig a c io n e s y a la fo rm a d e c ie rto s a c to s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 2 8 . E x p lic a c ió n 1 2 9 . F e rn a n d o A lb ó n ic o V a le n z u e la

194 194 195

195 195 196

1 3 0 . F ra n c isc o O rre g o V ic u ñ a V . B ib lio g ra fia 1 3 1 . B ib lio g ra fia c o m p le m e n ta ria

196

a c e rc a d e la e fic a c ia d e la s le y e s e n e l e sp a c io

197 197

Cuarta Parte L A R E L A C IÓ N

JU R ÍD IC A

Y LOS DERECHOS

S U B JE T IV O S

C a p ítu lo X I L A R E L A C IÓ N

JU R ÍD IC A

L a re la c ió n ju ríd ic a . C o n c e p to 1 3 2 . E x p lic a c ió n 1 3 3 . F ra n c e sc o M e ssin e o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

201 201 202

C a p ítu lo X II LOS DERECHOS

S U B JE T IV O S

1 . L o s d e re c h o s su b je tiv o s. C o n c e p to . T e o ría s .. 1 3 4 . E x p lic a c ió n 1 3 5 . F ra n c e sc o M e ssin e o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 3 6 . D a v id S titc h k in . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 3 7 . A n to n io V o d a n o v ic 1 3 8 . F ra n c e sc o M e ssin e o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

1 1 . C la sific a c ió n d e lo s d e re c h o s su b je tiv o s 1 3 9 . C u a d ro sin ó p tic o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . D e re c h o s a b so lu to s y re la tiv o s. . . . . . . . . . . . . 1 4 0 . E x p lic a c ió n 1 4 1 . F ra n c e sc o M e ssin e o 2 . D e re c h o s o rig in a rio s y d e riv a d o s 1 4 2 . E x p lic a c ió n 3 . D e re c h o s a lie n a b le s e in a lie n a b le s . . . . . . . . . 1 4 3 . E x p lic a c ió n 4 . D e re c h o s d isp o n ib le s y n o d isp o n ib le s. . . . . . 1 4 4 . E x p lic a c ió n 1 4 5 . F ra n c e sc o M e ssin e o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . D e re c h o s p u ro s y sim p le s y d e re c h o s su je to s a 1 4 6 . E x p lic a c ió n 1 4 7 . L o u isJo sse ra n d 6 . D e re c h o s p rin c ip a le s y a c c e so rio s. . . . . . . . . . 1 4 8 . E x p lic a c ió n 1 4 9 . D a v id S titc h k in 7 . D e re c h o s p ú b lic o s y p riv a d o s 1 5 0 . E x p lic a c ió n 1 5 1 . N ic o lá s C o v ie llo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

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. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

1 1 1 . D e re c h o s re a le s y d e re c h o s p e rso n a le s. L o s d e re c h o s in te le c tu a le s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. l. D e re c h o s re a le s y d e re c h o s p e rso n a le s 1 5 2 . E x p lic a c ió n 2 . P a ra le lo e n tre lo s d e re c h o s re a le s y lo s d e re c h o s p e rso n a le s (e n la c o n c e p c ió n c lá sic a ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 5 3 . E x p lic a c ió n 3 . L o s d e re c h o s in te le c tu a le s

205 205 206 206 207 209 210 210 210 210 211 212 212 212 212 213 213 213 214 214 214 216 216 216 216 216 217 217 217 217 219 219 220

154. 155. 156. 157.

E x p lic a c ió n H e n ri, L e ó n y Je a n M a z e a u d H e n ri, L e ó n y Je a n M a z e a u d C a so s h ip o té tic o s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

IV . D e re c h o s d e la p e rso n a lid a d y d e re c h o s d e fa m ilia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . D e re c h o s d e la p e rso n a lid a d . C a ra c te rístic a s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 5 8 . E x p lic a c ió n 1 5 9 . A n to n io V o d a n o v ic 2 . D e re c h o s d e la p e rso n a lid a d : e l d e re c h o a la in te g rid a d físic a y e l d e re c h o d e p a rte s se p a ra d a s d e l p ro p io c u e rp o . L e y N Q 1 9 .4 5 1 1 6 0 . E x p lic a c ió n 3 . D e re c h o s d e fa m ilia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 6 1 . E x p lic a c ió n 1 6 2 . Ju risp ru d e n c ia . S e n te n c ia d e la C o rte d e C a sa c ió n d e Ita lia

. . . . . . . . .. . . . . . . . . ..

220 221 222 225 225 225 225 226

a d isp o n e r

. . . . . . . . ..

229 229 230 230 231

V . N a c im ie n to , m o d ific a c ió n y e x tin c ió n d e lo s d e re c h o s su b je tiv o s 1 . N a c im ie n to y a d q u isic ió n d e lo s d e re c h o s su b je tiv o s 1 6 3 . E x p lic a c ió n 2 . M o d ific a c ió n d e lo s d e re c h o s su b je tiv o s 1 6 4 . E x p lic a c ió n 3 . E x tin c ió n y p é rd id a d e lo s d e re c h o s su b je tiv o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 6 5 . E x p lic a c ió n

232 232 232 232 232 233 233

V I. E l e je rc ic io d e lo s d e re c h o s y su re la tiv id a d . L a te o ría d e l a b u so d e lo s d e re c h o s. 1 6 6 . L o u isJo sse ra n d 1 6 7 . A n to n io V o d a n o v ic 1 6 8 . H e n ri, L e ó n y Je a n M a z e a u d V II. B ib lio g ra fía 1 6 9 . B ib lio g ra fía c o m p le m e n ta ria

so b re d e re c h o s d e la p e rso n a lid a d

. . . . . . . ..

234 234 235 236 237 237