De las Sucesiones Jose Arce y Cervantes

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES

DE LAS SUCESIONES

Séptima edición Actualizada y puesta al día por JAVIER Y EDUARDO ARCE GARGOLLO

EDITORIAL PORRUA AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15 MÉXICO, 2003

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INTRODUCCIÓN DEFINICIÓN DE DERECHO SUCESORIO "Por Derecho sucesorio se entiende el conjunto de normas jurídicas que, dentro del Derecho privado, regulan el destino del patrimonio de una persona después de su muerte".1 Sucesión significa acción de suceder y, en sentido jurídico, sustitución en la titularidad en los derechos y relaciones que admiten sustitución, o sea, cambio de sujeto e identidad en la relación de derecho. Sucesión —dice Savigny— es el cambio meramente subjetivo en una relación de derecho, es decir, cambio del sujeto, pero no del objeto de la relación. Puede haber sucesión ínter vivos entre personas físicas que es siempre a título particular, o mortis causa que puede ser a título universal (herencia) y a título particular (legado). Es la sucesión "mortis causa" la que recibe el nombre de sucesión por antonomasia y la que es la materia de esta parte del curso. Lo que diferencia esta sucesión de cualquier otra —expresa Cicu— es que en ella hay también sucesión de obligaciones y en la posesión. Para que se genere la sucesión se requiere la coexistencia de estos elementos: \- Que haya un conjunto de bienes y relaciones que pertenecían a una persona física, transmisibles por causa de muerte 1 BlNDER, Julius, Derecho de Sucesiones, Parte general, traducción de Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Madrid 1953, p. 1. También se ha definido como: "Derecho hereditario es aquella parte del derecho privado que regula la situación jurídica que sigue a la muerte de una persona física. Desapareciendo con ella un sujeto de relaciones jurídicas, se hace necesario regular su suerte, determinar los efectos que sobre ellas produce el hecho de la muerte." (Cicu, Antonio, Derecho de Sucesiones, traducción de José Manuel González Porras, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1964, p. 17.)

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES (cosas, derechos, obligaciones) y que tengan un valor económico apreciable; 2Q Que la persona física que encabezaba ese conjunto, por su muerte, haya dejado de ser persona (autor de la sucesión, causante o de cujus o sea is de cujus succesione agitur);2 3Q Que haya otra persona (o varias) que reemplaza a la fallecida en la titularidad del patrimonio acéfalo (sucesor, cau-sahabiente, heredero); 4S Que el sucesor o heredero esté llamado a suceder al causante o sea que haya una vocación hereditaria (llamada a la herencia), porque, para que exista sucesión no basta que donde estaba uno se coloque otro, sino que es necesario que la causa por la que el segundo entra a reemplazarlo se deba a que el primero haya fallecido y jurídicamente le corresponda reemplazarlo. Debe existir un "fundamento de vocación" o sea un supuesto de hecho al cual la ley une la consecuencia de que la persona que se halla en esta relación de hecho puede ser heredero del fallecido.3 La conexión que existía de tal patrimonio con la persona física que lo encabezaba (conexión que llamamos titularidad) ha quedado suspendida por la falta del titular. Como no es posible en la vida jurídica que esas relaciones y cosas (derechos reales, derechos de crédito, obligaciones, posesión) queden sin un sujeto a la que estén ligados, es imprescindible que otra persona sub-entre en el lugar del fallante para que, en lo posible, no se interrumpan esas relaciones. Si el monto de las deudas que tenía el de cujus fuera igual que el valor de los bienes que deja, entonces el heredero no recibiría ningún bien porque deberá dedicar todos los bienes al pago de esas deudas. Si las deudas superan a los bienes, se está ante la herencia damnosa, y en este caso algunos acreedores del difunto quedarían sin cobrar sus créditos o todos los acreedores recibirían solamente el pago de una parte de sus respectivos créditos. Pero si no se está en ninguno de estos

2 Que se traduce como "de cuya sucesión se trata". Esta expresión aparece en el art. 123 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en el art. 807 del Código de Procedimientos Civiles y en los arts. 1316-1, II y 1666 del Código Civil, entre otros ordenamientos. 3 BlNDER, Op. CU., p. 25.

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DE LAS SUCESIONES 3 casos, el heredero, además de asumir el carácter de nuevo titular del patrimonio del difunto, tendrá el beneficio de adquirir los bienes de este patrimonio (una vez pagadas las cargas y obligaciones, si las hubiere), por lo que recibe el provecho, a título gratuito, de aumentar su propio patrimonio. La sucesión, en los regímenes jurídicos que admiten la propiedad privada y su trasmisión mortis causa, se funda en la necesidad de que un patrimonio no quede desprovisto de su titular, de dar estabilidad a la familia y fijeza a la economía. No puede concebirse el orden jurídico sin esta sucesión hereditaria. Expresa Aliara que entre la exigencia negativa que un patrimonio no quede privado de su titular y la exigencia positiva que el patrimonio del difunto pase a un determinado sujeto, el objeto de la primera constituye un interés público genérico y está en la base de todo instituto de la sucesión por causa de muerte, mientras que el objeto de la segunda exigencia constituye un interés específico del llamado a la herencia. Esta concepción de la sucesión, nos viene del Derecho Romano, que resume May en esta forma: "La muerte pone fin a la persona física del individuo, pero su patrimonio no desaparece con él. Bajo el nombre de 'hereditas' continúa formando una entidad jurídica aparte, un conjunto de derechos, 'univer-sitas juris', que pasa a un nuevo titular. Éste, el heredero, 'he-res', reemplaza al difunto en su soberanía patrimonial. Es el continuador de su persona jurídica, está investido de sus derechos y obligado por sus cargas. Es este reemplazo del titular del patrimonio por otro, esta transmisión global de bienes, lo que se llama sucesión." 4 Pero en Roma, la sucesión no se limitaba a la esfera patrimonial del difunto sino que el heredero representaba al autor también en el ámbito religioso: transmisión de la soberanía doméstica y en la continuación del culto familiar. El "heres", recogía la soberanía doméstica y sólo como consecuencia de ésta se subrogaba en las relaciones patrimoniales. En el primitivo Derecho Germánico no pasó de la sencilla trasmisión de bienes particulares o suma de material de bienes, porque las deudas no formaban parte de la herencia. La idea romana ha determinado su supervivencia histórica por la

4 MAY, Gastón, Elements de Droit Romain, Recueil Sirey, París, 1918.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES ventaja que implica para los acreedores la transmisión de las deudas. Nuestro Derecho actual no se ajusta del todo a la concepción romana. La sucesión hereditaria, en opinión de Binder, no es una sucesión en el patrimonio del causante como un todo ni tampoco en una universitas juris, sino en el ingreso en una situación completamente nueva, con su propio sentido que sólo comprende el patrimonio del causante con numerosas reservas y cambios. El patrimonio hereditario debe ser considerado, en cierto sentido, como un patrimonio separado como una + nidad teleológica ("pluralidad provisionalmente unificada", dice Lacruz Berdejo) pese a la pluralidad y diversidad de sus partes integrantes. Este carácter de patrimonio separado se nota, por ejemplo, en lo que dispone el artículo 2,990 del Código Civil para el Distrito Federal5 y que establece

La Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en términos del artículo 122 Base Primera, fracción V, letra h) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tiene facultades para legislar en materia civil. En ejercicio de esta facultad, la Asamblea Legislativa aprobó diversas reformas al Código Civil para el Distrito Federal, las que fueron publicadas en la Gaceta Oficial del 25 de mayo del 2000. A partir de esta reforma, el Código Civil para el Distrito Federal, que tenía el carácter de Código Civil Federal, aplicable a toda la República y de Código Civil de la entidad federativa Distrito Federal, se dividirá en dos ordenamientos que serán reformados, en lo sucesivo, por dos poderes legislativos distintos. El Código Civil Federal (esta es la nueva denominación que fue aprobada en la reforma publicada en el D. O. del 29 de mayo del 2000), será reformado por el Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, como ordenamiento federal aplicable a toda la República Mexicana. Y, el Código Civil para el Distrito Federal, será reformado por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y sólo tendrá aplicación como ordenamiento local en el Distrito Federal. Este último código, conforme a la reforma ya citada, se denominará Código Civil para el Distrito Federal (artículo primero del Decreto de Reforma) y sus disposiciones regirán en el Distrito Federal (artículo 1°). A este Código es al que se hace referencia en esta obra. Se ha opinado que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal debió haber aprobado todo el Código Civil para adoptarlo como ordenamiento local antes de aprobar las reformas al mismo. No considero válida esa opinión pues el Congreso General como poder legislativo del Distrito Federal era el órgano legislativo del Distrito Federal hasta antes de la entrada en vigor de la reforma al artículo 122 constitucional y tenía facultades para legislar en materia civil (artículo 73 fracción VI). Lo único que se ha modificado es el poder legislativo del Distrito Federal, que es ahora el órgano competente para reformar al Código Civil para el Distrito Federal, que en lo que no se ha modificado es el ordenamiento civil vigente, aprobado por el poder legislativo federal que era el órgano competente para legislar respecto al Distrito Federal.

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DE LAS SUCESIONES la separación de ciertos bienes de la herencia en caso de concurso, si estaban obligados por el autor a ciertos acreedores. Todo esto, sin embargo, no quiere decir que la herencia se convierta en persona moral. Define Gastan la sucesión como la continuación o sucesión por modo unitario, en la titularidad del complejo formado por aquellas relaciones jurídicas patrimoniales, activas y pasivas, de un sujeto fallecido, que no se extinguen por su muerte; sucesión que produce también ciertas consecuencias de carácter extrapatrimonial y atribuye al heredero una situación jurídica modificada y nueva, en determinados aspectos.6 Mientras vive la persona física, no puede hablarse de sucesión en el patrimonio por acto entre vivos porque la unidad patrimonial subsiste mientras subsiste su titular. Solamente cuando éste desaparece, su unidad patrimonial, que potencialmente al menos, era una fuerza en continuo movimiento, en continua evolución, se detiene hasta cierto punto y se vuelve posible que otro se coloque en lugar del titular desaparecido haciendo que su propia persona, que era ya centro directivo de su propio patrimonio, pase a serlo también de la masa patrimonial abandonada.7 Así como la muerte no tiene ninguna potencia en el mundo del espíritu, tampoco la tiene sobre el organismo del derecho, de manera que las relaciones jurídicas (en armonía con el hecho de la continuidad de la especie que sobrevive al individuo que pasa), deben transmitirse de persona a persona, por lo que el derecho sucesorio es un triunfo de la especie y no del individuo sobre la muerte.8 "La trasmisión a título universal —ha dicho Ferrara— es la forma más simple y elegante para realizar la trasmisión sin que sea necesario realizar, en ningún caso, una forzosa liquidación del patrimonio que conduciría a una disgregación

6 GASTAN TOBEÑAS, José: Derecho Civil Español, Común y Foral, Editorial Reus, Madrid, 1969, tomo VI, vol. I, p. 27. "Universitas bonorum" (Universalidad de bienes) es "la reunión física o económica de elementos que el ordenamiento jurídico considera, al menos en ciertos efectos, como entidad única, sometida a una disciplina nueva y diversa de aquélla que es propia de los elementos aislados". (Diccionario de Derecho Privado, Editorial Labor, Madrid, 1951, voz: Universitas Bonorum.) 7 Cfr. POLACCO, Vittorio: De las Sucesiones, Editorial Bosch, tomo I, p. 8. 8 Idea de UNGER, citada por POLACCO, op. cit., tomo I, p. 70.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES antieconómica de sus elementos con pérdida de valores y, de otra parte, tal forma garantiza, del modo más completo y perfecto, los derechos de terceros y de los acreedores, los cuales no se preocupan nada de que sobrevenga la muerte de su co-contratante y obligado, porque su condición jurídica permanece intacta."9 La expresión "herencia" tiene dos sentidos: I. Uno subjetivo y equivale a sucesión hereditaria (en el sentido de trasmisión de bienes por causa de muerte) como está definida en el Digesto: "Hereditas nihil aliud est quam successio in univer-sum jus quod defunctus habuerit" (la herencia no es otra cosa que la sucesión en todos los derechos que hubiera el difunto) y éste es el sentido en que la toma el artículo 1,281 al definir la herencia como una sucesión en derechos y bienes del difunto. II. Y otro objetivo que es estático: el de masa o conjunto de bienes y relaciones patrimoniales que se trasmiten por causa de muerte y hace relación al nuevo sujeto que recibe esa masa. Así en el artículo 1,286 al referirse a la herencia que se distribuye en legados y también en el 1,284 al hacer mención de las cargas que pesan sobre ese conjunto de bienes llamado herencia. En este último sentido, como masa de bienes y con relación al de cujus se le llama también caudal relicto (de "re-linquere" dejar) o caudal hereditario o con otras acepciones sinónimas. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN Con Cicu y Barassi creemos que el patrimonio hereditario no constituye una universitas juris, porque si no lo era cuando vivía el autor de la sucesión, no hay razón para que lo sea a su fallecimiento. Lo que sucede es que ese patrimonio (que está integrado por muchos elementos) tiene una cierta coherencia que le da la ley, como patrimonio separado (o sea que debe distinguirse del patrimonio del heredero) para efectos de garantía de acreedores y deudores y del heredero. "La idea tradicional de la continuación de la persona del difunto por el heredero da una explicación tan clara como ló-

9 Citado por GASTAN, op. cit., tomo VI, vol. I, p. 29.

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DE LAS SUCESIONES 7 gica: el heredero queda investido de los derechos y obligado en las obligaciones que constituyen el activo y el pasivo de la sucesión, porque su personalidad se sustituye a la del difunto en todas las relaciones jurídicas de las que era titular el difunto. El acrecimiento de bienes o derechos que se aprecia en el interior del patrimonio del heredero no es sino consecuencia de esta sustitución de personalidad."10 Pueden señalarse los siguientes principios o reglas que rigen la sucesión: I. Como el heredero sucede al titular desaparecido, es decir, lo sustituye o sub-entra en el lugar que éste ocupaba, no puede interrumpirse la continuidad entre el titular fallarte y el sucesor porque nunca puede quedarse un patrimonio sin titular, aun cuando el nuevo titular, por de pronto, no pueda ser determinado, porque si en la herencia hay bienes, siempre habrá un heredero. Esto se desprende de los propios conceptos del código: Si hubiere varios herederos, éstos adquieren derechos a la masa hereditaria como a un patrimonio común desde la muerte del autor (1,289); el legatario adquiere derecho al legado puro y simple, así como al de día cierto, desde esa muerte 1,290); cuando el legado es de cosa específica y determinada propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere (1,429); el derecho a la posesión de los bienes hereditarios se trasmite desde esa muerte (1,704 y algo semejante establece el artículo 812 del CPC); los efectos de la aceptación o repudiación de la herencia, hechos que ocurren forzosamente después de la muerte del autor, se retrotraen a la fecha de ésta (1,660). II. Por la misma razón, la calidad de heredero del sucesor no puede ser condicionada ni temporal y de ahí la máxima semel heres semper heres (una vez heredero, siempre heredero), como se explicará con más extensión al hablar de la condición de heredero. Esto se desprende también de nuestro códi-

10 RlPERT y BOULANGER, Traite Elementaire de Droit Ciuil de B Paniol, París 1951, tomo III, N 2,215. Dice Cohelet: "y aborrecí cuanto había hecho bajo el sol, porque tendré que dejarlo todo a quien vendrá después de mí... y, con todo, dispondrá de todo mi trabajo, de lo que me costó estudio y fatiga". Del libro Eclessiastes (BIBLIA) probablemente escrito en hebreo en el siglo III a.C., en fecha próxima al año 200, por el autor citado como autor central.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES go: no se puede aceptar o repudiar la herencia en parte, con plazo o condicionalmente (1,657); la aceptación y la repudiación son irrevocables (1,670); la designación en el testamento del día en que deba comenzar o cesar la institución de heredero, se tiene por no puesta (1,380). Sin perjuicio de lo anterior, el heredero puede ceder los derechos que tenga como heredero en cuanto representan un valor económico como está previsto en los artículos 1,289, 1,291, 1,292 y 2,047. III. La unidad que tiene el patrimonio hereditario, es decir, la cohesión que tienen entre sí los elementos que lo componen, no se disgrega aunque haya varios herederos, porque este hecho implica solamente la participación de varias personas en esa unidad ya que la parte de cada heredero es cualitativamente igual (de la misma calidad) a la de los demás herederos, aunque puede no ser cuantitativamente igual (en la misma cantidad) que la de otros. Se está, entonces, en un caso semejante a la copropiedad, porque los herederos tienen derecho a la masa común hereditaria (1,288). Tampoco se pierde la unidad del patrimonio ni el carácter de universalidad en la trasmisión por el hecho de que haya trasmisiones a título particular (legados) a favor de quienes sean o no sean herederos, porque los legados son liberalidades aisladas que dispone el testador para el provecho de los beneficiarios, pero siempre que esos legados no agoten el patrimonio hereditario porque, en caso contrario (si toda la herencia se distribuye en legados) tales legados pierden este carácter y los legatarios se consideran como herederos (1,286), lo cual tiene el efecto de que todos los designados como legatarios, tendrán entonces los derechos y obligaciones de herederos y responderán de las deudas hereditarias. Esta situación se asemeja a la partición de sus bienes que puede hacer el propio testador en su testamento (1,771). IV. En principio, todos los derechos y obligaciones y la posesión se trasmiten tal y como los tenía el autor de la sucesión, sin modificación, porque se busca que las relaciones no se interrumpan ni modifiquen por el hecho de la muerte. La posesión no se interrumpe por la muerte (1,149, 1,704 y 812 CPC). Sin embargo, por ciertas circunstancias relativas a las personas o a los bienes y derechos, se tienen que hacer excepciones. He aquí algunas:

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DE LAS SUCESIONES a) El crédito del acreedor solidario se vuelve mancomunado en sus herederos (1,993); b) El Código señala que los extranjeros y las personas morales son capaces de adquirir por testamento (1,328). El heredero o legatario extranjero puede adquirir bienes en la República Mexicana. Sin embargo, no puede adquirir el dominio directo de tierras y aguas, salvo que ante la Secretaría de Relaciones Exteriores convenga en considerarse como mexicano respecto de dichos bienes; pero no puede adquirir el dominio directo en tierras o aguas en la llamada zona restringida (faja de 100 kilómetros en las fronteras o 50 en las playas) (art. 27 frac. I Const.), salvo para fines "no residenciales". Excepcionalmente, si es persona física o moral, podrá ser fideicomisario de derechos sobre los referidos bienes (Ley de Inversión Extranjera); c) Si hay varios herederos del deudor solidario que muere, cada uno de aquéllos responde de la deuda en proporción a su haber hereditario, salvo que la obligación sea indivisible (1,998). V. Así como el autor de la sucesión respondía de sus obligaciones con todos sus bienes (2,964), su patrimonio hereditario sigue afectado a la responsabilidad de las mismas deudas, por lo que la sucesión del de cujus, en cuanto representa ese patrimonio, puede ser declarada en concurso mercantil (Art. 12 de la Ley de Concursos Mercantiles). Dice Fornieles sobre este particular: "... la buena lógica quiere que, fallecida una persona, no se produzca cambio alguno en las relaciones jurídicas existentes entre ella y sus acreedores; que las cosas pasen en lo posible y dentro de la esfera patrimonial, como si la muerte no se hubiere producido. En consecuencia, los acreedores del causante no deben tener para cubrirse sino el patrimonio dejado por su deudor, como en vida de éste, y los acreedores del heredero no deben caer sobre ese patrimonio sino una vez liquidado, es decir, descargado de las deudas".11 VI. De suyo, la sucesión va a producir la fusión del patrimonio neto que dejó el autor de la sucesión con el patrimonio del heredero, aun cuando el proceso sucesorio y el beneficio de inventario impidan temporalmente esa confusión

11 Citado por GASTAN TOBEÑAS, José, La Dogmática de la Herencia y su crisis actual, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1960, p. 160.

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para ciertos efectos. Antes de esa fusión deberá precederse a la liquidación de la herencia (determinación del patrimonio, cobro de créditos y pago de legados y de deudas) (1,735, 1,753 y sgtes.) y la partición de la misma (1,767) si es que hay más de un heredero. Esta sustitución del autor no puede hacerse en forma instantánea. Las limitaciones humanas exigen que se lleve a cabo mediante un proceso (proceso o juicio sucesorio) que tiene que recorrer muchos pasos. Desde luego, debe comprobarse la muerte del autor de la herencia, si dispuso legalmente de su patrimonio, o, en caso contrario, indicar sucesores. Debe llamar a los sucesores, ver si son capaces de heredar y esperar su aceptación o repudio de la herencia; hacer la determinación del patrimonio (bienes y deudas), evaluar los bienes, protegerlos y cuidar los intereses de los acreedores; velar por la administración de los bienes, resolver los pleitos que surjan con motivo de la herencia y entregar los bienes a quienes corresponda. A diferencia de otros procesos, los casos de sucesión deben resolverse cuando —y precisamente porque —el autor ya no vive o se encuentre ausente o sea, que ya no se puede contar con él. Desde que se inicia el procedimiento hasta que termina, todos los pasos procesales están determinados como en cadena de modo que cuando se da uno, le sigue otro forzoso y, si dependen de la voluntad de alguno, hay otro previsto para ese caso. El fin del Derecho es ordenar las relaciones sociales conforme a la justicia y ésta consiste en dar a cada uno lo que es suyo. Las normas jurídicas referentes a la herencia tendrán por objeto dar "lo suyo" a cada quien en esta coyuntura del fallecimiento de una persona. Ahora bien, "decimos que es de alguien lo que al mismo está ordenado".12 Corresponde entonces al orden jurídico positivo determinar a quién o a quiénes corresponde, en justicia, ser el o los nuevos sujetos del patrimonio acéfalo y los derechos que otras personas tengan sobre el mismo patrimonio. Debe, pues, establecer, por medio de normas generales, el modo de determinar esos sujetos, para lo cual deberá atender a estos factores: I. El derecho de disposición sobre sus bienes por

12 AQUINO, Tomás de, Summa Teológica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1, 9. 21 a 1, sol. Tomo 1, p. 544.

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DE LAS SUCESIONES causa de muerte que tenía el de cujus y, por consiguiente su facultad de disponer, en vida, la distribución de su patrimonio para el caso de su muerte; II. Las obligaciones que tenía el mismo con respecto a su cónyuge y a sus hijos y demás parientes cercanos y, por consiguiente, reconocer cierta vocación natural que tienen éstos a participar del patrimonio del fallecido, y III. Los derechos que tiene el Estado sobre el mismo patrimonio en virtud de que ha establecido y mantenido un orden jurídico que hizo posible al de cujus el tener derechos reales, posesión y derechos de crédito, protegidos por ese orden. Con el manejo de estos factores en forma equilibrada, toca al Derecho establecer la forma de determinar los herederos y la proporción y el modo en que, en justicia, deben recibir los bienes relictos para lo cual se deberán tomar en cuenta las circunstancias, el lugar y el tiempo de aplicación de la ley. Una vez que se hayan determinado esos derechos de cada uno se procederá a fijar la composición de ese patrimonio que viene a ser el mismo que tenía el fallecido, con excepción de aquellos derechos y obligaciones que se extinguieron por su muerte; y esto se logra por la elaboración del inventario que deberá incluir la parte del activo de ese patrimonio (derechos reales y de crédito y la posesión si la hubiere) y la parte del pasivo (obligaciones) o sean las deudas mortuorias y las deudas hereditarias. Por último, una vez hecho lo anterior, si hubiera varios herederos, por los medios que establece la ley o por convenio de los herederos, se fijarán los bienes o la porción de los bienes concretos que corresponde a cada uno de ellos, se pagarán los legados y se protegerá o pagará a los acreedores. A esto se llama liquidación y partición de la herencia, en virtud de la cual las partes alícuotas ideales que tenían los herederos en común sobre el patrimonio del de cujus, se transforman en determinados bienes específicos que se les adjudican, con lo cual termina el proceso sucesorio.

ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN Quedó ya expresado que requiere los siguientes: I. Relación transmisible; II. Persona que trasmite (causante, autor de la sucesión); III. El que recibe la relación (causa-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES habiente, sucesor, heredero); IV. Vocación o llamada a la herencia. A continuación se analiza con más detalle cada uno de estos elementos. RELACIONES TRASMISIBLES. Nuestro código establece que la "herencia es la sucesión en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte" (1,281). En consecuencia, hay que determinar cuáles derechos y obligaciones no se extinguen por la muerte y pasan al sucesor como titular de esos derechos, como obligado en las obligaciones y corno poseedor de los bienes de los cuales era poseedor el difunto. Esto equivale a decir por cuáles elementos está integrado el patrimonio hereditario. A. Se trasmiten por herencia a) Todos los derechos reales de que era titular el autor, salvo aquéllos que nacen de una desmembración de la propiedad que deba cesar a la muerte (como el usufructo, el uso y la habitación) cuya duración, por ser vitalicios, termina con el fallecimiento de su titular. b) Todas las relaciones nacidas del derecho de crédito en su lado activo (o sea su carácter de acreedor) y en su lado pasivo (o sea su carácter de deudor) (30 y 778, CPC), siempre que no se extingan por la muerte. Aquí quedan incluidos los derechos de recibir una prestación y la obligación de pagarla que ya hubiesen nacido en cabeza y en vida del autor y que, a su muerte, hubiesen quedado aún incumplidas. No sería posible la seguridad de la vida social y jurídica si estos derechos y obligaciones por el solo hecho de Ja muerte, quedaran extinguidos. c) La posesión que tenía el autor. Aunque la posesión es un hecho, da lugar a una relación jurídica entre el poseedor y las demás personas y, además, es causa de derechos para el poseedor tales como los interdictos, derecho a los frutos de la cosa, la posibilidad de prescribir, etc. Así como los terceros estaban obligados a respetar esa posesión en vida del poseedor, lo están también con relación al heredero que ocupa su puesto. Nuestro código establece que el que prescriba puede completar el término necesario para su prescripción reuniendo, al

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DE LAS SUCESIONES tiempo que haya poseído, el que poseyó la persona que le trasmitió la cosa, con tal de que ambas posesiones tengan los requisitos legales (1,149). Esta transmisión de la posesión por causa de muerte ("sucesio possessiones") se funda en que el heredero entra en el lugar que tenía el autor ("loco defuncti") y, en consecuencia, tendrá la posesión con las mismas cualidades y los mismos vicios con las que la tenía el difunto (de buena o de mala fe, pública o no, etc.); y esto aunque el heredero tenga este carácter como sustituto de otro que no hubiere aceptado la herencia."13 El código establece (1,704) que la posesión de los bienes hereditarios se trasmite por ministerio de la ley, a los herederos, a los ejecutores y a los ejecutores universales, desde el momento de la muerte del autor de la herencia, salvo los bienes de la sociedad conyugal que la tendrá el cónyuge que sobreviva (205). El artículo 812 del CPC dispone que la declaración de herederos en un intestado surte el efecto de tener por legítimo poseedor de los bienes, derecho y acciones del difunto a la persona a cuyo favor se hizo y el 832 del CPC dispone lo mismo que el 205 del C.C. d) Aquellas cuotas o primas que el autor de la sucesión en vida, hubiere acumulado, y que, a modo de reintegro o devolución, deban ser entregadas por la persona o institución que las hubiere recibido y cuya devolución o exigibilidad dependa del acontecimiento de la muerte del autor, ya que éstas fueron desembolsadas por el autor sujetas a esa modalidad y ya formaban parte de su patrimonio. Podrían considerarse incluidas en esta situación las devoluciones de ciertas cajas de ahorro y quizá las que hace el INFONAVIT de las cuotas que el autor (o su patrón en cumplimiento de la ley) había ido pagando a esta institución y que ésta misma reintegra por no haber proporcionado casa al empleado beneficiario designado. (Arts. 29, 36 y 40 de la Ley del Instituto de Fondo Nacional para Vivienda de los Trabajadores). El saldo de la cuenta individual del trabajador se entrega a una institución de seguros o los beneficiarios del trabajador conforme a la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (art. 80). e) Los bienes que le hubieren correspondido al autor de la herencia por la disolución de la sociedad conyugal si la hu-

13 ClCU, Derecho de Sucesiones, Op. cit,, pp. 462 y siguientes.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES hiere. Como ésta termina con la disolución del matrimonio (197) (en este caso con la muerte), debe liquidarse (203) de modo que, a título de disolución de la sociedad conyugal, se aplicará lo que corresponda conforme a las capitulaciones matrimoniales, tanto al cónyuge supérstite como a la sucesión del cónyuge fallecido (204). Serán materia de la herencia del cónyuge fallecido, solamente los bienes o porciones de éstos que le hubiere correspondido recibir (y que ahora, le corresponden a su sucesión) por disolución de la sociedad conyugal. Los bienes o porciones de los mismos que se aplican al cónyuge supérstite, no los adquiere éste a título de herencia, sino a titulo de liquidación de la sociedad conyugal. B. No se transmiten por herencia a) Los derechos públicos como lo son los derechos humanos que garantiza la Constitución en su capítulo de garantías individuales, ni el derecho al sufragio. b) Los personalísimos ligados al titular por sus cualidades personales de parentesco, confianza, cargo ("ossibus inhae-rent"), como son los cargos, los derechos y deberes familiares (patria potestad, tutela y cúratela), el derecho y deber de alimentos; £l carácter de mandante y mandatario (2,595-111), el de comodatario (2,515) y el carácter de asociado de una asociación civil (2,684). c) Los derechos patrimoniales de duración limitada a la vida de la persona, tales como el usufructo (1,038-1), el uso y la habitación (1,053), la pensión o renta vitalicia (2,774), y la obligación cuyo cumplimiento no es frangible (2,064) por ser personalísima del obligado (2,027 y 2,064). d) El importe de las prestaciones (pensiones, indemnizaciones, etc.), que empiecen a causarse precisamente por la muerte del autor de la herencia, porque nacen por primera vez en cabeza del beneficiario aunque sea como efecto directo o indirecto de la muerte de una persona. Se adquieren directamente por el beneficiario y surgen con motivo de la muerte que es el evento que determina su nacimiento. Por tanto, nunca formaron parte del patrimonio del fallecido, por lo que los acreedores hereditarios no tienen derecho sobre ellas

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DE LAS SUCESIONES (1.760).14 En este caso se encuentran prestaciones como el importe del seguro de vida del autor de la sucesión,15 indemnización a que se refiere el artículo 1,916 del C.C.; la reparación del daño por causa de muerte del autor de la sucesión que establece el Código Penal (Art. 29); las prestaciones a que se refiere la Ley Reglamentaria del Apartado XIII bis del Apartado B del artículo 123 Constitucional (art. 16); las prestaciones que deba pagar el Instituto Mexicano del Seguro Social por causa de muerte del empleado (Arts. 71 y sigtes. de la Ley del Seguro Social).

EFECTOS DE LA MUERTE SOBRE DIVERSAS SITUACIONES JURÍDICAS El fallecimiento de una persona puede dar lugar a diversas consecuencias, según el negocio de que se trate. A continuación se mencionan diversas situaciones jurídicas y el efecto que produce la muerte sobre cada una de ellas: a) El derecho del aparcero puede darse por terminado a la muerte de éste, salvo pacto en contrario (2,742); b) El carácter de socio de una sociedad de responsabilidad limitada es transmisible por herencia pero puede pactarse que a la muerte del socio se extinga la sociedad (Art. 67 de la Ley General de Sociedades Mercantiles); c) En la sociedad en nombre colectivo y en la comandita simple puede pactarse que continúe con los herederos (Arts. 32 y 57, Ley General de Sociedades Mercantiles); d) En la Ley Federal del Derecho de Autor (D. O. 24 de diciembre de 1996), el derecho moral (art. 19) y el derecho patrimonial para explotar la obra (art. 24) se trasmiten a los herederos (arts. 20 y 25), a quienes se les denomina titulares derivados (art. 26). e) La propiedad industrial (patentes de invención, certificados de invención, dibujos y modelos industriales, marcas,

14 Cfr. Cicu, op. cit., p. 144 y ALBALADEJO, Manuel, Sustituciones Hereditarias, Editorial Gráfica Summa, Oviedo, 1956, p. 165. 15 Los arts. 166 y 178 de la Ley Sobre el Contrato de Seguro, respectivamente, establecen que el beneficiario tiene un derecho "propio" sobre la cláusula beneficiaría y que los beneficiarios que ahí nombra tienen derecho al seguro aunque renunciaren a la herencia.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES denominaciones de origen, oraciones o frases, avisos y nombres comerciales) son trasmisibles por causa de muerte (Arts. 23, 62, 95, 136 de la Ley de Fomento y Protección a la Propiedad Industrial, D. O. 27 de junio de 1991). f). La acción de revocación de donaciones por causa de ingratitud no podrá ejercerse contra los herederos del donatario a menos que, en vida de éste, se hubiere intentado (2,373), ni tampoco puede ser intentada por los herederos del donante si éste, pudiendo, no la hubiera intentado (2,374); g) El derecho que tiene el marido de contradecir que un nacido es hijo de su matrimonio (330) y que muere después de haber perdido la razón sin haberla recobrado, puede ser ejercitado por los herederos en los casos en los que podría hacerlo el padre (332); h) En otros casos, si el esposo ha muerto sin hacer reclamación dentro del término hábil, los herederos tendrán, para proponer la demanda, 60 días contados desde que el hijo haya sido puesto en posesión de los bienes del padre o desde que los herederos se vean perturbados por el hijo en la posesión de la herencia (333); i) El desconocimiento de hijo puede ser ejercitado por los herederos (335); j) La acción que compete al hijo para reclamación de estado es imprescriptible para él y para sus descendientes (347) y los demás herederos pueden intentar esa misma acción si el hijo murió antes de los 25 años o si cayó en demencia antes de cumplir esa edad y muere en ese estado (348); k) Esta misma acción puede ser continuada por los herederos a menos que el hijo se hubiere desistido o no hubiere promovido durante un año (349); 1) La investigación de la maternidad puede ser hecha por los descendientes (385); m) La obligación que tiene el tutor (601) y el albacea (1,723) de rendir cuentas pasa a los herederos; n) La indemnización civil por muerte pasa a los herederos (1,915). ñ) El contrato de arrendamiento subsiste aun cuando haya fallecido el arrendador (2,409) y no se rescinde por la muerte del arrendador ni por la del arrendatario, salvo convenio en otro sentido (2,408);

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DE LAS SUCESIONES o) Los contratos de promesa y de compraventa, subsisten en sus efectos a pesar del fallecimiento de cualquiera de las partes; p) El derecho de aceptar o repudiar la herencia se trasmite a los herederos (1,659); q) El derecho a la herencia o al legado sujeto a condición, aún no realizada es trasmisible a los herederos (1,350) aunque hay una aparente contradicción con el artículo (1,336) que parece negarlo; r) El contrato de mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (2,595-111), aunque puede subsistir, temporalmente, para ciertos efectos (2,600 y sgtes.); s) La comisión mercantil termina por la muerte del comisionista (art. 307 del Código de Comercio) y no por la del comitente; i) La muerte del delincuente extingue la acción penal así como las sanciones que se le hubieren impuesto a excepción de la reparación del daño y la de decomiso de instrumentos con que se cometió el delito y de las cosas que sean objeto de él (arts. 10 y 91 del Código Penal del D. F.); u) Los herederos responden de la obligación de reparar el daño, pero de conformidad con el artículo 11 del mismo código, la responsabilidad penal no pasa de los bienes de los delincuentes, o sea que aquí también opera el beneficio de inventario (1,678); v) La obligación que tiene el proponente de celebrar el contrato que a otro propuso celebrar, si este último acepta el ofrecimiento después del fallecimiento del proponente sin saber su muerte, pasa a los herederos del oferente (1,809); w) La sociedad civil se disuelve por muerte de un socio que tenga responsabilidad ilimitada a menos que se haya pactado que continúe con los sobrevivientes o con los herederos de aquél (2,720IV); y por la muerte del socio industrial siempre que su industria haya dado nacimiento a la sociedad (2,720-V); x) La obligación del comerciante de conservar los libros de su comercio hasta liquidar sus cuentas y 10 años después, pasa a los herederos (46, Código de Comercio); y) El comodato termina con la muerte del comodatario (2,5

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z) El derecho de preferencia para comprar que nace de un pacto, no pasa a los herederos (2,308); aa) Los permisos de aprovechamiento de recursos forestales se extinguen por deceso de la persona física (Art. 59, frac. III de la Ley Forestal); bb) El cargo de albacea termina con la muerte de éste, e, igualmente, los poderes que como albacea hubiere otorgado en los términos del art. 1,700 del Código Civil (caso previsto en los arts. 1745, frac. II y 2,595, frac. III del Código Civil). PERSONA C AUSANTE DE LA SUCESIÓN La sucesión mortis causa solamente se da por la muerte de una persona física o sea de un ser humano. La extinción de las personas morales (sociedades, asociaciones, fundaciones, etc.), no da origen a una sucesión mortis causa, aunque, en cierto modo, en estos casos puede existir una sucesión a título universal o sea del patrimonio total de una persona moral cuando la misma trasmite a otra persona la totalidad de su patrimonio (activo y pasivo) o en caso de que una persona moral, como fusionante reciba el patrimonio total de otra (fusionada) que se fusione con ella; o una escindida que reciba parte o la totalidad del patrimonio de una escindente. La pérdida de la personalidad de la persona física no se da ahora más que en caso de su muerte. La llamada muerte civil y los efectos de muerte que producía la profesión religiosa o la condena penal no tienen vigencia en el derecho moderno. "El efecto positivo de la muerte —dice Federico de Castro— es que en el momento de la muerte, el ser terrestre de la persona se convierte en la especial cosa mueble que el cadáver, desaparece la capacidad jurídica y, con ella, la aptitud para tener derechos y obligaciones y el patrimonio personal se transforma en herencia,."^ La muerte extingue los derechos de la personalidad (22), los derechos de estado; impide que lleguen a nacer negocios jurídicos faltos de la aceptación del fallecido; es el elemento 16 DE CASTRO, Federico, Derecho Civil de España, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid 1950, tomo II, p

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DE LAS SUCESIONES indispensable ("conditio juris") para que se abra la sucesión y empiece a surtir efectos el testamento. En consecuencia: a) La sucesión se abre en el momento (día y hora) de la muerte (1,649) (775, CPC). La denuncia o inicio del trámite sucesorio es irrelevante para determinar el momento de la apertura; b) Debe probarse por los medios legales (35, 39, 50, 51, 121, 126); c) Si el autor de la herencia y sus herederos o legatarios perecieren en el mismo desastre o en el mismo día, sin que se pueda averiguar a ciencia cierta quiénes murieron antes (commoriencia), se tendrán todos por muertos al mismo tiempo y no habrá lugar entre ellos a la trasmisión de la herencia o legado (1,287). La prueba de que una murió con posterioridad a otro, aunque sea cortísimo tiempo después, sí produce todos los efectos que se deben causar por la muerte posterior. Por semejanza con la muerte, hay otro hecho que origina la apertura de la sucesión y es la presunción de muerte de un ausente (706 y sigtes.) pero naturalmente que si el ausente apareciera recobrará sus bienes (708) y la posesión que se hubiera dado a sus presuntos herederos se perderá por éstos (711 y 775, CPC). La apertura de la sucesión pone de manifiesto el vacío que dejó el difunto.

LA PERSONA DEL SUCESOR Puesto que el sucesor va a sustituir al fallecido en la titularidad de su patrimonio y a "sub-entrar" en esa relación al momento de la muerte de aquél, es necesario que sea un ser jurídicamente viviente con personalidad reconocida por el derecho; y que, como tal, exista ya en el momento de esa muerte y sea capaz de ocupar el puesto que dejó vacante el difunto. La herencia —como dice Arámburu— no trasmite al heredero la capacidad jurídica del difunto sino tan sólo los derechos y obligaciones de aquél. Aquellas relaciones de Derecho existentes al tiempo del fallecimiento no desaparecen ni se extinguen sino que sufren una a modo de transformación y se encaminan a diferente sujeto.17

17 ARÁMBURU, Mariano, La Capacidad Civil, Editorial Reus, Madrid 1931, p. 13.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES En esta materia, personalidad y capacidad son ideas afines pero distintas. El concepto de personalidad implica aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones y es inalterable. Es un concepto ontológico que el Derecho reconoce. Personalidad la tiene todo ser humano por el hecho de serlo. Al lado de ésta, existe la personalidad de instituciones (sociedades, asociaciones, fundaciones) a quienes la ley reconoce personalidad jurídica. La segunda, o sea la capacidad, se refiere a derechos y obligaciones necesariamente determinados y está sujeta a oscilaciones cuantitativas (Dualde). Es decir, que no todas las personas pueden adquirir toaos los derechos que reconoce la ley, porque, en ciertos casos, sin que se deje de reconocer tal sujeto es persona, hay un impedimento para que ciertas personas adquieran determinados derechos que la ley enumera de un modo limitativo. La capacidad para heredar tiene su razón de ser en la naturaleza misma de las cosas y es necesaria para que nazca el derecho de suceder a favor del sucesor. Es presupuesto de la sucesión, y opera "ipso jure" al momento de la apertura con respecto a la herencia de cualquier persona. En cambio, cuando hay algún impedimento para que ciertas personas adquieran la herencia, estamos ante un caso de indignidad de esas personas determinadas o de algún impedimento para recibir esa determinada herencia. Se trata entonces de una construcción legislativa fundada, en gran parte en la voluntad presunta del de cujus y, en parte, en el respeto al sentido común o en disposiciones de orden público. Son un límite externo a la sucesión como obstáculo insuperable al llamado a la herencia y a la adquisición del carácter de heredero. Puede existir al tiempo de la apertura de la herencia o sobrevenir después. Opera officio judiéis con respeto a la herencia de una persona determinada pero no con respecto a la herencia de otra.18 En resumen, podemos decir que ninguna persona está privada absolutamente de la capacidad para heredar, pero que algunas no pueden ser herederos de ciertas personas o de determinados bienes, como lo expone el artículo 1,313 y otros artículos del C.C. 18 Cfr. Russo, Giacomo, Códice Civile, Libro de la Successioni per causa di marte e delta Donazione, Santero Passarelli, Firenze, 1941, p.

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DE LAS SUCESIONES A continuación veremos primero los que no pueden ser sucesores por falta de personalidad y, en seguida, los que no pueden serlo por prohibición de la ley por las razones que se exponen para cada caso, o sea las indignidades o las prohibiciones para heredar. Por falta de herederos:

personalidad,

no

pueden

ser

I. Los que hayan fallecido antes que el autor (fenómeno llamado premoriencia). II. Las personas físicas que no hayan nacido al momento de la muerte puesto que la personalidad se adquiere por el nacimiento (22). Sin embargo, de conformidad con el más obvio sentido de justicia y de humanidad, desde que un individuo es concebido, aunque no haya nacido (nasciturus), se le tiene por nacido y puede ser sucesor (22 y 1,314) siempre que sea viable conforme al artículo 337. El no concebido (con-cepturus) en nuestra legislación no puede ser sucesor (1.314).19 La misma regla para recibir donaciones (2,332). La capacidad para heredar debe tenerse al momento de abrirse la sucesión. No existe ningún inconveniente en que el testador nombre herederos a personas que, en el momento de testar, no tengan personalidad. El artículo 1,315 establece que es válida la disposición hecha en favor de "los hijos que nacieren de ciertas y determinadas personas, durante la vida del testador". De esta disposición habría que decir: a) Que es imprecisa al usar la palabra "nacieren" puesto que pueden ser herederos los no nacidos pero sí concebidos; b) Que aunque no lo dice, es válida la designación de herederos a favor de personas morales que, en el momento del testamento, no tengan aún existencia. El que todas esas personas puedan o no ser herederos, dependerá de su capacidad al abrirse la sucesión. Concordante con la disposición citada, es la que establece el artículo 1,480, desgraciadamente confusa. Autoriza a un padre a dejar una parte o la totalidad de los bienes a su hijo, con la carga de transferirlos al hijo o hijos que "tuviere" (no se sabe si el padre o el hijo) hasta la muerte del testador. Del

19 La razón por la que el "concepturus" no puede ser heredero es la que no puede dejarse un patrimonio sin titular actual, que, además, no se sabe si existirá en el futuro.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES artículo siguiente se desprende que los hijos deben ser los del hijo (o sean nietos del testador). En realidad esta disposición es interpretativa de la voluntad del testador: lo que el padre quiso, fue dejar el usufructo a su hijo y la nuda propiedad al o a los nietos. El artículo 1,481 declara nula la disposición cuando la trasmisión debe hacerse a descendientes de ulteriores grados. III. Las personas morales que no estén constituidas ya al momento de la muerte del de cujus. Sin embargo, cuando una persona afecte sus bienes por testamento para crear una Institución de Asistencia Privada no podrá hacerse valer la falta de capacidad derivada de los artículos 1,313 y 1,314 del C.C. (Arts. 11 y 14 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal). IV. Por reforma a los artículos 27-11 y 130 constitucional (D. O. 28 de enero de 1992) y la promulgación de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público se permite a las asociaciones religiosas —como entes con personalidad jurídica propia distinta a sus asociados, a partir de que obtengan su registro constitutivo de la Secretaría de Gobernación (art. 6°)—, tener un patrimonio propio que les permita cumplir con su objeto. El patrimonio puede estar constituido por todos los bienes que bajo cualquier título adquieran (art. 16), pero para los inmuebles requieren la declaración de procedencia que concede la Secretaría de Gobernación (art. 17). La declaración la emitirá para "cualquier caso de sucesión, para que una asociación religiosa pueda ser heredera o legataria" (art. 17-11). Como excepción, las asociaciones no pueden adquirir por testamento de las personas a quienes los ministros del culto de dicha asociación hayan dirigido o auxiliado espiritualmente (art. 15). Por falta de capacidad para adquirir determinados bienes: a) La fracción I del artículo 27 de la Constitución señala que: "Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio directo de las tierras, aguas y sus accesiones..." El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes (la llamada cláusula Calvo). En una faja de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 en

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DE LAS SUCESIONES las playas (zona restringida, antes llamada zona prohibida) por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas." Conforme a la Ley de Inversión Extranjera, las personas físicas extranjeras: pueden adquirir inmuebles en el territorio nacional, excluyendo la zona restringida, pero deberán dar aviso a la Secretaría de Relaciones Exteriores y celebrar el convenio a que se refiere la fracción I del artículo 27 Constitucional. No pueden adquirir el dominio directo de inmuebles ubicados en zona restringida salvo para uso "no residencial". Sin embargo, pueden ser titulares de derechos como fideicomisarios. La institución de crédito fiduciaria requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para esta adquisición. Las personas morales extranjeras, de acuerdo a ley de Inversiones Extranjeras anterior no podían adquirir "el dominio de las tierras y aguas" (art. 7°). La vigente ley permite a las sociedades mexicanas que hayan celebrado el convenio a que se refiere dicho precepto, adquieran el dominio de bienes inmuebles en el territorio nacional, con la salvedad de que, si se trata de adquirir el dominio de inmuebles ubicados en la zona restringida, sólo podrán destinarlos a actividades no residenciales (art. 10 de la Ley de Inversión Extranjera); cumplida esta condición bastará que den un aviso (ya no requiren permiso) de dicha adquisición a la Secretaría de Relaciones Exteriores.

REGLA GENERAL: CAPACIDAD PARA HEREDAR A semejanza de la capacidad establecida para los actos jurídicos (1,798), el código establece que la capacidad para heredar es la regla general. Del artículo 1,313 que la establece, se desprende además, lo siguiente: I. Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que sean, tienen capacidad para heredar. No garantiza el Código este derecho a los que habiten fuera del Distrito, en donde el Código Civil no tiene vigencia. El adjetivo "habitantes" es, de suyo, poco preciso y no sería aplicable a la persona moral.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES II. Las personas morales también tienen capacidad para ser herederas puesto que tienen personalidad (26 y 1,668). III. La capacidad no puede ser privada de un modo absoluto. Debe entenderse: ni por sanción penal, ni por sentencia civil. Para que el heredero pueda suceder basta que sea capaz al tiempo de la muerte del autor (1,334)20 pero si la institución fuere condicional es necesario, además, que sea capaz al tiempo en que se cumpla la condición (1,335).

INCAPACIDADES RELATIVAS El citado artículo habla después de incapacidades relativas o sea con relación a determinadas personas y en ciertas circunstancias. En realidad, como dice Hernández Gil, sería más adecuado hablar de prohibiciones de suceder. Ninguna persona está privada absolutamente de la capacidad de ser heredera pero algunas no pueden serlo de ciertas personas. Son las que en seguida se nombran: "Indignidad es la tacha con que la ley marca a las personas que han cometido determinados actos especialmente reprensibles, en virtud de la que su autor queda inhabilitado para suceder al causante que los padeció, a menos que éste lo rehabilite."21 Por razón de delito. Por esta causa son incapaces de heredar (1,316): 1°. El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentado dar muerte a la persona de cuya sucesión se trate o a los padres, hijos, cónyuge o hermanos de ella (I); si contra cualquiera de esas personas (V). 2°. El que haya hecho contra el "de cujus", sus ascendientes (no sólo padres), descendientes (no sólo hijos), hermanos o cónyuge, acusación de delito que merezca pena capital o de prisión (II). Para, que esta pena tenga lugar se requiere: a) Que el acusador fuere descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano del autor, aunque la acusación sea fundada;

20 El requerimiento de la capacidad al tiempo de la apertura de la sucesión se exige, incluso cuando el sucesor ha sido llamado como consecuencia del repudio de un primer llamado. (Cfr. cicu, op. cu., p. 174.) a 21 ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil, tomo V Sucesiones, 7 edic., José Ma. Bosch Editor, Barcelona 1997, pág. 82.

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DE LAS SUCESIONES b) Que no haya sido precisa la acusación para que el acusador salvara la vida o la honra o la de sus descendientes, ascendientes, hijos o cónyuge; c) Que aunque el acusador no fuere descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano del acusado, la acusación sea declarada calumniosa (1,317). 3S. El cónyuge que ha sido declarado adúltero, respecto al inocente (III) y el coautor del cónyuge adúltero respecto a éste o al inocente (IV). 4e. Los padres que hubieran expuesto a sus hijos, que los abandonaren o que prostituyeren a sus hijos o atentaren a su pudor, respecto a los ofendidos (VI y VII). La significación de "exponer", según el Diccionario de la Real Academia Española, es "dejar a un niño recién nacido a la puerta de una iglesia o casa, o en otro paraje público". 5S. Los demás parientes que no hubieren cumplido con la obligación de darle alimentos (VIII). 6e. Los parientes del autor que no se cuidasen de recoger o hacer recoger en establecimiento de beneficencia al autor cuando éste estuvo imposibilitado de trabajar y sin recursos (IX). 7B. Los parientes del autor de la herencia que, hallándose éste imposibilitado para trabajar y sin recursos, no se cuidaren de recogerlo o de hacerlo recoger en establecimiento de beneficencia (IX). Las incapacidades por delito hasta aquí vistas, privan también del derecho de recibir alimentos quee les correspondería por ley (1,340). 8 . El que usare de violencia, dolo o fraude con una persona para que haga, deje de hacer o revoque su testamento (X). 9B. El que, conforme al Código Penal, fuere culpable de supresión, sustitución o suposición de infante siempre que se trate de la herencia que debió corresponder a éste (al infante) o a las personas a quienes se haya perjudicado o intentado perjudicar con esos actos (XI). Las incapacidades por razón de delito se rigen por estas reglas: I. Pueden ser perdonados por el agraviado u ofendido, en cuyo caso, el ofensor recobra la capacidad de heredar. Si se trata de suceder por testamento se necesita que el perdón sea expreso o tácito por testamento. Se entiende que es tácito si el ofendido, después de conocido el agravio, instituye heredero al ofensor o revalida su institución. (Para algunos autores el per-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES don otorgado tampoco es revocable cuando se revoca el testamento.) En realidad no se trata de "revalidar" una institución que, en sí misma, es válida. Debe entenderse que se repita con las formalidades del testamento (1,319). En la práctica y para no dejar sujeta a una prueba posterior la circunstancia de que el testador conocía el agravio, será prudente hacerla constar en el testamento por declaración del testador. Si se trata de suceder por intestado, el perdón deberá constar en declaración auténtica o por hechos indubitables (1,318). En el caso de sucesión por testamento y existiendo ya uno otorgado no se recobra la capacidad aun cuando el perdón conste por declaración auténtica (inclusive en instrumento público) o por hechos indubitables, si la institución no se revalida (1,319). (Ver Resolución Judicial: HEREDEROS. INCAPACIDAD DE ADQUIRIR POR RAZÓN DE DELITO.) En los casos de intestados, los descendientes del incapaz de heredar por las causas que enumera el artículo 1,316, heredan en lugar de su padre y éste no tendrá derecho al usufructo sobre los bienes heredados (1,320). II. Por falta de reciprocidad internacional son incapaces de heredar por testamento y por intestado a los habitantes del Distrito Federal los extranjeros que, según las leyes de su país, no puedan testar o dejar por intestado sus bienes a favor de mexicanos (1,328). III. Por causa de utilidad pública los extranjeros y las personas morales tienen las limitaciones que establecen la Constitución Federal y sus leyes reglamentarias (1,327), artículo 27 de la Constitución y Ley de Inversión Extranjera. IV. Por rehusar el desempeño de la tutela legítima sin causa legítima, no tienen derecho a heredar a los incapaces de que deben ser tutores las personas que se hayan rehusado a desempeñar el cargo (1,333). Como esta disposición no distingue entre herencia legítima y testamentaria, debe entenderse que no tienen derecho a heredar en ninguno de esos casos, así como que en el término "incapaces" se comprenden los menores como los mayores sujetos a interdicción. Es posible, en efecto, que un menor de edad haya hecho testamento entre los 16 y 17 años y que, antes de llegar a la mayoría de edad, pierda el juicio o que lo pierda cuando ya es mayor de edad. Las incapacidades tratadas no producen el efecto de privar al incapaz de lo que hubiere de recibir, sino después de declaradas

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DE LAS SUCESIONES en juicio, a petición de algún interesado. El juez no puede promoverlas de oficio (1,341). La acción para declarar la incapacidad, prescribe en 3 años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado, salvo las incapacidades de interés público que no prescriben (1,342). Para el caso de que el incapaz que haya poseído la herencia y luego la pierde hubiere enajenado o gravado en todo o en parte antes de ser emplazado al juicio, la ley (1,343) establece que si el que contrató con él estaba de buena fe subsistirá el contrato, pero el incapaz deberá indemnizar al heredero legítimo de daños y perjuicios. Por último, debe tenerse presente que las indignidades son meramente personales en el sentido de que no perjudican a los descendientes o sustitutos del indigno. El código lo hace notar (1,320) aunque se refiere sólo a los casos de intestado. Es claro que la indignidad del presunto heredero tampoco puede afectar al sustituto testamentario o legal, porque esto sería una pena trascendental prohibida por el artículo 22 de la Constitución Federal. Además de estas prohibiciones generales, para ser heredero, hay otras que lo son para ser heredero por testamento, las cuales se verán adelante al exponerse la libre testamenti-facción.

VOCACIÓN A LA HERENCIA La desaparición del sujeto en el que descansaban toda una serie de relaciones jurídicas hace surgir el problema de proveer a la conservación de tales relaciones y su continuación en la persona de un nuevo sujeto para que tales relaciones no queden vacantes indefinidamente. Para que en esta sucesión exista el vínculo que una al causante con el sucesor, toca al Derecho determinar el modo de señalarse ese sucesor o sea el llamado a suceder (vocación hereditaria), con base en ciertos criterios, que no pueden ser arbitrarios. La función social del patrimonio, la necesidad de que los derechos y las obligaciones no se limiten a ser simples atributos de una persona, sino medios jurídicos con los cuales pueda continuar la función familiar y social de los bienes; la seguridad del tráfico jurídico y de los acreedores del causante,

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES la ordenación adecuada de los bienes para hacer posible el disfrute del caudal hereditario y su distribución, son presupuestos que el Derecho Positivo debe tomar en consideración para regular esta sustitución de sujetos. Igualmente debe tomarse en cuenta el fin que persigue la propiedad privada en los intereses de la familia a quien, en parte, están dedicados los bienes de los padres y el derecho de disposición exclusiva para el caso de muerte que tiene el propietario sobre sus bienes, sin el cual, como dice un autor, la propiedad se tornaría un simple derecho de usufructo vitalicio. Según el modo como se han conjugado estos fines, las disposiciones jurídicas han variado en las distintas épocas y países. A manera de referencia y para encuadrar mejor el sistema que sigue nuestro Derecho vigente, conviene señalar otros sistemas distintos. 1. DERECHO ROMANO. Al principio el pater tenía derechos sobre los bienes de la familia patriarcal, pero era solamente un administrador, por lo que, cuando moría, los bienes volvían a los sobrevivientes del grupo familiar. Las XII Tablas admiten ya el testamento y éste llegó a ser una costumbre nacional al grado de que morir intestado era una falta. La sucesión testamentaria llegó a prevalecer sobre la legítima, pero posteriormente se reaccionó contra el abuso de excluir de la herencia a parientes cercanos. Se consideraba que el no dejar parte conveniente de los bienes a los parientes más próximos era una falta a los deberes de familia o sea a la píelas ergo suos y que el testamento que así los descuidaba era contra officium pietatis y, por tanto, inofficiosum. Aquellos sucesores a quienes correspondía la herencia ab intestato y que habían sido postergados en el testamento podían intentar contra éste la querella inojficiosi testamenti.22 Se desenvolvió entonces la sucesión legítima formal que consistía en la obligación impuesta al testador de no preferir a los sucesores ab intestato de la primera clase o sea, según la jurisprudencia, a los herederos civiles, los sui, siguiendo con esto el espíritu del ordenamiento familiar romano. La institución o la deshe-

22 BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano, traducción de Luis Bacci y Andrés Larissa, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1965, pp 643 y siguientes.

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DE LAS SUCESIONES redacción debía hacerse en la forma debida. El filius sus debía ser desheredado nominalmente y las hijas y los nietos acumulativamente. En su Novela 115 Justiniano prescribió que los ascendientes y los descendientes debían ser necesariamente herederos y sólo podían ser desheredados por motivos graves y determinados.23 2. DERECHO FRANCÉS VIGENTE. Las personas pueden disponer de sus bienes pero esta libertad no es completa: los ascendientes y descendientes tienen derecho a una parte llamada reserva hereditaria. La parte de que puede disponer el testador se llama cuota disponible que varía de por lo menos una cuarta parte y a lo más tres cuartas partes. Cuando no hay herederos reservatarios, todos los bienes son disponibles libremente. Esta es una solución entre el derecho individual para disponer y el derecho familiar.24 3. DERECHO ESPAÑOL VIGENTE. De acuerdo con el artículo 808 del Código Civil Español, las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre constituyen la legítima de los hijos y descendientes legítimos (llamada legítima larga). De esas dos terceras partes se puede disponer de una de ellas para mejora a esos hijos y descendientes, y cuyo usufructo corresponde al consorte, por lo que al otro tercio de estas dos terceras partes se le llama corta o estricta. La última tercera parte restante es de libre disposición. En estos casos de reservas o legítimas, ciertas partes de los bienes del "de cujus" sufren la fuerza de atracción de intereses por parte de personas que estaban ligadas con él. 4. NUESTROS CÓDIGOS ANTERIORES. El Código de 1870 seguía el sistema español de la legítima que, como dice Pablo Mace-do "era el sistema indudable que nos venia desde las Leyes de Toro, seguidas por toda la tradición española que regía en las principales naciones extranjeras". Nuestro Código de 1884 cambió el sistema. De conformidad con los artículos 3,323 y el siguiente, toda persona tiene derecho a disponer libremente de sus bienes por testamento, derecho que no estaba limitado sino por la obligación de dejar alimentos a los descendientes,

23 Ibidem. 24 RIPERT y BOULANGER, op. cit., núms. 1804 y siguientes.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES cónyuge supérstite y a los ascendientes, según las reglas que ahí mismo se establecen. Es también el Código de 1870 el que, en la legislación mexicana, se aparta del derecho francés y del español en cuanto a que modifica el sistema anterior por lo que el heredero no será ya responsable de las deudas hereditarias sino hasta donde alcance la cuantía de los bienes, o sea, el beneficio de inventario.25 Para dar una idea de los distintos criterios que se siguen para la vocación hereditaria, resumimos el cuadro que presenta Gastan:26 I. De libertad de testar: Inglaterra, Canadá, Estados Unidos, Honduras, Costa Rica, Panamá y algunos derechos forales de España y México con la obligación de alimentos. II. De legítima parcial de distribución libre de derechos forales de Aragón y Vizcaya. III. De legítima parcial de distribución igualitaria y cuota variable, seguido por el Derecho justinia-neo: Francia, Italia, Holanda, Uruguay y Portugal. IV. De legítima parcial con distribución igualitaria y cuota fija: Suiza, Austria y Cataluña. V. De legítima parcial con una parte de distribución igualitaria y otra de distribución libre: España en su Código Civil, Perú, Chile, Colombia, Guatemala.

EL SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO VIGENTE No establece ninguna legítima ni reserva ni porción que deba corresponder obligatoriamente a los parientes o a otras personas. Deja a la persona en libertad para cualquiera de estas posibilidades: I. De elegir ella misma a sus sucesores (o sea nombrar herederos y atribuirles su herencia) y dejar determinados bienes a legatarios por medio de un acto jurídico llamado testamento, por el que puede disponer de sus bienes para cuando fallezca, como lo estime más conveniente, sin más limitación que la obligación de dejar alimentos, en ciertos casos, a las personas que establece la ley y que se verán al hablar del testamento. La regla general, de acuerdo con el artículo 1,283, es que "el testador puede disponer del todo o de parte de sus bienes". 25 MACEDO, Pablo, El Código Civil de 1870, México, 1970. 26 Cfr. GASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, op. cit., Tomo VI, vol. II, p. 492.

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DE LAS SUCESIONES Rige entonces el principio de la libre testamentifacción ("testa-mentifactio", llamada activa). El testamento eficaz, llamado también disposición de última voluntad, da origen a la sucesión testamentaria, y a la llamada o invitación que reciben los herederos para heredar por testamento se le conoce con el nombre de vocación hereditaria por testamento. II. De no hacer testamento o de hacerlo sin que comprenda todos sus bienes. Esta situación da origen a la sucesión legítima (porque se origina en la ley, "ex lege") conocida también con los nombres de intestada o "ab-intestato". Cuando no hay testamento eficaz o si el que hubiere no comprende todos los bienes, la ley llama como herederos de todos los bienes en el primer caso o de los no comprendidos en el testamento en el segundo, a los parientes más próximos (vocación legal) y, en caso de falta de los mencionados en la ley, a la Beneficencia Pública (1,602). Por tanto, cuando haya bienes, siempre habrá herederos. Es importante señalar que esta sucesión legítima es supletoria de la testamentaria como se desprende del artículo, 1,599. Esto quiere decir que la ley da mayor relevancia a la voluntad que al llamamiento de herederos por la ley. Sin embargo, pueden coexistir los dos supuestos en una misma sucesión o sea que, al propio tiempo, sea testamentaria y legítima (sucesión mixta) lo que no quiere decir que existan dos sucesiones de una misma persona porque no puede haberlas, sino una sola sucesión basada en dos supuestos o llamamientos (789, CPC). Lo que sucede en este caso es que unas personas son herederas o legatarias de aquellos bienes de que dispuso el testador en su testamento y otras son llamadas por la ley como herederos legítimos de aquellos otros bienes de los cuales no dispuso (1,614). En consecuencia esta parte de nuestro estudio se dividirá en los siguientes grandes apartados: Primera parte: Sucesión testamentaria; Segunda parte: Sucesión legítima; Tercera parte: Normas que son comunes a ambas sucesiones. Además, constará de una Cuarta parte que se refiere a sucesiones especiales que no entran en las normas generales.

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PRIMERA PARTE

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SUCESIÓN TESTAMENTARIA Se basa en un negocio por causa de muerte que se llama testamento, en virtud del cual una persona capaz, por su sola voluntad libre, dispone de sus relaciones trasmisibles para después de su muerte.1 El fenómeno jurídico de que una persona pueda disponer de sus bienes y para hacer otras disposiciones que van a surtir efectos cuando ya no existe, ha dado lugar a múltiples opiniones. Desde luego el testamento no es la única institución que surte efectos cuando está ausente la voluntad del autor del acto jurídico. Muchos actos "Ínter vivos" pueden tener efectos aun cuando la voluntad del autor que hizo nacer el acto, no exista ya en el momento de producir sus efectos. Puede suceder, en efecto, que la voluntad que dio vida a un contrato, por ejemplo, aún viviendo el contratante, no subsista esa voluntad cuando debe cumplirse porque el contratante ha cambiado de parecer. De todas maneras el contrato surtirá sus efectos aunque la voluntad de uno o de ambos contratantes haya variado. Esta facultad de disponer "mortis causa" tiene a su favor, en primer lugar, el consentimiento universal en el tiempo y en el espacio. Su fundamento está en el concepto de derecho de propiedad cuya esencia consiste precisamente en la facultad de disponer y, después en la institución de la familia o sea esa sociedad natural que impone a los padres el deber de proveer a su existencia y a la formación y educación de los hijos, no solamente durante la vida de los progenitores sino, hasta donde es posible, aun en caso de su fallecimiento.

1 Las Partidas definen el testamento como sigue: "voluntad ordenada en que uno establece su heredero o reparte lo suyo en aquella manera que quiere que quede lo suyo después de su muerte". (Ley 2, tít. 1, Partida 6).

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES Como ha expresado Sánchez Román, el derecho de propiedad no sería completo sin esta facultad de disponer para el caso de muerte.2 "Se admite universalmente —dice Francesco Degni— que la sucesión mortis causa, en género, encuentra su justificación en el mismo principio de razón que explicamos y justificamos, en nuestro sistema jurídico-económico, el derecho de propiedad individual, del cual es, más bien, la expresión más enérgica, la extrema, directa y lógica consecuencia. La sucesión testamentaria encuentra su fundamento sustancial en la necesidad de garantizar al individuo el completo dominio de los propios bienes, no sólo durante la vida, sino después de la muerte, para satisfacer sentimientos de afecto, de gratitud, de caridad que no pueden y no deben tener su límite insalvable en la muerte, de donde Toullier ha podido afirmar que, después de la religión, la facultad de testar es el más dulce consuelo del hombre que muere y dice bien Troplong que el testamento es el triunfo de la libertad en el derecho civil... La voluntad del testador sólo aparentemente se vuelve eficaz cuando él ya no existe, ya que ella, en realidad, se dirige, directamente, a disponer de la suerte de los bienes que le pertenecen para el tiempo posterior a su muerte que puede considerarse como el término inicial de la eficacia de aquella voluntad... No se trata, pues, a mi juicio, de una voluntad que se vuelve eficaz cuando ya no existe, sino de una voluntad que está dirigida a dar vida actual a un acto jurídico que se llama testamento que, por la naturaleza particular que la ha atribuido el ordenamiento jurídico positivo, no puede desplegar sus efectos sino después de la muerte del testador."3 LA UBRE TESTAMENTIFICACIÓN Y sus LIMITACIONES. En principio, el testador tiene libertad para hacer sus disposiciones testamentarias en la forma que juzgue más conveniente. Como

2 Cfr. ARCE y CERVANTES, José, La Ubre testamentificación en el Código Civil y sus antecedentes históricos, Libro del Cincuentenario del Código Civil, UNAM, México, 1978. 3 DEGNI, Francesco, Códice Civile, Della Successioni Testamentaria, op. cu., p. 364. Véase también: PUIG PEÑA , Federico: Tratado de Derecho Civil Español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, tomo V, vol. I, p. 73. Este autor atribuye esta idea a Mariano D'Amelio .

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DE LAS SUCESIONES dice Betti, 4 el orden jurídico, en el campo de la iniciativa privada, no tiene más que una función "negativa", limitadora y ordenadora y no pretende sustituir al individuo en el contenido que propiamente es suyo. Por tanto, en esta materia "no es la limitación la que se presupone, sino la libertad; si algo no está prohibido legalmente, puede hacerse sin necesidad de un precepto que expresamente lo autorice".5 El legislador ha dejado libre a la persona para atender el deber social de disponer de sus bienes según su propia conciencia y según sus propias inclinaciones, como expresa D'Ame-lio. Sin embargo, la libertad del testador no es ni puede ser absoluta. Desde luego, está otorgada a un ser dotado de razón que está ligado a la vida y a las instituciones de la sociedad para que la ejercite en forma razonable y que no perjudique la vida social. 0 El Derecho, ha dicho Betti, no concede su sanción al mero arbitrio, al capricho individual, sino a funciones que estime socialmente relevantes y útiles para la comunidad. Por tanto, la facultad de hacer testamento no implica la de hacer entrar en él toda disposición imaginable (Binder) ni el derecho de hacerlo por cualquier forma ya que el Derecho, dada la trascendencia del acto, vincula la eficacia del testamento a cauces determinados y a formas establecidas por el mismo de un modo rígido. La libertad para testar está regulada por normas que la encauzan dentro del orden que debe existir en materia testamentaria. Estas normas, que en seguida se mencionan, pueden clasificarse de acuerdo con los siguientes aspectos: 1. Las que velan por la libertad de los sucesores; 2. Las que se refieren a la forma testamentaria en relación con determinadas situaciones; 3. Las que protegen a ciertas personas para que reciban alimentos, y 4. Las que prohíben ser herede-

4 BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, traducción de Martín A. Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 73. 5 FIGA FAURA, Luis, Cómo se hace Testamento, Editorial De Vecchi, Barcelona 1974, p. 131. c Es cualidad inherente a la virtud humana inclinar al hombre hacia el bien. Pero el bien esencial para el hombre será aquél que esté conforme con la razón. (Aquino, Tomás de, Summa Teológica, op. cit., 11-11 q. 141 a I., tomo X, p. 19).

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES ros a determinadas personas por su relación especial con el testador o por motivos políticos. NORMAS QUE VELAN POR LA LIBERTAD DE LOS SUCESORES. Tienden a proteger a los herederos y legatarios con el fin de que las disposiciones testamentarias no disminuyan la justa libertad que deben tener los sucesores, como la tiene el testador mismo.7 Por esta razón prohíbe la ley ciertas disposiciones como son: Las sustituciones de herederos o legatarios que van más allá de una generación; ciertas prohibiciones de enajenar bienes impuestas a los herederos o legatarios; las disposiciones fideicomisarias, las condiciones ilícitas, las instituciones de heredero temporal (a término), las prohibiciones de tomar o de dejar de tomar estado, etc., las cuales, si se permitieran, podrían implicar hasta una modificación a instituciones jurídicas ya establecidas de las que goza el testador y de las que tienen también derecho a gozar sus sucesores. "La testamentifacción activa normal y simple —dice AlcaláZamora— es el ejercicio por cada persona y generación de un derecho que, dejando intacto e igual el de las demás en lo porvenir, no invade sobre éste ni sobre aquéllas... el problema sólo aparecerá cuando por modalidades o complicaciones en la fijación de condiciones, en la sustitución fideicomisaria, en su acentuación vincular, la referida invasión se marque o se consume; cuando, como en tales casos la potestad de testar se desarrolle, se extienda, crezca en unas personas o generaciones a costa de cercenar en otro tanto la misma potestad de las venideras."8 Estas restricciones se verán con detalle al hablar de las condiciones y sustituciones testamentarias. NORMAS QUE SE REFIEREN A LA FORMA. UNA COSA ES TENER LA FAcultad de hacer testamento y otra la de hacerlo por medio de cualquiera de las formas establecidas por la ley. En algunos casos, que se verán al tratar de la solemnidad testamentaria, 7 Cómo la facultad de disponer por testamento se origina en el derecho de propiedad, podría serle aplicable a esa facultad ciertas limitaciones que menciona la ley como son los llamados "actos de emulación" prohibidos en el art. 840, así como las pautas que nombran los arts. 16 y 1,912. 8 AI.CAI.A-ZAMORA, Niceto y otro, La Potestad Jurídica sobre el más allá de la vida, Editorial EJEA, Buenos Aires, p. 21. De las sucesiones.

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el código, basado en circunstancias especiales del que desea testar, establece que ciertas personas no podrán hacer testamento más que en alguna forma determinada o que no podrán hacerlo en otras. Esto tiene por objeto que, dadas esas circunstancias especiales, la voluntad testamentaria del testador quede fielmente expresada y autenticada. NORMAS PROTECTORAS DE PERSONAS PARA QUE RECIBAN ALIMENTOS. Afectan la facultad de disponer de bienes

al testar. La única restricción a esta facultad de disponer es la obligación de dejar alimentos a las personas y en los términos que señalan los artículos 1,368 y siguientes del Código. De acuerdo a este artículo el testador debe dejar alimentos: I. A los descendientes menores de 18 años o a los de cualquier edad que estén imposibilitados para trabajar, respecto de los cuales tenga obligación legal de proporcionar alimentos al momento de la muerte (Fracs. I y II) (no distingue entre hijos de matrimonio e hijos naturales); II. Al cónyuge supérstite cuando esté impedido de trabajar y no tenga bienes, mientras no contraiga matrimonio y viva honestamente, salvo otra disposición del testador (Frac. III); III. A los ascendientes; IV. A la persona con quien el testador vivió como si fuera su cónyuge durante los 2 años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien tuvo un hijo (art. 291 bis), siempre que ambos hubieren permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, que el superviviente esté impedido de trabajar y no tenga bienes suficientes y dura el derecho mientras el sobreviviente no contraiga nupcias y observe buena conducta (Frac. VI); V. A los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado si están incapacitados o mientras no cumplan 18 años y no tengan para subvenir a sus necesidades. Esta obligación de dejar alimentos y el derecho recíproco, se rige por lo siguiente: I. Los alimentos comprenden lo que establece el artículo 308, pero no comprende el de proveer de capital a los hijos para ejercer su arte, oficio o profesión (314); II. La pensión alimenticia se fijará y asegurará conforme a los artículos 314, 316 y 317 pero no puede exceder de los produc-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES tos de la porción que en caso de sucesión intestada correspondería al acreedor alimenticio, ni bajará de la mitad de dichos productos (1,372); III. La pensión establecida por el testador subsistirá si no baja de ese mínimo (1,372); IV. No hay obligación de dar alimentos sino a falta o por imposibilidad de los parientes más próximos (1,369) ni a las personas que tengan bienes, pero sí su producto no iguala a la porción que les hubiere correspondido, la obligación se reduce a lo que falte para completarla (1,370). El testamento en que no se deje la debida pensión alimenticia al preterido no es nulo sino INOFICIOSO, lo cual tiene por efecto que el preterido tiene derecho a que se le dé la pensión que corresponda subsistiendo el testamento en lo que no perjudique ese derecho (1,375). (Ver Resolución Judicial: TESTAMENTOS INOFICIOSOS.) El hijo póstumo tendrá derecho a percibir la porción íntegra que le correspondería como heredero legítimo si no hubiere testamento a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa (1,377). Esta disposición a favor del hijo póstumo, tiene semejanza con las porciones llamada legítimas. De acuerdo con el artículo 1,376, la pensión alimenticia es carga de la masa hereditaria excepto cuando el testador haya gravado alguno o algunos de los partícipes de la sucesión (1,376), pero de conformidad con el artículo 1,027, el que adquiere por sucesión el usufructo universal, está obligado a pagar el legado de renta vitalicia o pensión de alimentos y si sólo recibe una parte los pagará en proporción a su cuota (1,028). Para el pago de esta pensión debe apartarse un fondo que se capitalice (1,774) (Ver página 214). Estas disposiciones prácticamente dejan libre al testador para disponer de sus bienes por testamento, lo cual implica una mayor responsabilidad del mismo puesto que tiene un mayor margen de libertad que en los sistemas jurídicos en los que hay reservas o legítimas forzosas. A nuestro juicio, el que implanta nuestro Código es defectuoso: 1B Porque supone que, con el solo hecho de dejar alimentos a los parientes, se cumplen las obligaciones que se tienen para con ellos y, a veces, no es así porque, además de las obligaciones de estricta justicia, el testador puede tener las

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DE LAS SUCESIONES de piedad familiar que no se satisfacen con la cuota alimenticia; 2 Porque, en la mayoría de los casos, al momento de otorgarse el testamento, el testador no está en posibilidad de saber quiénes van a tener derecho a alimentos cuando él muera y el monto de los mismos y parece, entonces, que tiene una obligación (la de dejar alimentos) que, en realidad, no está en posibilidad de cumplir por más buena voluntad que tuviere; 3e Porque el presunto acreedor alimenticio necesita probar su derecho a recibir alimentos, lo cual, en algunos casos resulta muy difícil y requiere la declaración de inoficiosidad del testamento; 4S Porque este sistema no es congruente consigo mismo ya que si estima que en casos de testamento hay que dejar alimentos, quiere decir que hay personas que tienen derecho a recibirlos haya o no testamento, y sin embargo este derecho no está totalmente protegido por la ley en casos de herencia legítima. Efectivamente, sólo da derecho a recibir alimentos en caso de intestado, a los ascendientes (1,611), padres adoptantes (1,613), al ascendiente respecto al hijo reconocido por él cuando el reconocido tenía derecho a recibir alimentos (1,623) y a la viuda que quedará encinta aunque tenga bienes (1,643 a 1,645). Además de los que la ley llama a la herencia legítima, que van a recibir su parte en tal herencia, podrá haber otras personas que podrían tener derecho a pensión alimenticia, o sean los demás que enumera el artículo 1,368 y que, sin embargo, no tienen derecho a la herencia legítima y no reciben ni herencia ni alimentos. Pensamos que son más congruentes los viejos sistemas de las reservas o de las legítimas que, en parte cuando menos, dejan protegidos a los parientes más próximos en casos de sucesiones ya sean testamentarias o legítimas, sin necesidad de pruebas ni de declaraciones de inoficiosidad, aunque creemos que sería conveniente quitar las complejidades que tenían nuestros códigos anteriores sobre esta materia. Sobre las restricciones para testar, creemos que son de considerarse las razones que expresa D'Amelio: "Si el progenitor es un honesto padre de familia no se lamentará de la menor disponibilidad de su patrimonio, que está destinado a sus hijos; si, por el contrario, tiene intenciones menos honestas y quiere disponer de una mayor cuota de su patrimonio para

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES otros fines, está bien que, en los límites de lo posible, sea defendido contra su tentación."9 NORMAS QUE PROHÍBEN SER HEREDEROS A DETERMINADAS PERSONAS POR SU RELACIÓN ESPECIAL CON EL TESTADOR O POR MOTIVOS POLÍTICOS.

A. Por presunción de influjo contrario a la libertad del testador y a la verdad e integridad del testamento son incapaces de adquirir por testamento: a) Los tutores y curadores del menor si son instituidos cuando ya están nombrados para ese cargo (1,321), pero en esta incapacidad no quedan comprendidos los ascendientes ni hermanos del menor (1,322). b) Los que fueren tutores y curadores del que ya es mayor de edad si son instituidos antes de aprobarse las cuentas de la tutela (1,321). La excepción que establece el artículo 1,322: a favor de los ascendientes y hermanos del "menor" deben también aplicarse a este caso aunque el testador ya no sea menor (mayor sujeto a interdicción) por ser clarísima la intención del legislador de no declarar incapaces a esos parientes. B. Por la misma presunción, no pueden ser herederos: a) El médico que haya asistido al testador en su última enfermedad, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y hermanos, siempre que la disposición testamentaria haya sido hecha en esa enfermedad. Esta incapacidad no rige si los herederos instituidos son también herederos legítimos (1,323). No es que se requiera que efectivamente sean herederos legítimos, sino que se refiere a los que la ley hubiera llamado a la herencia legítima en caso que la hubiera. b) El notario, los testigos que intervinieron en el testamento, y sus respectivos cónyuges, descendientes, ascendientes y hermanos (1,324). Por otra parte, el artículo 1,502, fracción VI prohibe el concurso como testigos a los herederos o legatarios, sus descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos y aclara que el concurso de estos testigos sólo produce la nulidad de la disposición que a ellos beneficie. Creemos que en esta incapacidad no sólo quedan incluidos los dos testigos instrumentales en los testamentos públicos sino también los que

9 D'AMELIO, Mariano, Códice Civile, Carrateri Genérale del Diritto di Successioni, op. cit., p. 7.

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DE LAS SUCESIONES firmen a ruego del testador (1,514) porque la ley le da el carácter de testigo y porque interviene en el testamento. Los mencionados artículos 1,323, el 1,324, el 1,325 y la fracción IV del artículo 1,502 encierran en sus respectivas prohibiciones a los parientes que en cada una de ellas se nombran y que están comprendidos en la alocución de "hermanos". 10 Ninguna de ellas aclara si en tal expresión están comprendidos solamente los hermanos por consanguinidad o si también lo están hermanos por afinidad que, de acuerdo con el artículo 294, también resultan "parientes".11 Por otra parte, el artículo 569, para otro caso distinto, en el que prohíbe al tutor a hacer ciertos actos con los bienes del pupilo, nombra expresamente a los "hermanos por consanguinidad o afinidad", igual que lo hacía el Código de 1884 (art.. 520) y la Ley sobre Relaciones Familiares (art. 406). Creemos que lo que persigue el artículo 1,321 del código vigente es evitar la "influencia" que el hermano pudiere tener sobre el testador, pero como la palabra "hermano" ahí usada no se refiere expresamente, al menos, a los hermanos por afinidad, parece que la prohibición no alcanza a estos últimos ya que si el legislador hubiere querido incluirlos, de modo que no quedara duda, lo habría expresado así como lo hizo en el artículo 569, que parece ser la única disposición del código en la que habla de hermanos por afinidad. Por estas razones estimamos que en tales hermanos a quienes la ley impide heredar en las disposiciones mencionadas, no están incluidos los cuñados o hermanos por afinidad. Por lo que se refiere al notario, a su cónyuge, parientes consanguíneos o afines en línea recta sin limitación de grado, a la consanguínea hasta el cuarto grado y las afines en la co10 ASCENDIENTES: "Padre, o cualquiera de los abuelos, de quienes desciende una persona". DESCENDIENTES: Hijo, nieto o cualquier persona que desciende de otra". HERMANO: "Persona que con respecto a otra tiene el mismo padre y la misma madre o solamente el mismo padre o la misma madre." (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001.) 11 De acuerdo con el art. 1,502 no pueden ser testigos: los herederos o legatarios, "sus descendientes" (hijos, nietos, etc.), "ascendientes" (padres, abuelos, etc.), "cónyuge o hermanos". Si no están incluidos aquí los "padres por afinidad", "los hijos por afinidad", porque no son "ascendientes" ni "descendientes", menos lo están los hermanos "por afinidad" que tienen parentesco legal más remoto.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES lateral hasta el segundo grado, están regidos por la ley adjetiva que regula los instrumentos públicos. De conformidad con el artículo 45 fracción III, de la Ley del Notariado para el Distrito Federal,12 en relación con el artículo 162 de la misma, el hecho de la intervención de esas personas o del interés de alguna de ellas en el testamento, anula el acto relativo pero valdrán los demás que no están en el caso (Art. 162). Como la ley citada usa el término "interés", no resulta siempre claro cuando se está en tal supuesto. Desde luego quedan comprendidos en esos casos los nombramientos de herederos y legatarios y muy probablemente la designación de albacea puesto que éste tiene derecho a una remuneración que le asigna el testador (1,740) o por la ley (1,741). Es más dudoso el nombramiento de tutor y curador, porque, aunque también tienen derecho a una retribución (585 y 630), aquí el interés del cuidado de la persona y bienes del incapacitado parece tener prevalencia sobre los honorarios. c) Los cónsules y vicecónsules que tienen fe pública para hacer constar los actos jurídicos que deban ser ejecutados en territorio mexicano,13 no están expresamente impedidos de ser herederos en los testamentos que autoricen, pero lo están indirectamente y lo mismo sus esposas, parientes consanguíneos en la colateral hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo, porque no pueden autorizar un testamento en que están interesados ellos o sus mencionados parientes. (Art. 342 del Reglamento de la Ley del Servicio Exterior, bajo la pena de nulidad del instrumento.) (Art. 355, Frac. II de la misma ley.) A este caso es aplicable lo dicho en el párrafo que precede. 12 Dentro de las prohibiciones que tiene para actuar el notario, el art. 45 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal señala a aquellos en que intervenga por si o en representación de: "III. ...su cónyuge... parientes consanguíneos en línea recta, parientes afines en línea recta, consanguíneos en la colateral hasta el cuarto grado, afines en la colateral hasta el segundo grado...". 13 La Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano (Diario Oficial del 8 de enero de 1982) establece en el art. 47, frac, d) que a los jefes de las oficinas consulares corresponde ejercer funciones notariales en los actos y contratos celebrados en el extranjero que deban ser ejecutados en territorio mexicano, con autoridad equivalente a la que tienen los actos de los notarios del Distrito Federal, y, el reglamento de esa ley dispone que esas funciones se ajustarán a lo dispuesto por la Ley del Notariado para el Distrito Federal.

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DE LAS SUCESIONES d) Los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos de los ministros de los cultos respecto a las personas de quienes hayan prestado cualquiera clase de auxilios espirituales durante la enfermedad de que hubieren fallecido o de quienes hayan sido directores espirituales (1,325). Para el primer caso, los auxilios deben haber sido prestados durante la última enfermedad. En el segundo, la ley no distingue. Creemos que lógicamente debe entenderse que hayan sido directores espirituales hasta el momento de fallecimiento del testador y que esta prohibición no deba extenderse al que fue director espiritual pero que dejó de serlo antes de la muerte del testador, o sea, mientras el ministro pudo tener "influjo contrario a la libertad". El artículo 130 de la Constitución, que regula las relaciones entre el Estado y las iglesias, se reformó en su totalidad y el nuevo texto establece: "Los ministros de cultos, sus ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges, así como las asociaciones.religiosas a que aquellos pertenezcan, serán incapaces de heredar por testamento de las personas a quienes los propios ministros hayan dirigido o auxiliado espiritualmente y no tengan parentesco dentro del cuarto grado." Esta norma está repetida en el art. 15 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público. El texto constitucional establece una incapacidad para heredar a los ministros del culto y a sus parientes, con lo que se amplía la prohibición que condene el Código Civil que sólo la establece para los parientes y no al propio ministro del culto. También amplía la incapacidad para que herede la asociación religiosa a que pertenezca el ministro. Se trata de una incapacidad establecida en la propia Constitución, similar a la que se contempla para los extranjeros (art. 27) y prevalece sobre el texto del Código Civil. El término de ministro de culto tiene una acepción restringida en el art. 12 de la Ley secundaria citada: "Para los efectos de esta ley, se consideran ministros de culto a todas aquellas personas mayores de edad a quienes las asociaciones religiosas a que pertenezcan confieran ese carácter. Las asociaciones religiosas deberán notificar a la Secretaría de Gobernación su decisión al respecto. En caso de que las asociaciones religiosas

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES omitan esa notificación, o en tratándose de iglesias o agrupaciones religiosas, se tendrán como ministros de culto a quienes ejerzan en ellas como principal ocupación, funciones de dirección, representación u organización." Probablemente la intención de la disposición civil es más amplia. El texto Constitucional amplía el término de auxilio espiritual para todo momento y no sólo respecto a la última enfermedad del testador. La Ley concede tanta importancia a las incapacidades que sanciona con la pena de privación de oficio al notario que, a sabiendas autorice un testamento en que se nombren herederos a las personas citadas en esos apartados (1,326). Es de notar que deberá probarse el hecho de que el notario conocía esas circunstancias y que deberá seguirse el procedimiento que fija la Ley del Notariado para estos casos, así como los procedimientos judiciales que establecen los artículos 14 y 16 de la Constitución. Entre los incapaces para heredar por las causas mencionadas en el capítulo que se viene analizando, la Ley no incluye a ninguna de las siguientes personas: intérpretes a que se refieren los artículos 1,503 y 1,518; personas que firman por el testador en el testamento público cerrado (1,522 y 1,523); el que firma por el testador en el acta que el notario levanta de otorgamiento de este testamento (1,527); juez y médicos, que nombra el artículo 1,308 (testamento del demente en caso de lucidez); ministros de los cultos que hayan asistido al testador en su última enfermedad en la que hizo su disposición testamentaria. Si no fuera porque estas prohibiciones deben interpretarse estrictamente, con excepción quizá del que firma por el testador el acta de otorgamiento del testamento público cerrado, todos los demás podrían quedar incluidos, en mayor o menor grado, en los casos de presunción contraria a la libertad del testador. Por lo menos resulta impropio que una de esas personas resultara heredero o legatario, dada la rigidez de nuestro código en la protección a la libertad testamentaria. Aunque el Código Civil señala que sólo los parientes de los ministros del culto tienen incapacidad para heredar y esto

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DE LAS SUCESIONES debe interpretarse estrictamente como excepción a la capacidad general para heredar, el art. 130 Constitucional ha ampliado la prohibición para incluir expresamente a los ministros del culto y a las asociaciones religiosas a las que pertenezcan, con lo que el precepto del Código Civil queda complementado por la norma suprema. Las presunciones sirvieron al legislador como fundamento para crear verdaderas prohibiciones de heredar, o sea presunciones "juris et de jure". Ya las leyes españolas recopiladas establecían la incapacidad del confesor con el propósito de evitar y sancionar la corrupción humana que pudiera abusar de lo más sagrado y toma carta de naturaleza en el artículo 752 del Código Civil Español. Sobre este particular dice Puig, con razón que, a pesar de la serena motivación que inspira el precepto, esta incapacidad debe ser apreciada con sumo cuidado pues, como lo expresó una sentencia española, no restringe la libertad de las personas piadosas a ordenar sus últimas voluntades, sino a evitar las captaciones de ánimos aprovechándose del momento de la confesión en trance de muerte. La disposición española, solamente habla del caso de confesión, por lo que no quedan comprendidos los casos de otros sacramentos, ni las de pláticas o conversaciones aunque tengan el carácter espiritual. De acuerdo con ei autor citado, la disposición hispana debe tomarse de un modo restrictivo. Con respecto a la nuestra, hay que hacer notar dos cosas: 1 °. Que es mucho más amplia que la española porque incluye "cualquier clase de auxilios espirituales" e inclusive, el hecho de que el ministro haya sido director espiritual. A nuestro juicio, la prestación de cualquier auxilio espiritual no debería ser causa de la incapacidad porque, realmente no cualquiera de esos auxilios es suficiente para presumir el influjo contrario a la libertad de testar ya que esos auxilios, parte de las obligaciones sacerdotales, pueden ser prestados por ministros que ni siquiera conocían al testador y sin necesidad de tener una conversación con él. En cuanto a la dirección espiritual, estimamos que sí se justifica porque implica ya una intimidad entre director y dirigido. 2°. En la disposición del código civil que comentamos quedan incluidos los parientes de los ministros que ahí se mencionan pero no los ministros, que sí se comprenden en el artículo 130 de la Constitución.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES C. Por renuncia o remoción de algún cargo conferido en el testamento son incapaces de heredar por tal testamento los que nombrados en él tutores, curadores o albaceas hayan rehusado el cargo sin justa causa,14 o, por mala conducta hayan sido separados judicialmente de su ejercicio (1,331). El 1,696 dispone, además, que el albacea que renuncia sin justa causa (lo que implica que antes fue aceptado el cargo por él), perderá lo que le hubiere dejado el testador y, si fuere por causa justa, también perderá lo que le hubiere dejado si es que fue con el exclusivo objeto de remunerarlo por el desempeño de ese cargo. El artículo 1,699 impone la misma pena al albacea que no desempeñare su cargo mientras se decide sobre la excusa por él presentada. La razón de estas disposiciones es clara: si el testador ha encomendado esas funciones a una persona determinada es porque quiere depositar en ella su confianza. Sería injusto que el designado rechazara el cargo que le confirió el testador, ahora ya fallecido, y que, no obstante el rechazo, resultara beneficiado gratuitamente por virtud del testamento. D. Por motivos políticos. Comprenden dos clases de personas: ministros de cultos y los pobres en general, y las disposiciones llamadas "pro-anima" que se verán con más extensión en la exposición de las cláusulas que pueden contener los testamentos. A los ministros de los cultos se les priva de la capacidad de ser herederos por testamento (pero no por intestado) de los ministros de los mismos cultos o de un particular con quien no tienen parentesco dentro del cuarto grado (1,325, 1- parte). Esta privación estaba contemplada en el texto del artículo 130 de la Constitución General vigente cuando se promulgó el Código Civil y el autor de la ley secundaria no podía cambiarla. A raíz de la reforma de 1992 al artículo 130 Constitucional, la prohibición se ha suprimido, pero subsiste como norma vigente en el Código civil.

14 Son justas causas las que menciona el art. 1,698 que dice: "Pueden excusarse de ser albaceas: I. Los empleados y funcionarios públicos; II. Los militares en servicio activo; III. Los que fueren tan pobres que no puedan atender el albaceazgo sin menoscabo de su subsistencia; IV. Los que por el mal estado habitual de salud, o por no saber leer ni escribir, no puedan atender debidamente el albaceazgo; V. Los que tengan sesenta años cumplidos; VI. Los que tengan a su cargo otro albaceazgo".

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DE LAS SUCESIONES Generalmente la legislación civil se salva de las influencias políticas del momento. Aquí no sucedió así y si en épocas pasadas esta disposición podría tener visos de explicación por las fobias políticas. 15 En la época actual, el que se dedique al estudio del Derecho no podrá encontrar ninguna razón jurídica que la justifique y sólo podrá lamentar que en las disposiciones que buscan implantar un orden jurídico y, por tanto justo, se haya entrometido un precepto que desdice completamente del orden y de la justicia. Los pobres en general, las iglesias, sectas o instituciones religiosas y las disposiciones "pro-anima" (1,330 y 1,298). En estos casos, dice la ley, las disposiciones testamentarias hechas se regirán por los artículos 75 a 87 de la Ley de Beneficencia Privada (hoy 24 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal) y por el artículo 27 de la Constitución. El citado artículo 24 establece que tales disposiciones se entenderán en favor de la Asistencia Privada. El mismo tratamiento establece esa ley para las disposiciones hechas a favor de "los pobres en general". Choca esta disposición porque pasa por encima de la voluntad expresa del testador. No la justifica el argumento de la indeterminación de los beneficiarios porque, aunque efectivamente lo estén, su existencia desgraciadamente es cierta y en definitiva son de-terminables y se pueden encontrar e individualizar". Sin embargo, podría justificarse si con ello se busca que la voluntad del testador en cuanto a los pobres, sea efectivamente cumplida por medio de la Asistencia Privada, ya que, de otro modo, no habría nadie que exigiera el cumplimiento de la voluntad del testador y podría quedar incumplida.

15 Como referencia histórica y sin relación con la disposición comentada, encontramos en la historia de las relaciones entre legislación y religión o entre Estado e Iglesia, lo siguiente: a) El libro del Deuteronomio (18,1) dice: "...los sacerdotes y levitas, y cuantos son de esta tribu, no tendrán parte ni herencia entre los demás hijos de Israel porque se han de sustentar de los sacrificios del Señor"; b) Por Bula "Clerisis Laicos" de 1296, el Papa Bonifacio VIII, para poner coto a la frecuente y exagerada usurpación de bienes eclesiásticos por parte de reyes y señores, prohibió al clero hacer toda cesión de bienes eclesiásticos a los laicos, sm expreso permiso de la Sede Apostólica, bajo pena de excomunión. (Cfr. OLMEDO, Daniel, La Iglesia Católica en la Edad Media, México, 1960, núm. 170).

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES Esta norma tiene carácter supletorio respecto a las disposiciones a favor de los pobres, pues se trata de una disposición de las llamadas genéricas, donde hay indeterminación de los favorecidos. "El testador quiere que sus bienes vayan a los pobres y al no concretar nada más, el legislador suple aquella falta de concreción con unas reglas interpretativas que, presumiendo lo que habría querido, determinan la calificación o apreciación de los beneficiarios y la distribución de los bienes."16 Respecto a las disposiciones testamentarias a favor de las "iglesias, sectas o instituciones religiosas" (1330), a partir de la reforma a los arts. 27-11 y 130 Constitucional y la promulgación de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Publico, las asociaciones religiosas con personalidad jurídica (art. 6°) tienen capacidad para ser herederas o legatarias, aunque en el caso de adquirir inmuebles requieren de una declaración de procedencia que concede la Secretaría de Gobernación (art. 17). La norma del Código Civil ha quedado derogada en este punto por la Ley reglamentaria del artículo 130 Constitucional.

TESTAMENTO (COMO NEGOCIO JURÍDICO) Es un negocio jurídico unilateral y mortis cansa. Este concepto de negocio jurídico es relativamente moderno pero ha tenido gran influencia en el pensamiento jurídico. Este es un concepto que no hay que tratarlo como un concepto "a priori" (o sea antes de toda deducción) por la misma naturaleza de las cosas, porque en realidad es un concepto teórico, instrumento intelectual para conocer mejor el derecho vigente. El derecho común, recibió de los textos romanos la idea de que el particular puede establecer reglas de valor jurídico, análogas a las leyes. Conserva una parcela de soberanía que se manifiesta en el poder de crear Derecho ("ita jus esto"). Cuando hace testamento, su voluntad es ley ("et voluntas illius lex sit") y cuando celebra pactos con otros, esos convenios son la ley del contrato ("pacta dant legem contractibus"). Estos principios fueron recogidos por el derecho tradicional como

16 RIVAS MARTÍNEZ, Juan José, Derecho de Sucesiones. Común y Foral. 2*. edic., Editorial Dykinson, Madrid 1997, tomo I, pág. 660.

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DE LAS SUCESIONES axiomáticos y han pasado también a nuestro Código Civil (Contratos: 1,796, 1,807, 1,839. Testamento: 1,295, 1,297, 1,344). "La médula del negocio jurídico es el poder de la persona para dictar reglas (testamento) y para dárselas a sí mismo (contrato), es decir, la autonomía"." Pero para esto, es necesario que el Derecho califique el hecho y lo considere digno de protegerse jurídicamente o de condenarlo y castigarlo (delitos, actos ilícitos) o indiferente para los intereses que protege el Derecho. Pero este poder de dictar reglas en la esfera de la autonomía privada, no puede hacerlo contra el interés público ni contra las buenas costumbres. Cuando se dan los supuestos para que se produzca el efecto jurídico y están sancionados por el Derecho como negocio jurídico, el autor del acto queda ligado ya sea él solo si se trata de un acto unilateral (esto siempre que haya creado derechos a favor de tercero) o conjuntamente con otro si se trata de un convenio.18 Por eso De Castro define el negocio jurídico como la declaración o acuerdo de voluntades con que los particulares se proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos.19 O, como lo expresa también, es la situación que el Derecho valora como creada y reglamentada por la voluntad declarada de las personas."20 El concepto de negocio jurídico fue elaborado por los autores alemanes que lo llamaron "rechtsgeschaft" y ha tenido gran influencia en el pensamiento jurídico moderno. Viene a ser "una conducta permitida (declaración de voluntad) realizada por un particular con el objeto de que produzca los efectos que desea conseguir mediante esa conducta, efectos que, sin embargo, sólo se producen en el ámbito de lo jurídico privado" (Frisch). Hay, pues, coincidencia del "querer" del autor del acto con el efecto que ese querer tiene en el ámbito jurídico. Es entonces un concepto más restringido que el de acto jurídico que emplea nuestro Derecho. Como más especializado, el concepto de negocio jurídico admite más fácil afinación 17 Cfr. DE CASTRO y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967. 18 Cfr. BETTI, op. cit. 19 DE CASTRO, El Negocio, op. cit., p. 34. 20 DE CASTRO, Derecho Civil de España, op. cit., tomo I, p. 694.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES de los actos que en él están comprendidos ya que el de acto jurídico comprende actos que no pertenecen a la esfera del Derecho privado (tales como resoluciones judiciales, actos legislativos, actos administrativos, los que realizan los particulares frente a las autoridades, etc.), y por tanto, es más difícil de comprender y de definir por la variedad de situaciones que en este concepto están implicadas. Siempre en el orden de la autonomía privada, los negocios jurídicos pueden ser "ínter vivos" (cualquier contrato entre particulares) y "mortis causa" (testamentos); unilaterales (testamento), bilaterales (contratos entre dos partes) o pluríla-terales (contrato de sociedad).21 "Las normas creadas por la autonomía privada tienen un contenido propio, que las normas estatales determinan negativamente, sustrayendo al poder privado autónomo ciertas 'materias', ciertos grupos de relaciones que el Estado reserva a su regulación"... "El Estado no ha indicado fines, ni propuesto intereses a los que este poder deba servir; se ha limitado a señalarle fronteras externas, esto es, límites negativos."22 "La Autonomía Privada no es un poder originario o soberano. Es un poder conferido a los individuos por una norma superior, la cual regula su actuación, estableciendo cargas y limitaciones."23 "Si la Autonomía privada es un poder de crear normas jurídicas, está claro que el acto jurídico en sentido estricto no es actuación de autonomía privada, porque no tiene contenido normativo y los efectos que determina tienen su fuente en normas legislativas."24 "En el ámbito de la regulación de las relaciones obligatorias, existe una norma general según la cual deudor y acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección o lealtad ("Correttezza").25 21 Cfr. FRISCH, Walter, Estructura característica de la condición testamentaria y de la condición contractual.... Revista de Derecho Notarial núm. 37, México. 22 FERRI, Luigi, La Autonomía Privada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 11. 23 ídem, p. 51. 24 ídem, p. 65. 25 El artículo 1,175 citado dice: "II debitore e il creditore devono comportassi secondo le rególe de la correttezza".

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DE LAS SUCESIONES El testamento queda plenamente incluido en esta categoría de negocio jurídico porque el acto de testar (acto unilateral de voluntad) es ejecutado libremente por el testador con el fin, previsto y sancionado por el Derecho, de que la voluntad que ahí exprese va a tener precisamente, los efectos jurídicos que busca y quiere el testador (supuesto naturalmente dentro de los cauces permitidos). El testamento es, entonces, la expresión "adextra" de la última voluntad del testador en el momento de hacerlo y ha de revelar el "animus testandi in actu" o sea la intención de disponer y de ordenar sus asuntos, por sí mismo, en la forma en que lo está haciendo en ese momento.26 En esto se distingue el testamento de los esbozos o proyectos del mismo, en los que no hay el "animus testandi in actu", sino ensayos en los que solamente se revela que el autor conoce que tiene "in po-tentia" la facultad de testar pero que, en ese momento no quiere actuarla. TESTAMENTO (COMO ACTO HUMANO).

El testamento es el más importante entre los actos jurídicos del derecho privado, porque en él se dispone de todo el patrimonio o de una parte de él, por la trascendencia de los actos extrapatrimoniales que puede contener, y porque, a diferencia de los demás actos jurídicos, produce siempre sus efectos cuando el autor ha fallecido.27 "Testamento —dicen las Partidas— es una de las cosas del mundo en que más deven los omes aver cordura cuando o facen: y esto es por dos razones: la una porque en él muestran cual es la su postrimera voluntad, y la otra porque después de que lo han fecho, si se muriesen non pueden tornar otra vez a enterezarlos nin a facerlos de cabo." El acto de testar no es sólo un acto del hombre. Es un acto humano en el sentido que en la psicología y en la moral se da a esta expresión. Envuelve elementos que no son solamente jurídicos, sino también aquellos otros que influyen en el testador en el ámbito moral, religioso, sentimental, econó26 BONET, Ramón, Código Civil Español Comentado, Editorial Aguilar, Madrid, comentario al art. 688. 27 Cfr. ARCE, y CERVANTES, José, Reflexión sobre el Testamento, artículo publicado en la Revista de la Academia Matritense del Notariado (1981) y reeditada en la Revista Notarial núm. 100, México, D. F. 1989, como homenaje póstumo a su autor.

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mico, de incertidumbre y de ignorancia. Con razón dice Alcalá-Zamora: "Para después de la existencia no se necesitan derechos, pero se tienen deberes." La raíz de todo derecho (y el de testar lo es) es siempre una responsabilidad que hay que asumir (Dr. Gallegos Rocaíüll). Ordinariamente el testador se encuentra ante una situación compleja: primeramente porque se halla ante la incógnita del día y circunstancias de su muerte; de la situación que tendrán sus propios bienes en ese momento y de la que tendrán las personas a quienes quisiera beneficiar y ante la perspectiva de que sus disposiciones van a surtir efecto cuando el mismo no puede ya intervenir para cambiarlas o ajustarías. Actúa basado en el panorama que puede prever en el momento de testar, aunque con la reserva de modificar o de revocar su voluntad si se alteran los datos previstos o si su juicio sufriera mutación. "Cada testamento —expresaba el cardenal Villot al Congreso de Juristas Católicos— es un caso concreto dentro del orden jurídico general, pero que —muy a menudo en mayor grado que cualquier otro negocio— atañe a la conciencia. Cada uno de ellos está rodeado de múltiples circunstancias contingentes particulares que, en cierto modo, lo hacen irrepetible."28 DEFINICIÓN DE TESTAMENTO. El término testamento viene del latín testamentum, y éste de testis, testigo y de testar, atestiguar.

28 "L'Observatore Romano", 20 de diciembre de 1970. El testamento es tan natural que podría hacerse sin mayores solemnidades. Graham GREENE en su novela "El décimo hombre", pone el caso de que en un lugar ocupado por los nazis en la última Guerra Mundial, había 30 prisioneros. El primer oficial nazi les informa que como ha habido muertes en la ciudad, tendrá que fusilar a cada uno de diez prisioneros, o sean tres. Eligieron poner papeles, tres de los cuales estarían marcados con una cruz. Los que tuvieren papeles marcados con una cruz, serían los que iban a fusilar. Cada uno escoge un papel. Por fin, el abogado Chavel, hombre rico, le toca uno de los papeles marcados con una cruz, por lo cual, sería fusilado. Ofreció todos sus bienes a quien cambiara su papel por uno que no estuviere marcado. "Janvier" aceptó ocupar su lugar. Le dijeron los demás: ¿de qué le servirá todo si va a morir? Contestó: "Puedo hacer testamento", y agregó, dirigiéndose al abogado Chavel: "Usted es abogado; diga lo que tengo que hacer". Chavel dictó el testamento que quería Janvier, entre ellos consiguieron testigos y redactó el testamento del que iba a morir en su lugar, como aconteció. (Editorial Seix Barral, México, 1983).

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DE LAS SUCESIONES Algunos la hacen derivar de testatio el mens, testimonio de la mente o de la voluntad.29 Nuestro Código lo define: así "testamento es un acto personalísimo, revocable y libre por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte" (1,295). La definición está inspirada en la del Código de 1884: "el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento" (3,237). Es igual a la del Código Civil Español: "el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento" (667). En estas definiciones se atiende al contenido más típico del testamento: la disposición de bienes.30 CARACTERES DE TESTAMENTO. 1. Es un negocio (acto) jurídico unilateral. Es negocio jurídico desde que se otorga porque desde ese momento tiene en sí todos los elementos constitutivos necesarios para su existencia. La muerte de su autor no lo perfecciona sino que solamente determina el comienzo de la producción de sus efectos. Tampoco lo perfecciona la aceptación de la herencia y así lo reconoce expresamente el código: El testamento otorgado legalmente —dice el artículo 1,378— será válido, aunque no contenga institución de heredero y aunque el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar. Por su naturaleza es definitivo, aunque el testador tenga el derecho de revocarlo. El que lo otorga lo hace con intención de que esa voluntad suya expresada se cumpla si él no la revoca o la modifica. La muerte del autor actúa sólo como un presupuesto de producción de efectos: no agrega nada el acto de voluntad que ya se ha expresado. En este caso la muerte pertenece a los elementos que son extraños al acto de voluntad.

29 Diccionario de Derecho Privado, voz: testamento. ao En el Derecho Romano la definición más conocida es la de Modestino: "legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos se haga después de nuestra muerte". Esta definición ha sido criticada, pues no incluye la institución de heredero que era caput el fundamentum totius testamenti (cabeza y fundamento de todo testamento).

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES "Una vez que ha quedado debidamente formada la declaración testamentaria, ésta se convierte en algo objetivo que, en el mundo social, tiene un valor autónomo, objetivamente reconocible, que no depende ya del pensamiento de su autor y hace su camino por cuenta propia."31 Para comprender la esencia del testamento hay que atender a un doble estadio: en el primero, una vez formado, adquiere relevancia y carácter definitivo para su autor, puesto, si quisiere impedir sus efectos, tendría que revocarlo. Para los demás, antes de la muerte del autor, este acto jurídico llamado testamento es irrelevante en cuanto a negocio jurídico. Para ellos sólo adquirirá relevancia a la muerte de su autor y, por eso, la solemnidad jurídica, como vehículo idóneo, custodia la declaración testamentaria y la lleva al exterior cuando ocurre la muerte del testador.32 En esta misma fase, por otra parte, si el testamento es revocable, quiere decir que es un acto jurídico completo porque revocar un acto que no existe jurídicamente implicaría un absurdo. En el segundo estadio, cuando ha fallecido su autor, el testamento no puede ser revocado y, empezará a surtir todos sus efectos. II. Personalísimo. Al definirlo, el código dice que es un acto personalísimo (1,295) y esta expresión tiene varios sentidos: Primeramente, que el testamento debe ser otorgado personalmente por el testador sin que pueda admitirse ninguna clase de representación o suplencia de voluntad (como sería el caso' del testamento por comisario o apoderado),33 ya que los actos

31 BETTI, op. cu., p. 16. 32 Cfr. JORDANO BAREA, Juan B., Interpretación del testamento, Editorial Bosch, Barcelona 1958, pp. 34 y sigtes. Kelsen, al referirse al testamento dice que: "la fuerza vinculante no puede corresponder a la voluntad real del testador", sino a algo que es "creado" por la "voluntad real del testador y sobrevive a esta voluntad" (citado por FERRI, op. cit., p. 75 nota 169). FERRI piensa que "el negocio jurídico, una vez creado, adquiere una existencia propia y se separa del sujeto y de su voluntad como de una matriz". (Op. cit., p. 76.) 33 "Las Leyes de Toro regularon ampliamente el llamado testamento por comisario o sea al otorgado por un tercero en virtud de los poderes para testar recibidos a su favor de la persona que podía disponer mortis causa de sus bienes." (OTS CAPDEQUI, José María, Historia del Derecho Español en América y del Derecho Indiano, Editorial Aguilar, Madrid 1967, p. 61). como ejemplo, véase el testamento del Greco en el que designa herederos y albacea, así como otras disposiciones, pero que fue otorgado como poder por las circunstancias del caso. (Apéndice III "El Testamento en la Historia".)

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DE LAS SUCESIONES que exigen intervención personal, no pueden otorgarse por un representante (2,548 y 537-V). Por otra parte la expresión mencionada indica que el testamento debe contener la voluntad de una sola persona. Es, por tanto, como dice Cicu, un acto unipersonal. Este carácter de impersonalidad en testamento tiene como fin garantizar la espontaneidad de la voluntad que ahí se manifiesta, es decir, la no concurrencia con otras voluntades que pudieran influirla, así como la libertad para revocarla. Expresamente prohibe el Código que en el mismo acto testen dos personas (1,296), salvo la excepción del l,549bis-III. En el testamento no participa como otorgante sino el testador. Otras personas que pudieren intervenir (notario, testigos) concurren sólo para certificar la veracidad del acto. Por su naturaleza de acto único excluye también cualquier otro acto que no sea testamentario, aunque puede contener otros actos de última voluntad que no sean naturalmente testamentarios —que llamamos contenido atípico de testamento y que son formalmente testamentarios— pero siempre que se trate de negocios unilaterales de posible efecto para después de la muerte. III. Acto de última voluntad, es decir, "mortis causa" o, como dice el Código "para después de la muerte" (1,295). Es decir, es acto jurídico con efectos diferidos a cierta época cronológicamente posterior a su otorgamiento, puesto que la producción de efectos está sujeta a la "conditio juris" de la muerte. La muerte'es el único punto de vista que tiene el testador y la que determina su voluntad. Es la muerte la que señala el principio de la producción de sus efectos y las disposiciones propiamente testamentarias, no deben producir ninguno antes de este hecho. Este carácter indica también que la voluntad contenida en el testamento es la definitiva del testador mientras no la cambie. Se dice que es "última voluntad" porque subsiste hasta la muerte, mientras no se revoque. Se presume que la voluntad expresada por el testador es lo que él hubiera querido en el último momento de su vida. La voluntad testamentaria no caduca ni prescribe por el transcurso del tiempo.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES IV. Es acto esencialmente revocable. Este carácter deriva de] anterior. Puesto que expresa una última voluntad y la voluntad humana es cambiante, el testador es libre de mudar su voluntad hasta el infinito para que el testamento que haga exprese realmente su voluntad definitiva. "La voluntad —dice Cicu no puede vincularse a sí misma" mientras no haya un vínculo jurídico. El Código sanciona este carácter en la definición del testamento (1,295), al considerar nulos la renuncia de testar o de hacerlo bajo ciertas condiciones (1,492), al nulificar la renuncia de revocar el testamento (1,493), y al reconocer la facultad del testador de revocar un testamento para revivir uno anterior (1,496) y en las demás disposiciones que regula la revocación (1,494 y 1,495) y es que el individuo no puede despojarse anticipadamente del ejercicio de un derecho o de un poder necesariamente ligado a un derecho, como la facultad de disponer (Betti). V. Es un acto libre. Para ser eficaz plenamente la voluntad testamentaria debe ser libre y consciente. La violencia que fuerza la voluntad y el error que oscurece la inteligencia, impiden que el acto viciado por ellos sea eficaz.34 La definición del testamento en el Código (1,295) exige esta libertad. Sanciona con la nulidad del testamento que se haga bajo la violencia (1,485) y el captado por dolo o fraude (1,487) y declara que no producen efectos las disposiciones que se fundan en causa expresa que resulte errónea, si fue la única que determinó la voluntad (1,301). El 1,488 asegura el ejercicio del derecho de testar cuando alguien pretende impedirlo. VI. Es por su naturaleza un acto de disposición de bienes, pero no lo es por esencia en nuestro Derecho. El Código admite que el testamento contenga disposiciones patrimoniales y otras que no lo sean (1,295) y aunque en él no haya institución de heredero (1,378) y por consiguiente, que no contenga legados (1,391). No implica que sea de bienes propios (legado de cosa ajena); puede contener disposición de bienes que, al momento de testar, no sean propios del testador y que adquirirá después. Es válido dejar en herencia o legado bienes que el testa-

34 "La acción sólo puede llamarse humana si es libre y se considera libre a condición de ser iluminada por el intelecto." (García Alonso, L., Aforismos filosóficos).

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DE LAS SUCESIONES dor adquiera con posterioridad al otorgamiento. Se dice también que es un acto de disposición en el sentido de que es un acto "ordenador de los bienes" (Espinar Lamente) y de las relaciones de familia. Esta facultad de disposición es el reconocimiento del señorío exclusivo que tiene el testador sobre el contenido del testamento (Binder). VII. Es negocio no receptivo. La declaración o negocio receptivo es la que se emite o el que se dirige a una persona a quien va a afectar. Está destinado a ser recibida por otro y, para su eficacia, requiere que se haga llegar o se envíe a ese otro. Tal es el caso, por ejemplo, del ofrecimiento para contratar (1,804 y siguientes). Mientras no llega o no se envía al beneficiario, esa declaración es revocable, pero, una vez que ha llegado o que se ha enviado, se vuelve irrevocable. El testamento no es de esta clase y por eso se dice que es no receptivo: no se dirige a los sucesores del testador ni a ninguna persona. No está destinado a ser conocido antes de la muerte del testador y, más aún, por su naturaleza, es secreto. Este carácter de no receptivo se origina en dos circunstancias: De que, por voluntad del testador (y, además por la naturaleza misma del testamento) esa voluntad suya expresada no debe surtir efectos antes de su muerte; y de que, también por naturaleza, hay posibilidad de que sea revocado y, en este caso, que se vuelva una nada jurídica. VIII. Es un acto solemne. Este elemento no está mencionado en la definición del Código. Se entiende por solemnidad, aquella forma de los actos jurídicos que se exige no "ad pro-bationen" que simplemente son una "forma de valer", sino que se requiere "ad solemnitatem", para que el acto tenga existencia como tal o sea "forma de ser".35 En estos casos la forma da el ser (forma dat esse reí). El matrimonio en nuestro Código exige una solemnidad (235-III). El testamento es otro caso que requiere esa forma solemne. El Código usa esta expresión al hablar de la forma de actos de última voluntad (1,520) y establece la nulidad del testamento cuando se otorga en contravención a las formas prescritas (1,491) y en especial del testamento público abierto (1,520) y del cerrado (1,534).

35 Concepto de NÚNEZ LAGOS, Rafael.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES El artículo 2,228 excluye la falta de solemnidad de la regla general de la nulidad relativa por falta de forma. En el capítulo de ineficacia del testamento, se verá esto con más extensión. El tráfico jurídico exige que la manifestación del testador no provoque dudas. El artículo 1,484 establece la nulidad de nombramiento de heredero o legatario, hechos en memorias o comunicados secretos. El contenido es la expresión de la voluntad del testador capaz; es sustancia del acto. El Código Civil (ley sustantiva) reglamenta quiénes pueden hacerlo y las modalidades que puede tener esa manifestación. El "continente" es la forma del negocio. De suyo la forma es accidental porque señala "el cómo" debe manifestarse la voluntad y toca reglamentarla a la ley adjetiva. Pero en el caso de los testamentos públicos, encontramos que ese contenido y su continente, están reglamentados en el Código Civil, entre otras razones, porque, en los casos de testamento, la forma entra en composición con el contenido, o sea, con la sustancia del acto, de modo que el contenido (expresión de voluntad), no tiene existencia jurídica si no está en composición con la forma (instrumento notarial, conducta del testador, testigos y notario en el testamento público cerrado). Se trata, entonces, de lo que se llama forma "ad solemnitatem", o sea solemnidad. Cualquiera de las dos que falten, el testamento así viciado, no entra bajo la protección del orden jurídico. Algo semejante ocurre con otros negocios jurídicos, por ej. en ciertos títulos de crédito. La ley sustantiva que los rige (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito), los define y señala sus efectos, pero también establece ciertos requisitos de los mismos que entran en composición con ellos (76, 176, 210) de modo que, si no satisfacen dichos requisitos, el documento de que se trate no es título de crédito. En el caso de los testamentos públicos, el Código Civil los define, dispone lo que pueden contener y lo que no pueden contener (y esto corresponde a la ley sustantiva). Pero también regula una mínima de forma (y esto es propio a la ley adjetiva). Por otra parte, al expresar la ley "ante Notario", está remitiendo a los modos de actuar de este funcionario como tal o sea a la ley adjetiva que los regula, entre otras cosas, el

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DE LAS SUCESIONES modo de ser del instrumento público que el Notario elabora. El instrumento público es, pues, el continente y la ley adjetiva lo regula y puede cambiar sus requisitos (por ej. que el Notario, en vez de actuar en el Protocolo, lo haga en hojas autorizadas previamente, y numeradas). No se trata de hacer una preferencia de leyes para saber cuál de ellas la tiene mayor. En otros casos, el Código Civil habla de la forma usando el término "por escrito" (2,344, 2,406) pero no tiene otras disposiciones más que se refieren a las firmas (1,834). Por tanto este "escrito" podría hacerse no en papel sino, por ej. en una pared, en un trozo de madera, y será válido. Pero cuando la ley dice "ante Notario", está remitiendo a todo el derecho adjetivo que debe cumplir este funcionario. Cuando el Código Civil habla de la forma de testamento público, es porque quiere que estos actos tengan ese mínimo de forma y a lo demás que ordene la ley adjetiva. Ésta puede agregar o cambiar requisitos del instrumento público (continente), pero no suprimir requisitos del negocio (contenido). De los caracteres del testamento antes explicados, se derivan varias consecuencias: I. El testamento no vincula al testador ya que no hay un sujeto activo a cuyo favor se haya otorgado, por lo que el testador continúa en el goce de todos sus derechos sobre los bienes de su patrimonio y comprometido a cumplir sus obligaciones como si tal testamento no existiera. II. Antes del fallecimiento del testador, el testamento no crea derechos, y ni siquiera expectativas protegibles jurídicamente, a favor de los que han sido nombrados beneficiados en el mismo.56 III. El negocio jurídico en general —y el testamento por consiguiente— es un instrumento de autonomía privada justamente en el sentido de que es puesto por la ley a disposición de los particulares a fin de que puedan servirse de él para disponer de bienes propios y en casa propia, pero no para or-

36 Cfr. BRANCA, Giusseppe, Instituciones de Derecho Privado, traducción de Pablo Maceo, Editorial Porrúa, México, 1978, núm. 380. Sin embargo, puede contener disposiciones atípicas que sí crean derechos a favor de terceros: reconocimiento de hijo (irrevocable art. 367), reconocimiento de deuda y perdón de ofensa que, probablemente, no son revocables.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES denar en casa y bienes ajenos,37 es decir, para imponer un ajuste en sus intereses. En consecuencia, por su sola voluntad, el testador no tiene facultad de vincular u obligar a terceros por medio de sus disposiciones testamentarias. Si quiere obligarlos, no tiene más remedio que interesarlos como beneficiarios en su testamento y en el cumplimiento de los deberes que en el mismo les quiera imponer. Esto sólo lo puede lograr si subordina su nombramiento de herederos o legatarios a la condición de que cumplan esas obligaciones o si les impone una carga anexa al beneficio que les concede.38 IV. Las disposiciones del testador sobre quién o quiénes deban pagar sus deudas o en qué proporciones, obligan internamente a los beneficiados en el testamento,39 pero no a los acreedores del testador, cuyos créditos siguen garantizados con todos los bienes del patrimonio del de cujus (2,964), independientemente de las personas a quienes corresponda recibirlos por virtud del testamento.40 V. El testamento no es anulable por simulación porque esta figura no puede darse en él. Efectivamente, la simulación implica que haya partes que "declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas" (2,180) y como en el testamento no hay partes, no puede existir en él esta causa de nulidad. Lo que sí puede haber en el testamento es una declaración falsa del testador hecha a sabiendas de la falsedad, y entonces se está en el caso de una reserva mental, que generalmente será irrelevante jurídicamente porque, lo que tiene valor en el testamento es lo que existe en ese documento solemne donde está expresada la voluntad testamentaria, sea verdadera o falsa.41

37 Cfr. BETTI, op. cit., p. 69. 38 Cfr. BRANCA, op. cit., núm. 425. 39 Cfr. BRANCA, op. cit., núm. 378. 40 Como la persona no puede disponer Ínter vivos de sus deudas, así tampoco puede disponer de ellas mortis causa (Cfr. Cicu, op. cit., p. 31). 41 Dice BETTI sobre este particular: "La insinceridad —asuma la forma de reserva mental, de broma no evidente o (hacia terceros) de simulación— es asunto interno del declarante y no paraliza el vigor social y jurídico del negocio. Atañe al fuero interno e interesa a la moral mejor que al Derecho." (Op. cit., p. 130.)

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DE LAS SUCESIONES CAPACIDAD. Como todo acto jurídico, requiere una capacidad. Igual que en materia de obligaciones, la capacidad para testar es la regla general: pueden testar todos aquéllos a quienes la ley no prohíbe expresamente ese derecho (1,305). Como ya se dijo, esta capacidad general no implica que cualquiera que la tenga pueda hacer testamento mediante cualquiera de las formas establecidas por la ley. Hay pues incapacidades relativas en cuanto a la forma: no puede otorgar testamento público abierto el que no pueda expresar cumplida y claramente su voluntad (1,489 y 1,512); los que no saben o no pueden leer, son inhábiles para hacer testamento público cerrado (1,530); el demente en un intervalo de lucidez, no puede hacer otro testamento que el público abierto (1,307) el menor de edad no puede hacer el ológrafo (1,551). Para usar las formas de los testamentos especiales, es necesario estar en las particulares circunstancias previstas para esos casos (1,501). Tienen incapacidad general de hacer testamento:

Primero. Los que no han cumplido los 16 años, sin distinción de sexo (1,306-1). Aquí la ley reduce la edad con respecto a la capacidad para contraer obligaciones (646). La razón de esto es que el menor de edad al testar no contrae ninguna obligación ni compromete su patrimonio y, por otra parte, la ley lo considera con criterio suficiente para hacer disposiciones "mortis causa". Es un criterio semejante al que se sigue para el matrimonio (148). Surge la cuestión de saber cuándo debe entenderse "cumplidos" los dieciséis años, o sea si el tiempo se cuenta de momento a momento o por años. La ley no da reglas para esto, ni cuando se trata del matrimonio ni de la mayoría de edad (646), Por una parte, en el acta de nacimiento debe hacerse constar la hora (58). Por otra, en materia de prescripción se cuenta por años y no de momento a momento (1,176) y el día que comienza la prescripción debe contarse completo aunque no lo sea (1,179). Creemos con Polacco y con Planiol, que la edad debe contarse de momento a momento por lo que habría que atender a la hora del nacimiento para determinar la capacidad del testador. Pensamos que éste no es criterio estrecho porque, de to-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES das maneras habría que referirse a una hora. Si se cree que hasta la llegada del día en que se cumplan 16 años y no la hora, habría que atender a la hora en que empieza ese día y entre fijarse en uno o en otra, es lógico que sea la del nacimiento. Otros opinan que el día del cumpleaños debe ser completo. Segundo. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio (1,306-11), Las expresiones son incorrectas porque, en los artículos 1,307 y siguientes permite y reglamenta el testamento del demente en un intervalo de lucidez. En consecuencia, el código debería decir que están incapacitados los privados de su cabal juicio o que no tengan intervalos de lucidez. (Ver Resolución Judicial: TESTAMENTOS. CAPACIDAD PARA OTORGARLOS. CABAL JUICIO.) No están privados de la capacidad general para testar los ebrios consuetudinarios, los pródigos, los que no puedan o no sepan escribir (1,514), los ciegos (1,517), ni los sordos que sepan leer (1,516), los sordomudos que puedan escribir (1,531), mientras no entren dentro de los casos de incapacidad por minoría de edad o demencia, aunque algunos de éstos tendrán que sujetarse a formas determinadas para testar. Por último, la capacidad no puede ser suprimida por sentencia civil ni penal (De Pina). El sordomudo que no sabe leer y escribir no puede sujetarse a la forma. El testamento del incapaz, sigue siendo nulo aun cuando éste recobre la capacidad. Momento en que debe juzgarse de la capacidad. En Derecho Romano, el testamento suponía un querer subsistente hasta la muerte, por lo que, si el testador caía en la "capitas diminu-tio", su testamento era ineficaz. El código establece que para esto se entenderá "especialmente" al estado en que se halle el testador al hacer el testamento (1,312). La palabra señalada es absurda porque implicaría que, además del momento nombrado, habría que atender a algún otro. Ahora bien, el código no establece en ninguna parte que debe tenerse en cuenta ningún otro momento por lo que estamos de acuerdo con Ibarrola que se trata de un error de copia. Además, esta dis-

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DE LAS SUCESIONES posición está tomada del artículo 666 del Código Civil Español, que en su lugar, tiene el adverbio "únicamente". Puesto que se trata del otorgamiento de un acto jurídico que ya en sí es perfecto, es necesario que se atienda "únicamente" al momento de otorgarlo. Los posteriores no interesan. Una interpretación lógica nos dice que ésta es la palabra que debería estar en la disposición comentada, por lo que, en lo que se refiere a la capacidad, no habrá que atender al momento de la muerte ni al tiempo transcurrido entre ésta y la fecha del otorgamiento. CONTENIDO. El testamento puede contener disposiciones de varias clases. Unas que no pueden constar más .que en testamento (nombramiento de heredero, de legatario, de albacea, de tutor y curador testamentarios, de revocación o revivencia de un testamento anterior, disposiciones sobre funerales, etc.), que se llaman típicas por ser material y formalmente testamentarias; y otras que, aunque pueden constar en un testamento, se podrían expresar mediante otra forma jurídica: reconocimiento de hijo, perdón del ofensor, reconocimiento de deuda, etc., que son formalmente testamentarias si constan en un testamento pero no son materialmente testamentarias y que se llaman atípicas. Las disposiciones testamentarias pueden ser clasificadas por su materia en aquéllas que son una disposición de bienes, que se conocen como disposiciones patrimoniales, y las que no implican esa disposición y son las no patrimoniales. En el Derecho moderno, y así en el nuestro, puede existir cualquiera de las dos o ambas. En el Derecho Romano la "institu-tio heredis" era el "caput et fundamentun totius testamenti", la que le daba eficacia y el heredero, por ser tal, adquiría toda la universalidad patrimonial. Hoy, no es necesaria la institución de heredero para la eficacia del testamento (1,378 y 1,379) y la disposición universal a su favor, es lo que le atribuye el carácter de heredero. La disposición puede ser a título universal o particular, lo que da origen a heredero y legatario, respectivamente. HEREDERO. El código lo caracteriza porque adquiere a título universal (1,284). Es al que se le atribuye la universalidad del patrimonio o una parte alícuota del mismo. Tiene una vocación eventual a la totalidad de los bienes del autor de la su-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES cesión. Es propiamente el sucesor del "de cujus", sustituto en la titularidad de su patrimonio. El heredero, causahabiente del autor, sustituye a éste. Por tanto, es el heredero el que responde de las cargas de la herencia (1,284). En consecuencia, su carácter no nace de la calificación que haga el testador sino del papel que tenga con relación a la herencia, independientemente del calificativo con el que se le designe (1,382, 1,411). En el testamento el heredero sustituye al autor en la titularidad de su patrimonio, o del conjunto de los bienes "como cascada". Si el testador deja un bien o conjunto de bienes especificados, se está ante una disposición a título particular y, por tanto se trata de un legado. En la situación jurídica vacante por muerte del titular, es el heredero quien cubre ese lugar. Pero en la sucesión testamentaria, junto al núcleo central del heredero pueden existir relaciones de segundo orden, que son los legados. El legatario no ocupa ninguna plaza vacante, no sucede en ninguna titularidad: simplemente recibe un bien de la herencia. En expresión gráfica, dice Branca que el sucesor toma el lugar del de cujus y que en el legado es el derecho de uno el que se mueve para entrar al patrimonio de otro.42 Se es heredero, no de una o varias cosas, sino de una persona a la que se sucede. Se es legatario de uno o varios bienes determinados (Figa Faura). Por "estados" de una persona ("status" o "conditio"), se entienden ciertas cualidades que la ley toma en consideración para atribuirle efectos jurídicos. El "estado" de una persona puede ser múltiple: en el orden político, el de mexicano, ciudadano, extranjero; por sus relaciones de orden privado, el de "padre", "hijo", "esposo"; por su situación física, una persona puede ser "mayor de edad" o "menor", "capaz", o "incapaz", etc.« Del mismo modo el término "heredero" suscita la idea de que esa persona es el sucesor del fallecido. De esta suerte, se considera que el carácter de heredero, si no un estado, es una "condición" en la que se encuentra esta persona que, ya sea por voluntad del testador o por disposición de la ley, por ser

42 Cfr. BRANCA, op. cit., núm. 420. 43 RIPERT y BOULANCER, op. cit., núms. 441 y sgtes.

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DE LAS SUCESIONES precisamente quien es, fue la llamada a ser sucesor del difunto, la que recibe la masa hereditaria y la que debe pagar las deudas (1,284). Esta condición de heredero, que hasta cierto punto es "intuitu personae", trae consigo efectos jurídicos propios. Por esta causa se considera que conforme a la máxima "semel heres semper heres" (una vez heredero, siempre heredero), este carácter de heredero es indeleble y no puede ser transferido por él.44 Como antes se dijo (supra, Introducción"), el heredero podrá "hacer cesión de sus derechos hereditarios, inclusive de la totalidad de los mismos, pero no de su condición de heredero. Opinamos que, aún en este caso, por conservar su "condición" de heredero, sigue éste obligado a cumplir otras obligaciones tales como encargarse de los funerales del autor de la herencia, velar por su fama y, en su caso, cumplir disposiciones no patrimoniales del mismo, y, en general obligado en todos los demás deberes sin contenido económico y posible titular de derechos que no tengan ese contenido y que sean inherentes a la condición de heredero ya que nada de esto puede quedar comprendido en una cesión de derechos hereditarios. DISTINCIÓN ENTRE, HEREDERO Y LEGATARIO. Este punto tiene mucha importancia por los efectos que tiene la determinación de uno u otro carácter en la sucesión. Desde luego, es el heredero quien sucede al autor de la herencia y sub-entra en su lugar por lo que ese carácter lo vincula en las relaciones que tenía el fallecido. Como tal, es el principal obligado al pago de las deudas que tenía el de cujus, mientras que el legatario es obligado subsidiario y en segundo lugar. Miradas así las cosas no aparece dificultad, pero cuando se profundiza más en los conceptos la distinción entre uno y otro no es tan nítida, por lo menos en ciertos casos y, de hecho, ha dado lugar a múltiples opiniones doctrinales diversas. Como lo expresa Cicu,45 la figura del heredero se ilumina, aún ahora, con el estudio de su origen histórico. En el Derecho Romano, más que adquirente del patrimonio, el heredero era la persona investida de una cualidad personal de la que

44 DE GASPERI, Luis, Tratado de Derecho Hereditario, Tipografía Editorial Argentina, Buenos Aires 1953, tomo II, pp. 122 y sgtes. 45 Cfr. Cicu, op. cit., cap. I.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES se derivaba la adquisición del patrimonio. Hacer testamento significaba nombrar heredero y no disponer de bienes. La disposición de bienes no tenía efectos sino en cuanto se nombrase heredero. Cualquier legado —aun el llamado per vindkationem en el que la cosa legada pasaba recta vía al legatario— se consideraba como una carga del heredero y, por eso, el heredero no podía desprenderse de este carácter: Semel heres, semper he-res. Esta sucesión de la persona, en el transcurso de la historia, fue perdiendo importancia y llegó a ser un traspaso de bienes, o sea, que ha quedado reducido a una sustitución de un sujeto, el fallecido, por otro en la titularidad de las relaciones jurídicas.46 Podemos decir que existen tres opiniones diversas para esta distinción: la objetiva, la subjetiva y la mixta. A continuación damos, en resumen, un concepto de cada una, con base en lo que expone Albaladejo.47 La primera hace depender la diferencia en la propia naturaleza objetiva de la disposición testamentaria: el instituido en la universalidad de la herencia o en una parte alícuota de la misma, será heredero y si es instituido en bienes individuales, será legatario. La diferencia entre ambas situaciones no es cuantitativa (de cuánto se recibe) sino cualitativa (de cómo se recibe). La teoría subjetiva estima que el tener uno u otro carácter dependerá de la voluntad del testador o sean los que el testador les haya indicado uno u otro carácter, independientemente de que les atribuya la universalidad del patrimonio o parte alícuota del mismo o no se les atribuya. Expresa, además, esta teoría que este dato no es único sino que debe de ser conjugado con otros para averiguar lo que efectivamente quiso el testador. La teoría mixta es un conjunto de las dos anteriores: para ser heredero se necesita el llamado a la herencia universal o a una parte alícuota de la misma y que este llamado sea queri-lo así por el testador. Nuestro código da ciertas pautas para esta distinción: "El icredero adquiere a título universal y responde de las cargas 46 Cfr. Cicu, op. cit., p. 28. 47 En sus anotaciones a la obra de Cicu ya citada, pp. 36

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DE LAS SUCESIONES de la herencia" (1,284). "El legatario adquiere a título particular y no tiene más cargas que las que expresamente le imponga el testador sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria con los herederos" (1,285). Y el artículo 1,382 establece que el heredero instituido en cosa cierta y determinada ("instituí in re certa") debe tenerse por legatario, lo que implica que la sola voluntad del testador no es definitiva para determinar si se trata de heredero o legatario, por lo que parece inclinarse por el criterio objetivo. Como expresa Gastan48 y creemos que su opinión es aplicable a nuestro Derecho de los términos que usa el código concurre fundamentalmente el criterio objetivo o sea, como ha expresado Ferrara, la cualidad de heredero no resulta de la mera voluntad, sed ex re. El mismo Castán expresa que este criterio es el que predomina en las legislaciones modernas y el más recomendable por su sencillez y por su lógica.49 Agregamos que la voluntad del testador para calificar el carácter de sus beneficiados es muy limitada porque no puede convertir en heredero al beneficiado en cosa cierta y determinada. El criterio subjetivo podría servir, a lo sumo, cuando la naturaleza de la disposición fuera dudosa. Además, colocados en la práctica cotidiana, es muy difícil encontrar testamentos en los que su autor pueda no sólo resolver este problema sino ni siquiera conocerlo. Estimamos que será el criterio objetivo el que deberá aplicarse. Aún con estas bases podría quedar duda del carácter que tenga el beneficiado en ciertas disposiciones que en seguida comentamos: I. Cuando de una universalidad o de parte alícuota se instituye un usufructuario y un nudo propietario. En este caso, ambos beneficiados tienen derecho a los mismos bienes cada uno con sus derechos propios. Lo que sucede es que ese conjunto de bienes se escinde en los derechos de los beneficiados pero no los bienes mismos, y, por tanto, ambos beneficiados tendrán el carácter de herederos. De otra forma, si el usufructuario no fuera heredero, no respondería del pago de las deudas de la herencia y ésta recaería solamente en el nudo propietario a quien, por otra parte, se le sustrae el derecho

48 GASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, op. cu., tomo VI, vol. I, p. 75. 49 ídem, p. 85.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES de recibir los frutos, lo que rompería el equilibrio de justicia (Barbero). Sobre este particular, el código tiene estas disposiciones: El artículo 1,031 habla de que el usufructuario de todos o de parte de los bienes, podrá anticipar el pago de las deudas hereditarias que corresponda a los bienes usufructuados y de pedir su restitución al propietario al extinguirse el usufructo. El 1,032 dispone que si el usufructuario no anticipare el propietario podrá hacer que se venda la parte de bienes que baste para el pago de las cantidades que aquél debía satisfacer; y el 1,033 que, si el propietario hiciere el anticipo, el usufructuario pagará el interés del dinero. Aunque no muy claramente, de estas disposiciones se desprende que tal usufructuario tiene cierta obligación respecto al pago de deudas. II. Disposiciones de todos los bienes pero divididos en cuotas. En este caso, la disposición testamentaria no está dividida porque se refiere a todos los bienes o a una cuota parte de ellos. Que de esta disposición participen varios llamados, no le quita su carácter de universalidad y, por tanto, los llamados a ella tienen el carácter de herederos. "Lo especial —expresa Cicu— es que se ha atribuido el todo y las cuotas son sólo consecuencia de la pluralidad de los llamados." "Nudo propietario y usufructuario subentran juntos en el puesto del difunto en la titularidad de todas las relaciones jurídicas; por tanto, también en las deudas."50 Por tanto, todos estos son herederos y así parece considerarlo el Código al establecer en el artículo 1,787 que si a un heredero se le embargan bienes hereditarios, tiene el derecho de pedir a sus coherederos que caucionen la responsabilidad que pudiere resultarles o a que se les prohiba enajenar los bienes que recibieron. Se trata, entonces, de varios herederos aunque lo sean por cuotas partes. Surge entonces el problema de saber lo que ocurre si falta el legatario o no acepta el legado y no hay sustituto. En este caso ¿debe abrirse la sucesión legítima por lo que hace a los bienes legados o éstos pasan a incrementar la masa de la herencia?

50 . Cicu, op. cit., p. 64. ASPRÓN PELAYO considera que el usufructuario de toda la herencia es heredero (Sucesiones, Mc.Graw Hill, México, 1997).

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DE LAS SUCESIONES Parece claro que esta situación no da lugar a la sucesión legítima respecto a los bienes legados que, por decirlo, así, se nos aparecen como vacantes. Efectivamente, "la figura del heredero está fundamentalmente caracterizada por la potencialidad de su título para recoger todos los bienes de la herencia y, por tanto, para subentrar en todas las relaciones jurídicas trasmisibles".51 Los legados se presentan entonces como una excepción al título de sucesor universal que tiene el heredero. Así como caduca el legado por falta de la cosa legada (1,412), la falta de legatario hace que el bien legado acrezca la herencia porque el testador quería que tal persona recibiera tal bien. Si no existe ese legatario, debe entenderse que cesa la voluntad del testador en ese sentido y la fuerza atractiva de la herencia atrae hacia sí el bien que había sido legado. Así como el legado tiene carácter de gravamen que pesa sobre la herencia, sobre un heredero o sobre un legatario, la falta del beneficiado con el legado debe tener por efecto que aquéllos queden liberados de ese gravamen. Además, este caso de falta de legatario no está comprendido en la enumeración que hace el artículo 1,599 como causa de apertura de la sucesión legítima ya que sólo se refiere a la falta de herederos.52 INSTITUCIÓN DE HEREDERO. "Fundamento e rayz de todos los testamentos, de qual natura quier que sean", decían las Partidas (Proemio del Tít. III, Part. 61§). Es realmente la institución más venerable y tradicional de las sucesiones. Mudadas las circunstancias que lo hacían "caput et fundamentum totius testamenti" en el Derecho Romano, hoy, sin ser indispensable, sigue siendo el centro de la teoría testamentaria. A diferencia de la designación de legatarios, de albacea, de tutor, se trata de una verdadera institución porque implica el establecimiento de sustituto del de cujus en la titularidad de su patrimonio, una especie de fundación que sostiene ese mismo patrimonio. Esta misma expresión es la que emplea el código

51 Cicu, op. cit., pág. 46. 52 En apoyo de todo esto, existe en el Código Civil español — aplicable como principio a nuestro sistema jurídico— el artículo 888 que dice: "Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer."

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES como título del capítulo relativo y es una lástima que en los testamentos ante notario vaya perdiendo su uso. De aquí que, como lo establecía el Derecho Romano, esta institución debe recaer en persona perfectamente determinada. El código da estas reglas para su designación: le. El heredero (o herederos) debe ser designado por su nombre y apellidos; 2a Si hubiere varios con ese nombre y apellidos, deben agregarse otros nombres y circunstancias que lo distingan (1,386). En la práctica es necesario tener presente estas reglas y hacer uso de esas circunstancias (cualidades del nombre, cualidad de padre, de hijo, de pariente, etc.), que pudieran ser decisivas en un caso dado. Como nuestro sistema testamentario no está basado en la sacramentalidad de las palabras, la omisión del nombre no anula la institución, si de otro modo se supiera ciertamente cuál es la persona instituida (1,388). Es ineficaz la institución cuando no puede conocerse a qué persona quiso nombrar el testador por alguna de estas causas: 1B. Si varios individuos caben dentro de lo expresado en el testamento por el nombre y circunstancias (1,389); y 2Q Si recae en favor de persona incierta, a menos de que, por algún evento, pueda resultar cierta (1,390). Es el testador el que debe designar al heredero. No puede dejar la designación al arbitrio de un tercero el nombramiento del heredero ni lo que debe heredar (1,297) porque entonces la disposición dejaría de ser un acto de voluntad del testador para convertirse en voluntad de ese tercero. La ley suple las deficiencias de expresiones cuando se habla de "parientes" (1,300) o cuando no se especifican partes (1,381). Junto con la determinación de la persona, debe existir la fijación de los bienes que deja bajo pena de nulidad de la disposición (1,390) porque en este caso tampoco habría una voluntad completamente expresada. Sin embargo, el testador cuando deje como heredero o legatarios a un número indeterminado de clases formado por número ilimitado de individuos (pobres, huérfanos, ciegos, etc., establecimientos de beneficencia) puede encomendarse a

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DE LAS SUCESIONES un tercero tanto la elección de personas como la distribución de las cantidades (1,298 y 1,299).*3 Al instituir heredero, el testador goza de libertad para disponer de sus bienes (con las limitaciones legales) para expresar el texto de sus disposiciones y no necesita expresar los motivos de esas disposiciones, cosa esta última que podría ser peligrosa, como se expresará adelante (1,301). DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS "PER RELATIONEM".

Se conocen con ese nombre las disposiciones que no constan completas en el testamento solemne donde el testador expresó su voluntad sino que, para completarla, el testador hace referencia o relación a algo extraño a ese testamento. A veces habrá tentación de hacerlo así porque el testador piensa que podría modificar su voluntad con el solo hecho de cambiar el documento complementario sin necesidad de recurrir nuevamente a la solemnidad propia del testamento, por ejemplo "será heredero la persona cuyo nombre aparezca en tal papel que se halla en mi caja de seguridad". Surge entonces la cuestión de resolver si la disposición testamentaria puede ser válidamente completada por el elemento extraño al testamento formal. Para Trabucchi, 54 esta disposición con relación a otra es válida cuando no resulte incompleta por defecto de la determinación de la voluntad. En el artículo 560 del Proyecto de Código Civil Español, García Goyena dice: "Toda disposición que sobre institución de heredero o mandas haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, será nula, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo."55 53 Estos dos últimos preceptos, con un texto muy similar al artículo 749 del Código civil español, a diferencia de éste, remiten al artículo 1,330 en el que se establece que las disposiciones en favor de personas de escasos recursos y demás personas mencionadas en nuestro Código (iglesias o instituciones religiosas) se entenderán hechas a favor de la Beneficencia, quien determinará el destino de dichos bienes. Ya no se hace mención a disposiciones a favor del alma. 54 Cfr. TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, traducción de Luis Martínez-Calcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1967, tomo II, p. 394. 55 GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancia, Motivos y Comentarios del Código Civil Español, Madrid, 1852.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES En nuestro Derecho, la solemnidad testamentaria rígida tiene por objeto, entre otros, asegurar la identidad, capacidad y libertad del testador y la imposibilidad de alteración del testamento. En consecuencia, opinamos que una disposición testamentaria que hace referencia a un documento que no llena los requisitos propios de la solemnidad testamentaria, no tiene ninguna validez porque en tal documento no consta la identidad ni la capacidad y libertad del que lo hizo, puede ser alterado indebidamente o haber sido hecho por su autor sin tener la capacidad debida o con voluntad viciada y, además, porque, en caso contrario, equivaldría a considerar como eficaz una disposición que no está protegida por esa forma solemne que la ley considera indispensable para asegurar las condiciones nombradas. El carácter formal (solemne) del testamento lleva consigo que su contenido no pueda surgir válidamente fuera de la solemnidad predeterminada por la ley (Betti). Además, en los casos antes nombrados, se correría el peligro de que el mismo testador extraviara el documento anexo y quedaría así en la imposibilidad de cambiar o revocar la disposición ahí contenida, a menos que lo hiciera en la forma legal. Por las mismas razones sí es válida la disposición "per re-lationem" cuando, por medio de un testamento, el testador hace revivir un testamento ya revocado por él (1,496) ya que éste no puede ser alterado por nadie y reúne las garantías que son necesarias.56 MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO.

Esta institución puede ser pura y simple o tener modalidades, entre las cuales podrían estar la condición, el término (no válido para el nombramiento de heredero), el modo y la hecha con expresión de causa. Estas posibilidades se basan en la libertad y soberanía que tiene el testador para disponer de sus bienes y derechos y para hacerlo en las formas y condiciones que estime pertinentes, dentro de ciertos causes legales. Antes de entrar al estudio más detallado de estas modalidades, conviene tener presentes varias consideraciones. En materia de condiciones, la reglamentación de las mismas en lo

56 Cfr. Cicu, Antonio, El Testamento, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 42. Ver APÉNDICE I de esta Primera Parte: Codicilios y Memorias Testamentarias.

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DE LAS SUCESIONES que se refiere a obligaciones difiere de la relativa a testamentos. A continuación nos referimos a estas diferencias y a otros aspectos de modalidades, en materia sucesoria. I. En materia de obligaciones: a) La condición está definida como "acontecimiento futuro e incierto" (1,938). El término o plazo se caracteriza por la certidumbre de su llegada: "un día cierto" (1,953) o sea aquél que necesariamente ha de llegar (1,954) sea que se sepa cuándo ha de llegar ("certus quando") o que no se sepa ("incertus quando"). Lo que diferencia el plazo de la condición es pues, la certeza o la incertidumbre de si se va o no a realizar. b) Por otra parte, hay que distinguir la condición (que es un puro acontecimiento), del motivo determinante de la voluntad (1,813, 1,301) que es la razón por la que una persona obra de determinada manera y que la induce a actuar en la forma en que lo hace. Cuando este motivo determinante de la voluntad es erróneo es cuando puede anularse la obligación en él motivada (1,813, 1,301). El artículo 901 del Código Civil Austríaco hace una distinción de estos dos conceptos cuando pudiera haber confusión entre los mismos: Si las partes han manifestado expresamente el móvil o el fin como condición, entonces el móvil o el fin deben ser considerados como condición. De lo contrario, tales manifestaciones de voluntad (respecto al móvil o al fin) no influyen sobre la validez de los contratos onerosos. II. En materia de testamentos: a) Para que exista la condición no es necesario que el acontecimiento sea futuro. Puede ser un acontecimiento que ya se hubiere realizado, siempre que el testador no haya tenido conocimiento de ese hecho (1,353, 1,354), lo ignorare (1,357) o fuera desconocido (1,498). b) El artículo 1,380 confunde la condición con el término ya que, al referirse a la libertad que tiene el testador para establecer condiciones (1,344), expresa que, no obstante esta última disposición, la designación de día en que deba comenzar o cesar la institución de heredero (o sea que se está refiriendo a un verdadero término que no puede considerarse como ex-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES cepción al régimen de las condiciones), se tendrá por no puesta (la aquí llamada "condición"). c) El modo o carga que adelante se estudia con más detenimiento, se confunde con la condición resolutoria en el artículo 1,361. Y el siguiente remite al artículo 1,351 cuando no se hubiere señalado tiempo para su cumplimiento ni lo tuviere por su naturaleza. Además de la confusión señalada, que iguala indebidamente los efectos de la carga con los de la condición resolutoria, el artículo 1,36] habla solamente de "hacer alguna cosa" como también lo reglamenta el 1,419, cuando la carga puede consistir también en "dar una cosa" (1,824) y se entiende admitido en el 1,394. Queda pues, la incertidumbre si sólo el "hacer" es considerado como condición resolutoria o lo es también "el dar".57 LA CONDICIÓN. Al regular sus intereses mediante el negocio jurídico, el autor del acto puede tener motivos para no atribuir a su disposición un valor incondicional e inmediato sino subordinar el comienzo de su vigencia o su permanencia a la verificación de un evento o a la aclaración de una duda que tuviere el autor. Si éstos fueren motivos puramente subjetivos e internos del autor del acto, serían intrascendentes, por lo que, si desea que se tomen en cuenta estos motivos, ha de llevarlos a ser parte integrante del contenido del negocio y de ahí nacen la condición, el término, el modo, la reserva, el pacto limitativo, la caducidad. Sólo así se coloca al interesado en situación de superar la barrera del presente o la incerteza de la duda y de dominar la situación de hecho actual o futura en lugar de quedar sujeto al azar de sus propios errores de conocimiento o previsión. Estas modalidades ("accidentalia nego-tii") no son determinaciones accesorias separables del negocio sino que forman con él un todo inseparable. Se llama condición a la previsión hipotética de un acontecimiento objetivamente incierto y también al acontecimiento mismo. Este juicio hipotético es doble y tiene carácter alternativo: puede consistir en que, si el evento no se realiza (condición suspensiva), el orden previsto por el negocio no tendrá lugar o que cesa en su efectividad (condición resolutoria realizada); o, que si se

57 Cfr. FRISCH, op. dt.

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DE LAS SUCESIONES produce tal acontecimiento, la regulación establecida en el negocio tendrá vigor (condición suspensiva) o que permanecerá en vigor definitivamente (condición resolutoria no realizada). La incertidumbre del evento previsto produce una situación de "pendencia" ("pendente conditione") y dura hasta que se realiza o cuando no ocurra o sea cierto que no puede realizarse.58 El artículo 1,344 establece que el testador es libre para establecer condiciones. En lo que no esté previsto por el capítulo relativo, se regirán las condiciones por las reglas de las obligaciones condicionales (arts. 1,938 a 1,952). Se trata, entonces, de la verdadera figura de la condición que tiene efectos retroactivos (1,941), que es suspensiva cuando de su cumplimiento depende el nacimiento de la obligación (1,939) (y, en el caso, de la disposición testamentaria); y resolutoria cuando su cumplimiento resuelve la obligación (1,940) (y en el caso, la disposición testamentaria) como si esa obligación (o la disposición testamentaria) no hubiera existido (1,940). El código dispone también (1,498), que la disposición testamentaria que contenga condición de suceso pasado o presente desconocidos, no caduca aunque la noticia del hecho se adquiera después de la muerte del heredero o legatario. Establece también que la falta de cumplimiento de la condición no perjudicará al heredero o legatario cuando éstos hayan empleado todos los medios para cumplirlo (1,346). El capítulo relativo del código da estas normas: I. Anulan la institución: a) Las condiciones físicas o legal-mente imposibles (1,347) (en las que deben incluirse las condiciones ilícitas), al igual que en las obligaciones (1,943), pero si la que lo era al tiempo de hacer el testamento, dejara de serlo a la muerte del testador, será válida (1,348); b) La condición de que el heredero o legatario hagan en su testamento disposición a favor del testador o de otra persona (condición captatoria) (1,349, 1.473).59 II. Se tendrán por no puestas: a) La condición de no dar o de no hacer (1,355); b) La de no impugnar el testamento o sus

58 Cfr. BETTI, op, cit., pp. 382 y sgtes. 59 "La herencia o legado que se deje a un establecimiento público, imponiéndole algún gravamen o bajo alguna condición, solo serán válidos si el Gobierno los aprueba." (Art. 1,329.)

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES disposiciones, bajo la pena de perder el carácter de heredero o legatario (1,355); c) La impuesta al heredero de tomar o dejar de tomar estado (1,358); d) La designación de día en que deba comenzar o cesar la institución de heredero (1,380), o sea en realidad al nombramiento de heredero sujeto a plazo, confundido aquí con la condición. De la penúltima disposición puede decirse que el concepto de tomar o no tomar estado no puede referirse a lo que se llamaba "estado eclesiástico" que es un verdadero estado, pero que en nuestra legislación no tiene relevancia,60 ni tampoco el estado de hijo, de padre, o de cualquier otra situación catalogada como de estado civil que no sea el matrimonio. Este es el único posible a que puede referirse esta disposición. Es claro que la condición absoluta de contraer o no contraer matrimonio sea considerada contra las buenas costumbres y, por tanto, ilícita porque el matrimonio, por esencia, supone plena libertad de los contrayentes. Lo que se considera ilícita es la condición de tomar o dejar de tomar estado por lo que parece ser que no está incluida en ella la de contraer o no contraerlo con determinada persona y así lo permitía expresamente el artículo 700 del antiguo Código Austríaco61 y aun el Digesto consideraba lícita la indicación de contraerlo o no con persona perteneciente a un grupo o clase social determinados.62 Por otra parte, consideramos que cualquier condición que invite a actuar contra la conciencia o la vocación de una persona, es ilícita, y debería considerarse como no puesta (1,358) como lo establece el artículo 709 del Proyecto de Código de García Goyena. Sobre tal disposición, hay que referirse también a la que se deja el usufructo, uso, habitación a una persona mientras permanezca viuda o soltera, a que se refiere el artículo 1,359. Desde luego esta situación no está comprendida dentro de la prohibición a que se refiere el artículo 1,358: I. Porque no está encaminada a promover o a prohibir el matrimonio; y II. 60 No cambia el sentido de esta disposición la promulgación de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, pues a pesar de que se refiere a los ministros del culto (art. 12), esta ley no considera que sea un "estado eclesiástico" o de alguna otra índole.61 Cfr, GARCÍA GOYENA, comentario al art. 713, del Código Civil, op. cit. 62 Cfr. PUIG PEÑA, op. cit., tomo V, vol. I, p. 419.

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DE LAS SUCESIONES Porque no se trata de una verdadera condición. En efecto, el testador no desea que el beneficio quede sujeto al hecho de que el beneficiario contraiga o no matrimonio ni menos que el hecho de contraerlo o de no contraerlo produzca la suspensión o la resolución del beneficio con efectos retroactivos, sino de beneficiar a una persona, mientras se encuentra en estado de soltería o de viudedad.63 El artículo 1,359 permite que se deje el uso, habitación o pensión alimenticia periódica o que equivalga a esa pensión por el tiempo en que permanezca soltero o viudo, pero como no se trata de una verdadera condición, creemos que será válido cualquier legado o cualquier tipo de pensión aunque no sea alimenticia o equivalente de ésta como lo permita expresamente el artículo citado. Creemos que el artículo es una disposición permisiva o a título de ejemplo, pero no una disposición limitativa como única posible, porque no hay una razón jurídica que impida al testador beneficiar a una persona mientras cambia de estado. En estos casos de condición, mientras está en posibilidad de realizarse, existe una situación de pendencia. La ley establece estos efectos para los casos en los que exista condición: a) La condición que suspende por cierto tiempo la ejecución del testamento, no impide que el heredero o legatario adquiera el derecho a lo que se les deja y lo trasmitan a sus herederos (1,350); b) Si no hay plazo señalado para el cumplimiento de la condición, la cosa legada perma-nacerá en poder del albacea y al hacerse la partición se asegurará el derecho del legatario, y se seguirán las reglas de partición de los herederos condicionales (1,351), pero como en el capítulo relativo a la partición no establece nada relativo a este caso, podría aplicarse por analogía lo que dispone el artículo 1,770; c) Cumplida la condición, se retrotrae al tiempo de la muerte del testador (1,360). EFECTO DE LA MUERTE DEL BENEFICIARIO (HEREDERO LEGATARIO) ANTES del cumplimiento de la condición suspensiva. para el caso de muerte del beneficiario antes de realizarse la condición suspensiva, hay dos disposiciones que parecen contradictorias: el

63 Cfr. PUIG PEÑA, op. cit., tomo V, vol. I, p. 417 y POLACCO, op. cit., tomo I, p. 469.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES artículo 1,350 que establece que el beneficiario adquiere el derecho y lo trasmite a sus herederos y el 1,336 que dice que no las trasmite. Como las dos disposiciones nuestras están vigentes, no se trata de enfrentarlas, sino de interpretarlas de modo a que ambas tengan sentido. Sobre este particular sugiere Federico de Castro,64 que el derecho del beneficiario tiene un valor patrimonial y la posibilidad de convertirse en titularidad definitiva, por lo que entra a formar parte del patrimonio del titular y de sus herederos en su caso; que esto depende de la naturaleza que el testador quiso dar a la condición. Si la establece como condicionante de la cualidad de heredero (o sea que va unida a la cualidad personal del beneficiario) de modo que solamente éste puede cumplirla, y si éste fallece sin haberla cumplido, el derecho adquirido por él no se trasmite a sus herederos (caso del artículo 1,336) y si la condición puede ser cumplida después de la muerte del heredero, entonces éste sí trasmite el derecho a sus herederos (caso del artículo 1,350). Otra interpretación dada por la jurisprudencia española, que expone Bonet,65 es que el artículo 799 del Código Civil Español, semejante al nuestro es una mala copia de artículos de los códigos italianos y portugués, que se refieren no a la condición sino al término incierto y que la condición que establece el artículo 759 del Código Español puesto que la disposición testamentaria que está en este caso es una ordenación creadora de un estado jurídico que no desaparece sino con la realización o la no realización del evento previsto, es trasmisible. En resumen, consideramos que, cuando se desprenda del testamento que la realización de la condición, objetiva, como hecho (o la no realización), es lo único que tenía en cuenta el testador, no que fuera realizada precisamente por el heredero o legatario en persona, pendiente la realización, es una situación jurídica que debe tener la protección del Derecho en los términos del artículo 1,942 y que, por tanto, es trasmisible por herencia. Enseña Gastan,66 que es principio jurídico tradicional, derivado del Derecho Justinianeo, que, en la condición suspensi64 Cfr. DE CASTRO, Derecho Civil de España, op. cit., tomo I, p. 685. es Cfr. BONET, op. cit., comentario a los arts. 759 y 799. 66 GASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, op. cit., tomo VI, vol. I, p. 173.

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DE LAS SUCESIONES va, tratándose de las disposiciones de última voluntad, no se adquiere ni se trasmite derecho hasta que la condición se cumpla. Se está, en este caso, en una situación de pendencia que requiere protección jurídica mientras no se sepa si se va o no a cumplir la condición. Nuestro código sigue este criterio y dispone que para que el heredero pueda suceder, basta que sea capaz al tiempo de la muerte del autor de la herencia (1,334), pero que si la institución es condicional, se necesitará que el heredero sea capaz al tiempo en que se verifique la condición (1,335). Por esta razón, si muere antes que se realice, no se llenó el requerimiento de esa capacidad y, por tanto, no adquiere ningún derecho ni trasmite ese derecho condicional a sus herederos (1,336). En estos casos, la muerte antes de realizarse la condición, produce la caducidad de la institución o del legado (1,497-1). Sin embargo, estos conceptos parecen estar contradichos por el artículo 1,350 que dispone que "la condición que solamente suspende por cierto tiempo la ejecución del testamento, no impedirá que el heredero o el legatario adquieran derecho a la herencia o al legado y lo trasmitan a sus herederos". Una contradicción semejante existe en el Código Civil Español en sus artículos 759 y 799. El mismo Gastan,67 en el lugar citado, expresa que probablemente se deba a ser el último artículo una copia descuidada y errónea del artículo 1,041 del Código Francés que establece: "La condición, que, en la intención del testador, no hace sino suspender la ejecución de la disposición, no impedirá al heredero instituido o al legatario el tener un derecho adquirido y trasmisible a sus herederos." Y esto no obstante que el artículo anterior del mismo Código establece la regla general de que el fallecimiento del heredero antes del cumplimiento, será caduca. Tanto Gastan como Ri-pert, están de acuerdo en que con la palabra condición en los artículos que hemos citado como contradictorios de la tesis general, más que a una institución bajo una verdadera condición, se refieren a la institución a término incierto (el que forzosamente llegará aunque no se sepa cuándo) y, efectiva-

67 Ibidem.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES mente, así parece ser puesto que nuestro artículo 1,350 habla de la condición que suspende por cierto tiempo y esta expresión sólo puede referirse a un acontecimiento que forzosamente ha de llegar. La opinión más general, como lo expresa Gastan, es que la contradicción es real e insoluble pero que la gran probabilidad es la de que el heredero condicional no adquiere ni trasmite derecho alguno mientras no se cumpla la condición. Por lo que hace a nuestro Derecho creemos que el artículo 1,350 se refiere al término incierto (mal calificado de condición) pero como la herencia no puede estar sujeta a término, el artículo citado, en todo caso, sería aplicable solamente en casos de legados sujetos a esta modalidad. PLAZO o TÉRMINO.

La disposición testamentaria sujeta a plazo hace referencia también a un acontecimiento futuro (la llegada de un día, de un acontecimiento), pero, a diferencia de la condición, ese día o ese acontecimiento necesariamente ha de llegar (1,953 y 1,954), pero no influye en la existencia de la disposición testamentaria, sino sólo en cuándo empezará o cuándo dejará de ejecutarse, o sea que el plazo puede ser suspensivo ("dies a quo", "ex die") o resolutorio o extintivo ("dies ad quem", "in diem"). En otras legislaciones está permitida la institución de heredero sujeta a plazo, pero en la nuestra, consecuente con el principio "semel heres semper heres", se tiene por no puesta (1,380). En cambio, sí la permite para los legados (1,702), tanto la sujeta al plazo suspensivo (1,364) como al extintivo (1,363 y 1,366). EL MODO o CARGA.

En la doctrina, el modo es una carga impuesta al que recibe una liberalidad. No suspende ni resuelve el vínculo contractual ni la disposición testamentaria, pero constriñe y obliga al aceptante a cumplir con la carga que se le impone. En los contratos, constituye una prestación accesoria que, aunque no los hace conmutativos, disminuye el beneficio del beneficiado (Giorgi). No suspende el nacimiento del derecho ni lo hace incierto: produce inmediatamente su efecto pero el modo obliga a la carga impuesta. La falta de cumplimiento no opera de pleno derecho la resolución del acto: es sólo una causa de revocación o causa de

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DE LAS SUCESIONES que se pida su ejecución.68 En esto se diferencia de la condición y por eso dice: la condición suspende pero no obliga; el modo obliga pero no suspende.69 La voluntad del testador, cuando está condicionada, es diferente de la voluntad con modo o carga. Cuando hay condición es que el testador ignora el futuro y le interesa para su decisión. Querría que X fuera heredero o legatario si sucediera tal cosa o que dejara de serlo si ocurriera tal otra. Si se realiza la condición prevista, entonces el "querría" se convierte en "quiero" o en "no quiero", según el caso. En el modo o carga, no le interesa al testador un acontecimiento futuro determinado. Quiere que la persona a quien grava con la carga sea heredera o legataria sin más, pero también quiere que la persona Z reciba un beneficio por manos de ese heredero o legatario. Podría nombrar como legatario al que quiere beneficiar con la carga, pero no lo hace porque, entonces, esta persona sería parte en el juicio sucesorio y pudiera ser que esto no conviniera al testador por temor de que el beneficiario fuera un obstáculo en la tramitación del juicio o porque sería demasiado molesto para el beneficiado el hecho de inmiscuirlo en el procedimiento. En muchos casos no valdría la pena hacerlo participar en el juicio sucesorio porque, de todas maneras, el favorecido con la carga impuesta, va a recibir el beneficio ya que tiene una acción contra la persona gravada para que le entregue el beneficio, sin necesidad de ser parte en el procedimiento sucesorio. En nuestro código la carga no sigue la doctrina sino que la considera como condición resolutoria (1,361) lo que quiere decir que su incumplimiento en materia testamentaria resuelve el nombramiento de heredero o de legatario. El artículo 1,394 permite que el testador grave con legados no sólo al heredero sino a los mismos legatarios y establece que si la carga consiste en la ejecución de un hecho, el heredero o legatario deben cumplirlo (1,419); que si el gravado con la carga no recibe todo el legado, se reduce proporcionalmente la carga y

68 HEMARD citado por BORJA SORIANO, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, Octava edición, Editorial Porrúa, México 1982, núms. 817 y siguientes. 69 Como dice Oertman, del modo no depende de la eficacia del negocio, y de la condición, sí.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES si sufre evicción, puede repetir lo pagado (1,420). Para el caso en que no se haya señalado tiempo para el cumplimiento de la carga (1,362) se sigue la regla del 1,351.™ IV. LA EXPRESIÓN DE CAUSA. Se llama disposición "subcausa" aquélla que contiene el motivo determinante de la misma. Nuestro código contiene dos disposiciones sobre el particular: las disposiciones testamentarias que se funden en causa expresa que resulte errónea, si fue la única que determinó la voluntad del testador, no tienen ningún efecto (1,301), y si la causa es contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tiene por no escrita (1,304), o sea que no invalida la disposición testamentaria.

OTROS MODOS DE SER LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO I. SUSTITUCIONES. El término sustitución viene del latín: "sub" e "instituto", institución que está debajo de otra y subordinada a ella. Jurídicamente es la designación de una persona (o de varias) para que reciba la herencia (o legado) a falta o después del primer llamado. Hay aquí varias liberalidades: una inmediata (la del instituido) y otras subordinadas (la de los sustitutos). Se distinguen dos clases: I. La directa o subsidiaría cuando el sustituto recibe el beneficio por defecto del primer llamado (instituido) que no quiere o no puede recibir la herencia. De las dos liberalidades sólo se ejecuta una: hereda el instituido o el sustituto pero no ambos; el sustituto entra en lugar del instituido. II. La indirecta o sucesiva u oblicua o fideicomisaria cuando el sustituto recibe la herencia después del primer favorecido que la disfrutó cierto tiempo o que es interpósita persona. Aquí las dos liberalidades se ejecutan efectivamente, de modo sucesivo: heredan ambos; el sustituto entra después del instituido en primer lugar. Esta es la que prohibe el artículo 1,473.

70 El art. 1,351: "Cuando el testador no hubiera señalado plazo para el cumplimiento de la condición, la cosa legada permanecerá en poder del albacea, y al hacerse la partición se asegurará competentemente el derecho del legatario para el caso de cumplirse la condición, observándose, además, las disposiciones establecidas para hacer la partición cuando alguno de los heredero es condicional."

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DE LAS SUCESIONES SUSTITUCIONES EN EL DERECHO ROMANO.

Las dos primeras que se nombran a continuación no se refieren propiamente a sustitución de herederos sino de testadores. I. SUSTITUCIÓN "PUPI-LARIS". El padre de familia que había instituido como heredero a su hijo impúber podría temer que éste muriera antes de la pubertad y, por tanto, sin haber podido testar, por lo que el patrimonio pasaba a los agnados o a la gens o sea a quienes el padre había querido excluir. Se partía de la idea de que los bienes del impúber se componían de los bienes recibidos de la sucesión paterna por lo que la sustitución pupilar se presenta como una extensión del derecho que tenía el padre de disponer de su propio patrimonio. El padre, al mismo tiempo que testaba por sí mismo, testaba por su hijo. El heredero del hijo impúber era, en realidad, un heredero del padre. Esta sustitución se veía también como un atributo de la "patria po-testas" prolongada artificialmente después del deceso del padre. II. SUSTITUCIÓN "QUASI PUPILLARIS" o EJEMPLAR. Llamada así por analogía de la anterior ("ad exemplum pupillaris"). Justi-niano generalizó el principio ya existente que permitía a todo ascendiente a hacer testamento por su descendiente, aún púber, que fuera "furiosus" o "mente capto", incapaz de testar, con ciertas limitaciones.71 En nuestro Derecho no existen las sustituciones anteriores puesto que el testamento es acto per-sonalísimo del testador. III. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. En Roma, era la institución de heredero con el encargo de conservar la herencia y entregarla, a su muerte a otro heredero. El primer heredero (fiduciario) era un verdadero heredero pero no podía disponer de la herencia sino que debía conservarla para que, a su muerte, pasase a otro (fideicomisario). Era una liberalidad indirecta confiada al honor y a la buena fe del instituido (fideicomiso). Si este sistema se hacía extensivo a los descendientes del fideicomisario, o sea la obligación de conservar el patrimonio, hasta su muerte y de trasmitirlo a los suyos en igual forma, de generación en generación, quedaban los bienes vinculados a perpetuidad a la familia.72 (Nota: No confundir esta sustitución fideicomisaria con la institución del fideicomiso de nuestras leyes mercantiles.) IV. SUSTITUCIÓN

71 Cfr. MAY, op. cu., núm. 232. 72 DICCIONARIO DE DERECHO PRIVADO, op. cit., voz: Sustitución.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES (llamada así por ser la más usual). Institución de un segundo o ulterior heredero para el caso de que el primeramente nombrado no pudiera o no quisiera recibir la herencia: "Titius heres esto. Si Titius heres no erit, Maevius heres esto." Podía adoptar diversas formas que más adelante se nombran. Es la única que permite nuestro Derecho, que reglamenta en la siguiente forma: I. Con base en la libertad que tiene el testador para señalar herederos, puede sustituir una o más personas para el caso de que el heredero o herederos instituidos: mueran antes que él; de que no puedan aceptar la herencia; o no lo quieran (1,472), que en resumidas cuentas se reducen a no poder o no querer; II. Puede nombrarse un instituido y un sustituto; un instituido y varios sustitutos; varios instituidos y un sustituto y varios instituidos y varios sustitutos. Puede también disponer el testador que, en caso de falta, renuncia o impedimento del instituido (expresiones consagradas por el uso), en vez de herencia, los bienes se distribuyan en legados o se afecten en fideicomiso o cualquier otra variedad; III. Puede establecer la sustitución recíproca (1,477, disposición ésta que sólo es aplicable cuando los herederos sean, por lo menos tres); IV. Los sustitutos reciben la herencia en las mismas condiciones que debiera recibirla el heredero, salvo disposición contraria (1,476). Rigurosamente prohibe la ley las sustituciones fideicomisarias y cualquiera otra diversa de la primeramente señalada (1,473). Quedan incluidas en la prohibición: las disposiciones que tengan prohibiciones de enajenar; las que llamen a un tercero a lo que quede de la herencia por la muerte de heredero (o sea el llamado fideicomiso de residuo, que prohibe el artículo 1,482) y el encargo de prestar a más de una persona, sucesivamente, una renta o pensión (1,482). La nulidad de la sustitución fideicomisaria no anula la institución: únicamente se tiene por no escrita la cláusula fideicomisaria (1,478). No se reputa fideicomisaria el dejar el usufructo a uno y la nuda propiedad a otro, a menos en que uno u otro queden obligados a transferir, a su muerte, lo recibido a un tercero (1,479).73 El artículo 1,480 que parece permitir una VULGAR

73 En este caso, el usufructo, como tal, no existía en el patrimonio del difunto. Lo que sucede es que el usufructo —y por consiguiente la nuda propiedad surgen al momento del fallecimiento del autor de la sucesión como derechos nuevos. (Cfr. Cicu, Derecho de Sucesiones, op. cit., p. 62.)

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DE LAS SUCESIONES sustitución fideicomisaria, no hace más que interpretar la voluntad del testador que fue deficientemente expresada. ALGUNOS PROBLEMAS SOBRE LAS SUSTITUCIONES. I. El heredero instituido, que tiene nombrado heredero sustituto fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia. En este caso existen dos posibilidades: a) De acuerdo con el artículo 1,659, el derecho de aceptar se trasmite a sus sucesores y si éstos aceptan, ellos mismos serán herederos; b) Debe ser heredero la persona que el testador designó como sustituto del heredero instituido, ya que éste murió sin aceptar la herencia. ¿Opera, entonces, la sustitución o los sucesores del instituido fallecido pueden aceptar la herencia? ¿Es el caso de aplicar el artículo 1,669 que establece que la herencia se tendrá por aceptada si el heredero, dentro del plazo que se le ha fijado a petición de parte, no declara si acepta o renuncia? Desde luego, si se dio este caso, sería aplicable tal artículo, pero si no se fijó plazo porque nadie lo solicitó, tal disposición no puede ser aplicable. Para resolver esta situación hay que tener en cuenta lo siguiente: 1Q El testador es libre para nombrar heredero y este nombramiento es "intuitu personae" ya que fue elegido por ser él quien es a los ojos del testador y por eso la designó como heredero. 2Q El testador manifestó que si el instituido no era heredero, lo sería el sustituto por él mismo elegido, antes que los sucesores del instituido en primer lugar, porque, de no ser así, hubiera designado herederos sustitutos no al que designó, sino a los sucesores del instituido, como efectivamente podría haberlo hecho. 3Q Luego el nombramiento del heredero sustituto es también "intuitu personae" y fue elegido por el testador antes que los posibles sucesores del primer instituido. Estamos ante el problema de elegir entre la sustitución hecha por el testador y la sustitución hecha por la ley. Cuando la ley establece que el derecho de aceptar la herencia se trasmite a los herederos del que murió sin aceptarla, lo hace porque no hay otra solución más conforme con la voluntad presunta del testador cuando no hay voluntad expresa. Creemos que el artículo 1,659 es aplicable, sin duda, en los casos en los que no hay testamento (sucesión legítima) o en los que, cuando lo hay, no existe voluntad expresa de sustitución hecha por el testador, porque, el principio de la ley es

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES dar preferencia a la voluntad del testador, sobre la presunta en la que se basa la ley para llamar a los herederos legítimos. Todo el capítulo de las sustituciones y el artículo 1,599 que otorga primacía a la voluntad del testador sobre el llamamiento que hace la ley, indican esta preferencia de la voluntad del testador. Y esto no es hacer caso omiso del artículo 1,659, sino interpretar que es aplicable en los casos antes señalados porque es necesario compaginarlo con las otras disposiciones legales citadas que otorgan la primacía a la voluntad del testador. II. Sobre la naturaleza de la sustitución. Windscheid decía que la sustitución vulgar es una institución condicional de heredero. Probablemente es efectivamente una institución condicional pero la naturaleza de la condición (o sea "si el heredero no puede o no quiere heredar"), no es de la misma naturaleza que en las demás condiciones pues en ésta de la sustitución, a diferencia de cualquiera otra, es condición siempre necesaria (objetivamente necesaria) por la razón de que la sustitución, por su naturaleza intrínseca, implica forzosamente que el heredero primeramente instituido no quiera o no pueda heredar y no como en las demás condiciones en que el testador es libre de, poner condición (por ejemplo, que el heredero se reciba de médico) o no ponerla y nombrarlo heredero, mientras que en caso de sustitución, si el testador quiere que efectivamente la haya, es necesario que el heredero instituido no quiera o no pueda recibir la herencia. Por esta causa, la sustitución es una institución jurídica con naturaleza propia y sui generis.74 III. Sobre las prohibiciones de enajenar a que se refiere el artículo 1,482.75 De acuerdo con los autores, esta prohibición de enajenar puede tener tres sentidos: el de hacer inalienable un bien; el de producir en su dueño una incapacidad para enajenarlo y el de crear en el dueño una simple prohibición de enajenar. Con respecto al primer sentido, podemos afirmar 74 Cfr. ALBALADEJO, Manuel, Sustituciones Hereditarias, Editorial Gráficas Summa, Oviedo 1956. 75 El art. 1,482 dice: "Se consideran fideicomisarias y, en consecuencia, prohibidas, las disposiciones que contengan prohibiciones de enajenar, o que llamen a un tercero a lo que quede de la herencia por la muerte del heredero, o el encargado de prestar a más de una persona sucesivamente cierta renta o pensión."

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DE LAS SUCESIONES que la voluntad del hombre no puede imprimir a las cosas la calidad de inalienables (830) porque implicaría ir contra el principio de que la disponibilidad es atributo esencial de la propiedad. En cuanto al segundo sentido, sólo la ley puede crear incapacidades (1,798). En cuanto al tercer sentido, se admite que, en materia contractual, sí es licito imponer una obligación de no enajenar o sea una prestación de "no hacer" de tal modo que su incumplimiento no anularía la enajenación pero sí originaría una acción de daños y perjuicios por no haberse cumplido (2,028). Esta cláusula puede ser total (de no enajenar a nadie) o de no enajenar a determinada persona. Lo primero está prohibido y lo segundo permitido por el artículo 2,301. Por otra parte, el artículo 2,901 considera nulo el pacto de no volver a hipotecar o sea que prohibe incluso lo que es menos grave que enajenar. Y esto, entre otras razones, porque volver inalienable un bien implica sustraer un bien de la acción de los acreedores que tienen derecho a que se saque a remate para que se les cubran sus créditos. En resumen, con respecto a la prohibición de enajenar a que se refiere el artículo 1,482, creemos que están comprendidas en ellas las prohibiciones totales de enajenar por ser incompatibles con el derecho de propiedad, pero que no están incluidas las de no enjenar a una persona determinada y, por lo tanto, que éstas se consideran como disposiciones fideocomisarias.76 Si con esta prohibición se enajenare la cosa, la enajenación sería válida y si, hubiere algún interesado en la no enajenación, éste podría pedir el pago de daños y perjuicios, cosa muy difícil que se dé en el caso de una disposición testamentaria.77 IV. Por último, las sustituciones sólo se dan en casos de testamentos, salvo únicamente la sustitución legal que establecen los artículos 1,609, 1,632 y 1,633 (mal llamado derecho de representación) que se verá al estudiar la sucesión legítima. II. DERECHO DE ACRECER. Consiste en la facultad de recibir un heredero o legatario que ha aceptado su parte, la porción vacante de otro copartícipe en la herencia o en el legado

76 Porque ¿quién tendría derecho de pedir daños y perjuicios? 77 Cfr. BORJA SURIANO, op. cit., núms. 188 y sgtes. y ALPANES, Enrique, Aportación al estudio de las prohibiciones de disponer, Editorial Reus, Madrid 1950.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES (Gastan). En Derecho Español, se considera que este derecho tiene su fundamento en que, si el testador hace un llamamiento conjunto de herederos o legatarios, sin designación de partes, cada uno de los herederos o legatarios es llamado a la totalidad de la cosa o porción porque los considera merecedores de la herencia o legado y que se los otorgaría individualmente si no fuera por la necesidad o deseo de hacer partícipes a otros de tal beneficio. En consecuencia a falta de uno o más, la parte del o de los fallantes acrece (aumenta) la de los otros, por voluntad presunta del testador (artículo 982 del Código Civil Español.78 Este mismo criterio existía en nuestro código de 84 (arts. 3,653 y sgtes.). En nuestro Derecho vigente, no es así. En primer lugar, sólo existe cuando hay testamento o sea que solamente se da cuando lo establece el testador. Si no lo establece expresamente, la falta de cumplimiento de la condición (1,599-111), la premoriencia del heredero, la repudiación de herencia o la incapacidad para heredar (1,599-IV) producen el efecto de abrir la sucesión legítima sobre la herencia o porción vacante. Igual criterio se sigue en caso de donaciones: no hay derecho de acrecer si el donante no lo establece expresamente (2,350). Este derecho de acrecer, en resumidas cuentas, es una forma de nombrar herederos o legatarios sustitutos de una parte alícuota de la herencia o del legado, pero con la diferencia de que —para que haya acrecimiento— siempre debe favorecer a un coheredero o a un colegatario del que no quiso o no pudo aceptar el beneficio. En el testamento público simplificado (1549-bis frac. II) se establece, por ley, el derecho de acrecer entre legatarios, si el testador no instituye sustitutos. Aquí aparece el término expreso del derecho de acrecer.™

78 Este art. dice: "Art. 982. Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere: 1° Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes. 2° Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla." 79 Nuestro Código civil establece que: "Si el usufructo se constituye a favor de varias personas simultáneamente, sea por herencia, sea por contrato, cesando el derecho de una de las personas, pasará al propietario, salvo que al constituirse el usufructo se hubiere dispuesto que acrezca a los otros usufructuarios" (art. 983).

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DE LAS SUCESIONES LEGADOS. En Derecho Romano el legado es una disposición a título gratuito por la cual el testador distrae un valor del conjunto de sus bienes que, debiendo venir al heredero, lo atribuye a otra persona llamada "legatarius", con lo cual quitaba al heredero una parte del beneficio de su vocación. Podía ser de dos formas: a) Per vindicationem por medio de la cual se daba directamente al legatario un derecho de propiedad que pertenecía al difunto y pasaba al legatario sin pertenecer un solo instante al heredero y permitía al legatario reivindicarlo (de ahí su nombre); y b) Per damnationem por el que el testador imponía al heredero una "damnatio" o sea la obligación de cumplir una prestación a favor del legatario. En éste se dirige al heredero; en el primero, al legatario. El Se-natusconsulto neroniano decidió que el legado de cosa ajena valía como legado per damnationem. El legatario de una cuota de la herencia ("legatum partitionis") no era considerado como heredero, pero como era necesario que este legatario recibiera la parte del beneficio de los créditos y soportara en la misma proporción la carga de las deudas, entre él y el heredero, hacían pactos por virtud de los cuales el heredero prometía restituir lo que excediera de su parte y el legatario de reembolsarle lo que el primero hubiese pagado a los acreedores más allá de su parte.80 En el Derecho moderno se definen los legados como actos de disposición mortis causa a título singular, aunque puede adoptar multitud de formas y maneras.81 El legado supone, a veces, tres personas: el que lo ordena (que sólo puede ser un testador); el que lo recibe (legatario) y el que lo debe prestar (persona gravada con el legado). Las reglas de capacidad para dejar legados en testamento, la capacidad para recibirlos y las cosas, derechos o hechos que pueden ser materia de legados, se rigen por las normas respectivas vistas anteriormente en materia de capacidad para hacer testamento, para ser heredero y sobre lo que puede ser materia de herencia. La regla establecida por el artículo 1,391 es que si no hay disposiciones especiales, los legatarios se regirán por las mismas normas de los herederos.

80 Cfr. MAY, op. cit., núms. 232 y sgtes. 81 En el Código Civil Español a los legados se les llama también "mandas".

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES DESIGANACIÓN DE LEGATARIOS. A diferencia del heredero, al legatario se atribuyen cosas singulares o conjunto singular de cosas. Se trata de una sustitución de un titular, también mortis causa, pero a título particular y no sustituye al de cujus en la titularidad del patrimonio sino sólo en las cosas singulares. En consecuencia, en principio no responde de las cargas de la herencia (1,285) ni de los legados con los cuales no está expresamente gravado (1,443). Sin embargo, como consecuencia de que el patrimonio de una persona responde del cumplimiento de todas sus obligaciones (2,964), el legatario tiene una responsabilidad subsidiaria con los herederos (1,285, 1,763, 1,764). Y aún más: si toda la herencia se distribuye en legados, los legatarios se consideran como herederos (1,286) y responden de las deudas de la herencia, no subsidiariamente, sino como únicos obligados y entre ellos se prorratean tales deudas (1,411). La clasificación de una disposición testamentaria hecha por el testador como herencia o legado, no tiene relevancia definitiva porque no hay que atender a la palabra que usó el testador sino al efecto de su disposición (1,286, 1,382, 1,411). A diferencia del heredero, no puede haber legatarios sino en sucesión testamentaria. Una persona puede ser heredero y legatario al mismo tiempo (1400). Por la diversidad de sus formas, el legado es difícil de definir. En principio, consiste en una liberalidad que hace el testador pero este carácter no es esencial porque puede estar gravado con una carga que lo haga económicamente nulo. Tampoco es siempre una trasmisión de bienes del testador al legatario porque puede consistir en la entrega de una cosa ajena. Ruggiero lo define como una disposición atributiva de un derecho particular a cargo de la herencia, con ánimo de beneficiar & aunque el legado puede estar a cargo de un legatario (1,394). El legado puede hacerse asignando un bien determinado para el legatario (el antiguo legado "per vindicationem") o gravar a un heredero o legatario con una prestación ("per damnationem") (1,394).

82 Cfr. RUGGIERO, Roberto de, Instituciones de Derecho Civil, traducción de Ramón Serrano Suñer, Editorial Reus, Madrid 1951, tomo II, vol. I, p. 503.

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DE LAS SUCESIONES En principio, el legado es indivisible: no se puede aceptar una parte y repudiar otra (1,397). Sin embargo, dice el código que si el legatario muere antes de aceptarlo y deja varios herederos, uno de éstos puede aceptar y otro repudiar su parte en el legado (1,398). Esta indivisibilidad no existe entre los legados entre sí, ni entre herencia y legado, pues el beneficiario puede aceptar o repudiar la herencia o el legado o viceversa (1,400) o aceptar un legado y repudiar otro, pero no podrá aceptar el gratuito y repudiar el oneroso (1,399). CLASIFICACIÓN DE LEGADOS. Es tan grande la variedad de legados que no pueden agotarse en una clasificación. Sin embargo, puede intentarse agrupar sistemáticamente las más comunes.

POR SU MATERIA I. Legados de prestación de hecho o servicio. El legado puede consistir en esa prestación (1,392) y el heredero o legatario que acepte, tendrá obligación de prestarlo (1,419). II. Legados de cosa específica. Estos, a su vez pueden subdivi-dirse según que la cosa legada sea del testador o ajena. En ambos casos, el obligado a darla, debe entregar la cosa misma designada (1,460). A. Propia del testador. Si es de cosa específica y determinada, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere y hace suyos los frutos pendientes y futuros (1,429), la cosa corre a riesgo del legatario (1,430); y tiene derecho a reivindicarla (1,415) y de recibir él, la indemnización por incendio de la cosa, si estaba asegurada (1,416); y pasa con las cargas que tuviera la cosa (1,443, párrafo 3°.). B. Ajena al testador. Para que el legado de cosa ajena sea válido, es necesario que el testador sepa que no está en su patrimonio (1,432, 1,434). Si lo ignoraba, el legado está viciado por error y no surte efectos. La prueba de que sabía que era ajena, corresponde al legatario (1,433). En cambio, si el testador sabía que la cosa era ajena en todo o en parte (1,437) este legado equivale a una carga que se impone a un herede-

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ro o legatario para que adquiera esa cosa y la entregue al legatario. Este es otro caso de legado "per damnationem". Sin embargo, es nulo el legado de cosa propia del legatario (1,436) pero si éste la adquirió después de otorgado el testamento, se entiende legado su precio (1,438). La ley dice también que es nulo el legado de cosa propia individualmente determinada que al tiempo de la muerte del testador no se halle en la herencia (1,427). En realidad, si esa cosa existía en su patriminio al momento de testar y no se encuentra en su patrimonio al momento de fallecer, no se trata de una nulidad sino de una caducidad de legado. Si, al contrarío, la cosa no estaba en su patrimonio al momento de testar y sí en la de fallecer, el legado es válido (1,435). Es válido el legado hecho a un tercero de cosa propia del heredero o del legatario (1,439) porque esto equivale a herencia o legado con carga. Para la validez, se requiere que el testador sepa que la cosa legada era ajena (1,440). En todos estos casos de legado de cosa, si ésta estuviere sujeta a usufructo, uso o habitación, el legatario queda obligado a respetar estos derechos reales hasta que se extingan (1,471). Los legados de usufructo, uso o habitación o servidumbre, son por su naturaleza, vitalicios sobre la vida del legatario. El testador puede disponer que duren menos tiempo (1,469) pero no más porque esto sería contrario al carácter vitalicio de estos derechos (con excepción de la servidumbre). Los mismos derechos, dejados a una corporación, sólo pueden durar 20 años (1,470). Estimamos que las disposiciones testamentarias que la contraríen no están afectos a nulidad, sino que solamente deberán entenderse que están hechos únicamente por ese plazo máximo. III. Legados de género. Puede ser de bienes muebles o inmuebles, que no se determinan específicamente sino sólo por el género a que pertenecen. A. Bienes muebles. Es válido aun cuando de la herencia no haya cosa alguna de ese género (1,455). Si el legado es de cosa que se encuentre en un lugar designado, sólo subsistirá en la parte que en él se encuentre (1,462). Los legados de dinero tienen reglas señaladas en el código:

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DE LAS SUCESIONES 1Q. Deben pagarse en esa especie y si no lo hay en la herencia, se pagarán con las cosas que al efecto se vendan (1,461). 2S. Si se refiere a cantidad en un lugar determinado sólo subsiste en la parte que ahí se encuentre (1,462). 3S. Todo legatario de cantidad tiene derecho a pedir que se le apliquen en pago bienes de la herencia (art. 866 del Código de Procedimientos Civiles.) El legado genérico de liberación o perdón de deudas comprende sólo las existentes al tiempo de otorgarse el testamento, pero no las posteriores (1,454). B. Bienes inmuebles. Sólo valdrá si en la herencia hay varios del mismo género (1,458). IV. Legados alternativos. Son aquéllos en los cuales se legan varias cosas con la obligación, por parte del gravado con ellos, de pagarlos solamente con uno de ellos.83 La elección de la cosa corresponde al heredero si el testador no la concede expresamente al legatario (1,421), pero si la elección corresponde al legatario, éste podrá exigir la de mayor valor (1,422) y, en uno y otro casos, si el que tenga derecho a hacer la elección no pudiere hacerla, la harán sus representantes legítimos o sus herederos (1,424). Si el juez señala un término para la elección y la persona que tiene derecho de elección no la hiciere, la hará el Juez, a petición de parte legítima (1,425). En estos legados se aplican, además, lo dispuesto por las obligaciones alternativas (1,423). V. Legados de deudas. El hecho al deudor de su deuda, extingue ésta y el que debe cumplirlo está obligado a dar al deudor la constancia de pago y a liberar al legatario de las garantías que estuvieren garantizando el adeudo (1,444). Tiene también el efecto de extinguir los intereses que se deban a la muerte del testador (1,452). El legado hecho al acreedor, no compensa el crédito (1,146) pero si el testador desea expresamente que ese legado surta efectos de pago, el acreedor tendrá derecho a cobrar el resto si el pago no es total (1,447).

83 Cfr. DICCIONARIO DE DERECHO PRIVADO, op. cit., voz: legados alternativos.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES El testador puede mejorar la condición de su deudor devolviendo una prenda o entregando el título de la hipoteca. En este caso sólo se extinguen esas garantías pero no la obligación principal (1,441). Puede mejorar también la condición de su acreedor haciendo puro el crédito condicional, hipotecario el simple o exigible desde luego el sujeto a término, pero esta mejoría no podrá perjudicar a los demás acreedores (1,448). VI. Legado de pensiones. El testador tiene libertad para disponer el otorgamiento de las pensiones que estime pertinentes y en la forma que juzgue más adecuada, aunque no estén expresamente previstas en la legislación, pero dentro de las normas legales que deben regirlas. El código nombra explícitamente las que en seguida se comentan, pero estimamos que sus reglas deben ser entendidas como supletorias de la voluntad del causante. I. Legado de alimentos. La pensión alimenticia es carga de la masa hereditaria, excepto cuando el testador haya gravado con ella a algunos de los partícipes de la sucesión (1,376). Dura mientras viva el legatario a no ser que el testador disponga que dure menos tiempo (1,463) y si no señala la cantidad de alimentos, se observará lo que, al respecto, establecen los artículos 301 al 323 del código (1,464). En cuanto a la cuantía, si el testador acostumbraba dar al legatario cierta cantidad de dinero por vía de alimentos, se entenderá legada la misma cantidad si no resultara en notable desproporción con la cuantía de la herencia (1,465). Juzgamos que debe entenderse que esto se aplica siempre que el mismo testador no hubiera fijado el monto de la pensión. II. Legado de educación. El código establece dos reglas para estos legados: Dura este legado hasta que el menor legatario sale de la minoría de edad (1,466) y cesa si tal legatario, durante su minoría de edad, obtíene profesión u oficio con qué poder subsistir o si contrae matrimonio (1,467). III. Legado de pensión o renta vitalicia. Hay un contrato aleatorio y oneroso que lleva ese nombre (2,774) pero, además, la renta vitalicia puede constituirse a título gratuito por testamento (2,775). Consiste ésta en una pensión periódica (semanal, mensual, anual) que deja el testador a una persona que

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DE LAS SUCESIONES se llama pensionista. Como su nombre lo indica, se constituye sobre la vida de una persona o mientras viva esa persona que puede ser el mismo pensionista u otra distinta (2,777, 2§ parte). Si se constituye sobre la vida del pensionista, se extingue a la muerte de éste (2,788), pero si es sobre la vida de un tercero, no cesa por la muerte del pensionista sino que el derecho de recibir la pensión se trasmite a los herederos de este último y cesará cuando muera la persona sobre cuya vida se constituyó (2,790). Como es un beneficio concreto a favor del pensionista, constituye un legado que el artículo 1,468 denomina legado de pensión. De acuerdo con esta disposición, empieza a correr desde la muerte del testador, es exigible al principio de cada periodo y el legatario pensionista (debe entenderse que sus herederos) hace suya la que tuvo derecho a cobrar aunque muera antes de que termine el periodo comenzado. Sin embargo, creemos que no hay inconveniente en que el testador disponga que empiece a correr una vez transcurrido cierto tiempo después de su fallecimiento y que también puede sujetarla a condición suspensiva o resolutoria, o a término ex-tintivo, así como imponer una carga al mismo pensionista. Puede disponer también que la renta vitalicia, por ser gratuita, no éste sujeta a embargo por derecho de tercero como lo autoriza el artículo 2,785, lo que quiere decir que se vuelve inembargable, pero esta disposición —dice la ley con poca precisión—, no comprende las contribuciones (2,786) lo que quiere decir, según explica Alarcón en su comentario al artículo 2,927 del Código Civil de 1884 que concuerda con el nuestro, que sí puede ser embargada cuando las deudas contraídas por el pensionista provengan de contribuciones, pero, aun así, queda la duda si deben entenderse por contribuciones todos los impuestos o solamente los que se causen por la posesión de un bien inmueble. La pensión puede consistir en sumas de dinero de pagos periódicos o de otros bienes y puede ser establecida por el testador a cargo de un heredero o de un legatario determinados para los cuales constituirán una carga que, en caso de aceptar la herencia o legado, tendrán que cumplir. Si el testador no hubiere gravado a nadie en concreto, como no se sabe por cuánto tiempo deberá pagarse la pen-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES sión y cómo, además, debe cesar algún día, la ley establece que, en estos casos, se seguirá este procedimiento: a) Del monto de la herencia se separa un capital o un fundo de igual valor, de tal importe que calculando sus frutos al tipo de nueve por ciento anual, produzca el monto de la pensión que deba pagarse; b) Este capital o fundo se entregará al pensionista, respecto del cual tendrá las obligaciones (y, se entiende también, los derechos) de un usufructuario o sea que los frutos, de los mismos los hace suyos en pago de la pensión (1,774); c) Al hacerse el proyecto de partición de los bienes de la herencia (si es que fueron varios los herederos), se expresará la parte de ese capital o fundo que corresponderá a cada uno de ellos cuando se extinga la pensión (1,775). Si seguimos la analogía que establece el código, podríamos decir que los herederos o el heredero que vayan a recibir el capital o fundo afecto a la pensión, mientras ésta no se extinga, tendrán las obligaciones y los derechos de nudo propietarios de ese capital o fundo y que, una vez extinguida la pensión, se consolidará en ellos la plena propiedad de los bienes afectados. Sin embargo, el procedimiento antes mencionado no se seguirá si existe en la sucesión un usufructuario universal porque entonces éste estará obligado a pagar la renta vitalicia o el de alimentos, en su caso (1,027). Si hubiera un usufructuario de sólo una parte del usufructo universal, él debe pagar el legado de pensión o de alimentos en proporción a su cuota (1,028). Este legado de pensión es un medio sumamente útil en la práctica para beneficiar a determinadas personas sin que se disminuya considerablemente el patrimonio hereditario. DISPOSICIONES "PRO ANIMA". Se da ese nombre a las disposiciones testamentarias en las que el testador dispone que determinadas sumas de dinero se dediquen a sufragios o servicios religiosos a favor de su alma. Se basan en la idea universal de la supervivencia del alma después de la muerte. En el Derecho Romano fue una regla que el testador pensara en la supervivencia del culto a los dioses Lares y Manes de la familia y que ciertas sumas se dedicaran a los servicios fúnebres y necesidades espirituales del difunto. En la Edad Media, se reconocía la validez de estas disposiciones. En España se

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DE LAS SUCESIONES aceptó plenamente esta "quota pro anima" como costumbre piadosa formada a base de disposiciones de muchos cristianos que recogió después el Derecho para sancionarla. La gran cantidad de legados por el alma especialmente bajo la forma de fundación de misas, durante el siglo xvn provocó una viva reacción que continuó después de la Revolución Francesa y de la Restauración: algunas leyes pusieron limitaciones de carácter económico por aversión a las manos muertas; otras dieron una preferencia a la beneficencia sobre el culto y otras más declararon la nulidad de tales disposiciones. Es de notarse el Edicto de 1749 en Francia, con la influencia del filosofismo del siglo xvui, que prohibió el que se dejaran bienes inmuebles por testamento aun cuando fuera a título de sufragio por el alma si es que iban a parar a manos de la Iglesia o de algún establecimiento religioso, a pesar de lo cual, en 1825 se sostuvo por el Tribunal de Pau (Francia), la validez, de una disposición que encargaba misas por el alma, basado en que en el testamento había una disposición precisa y aunque no existiera institución de heredero ya que en la legislación francesa no es éste un requisito indispensable para la validez del testamento. En nuestro Código de 84, el artículo 3,308 establecía que la disposición universal o de una parte alícuota de los bienes que el testador hiciera en favor de su alma sin determinar la obra piadosa o benéfica que quería que se ejecutara, se entendería hecha en beneficio de los establecimientos de beneficencia pública. El Código de 1928 estableció en su artículo 1330 que las disposiciones hechas a favor de los pobres o del alma se regían por la Ley de Beneficencia, luego sustituida por la Ley de Instituciones de Asistencia Privada que en su artículo 37 estatuyó que se entendían hechas a favor de la asistencia privada. En el actual artículo 24 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada, equivalente al 37 anterior, ha desaparecido la mención de que las disposiciones hechas a favor del alma se entenderán hechas a la asistencia privada. También está ausente la mención al alma en la redacción vigente del artículo 1330 del Código Civil. Ha desaparecido la prohibición histórica de hacer disposiciones testamentarias a favor del alma, por lo que entendemos que esas disposiciones tienen nuevamente cabida en un testamento dentro de la libertad general del tes-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES tador para establecer condiciones al disponer de sus bienes (1344), en concreto bajo la forma de una carga (art. 1361), que sustituirá la práctica de hacer disposiciones fideicomisarias secretas, único camino que quedaba a los testadores para hacer disposiciones por su alma.84 Para juzgar estas disposiciones legales hay que tomar en cuenta ciertas bases: Desde luego, el alma no es heredera ni puede serlo, pero como dice un autor, lo que se protege con estas disposiciones es la idea del sujeto pasado (el que murió) y que hizo una disposición porque creía que favorecía su alma que no es mortal. Por otra parte, es una garantía, constitucional (art. 24) que "Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo... siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley." Lo que ordena el testador en este caso es un acto de culto no prohibido por la ley por lo que, la disposición del Código Civil ya derogada que era una norma basada en la política y no en el Derecho, violaba la voluntad del testador. "Las reglas religiosas y morales —expresa Federico de Castro—: ...determinan el nacimiento y el sentido de las normas jurídicas... la influencia de diversas normas no jurídicas sobre el Derecho Positivo es indudable y necesaria... el legislador no se sale de su cometido, sino que lo cumple, cuando, impregna el ordenamiento jurídico de sentido religioso y moral..." De lo dicho se deduce que deben ser rechazadas por igualmente inexactas la afirmación del absolutismo, que atribuía a los legisladores el poder de legislar sobre religión y moral, y la idea del positivismo jurídico que afirma la indiferencia del Derecho hacia toda cuestión religiosa y moral como materias extrajurídicas."85 DESIGNACIÓN, REVOCACIÓN EN UN SEGURO DE VIDA.

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CAMBIO DE BENEFICIARIO

La Ley sobre el Contrato de Seguro (Ley Federal) en su artículo 153, fracción II, establece que el nombre del beneficiario del seguro, si hay alguno determinado, debe ha84 Bibliografía sobre este tema: CERVANTES y MARTÍNEZ DEL Río, Javier, La disposición testamentaria Pro Anima y el artículo 1,330 del Código Civil, Tesis, Escuela Libre de Derecho, México 1945. 85 Dt: CASTRO, Derecho Civil de España, op. cit., tomo I, pp. 758 y siguientes.

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DE LAS SUCESIONES cerse constar en la póliza (o sea el documento donde consta el contrato de seguro). El asegurado, en cualquier tiempo, puede cambiar el nombre del beneficiario. El artículo 164 de la misma ley autoriza, además, al asegurado, a disponer del derecho derivado del seguro por acto entre vivos o por causa de muerte, por lo que, en su testamento, podrá designar beneficiario, revocar un nombramiento anterior (art. 165) o cambiar al beneficiario. Por esta razón, las compañías de seguros, antes de pagar el importe del seguro de vida tienen derecho de asegurarse de que el nombre del beneficiario que consta en la póliza, no ha sido modificado en el testamento del asegurado. CONSTITUCIÓN DE UNA FUNDACIÓN DE ASISTENCIA PRIVADA.

De acuerdo con la Ley de Instituciones de Asistencia Privada del Distrito Federal (a cuyos artículos nos vamos a referir en este párrafo), esas instituciones son "entidades con personalidad jurídica y patrimonio propio, sin propósito de lucro que, con bienes de propiedad particular ejecutan actos de asistencia social sin designar individualmente a los beneficiarios" (1°). Pueden ser de dos clases: Asociaciones, las que se constituyen por voluntad de los particulares cuyos miembros aporten cuotas periódicas o recauden donativos (2°-IV) y Fundaciones que son las que se constituyen mediante la afectación de bienes de propiedad privada destinados a los actos de asistencia social (2°-V). Estas últimas, sean transitorias o permanentes, pueden constituirse por testamento (10). En este caso, el testador afectará un conjunto de bienes para este fin (19) y señalará en el mismo el nombre que desea dar a la fundación, objeto, domicilio, clase de asistencia que vaya a ejecutar, el patrimonio que se dedique a sostener la institución, la designación de personas que vayan a fungir como patronos o las juntas o consejos que la vayan a representar y administrar y otros datos que menciona el artículo 8 Q. Una vez muerto el testador, la declaratoria de la Junta de Asistencia Privada, en el sentido de que es de constituirse, produce la afectación irrevocable de los bienes mencionados a los fines de la fundación (9). Como señala la Ley de Instituciones de Asistencia Privada (art. 11), no se aplica a la fundación la falta de personalidad como incapacidad para heredar a que se refieren los artículos

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES 1,313 frac. I y 1,314 del Código Civil. Los fundadores de una institución de asistencia privada podrán establecer en su testamento la condición de que, si la Administración Pública del Distrito Federal ocupa los bienes de la institución o en cualquier forma sustituye a los patronos de la misma, pasarán los bienes a sus herederos (6). NOMBRAMIENTO DE UNO o MÁS ALBACEAS. El testador puede nombrarlos (1,681). En cuanto al número, clases, caracteres de este cargo y demás disposiciones, ver la parte relativa a alba-ceas en el capítulo referente a disposiciones comunes a las sucesiones testamentaria e intestada. NOMBRAMIENTO DE TUTOR-ADMINISTRADOR. De conformidad con el artículo 473, el testador, aunque sea menor de edad, que deje bienes por legado o herencia a un incapaz (debe de entenderse que debe serlo por minoría de edad y no por estar sujeto a interdicción) que no esté bajo su patria potestad ni bajo la de otro, puede nombrarle tutor solamente para la administración de los bienes que le deje (no para que cuide de su persona). DISPOSICIONES DEE TESTADOR SOBRE TRASPLANTES DE ÓRGANOS DE su CADÁVER. Es esta una materia en la que

el desarrollo tecnológico se ha adelantado al desarrollo cultural, y a las disposiciones jurídicas.86 En efecto, los éxitos obtenidos por la ciencia médica sobre trasplantes de órganos en beneficio de seres humanos han planteado problemas que el Derecho aún no ha resuelto con suma claridad. En este apartado no nos vamos a referir a los trasplantes "intervivos", sino solamente a las dis-

86 En la Revista TIME de 17 de junio de 1991, apareció un artículo sobre el estado de la medicina actual en materia de trasplantes. En el mismo se hace mención de que un cuerpo puede proveer los siguientes órganos: un corazón o cuatro válvulas, dos pulmones, dos riñones, un hígado, un páncreas, dos articulaciones del iliacofemoral, un maxilar o quijada, seis piezas óseas del oído, dos córneas, médula de hueso, huesos de los brazos y piernas, costillas, ligamentos, tendones y piezas de cartílago, piel y vasos sanguíneos. El número de trasplantes de órganos en los años de 1982 a 1990 se ha incrementado notablemente. En algunas de las cifras de Estados Unidos, el total de trasplantes de órganos en 1982 fue de 6,000 y para 1990 se calcula en 15,000 por año. Algunos trasplantes de ciertos órganos que no se hacían en el año de 1982 realizaron con éxito para 1990, por ejemplo del páncreas.

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DE LAS SUCESIONES posiciones que pudiera hacer un testador para que se utilicen órganos o partes de su cadáver. Primeramente hay que hacer notar varios presupuestos que Gómez-Reino y Pedrera enuncian así: "...Afirmada, la legitimidad y licitud de actos dispositivos que tengan por objeto el cuerpo humano y tiendan o se dirijan a la ejecución de trasplantes de órganos, han de quedar éstos sujetos a una completa especial normativa desarrollada con base en dos pri-merísimos principios, con categoría o calidad de axiomáticos o trascendentes, a saber, el de respeto a la personalidad o dignidad del hombre, y el de solidaridad y bien común."61 Respecto a la personalidad o dignidad del hombre, porque la persona humana está adornada de una eminente dignidad que le confieren, a la par, su calidad de ser espiritual, inteligente y racional, y su condición de hijo de Dios, creado por Él a su imagen y semejanza. Esa dignidad de siempre, para nosotros doble por ser natural y sobrenatural, es hoy, además, auténtica verdad objetiva e inconcusa, formalmente declarada por el supremo organismo político internacional que es la ONU y por todos los países que de ella forman parte, y de tal dignidad fluyen unos derechos fundamentales encabezados por el que el hombre tiene a la vida y a su integridad corporal, que han de ser, por tanto, absolutamente garantizados y protegidos frente a todos y contra todo. El segundo de los enunciados principios es el de solidaridad y bien común, porque el hombre social por naturaleza ha de vivir también por ley natural en comunidad con sus semejantes, y esa vida individual inmersa en la colectiva les convierte, de forma activa y pasiva, en solidarios respecto a la responsabilidad que entraña el cuidado de aquellos bienes constitutivamente comunes, entre los que, sin duda, se cuenta la vida e integridad corporal de todos y cada uno de los miembros que componen la comunidad, y también el respeto a sus muertos, pues aun desaparecido el hombre y extinguido como persona, el cadáver del que lo fue constituye su parte material o, cual dicen

87 Cfr. GÓMEZ-REINO, Antonio, Aspectos jurídicos de los Trasplantes de Órganos, Artículo publicado en la revista "La Justicia", febrero de 1933, México.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES Gierke y Kipp, es un resto de su personalidad, que aun sin derecho propio alguno, entendemos que está imbuido de una respetabilidad trascendente. A estos dos axiomáticos principios y deducido de ellos sigue otro tercero, inmanente, pero asimismo de base o fundamental, que titularemos de la gratitud, porque la propia eminente dignidad del hombre, hace absolutamente reprobable que su cuerpo o parte de él pueda ser objeto de tráfico en el más estricto y literal sentido, es decir, objeto de negocios o actos jurídicos de carácter oneroso o con los que se persiga un lucro, actos que, por tanto, han de estar prohibidos por la ley, prohibición que debe alcanzar al cadáver o cuerpo muerto del hombre, por aquella condición de resto material del mismo que en él se da. Así, por virtud de este principio de gratuidad, la cesión u obtención de un órgano humano, para trasplante, sólo puede y debe legitimarse "honoris causa", por generosidad o amor al prójimo, o, en términos de derecho, con carácter no lucrativo que no sólo se conforma con la dignidad humana que, aún más, implícitamente la reconoce y enaltece, degradándola, en cambio, el acto que encierre o lleve aparejada una contraprestación dine-raria en valorada equivalencia económica que, por añadidura, haría inevitable un verdadero mercado de órganos humanos con todas las desastrosas consecuencias paradigmáticas y sociológicas que no es difícil suponer, sin olvidar a este respecto y sí al revés, recordando muy especialmente que, como Federico de Castro dice con gran acierto: "la perfección de un ordenamiento positivo se muestra por el grado en que logra moralizar a Ja sociedad..."88 Soria Saiz expone que, aparte de la ilicitud de cualquier trasplante que se efectúe con malos fines o en contra de las normas deontológicas referentes a la experimentación médica, y supuesta la existencia de una verdadera indicación terapéutica, todos los autores están de acuerdo en declarar lícitos los trasplantes de órganos y tejidos de cadáver, siempre que se respeten las leyes "vigentes a ese propósito y "las exigencias de la ley natural, que prohibe considerar y tratar el cadáver de un hombre simplemente como una cosa o como el de un animal".89 Agrega que debe contarse con la autorización de los

88 DE CASTRO, Derecho Civil de España, op. cu., tomo I, p. 730. 89 Pío XII: Discurso del 14 de mayo de 1956, "L'Observattore Romano".

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DE LAS SUCESIONES parientes o ha de existir antes de la muerte el consentimiento del donante. Royo Marín declara lícito el ceder para después de la propia muerte la córnea ocular o cualquier otro órgano que pueda ser útil a los demás. Por tanto, el problema moral que implican estos trasplantes es el de la certeza de la muerte (tanatodiagnóstico), aunque exista una supervivencia vegetativa de órganos tejidos concretos.90 Hay muchas maneras que se han señalado para la comprobación de la muerte. En la Sección de Medicina Legal del Primer Symposium Internacional de Trasplante de Órganos celebrado en Madrid en julio de 1971, parece ser que basado en el principio de que un cerebro está vivo cuando produce electricidad y muerto si esa actividad eléctrica cesa, expresó que "una persona está muerta cuando se ha producido el cese de sus funciones encefálicas en todos los niveles".91 Sea o no definitiva esta afirmación, el problema radica en la realidad cadavérica o sea que la muerte es real y no sólo aparente por-

901 Cfr. ROYO MARÍN Antonio, Teología Moral para Seglares, Quinta Edición, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid 1976, tomo I, núm. 451. 91 Los artículos 343 y 344 de la Ley General de Salud, señalan lo siguiente. Art. 343.—Para efectos de este Título, la pérdida de la vida ocurre cuando: I. Se presente la muerte cerebral, o II. Se presenten los siguientes signos de muerte: a) La ausencia completa y permanente de conciencia; b) La ausencia permanente de respiración espontánea; c) La ausencia de los reflejos del tallo cerebral, y d) El paro cardiaco irreversible. Art. 344.—La muerte cerebral se presenta cuando existen los siguientes signos: I. Pérdida permanente e irreversible de conciencia y de respuesta a estímulos sensoriales; II. Ausencia de automatismo respiratorio, y III. Evidencia de daño irreversible del tallo cerebral, manifestado por arreflexia pupilar, ausencia de movimientos oculares en pruebas vestibulares y ausencia de respuesta a estímulos nociceptivos. Se deberá descartar que dichos signos sean producto de intoxicación aguda por narcóticos, sedantes, barbitúricos o sustancias neurotrópicas. Los signos señalados en las fracciones anteriores deberán corroborarse por cualquiera de las siguientes pruebas: I. Angiografía cerebral bilateral que demuestre ausencia de circulación cerebral, o II. Electroencefalograma que demuestre ausencia total de actividad eléctrica cerebral en dos ocasiones diferentes con espacio de cinco horas.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES que si no existe su certeza, el problema pasa a ser de trasplante de órganos de persona viva, del que no tenemos que ocuparnos en esta materia. Esta determinación de la muerte se complica porque la extradición de órganos o tejidos debe hacerse ¿n corto tiempo después del fallecimiento.92 Del discurso que Juan Pablo II pronunció el XVIII Congreso internacional de la Sociedad de transplantes, celebrado en Roma, en el que ante la asamblea en el que afrontó algunas de las cuestiones más candentes en materia de bioética en estos momentos, como son los argumentos de la clonación, la constatación de la muerte de una persona o las condiciones necesarias para que los transplantes respeten la dignidad humana, conviene destacar los siguientes conceptos. "Los trasplantes son una gran conquista de la ciencia al servicio del hombre y no son pocos los que en nuestros días sobreviven gracias al trasplante de un órgano. La técnica de los trasplantes es un instrumento cada vez más apto para alcanzar la primera finalidad de la medicina: el servicio a la vida humana. Por esto, en la carta encíclica Evangelium vitae recordé que, entre los gestos que contribuyen a alimentar una auténtica cultura de la vida "merece especial reconocimiento la donación de órganos realizada, según criterios éticamente aceptables, para ofrecer una posibilidad de curación e incluso de vida, a enfermos tal vez sin esperanzas" (n. 86)... es evidente que cualquier intervención médica sobre la persona humana está sometida a límites: no sólo a los límites de lo que es técnicamente posible, sino también a límites determinados por el respeto a la misma naturaleza humana, entendida en su significado integral: "lo que es técnicamente posible no es, por esa sola razón, moralmente admisible" (Congregación para la doctrina de la fe, "Donum vitae", 4). Ante todo es preciso poner de relieve, "la decisión de ofrecer, sin ninguna recompensa, una parte del propio cuerpo para la salud y el bienestar de otra persona". Precisamente en esto reside la nobleza del gesto, que es un auténtico acto de amor... En consecuencia, todo procedimiento encaminado a comercializar órganos humanos

92 El XVIII Congreso de la Sociedad de Trasplantes, celebrado en Roma en septiembre de 2000 ratificó como criterio de certificación de la muerte la cesación total e irreversible de toda actividad eléctrica en el cerebro, el cerebelo y el tronco encefálico.

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DE LAS SUCESIONES o a considerarlos como artículos de intercambio o de venta, resulta moralmente inaceptable, dado que usar el cuerpo "como un objeto" es violar la dignidad de la persona humana. Este primer punto tiene una consecuencia inmediata de notable relieve ético: la necesidad de un consentimiento informado... El consentimiento de los parientes tiene su validez ética cuando falta la decisión del donante. Naturalmente, deberán dar un consentimiento análogo quienes reciben los órganos donados... El reconocimiento de la dignidad singular de la persona humana implica otra consecuencia: los órganos vitales singulares sólo pueden ser extraídos después de la muerte, es decir, del cuerpo de una persona ciertamente muerta... Otra cuestión de gran importancia ética es la de la asignación de los órganos donados, mediante listas de espera o establecimiento de prioridades. A pesar de los esfuerzos por promover una cultura de donación de órganos, los recursos de que disponen actualmente muchos países resultan aún insuficientes para afrontar las necesidades médicas. De aquí nace la exigencia de elaborar listas de espera para trasplantes, según criterios claros y bien razonados. Desde el punto de vista moral, un principio de justicia obvio exige que los criterios de asignación de los órganos donados de ninguna manera sean "discriminatorios" (es decir, basados en la edad, el sexo, la raza, la religión, la condición social, etc.) o "utilitaristas" (es decir, basados en la capacidad laboral, la utilidad social, etc.). Más bien, al establecer a quién se ha de dar precedencia para recibir un órgano, la decisión debe tomarse sobre la base de factores inmunológicos y clínicos. Cualquier otro criterio sería totalmente arbitrario y subjetivo, pues no reconoce el valor intrínseco que tiene toda persona humana como tal, y que es independiente de cualquier circunstancia externa...". Entrando ya al problema jurídico, supuestas las afirmaciones que anteceden, podemos decir que este problema recae en el campo del derecho privado en cuanto es la persona que dispone de su propio cadáver, pero que también incide en el campo del Derecho Penal y en el de Derecho Administrativo (Salubridad). Considerado este punto exclusivamente en la materia civil, estimamos que sí es posible que una persona haga disposiciones sobre su cadáver, puesto que puede caber en la definición de testamento que da el artículo 1,295, porque es una disposi-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES ción de sus derechos para después de su muerte, con tal de que no se entienda esto como si el testador fuera un "propietario" de su cuerpo porque no Jo es en el sentido que se da a esta palabra ya que el cuerpo humano está fuera del comercio (749). El art. 336 de la Ley General de Salud señala que: "los cadáveres no pueden ser objeto de propiedad y siempre serán tratados con respeto y consideración". Ley y Reglamento. Los preceptos legales vigentes sobre esta materia están en la "Ley General de Salud" y en el "Reglamento de la Ley General de Salud en materia de control Sanitario de la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos",93 que desarrolla en detalle los preceptos de la ley. Se entiende por "disposición de órganos, tejidos y sus componentes, células y cadáveres de seres humanos: el conjunto de actividades relativas a la obtención, análisis, conservación, utilización, preparación, suministro y destino final de órganos, tejidos y sus componentes, células y derivados, productos y cadáveres de seres humanos incluyendo los de preembriones, embriones y fetos con fines terapéuticos, de docencia o investigación" (art. 6-XI R.). Objeto. Por órgano se entiende: "entidad morfológica compuesta por la agrupación de tejidos diferentes que concurren al desempeño del mismo trabajo fisiológico" (arts. 314-X y 6-XVI R.). "El trasplante de órgano único no regenerable, esencial para la conservación de la vida, sólo podrá hacerse obteniéndolo de un cadáver... los ojos serán considerados como órgano único" (art. 23 R.). En el Reglamento citado, el art. 30 dice que "Los bancos de órganos, tejidos y componentes podrán ser de: I. Ojos; II. Hígados; III. Huesos y cartílagos; IV. Médulas óseas; V, Páncreas; VI. Paratiroides; VIL Piel; VIH. Riñones; IX. Sangre y sus componentes; X. Plasma; XI. Vasos sanguíneos; y XIII. Las demás que autorice la Secretaría".

93 La Ley Genera) de Salud se pubJicó en el Diario Oficial del 7 de febrero de 1984 y fue reformada en esta materia el 7 de mayo de 1997. El Reglamento en materia de disposición de órganos, tejidos y cadáveres se publicó el día 20 de febrero de J985. En este apartado los artículos que se citan pertenecen a la (L) Ley o al (R) Reglamento, según se indica.

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DE LAS SUCESIONES Sujetos. "Se considera como disponente originario a la persona con respecto a su propio cuerpo y productos del mismo" (art. 11 R.). "Son disponentes secundarios... I. El cónyuge, el concubinario, la concubina, los ascendientes, descendientes y los parientes colaterales hasta el segundo grado del disponente originario; II. La autoridad sanitaria..." (art. 13 R.). "La selección del disponente originario y del receptor de órgano o tejidos para trasplante o transfusión, se hará siempre por prescripción y bajo control médico, en los términos que fije la Secretaría de Salud" (art. 332 L.). El receptor debe reunir diversos requisitos que señala el Reglamento, (art. 25 R.). Requisitos para la disposición. "La donación en materia de órganos, tejidos, células y cadáveres, consiste en el consentimiento tácito o expreso de la persona para que sus componentes se utilicen para transplantes (art. 321 L.), "Los disponentes secundarios podrán otorgar su consentimiento para la disposición del cadáver, de órganos y tejidos... (art. 14 R.). Estas disposiciones contienen, además, los requisitos que debe tener el documento en el que el disponente originario y el receptor expresen su voluntad (arts. 24 y 26 R.). Prohibiciones. "Se prohibe el comercio de órganos, tejidos y células. La donación de estos se regirá por los principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y confidencialidad, por lo que su obtención y utilización serán estrictamente a título gratuito (art. 327 L.).94 RECONOCIMIENTO DE HIJO. De acuerdo con el Código Civil (360), la filiación de los hijos resultaba con respecto a la madre, por el hecho del nacimiento, texto que ha desaparecido. En el texto vigente la filiación de los hijos se prueba con el acta de nacimiento (340) y también por el reconocimiento de padre, madre o ambos, o por una sentencia ejecutoriada que así lo declare (360), dejando abiertas, como medio de prueba

94 Además de la Bibliografía citada, puede consultarse sobre el tema: SORIA SÁIZ, J. L., voz: Trasplantes Humanos, en la GRAN ENCICLOPEDIA RlALP, Madrid 1978; DELGADO BACHMANN, Cesar, Aspectos Jurídicos del Trasplante de Órganos, Revista "La justicia", septiembre de 1973, México; JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, Los trasplantes del corazón y la tutela penal del bien jurídico de la vida, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, núms. 79 y 80. México; GUTIÉRREZ y GONZÁLEZ, Ernesto, El Patrimonio, Editorial José M. Cajica Jr., Puebla 1971, núms. 596 y sgtes.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES de la paternidad o maternidad, medios ordinarios, o los que aporte el avance de los conocimientos científicos (382). Puede ser reconocido el hijo que no ha nacido (353 quáter) y el que ha muerto, si ha dejado descendencia (353 ter). No pueden ser reconocidos: I. El hijo de una mujer casada, por otro hombre distinto del marido, a menos que éste lo haya desconocido o que haya sentencia ejecutoriada que declare que no es hijo suyo (374); II. El hijo mayor de edad sin su consentimiento (375); III. El menor sin el consentimiento de su tutor del que el juez le nombre (375). Puede reconocer hijos: I. El que tenga la edad exigida para contraer matrimonio, más la edad del hijo que va a ser reconocido (361); II. El menor de edad,.pero necesita el consentimiento del o de los que ejerzan sobre él la patria potestad o del tutor, o, a falta de éste, de autorización judicial (362) y puede revocarse si se prueba que hubo engaño al hacerlo (363); III. Los padres conjunta o separadamente (360), pero el reconocimiento hecho por uno produce efectos sólo respecto a él (366); IV. La mujer casada, sin consentimiento del marido, puede reconocer un hijo habido antes de su matrimonio (372); V. El marido, el habido antes del matrimonio o durante él (373). Forma: El artículo 369 establece varias formas de hacerlo negándole efectos a las que no contempla, y entre ellas, dice que se puede reconocer un hijo por testamento (Frac. IV). El 370 dispone que, cuando el padre o la madre reconozcan separadamente, a un hijo únicamente se asentará el nombre del compareciente es decir aunque revele el nombre de la persona con la que fue habido este nombre no debe asentarse bajo la sanción de destitución para el notario (371). Efectos: El reconocimiento hecho en testamento hace prueba plena (408, CPC); no es revocable, aunque se revocara el testamento en que conste (367).95 Para el reconocido hace nacer los derechos que menciona el 389. Estas disposiciones vienen desde los códigos anteriores y de la Ley sobre Relaciones Familiares. En los comentarios que hace García Goyena a los artículos relativos del proyecto del Código Civil Español, expresa que el reconocimiento es irrevocable porque es declaración de "un hecho": la

95 De conformidad con el art. 124 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, cuando se otorguen cláusulas que conforme a la ley sean irrevocables, el Notario, al dar el aviso al Archivo de Notarías que establece el mismo artículo, deberá hacer mención de las cláusulas irrevocables, sin revelar su contenido.

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DE LAS SUCESIONES paternidad, y porque el estado que ha adquirido el hijo reconocido no debe ya quedar pendiente de la inestabilidad de la voluntad del testador. NOMBRAMIENTO DE TUTOR Y CURADOR. I. Tutor. La función del tutor es la guarda de la persona y bienes de los que, sin estar sujetos a la patria potestad, tienen incapacidad natural o legal o sólo la segunda, para gobernarse por sí mismos (449). La tutela es un cargo de interés público ("munus publicum") del que nadie puede eximirse sino por causa legítima (452, 517, 453). Por regla general, el tutor debe prestar caución para asegurar su manejo, con las excepciones que menciona el 520, así como rendir cuenta de su administración (520), obligación ésta que no puede ser dispensada ni por última voluntad testamentaria (600). Pueden nombrar tutor testamentario (por testamento) las siguientes personas únicamente en los casos que en seguida se enumeran (476): I. El padre y la madre y los ascendientes de aquellos menores sobre los que ejerzan la patria potestad, ya se trate de ascendientes en primer grado (hijos) o de posteriores grados (nietos) y del hijo postumo (470). El adoptante que ejerza la patria potestad, tiene también derecho de nombrar tutor de su hijo adoptivo (481). II. El padre y la madre de su hijo sujeto a interdicción sobre el que ejerzan la tutela si el otro ha fallecido o no puede legalmente ejercerla (475). III. El adoptante de su hijo adoptivo (481) ya que, con respecto a él, tiene los mismos derechos y obligaciones de un padre (395). IV. El que deje bienes por herencia o legado aunque sea menor no emancipado, puede nombrar un tutor especial de incapaz que no esté bajo patria potestad, para la administración de los bienes que le deje (473). Con respecto a estos nombramientos, hay que tener en cuenta las siguientes normas: a) Ningún incapaz puede tener, al mismo tiempo, más de un tutor definitivo (455); b) El tutor sólo puede desempeñar la tutela hasta de tres incapaces, al menos que éstos sean hermanos o coherederos o legatarios de la misma persona, en cuyo caso puede nombrarse un tutor de todos ellos (456) que sería tutor común (474); c) El testador

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES puede nombrar tutores sustitutos (477) y el orden en que deben desempeñar el cargo (478), así como poner condiciones al nombramiento (480); d) El nombramiento de tutor testamentario excluye de la patria potestad a los ascendientes de ulteriores grados (471 y 490), pero si los ascendientes excluidos estuvieren ausentes o incapacitados, la tutela cesará cuando cese el impedimento o se presenten los ascendientes, a menos que el testador haya dispuesto expresamente que continúe la tutela (472); e) El testador puede relevar al tutor de la obligación de dar garantías para el desempeño del cargo (520-1),96 pero no de la de rendir cuentas (600); f) En caso de que el padre y la madre designaran como tutores de la misma persona a dos personas diferentes, prevalecerá el nombramiento del que muera al último, ya que el nombramiento que hizo el que murió primero caducó porque, en ese momento, el menor o incapacitado no necesitaba tutor por subsistir la patria potestad o la tutela del padre o de la madre que sobrevive. El nombramiento de tutor puede ser también condicional, en cuyo caso, mientras éste falte, el juez proveerá de tutor interino al menor (480). Asimismo, el que tiene derecho a nombrar tutor lo tiene de establecer las reglas, limitaciones y condiciones para la administración de la tutela, que no sean contrarias a las leyes y deberán ser observadas a no ser que el juez, oyendo al tutor y al curador, las estime dañosas al menor, caso éste en que podrá dispensarlas o modificarlas (479). El tutor tiene derecho a retribución que podrá fijar el que lo nombre (585) pero no podrá ser menor del cinco ni mayor del diez por ciento de las rentas liquidadas del menor (586). Podrá ser aumentada si los bienes del menor tuvieren un aumento exclusivamente a la diligencia del tutor (587 y 588).97 II. Curador. (Del latín "curator", derivado le "curare" igual a cuidar.) En principio tiene preferentemente la función de vigilar el manejo de los bienes del menor incapacitado.

96 Aún en este caso de dispensa, el tutor estará obligado a dar garantía cuando, con posterioridad a su nombramiento haya sobrevenido causa ignorada por el testador que, a juicio del juez, oyendo al curador, haga necesaria la garantía (art. 521). 97 La derogada Ley General de Instuciones de Crédito, autorizaba a las instituciones fiduciarias a ser designadas tutores de incapaces (arts. 44 y letra f) y 186.)

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DE LAS SUCESIONES Los sujetos a tutela deben tener un curador, con excepción de los casos previstos en los artículos 492 (expósitos acogidos) y 500 (menores que no tengan bienes) (618). Sus deberes son defender los derechos del incapacitado, vigilar la conducta del tutor, avisar la falta de tutor y otras que la ley señala (626). Como el artículo 623 establece que los que tienen derecho a nombrar tutor lo tienen también de nombrar curador, los testadores tienen facultad de nombrarlo en los casos antes mencionados (1,331), aunque el artículo 625 parece contradecir esto. Los cargos de tutor y curador no pueden ser desempeñados por la misma persona ni por personas que tengan entre sí parentesco en cualquier grado en la línea recta o dentro del cuarto grado en la colateral (458). RECONOCIMIENTO DE DEUDA. El reconocimiento de deuda hecho en testamento es un medio que tiene el testador para dejar constancia de una obligación que, por cualquier circunstancia, puede no estar consignada en otro medio de prueba, como por ejemplo, cuando se trata de una obligación moral u obligación natural y le sirve para descargo de su conciencia. Es curioso ver en el índice de Protocolos del Archivo de Notarías de la Ciudad de México, de 1521-1528 y 1536-1538 y de 1551-1553, elaborados por Millares Cario y Mantecón,98 que el reconocimiento de deuda es uno de los actos más numerosos. Nuestro código (1,401) establece que el acreedor cuyo crédito no conste más que por testamento, se le tendrá como legatario preferente, o sea el que prevé el artículo 1,414-11 que está en segundo lugar, después de los remuneratorios, para su preferencia en el pago cuando los bienes de la herencia no alcancen a cubrir todos los legados. Por otra parte, el artículo 408 del CPC establece que la confesión extra-judicial hecha en testamento hace prueba plena, con las excepciones de ley. Esto quiere decir que, probablemente, es una de las disposiciones testamentarias que no quedan revocadas con la revocación general del testamento y que, si no puede probarse el pago del adeudo reconocido en testamento, será exigible a la sucesión.

98 Cfr. MILLARES GARLO y MANTECÓN, índice y Extractos de los Protocolos del Archivo de Notarías de la Ciudad de México, El Colegio de México.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES PERDÓN DE OFENSA. La parte agraviada en los modos que expresa el artículo 1,316 puede perdonar al ofensor con lo cual éste recobra su derecho a suceder al ofendido por intestado (1,318), La capacidad para suceder por testamento sólo se recobra, si después de conocido el agravio, el ofendido instituye heredero al ofensor o revalida la institución anterior con las mismas solemnidades que se exigen para testar (1,319). Algunos autores opinan que el perdón, en estos casos, no es revocable y que no queda revocado por la revocación del testamento donde se hizo constar, puesto que el perdón o es definitivo o no es perdón.

REVOCACIÓN DE TESTAMENTO.

En materia de testamento. Debe distinguirse entre nulidad (cuando no concurren en él los requisitos necesarios para su validez), caducidad (cuando siendo válido, la ley lo priva de efectos pasado cierto tiempo) de su otorgamiento o por otras causas) y revocación que se da cuando pierde sus efectos por voluntad expresa o presunta del testador. El derecho de revocar testamento nos viene del Derecho Romano que proclamó que la voluntad humana es mudable hasta el momento de la muerte ("ambulatoria est voluntas ho-minis usque ad vitae supremum exitum", decía el Digesto). En el capítulo del carácter de revocable del testamento se vieron las disposiciones legales que sostienen este principio. La revocación puede ser: I. Expresa y ésta total o parcial. No dice el código que deba constar con las mismas solemnidades de un testamento como lo hace el Código Español en su artículo 738, pero puesto que el acto de revocar implica los mismos requisitos y la misma protección que la voluntad de testar y ya que una simple revocación (sin nombramiento de nuevos herederos) implica el deseo de morir intestado o sea que sucedan al autor sus herederos legítimos, se exige, entonces para la revocación los mismos requisitos de solemnidad que para hacer testamento. Queda claro que no es forzoso que, al revocar, el testador haga un nu'evo nombramiento de herederos. Tampoco se exige que la revocación sea con las mismas solemnidades con las que se hizo el testamento: no hay jerarquía de formas y todas, son igualmente válidas. Hay que notar que en nuestro Derecho son nulas las cláusulas llamadas "ad cautelam" por las que

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DE LAS SUCESIONES el testador se obliga a no usar su derecho de testar o de revocar sino bajo ciertas condiciones: fórmulas, señales, palabras, etc. (1,492). II. Tácita, Es aquélla que no consta expresamente sino que se desprende de la voluntad presunta del testador. Está prevista en el artículo 1,494: el testamento anterior queda revocado de pleno derecho por el posterior perfecto si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte. Esta revocación surte efectos aunque el segundo testamento caduque por la incapacidad o renuncia de los herederos o legatarios nombrados en el nuevo testamento (1,495). Sobre estas disposiciones hay que notar que, para que haya revocación tácita, se requiere que el testamento donde conste la revocación sea perfecto. Si resultare nulo o caducare, tal testamento no surtiría efectos y, por tanto, la revocación hecha en el mismo tampoco los tendría y el testamento anterior seguiría válido. Hay autores que piensan que esta disposición de la ley debe ser entendida de un modo más amplio. Sostienen que cuando el segundo testamento no contiene ninguna .disposición que sea contraria al primero, se da entonces el caso de una voluntad tácita del primer testamento conservada por el testador, por lo que el primero no quedaría revocado en lo que fuere compatible con el segundo y esto basado en la norma general de interpretación del testamento (1,302) que tiende a conservar lo que parezca más conforme a la voluntad del testador. Tal sería el caso de un segundo testamento que, por las circunstancias, pareciera tener más bien el carácter de complementario o aclaratorio del primero. Sin embargo, nuestro código no distingue aunque sería de desear que cupiera una interpretación más benigna de esa drástica disposición. III. Real o material. En ciertos casos, puede considerarse revocación de esta clase si es el testador mismo el que rompe el pliego interior o abre el que forma la cubierta, o borra, raspa o enmienda las firmas que autorizan el Testamento Público cerrado, puesto que, con esto, queda sin efecto (1,548). Lo mismo hay que decir si lo destruye totalmente o si lo pierde o lo oculta. En este mismo caso se encuentra el testamento ológrafo (1,563). Este último no producirá efectos si no está depositado en el Archivo de Notarías, por lo que su retiro de

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES esta oficina equivale a revocarlo (1,550 y 1,558). Por último, la revocación de una revocación de testamento no convalida el primer testamento que fue revocado, si no lo expresa así el testador. Si el testamento se pierde y se logra acreditar este hecho y comprobar su contenido, puede surtir efectos (1,303). REVIVENCIA DE UN TESTAMENTO ANTERIOR. De acuerdo con el artículo 1,496, el testador puede hacer revivir un testamento anterior que hubiere sido revocado por él (1,496), que sería un caso de testamento "per relationem", ya visto anteriormente. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO. (De cadicus decrépito, anciano, perecedero.) Es la invalidación de un testamento que fue válido, por circunstancias o hechos posteriores a su otorgamiento, ajenos a la voluntad expresa del testador. Caduca el testamento totalmente: El privado, si el testador no fallece de la enfermedad o peligro en que se hallaba o dentro de un mes de desaparecida Ja causa que lo autorizó (1,571); el marítimo, si el testador no fallece en el mar o dentro del mes de desembarque donde pudo ratificarlo u otorgar otro nuevo (1,591). La razón de estas caducidades es que, en tales casos, para suplir una urgencia, la ley reduce las solemnidades protectoras de la voluntad a un mínimo de requisitos para favorecer la expresión de la voluntad testamentaria. Si el testador no muestra su diligencia para sujetarse a las reglas generales, no merece protección. Nuestra ley habla también de que caducan ciertas disposiciones testamentarias en los siguientes casos (1,497): I. Si el heredero o legatario muere antes- que el testador o antes de que se cumpla la condición (I); II. Si el heredero o legatario se hace (debiera decir fuere) incapaz de recibir la herencia o el legado (II); III. Si los mismo renuncian a su derecho (III). En tales casos, si no hubiere sustitutos, Ja herencia o el legado dejados a estas personas, pasa a los herederos legítimos. Caducan también las disposiciones testamentarias si el testador fallece sin dejar un solo bien y el legado si la cosa que era materia del mismo no se halla en el patrimonio del testador en Jos casos previstos en los artículos 1,412 y 1,413. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO. Interpretarlo, quiere decir indagar el sentido de las disposiciones testamentarias o sea el contenido de la voluntad del testador. Este problema se plantea siempre que las disposiciones sean oscuras, ambiguas, inexpre-

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DE LAS SUCESIONES sivas, contradictorias o incompletas, y puede surgir de un solo testamento o de varios vigentes, en cuyo caso habrá que examinar todos. El fin de la interpretación, como ha dicho la jurisprudencia española, "es captar el elemento espiritual, la voluntad e intención de los sujetos declarantes... sin limitarse al sentido aparente o inmediato que resulta de las palabras".99 La interpretación corresponde a los tribunales, a los notarios cuando ante ellos se tramita la sucesión y, en algunos casos, a los albaceas. El testador mismo, en un testamento posterior, puede fijar la interpretación que debe darse a disposiciones testamentarias suyas anteriores que no estén revocadas.100 Sánchez Román,101 recoge estas reglas de interpretación: la previa y completa lectura de todo el testamento; la de atribuir a las palabras su gramatical y propio sentido y, excepcio-nalmente, el usado por el testador; la de preferir la interpretación que produzca efectos (basada en el principio de conservación del testamento: "favor testamenti"); la de preferir la que es conforme con el propósito del testador; la de preferir el espíritu a la letra; la de que, entre disposiciones contradictorias, se prefiera la especial a la general y, entre dos especiales, la posterior a la anterior; la del respeto al derecho preceptivo; y la de estar a lo favorable al heredero. Jordano Barea expone las siguientes reglas: establecer lo que realmente quiso el testador en tanto cuanto la letra no traicione el espíritu de la disposición y ésta refleje la recta determinación volitiva del sujeto; para ser válido el contenido volitivo real tiene que haber sido exteriorizado de algún modo en el tenor del testamento; si el sentido atribuido a la declaración de voluntad del disponente es del todo incompatible con el tenor literal de la misma, la disposición no puede tener efecto (ver art. 1,389); los elementos llamados usualmente gramatical, lógico y sistemático no pueden aislarse uno de otros pues no son más que medios que el intérprete ha de poner en juego dentro de un proceso interpretativo unitario; los tes-

99 Citada por GASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, op. cit., tomo VI, vol. II, p. 305. 100 "La voluntad del causante y sólo ella debe ser decisiva para el destino de su patrimonio. Debe aclararse, por tanto, el sentido de su voluntad y eso se realiza por medio de la interpretación". (BINDER, op. cit., p. 68). 101 Citado poz GASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, op. cit., tomo VI, vol. II, p. 314.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES lamentos, como actos de última voluntad, deben ser interpretados "mirándolos" solamente desde el ambiente y desde el punto de vista del testador, y cita la frase de la jurisprudencia inglesa, dirigida al tribunal: place itself in the shoes of the tes-tator.wí Nuestro código establece ciertas reglas relativas a todos los actos jurídicos (1,851 a 1,857 y 1,859), pero no todas ellas son aplicables al testamento puesto que éste debe interpretarse cuando ya no existe su autor y no puede expresar cuál fue su intención. Contiene, además, otras disposiciones para testamentos que fijan estas normas: toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de las palabras a no ser que aparezca con manifiesta claridad que fue otra la voluntad del testador; en caso de duda, se observará lo que parezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del testamento y la prueba auxiliar que pueda rendirse (1,302). Estas últimas palabras parecen autorizar el recurrir a otros elementos extratestamentarios (declaraciones escritas, proyectos de testamentos, comportamiento, modos de expresarse, etc.), para averiguar la voluntad testamentaria. Es decir, no se puede "completar" el testamento pero sí entender la voluntad con elementos extraños a él, siempre que tengan base en la voluntad expresada.103 Finalmente, en el código existen esparcidas diversas disposiciones que son complementarias o interpretativas de la voluntad del testador. Ejemplos: 1,300, 1,304, 1,381, 1,383, 1,384, 1,385, 1,404, 1,421, 1,429, 1,431, 1,441, 1,446, 1,463, 1,469, 1,480, que en cierto modo podrían considerarse cláusulas naturales del acto jurídico.'04

FORMA DE LOS TESTAMENTOS Un acto volitivo, como es la expresión de la voluntad testamentaria y cualquier otro negocio jurídico, no puede cono-

102 JORDANO BARKA, op. cit., "Los principios normales de la hermanéutica son el valor de la palabra en el texto y la coherencia y armonía con el contexto." (Rovo MARÍN, op. cit., tomo I, p. 91). KM FKRRI , op. cit., parece admitir este criterio (pp. 179 y sgtes.). 104 Cfr. BOKJA SURIANO, op. cit., DIKX, PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Reimpresión de la segunda edición, Editorial Tecnos, Madrid 1986, p. 238.

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DE LAS SUCESIONES cerse si no se exterioriza, si no toma alguna "forma". El Derecho ha elegido ciertas "formas" que se hacen obligatorias para que esta exteriorización sea apta para producir efectos jurídicos del negocio en ellas contenido, porque la forma es "continente" y el acto jurídico es el "contenido". En ciertos casos de particular importancia —testamento, matrimonio— el Derecho establece que no bastan las formas comunes para otros actos sino que pide una especial, generalmente presidida o sancionada por personas revestidas de atributos especiales (notarios o funcionarios del Registro Civil o del Registro Público de la Propiedad). Cuando estas formas se exigen no solamente para revestir al acto de una forma y para poderlo probar, sino para que entren en composición con el acto mismo, se les llama solemnidades. En estos casos, por real que sea el consentimiento como voluntad exteriorizada, jurídicamente se tiene por inexistente con la ausencia de la solemnidad requerida (1,491), en el que la ley habla de nulidad.105 El testamento es uno de esos casos que exige una solemnidad y así la nombra el Código en varias disposiciones: (1,520, 1,491, 2,228). En el caso de testamento, esta solemnidad tiene los siguientes fines: advertir al testador la seriedad del acto; hacer distinguir un simple proyecto de testamento del verdadero; acreditar la identidad, la capacidad, la libertad del testador y la autenticidad de su voluntad; que ésta quede fielmente expresada; que sea modo probatorio; que permanezca conservada sin posibilidad de ser alterada por terceros o extraviada, hasta donde esto sea posible. Nuestro código divide las formas testamentarias en dos clases: Las del testamento ordinario (1,500) que, por regla general pueden ser empleadas por todos en cualquier circunstancia y las de los testamentos especiales (1,501) que sólo pueden ser empleadas en aquellos casos, también especiales, que fija la ley limitativamente. (Ver en detalle las formas de cada uno en los arts. 1,511 a 1,598.) DISPOSICIONES GENERALES SOBRE FORMAS DEL TESTAMENTO. Estas disposiciones rigen a todos los testamentos, sea cual fuere la

105 Cfr. CARRAL y DK TERESA, Luis, Derecho Notarial y Derecho Registral, Editorial Porrúa, México 1965, pp. 139 y sgtes.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES solemnidad que adopten. Para su sistematización las dividimos en secciones como sigue: I. Testigos. Sobre ellos dice don Ramón Ruiz que, con el notario, tienen la calidad de autorizantes. "Es su deber —sigue diciendo— asistir al acto de tal manera que estén en aptitud de desempeñar la función que la ley les encomienda, esto es, han de encontrarse con el testador en relación tal que puedan oír y ver todo el que dice y hace; lo primero, para asegurarse de que proceden las disposiciones testamentarias; y lo segundo para certificarse de que conserva durante el acto su cabal juicio y su libertad moral. En igual relación han de estar el testador y los testigos con el notario mientras lee el acta, a fin de apreciar si han sido transcritas fielmente las disposiciones, e imponerse del resto del acto para darle o rehusarle su conformidad."106 En este sentido debe distinguirse entre los testigos instrumentales del testamento, y los testigos de identidad a que se refiere la Ley del Notariado (art. 104 frac. III). Ver a este respecto la Resolución Judicial TESTAMENTOS. TESTIGOS INSTRUMENTALES Y DE IDENTIDAD. DIFERENCIAS). Altamirano Quintero, 107 estima que los testigos, en el caso del testamento, son una simple reminiscencia histórica que las legislaciones más modernas han abolido y propone que se reforme la ley y suprima ese requisito de la presencia de testigos porque es señal de desconfianza por parte del Estado hacia el Notario, porque los testigos, que no tienen la obligación de guardar el secreto profesional, constituyen un obstáculo para que los testadores tengan la seguridad del secreto de sus disposiciones testamentarias. Estimamos que sí es conveniente la presencia de testigos (a quienes también obliga el secreto) para dar esa fuerza, firmeza y certeza, ya que la supresión total de testigos, tendría el peligro de falta de atención tanto del Notario autorizante como de las personas que ayudan en su trabajo, porque (somos humanos), los testamentos sin testigos, serán un asunto

106 Ruiz, Ramón, Otorgamiento del Testamento Público (1905), reeditado por la Revista Notarial núm. 61, México, D. F. 107 ALTAMIRANO QUINTERO, José Luis, Los testigos en el Testamento, Tesis de la Escuela Libre de Derecho, México 1981. En el periodo Colonial, la comparecencia de testigos era un elemento indispensable.

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DE LAS SUCESIONES más quizá dejado en segundas manos. Creemos que los testigos siguen siendo garantía para el Notario y aun para el mismo testador.108 El código hace una enumeración de los que no pueden ser testigos instrumentales, por lo que se concluye que la regla general es la capacidad para serlo. De acuerdo con el artículo 1,502 no pueden ser testigos: A. Los amanuenses del notario que autorice el testamento (Frac. I). Sobre este particular, dice Pablo Macedo: "...De acuerdo con el Diccionario de la lengua Castellana... compuesto por la Real Academia Española, primera edición de 1726, Madrid, Imp. Francisco del Hierro (comúnmente conocido como "Diccionario de autoridades") en la voz "amanuense" dice: "el que escribe lo que otro compone. Es voz formada del nombre mano, porque escribe con la mano, lo que otro dicta con el entendimiento. Lat. amanuensis. Servus a manru. En las últimas ediciones del mismo Diccionario de la lengua española, de la Real Academia, se mantiene idéntico el sentido original de la palabra: "Amanuense": (Del latín "amanuensis") persona que escribe al dictado. 2. Escribiente." "Siendo pues preciso e indudable el significado de la palabra y estableciendo nuestros preceptos legales una incapacidad para quienes se encuentren en el caso previsto, deben interpretarse restrictivamente: no pueden ser testigos del testamento los escribientes del notario. Quienes tengan cualquier otro carácter (y no estén naturalmente en alguno de los otros casos de incapacidad contemplados por la ley) sí pueden ser testigos del testamento."l09

108 En diversos Códigos Civiles Europeos encontramos lo siguiente respecto a la presencia de testigos en el testamento ante notario. El Código Napoleón establece que deben ser dos testigos, igual que, el Código Civil Italiano. Por reciente reforma al Código Civil Español (23/diciembre/1991), se suprimen los testigos en el testamento ante notario (art. 695), salvo para ciertos testamentos especiales (testador ciego, sordo, o que no puede o no sabe firmar). 109 En el Derecho Romano existió la prohibición de que los amanuenses fuesen herederos y legatarios. Quizá, indirectamente, estas disposiciones pudieran ser el antecedente remoto de que los amanuenses sean testigos o tengan alguna participación en los testamentos. "El testamento escrito —dice BONFANTE— podía ser ológrafo y allograffo. En el primero no era necesaria la firma del testador. Pero tanto en uno como en otro era necesaria la firma y sello de cada uno de los testigos. Por el Senadoconsulto liboniano toda disposición a favor del escribiente o de alguno de sus parientes debía ser confirmada de puño y letra del testador, a menos que el escribiente fuese el solo heredero abintestato." (Op. cu., p. 606). SUETONIO, el biógrafo de los primeros Césares, nos dice en la biografía relativa a Nerón: "Se decidió que en los testamentos se presenta-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES "Dice FLORENCIO GARCÍA GOYENA en sus Concordancias, 110 Motivos y Comentarios del Código Civil Español, para justificar la disposición: 'Fúndase esta prohibición en la influencia directa que el escribano ejerce sobre sus amanuenses y de la que se ha abusado en más de una ocasión; por manera que convendría extender esta prohibición a toda clase de instrumentos'. Contrario sensu podemos pues asentar que cuando no sea de temerse tal 'influencia directa', la ratio legis cae por su base y la prohibición no puede aplicarse." Guzmán Núñez considera que la fracción citada "debe interpretarse en el sentido de hacer extensiva esa prohibición a los empleados del notario; entendiendo por empleados, todas aquellas personas que conforme a la Ley Federal del Trabajo, tengan relación de dependencia con el notario, cualquiera que sea la actividad o servicios que presten en una notaría".111 Creemos que ésta es una opinión acertada porque está conforme con el espíritu de la prohibición. B. Los menores de 16 años (Frac. II). Se explica perfectamente y en cuanto a los que han llegado a esa edad, si son capaces para hacer testamento, por mayoría de razón lo son para ser testigos instrumentales, pero no de identidad (art. 104-III LN.). C. Los que no estén en su sano juicio (Frac. III). Debe de entenderse que en esta prohibición están incluidos no solamente los sujetos a interdicción sino los que, por cualquier circunstancia aunque sea transitoria no pueden dar testimonio de lo que aconteció en el acto de testar. D. Los ciegos, sordos o mudos (Frac. IV). No necesita comentario. E. Los que no entiendan el idioma que habla el testador (Frac. V). Esta prohibición que se explica perfectamente, deja la duda de si, en caso de que el testador no conozca el idioma del país (1,503), los testigos deben conocer el idioma de éste. Pero como la ley no distingue, debe resolverse que también en este caso los testigos deben entender el idioma del testador (1,518). Para que fuera completo el papel de estos testigos, debería la ley exigir que

rían a los firmantes únicamente las dos primeras tablillas con el nombre escrito del testador, y nadie que escribiese el testamento de otro podía asignarse un legado." (SUETONIO, Vida de los Doce Césares, Editorial Bruguera, S. A., Barcelona 1970, p. 317.) no GARCÍA GOYENA, op. cit., tomo II, p. 43. 111 GU/MÁN NÚÑE/., Felipe, Los testigos en el Testamento Público Abierto, Revista Notarial núm. 52, México, D. F. Por reciente reforma al Código Civil Español (23/diciembre/1991) para los casos especiales de testamento que requieren testigos, se prohibe que lo sean "el cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante y quienes tengan can éste relación de trabajo" (art. 681-IV).

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supieran el idioma extranjero y el español para comprobar que la voluntad testamentaria está correctamente traducida.

sus descendientes

sus Los herederos. legatarios (Frac. VI)

ascendientes sus cónyuges sus hermanos

El concurso como testigo de una de estas personas, sólo produce como efecto la nulidad de la disposición que beneficie a ella a sus mencionados parientes. Además, el 1,324 declara incapaces de heredar, por presunción de influjo contrario a la libertad e integridad del testamentos, al notario y testigos y a sus parientes mencionados. Tampoco surtiría efectos el nombramiento de albacea hecho a favor del mismo testigo porque este nombramiento reporta beneficio (1741). Esta expresión deja duda: ¿Se refiere sólo a hermanos consanguíneos o también a los que lo son por afinidad?, ya que el 569 a éstos los llama 12 también hermanos.'

G. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad, (Frac. VII). Aunque totalmente explicable esta prohibición, crea un problema prácticamente insoluble para el notario, pues es imposible para él averiguar con certeza si los testigos han sido condenados. Por otra parte, la Ley del Notariado para el Distrito Federal, dispone, que queda prohibido a los notarios actuar como tales en caso de que intervengan por sí o en representación de tercera persona, el propio notario su cónyuge, sus parientes consanguíneos o afines sin limitación de grados, los consanguíneos hasta el 4 Q grado y los afines en la colateral hasta el 2 e grado o si interesa a él mismo o sus citados parientes (art. 45, III), bajo la pena de nulidad de la escritura (162, Frac. II, misma ley). Esta disposición, por vía oblicua, prohibe a los parientes citados, que sean testigos en estos casos. La función de los testigos es la que quedó mencionada al principio de este capítulo. Pero la ley les señala estas obliga-

112 Opinamos que no están incluidos los hermanos por afinidad porque la ley prohibe en concurso como testigos a los "ascendientes" \ "descendientes" y es indudable que en "los hijos" o "los padres" por afinidad no hay ascendencia ni descendencia. 113 GUZMÁN NÚÑKX, Op. cu.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES ciones que son un medio para cumplir aquélla: a) Conocer al testador y cerciorarse de algún modo de su identidad y de que se halla en su cabal juicio y libre de cualquier coacción (1,504). Si la identidad no pudiere ser verificada, se declarará esta circunstancia por el notario o los testigos y se agregarán todas las señales que caractericen la persona (1,505). Mientras no se justifique la identidad, el testamento no tendrá validez (1,506). b) Firmar el instrumento (1,512 y 1,526). La comparecencia como testigos de una o varias de las personas que tienen prohibición de serlo, haría inexistente el testamento (salvo en el caso señalado en la letra F) porque sería un testamento cuya forma contraviene la señalada por la Ley. II. Supresión de los testigos en el testamento público abierto. Por reforma publicada en el Diario Oficial del día 6 de enero de 1994 se modificaron, entre otros, los artículos 1511 a 1514 relativos a los testigos y se adicionó el artículo 1549-bis, que regula al testamento público simplificado. El vigente artículo 1,511 establece que: "Testamento público abierto es el que se otorga ante notario, de conformidad con las disposiciones de este capítulo." En relación al texto anterior se suprime: "y tres testigos idóneos". A partir de la citada reforma la intervención de los testigos en el testamento público abierto es opcional de la solemnidad, salvo algunos casos especiales. Los testigos que intervienen en el testamento lo hacen a petición del testador o porque el notario lo considera conveniente. El número de testigos se reduce a dos quienes, como testigos instrumentales, pueden intervenir, además, como testigos de conocimiento (1513) para identificar al testador (104-III de la Ley del Notariado). (Ver resolución Judicial: TESTAMENTOS. TESTIGOS INSTRUMENTALES Y DE IDENTIDAD. DIFERENCIAS.) Los otros casos en que el Código establece como obligatorio la intervención de testigos instrumentales es el del testamento de quien no sabe o no puede firmar (1,514), del testador ciego (1517) y del sordo o mudo (1,516). Para los casos en que intervengan testigos en un testamento público abierto rigen las prohibiciones que establece el artículo 1,502 y que siguen vigentes en el ordenamiento civil.

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DE LAS SUCESIONES III. Disposiciones complementarias en materia de forma. El 1,507 prohibe que en las disposiciones de última voluntad se dejen hojas en blanco, servirse de abreviaturas o cifras, bajo la pena de multa ahí indicada. Por la manera como está redactado este artículo, se desprende que el incumplimiento del mismo no acarrea ningún tipo de nulidad y sólo sujeta al responsable a la pena pecuniaria ahí señalada. IV. Obligaciones adicionales del notario y de los que tienen en su poder un testamento. Los artículos 1,508 y 1,510 les imponen la de dar aviso a los interesados cuando sepan la muerte del testador y, si éstos están ausentes, al juez, bajo la pena de daños y perjuicios. El artículo 121 de la Ley del Notariado impone al notario ante quien se otorgó testamento Público abierto o cerrado, de dar aviso en un plazo de cinco días hábiles al Archivo General de Notarías para que esta oficina pueda informar a los jueces y a los notarios acerca de otorgamiento de testamentos en casos de sucesión. SOLEMNIDADES ESPECIALES DE LOS TESTAMENTOS.

Supuestas las disposiciones generales sobre la forma de testamentos, pasamos a ver las solemnidades de cada uno en particular. Con respecto a la solemnidad que debe usarse, el testamento puede ser de dos clases: a) Ordinario que es el que puede hacerse por todas las personas capaces independientemente de sus circunstancias especiales, salvo contadas excepciones que se indican adelante. Tales son el público abierto, el público cerrado, el ológrafo y el público simplificado. b) Especial que sólo puede ser hecho por las personas que se encuentran en las circunstancias especiales previstas para cada uno de ellos. Tales son el testamento privado, el militar, el marítimo y el que se hace en país extranjero. Se caracterizan los tres primeros porque las solemnidades son más sencillas que en los ordinarios, precisamente para hacer posible otorgar testamento en las particulares condiciones en las que se encuentran las personas a quienes van dirigidas. Para los requisitos de cada testamento hay que recurrir al Código Civil porque sería superfluo reproducir aquí todos los artículos del mismo que tratan de estas materias. Aquí solamente

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES señalaremos ciertos puntos y se hablará con más extensión del testamento público abierto que es el de empleo más usual. TESTAMENTOS ORDINARIOS.

1. Testamento público abierto. Es el que se otorga ante notario (1,511). Anteriormente, además se requerían 3 testigos idóneos. A estos testigos se les llama instrumentales porque, con el notario, coautorizaban el instrumento donde consta el testamento. Único caso en nuestra legislación, con el testamento público cerrado, en el que el notario, a pesar de su fe pública, necesitaba de otros para que el acto quede autenticado. Se le llama público no porque pueda ser conocido por el público, porque, como ya lo mencionamos, el testamento, de suyo, es secreto, sino porque está autorizado por un profesional investido de fe pública como es el Notario (art. 42. de la Ley del Notariado). Se le nombra abierto porque, a diferencia del cerrado, no está oculto sino patente y visible en el protocolo notarial. Cuando la ley expresa que se otorga "ante Notario", por ese mismo hecho está remitiendo a la ley adjetiva que regula la función notarial y los requisitos que deben llenar los instrumentos notariales, lo que significa que, además de las normas específicas que establece el Código Civil para este testamento, el notario deberá cumplir con lo que al respecto establece la Ley del Notariado. El notario y en su caso, los testigos deberán conocer al testador y cerciorarse de que se halla en su cabal juicio y libre de toda coacción (1,504 y art. 102, XX a) de la Ley del Notariado). Básicamente este testamento se lleva a cabo en la siguiente forma: I. El testador expresa de un modo claro y terminante su voluntad al Notario (1,512). Esta expresión debe ser verbal y no por escrito; ni por señales o monosílabos como respuestas a preguntas que se le hagan y, además, cumplida y clara (1,489), lo que quiere decir que sea cabal, entera e inteligible para el Notario. II. El Notario redacta por escrito las cláusulas del testamento en su protocolo, que deben estar sujetas estrictamente a la voluntad expresada por testador (1,512). Esta redacción puede ser escrita materialmente por mano de Notario o por otra persona ya sea a mano o por algún medio de impresión

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DE LAS SUCESIONES firme indeleble y legible (art. 85 de la Ley del Notariado), al dictado de éste (art. 55 de la Ley del Notariado de 1945). La redacción debe evitar dejar huecos en blanco y servirse de abreviaturas o cifras (1,507 y 101 de la Ley del Notariado). Debe entenderse que el testador expresa su voluntad en sus términos propios suyos, pero el notario es el que redacta, lo que quiere decir que éste usará los términos jurídicos más apropiados y no necesariamente los que haya usado el testador que, generalmente, no es perito en Derecho.114 III. El Notario leerá en voz alta el texto redactado, de modo que sea audible por el testador. El Notario le explicará el valor y consecuencias legales del instrumento (art. 102, XX d) de la Ley del Notariado). IV. Si el testador manifiesta que está conforme con lo leído en cuanto a que el texto redactado concuerda con la voluntad expresada por el testador se firmará el instrumento. V. Tal instrumento debe señalar: a) El lugar donde se redacta y por tal se entiende, no la demarcación jurisdiccional que tiene el notario porque se sabe ya que está actuando en su propia demarcación, sino al local (casa, oficina, departamento, sanatorio, etc.), donde se lleva a cabo; b) El día, el mes y el año en que se redacta; y c) La hora, en que hubiera sido otorgado (1,512 y 102, II, Ley del Notariado). Otorgar quiere decir consentir (art. 102, XX e), Ley del Notariado), lo que en materia notarial se hace mediante la firma. Por tanto, la hora del otorgamiento es la hora en que el testador firma el instrumento (o bien en la que lo hizo la persona que lo supla). La hora es de especial importancia porque es en esa hora en la que debe apreciarse la capacidad del autor del testamento y para saber cuál testamento es posterior a otro, ya que un testador podría hacer varios testamentos en un día. Las formalidades señaladas deberán practicarse acto continuo (unidad de contexto) y el Notario dará fe de haberse llenado todas (1,519). Este testamento debe otorgarse ante dos testigos instrumentales cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar (1,514); en el caso de que el testador sea enteramente sordo (1,516); o, cuando el testador sea ciego o no pueda o no sepa leer (1,517). También pueden concurrir dos

114 Para ampliar sobre el tema de la redacción del testamento véase: ARCE y CERVANTES, José, Reflexión sobre el Testamento, op. cit.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES testigos al testamento cuando así lo solicite el Notario o el propio testador (1,513).

CASOS ESPECIALES PÚBLICO ABIERTO.

DEL TESTAMENTO

expuesto se realiza cuando se está en casos normales y pueden ser cumplidos todos los requisitos ordinarios. En esta misma clase de testamento, la ley prevé ciertas situaciones en las que no se pueden reunir absolutamente todos esos requisitos y con el fin de que, aun en estas circunstancias, no se prive a una persona de la posibilidad de hacer disposiciones testamentarias, tolera la falta de algunos elementos previstos, que no pueden satisfacer. Son los siguientes: I. Testador que ignora el idioma del país. De acuerdo con la Ley del Notariado (art. 102), las escrituras deben redactarse en español. Como en el caso aquí contemplado el testador no conoce ese idioma, la ley establece que al acto del testamento deberán concurrir, además del Notario, un intérprete nombrado por el testador (1,503 y 107 Ley del Notariado), el que, si puede, escribirá de su puño y letra el testamento que será traducido al español por el intérprete. Esta traducción se transcribirá en el protocolo como testamento y el original se agregará al apéndice del protocolo (1,518), con el objeto de que siempre pueda verificarse si es correcta la traducción hecha. El texto en idioma extranjero que va al apéndice no requiere ir acompañado, por excepción a la regla general de la Ley del Notariado, de traducción hecha por perito reconocido por autoridad competente (102, XVII Ley del Notariado), pues es privilegio del testador elegir a su intérprete que concurre con él a la firma del testamento (1503). Si el testador no puede o no sabe leer, el intérprete escribirá el testamento que aquél le dicte y leído y aprobado por el testador, se traducirá al español por el intérprete y se procederá conforme al párrafo anterior (1,518). Si el testador no sabe o no puede leer, dictará en su idioma el testamento a un intérprete, será traducido por éste y se procederá conforme a los párrafos anteriores (1518). El intérprete deberá rendir ante el Notario protesta formal de cumplir lealmente su cargo (art. 107 de la Ley del Notariado). II. Testador cuya identidad no puede ser verificada. Es principio capital en el ejercicio de la función notarial, que el notario

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DE LAS SUCESIONES conozca a las personas que ante él comparecen a declarar o a otorgar un acto ya que el Notario da fe de que tal persona declaró, consintió, otorgó, etc., y esta aseveración hace prueba plena mientras no se declare judicialmente su falsedad (Art. 156 de la. Ley del Notariado). Por eso la misma ley (art. 102, XX a) y 104 Ley del Notariado) establece que el Notario hará constar la identidad de los comparecientes. El caso que se revisa aquí es una excepción a esas reglas generales. Con el fin de facilitar lo más posible la factura del testamento, el Notario podrá intervenir en el testamento aunque no pueda verificar la identidad del testador. Esta circunstancia será declarada por el Notario o por los testigos en su caso y uno y otro agregarán las señales que caracterizan a la persona del testador (1,505). Este testamento no tendrá validez mientras no se justifique la identidad del testador (1,506) o sea que quede comprobado que el autor del mismo es efectivamente la persona que se menciona en el testamento como tal. Esta comprobación tendrá que hacerse generalmente una vez que haya fallecido el autor, aunque no repugnaría que se hiciera en vida del mismo. III. Testador que no sabe o no puede firmar. Uno de los testigos firma a ruego del testador, quien imprimirá su huella (1,514 y 102-XX e) de la LN.). IV. Testador que sea enteramente sordo. Si sabe leer él mismo leerá el testamento (1,516), pero esto no releva al Notario de dar lectura, a su vez, al instrumento para que sea oído por los testigos. V. Testador ciego. El testamento se leerá dos veces: una por el Notario como en el caso ordinario y otra, en igual forma por uno de los testigos o por otra persona que designe el testador (1,517). VI. Testador demente en un intervalo de lucidez. El autor, y en defecto de éste, la familia del demente presentará al juez que corresponda una solicitud para que el demente haga su testamento. El juez nombrará dos médicos, de preferencia especialistas en la materia, para que examinen al enfermo a la presencia del juez, el cual puede hacerle cuantas preguntas estime pertinentes para cerciorarse de su capacidad de testar

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(1,308) y el resultado del reconocimiento se hará constar el acta formal (1,309). Si éste fuere favorable, se procederá hacer testamento ante Notario con todas las solemnidades de los testamentos públicos abiertos (1,310). Al pie del testamento se pondrá razón expresa de que, durante todo el acto, el pacíen-testador conservó perfecta lucidez de juicio, bajo pena de nulidad del testamento. Además del Notario y de los testigos, firmarán el testamento el Juez y los médicos que intervinieron en él (1,311). Aunque este último artículo menciona la presencia de testigos, consideramos que éstos no son necesarios, pues conforme al nuevo texto del artículo 1511 no son solemnidad del testamento público abierto. VIL Testigo que no supiere escribir. En este caso, otro de ellos firmará por él, lo que quiere decir que este testigo que firma deberá hacerlo dos veces."5 El, TKSTAMENTO PÚBLICO SIMPLIFICADO. En la reforma al Código Civil (D. O. de 6 de enero de 1994) se introdujo una novedosa figura que es el llamado "testamento público simplificado" (1549-bis). Este testamento especial sólo puede otorgarse en los supuestos que establece el precepto que lo regula. La Exposición de Motivos de esta reforma señala que, para que los programas de regularización de tenencia de la tierra, por falta de juicio sucesorio, no den lugar a una nueva situación de irregularidad", se buscó "el establecimiento de una figura jurídica que facilite el otorgamiento de últimas voluntades de los autores de la sucesión con relación a las viviendas que adquieran, así como el establecimiento de un procedimiento sucesorio expedito para la titulación de dichos inmuebles en favor de los legatarios que instituya el propietario". Se trata de una nueva forma de testamento ordinario, pues bajo esta categoría lo enumera el artículo 1,500 III, adicionado para este efecto. Es testamento pues el contenido del acto es un legado (1549-bis, IV) y estas disposiciones, son material y formalmente testamentarias. El artículo 1,549-bis, repetidas veces se refiere al "legatario" o "legatarios" que instituye el "testador". Como se trata de un testamento ordinario con regulación excepcional, en lo que la disposición que lo regula no disponga lis La Ley del Notariado para el Distrito Federal en su art. 102, frac. XX, letra e), establece que en sustitución del otorgante que declaró que no sabe o no puede firmar, firmará la persona que el efecto elija y que el otorgante que no firme, imprimirá su huella digital.

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como regla excepcional, se siguen todas las normas propií testamento como las relativas a la capacidad para testar, la; mas sobre legados, los principios sobre sustituciones, la ni del testamento o su revocación. El testador debe expresar cumplida y claramente su vol ante el Notario (1,489) y no tener alguna de las incapac: para testar. Como el testamento es un acto "personalísimo" ( el testamento público simplificado no puede otorgarse por de representante (llamado testamento por comisario). El contenido de este testamento está limitado a la insti de un legado respecto a un bien inmueble materia de re zación o un bien destinado, o que vaya a destinarse a vi cuyo valor, al momento del otorgamiento del testamento, ceda de 25 años de salario mínimo general vigente elev año. Se trata de un acto de disposición de un bien, mortis Cualquier disposición que no se refiera al legado de est de bienes o de disposiciones relativas al mismo (como e bramiento de representante al legatario incapaz) no puede i teria de esta clase de testamento y la disposición no efectos. Por ejemplo, no se puede disponer del menaje i o legado de muebles (1,403). Si el bien inmueble obji testamento público simplificado tiene algún gravamen (hi embargo) o limitación de dominio, en esta misma sitúa trasmite a los legatarios. En caso de que el testador em inmueble antes de su fallecimiento, el legado caduca (1 queda sin efecto el testamento público simplificado. Cadu bien el legado si el legatario muere antes que el testadc nuncia, si no hay sustitutos nombrados (1,497). La forma ante notario rompe con algunas de las regh rales aplicables al testamento público abierto, pues puei garse simultáneamente por varios testadores en el misr siempre que cada uno de ellos tenga el carácter de cop rio del bien inmueble objeto del legado. En el mismc mentó, si el adquirente está casado bajo el régimen de conyugal, puede comparecer el cónyuge con el carácter i dor. Esta norma es excepción a la regla que señala pueden testar en el mismo acto dos o más personas" (l,í j«^r^ i-vitreamente el artículo que regula al testamen

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES uno, se entiende que están instituidos por partes iguales (1,391). Los propietarios del inmueble pueden instituirse recíprocamente como legatarios. Se puede pensar que esta forma de expresar la voluntad de varios testadores en un instrumento atenta contra la libertad de testar, pues inhibe a quien dispone mortis cansa por este medio. Sin embargo, el propietario del bien es libre de designar o no legatarios para el bien inmueble al momento de adquirirlo y conserva siempre la facultad de revocar, mediante otro testamento público simplificado o por cualquier otra forma de testamento, la institución de legatario. Si el testador designa a varios legatarios éstos tienen, por disposición especial de este tipo de testamento, un derecho recíproco de acrecer entre ellos, por voluntad presunta del testador. Sin embargo, puede el testador instituir expresamente sustitutos para cada legatario designado. En las reglas generales del testamento el derecho de acrecer debe ser expreso y recaer en otro heredero o legatario nombrado. En la reforma se estableció el derecho del testador a designar "un representante" para el legatario incapaz no sujeto a patria potestad o tutela. Esta regla está inspirada en el artículo 473 que permite que el testador designe tutor para la administración de un bien dejado a un menor o a un incapaz. Quizá el legislador de esta reforma debió utilizar el término de tutor y referirse a la "administración" del bien y al trámite sucesorio (aceptación y adjudicación) y no sólo a la firma del instrumento público. En el nuevo precepto se estableció que los legatarios tienen la obligación de dar alimentos a los acreedores alimentarios, en la proporción que tenga el bien recibido dentro de la masa hereditaria. Esta norma pretende respetar, para esta forma de testamento, lo referente al testamento inoficioso (1,368 y siguientes), aunque la redacción del precepto parece indicar que se trata de un legado con carga. Es probable que en la práctica ofrezca dificultades su aplicación. La disposición que regula este testamento excepcional es omisa respecto a dos aspectos importantes. El primero es el relativo al nombramiento de albacea especial (1,691) o ejecutor especial (1,703) para cumplir con el legado instituido. Pensamos que el legatario instituido tiene esa función, pues así parece desprenderse del artículo 178 de la LN. Si hubiere varios legatarios designados, se aplican las reglas de los albaceas mancomunados (1,692). Nos parece recomendable y válido que el testador nombre a un albacea especial por lo que respecta a este tipo de testamento

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DE LAS SUCESIONES El otro aspecto de interés es el relativo a la revocación de testamentos anteriores. Estimamos que el testamento público simplificado, como testamento posterior perfecto revoca los testamentos anteriores (1,494), pues tal disposición legal no hace distinción alguna. Por tanto, es recomendable que en el otorgamiento de esta clase de testamento se establezca expresamente que subsisten los testamentos otorgados con anterioridad, en todo aquello que no se refiera al inmueble objeto del legado del testamento público simplificado. Con respecto a la forma de otorgarse, ésta puede ser: en la misma escritura que consigne la adquisición del bien objeto del legado (compraventa, donación, permuta, adjudicación, regulari-zación del bien) o en un instrumento notarial que contenga la institución de legatario(s) de un inmueble con las características ya señaladas. El Notario ante quien se otorgue este tipo de testamento simplificado debe dar aviso del otorgamiento al Archivo General de Notarías (121 de la Ley del Notariado). En este aviso el Notario debe expresar cuál es el inmueble a que se refiere la institución de legatario. Normas excepcionales para el derecho sucesorio son también el que el bien se entrega a los legatarios antes de la formación de inventario (1,713 y 1,770) y que la tramitación notarial se hace en un solo instrumento con reducción de las formalidades propias de otra clase de testamentos (art. 178 de la LN.). Como comentario general sobre esta nueva forma de testamento puede señalarse lo siguiente: a) Se trata de un verdadero testamento ordinario, excepcional, cuya regulación debe interpretarse estrictamente y suplirse, en lo no previsto, por las normas generales del testamento. b) Esta nueva figura es una manifestación de la tendencia de distintas leyes a autorizar disposiciones mortis causa particulares de ciertos y limitados bienes; por ejemplo: para disponer de cuentas de ahorro, cheques o inversiones; sobre derechos ejidales o patrimonio de familia.116 c) Tiene por objeto facilitar la tramitación sucesoria respecto de un bien inmueble, al reducir los requisitos formales para instituir el legado y su tramitación sucesoria. Es probable que en la generalidad de los casos, este bien sea el más importante o quizá el único, dentro de la masa de la herencia del testador y el que merece el trámite de aceptación y adjudicación.

116 Para ampliar sobre este tema sucesiones especiales en esta misma obra.

véase

el

capítulo

de

132

JOSÉ ARCE Y CERVANTES d) El Notario que interviene en estos actos de última voluntad debe cuidar que el testador disponga libremente y que el instrumento contenga, en lo posible, disposiciones claras sobre porciones del bien, sustituciones y el derecho de acrecer, el nombramiento de albacea o ejecutor especial y la mención expresa de la subsistencia de disposiciones testamentarias anteriores, en lo que no se refiera al inmueble.117 TESTAMENTO PÚBLICO CERRADO. Es el que se escribe en papel común por el testador o por otra persona a su ruego (1,521), cuyas hojas se rubrican; que se firma al calce por el testador o por otra persona si no puede o no sabe hacerlo (1,522) y que una vez cerrado y sellado o el que le sirve de cubierta se exhibe al notario en presencia de tres testigos (1,524). El testador declara ante el notario que en ese pliego está contenida su última voluntad (1,525) y el notario dará fe del otorgamiento en la cubierta del testamento, constancia que será firmada por el testador, los testigos y el notario, quien, además, pondrá su sello (1,526) y una razón, en el protocolo, del lugar, día, hora, mes y año del otorgamiento (1,535).118 Este testamento podrá ser conservado por el testador o darlo en guarda a persona de su confianza o depositarlo en el Archivo Judicial (1,537). El código establece las reglas para el otorgamiento, entrega y retiro del testamento. Como es un testamento cerrado, deberá abrirse por un juez cuando haya fallecido el testador, previo reconocimiento de las firmas del notario, de la mayoría de los testigos por lo menos y del testador (1,543) o los que puedan hacerlo (1,545). Cumplidos estos requisitos, el juez declarará que se publique y protocolice el testamento. Protocolizar quiere decir incorporar el documento al protocolo notarial que, en este caso, consistirá en transcribirlo en el mismo, con lo cual se podrán además, expedir cuantas copias sean necesarias. La apertura de este testamento está también regida por el Código de Procedimientos Civiles (Arts. 877 a 880).

117 En el Colegio de Notarios del Distrito Federal, según informes que nos fueron proporcionados, durante el año de 1995, se otorgaron 1,235 testamentos públicos simplificados en instrumentos diferentes al de adquisición del inmueble. 118 La falta de esta razón no anula el testamento (art. 1,536), caso único en el que es válida una autorización hecha por el Notario, que no conste en su protocolo.

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DE LAS SUCESIONES A nuestro juicio este testamento es sólo aconsejable con cautela en los casos en los que es imprescindible que nadie conozca su contenido por razones válidas que pueda tener el testador, porque realmente presenta inconvenientes como son: que el testador omita algún requisito indispensable para su validez, que lo redacte defectuosamente ya porque no sea claro o porque contradiga disposiciones legales, a menos que el testador sea perito en Derecho o lo haga redactar por un perito; porque ignore los efectos que puedan tener sus disposiciones y, finalmente, por los riesgos de extravío o destrucción del testamento, por el peligro de la rotura del pliego, de la apertura de la cubierta, de que sean borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autorizan, en cuyos casos queda sin efecto (1,548). TESTAMENTO OLÓGRAFO. El nombre le viene del griego "ho-los" todo y "grafo" escrito, o sea todo escrito por su autor, manuscrito, de puño y letra del testador (1,550). Sólo puede ser otorgado por personas mayores de edad ya que —expresa Gastan—, los menores podrían usar irreflexiblemente de las facilidades de esta forma y porque en la pubertad no están bien consolidados los rasgos y caracteres de la escritura. Deberá estar firmado por el testador con expresión del día, mes y año en que se otorga (1,551). Lo hará por duplicado y deberá imprimir en cada ejemplar su huella digital (1,553) y el original, dentro de un sobre sellado y lacrado con la nota que establece el 1,554, se deposita en el Archivo General de Notarías quien devuelve la copia al testador (1,553). En el sobre que contenga el duplicado se pondrá la razón que establece el 1,555 y éste sólo será formal como testamento cuando el original haya sido destruido o robado (1,562). Requiere declaración de ser formal conforme a los artículos 881 a 883 del Código de Procedimientos Civiles. Tiene este testamento riesgos similares al público cerrado. De acuerdo con el artículo 1,550 el testamento ológrafo que no esté depositado en el Archivo General de Notarías, no producirá efecto. Este "estar depositado" es, pues un requisito de forma. El testamento puede ser retirado por el testador (1,558). Una vez retirado del archivo, ese testamento no produce efec-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES tos, ni siquiera el de revocación tácita de algún testamento anterior (1,494) y esto por dos razones: porque falta el requisito de estar depositado y porque el testador sabe —o debiera saber— que cuando lo extrae de esa oficina es como si no lo hubiera otorgado y que, por tanto, no producirá ningún efecto. NULIDAD DE TESTAMENTOS. Hay que distinguir entre nulidad total del acto testamentario o sea la que priva al mismo de todo efecto jurídico como si no se hubiere otorgado y la nulidad o ineficacia de las disposiciones que contiene, porque en este caso, aun cuando afectara a todas las disposiciones, no la priva del efecto de ser revocatorio de los anteriores testamentos. (Armero.) En el primer caso se trata de la patología o anormalidad del testamento y en el segundo de caducidad de las disposiciones testamentarias. En este capítulo trataremos sólo de la primera, puesto que en otro lugar se ven los casos de caducidad. Nuestro Código Civil, que sigue en esto la doctrina de Bon-necasse, condene un capítulo dedicado a la inexistencia y nulidad de los actos jurídicos y, de acuerdo con el artículo 1,859 esas disposiciones serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos (por tanto, al testamento), en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales. En ese capítulo se establecen tres clases de ineficacias que podemos resumir como sigue: a) Inexistencia, que se da por falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él. No produce efecto legal alguno, no puede ser confirmado, ni prescribe y puede hacerse valer por cualquier interesado (2,224, 1,794); b) Nulidad absoluta, que no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos pero que serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie la nulidad; de ella puede prevalerse cualquier interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción (2,226). Esta nulidad puede producirse por la ilicitud del objeto, en el fin o en la condición (2,225, 1,795-111); c) Nulidad, relativa o anulabilidad, cuando no reúne los caracteres que se enumeran en el 2,226 (enunciado incorrecto porque define una nulidad por sus efectos y no por sus causas) (2,227). Como causas de esta nulidad, el Código menciona las siguientes: el error, dolo, violencia, incapacidad y la falta de forma, si no se trata de actos solemnes

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DE LAS SUCESIONES (2,228, 2,230, 1,795-1, II, IV). Para los casos de falta de forma, establece: la acción y excepción derivadas de ella, compete a todos los interesados (2,229); se extingue por la confirmación de ese acto hecho (sic, por hecha) en la forma omitida (2,232); si la voluntad de las partes ha quedado constante de una manera indubitable y no se trata de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la forma prescrita (2,232). En lo que respecta a nulidad por incapacidad, violencia o error: puede ser confirmado cuando cese el vicio o motivo de nulidad siempre que no concurra otra causa que invalide la confirmación (2,233); la confirmación se retrotrae al día en que se verificó el acto nulo (2,235). Bettí expone estos conceptos en la siguiente forma que puede ser útil para la materia de este capítulo: Un negocio jurídico puede no ser apto para producir, al menos en forma duradera, todos los efectos que el Derecho acompaña al tipo abstracto de negocio. Esto puede ocurrir: le Porque los elementos constitutivos del negocio no correspondan a los presupuestos necesarios del tipo legal y, entonces estamos ante la invalidez del negocio que supone falta o vicio de los presupuestos esenciales o carencia de los supuestos necesarios y deriva de la lógica correlación que fija el Derecho entre requisitos y efectos o sea del deber que se impone a la autonomía privada de utilizar medios adecuados para la consecución de sus propios fines. 2S Por un impedimento extraño al negocio y entonces estamos ante la ineficacia, o sea que están en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez, pero una circunstancia externa impide su eficacia. En casos de inexistencia, no hay más que una vacía apariencia. En casos de nulidad, existe el negocio como supuesto de hecho, una figura exterior de sus elementos aunque se revele luego como inconsistente ante un análisis más profundo. El acto afectado de nulidad, a su vez, puede ser: Nulo: aquél que, por falta de algún elemento esencial, es inepto para dar vida a aquella nueva relación que el Derecho apareja al tipo legal respectivo de conformidad con la función económico-social que le es característica (un elemento está "ausente"). Anulable: el que, no careciendo de los elementos esenciales del tipo y hasta originando la nueva situación jurídica que, según el De-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES recho,. acompaña al acto, puede ser removido con fuerza retroactiva y considerado como si nunca hubiera existido (un elemento está "viciado").119 En el capítulo de nulidad de testamentos, nuestro Código califica como nulos: la institución de heredero o legatario hecha en memorias o comunicados secretos (1,484); el testamento hecho bajo la influencia de amenazas contra la persona del testador o sus bienes o contra la persona o bienes de su cónyuge o de sus parientes (1,485) (en este caso, una vez que goce de libertad completa, puede revalidar su testamento con las mismas solemnidades que si lo otorgara de nuevo, bajo la pena de nulidad: 1,486); el testamento captado por dolo o fraude (1,487); el testamento en que el testador no exprese cumplida y claramente su voluntad sino por señales o monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen (1,489); el testamento que se otorga en contravención a las formas establecidas por la ley (1,491, 1,520); la cláusula en que alguno se obligue a no usar de su derecho de testar y aquéllas en que se obligue a no usarlo sino bajo ciertas condiciones (1,492). A estas nulidades hay que agregar la del testamento que no se hace personalmente por el testador sino por comisario o representante (1,295), el testamento hecho por dos o más personas en el mismo acto (1,296) y el testamento público abierto que no se hace en un solo acto (1,519). Como dice Gastan, los casos de nulidad quedan reducidos a éstos (completados con otros según nuestro CC): I. Falta de capacidad del testador. La incapacidad puede ser falta de edad requerida (1,306-1); por estar el testador sujeto a estado de interdicción (salvo los casos de lucidez: 1,307 y siguientes) y, además (y aquí la ley no se refiere a situaciones de derecho, sino a situaciones de mero hecho), porque en el momento de testar, aunque no se encuentre en ninguno de los casos anteriores, "no se halla en su cabal juicio" (1,306-11, 1,504), lo que puede ser originado por causas accidentales o transitorias que afectan la voluntad o la inteligencia, como la amnesia, el hipnotismo, la drogadicción, la embriaguez, la senilidad o cualquiera otra que le impida la completa lucidez de

119 Cfr. BETTI, op. cit., pp. 347 y sgtes.

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DE LAS SUCESIONES juicio, o el control de su psiquismo. 120 El cerciorarse de la ausencia de estos defectos, es responsabilidad del Notario (si él autoriza el testamento) y de los funcionarios del Archivo de Notarías, de los testigos (1,504) (y por sentido común del que recibe el testamento ológrafo: 1,554), pero debe entenderse que, puesto que ninguno de ellos es experto en psicología o en psiquiatría, el juicio que formen no pasa de ser un juicio meramente humano basado en las apariencias exteriores del sujeto que pretende testar y que la responsabilidad de los mismos por este juicio que se formen debe apreciarse sobre esta base. Con Puig Peña creemos que, si una persona no ha sido declarada incapaz, la presunción "juris tantum" es que tiene capacidad para testar, si reúne el requisito de edad suficiente y puesto que la aseveración notarial de capacidad reviste especial relevancia de certidumbre. II. Inobservancia de las solemnidades legales. Esta causa se origina en que las solemnidades que requiere la ley para la validez del testamento, no es dable suplirlas por medios ordinarios que sirven para acreditar otros otorgamientos, como lo expresó el Tribunal Superior de España. Las solemnidades, como dice Núñez Lagos, no son "forma de probar", sino "forma de ser". Nuestro código declara la nulidad del testamento cuando se otorga en contravención a las formas prescritas (1,491) y debe entenderse que hay contravención a las formas cuando no se observan todas. Semejantes disposiciones para testamento público abierto (1,520), y el cerrado (1,534). Sin embargo, la doctrina, con buen juicio, se inclina a que hay que tener en cuenta la índole y trascendencia de dichas formalidades, para apreciar el límite dentro del cual se puedan considerar cumplidas aunque no lo sean estrictamente, para armonizar así la voluntad conocida del testador con los requisitos externos de su expresión. El Tribunal Supremo de España, de quien es la idea anterior, ha entendido que no afectan a la validez del testamento, entre otros, las omisiones siguientes: la falta de algunos meses para la mayoría de edad en los

120 No es incapaz de testar, en el sentido de una posición jurídica de Derecho de las Personas, quien se encuentra en un estado transitorio de trastorno mental o inconsciencia. Pero el testamento otorgado en ese estado es ciertamente nulo (Cfr. BINDER, op. ai., p. 43, nota 1).

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES testigos (en nuestro caso, sería para la edad de 16 años); e] no dar el Notario fe especial del conocimiento del testador (creemos que esto no sería aplicable a nuestro Derecho, salvo en los casos y en las condiciones previstas en los artículos 1,505 y 1,506); el no haber dado fe el Notario de haberse cumplido todas las formalidades (previstas en el 1,519) si la dio del conocimiento y cualidades del testador y, además, resulta que las formalidades sí se observaron; el no haberse redactado y firmado el testamento en una sola sesión ("uno contextu" que exige el 1,519). Agrega Gastan, con razón, que sería deplorable que, por la omisión de un insignificante requisito, pudiera un heredero intrigante lograr la anulación de un testamento. Creemos, además, que para la vida actual las solemnidades testamentarias son demasiado complicadas y que podrían hacerse más sencillas sin perjuicio de asegurar todo lo que ellas persiguen. (Ver Resolución Judicial: TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO REDACTADO POR EL ESCRIBIENTE DE LA NOTARÍA.) III. La existencia de vicios de la voluntad. El código menciona expresamente: influencia de amenazas contra la persona o bienes del testador o contra la persona o bienes de su cónyuge o parientes o sea la violencia, no importa de quien provenga (1,818) (1,485); el dolo o fraude (1,487). Para todo acto jurídico se requiere que el acto volitivo que le da origen sea perfecto en su formación, lo que exige una inteligencia suficientemente informada (exenta de error) y una voluntad libre (carente de amenazas o de violencias de cualquier clase). Los llamados vicios de la voluntad (que nuestro código nombra como vicios del consentimiento que proviene de "consensus", dos o más voluntades) están regulados en la parte de obligaciones (arts. 1,812 a 1,823) y en la parte de la nulidad del testamento hace referencia a algunos de ellos. La violencia puede ser física (cuando se produce, no puede hablarse de persona que actúa porque es instrumento en manos de otro) o moral (vis compulsiva) que es la amenaza de un mal si no se otorga en el sentido que desea el autor de la amenaza. Se entiende que debe de ser una amenaza de un mal grave de tal modo que, comparado el mal con la declaración testamentaria que se quiere arrancar, implique aquél mayor mal para la víctima, la cual escoge el mal menor o sea la

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DE LAS SUCESIONES disposición testamentaria.121 El artículo, 1,819 recoge más o menos, esta idea y el siguiente aclara que el simple temor reverencial, temor de desagradar a personas a quien se debe respeto, no basta para viciar el consentimiento (1,820). En caso de testamento ante Notario, puede afirmarse que la violencia física no puede producirse por el hecho de la presencia del fedatario y, además, que, según opinan algunos con razón, la presencia de los herederos o familiares, en el acto del otorgamiento, por sí sola, no implica presunción de coacción, aunque es de prudencia notarial el excluirlos de tal acto, máxime que el artículo 1,324 contiene una presunción contraria a la libertad de testar, que, aunque no en este caso, sí muestra delicadeza cuando intervienen familiares. El dolo implica palabras o maquinaciones insidiosas para inducir a una persona para otorgar un testamento en el sentido diverso del que lo hubiere otorgado de no haberse producido esta interferencia (Puig). Debe ser también de orden grave. El llamado "dolus bonus", sería irrelevante. Nuestro código lo define como sugestión o artificio para inducir a error o mantener en él, y la mala fe, como la disimulación del error (1,815). Se anula el contrato (o el testamento en su caso por aplicación del artículo 1,859) cuando estos vicios son la causa determinante del acto jurídico (1,816), o sea el mismo criterio que sigue el 1,301. Se requiere entonces que el dolo o mala fe sean intensos, que envuelvan la voluntad del testador de tal modo que lo decidan a producir su voluntad en tal sentido. Nuestro código, igual que el español, no habla del error como vicio de la voluntad testamentaria. Se entiende por error el conocimiento equivocado de una cosa, ya por incompleto o por inexacto. La ignorancia implica ausencia de conocimiento. En opinión de Bonet,122 debe concederse relevancia al error en materia testamentaria aunque no lo nombre la ley porque es preferible sostener que el silencio, más que comisión intencionada, implica una laguna que debe colmarse por aplicación analógica de otras disposiciones (en nuestro caso del 1,813, cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad),

121 Idea de Dt. DIEGO citado por Puic. PKÑA, op, cit. 122 BONKT, op. cit., comentario al art. 674 del Código Civil Español.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES porque sería excesivo mantener una voluntad testamentaria que, a todas luces, es errónea. Agregamos que, aunque no lo nombre nuestro código, es indudable que el error es vicio de la voluntad y que debe ser tomado en cuenta en cualquier negocio jurídico. IV. El otorgamiento del testamento por medio, de un representante anula el testamento puesto que la ley exige la presencia personal del testador ("personalísimo" dice el art. 1,295) y, además, no existe representación legal para otorgarlo ni sería válida la representación voluntaria para este otorgamiento (2,548 y 537-V). V. El otorgamiento por dos o más personas en el mismo acto, está sujeto a nulidad por el artículo 1,296, ya que el testamento es acto unipersonal. Excepcionalmente, el testamento público simplificado puede otorgarse por más de una persona en el mismo acto (1,549 bis frac. III). VI. Por falta de unidad de contexto en los testamentos públicos. La unidad de acto la exige el artículo 1,519 que habla de "acto continuo". La unidad del acto se ha reservado para las formas solemnes. Así nace para los testamentos en el Derecho Romano como consecuencia del carácter público de las primitivas formas de testar, especialmente del testamento "in calatis comitis". 123 Esta unidad de acto comprende unidad de asunto, de tiempo y de lugar. Así lo exigía la Novísima Recopilación,1-11 el Código Napoleón para el testamento cerrado o místico (después de mencionar los requisitos que deben llenarse, dice el art. 976: "Toat ce que dessus sera fait de suite et sans divertir a autres actes"). Semejante disposición contiene el Código Civil Español de donde pasó a los nuestros anteriores y al vigente. Esta unidad de acto que existía para otros documentos notariales ya no se exige sino para el testamento y, de acuerdo con lo expresado por la Academia Matritense del No123 "Las formas más antiguas de testamento que se recuerdan en la historia del Derecho Romano son: el testamentum calatis comitiis y el testamento in procinctu. El primero tenía lugar ante el pueblo, reunido en los comicios a tal fin convocados (calata), que se celebraban dos veces al año." (BoNFANTK, op. ai., p. 603.) 124M Novísima Recopilación, Ley I, Título 18, Libro Décimo.

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DE LAS SUCESIONES tariado, "consiste en que en un solo acto, y sin más interrupción que la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero, estando presentes el testador, el Notario y, en su caso los testigos, se verifiquen la lectura del testamento en alta voz, la expresión de la voluntad del testador, mediante su conformidad con el documento leído, la firma por el repetido testador, si sabe y puede, y por los testigos". En cuanto al testamento público cerrado, la ley no exige expresamente esa unidad, pero como expresa Borja Soriano,125 por la sucesión de actos en que debe consistir, por necesidad tienen que ejecutarse sucesivamente.126 El art. 1,519 reformado señala: "Las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento y el Notario dará fe de haberse llenado aquellas." En conclusión, creemos lo siguiente: I. El testamento al que falte alguna de las solemnidades (entendido esto con el criterio más amplio que ha quedado antes expresado, incluida la falta de unidad del acto correctamente apreciadas conforme al nuevo texto del art. 1519), por ser estos elementos de existencia del negocio, es inexistente como tal el testamento. Aquí queda comprendido el otorgado en memorias o comunicados secretos. De esto se exceptúa la disposición testamentaria hecha a favor de la asistencia privada, por ordenarlo así el artículo 11 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada. II. El testamento hecho por un incapaz (por falta de edad, por estado de interdicción o por falta de lucidez aunque sea transitoria), aquél en que concurrió la violencia, el error, el dolo o la mala fe graves, el otorgado por representante, el otorgado por dos o más personas en el mismo acto (salvo el art. 1,549-bis), son nulos con nulidad absoluta puesto que el testamento por su especial naturaleza de acto no recepticio, no puede ser convalidado ni confirmado con efectos retroactivos, o sea que no existe la nu125 BORJA SORIANO, Manuel, El Acta Testamento Público según el Código Civil y la Ley del Notariado (1,905), reeditado por la Revista de Derecho Notarial núm. 61, México. 126 Como Bibliografía de este tema, además de la citada en el mismo, consúltese: GIMÉNF¿ ARNAU, Enrique, Derecho Notarial Español, Editorial EUNSA, Pamplona, Navarra, 1964, tomo II, pp. 237 y sgtes.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES lidad relativa. En efecto: nadie puede solicitar la nulidad de un testamento en vida del testador y éste no necesita pedirla puesto que tiene en sus manos el camino de la revocación, ni en principio, podría confirmar un testamento anulable, si no es testando de nuevo (Puig). El Código, en los artículos 1,485 y 1,486, habla de la posibilidad del testador de "revalidar" su testamento hecho bajo la influencia de amenazas, con las mismas formalidades que si lo otorgara de nuevo, pero en realidad se tendría por hecho el testamento desde la fecha del nuevo y no del viciado. Si en el nuevo testamento solamente hiciera mención de que su voluntad sigue siendo la que se expresa en el viciado, se trataría, entonces, de un testamento "per relationem", pero la fecha de la factura será la del último. Finalmente, parece lo más probable que la acción de nulidad del testamento, que sólo puede pedirse una vez fallecido el testador, es una acción de carácter personal (no real) que se dirige contra aquéllas que fueron instituidas en el testamento y corresponde sólo a los interesados en la herencia. Así lo resuelve la ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia. "La acción de nulidad de un testamento corresponde sólo a los interesados en la herencia, para los fines que precisamente la ley, y no cualquier extraño, a pretexto de que en el testamento se disponga de bienes que le pertenecen a él y no al testador, pues la acción de los terceros, en este caso, no es de la nulidad del testamento, sino la de reivindicación, cuando los bienes testados se encuentran en poder de la sucesión, la de retener la posesión, o la de amparo, según los casos, cuando, con motivo del juicio testamentario, se dictan algunas providencias, o se toman algunas medidas que tiendan a inquietarlos en el uso, de goce, aprovechamiento o disposición de bienes." (Ver la Resolución Judicial: TESTAMENTOS, ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS.)

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APÉNDICE

I

CODICILOS Y MEMORIAS TESTAMENTARIAS Codicilos. En Derecho Romano la modificación del testamento debía hacerse en un testamento nuevo porque el testamento no puede otorgarse en varias ocasiones o en momentos distintos. Las disposiciones testamentarias son inseparables unas de otras y deben ser agrupadas "uno contextu", concentradas en un solo acto, que es la regla de la continuidad del acto jurídico. El que quería cambiar una disposición testamentaria, tenía que adjuntar al testamento ("tabulae testamenti") un pequeño escrito, "codicillus", que no ligaba al heredero sino que apelaba a su conciencia y buena fe. Augusto admitió la eficacia de estos codicilos. Memorias testamentarias. Se entiende por tales los escritos autógrafos del testador o por lo menos firmados por él y que complementan un testamento anterior. En el antiguo Derecho Español valían como codicilos cuando se referían a dinero que no excediera de la vigésima parte del caudal relicto. Se utilizaba para distribuir ropas, muebles y recuerdos de familia sobre los que ordinariamente la voluntad es muy cambiante. El Código Civil de 1884 permitía que los legados se hicieran en memorias o comunicados secretos, pero debían revelarse al juez (3463 y 3464). Ninguna de estas dos formas tiene eficacia en nuestro derecho, ni aun cuando se trate de bienes de poca importancia. Declara nulo el testamento cuando se otorga en contravención de las formas prescritas (1,491) entre las cuales no están las antes mencionadas, y también la institución de herederos o legatarios hecha en memorias o comunicados secretos (1,484).

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EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO El fideicomiso (de Fide Commitere encomendar a la buena fe) es de Derecho Mercantil, pero se nombra aquí el testamentario para que se pueda tener una idea de las posibilidades del mismo en esta materia de sucesiones. Está regido por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LTOC) y por la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) que establece que las sociedades que gocen de autorización con arreglo a la ley se reputarán autorizadas para operar como fiduciarias. Por virtud del fideicomiso, una persona (fideicomitente) destina ciertos bienes a un fin lícito encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria (fiduciaria o fiduciario) (Art. 381, de la LTOC). Las personas físicas o morales que reciben el provecho que implica el fideicomiso, se llaman fideicomisarios (383 LTOC). Este fideicomiso puede constituirse por acto entre vivos o por testamento (387). Se llama fideicomiso testamentario al que se constituye sujetando sus efectos a la muerte del fi-deicomitente, lo que puede ser de dos maneras: el que el fideicomitente lo constituye en un testamento pero expresamente sujeta la iniciación de sus efectos al término suspensivo de su fallecimiento y el que el mismo, en su testamento, ordena al albacea o ejecutor testamentario que su patrimonio o algunos bienes específicos del mismo, a su fallecimiento, se afecten en fideicomiso en una institución de crédito o la específica que él señale. En ambos casos, deberá expresar cuáles son los fines del fideicomiso o sea lo que la fiduciaria deberá hacer con tales bienes: por ejemplo administrarlos y entregar los frutos a tales personas, trasmitir la propiedad de los mismos a determinadas personas en tal época o cuando se llenen ciertos requisitos de edad, de circunstancias, etc. Estos fideico-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES misos deben hacerse precisamente con las solemnidades del testamento y el fideicomitente conserva la facultad de revocar ese fideicomiso cuando quiera. Este sistema tiene la ventaja de que, aun después de la muerte del fideicomitente-testador, esos bienes siguen bajo el poder de la institución fiduciaria a quien se considera legalmente propietaria de los mismos pero precisa y solamente para cumplir los fines del fideicomiso. Además, en estos casos, se puede designar albacea de la sucesión a la misma institución fiduciaria. Estas instituciones están organizadas para esta encomienda y además, vigiladas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (art. 46 frac. XXI de la Ley de Instituciones de Crédito). La ley declara nulos los actos que esas instituciones celebren cuando no se ajustan a los fines del fideicomiso (386, LTOC). Otra forma útil de usar el fideicomiso es con base en un seguro de vida. Consiste en designar como beneficiariafiduciaria de ese seguro a la institución de crédito para que ésta, con arreglo a las instrucciones previamente dadas por el fideicomitente, cuando se cobre el seguro por muerte del asegurado-fi-deicomitente, administre su importe y lo reparta a las personas y en las condiciones establecidas. El fideicomitente puede también establecer un Comité Técnico o de distribución de fondos para que ordene a la fiduciaria los actos que debe realizar con los bienes fideicometidos (45-IV de la LIC). Todo esto puede tener ventajas para asegurarse de que a los bienes fideicometidos se les dé el destino buscado, lo que, a veces, no se podría conseguir con el testamento ordinario porque los herederos, como propietarios que son, pueden hacer con esos bienes lo que crean conveniente, aun apartándose de los deseos del testador.123

123 BIBLIOGRAFÍA sobre este tema: ARCE y CERVANTES, José, Un Ensayo sobre el fideicomiso testamentario, Revista de Derecho Notarial núm. 49. México: BATIZA, Rodolfo, El Fideicomiso, Teoría y Práctica, Tercera edición, Editorial Jus, México, 1990; MOLINA PASQUEL, Roberto, Los derechos del fideicomisario, Editorial Jus, México, 1946; VlLLAGORDOA LOZANO, José Manuel, Doctrina General del Fideicomiso, Editorial Porrua, México.

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EL TESTAMENTO EN LA HISTORIA I. Testamento que data del año 1805 a.C. descubierto en Ka-hun, Egipto por William Mathew Flienders Petrie, que pertenece a la colección arqueológica del museo de la Universidad de Londres. "Yo, Uah, doy título de propiedad a mi esposa Sheftu, la mujer de Yesab, quien es llamada Tel-Ra, la hija de Sat Sep-du, de todas las cosas que a mí me dio mi hermano Anku-ren. Ella podrá dar esos bienes a cualquiera de sus hijos nacidos de mí. Deberá ser el Gobernador Gebue quien actúe como guardián de mi hijo. Dado en presencia de los testigos..." 124 II. Testamento del Emperador Augusto. "Hizo su testamento —dice Suetonio— durante el Consulado de I. Planeo y C. Si-lio, tres días antes de las nonas de abril y un año y cuatro meses antes de su muerte. Estaba escrito en dos pliegos, en parte escrito de su propio puño y letra, en parte escrito por sus libertos: Prolibio e Hilarión. Lo había dejado al cuidado de las vírgenes vestales quienes lo devolvieron entonces, así como tres rollos sellados del mismo modo. Todos estos documentos fueron abiertos y leídos ante el Senado. Augusto nombró como heredero en primer grado a Tiberio: la mitad de toda la herencia más un sexto. Livia heredó otro tercio con la obligación de llevar su nombre. En segundo grado: Druso, hijo de Tiberio, heredó una tercera parte. Germánico y sus tres hijos de sexo masculino heredaron los otros dos tercios. En tercer grado parientes y amigos en gran cantidad. Dejó al pueblo romano cuarenta millones de sestercios, a las tribus

124 Citado por el Boletín Fiduciario del Banco Nacional de México, México, 1972.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES tres millones quinientos mil, a los pretorianos les dejó mil ses-tercios por cabeza y a cada miembro de las cohortes urbanas quinientos, a cada legionario trescientos... 125 III. Testamento tripertito (llamado así porque en él se combinan el antiguo testamento civil, el pretorio y el de derecho imperial). Data del año 460 d.C. "y agotado por la flaqueza de mi cuerpo, para no pasar a la otra vida súbita e imprevistamente, con sentido y juicio cabal, teniendo la razón del todo clara y la inteligencia sana hago este testamento a la vista de los siete testigos legítimos que han sido convocados, los cuales firman abajo (3); testamento que dicté en griego... quiero valga por sí y sea firme, en todas las cláusulas que contiene... ante cualquier potestad, en todo tiempo y lugar, de conformidad con todos los preceptos de las leyes vigentes. (4) Pueda yo vivir y valerme, y disfrutar y disponer de todos los pocos bienes que tengo, pero, si me acontece algo, que no deseo, sea heredera mi esposa que bien me quiere Aurelia Tisoya, natural de la misma ciudad de Antinoe, en todos los bienes que deje (corporales e incorporales), muebles e inmuebles, de cualquier especie y género, hasta el total del as hereditario (5); otro sí, la casa que tengo, en la que ahora vivo, con todas sus pertenencias, de cualquier clase, en el pasaje de Ne...an, al sureste, y la mitad del pozo e igualmente la mitad del atrio que están a la entrada de mi casa, y de todas las pertenencias, accesiones y dependencias, entradas y salidas a la calzada que se llama de Ptemasis, de la misma ciudad de Antinoe, con todo el derecho correspondiente a estas cosas, conforme a la comunidad con el muy piadoso presbítero Chairemon sobre la restante mitad del atrio y pozo. Y que mi esposa lo reciba, ya que la quiero mucho por sus atenciones y sus cuidados en mi vejez (6); y que la misma Tisoya pague la deuda que debo a mi acreedor. (7) Todos los demás queden desheredados, pues así lo quise, no teniendo nadie derecho de impugnar este testamento. (8) Mi humilde cuerpo quiero se entierre, y que se hagan los oficios sagrados y misas por la paz de mi alma en Dios Omnipotente. (9) Del cual

125 SUETONIO, Vida de los Doce Césares, Editorial Bruguera. Barcelona, 1970, pp. 171 y 172.

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DE LAS SUCESIONES (Testamento) marche y no venga el dolo malo y la malicia. (10) Lo hice con validez y firme, con mi suscripción y la de los siete testigos legítimos simultáneamente presentes, que suscriben conforme a la sacra constitución. (11) Copia de las suscripciones. (12) (Ha. mano). El dicho Aurelio Kolutho, hijo de Sereno, testó como queda supraescrito. (Restos de firmas de quizá 5 testigos.) Arangio Ruiz, Negotio núm. 52, p. 159 (P Anti-noe I). Papiro de Antinoe Egipto). Este de Aurelio Kolutho es uno de los primeros testamentos conservados de la época que nos ocupa. 400. El testamento va suscrito por el testador, como ahora se exige. Las suscripciones de los testigos han suplantado los antiguos sellos de las tabulae testamenti. La ley de Teodosio II que rige ahora la forma del testamento (Nov. Th. 16) = CJ, 6, 23, 21; 5, 28, 8; 7, 2, 14) aparece expresamente invocada (10 i. f.). En esta nueva forma testamentaria venían a combinarse el antiguo testamento civil, que exigía la presencia simultánea de los testigos (10), el pretorio, que requería los sellos de siete testigos (2 y 10), y del nuevo testamento del derecho imperial, que exigía las suscripciones (10); de ahí el nombre de testamentum tripertitum (Inst. 2, 10, 3), 41-40. Una referencia completa a los testamentos romanos conservados, en TJAEDER, Die ni-chtliterarischen lateinischen. Papyri Italiens aus del Zeit 445-700 (Lund. 1955), página 190. 41. Sobre el testamento del siglo IV y la diferencia entre el testamento civil (abierto) ante cinco testigos y el pretorio (cerrado) ante siete testigos.126 IV. El testamento en el Imperio Romano. "La autoridad familiar y la dignidad social de los padres de familia tienen en el testamento su arma y su símbolo. Porque el testamento es una suerte de confesión en la que el hombre social se revela por entero y por la que habría de ser juzgado. ¿Habría instituido heredero al más digno? ¿Habría legado algo a todos sus fieles? ¿Hablaba de su mujer en términos que habrían de ser para ella un certificado de buena esposa? "Cuánto tiempo se nos va en deliberar en nuestro fuero interno sobre a quién legaremos algo, y en qué cantidad. En ningún otro caso damos

126 Citado por D'ORS, Alvaro, Documentos y Notarios en el Derecho Romano Postclásico, publicado en los Estudios Históricos del Centenario de la Ley del Notariado, Madrid, 1964.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES tantas vueltas a nuestras decisiones." Todos los miembros de la familia, próximos o lejanos, han de recibir alguna cosa, igual que los restantes de la casa: el testamento manumite a los esclavos con méritos, y no se olvida a los libertos que han permanecido fíeles a los clientes. La lectura pública del testamento era el acontecimiento por antonomasia, ya que los legados y las herencias no lo eran todo, y el testamento adquiría valor de manifiesto. La costumbre de designar "herederos por substitución", que no iban a tocar un céntimo (salvo si el heredero principal rechazaba la sucesión), permitía inscribir todos los nombres propios que el testador quisiera, titular cada uno de ellos de una fracción teórica de la herencia, que media la estima que el difunto tenía por unos y otros. De esta forma se podía insultar post mortem a aquellos a quienes se había detestado en secreto, así como cabía igualmente saludar a gente valiosa. En la aristocracia existía la costumbre de dejar un legado a los grandes escritores de actualidad. Plinio, orador célebre entonces, que acudía a todas las ceremonias de aperturas de testamentos, hacía notar con satisfacción que le legaban siempre la misma suma que a su rival y amigo el orador Tácito (no miente, desde luego, y los epigrafistas han hallado un testamento en el que se le nombra). La política intervenía en ello a la vez; un senador que había gozado siempre de excelente fama, perdió su reputación a causa de su testamento, en el que prodigaba adulaciones a Nerón (evidentemente con la intención de evitar la anulación del mismo y que el Fisco imperial confiscara su sucesión); otros, en cambio, insultaban a los todopoderosos libertos, ministros del soberano, o incluso se permitían expresiones poco gratas para el propio emperador, lo mismo si se llamaba Nerón o Antonino Pío... Un testamento era algo tan estupendo, algo de lo que uno se enorgullecía, que había muchos que sólo con dificultad se resistían al deseo de ofrecer una lectura después de un banquete, para alegrar de antemano a los legatarios y para hacerse querer."127

127 HISTORIA DE LA VIDA PRIVADA, obra dirigida por Philippe ARIES y Georges DUBY, traducción de Francisco Pérez Gutiérrez, Editorial Altea, Taurus, Alfaguara, Madrid, 1990, tomo I, pp. 42 y 43.

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DE LAS SUCESIONES V. Testamento de la Reina Isabel la Católica. Después de invocar a Dios, a la Virgen María y a los. san tos de su especial devoción, la Reina entrega su cuerpo al convento franciscano de la Alhambra de Granada, distribuye infinidad de limosnas, pone en orden diversos asuntos económico-políticos, designa quién ha de ser su heredero en la Corona, se ocupa de las tierras de América y nombra como sus testamentarios al Cardenal Cisneros, Fonseca y Velázquez, Diego de Deza (Obispo de Falencia) y López de Lezárraga (su secretario) y al final manda "que este mi testamento original sea puesto en el monasterio de nuestra Señora de Guadalupe para que cuando fuere menester verlo originalmente lo puedan allí fallar, e que antes que allí se lleve se hagan dos traslados del, signados de notario público en manera de fagan fe, e que el uno de ellos se ponga en el Monasterio de Santa Isabel de la Alhambra de Granada, onde mi cuerpo ha de ser sepultado, e el otro en la iglesia cathedral de Toledo para que allí lo puedan ver todos los que del se entendieran aprovechar".128 VI. Testamento de Leonardo de Vinci. "El 23 de abril, vísperas de Pascuas de 1519, Leonardo, 'teniendo en cuenta la certidumbre de la muerte y la incertidumbre de su hora', otorgó testamento. Maestre Guillermo Boreau, notario real en la corte de la Bailía de Amboise, lo redactó, en presencia de Maestre Espíritu Fleri, vicario de la iglesia de San Dionisio; de Guillermo Croysant, hermano y capellán; de dos monjes italianos de la orden de los Hermanos Menores y del señor Francesco Melzi, hidalgo de Milán. "A Francesco Melzi, 'en premio a sus leales servicios, legaba todos los libros, instrumentos y dibujos relacionados con su arte de pintor; a Battista de Villanis, su criado, la mitad del jardín que poseía en el territorio de Milán, y la otra mitad a Salai, quien ya había construido en ella una casa; a Maturina, su sirvienta, un traje de recio paño negro, forrado de piel, una pieza de paño y dos ducados. Quería que en sus exequias sesenta pobres llevaran sesenta antorchas y que se les hiciese una distribución de dinero, a juicio de Melzi. A los pobres del

128 WAI.SH, William Thomas, Isabel la Cruzada, traducción Carlos M. Castro Cranwell, Editorial Espasa Calpe, Colección Austral (núm. 504), Madrid, 1963, p. 211.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES Hotel Dieu (hospital), y a los pobres de San Lázaro de Am-boise, legaba la cantidad de setenta sueldos torneses. A Francesco Melzi, presente y anuente, cedíale el resto de su pensión y todo cuanto, en el día de su muerte, le debiera el tesorero general, Juan Scapin... Dejaba la cantidad de cuatrocientos escudos contantes, depositada en casa del tesorero de Santa María Nuova de Florencia, a sus hermanos 'carnales', radicados en dicha ciudad, y tal cantidad, junto con todos sus intereses calculados desde el día del depósito. También le legaba a Bat-tista de Villanis la concesión de agua concedida por Luis XII, así como los muebles de la casa del Cloux. Sabemos de este testamento por una traducción italiana, obra, al parecer, del conde Peruzzi, hecha en 1779, o sea doscientos sesenta años exactamente después de la muerte de Leonardo, conforme al original conservado en los archivos de la familia Vinci, y perdido desde entonces. Aunque ostenta el sello indiscutible de la autenticidad, este testamento revela, sin embargo, la influencia de eclesiásticos franceses, pues Leonardo, según la fórmula consagrada, encomienda su alma 'a nuestro soberano Dueño y Señor Dios, a la gloriosa Virgen María y a mi Señor San Miguel', protector especial de Francia.129 VII. Testamento del Emperador Carlos Quinto. Dentro de un sobre que contenía el testamento que había hecho en Bruselas, se encontró una declaración firmada por él y sellada con un sello secreto que decía: "Demás de lo contenido en este mi testamento, digo y declaro que, por quanto estando yo en Alemania, después que embiudé, hube un hijo natural de una mujer soltera, el cual se llama Jerónimo... La cual firmé de mi propio nombre y mano, y va cerrada y sellada con mi sello pequeño... como cláusula del dicho mi testamento. Hecha en Bruselas a seys dias del mes de junio de 1554..." (Este hijo era don Juan de Austria cuyo cuerpo reposa en el Escorial).130 VIII. Testamento de Hernán Cortés. "El ilustrísimo Señor D. Fernando Cortés, marqués del Valle, peresció en presencia del 129

BERENCE,

Fred, Leonardo de Vinci, Editorial Juventud, Barcelona. 1971,

p. iso MERRIMAN, R. B., Carlos V el Emperador, traducción de Guillermo Sauz Huélin, Espasa Calpe, Argentina 1949. También COLOMA, Luis, Jeromin, Editorial Porrúa, Colección Sepan Cuantos, México, p. 295.

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DE LAS SUCESIONES Notario, estando enfermo del cuerpo, y en su acuerdo natural, cual Dios Nuestro Señor fue tenido de le dar..." Mandó sufragios por su alma y de los que militaron con él en la conquista. Dictó minuciosamente las providencias que deberían tomarse para el pago de las deudas, especialmente las de criados y servidores. Ordenó todas y cada una de las gratificaciones, regalos y otras muestras de afecto con personas con las que se creía obligado por algún concepto... El testador tuvo el propósito de hacer tres fundaciones. Una de ellas era la del Hospital de Nuestra Señora de la Concepción de México, otra, un monasterio de mujeres de la Concepción en Guatemala, y en la villa de Coyoacán, un Colegio para estudiantes de Teología y Derecho Canónico. De estas tres fundaciones se llevó a cabo y subsiste la del histórico Hospital, después llamado de Jesús.131 IX. Fragmentos del poder para testar otorgado por el Greco. Domenico Theotocopuli que murió aproximadamente en 1614. ..."estando echado en una cama enfermo de enfermedad que Dios nuestro señor fue servido de me dar y en mi buen seso, juicio y entendimiento natural, teniendo, creyendo y confesando todo aquello que cree y confiesa la santa madre iglesia de Roma, en el misterio de la Santísima Trinidad en cuya fe y creencia protesto vivir y morir, como bueno, fiel y católico cristiano, digo que por cuanto por la gravedad de mi enfermedad yo no puedo hacer... mi testamento como conviene al servicio de Dios nuestro señor e salvación de mi alma e descargo de mi conciencia e le tengo tratado... con Jorge Manuel Teotocopuli mi hijo y de doña Jerónima de las Cuevas, que es persona de confianza y de buena conciencia... para lo cual... otorgo todo mi poder... a el dicho... mi hijo que está presente especialmente para que en cualquier tiempo... otorgue el dicho mi testamento... ante escribano que de ello de fe. En el cual puede hacer todas las mandas e legados pios e graciosos... Y quiero y es mi voluntad que cuando Dios nuestro señor fuese servido de me llevar de esta presente vida mi cuerpo sea sepultado en la parte e lugar que pareciera a mis albaceas y se pague lo que cobrara de mis bienes. Y... en el

131 PKREYRA, Carlos, Hernán Cortés, Editorial Porrúa, colección Sepan Cuantos, México, pp. 183 y sgtes.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES remanente... de todos mis bienes... dejo... por mi universal heredero a el dicho Jorge Manuel mi hijo y de la dicha doña Jerónima de las Cuevas E.... dejo... por mis albaceas... a el Señor don Luis de Castilla deán de la Santa Iglesia de la ciudad de Cuenca y a el padre fray Domingo Banegas profeso del monasterio de San Pedro mártir de esta dicha ciudad de Toledo y a el dicho Jorge Manuel Teotocopuli... E por esta presente carta revoco... todos otros cualquier testamentos mandas cobdicilos poderes que haya dado para testar... fecha e otorgada en Toledo a treinta e un días del mes de marzo de mil e seiscientos e catorce años, siendo testigos Lorenzo de Molina y Cristóbal de San Miguel, el doctor Diogenis Parramonlio y Constantino Focas y Pedro Olmedo vecinos de Toledo y el otorgante, que conozco, lo firmo en su nombre.132 X. Fragmentos del testamento de'don Quijote. Este testamento de un personaje que no existió, como tampoco su disposición testamentaria, tiene interés en cuanto que forma parte de una joya de la literatura española y porque nos muestra un hecho ficticio pero encuadrado en la realidad de las costumbres. El notario Augusto Arroyo Soto, en su magnífico estudio "El Testamento de don Quijote de la Mancha", concluye que tal testamento, por haber llenado los requisitos de forma de la época, hubiera sido válido. Cervantes en el capítulo LXXIV de la segunda parte de .su obra inmortal, lo redacta así: "...Los de hasta aquí ...que han sido verdaderos en mi daño, los ha de volver mi muerte, con ayuda del cielo, en mi provecho. Yo, señores, siento que me voy muriendo a toda prisa: déjense burlas aparte, y tráiganme un confesor que me confíese y un escribano que haga mi testamento; que en tales trances como éste no se ha de burlar el hombre con el alma; y así, suplico que en tanto que el señor Cura me confiesa, vayan por el escribano. Hizo salir la gente al Cura, y quedóse sólo con él, y confesóle. El Bachiller fue por el escribano, y de allí a poco volvió con él y con Sancho Panza; ...Entró el escribano con los demás, y después de haber hecho la cabeza del testamento y ordenado su alma don Quijote, con todas aquellas circunstancias cristianas que se requieren, llegando a las man-

132 Cossío, Manuel B., El Greco, Editorial Espasa Calpe, Colección Austral (núm. 500), Madrid.

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DE LAS SUCESIONES das, dijo: ítem, es mi voluntad que de ciertos dineros que Sancho Panza, a quien en mi locura hice mi escudero, tiene, que porque ha habido entre él y mí ciertas cuentas, y dares y tomares, quiero que no se le haga cargo dellos, ni se le pida cuenta alguna, sino que si sobrare alguno después de haberse pagado de lo que le debo, el restante sea suyo, que será bien poco, y buen provecho le haga; y si como estando yo loco fui parte para darle el gobierno de la ínsula, pudiera agora, estando cuerdo, darle el de un reino, se le diera, porque la sencillez de su condición y fidelidad de su trato lo merece... ítem, mando toda mi hacienda, a puerta cerrada, a Antonia Quijana mi sobrina, que está presente habiendo sacado primero de lo más bien parado della lo que fuere menester para cumplir las mandas que dejo hechas; y la primera satisfacción que se haga quiero que sea pagar el salario que debo del tiempo que mi ama me ha servido, y más veinte ducados para un vestido. Dejo por mis albaceas al señor Cura y al señor bachiller Sansón Carrasco, que están presentes, ítem, es mi voluntad que si Antonia Quijana mi sobrina quisiera casarse, se case con hombre de quien primero se haya hecho información que no sabe qué cosas sean libros de caballerías; y en caso que se averiguare que lo sabe, y, con todo eso, mi sobrina quisiere casarse con él y se casare, pierda todo lo que le he mandado, lo cual puedan mis albaceas distribuir en obras pías, a su voluntad: ítem, suplico a los dichos señores mis albaceas que si la buena suerte les trajere a conocer al autor que dicen que compuso una historia que anda por ahí con el título de Segunda parte de las hazañas de don Quijote de la Mancha, de mi parte le pidan, cuan encarecidamente ser pueda, perdone la ocasión que sin yo pensarlo le di de haber escrito tantos y tan grandes disparates como en ella escribe; porque parto desta vida con escrúpulo de haberle dado motivo para escribirlos. Cerró con esto el testamento..."133 XI. Extractos del testamento de Richelieu. "Ante Fierre Falco-nis, notario real en la ciudad de Narbona, estuvo presente en su persona eminentísima Armand-Jean du Plessis, cardenal duque de Richelieu y de Fronsac,... al cual ha hecho saber a 133ARROYO SOTO, Augusto, El Testamento de Don Quijote de la Mancha, Revista Jurídica núm. 2, junio de 1949

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES dicho notario haberlo llamado al palacio del vizcondado de la ciudad, donde ahora está en su cama, enfermo, para recibir su testamento y disposiciones de su última voluntad, de la manera que sigue: "Yo, Armand-Jean du Plessis de Richelieu, cardenal de la Santa Iglesia Romana, declaro que, habiendo querido Dios, en la gran enfermedad en la que ha permitido que caiga, dejarme la inteligencia y juicio tan sanos como siempre los tuve, he resuelto hacer mi testamento y disponer mi última voluntad. ...Cuando mi alma se haya separado de mi cuerpo, deseo y ordeno que éste sea enterrado en la nueva Iglesia de la Sor-bona de París, dejando a los ejecutores de mi testamento, a continuación nombrados, que hagan mi entierro y funerales como lo estimen más conveniente. Quiero y ordeno que todo el oro y la plata amonedados que deje en el momento de mi muerte, cualquiera que sea el lugar donde se encuentre sea puesto en manos de la señora duquesa de Aiguillón, mi sobrina, y de M. Noyers, consejero del rey en su Consejo de Estado... Y para el resto de todos y cada uno de mis bienes presentes y futuros, cualquiera que sea su naturaleza, quiero y ordeno que sean repartidos y divididos como sigue: Doy y lego a Armand de Maulé, mi sobrino y ahijado, hijo de Urbain de Maulé, Marqués de Brézé, mariscal de Francia, y de Nicole du Plessis, mi segunda hermana, y en esto lo instituyo mi heredero para todos los derechos a que pueda aspirar en todas las tierras y otros bienes que se encuentren en mi sucesión, desde el momento de mi muerte, como sigue: ...Además le doy la tierra y marquesado de Granule, sus pertenencias y dependencias. ítem, le doy y lego el condado de Beufort en Valléc... Doy y lego a la señora duquesa de Aiguillón, hija del difunto Rene de Vignerot y de la señora Francoise du Plessis, mi hermana mayor, para todos los derechos que pueda tener y pretender en todos los bienes de mi sucesión; además, le he dado por un contrato de matrimonio, y la instituyo mi heredera, como sigue: la casa en que vive actualmente, vulgarmente llamada el Petit-Luxemburg, sita en el barrio de Saint-Ger-

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DE LAS SUCESIONES main, junto al palacio de la reina, madre del rey; mi casa y tierra de Ruel y todos los bienes en heredades de tierras y derechos sobre el rey que tengo y tendré en dicho lugar, en el momento de mi muerte, tanto lo que tenía hace algún tiempo, como todo lo que he adquirido por trueque del señor cura y de los religiosos de Saint-Dennis en Francia, con la obligación de que después de su muerte, mi dicha casa de Ruel, con sus pertenencias y los dichos derechos sobre el rey, pasen a aquel de los hijos varones de mi sobrino Du Pont de Courlay, que será mi heredero y que llevará el nombre y armas de Richelieu... ítem, le dono el dominio de Pontoise y otros derechos que yo pueda tener en dicha ciudad en el momento de mi muerte... ítem, yo doy y lego al dicho Armand de Vignerot, mi resobrino, en las cláusulas y condiciones de las instituciones y sustituciones que serán fijadas a continuación, mi biblioteca, no solamente en el estado en que se encuentra actualmente, sino en el que se halle en el momento de mi muerte, declarando que quiero que permanezca en el lugar en que he comenzado a construirla en el palacio de Richelieu, junto al PalaisCardenal... Declaro que mi intención y voluntad es, en caso de que, en el momento de mi muerte, el dicho Armand de Vignerot, o aquel de sus hermanos que en su defecto me suceda, en virtud de este mi testamento, no sea aún mayor de edad, que mi sobrina, la duquesa de Aiguillón, administre y cuide tanto de su persona como de dichos bienes que le doy, hasta que aquél llegue a la mayoría de edad, sin que mi dicha sobrina, la duquesa de Aiguillón, tenga que rendir ninguna cuenta al dicho Armand de Vignerot ni a nadie:... Y para ejecutar el presente testamento y todo lo que de él depende, he nombrado y elegido al señor canciller y a los señores Bouthillier, superintendente, y De Noyers, secretario de Estado, o a quienes de ellos me sobrevivan;... ...y como a causa de mi dicha enfermedad y de los abse-sos sobrevenidos a mi brazo derecho, yo no puedo escribir ni firmar, he mandado escribir y firmar mi presente testamento, que comprende dieciseis hojas, y la presente página, por el

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES dicho Fierre Falconis, notario real, después de haber hecho que me lo lean clara e inteligiblemente. Hecho en dicho palacio del vizcondado, el veintitrés del mes de mayo del año de mil seiscientos cuarenta y dos, por la tarde: firmado Falconis, con rúbrica."134 XI. Testamento de Manuel Tolsá. "El veinticinco de diciembre de mil ochocientos diez y seis se enterro en el Templo Santo de esta Parroquia á Dn. Maní. Tolsá. testo en catorce de abril de mil ochocientos siete; ante el escribano R. D. Luis Calderón. Declaro ser Casado, según ordena Ntra. Sta. Madre Yglesia con Da. Luisa Zanz, Telles Girón; en cuyo matrimonio tubo por sus hijos legítimos á D. Eugenio, D. José, Da. María Ygnacia, D. Cirilo, Da. Leonanoa, D. Mariano, D. Dionicio y D. Rumaldo Tolza. Declaro por sus bienes una casa en la caye del puesto de Mariscal que da buelta por el cayejón del qua-drante a esta parroquia, á la de la caye del cuartel, en la Rinconada de S. Diego, y el homenaje de Casa, nombro por sus albaceas á Da. Luisa Sanz, su esposa, á D. Antonio Elias y á D. Sebastián Morón, nombro por sus herederos á los ya relacionados sus hijos mejorando en parte del quinto á D. Cirilo. Dejo, á los Mandas forzosas de este arzobispado á un peso cada una no dejo misas ni obras publicas."135 XII. Fragmentos del testamento de Beethoven (fallecido en 1827), 'TESTAMENTO DE HEIUGENSTADT. A mis hermanos Cari (y Johann: nombre olvidado en el manuscrito) Beethoven. 'Oh vosotros, hombres que me miráis y me juzgáis huraño, loco o misántropo, cuan injustos habéis sido conmigo. ¡Ignoráis la oculta razón de que os aparezca así! Mi corazón y mi espíritu se mostraron inclinados, desde la infancia, al dulce sentimiento de la bondad, y a realizar grandes acciones he estado siempre dispuesto; pero pensad tan sólo cuál es mi espantosa situación, desde hace seis años, agravada por médicos sin juicio, engañado de año en año con la esperanza de un mejora134 BAH.I.Y, Augusto, Richelieu, traducción de Felipe Ximénez de Sandoval, Editorial Espasa Calpe, Colección Austral (núm. 1433), México, pp. 210 y sgtes. 13r> El original de este testamento se encuentra en el libro de testamentos de la Parroquia de la Santa Veracruz, en la ciudad de México.

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DE LAS SUCESIONES miento, y al fin abandonado a la perspectiva de un mal durable, cuya curación demanda años tal vez, cuando no sea enteramente imposible. Dotado de un temperamento ardiente y activo, fácil a las distracciones de la sociedad, debí apartarme de los hombres en edad temprana, pasar mi vida solitario. ¡Si algunas veces quise sobreponerme a todo, oh, cuan duramente chocaba con la triste realidad renovada siempre de mi mal. Y sin embargo, no me era posible decir a los hombres: '¡Hablad más alto, gritad, porque soy sordo!'... Vosotros, hermanos míos (Cari y Johann), inmediatamente que yo haya muerto, si el profesor Schmidt vive aún, rogadle en mi nombre que describa mi enfermedad y a la historia de ella unid esta carta, a fin de que después de mi muerte, al menos en la medida que esto sea posible, la sociedad se reconcilie conmigo. Al mismo tiempo, a vosotros dos nombro herederos de mi pequeña fortuna, si se la puede llamar así, que la debéis partir lealmente, estando de acuerdo y ayudándoos el uno al otro. El mal que me habéis hecho, lo sabéis, os lo he perdonado desde hace mucho tiempo. A ti, hermano Cari, te doy gracias particularmente por la solicitud de que me has dado testimonio en los últimos tiempos. Hago votos porque tengáis una vida más feliz, más exenta de cuidados que la mía. Recomendad a vuestros hijos la virtud, porque sólo ella puede dar la felicidad, que no da el dinero. Hablo por experiencia. Ella me ha sostenido a mí mismo en mi miseria, y a ella debo, tanto como a mi arte, no haber puesto fin a mi vida por el suicidio. ¡Adiós, y amaos! Doy gracias a todos mis amigos, y en particular al príncipe Lichnowski y al profesor Schmidt. Deseo que los instrumentos del príncipe L. puedan ser conservados en la casa de alguno de vosotros, pero que esto no provoque entre vosotros ninguna discusión. Si pueden seros útiles para algo mejor, vendedlos inmediatamente. ¡Cuan feliz seré si todavía puedo serviros desde la tumba! Si fuera así, con qué alegría volaría hacia la muerte. Pero si ésta llega antes de que haya tenido la ocasión de desarrollar todas mis facultades artísticas, a pesar de mi duro destino, llegará demasiado temprano para mí y desearía aplazarla. Mas aun así, estoy contento. ¿No va a librarme de un estado de sufrimiento sin término? Venga cuando viniere, yo voy valerosamente hacia ella. Adiós y no

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES me olvidéis enteramente en la muerte; merezco que penséis en mí, porque a menudo he pensado en vosotros, durante mi vida, para haceros felices. ¡Sedlo! Ludwig Van Beethoven. Tei-ligenstads, 6 de octubre de 1802.' "13(i

130 ROU.AND, Romain, Vidas Ejemplares, Editorial Juventud, Barcelona.

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APÉNDICE IV

UNIFICACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA DE TESTAMENTOS Y REGISTROS DE ÚLTIMAS VOLUNTADES I. Unificación testamentaria. Las relaciones internacionales, y entre miembros de ellas es cada vez más frecuente por la abundancia y velocidad de las comunicaciones. Contra esta tendencia universalista, el orden jurídico actual se basa en las normas de Derecho que cada Estado formula para aplicarse en su propio territorio. De aquí surgen problemas al relacionarse personas que no están sujetas al mismo Derecho estatal o bienes o servicios regidos por normas jurídicas de diversos Estados. Para solucionar este problema, hay dos corrientes de ideas: I. Unificar las reglas de solución de conflictos mediante tratados multinacionales obligatorios para todos los Estados; y II. Unificar todo el Derecho privado de los diferentes Estados internacionales, por lo que siendo iguales todas las normas, desaparecerían los conflictos. La primera tendencia se ha seguido en las Conferencias de Derecho Internacional de La Haya de donde han surgido reglas de solución de conflicto de leyes. La segunda tendencia ha sido seguida en diversas convenciones internacionales y principalmente en una institución intergubernamental con sede en Roma: el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, llamado UNIDROIT. Este último ha formulado una convención que establece una ley uniforme sobre la forma de un testamento internacional que obliga a los signatarios a introducir en sus legislaciones las disposiciones relativas al mantenimiento internacional de las formas aprobadas y a reconocer en su territorio la validez, en cuanto a forma, del testamento internacional, cualquiera sea el lugar donde se

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES haga, la nacionalidad, domicilio o residencia del testador, o la ubicación de los bienes, así como la designación de las personas que, en su territorio, estén "habilitadas" para autorizar testamentos internacionales. Este último punto presenta también dificultades por la existencia de dos sistemas principales en cuanto a las personas autorizadas para autenticar testamentos: el sistema del Notariado Latino, adoptado por los países latinos, algunos Estados alemanes, Bélgica y otros, en el que el encargado de dar la fe pública (fedatario) es un funcionario público y, al mismo tiempo, profesional del Derecho, que formula el negocio jurídico; y el Sistema Sajón (Gran Bretaña, algunos Estados de la Unión Americana) en que estas dos funciones están separadas en personas distintas: el Notary (fedatario) que no tiene el monopolio de intervención en la formulación del acto, sino que, esto, pueden hacerlo el abogado (barrister), el procurador (attorney) o el solicitor y el escribano (scrivaner). Los requisitos de forma cíe ese testamento internacional propuestos por la convención son: Redacción por escrito, en cualquier idioma ya sea a mano o por procedimientos mecánicos, por el testador o por un tercero. El testador deberá firmar el testamento ante los testigos y la persona habilitada. Si el testador no sabe o no puede firmar, manifestará la causa de ello a la persona habilitada quien lo hará constar en el testamento y, si la ley de la persona habilitada lo autoriza, podrá designar a otra persona para que firme en nombre del testador. Por otra parte no hay que olvidar que, en materia de forma, es universal el principio de "locus regit actum", consagrado por el artículo 13 frac. IV de nuestro CC, o sea que en cuanto a su forma, los actos jurídicos se regirán por las leyes del lugar donde pasan. II. Inscripción de testamento. Esta idea tiene por objeto instituir un sistema que permita inscribir las últimas voluntades para reducir los riesgos de que un testamento sea ignorado o conocido tardíamente y para facilitar el que el testamento que debe ejecutarse, sea encontrado. Sobre este particular existe una Convención de los Estados Miembros del Consejo de Europa relativa a esta inscripción.

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DE LAS SUCESIONES En el Distrito Federal, la Ley del Notariado (Art. 121) obliga a los notarios a dar en seguida un aviso al Archivo General de Notarías de los testamentos públicos abiertos o cerrados otorgados ante ellos, con datos de fecha, nombre, generales y nombres de los padres del testador y; si el testamento es cerrado, el lugar o persona en cuyo poder se deposite. Esta disposición obliga a los jueces y a los notarios ante quienes se tramite una sucesión, a recabar del archivo la noticia de si hay algún testamento otorgado (123 de la Ley del Notariado y 1,559 C.C.) Es muy difícil mantener un registro internacional de testamentos que fuera lo suficientemente eficaz y rápido para dar los informes de la existencia de testamento. Por ahora no está establecido para todo el territorio nacional, sin embargo la Secretaría de Gobernación ha comenzado a celebrar convenios con los gobiernos de los estados de la República para ir instaurando un registro nacional de testamentos. Aun en el Distrito Federal, el asunto es complejo ya que, según informe del Director del Archivo, cada mes se reciben multitud de avisos de testamentos otorgados en el D. F., lo que implica llevar un índice completo y ordenado y proporcionar oportunamente los informes que solicitan los jueces y los notarios sobre la existencia del último testamento del autor de la sucesión.137

137 Bibliografía recomendada para este tema: PRIETO ACEVES, Carlos, Unificación en materia de testamentos, Revista de Derecho Notarial número 57, México.

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SEGUNDA PARTE

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SUCESIÓN LEGÍTIMA.

Es la que se defiere por ministerio de la ley cuando falta o no puede cumplirse la voluntad testamentaria del autor de la sucesión. Así como en la testamentaria se defiere por voluntad del autor, en la legítima se defiere por ley (ex-lege) y por eso lleva ese nombre o también los menos propios de sucesión intestada o ab intestato. Se ha escrito mucho sobre el fundamento filosófico-jurídico de esta sucesión y sobre quiénes deben ser llamados a ella. Resumiremos algunas opiniones que se han dado al respecto. Cimbali manifiesta que el derecho de sucesión está subordinado al derecho de propiedad y que en materia de propiedad intervienen tres factores complejos: El individual (representado por la voluntad testamentaria); el familiar (representado por las sucesiones forzosas como son las legítimas, las reservas que no existen en nuestro Derecho) y el social por el Estado (representado en forma de impuestos sucesorios o por el Estado mismo como heredero). Cuando muere el titular del patrimonio, cada elemento reivindica su parte. Taparelli expone que la protección de las leyes no hace inmortales a los hombres pero sí consigue que sus relaciones sociales tengan una especie de inmortalidad y que de aquí nace en gran parte la perpetuidad de la sociedad. Con la muerte, acaba el derecho de propiedad que tenía el titular y naturalmente quedaría a merced del primer ocupante. Por otra parte, como la sociedad es una unión que concurre al bien común y hay una autoridad que regula los esfuerzos, tanto la sociedad como la autoridad tienen derecho a los bienes de los asociados, que resulta de la naturaleza misma de la asociación y de tanta mayor fuerza cuando es más vigoroso el principio asociante. Como toda sociedad mayor está formada de consorcios o asociaciones más pequeñas, en la familia habrá de subsistir una especie de derecho inminente sobre el bien doméstico, aunque subordinado al orden público. Si la muerte se lleva a un individuo que no estaba aislado de la so-

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DE LAS SUCESIONES. ciedad y pertenecía a una familia en la que existe un principio de unidad constituido por la naturaleza, el individuo formaba un solo ser con tal familia cuyos medios debían emplearse en el bien común de la familia porque ésta permanece la misma aunque haya variación de dueño y entonces, apenas puede decirse que los bienes cambien de dueño. La asociación doméstica natural supera a cualquier otro vínculo. En esta sociedad natural habrá que ver cuáles derechos serían más atendibles o sea dónde estaba la más íntima unidad del ser, de pensamientos, de afectos y de quién dependa principalmente la perpetuidad del ser que se desea inmortalizar con el derecho sucesorio.1 Puig menciona varias doctrinas para la justificación de esta sucesión: La que se basa en el criterio de la propiedad familiar germánica; la que se basa en la voluntad presunta del de cujas y la fundada en la función social de la propiedad enlazada con los deberes familiares y que ligan a la persona con sus familiares más allegados. No es fácil dar una respuesta -exhaustiva a este problema. Para resolverlo, el legislador —como dice Puig— se fija sobre todo en el tipo medio de la persona humana y no en los casos excepcionales o en circunstancias personales. Por otra parte, hay que tener en cuenta que las disposiciones legales tienen que ser de orden general y, además, estar basadas en elementos que puedan ser demostrados sin lugar a dudas. El legislador no podría dejar que una autoridad judicial determinara en cada caso concreto quiénes tienen más derecho a la herencia porque esto sería transformar las normas jurídicas en flexibles e inciertas. El Derecho tampoco puede estar basado en consideraciones de afecto, atención, aprecio u otras semejantes que hubieren tenido algunas personas para con el difunto, porque estos elementos son muy relativos por ser subjetivos y prácticamente imposibles de demostrar con toda certeza. Hay que tener en cuenta, además, que la mayoría de las personas están en posibilidad de señalar, ellas mismas, a sus sucesores. Si no lo hacen es o porque les faltó ejercer este de-

1 Cfr. TAPARELl.I, Luis, Ensayo Teórico de Derecho Natural apoyado en los hechos, Madrid, 1866, tomo II, núms. 778 y sgtes.

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DE LA SUCESIONES recho o porque están de acuerdo con la designación de herederos legítimos que hace la ley. En realidad es imposible fijar, en una sola enunciación, a las personas que tienen derecho a la herencia legítima. Creemos que, sin embargo, el legislador deberá tener en cuenta ciertos elementos como son: a) Las personas más allegadas por vínculos familiares, de sangre, de unión conyugal, b) Las obligaciones que tenía el de cujus de velar por el sostenimiento, la ayuda y la educación (hijos, cónyuges, ascendientes, colaterales).'2 En cuanto al Estado, éste no puede gravar las herencias con impuestos tan elevados que pudieran hacer nugatorios los derechos de los familiares más allegados al autor de la sucesión. ANTECEDENTES. Biblia. "Ley de las herencias (1-11). Acercáronse las hijas de Salfad de Jéfer... y presentándose a Moisés... ante todos los príncipes de la asamblea... dijeron: 'Nuestro padre ha muerto en el desierto... y no ha dejado hijos. ¿Por qué va a ser el nombre de nuestro padre borrado de en medio de su familia por no haber dejado hijos?'... Moisés llevó la cosa ante Yahvé y Yahvé dijo a Moisés: 'Las hijas de Salfad tienen razón. Dales en herencia una propiedad entre los hermanos de su padre... y diles: Si uno muere sin dejar hijos, haréis pasar su heredad a la hija y si no hay tampoco hija, pasará a sus hermanos la heredad. Si no hay hermanos, daréis la heredad a los hermanos de su padre; y si no hay hermanos de su padre, pasaréis la heredad al más próximo pariente de la familia'... Esta será para los hijos de Israel3 regla de derecho, como lo ha ordenado Yahvé a Moisés." DERECHO ROMANO. En

el Derecho Romano (posterior a la Ley de las XII Tablas) la sucesión intestada o abintestato sólo tiene lugar en defecto del testamento o porque éste no sea válido. Las primeras normas sobre la materia se encuentran en la Ley de las XII Tablas. El carácter de todo el deselvolmiento posterior, "consiste en basar cada vez más la sucesión en el vínculo de sangre y rechazar el vínculo político de la pura agnación".-1 2 Así como los bienes del difunto deben satisfacer las obligaciones de los acreedores, también deben satisfacer los deberes que nacen del vínculo familiar. (Puic. PEÑA, op. cit., tomo V, vol. II, p. 523). 3 Libro de los Números (BIBLIA), capítulo 27, versículos 6 al l. 1 BONFANTK, op. cit., p. 635.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES En el antiguo his Civile, "herederos por excelencia son los heredes sui, es decir, todos los que hallaban (por nacimiento, adopción o convenio in manum) bajo la potestad directa del 'de cuius'. Entre ellos, la herencia se reparte por igual (por cabezas: in capita), sin distinción de sexos, pero los que son sui, por haber premuerto (o haber sido emancipados) el ascendiente cuya supervivencia en la familia les hubiera impedido ser sui, heredan 'por líneas' (in stirpe), es decir, compartiendo cada grupo de la misma línea la parte correspondiente al ascendiente premuerto o pre-emancipado".5 El Derecho pretorio no cambió absolutamente la base de la sucesión, pero estableció una especie de transacción entre la familia romana y la familia natural, entre los derechos de la agnación y los de la cognición. El pretor concedió a los llamados por él la bonorum possesio,6 y, de este modo, hace cinco llamamientos sucesivos: unde liberi donde aparecen los sui más los emancipados del causante; unde legitimi que coincide exactamente con el de la ley; unde cognati a los próximos parientes por cognación, incluyendo los agnados por adopción o conven-tio in manum (hasta el sexto grado); under vir et uxor, al cónyuge viudo; y, cuando no hay heredero, las herencias abandonadas se atribuyen, en la época de Augusto, al Erario.7 Por los Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano, de la época de Adriano y Marco Aurelio, respectivamente, se le otorgó a la madre la sucesión abintestato del hijo que muere sin dejar descendientes (en el primero de ellos) y, en el otro, se concedió la herencia de una madre a sus hijos, con preferencia frente a los agnados de la difunta. 8 Justiniano, con sus Novelas 118 y 127, estableció el siguiente orden de sucesión abintestato: primero, los descendientes, con derecho de representación; segundo, los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo; tercero, los hermanos y hermanas de un solo vínculo; cuarto, los otros colate5 D'ORS, Alvaro, Derecho Privado Romano, Tercera edición, Ediciones Universidad de Navarra, S. A. (EUNSA), Pamplona, Navarra 1977, número 252.
De las Sucesiones Jose Arce y Cervantes

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