Aula9 - John Hart Ely, Rodrigo Brandão e Diálogos Constitucio

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MARK TUSHNET: TAKING THE CONSTITUTION AWAY FROM THE COURTS • Obra estudada: TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press.

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“Mark Tushnet, por sua vez, sustenta uma “teoria popular do Direito Constitucional”, em que as questões constitucionais devem ser retiradas das cortes e restituídas ao povo. (...) Tushnet não é crítico do constitucionalismo e da supremacia constitucional: suas objeções dirigem-se à atribuição ao Judiciário da competência para controlar a constitucionalidade das leis. (...) o problema principal (...) é promover a irresponsabilidade dos legisladores, os quais acabam relegando a solução de questões constitucionais para os tribunais.” (SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 227)

LÊNIO STRECK E AS SEIS HIPÓTESES

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"Há muito tenho insistido na tese de que uma lei votada pelo Parlamento só pode deixar de ser aplicada em seis hipóteses: a) se for inconstitucional, b) se for possível uma interpretação conforme a Constituição, c) se for o caso de nulidade parcial sem redução de texto, d) no caso de uma inconstitucionalidade parcial com redução de texto, e) se se estiver em face de resolução de antinomias e f) no caso do confronto entre regra e princípio (com as ressalvas hermenêuticas no que tange ao pamprincipiologismo). (...)

Fora disso, estar-se-á em face de ativismos, decisionismos ou coisa do gênero. Portanto, o judiciário possui amplo espaço. Nada mais, nada menos do que seis maneiras. Mas parece que, na cotidianidade, o judiciário prefere um atalho. Sim, um atalho silipsístico." Disponível em: .

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Parte 4. Autores intermediários. John Hart Ely, Jurgen Habermas.

John Hart Ely • Obra estudada: ELY, John Hart. “Democracy and Distrust. A theory of judicial review.” Harvard University Press.

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• Problema central. As principais teorias sobre a jurisdição constitucional ficam presas a uma falsa dicotomia. De um lado o "interpretativismo" (interpretivism) e o "não interpretativismo" (noninterpretivism). • Em outras palavras, o debate entre aqueles que se apegam a uma leitura apegada ao texto constitucional e os que sustentam um papel mais criativo da jurisdição constitucional, respectivamente.

• Ely critica ambas as alternativas. • A primeira opção traria a falsa impressão de apego estrito ao texto constitucional e seu sentido “original”. • A linguagem aberta da maioria das Constituições torna impossível uma leitura objetiva sobre determinados conceitos jurídicos. • Contudo, o “interpretativismo” teria como vantagem permitir a juízes mais conservadores identificar situações nas quais o texto constitucional silenciou e, portanto, deveriam ser mais autocontidos.

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• Quanto ao “não interpretativismo”, a crítica é ainda mais grave. Diante da redação aberta e abstrata das Constituições, há necessidade de um juízo de valor para preencher de significado determinadas normas jurídicas. • O problema é quando os valores utilizados para preencher de significado são valores do próprio magistrado, do senso comum, de ideologias específicas e outros elementos sem qualquer fundamento que possa ser extraído do texto. Isso violaria a soberania popular e a ideia de autogoverno.

“An interpretivist approach (...) proves on analysis incapable of keeping Faith with the evidente spirit of certain of the provisions. When we search for na external source of values with which to fill in the Constitution´s open texture, however – one that will not simply end up constituting the Court a council of legislative revision – we search in vain.” ELY, John Hart. “Democracy and Distrust. A theory of judicial review.” Harvard University Press, p. 73

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• Assim, Ely propõe uma “terceira via”. • A Suprema Corte não deve impor seus valores na definição das cláusulas abertas, mas definir uma margem mínima de ação corretiva para aperfeiçoar o processo de tomada de decisões pelos órgãos competentes. • Intervenção mais incisiva apenas quando os direitos inerentes à própria participação política de grupos ou indivíduos estiverem em risco.

• A “terceira via” do autor é baseada em uma conhecida nota de rodapé em um caso da Suprema Corte, o United States v. Carolene Products Co. (1938). • O caso debatia a constitucionalidade de restrição legislativa relativa a transporte de determinada substância. • Primeiro parâmetro (de cunho mais “interpretativista”) seria a violação de proibições evidentes, específicas, claras do texto constitucional.

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• O segundo parâmetro seria a intervenção no processo político para garantir o funcionamento da própria “máquina democrática”. • O terceiro parâmetro diz respeito a como maiorias podem afetar direitos de minorias religiosas, étnicas, raciais e que possam ser tratadas de forma discriminatória no processo político.

5. Diálogos constitucionais e a última palavra sobre o sentido da Constituição.

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• Obra estudada: BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Diálogo Constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? 2ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2017. • Pensamento influente em alguns precedentes do STF (vide Informativo nº 801 a ser trabalhado mais adiante)

• Objeto do estudo: “Já se pôde perceber que o fenômeno da expansão do Judiciário é assaz complexo e pode ser analisado de ângulos muito distintos. Contudo, o objetivo deste estudo é o de examinar criticamente as assertivas de que (i) a partir do momento em que se instituiu a jurisdição constitucional em um país coube ao Judiciário de forma estável e inquestionada a “última palavra” na interpretação constitucional (argumento histórico) e que (ii) a supremacia da Constituição exige que a interpretação judicial da Constituição seja definitiva, sob pena de (...).”

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(...) os poderes políticos não se virem efetivamente limitados pela Constituição e, assim, disporem de poderes absolutos (argumento normativo). (...) a perspectiva de que as Constituições escritas exigem um único intérprete afastado das pressões da político eleitoral (...) parece um formalismo estéril, porquanto desconectado da realidade das relações travadas entre estes.” (p. 10-11)

Os temas mais relevantes do livro para fins de prova serão apresentados em três partes:

• Evolução histórica e condições para a afirmação e expansão do Judiciário no Brasil; • Críticas à supremacia judicial; • Diálogos constitucionais.

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Afirmação e expansão do Poder Judiciário no Brasil • Segundo o autor, existem ao menos três tipos de “condições” para a expansão do Judiciário e afirmação da tese da supremacia judicial. • Tais circunstâncias se verificaram pela primeira vez a partir da Constituição de 1988. • As condições são: a) políticas; b) institucionais; e c) interpretativas.

Condição política essencial: a democracia • Maior fracionamento do poder, surgindo problemas de coordenação que tendem a ser dirimidos pelo Judiciário; • Dificuldades de consenso em coalizações governamentais para pronunciamento sobre temas controvertidos; • Alternância do poder tende a estimular a constitucionalização de temas, de modo a consolidar determinada matéria diante das maiorias ocasionais que se sucederão.

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Condições institucionais • Existência e eficácia reforçada de um catálogo de direitos; • Quanto ao controle concentrado: amplitude de acesso, extensão do rol de atos impugnáveis e efeitos da decisão; • Abrangência das competências da Suprema Corte; • Constitucionalização abrangente; • Etc.

Condições interpretativas • No plano das condições interpretativas, o autor destaca o desenvolvimento de uma teoria dos princípios, ampliando-se a aplicação de tais normas ao caso concreto.

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Condições para expansão do Judiciário e da jurisdição constitucional a partir da Constituição de 1988 Condições políticas: • Consolidação da democracia, que diminui consideravelmente o risco de desrespeito à independência judicial. • Princípios macroinstitucionais que fragmentam consideravelmente o poder político: presidencialismo, federalismo, multipartidarismo, sistema proporcional, controle difuso e outros contribuíram para a judicialização da política.

Condições institucionais:

• Aumento do rol de legitimados do art. 103 da Constituição; • Criação da ADC e ADPF; • Ampliação dos atos impugnáveis; • Efeitos vinculantes e “erga omnes” do controle concentrado.

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Condições interpretativas: • Teoria dos princípios; • Difusão da técnica da ponderação como algo tipicamente jurisdicional; • “Doutrina da efetividade das normas constitucionais”.

Perfil atual do Supremo Tribunal Federal

Segundo o autor, o comportamento do STF no exercício da jurisdição constitucional é: • Ativista; e • Maximalista.

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MANIFESTAÇÕES DE ATIVISMO JUDICIAL: O autor identifica-se ao menos cinco manifestações possíveis de ativismo judicial: • afastamento significativo do sentido literal do dispositivo interpretado; • criação de norma infraconstitucional na hipótese de inconstitucionalidade por omissão; • invalidação de norma legal ou administrativa;

• criação ou alteração de norma constitucional; e • imposição de medidas concretas aos Poderes Legislativo e Executivo.

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Comportamento “maximalista” do Supremo Tribunal Federal “Além das diversas formas de aplicação direta de princípios constitucionais, a jurisprudência atual do STF também vem superando (...) a atuação do Judiciário apenas como “legislador negativo”, qual seja, a utilização apenas de argumentos estritamente jurídicos na fundamentação das suas decisões. (...) Os juízes maximalistas resolvem casos difíceis segundo razões amplas e profundas sobre questões políticas, morais, filosóficas, antropológicas, biológicas e econômicas altamente controvertidas.” (p. 201-202)

Comportamento “maximalista” do Supremo Tribunal Federal • Amplitude da fundamentação: razões muito além das necessárias para fundamentar o caso concreto, não se restringindo a julgar “um caso por vez”, mas construir teorizações extensas, com parâmetros e premissas teóricas amplas. Impacto prospectivo sobre a atuação dos demais poderes. • Profundidade da fundamentação: considerações abstratas e fortemente teorizadas sobre questões complexas. Marco inicial da vida; melhor sistema político partidário brasileiro, etc.

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Comportamento “maximalista” do Supremo Tribunal Federal • Perfeccionismo: análises morais, políticas, filosóficas, econômicas bastante complexas e controversas, de modo a encontrar a “melhor solução”.

“Precisamente em virtude da tendência de rever a valoração feita pelo legislador (...), o STF na interpretação do conteúdo indeterminado da Constituição vem cada vez mais se afastando de uma perspectiva positivista (...) em favor de uma postura ativista, que dá pouco espaço à deferência a interpretações legislativas que, embora não pareçam aos olhos dos juízes as melhores ou as mais eficazes se afigurem razoáveis. Assim o Judiciário (...) beira – e algumas vezes efetivamente transpõe – os limites entre o controle de constitucionalidade e revisão da conveniência e oportunidade da lei, tornado factível a substituição da valoração legislativa pela judicial.” (p. 203)

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Modelo casuístico de decisão • Ausência de vinculação da Corte aos próprios precedentes. • Ausência de deferência às decisões anteriores do plenário. • Ausência de coerência e integridade do sistema jurídico.

Conclusão quanto ao problema: Comportamento maximalista + ativismo + modelo casuístico de decisão = modelo de supremacia judicial (em particular, do STF) sobre os demais órgãos e poderes.

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Críticas à supremacia judicial Dois grandes grupos de críticas: • Críticas institucionais; • Críticas democráticas.

Críticas institucionais • As grandes formulações teóricas sobre a jurisdição constitucionais partiriam sempre do questionamento equivocado de “como eu decidiria determinada matéria se fosse juiz.” • Essas teorias ignoram dois aspectos importantes para a jurisdição constitucional: as “capacidades institucionais” e os “efeitos sistêmicos” de determinada linha interpretativa maximalista.

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Capacidades institucionais “Como instituições determinadas, com distintas habilidades e limitações, devem interpretar certos dispositivos legais? Não só os intérpretes da Constituição têm virtudes e deficiências específicas em razão de limitações de conhecimento, informação e tempo, mas também operam no interior de instituições determinadas, que possuem igualmente os seus pontos positivos e negativos, além de atuarem segundo procedimentos preestabelecidos (...).” (p. 226)

Efeitos sistêmicos “A prolação de decisão ampla e profunda – vale dizer, que não se limite a decidir o caso concreto, antes abordando um semnúmero de situações, e que se utilize de densas teorizações ao invés de regras claras e preexistentes – sobretudo se dotada de efeitos erga omnes, apresenta o potencial de produzir consequências não antecipadas pelo tomador de decisão que podem ser bastante danosas. Com efeito, situações podem ser inadvertidamente atingidas pela decisão maximalista(...).” (p. 226-227)

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Críticas democráticas • Desacordos morais razoáveis: se há desacordo razoáveis entre duas ou mais pessoas a respeito do sentido e alcance de direitos individuais com elevado grau de abstração, questiona-se a legitimidade de o Judiciário impor uma visão particular sem considerar o peso das posições contrastantes. • Em casos de intenso desacordo moral, há quem sustente (Jeremy Waldron) que a autonomia individual confere ao titular de direitos o poder de fazer escolhas sobre matérias moralmente relevantes e assumir as consequências de tais escolhas.

Críticas democráticas • Postura juriscêntrica: tendência de se reconhecer de forma acrítica a legitimidade da atuação do Supremo Tribunal Federal em qualquer caso, a partir da mera premissa de que seria um intérprete mais qualificado da Constituição. • Percepção mítica de que o STF sempre traduziria da melhor forma possível a vontade do constituinte originário. • Efeito prático: imunizar decisões judiciais de críticas ou questionamentos.

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Críticas democráticas • Postura juriscêntrica: tendência de se reconhecer de forma acrítica a legitimidade da atuação do Supremo Tribunal Federal em qualquer caso, a partir da mera premissa de que seria um intérprete mais qualificado da Constituição. • Percepção mítica de que o STF sempre traduziria da melhor forma possível a vontade do constituinte originário. • Efeito prático: imunizar decisões judiciais de críticas ou questionamentos.

“Diálogos constitucionais” • Visão realista das diversas “capacidades institucionais”. • Não se pode presumir o Judiciário como “portador da vontade constituinte” e o Legislador como representante de uma deficiente “maioria transitória”. • Da mesma forma, não se pode partir do extremo oposto, alegando que o Legislativo representa as maiorias e que fundamentações judiciais seriam mera retórica argumentativa que disfarça uma decisão política.

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Instrumentos de reação do Parlamento a decisões constitucionais do STF supostamente equivocadas • Ataques institucionais; • Controle do Parlamento sobre o orçamento do Judiciário e salários dos juízes; • Processo de nomeação de Ministros. • Não implementação de decisões judiciais. • Superação legislativa da jurisprudência.

Informativo nº 801 do Supremo Tribunal Federal (ADI 5105) Ao legislador seria, assim, franqueada a capacidade de interpretação da Constituição, a despeito de decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo STF. Seria possível extrair as seguintes conclusões a respeito do tema: a) o Tribunal não subtrai “ex ante” a faculdade de correção legislativa pelo constituinte reformador ou pelo legislador ordinário;

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(...) b) no caso de reversão jurisprudencial via emenda constitucional, a invalidação somente ocorrerá nas hipóteses estritas de ultraje aos limites do art. 60 da CF; e c) no caso de reversão jurisprudencial por lei ordinária, excetuadas as situações de ofensa evidente ao texto constitucional, a Corte tem adotado comportamento de autorrestrição e de maior deferência às opções políticas do legislador. (...) Portanto, o legislador poderia, por emenda constitucional ou lei ordinária, superar a jurisprudência, reclamando posturas distintas da Corte. Se veiculada por emenda, altera-se o próprio parâmetro amparador da jurisprudência.

(...) Nessas situações, a invalidade da emenda somente poderá ocorrer nas hipóteses de descumprimento do art. 60 da CF. Se, porém, introduzida por legislação ordinária, a norma que frontalmente colidir com a jurisprudência do Tribunal nasce com presunção de inconstitucionalidade, de sorte que caberia ao legislador o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente se afigura legítima, e que o posicionamento jurisprudencial deve ser superado, tendo em conta novas premissas fáticas e jurídicas. Assim, a novel legislação que frontalmente colidisse com a jurisprudência se submeteria a um escrutínio de constitucionalidade mais rigoroso.

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