texto sobre história e escolas penais

SAVE OFFLINE

UNIDADE 2 PERSPECTIVA HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

2.1. Tempos Primitivos A história do Direito Penal confunde-se com a história do próprio homem. Mesmo assim, não havia um sistema organizado de princípios penais nos tempos primitivos. Os diversos grupos sociais desta época viviam em um ambiente impregnado de significado mágico e religioso. As doenças, as inundações, a seca e todos os demais fenômenos naturais que traziam destruição e desgraça para o povo eram entendidos como originários de forças divinas insatisfeitas com atos praticados e eram punições aplicadas por estes deuses. Para aplacar a ira dos deuses, foram criadas diversas proibições religiosas, sociais e políticas, conhecidas por "tabu". A desobediência ao tabu, acarretava castigos, que eram aplicados pela coletividade com o objetivo de desagravar e conseguir o perdão daquele deus ofendido. Repousa aí a origem do crime e da pena. O castigo geralmente era o sacrifício da própria vida do transgressor ou a oferenda por este de produtos valiosos, tais como animais, peles e frutas ao deus ofendido. A pena, portanto, em sua origem remota, significava vingança à agressão sofrida. Não havia, no entanto, preocupação com a proporcionalidade da sanção ao mal praticado e sequer com o critério de justiça. É importante ressaltar que as fases evolutivas da vingança penal não se sucederam de forma sistemática. Houve épocas de transição, da adoção de diferentes princípios, mas sempre permeados pelo temor religioso.

2.2. Fases da vingança penal Na fase da vingança privada, quando um crime fosse praticado, surgia a possibilidade da reação da própria vítima, dos parentes e até mesmo do grupo social ou da tribo. Não havia preocupação com a proporção à ofensa sofrida, desta forma, não apenas o ofensor poderia sofrer as consequências da vingança, mas esta poderia atingir todo o seu grupo. Se aquele que cometeu o crime fosse membro da tribo, podia ser punido com o banimento. Tal pena era uma verdadeira condenação à morte, uma vez que, não podendo contar com a proteção do seu próprio grupo, ficava à mercê de outros grupos rivais, que lhe aplicavam, invariavelmente, a morte.

Caso um elemento de outro grupo praticasse a conduta proibida, a reação era a vingança de sangue, considerada uma obrigação religiosa e sagrada. Originava-se uma guerra que terminava somente com a completa eliminação de um dos grupos contendores. Para evitar a dizimação das tribos, surgiu o talião que limitava a reação à ofensa a um mal idêntico ao sofrido, é o chamado “sangue por sangue, olho por olho, dente por dente”. Adotado no Código de Hamurábi na Babilônia, no Êxodo do povo hebraico e na Lei das XII Tábuas pelos romanos, foi considerado um grande avanço na história do Direito Penal por limitar a abrangência da ação punitiva. Posteriormente, surgiu a composição. Este sistema livrava o ofensor do castigo mediante a compra de sua liberdade pelo pagamento que poderia ser feito em moeda, gado, armas ou de outra forma convencionada. Também foi adotada pelo Código de Hamurabi, pelo Pentateuco e pelo Código de Manu (índia). Foi muito usada pelo Direito Germânico, sendo a origem remota das formas modernas de indenização do Direito Civil e da multa do Direito Penal. Em decorrência da grande influência da religião nas sociedades antigas, na fase da vingança divina o Direito Penal foi impregnado de significado místico. Os sacerdotes, que eram os representantes da divindade, aplicavam o castigo ou determinavam a oferenda. Os castigos eram aplicados de forma cruel e desumana, com o intuito de intimidação. Legislação típica dessa fase é o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados também na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livros das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel (Pentateuco). Com a melhor organização social surgiu a fase da vingança pública. A pena ainda era aplicada de maneira severa e cruel, mas, sob a determinação do príncipe, rei ou soberano, portanto, aplicada pelo Estado. A influência religiosa ainda imperava e o soberano governava em nome de uma divindade e era seu intérprete e mandatário. Posteriormente ocorreu a libertação da pena de seu caráter religioso. A responsabilidade pelo crime que era de todo o grupo social passou a ser apenas do indivíduo que tivesse praticado o fato. Houve um avanço no rumo da humanização do Direito Penal.

2.3. Direito Penal dos hebreus

Transposta esta etapa, o Direito Penal dos hebreus evoluiu com o Talmud. A pena de talião foi substituída pela multa, prisão e imposição de castigos corporais. A pena de morte praticamente deixou de ser aplicada sendo substituída pela prisão perpétua sem trabalhos forçados. Havia duas espécies de crimes: os delitos contra a divindade e os crimes contra o semelhante. O Talmud proporcionou um grande arrefecimento dos rigores da lei anterior. Havia até mesmo garantias, embora rudimentares, em benefício do acusado, e eram asseguradas contra os perigos da denunciação caluniosa e do falso testemunho. Estas garantias eram muito importantes naquele período, porque se dava grande valor à palavra das testemunhas, o que poderia levar à condenação de um inocente.

2.4 Direito Romano Em Roma, após as fases da vingança, ocorreu a separação entre o Direito e a religião. Os crimes foram divididos em crimina pública (segurança da cidade, parricidium), ou crimes majestatis, e delicta privata (infrações consideradas menos graves, reprimidas por particulares). Seguiu-se a eles a criação dos crimina extraordinária (entre as outras duas categorias). Finalmente, a pena tornou-se, em regra, pública. As sanções foram suavizadas, e praticamente foi abolida a pena de morte que foi substituída pelo exílio e pela deportação. O Direito Romano colaborou para a evolução do Direito Penal com a criação de princípios penais sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa

entre

outros

institutos

que

sobrevivem

na

legislação

penal

contemporânea.

2.5 Direito Germânico O Direito Penal germânico primitivo era composto apenas pelo costume e apresentava características de vingança privada pois estava sujeito à reação indiscriminada e à composição. O talião foi aplicado apenas posteriormente, por influência do Direito Romano e do cristianismo e caracterizava-se pela ausência de distinção entre dolo, culpa e caso fortuito. A punição do autor do

crime era determinada apenas de acordo com o dano por ele causado, sendo desconhecido o aspecto subjetivo de seu ato. No processo, vigoravam as "ordálias", "juízos de Deus" e os duelos judiciários, com os quais se decidiam os litígios, pessoalmente ou por meio de lutadores profissionais, contratados para tal finalidade.

2.6 Direito Canônico O Direito Canônico, também conhecido como Direito Penal da Igreja, tem como característica primordial a influência do cristianismo na legislação penal e contribuiu para a humanização do direito penal, mesmo que sua intenção tenha sido reforçar o domínio dos religiosos. Neste período também houve a aclamação da igualdade entre os homens bem como o fortalecimento do aspecto subjetivo do delito e da responsabilidade penal. Em relação às penas, estas passaram a ter, além da finalidade de expiação, também a de regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa.

2.7. Direito Medieval No período medieval, o direito penal era influenciado pelos direitos romano, canônico e bárbaro. O Direito Penal passou a ter a pena de morte aplicada de forma corriqueira e executada pelas formas mais cruéis (fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento etc.) e objetivava atemorizar a população. As sanções penais eram desiguais, dependendo da condição social e política do réu, sendo comuns o confisco de bens, a mutilação de partes do corpo, os açoites, a tortura e as penas infamantes. O Direito Penal apresentava caráter exclusivamente público, sendo exercido em tese, em defesa do Estado e da religião, entretanto, uma atmosfera de insegurança e verdadeiro terror dominou o processo criminal devido ao arbítrio perpetrado pelos julgadores.

2.8. Direito Penal no Brasil Quando o Brasil foi descoberto, o país era habitado por índios que tinham suas próprias práticas punitivas baseadas nos costumes tribais e que em nada influíram sobre o direito trazido pelos colonizadores.

No período colonial, estiveram em vigor no Brasil as Ordenações Afonsinas (até 1512) e em seguida as Manuelinas (até 1569), substituídas estas últimas pelo Código de D. Sebastião (até 1603). Após passaram a vigorar as Ordenações Filipinas, que refletiam o temido direito penal dos tempos medievais. Havia confusão entre crime, pecado e ofensa moral. As penas eram em sua maioria corporais (açoites, mutilações, queimaduras, morte, tortura, etc) punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. Havia crimes como blasfêmia, bênção de cães, relação sexual de cristão com infiel, não observar o jejum da quaresma, etc. Eram comuns também as penas infamantes, o confisco de bens e as galés. As penas, extremamente severas e cruéis, objetivavam conter os cidadãos por meio do terror e do temor pelo castigo. Com a Proclamação da Independência, em 1830, foi sancionado o Código Criminal do Império. De índole liberal, o Código Criminal foi um avanço e considerado um modelo de legislação a ser copiado. Já previa um esboço de individualização da pena, a existência de atenuantes e agravantes e estabelecia um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela forca, foi mantida mas após inflamados debates no Congresso e objetivava impedir a prática de crimes pelos escravos. Proclamada a República, foi editado em 1890 o novo estatuto já denominado Código Penal. Foi severamente criticado pelas falhas que apresentava devido à pressa com que foi elaborado. Aboliu-se a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional, o que constituía um avanço na legislação penal, mas, era mal sistematizado e foi modificado por inúmeras leis até que, devido à confusão estabelecida pelos novos diplomas legais, foram todas reunidas na Consolidação das Leis Penais, pelo Decreto n° 22.213, de 1932. Em 1942 entrou em vigor o atual Código Penal (Decreto-lei n° 2.848, de 7-12-1940). Originado de um projeto de Alcântara Machado foi submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira. É uma legislação eclética, ou seja, misturam-se os postulados das escolas Clássica e Positiva. Seus princípios básicos são a adoção do dualismo culpabilidade-pena e periculosidade-medida de segurança; a consideração a respeito da personalidade do criminoso.

Ultrapassado, tentou-se a substituição do Código pelo Decreto-lei n° 1.004, de 21-10-1969, entretanto, inúmeras e severas críticas levaram a modificações substanciais pela Lei n° 6.016, de 31-12-73. Mesmo assim, após vários adiamentos da data em que entraria em vigor, foi revogado pela Lei n° 6.578, de 11-10-1978.

2.9. A reforma do sistema penal (Lei nº 7.209, de 11-7-84) Devido às inúmeras críticas acerca do Código Penal foi constituída uma comissão presidida por Francisco de Assis Toledo e tendo ainda como membros Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Junior, Renê Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci e Helio Fonseca visando a reformada Parte Geral do Código Penal de 1940. O trabalho apresentado baseou-se no princípio de nullum crimen sine culpa e na idéia de reformulação do elenco tradicional das penas. As principais inovações são:

a. A reformulação do instituto de erro, adotando-se a distinção entre erro de tipo e erro de proibição como excludentes da culpabilidade. b. A norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a responsabilidade objetiva. c. A reformulação do capítulo referente ao concurso de agentes para resolver o problema do desvio subjetivo entre os participantes do crime. d. A extinção da divisão entre penas principais e acessórias e a criação das penas alternativas (restritivas de direito) para os crimes de menor gravidade. e. A criação da chamada multa reparatória. f. O abandono do sistema duplo-binário das medidas de segurança e a exclusão da presunção de periculosidade. A nova lei tem inspiração liberal e humanista e criou novas medidas penais para os crimes de pequena relevância, evitando-se a prisão de seus autores por curto período de tempo. Procura respeitar a dignidade da pessoa que praticou o delito e entende ser a culpabilidade indispensável à responsabilidade penal.

UNIDADE 3 DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

3.1 Correntes doutrinárias. Em relação ao estudo do fundamento de punir e dos fins da pena existem três correntes doutrinárias: as absolutas, as relativas ou utilitárias e as mistas. As teorias absolutas baseiam-se numa exigência de justiça: pune-se porque o indivíduo porque ele cometeu um delito. Grande vulto dessa corrente foi Kant. Kant é o expoente máximo desta escola e vê a pena como um imperativo categórico. A pena é essencial devido à razão e à justiça e é apenas conseqüência do delito, explicando-se plenamente pela retribuição jurídica. Em geral, as teorias absolutas negam fins utilitários à pena, que se explica apenas pela satisfação do imperativo de justiça. Separam-se seus adeptos quanto à natureza dessa retribuição que, para uns, é de caráter divino; para outros, moral; e, para terceiros, de caráter jurídico. As teorias relativas atribuem uma finalidade prática à sanção: a prevenção geral ou especial. A finalidade principal da pena é a prevenção, é evitar que novos crimes sejam cometidos pela intimidação que ela causa no seio da sociedade. Os maiores adeptos desta teoria são Feuerbach, Bentham e Romagnosi. Do entrechoque das teorias absolutas e relativas, deviam surgir as mistas, participando da natureza de ambas. Sustentam a índole retributiva da pena, mas agregam os fins de reeducação do criminoso e de intimidação. Essa corrente, que tem entre seus expoentes Pelegrino Rossi, afirma o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária. As Escolas Ecléticas inspiram-se nas teorias mistas.

3.2 A Escola Clássica Beccaria e sua obra inspiraram vários autores com suas ideias iluministas. As obras destes autores da primeira metade do século XIX são reunidas sob a denominação de Escola Clássica. No período jurídico o autor de maior renome, foi Francesco Carrara, autor do “Programa del corso di diritto criminale” publicado em 1859. Ele argumenta que o crime é um ente jurídico movido pela força física, que é o

movimento corporal e o dano do crime, e pela força moral, que é a vontade livre e consciente do criminoso de praticar o fato proibido. Assim, o livre arbítrio é pressuposto para a afirmação da responsabilidade e da aplicação da pena ao criminoso. Para Carrara o crime é "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso" (1942. p 62.) Assim, fere a lei estatal na medida em que infringe o princípio da reserva legal e o da legalidade. Para ele a lei deve proteger os bens jurídicos e via de consequência, a sociedade. O crime só pode ser resultado de uma ação ou omissão humana, não sendo punível a mera intenção ou cogitação. E acrescenta que o delinquente é moralmente imputável já que a sanção se fundamenta no livre arbítrio de que dispõe o ser humano mentalmente são, e o crime é politicamente danoso por prejudicar o cidadão e pela instabilidade e repercussão social que causa no seio da sociedade. Para a Escola Clássica o Direito Penal, por ser uma ciência jurídica, deve utilizar o método dedutivo ou lógico-abstrato e não o experimental característico das ciências naturais. Quanto à pena, é vista como uma forma de proteção dos bens jurídicos tutelados penalmente. A pena, por seu turno, não deve ser arbitrária, mas proporcional ao dano sofrido, e, embora seja retributiva, tem também a finalidade de proteção da sociedade.

3.3 A Escola Correcionalista. Esta inovadora corrente surgiu com Carlos Davi Augusto Roeder, professor de Heidelberg na terceira década do século XIX e é baseada na escola clássica. Para Roeder o direito é um conjunto de condições dependentes da vontade livre do homem, para cumprimento do seu destino. Assim, é indispensável ao indivíduo e cabe ao Estado não apenas promover a melhor adaptação do delinquente à vida em sociedade, mas, também a transformação interna, de seu caráter. Por intermédio deste autor o direito penal passa a visualizar o indivíduo sob nova perspectiva, como um ser real, com suas especificidades e não apenas como sujeito ativo do crime. Há a preocupação

com a sociedade mas também com o criminoso, que deve ser recuperado e voltar à ela como membro honesto e produtivo. Em relação à pena, para ele, embora possa ser severa, perde o caráter de punição e tem duração indeterminada na medida em que, tem por objetivo modificar o caráter do indivíduo, como um verdadeiro tratamento terapêutico e deve durar o lapso temporal necessário para se atingir essa meta. Alcançado o objetivo, a pena deve ser extinta. Concebe um direito penal futurista e utópico na medida em que argumenta que os julgadores não devem ter leis que possam limitar seus julgamentos os quais devem ser baseados unicamente na sua própria prudência, honestidade, honradez e competência científica.

3.4 A Escola Positiva. No século XVIII a corrente naturalista, que pregava a supremacia da investigação experimental em oposição à indagação puramente racional, influenciou o Direito Penal. Numa época de predomínio do pensamento positivista no campo da Filosofia (Augusto Comte), das teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck e das idéias de Stuart e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva. O movimento criminológico do Direito Penal iniciou-se com os estudos do médico italiano e professor em Turim César Lombroso, que publicou em 1876, o livro L'uomo delinquente studiato in rapporto, all'antropologia, alla medicina legale e alie discipline carcerarie. Nesta obra ele expõe suas teorias e inicia nova etapa na evolução das idéias penais. Lombroso criou a Antropologia Criminal e nela inseriu a figura do criminoso nato já que vê o delinquente sob o ponto de vista biológico O crime é entendido como manifestação da personalidade humana e produto de várias causas. Seu trabalho, com alguns conceitos posteriormente retificados e outros ampliados por outros autores foram muito importantes para a criação da Criminologia e para o estudo do crime e do criminoso. A Escola Positiva tem seu maior nome em Ferri, criador da Sociologia Criminal que publicou um livro com este nome. Para ele o delito é causado por fatores antropológicos, sociais e físicos. Ferri dividiu os criminosos em nato, (conforme Lombroso), louco (portador de doença mental), habitual (produto do

meio social), ocasional (aquele com fragilidade de caráter e versátil na prática do crime), e passional (homem honesto, mas com temperamento nervoso e sensibilidade exagerada). As paixões, para este autor podem ser sociais (amor, piedade etc.), que devem ser incentivadas, e anti-sociais (ódio, inveja, avareza etc.), que devem ser reprimidas com gravidade. A Escola Positiva se funda sobre os seguintes princípios: a. O delito é um fenômeno natural, sujeito às influências do meio e de vários fatores, portanto, é social e requer o estudo pelo método experimental. b. Uma vez que o delinquente vive em sociedade, a responsabilidade penal é responsabilidade social, e tem por base a sua periculosidade. c. A pena é medida de defesa social, visando à recuperação do criminoso ou à sua neutralização. d. O criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de forma temporária ou permanente. Como meio de oposição ao positivismo jurídico e do reducionismo do Direito ao estudo da lei em vigor, os penalistas passaram a preocupar-se com a pessoa do condenado sob um prisma humanista, instituindo-se a denominada doutrina da Nova Defesa Social. De acordo com esta concepção somente o retorno do condenado devidamente adaptado ao convívio social pode proporcionar a defesa da sociedade.

3.5 A Terceira Escola. Surgiu na Itália, com Alimena, Carnevale e Impallomeni. Foi denominada Terza Scuola ou Positivismo Crítico e visava conciliar o pensamento das Escolas Clássica e do Positivismo Naturalista. Ela acata argumentos da antropologia e da sociologia criminal, ocupando-se do delinqüente mas, por determinação da Escola Classica, distingue entre o imputável e o inimputável. Os principais aspectos dessa corrente são: a) a sociologia criminal não absorve o direito penal; b) baseando-se na causalidade e não-fatalidade do delito, crê na inadmissibilidade do tipo criminal antropológico; c) a luta contra a criminalidade somente pode ocorrer com a promoção da reforma social pelo Estado.

3.6 A Escola Moderna Alemã Esta escola, que também é eclética, surgiu na Alemanha com Von Liszt e na Alemanha é chamada de Escola Moderna. Há autores que lhe conferem a denominação de Positivismo Crítico e também de Escola Sociológica. Assevera que usando o método lógico, o direito penal deve ser baseado na criminologia, devendo aquele limitar-se à dogmática dos textos legais, valendo-se do método lógico. Para ela, o crime é um fato jurídico, mas, também tem aspectos humanos e sociais. Não acata a tese do criminoso nato, nem a do tipo antropológico de criminoso, mas aceita a influência de causas externas, que podem ser individuais, físicas, sociais e econômicas como fatores para a prática do delito. As principais características dessa escola são: a) método lógico-jurídico para o estudo do direito penal e método experimental para as demais ciências penais; b) faz a distinção entre o imputável e o inimputável, com fundamento na sem se fundar na determinação normal do indivíduo; c) vê o crime como fato jurídico e fenômeno natural; d) na repressão contra o crime deve ser usada a pena e também as medidas de segurança.